UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARAN Cristiane Silveira Pinto

MUTAO CONSTITUCIONAL E O STF

CURITIBA 2010

UNIVERSIDADE TUIUTI DO PARAN Cristiane Silveira Pinto

MUTAO CONSTITUCIONAL E O STF

Trabalho

de

concluso

de

Curso

apresentada ao Curso de Direito da Faculdade de Cincias Jurdicas da

Universidade Tuiuti do Paran, como requisito parcial para a obteno do grau de Bacharel de Direito Orientador: Cibele Dias Knoerr

CURITIBA 2010

TERMO DE APROVAO Cristiane Silveira Pinto

MUTAO CONSTITUCIONAL E O STF

Esta monografia foi julgada e aprovada para a obteno do grau de bacharel de direito no Curso de Direito da Universidade Tuiuti do Paran.

Curitiba,

de

de 2010.

_______________________________________________________

Bacharelado em Direito Universidade Tuiuti do Paran

Orientador (a):

Prof. Dr. Cibele Dias Knoerr Universidade Tuiuti do Paran

Prof. Dr. Universidade Tuiuti do Paran

Prof. Dr. Universidade Tuiuti do Paran

CURITIBA 2010

DEDICATRIA Dedico este trabalho primeiramente a Deus. Aos meus filhos Bruno Matheus e ao meu marido que por muitas vezes ficaram de lado para que eu pudesse me dedicar ao estudo desse trabalho, que por muitas vezes aguentaram o meu mau humor e as horas em cima de livros sem poder a eles me dedicar, meu marido que agentou as lamurias ser que vou conseguir, a ele que buscava os livros encomendados. Aos meus enteados, que ajudaram, apoiaram, torceram por mim. Ao meu pai que uma das pessoas que mais torceu por mim, a pessoa que fez com que esse sonho de concluso do curso se tornasse realidade, a ele que participou ativamente desse sonho, financeira e emocionalmente, e dizendo minha filha vai ser advogada, a ele que foi pessoalmente comprar livros para que esse trabalho fosse concludo, pai voc o meu pai. A minha me, minhas irms e meus irmos pelo carinho, dedicao, ateno, apoio. Aos poucos mais verdadeiros amigos que por mim torceram e disseram lembro o dia em que voc comeou, e agora est fazendo a monografia, Jaqueline amiga que apoiou, que me ensinou muito do que sei hoje sobre computador. Aos professores e colegas da TUIUTI, que me receberam quando cheguei de outra instituio de maneira carinhosa e amiga.

AGRADECIMENTOS Agradeo aos meus filhos, marido, pela pacincia, aos meus pais, minhas irms irmos agradeo aos meus amigos, daqui e dali, pela fora de sempre. Aos meus colegas de turma, por todos os dias. Aos Professores, em especial a Professor Cibele Dias Knnoer, pela ateno dedicada. A todos aqueles que, direta ou indiretamente,

colaboraram de alguma maneira.

EPGRAFE As nuvens mudam sempre de posio, mas so sempre nuvens no cu. Assim devemos ser todo dia, mutantes, porm, leais com o que pensamos e sonhamos; lembre-se, tudo se desmancha no ar, menos os

pensamentos. (Paulo Baleki).

RESUMO O objeto central deste trabalho definir o papel da Mutao Constitucional no contexto jurdico social brasileiro, conceituar, fundamentar, demonstrar tentativas de utilizao bem como a aplicao na prtica. Discutir de maneira terica-prtica como a Mutao relevante para o mundo jurdico, sua importncia para a sociedade, bem como a tentativa do STF em utilizar a Mutao para alterar a Constituio de maneira informal, adequando a Constituio a realidade social. relevante o estudo uma vez que chama ateno acerca de um instituto que j comentado no meio doutrinrio, mas a sua utilizao ainda no se concretizou no mundo jurdico.

Palavras - chave: Constituio Mutao Constitucional Interpretao - STF.

SUMRIO

ABREVIATURAS.............................................................................................. INTRODUO.................................................................................................. CAPTULO I...................................................................................................... 1. PODER CONSTITUINTE.............................................................................. 1.1. PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO.................................................... 1.2. PODER CONSTITUINTE DERIVADO....................................................... 2. MUTAO CONSTITUCIONAL NOO, CONSTATAO HISTORICA. 3. RIGIDEZ E MUTABILIDADE........................................................................ 4. CONCEITO DE MUTAO CONSTITUCIONAL......................................... 4.1. TERMINOLOGIA........................................................................................ 5. NATUREZA JURDICA DA MUTAO CONSTITUCIONAL...................... 6. CARACTERISTICAS DAS MUTAES CONSTITUCIONAIS................... 7. PRESSUPOSTOS DA MUTAO CONSTITUCIONAL.............................. 8. FUNDAMENTOS E LIMITES DA MUTAO CONSTITUCIONAL............. 8.1. LIMITES DA MUTAO CONSTITUIO................................................ 9. ESPCIES DE MUTAO CONSTITUCIONAL......................................... 9.1. MUTAO POR INTERPRETAO CONSTITUCIONAL....................... 9.2. MUTAO POR COSTUME CONSTITUCIONAL.................................... 9.3. MUTAO POR CONSTRUO CONSTITUCIONAL............................ CAPTULO II.................................................................................................... 10. MUTAES INCONSTITUCIONAIS......................................................... 11. A MUTAO CONSTITUCIONAL NO BRASIL....................................... 12. MUTAO CONSTITUCIONAL NA PRTICA BRASILEIRA................. 12.1. O FORTALECIMENTO DO STF E A MUTAO CONSTITUCIONAL..

10 11 13 13 13 14 15 17 23 25 27 27 30 34 35 36 36 39 40 42 42 43 46 46

12.2. UMA TENTATIVA DE APLICAO DA MUTAO................................ CONSTITUCIONAL. 12.2.1. Reclamao n. 4.335-5/AC................................................................... 12.2.2. ADPF 46-7 Monoplio dos Correios.................................................. 12.3. A UTILIZAO DA MUTAO CONSTITUCIONAL PELO STF............ 12.3.1. HC 90.450-5/MG - Priso Civil do depositrio Infiel.......................... 12.3.2. HC n. 74.051-3/SC Proteo do Estrangeiro no residente no pas. 12.3.3. RE n. 251.445/GO Abrangncia do termo Casa................................ 12.3.4. HC 82959/SP Progresso de Pena nos Crimes Hediondo................ 12.3.5. Mandados de Injuno 670/708/712 e o Efeito Concretista................. CAPITULO III................................................................................................... 13. MUTAO CONSTITUCIONAL E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS....... CONCLUSO................................................................................................... BIBLIOGRFIA................................................................................................ ANEXOS...........................................................................................................

48 48 50 52 52 54 55 56 57 60 60 63 65 67

ABREVIATURAS

ADPF Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental CF Constituio Federal EC Emenda Constitucional HC Habeas Corpus MC Medida Cautelar MP Ministrio Pblico MI Mandado de Injuno MS Mandado de Segurana QO Questo de Ordem Rcl. Reclamao RE Recurso Extraordinrio STF Supremo Tribunal Federal

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INTRODUO

O presente trabalho demonstra um estudo acerca da Mutao Constitucional demonstrando esse fenmeno que est presente no Mundo jurdico, porm de pouca utilizao, um instituto que est chegando ao ordenamento jurdico com a pretenso de ficar. O presente estudo discorre sobre o Poder Constituinte para em seguida fazer uma anlise do fenmeno da Mutao, discorre sobre o surgimento, a noo histrica, fundamentos, pressupostos, espcie, bem como os conceitos formulados por diversos autores, a tentativa do STF em utilizar a Mutao, criando um novo controle de constitucionalidade, bem como os casos em que o fenmeno foi utilizado e com grande sucesso. O trabalho demonstra a aplicabilidade da Mutao acerca dos direitos fundamentais e a Mutao. A idia de estudar o tema da Mutao Constitucional surgiu durante uma aula de Interdisciplinares com a professora Tas Santi, que nos apresentou um caso a ser resolvido, levando ao estudo dos votos dos Ministros Gilmar Ferreira Mendes e Eros Grau no julgamento, ainda no finalizado at a presente data, da Reclamao 4.335-5/AC1, que, em princpio, a anlise especfica da possibilidade de um controle de constitucionalidade das normas constitucionais originrias, via mutao constitucional. Para esclarecer o fenmeno Mutao Constitucional, o artigo de Lenio Luiz Streck, foi de suma importncia 2. A Mutao Constitucional vista nos tempos de hoje como uma mudana informal da Constituio Federal. O estudo terico, baseado na doutrina para mostrar de maneira mais transparente, o que o fenmeno da Mutao Constitucional na prtica. Atravs de casos concretos ser

Julgamento no finalizado, pedido de vistas pelo... A Nova perspectiva do STF sobre o controle difuso: mutao constitucional e limites da legitimidade da jusrisdio constitucional por STRECK, Lenio Luiz, procurador de Justia do Rio Grande do Sul. OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni, professor adjunto da UFMG e da PPUC/MG, doutor e mestre em Direito. LIMA, Martonio MontAlverne Barreto, procurador do Municpio de Fortaleza.
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12 demonstrado como esse fenmeno apresentado sociedade bem como a sua utilizao. O objetivo de tais analise se restringe tentativa de identificar a possibilidade de que, em decorrncia de um raciocnio lgico, a identificao seja reconhecida como mutao constitucional, fundamentando a deciso a ser proferida. Para a apresentao do tema, o principal campo utilizado para a pesquisa, foi o STF, atravs das decises; e os campos subsidirios utilizados, foram biblioteca virtual do Senado Federal, onde foram encontrados diversos artigos acerca do tema, o site do STF. O nmero de doutrinas que explanam sobre a matria escasso, existem poucas publicaes, portanto, os artigos foram de suma importncia. Para uma abordagem mais ampla acerca do tema, foram utilizados os informativos do STF, recebidos por email atravs de cadastro realizado junto ao site www.stf.jus.br e sero analisadas no respectivo trabalho, casos histricos encontrados nas doutrinas, bem como casos j definidos, em que houve de fato a Mutao Constitucional, fazendo uma analise da tentativa de uso da Mutao Constitucional. Sero analisadas 9 (nove) decises. A escolha dos casos a serem tratados tem como perspectiva a utilizao da mutao constitucional e usa como critrio para a seleo a vinculao ao tema analisado, sociedade, aos direitos fundamentais, sua repercusso e o impacto que tais casos podero trazer a sociedade. Esta pesquisa se dividir em duas partes conexas: a primeira, analisando o Poder Constituinte, passando a analise da Mutao Constitucional; a segunda parte analisar o STF e os casos em concreto, nos quais houve uma tentativa de aplicao bem como os casos em que houve a aplicao da mutao constitucional. Expostos os principais mbitos de pesquisa utilizados no presente estudo, passa-se ao desenvolvimento do estudo.

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CAPTULO I 1. PODER CONSTITUINTE

Para que se possa entender melhor o fenmeno da Mutao Constitucional, passa-se a anlise do Poder Constituinte, porque sem entender o seu significado no ser possvel chegar constatao do que a Mutao Constitucional e como esse novo sistema jurdico vem transformando as decises do STF. O Poder Constituinte a manifestao soberana da suprema vontade poltica de um povo, e juridicamente organizado (MORAES, Alexandre, 2006, p. 21). Poder Constituinte o meio com que se estabelece a Constituio de um novo Estado, organizando e delimitando as instituies que iro dirigir os interesses de uma nao. A doutrina aponta um Poder Constituinte contemporneo ligado ao surgimento das Constituies escritas, visando limitao do poder estatal e preservao dos direitos e garantias individuais. O Poder Constituinte se divide em Poder Constituinte Originrio ou de primeiro grau e Poder Constituinte Derivado ou de segundo grau. Passa-se a analisar essa diviso proposta pela doutrina. 1.1. PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO

O Poder constituinte Originrio estabelece a Constituio de um novo Estado, organizando-o e criando os poderes destinados a reger os interesses de uma nao. Tanto haver Poder Constituinte no surgimento de uma primeira Constituio, quanto na elaborao de qualquer outra Constituio posterior. O mesmo pode ser expresso de duas formas bsicas, a outorga que o estabelecimento da Constituio por declarao unilateral do agente revolucionrio, que autolimita seu poder, como, por exemplo, as Constituies de 1824, 1937, e o Ato Institucional n. 01 de 09 de abril de 1964. A segunda

14 forma de expresso a Assemblia Nacional Constituinte3, que nasce da deliberao da representao popular, devidamente convocada pelo agente revolucionrio, para estabelecer o texto organizatrio e limitativo do Poder. Por exemplo, Constituies de 1981, 1934, 1946, 1967 e a nossa atual Constituio Federal de 1988. (MORAES, 2006, p. 22, 23). O Poder Constituinte originrio se caracteriza, por ser: inicial, porque a sua obra, a Constituio, base da ordem jurdica ilimitado e autnomo, pois no est de modo algum limitado pelo direito anterior, no tendo que respeitar os limites postos pelo direito positivo antecessor incondicionado, pois no est sujeito a qualquer forma prefixada para manifestar sua vontade, no tem ela que seguir qualquer procedimento determinado para realizar sua obra de constitucionalizao. (MORAES, 2006, 23) CANOTILHO sintetiza essas caractersticas dizendo que:

O poder constituinte, na teoria de Sieys, seria um poder inicial, autnomo e omnipotente. inicial porque no existe, nem de fato e nem de direito, qualquer outro poder. ele que se situa, por excelncia, a vontade do soberano (instncia jurdico - poltica dotada de autoridade suprema). um poder autnomo: a ele e s a ele compete decidir se, como e quando, deve dar-se uma Constituio Nao. o poder omnipotente, incondicionado: o poder constituinte no est subordinado a qualquer regra de forma ou de fundo. (MORAES, 2006, p. 23).

Ressaltase, ainda que o poder constituinte originrio permanente, pois no desaparece com a realizao da sua obra, ou seja, com a elaborao de uma nova Constituio. (MORAES, 2006, p. 23). 1.2. PODER CONSTITUINTE DERIVADO

O poder constituinte est inserido na prpria Constituio Federal, pois deriva de uma regra jurdica de autenticidade constitucional, portanto, conhece limitaes constitucionais expressas e implcitas e passvel de controle de constitucionalidade.

MORAES, Alexandre, tambm pode ser denominada de Conveno.

15 O Poder Constituinte derivado4 tem como caractersticas ser:

Derivado porque retira a sua fora do Poder Constituinte Originrio subordinado porque se encontra limitado pelas normas expressas e implcitas do texto constitucional, s quais s poder contrariar, sob pena de inconstitucionalidade e condicionado porque seu exerccio deve seguir as regras previamente estabelecidas no texto da Constituio Federal. (MORAES, 2006, p. 24).

O Poder Constituinte derivado subdivide-se em poder constituinte reformador e decorrente. Poder Constituinte Derivado Reformador, denominado perante a doutrina de competncia reformadora5, consiste na possibilidade de alterar-se o texto constitucional, respeitando se a redao especial prevista na prpria Constituio e ser exercitado por determinados rgos com carter representativo, como o Congresso Nacional. Poder Constituinte Derivado Decorrente consiste na possibilidade que os Estados membros tm, em virtude de sua autonomia poltico administrativos, de se auto-organizarem por meio de suas constituies estaduais, sempre respeitando as regras limitativas estabelecidas pela Constituio Federal.6 2. MUTAO CONSTITUCIONAL NOO, CONSTATAO HISTORICA

Toda a Constituio Constituio no tempo7. As realidades sociais a que as normas constitucionais esto inseridas sofrem mudanas histricas constantemente. Quando no passa por modificaes a Constituio fica parada no tempo, passando a no cumprir mais a sua funo.

Lus Roberto Barroso: ... a terminologia empregada pode ser enganosa. que, na verdade, o denominado poder constituinte derivado situa-se no mbito do poder constitudo ou institudo, estando juridicamente subordinado a diversas prescries impostas no texto constitucional pelo constituinte originrio. Embora seja consagrada pela doutrina e pela prtica, tal designao tecnicamente problemtica. Por essa razo, diversos autores se opem ao uso da locuo poder constituinte derivado, ou institudo, quando se tratar do poder de reforma da Constituio. (Curso de Direito Constitucional Contemporneo, p. 144/145. 1 ed., 2009, Saraiva). 5 MORAES, Alexandre, op. cit, p. 24 6 Como explica Manoel Gonalves Ferreira Filho (O Poder... op. Cit. p. 141), so os chamados princpios constitucionais limitativos. 7 HARBELE, citado por BULOS, Mutao Constitucional, 1997, p. 53.

16 Quando se observa a vida Constitucional dos Estados, pode se verificar que as constituies tm mudanas e no somente as formais, estabelecidas pela norma, ou seja, no somente atravs do mecanismo da reforma que os preceitos constitucionais se modificam, para poderem se adequar a realidade social, poltica, econmica e jurdica do Estado e da sociedade. (BULOS, 1997, p. 53).

O carter dinmico e prospectivo da ordem jurdica propicia o redimensionamento da realidade normativa, onde as Constituies, sem as revises e emendas, podem assumir um novo significado. Ao lado desse dinamismo do ordenamento existe a estabilidade das suas normas. (BULOS, 1997, p. 53).

A relao entre dinamismo e estabilidade est presente nas normas constitucionais positivadas, permitindo o equilbrio entre esse elemento dinmico e esttico, como estudado mais a frente. (BULOS, 1997, p. 53). Dessa maneira os estudiosos perceberam que as Constituies podem sofrer mudanas atravs de processos informais, isto , modificao que no decorre da atuao formal do poder constituinte derivado. A esse fenmeno pelo qual as Constituies so modificadas sem as revises ou emendas, denomina-se Mutao Constitucional. Segundo demonstram estudos relacionados ao tema, parece ter sido a doutrina alem que primeiro detectou o problema, ao notar que a Constituio de 1871 sofria frequentemente mudanas quanto ao funcionamento das instituies do Reich, mudanas essas que ocorriam sem reformas constitucionais8. LABAND, examinando o texto constitucional alemo de 1871, notou importantes modificaes para acompanhar a situao constitucional do imprio, distinguindo a reforma constitucional da mutao constitucional. (BULOS, 1997 p. 54)9 No incio da dcada de 30, HSU DAU-LIN, aps entender que a mutao constitucional a separao entre o preceito da Lei Suprema e a

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Como pode se encontrar na doutrina de BULOS, Mutao Constitucional, 1997. Citado na doutrina de BULOS, Mutao Constitucional.

17 realidade, constatou que as normas constitucionais so modificadas lentamente, sem interferncia do poder de reforma. (BULOS, 1997, p.55)10. KELSEN compreendia a mutao constitucional como sendo:

A aplicao de normas que se modificam lenta e imperceptivelmente,

quando s palavras que permanecem imodificadas do Texto Maior, se lhes outorga um sentido distinto do originrio ou quando se produz uma prtica em contradio com o texto, no sendo o acontecimento peculiar e nico na rbita das normas constitucionais, seno um fenmeno contatado em todos os mbitos do Direito. (BULOS, 1997, p. 55).

Os estudiosos constatam o fenmeno da mutao constitucional como uma constante na vida dos Estados, e as constituies, como organismos vivos que so, acompanham a evoluo das sociedades, quer seja na poltica, economia, que, se no alteram o texto na letra e na forma, modificam lhe a substncia, o significado, o alcance e o sentido de seus dispositivos. Portanto para se dar sequncia ao estudo, importante um breve comentrio acerca do princpio da rigidez constitucional.

3. RIGIDEZ E MUTABILIDADE

Para doutrinadores como Alexandre de Moraes e Uadi Lammgo Bulos, a supremacia da Constituio deriva diretamente da sua rigidez. De fato o diferencial que garante a supremacia da Constituio justamente a necessidade de procedimento especial, mais criterioso, para alterar as regras das normas constitucionais. (BULOS, 1997, p. 71) Para que possamos entender interessante verificar o que se tem por rigidez constitucional, bem como o que o referido instituto interessa para o estudo do tema em foco. MORAES: so rgidas as constituies escritas que podero ser alteradas por um processo legislativo mais solene e dificultoso do que o

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Citado na doutrina de BULOS, Mutao Constitucional

18 existente para a edio das demais espcies normativas, como por exemplo, a CF de 1988 art. 60. (2006, p. 5). Existe uma correlao entre a rigidez constitucional e o fenmeno da mutabilidade. Para que a Constituio no permanea parada no tempo, para que no caia no ostracismo, e que no seja apenas uma folha de papel como temia Lassale, para que ela se concretize no seio da sociedade, necessrio que v se adaptando as novas realidades sociais, econmicas e culturais de uma sociedade. BULOS define Mutabilidade como:

Qualidade daquilo que mutvel, o termo logra dois sentidos completamente distintos: um formal e outro informal; a mutabilidade formal delineiase atravs da reforma constitucional, seja por reviso, seja por emenda; j a mutabilidade informal, concerne ao processo difuso de modificao da Constituio. (1997, p. 72.)

Para o presente estudo, interessa o estudo do principio da rigidez em consonncia com a mutabilidade informal. Para isso de relevncia o estudo da rigidez constitucional perante os elementos estticos e dinmicos, cuja anlise nos fornece uma viso mais enriquecedora da ordem jurdica. (BULOS, 1997, p. 72). BULOS salienta que atravs do elemento esttico a Constituio reveste-se de certa estabilidade, de certo equilbrio, pois a instabilidade da Carta Magna seria responsvel pela instabilidade do prprio Estado. (1997, p. 72). Destaca ainda que:

(...) a estabilidade, no significa inalterabilidade, o dinamismo da realidade social, com situaes e exigncias sempre novas, em constante evoluo, obriga a adaptao das normas constitucionais a realidade social. (1997, 72).

A Constituio est diretamente ligada aos avanos da cincia (clulas troncos), da tecnologia (crimes da internet), da economia (impostos) da religio

19 (transfuses de sangue no caso das testemunhas de Jeov), da moral, os direitos fundamentais (estrangeiros em trnsito no pas) etc. A Constituio um organismo vivo, essas mudanas sociais interferem diretamente na Constituio. Portanto, para a Constituio ser socialmente eficaz, suas normas devem ser observadas e cumpridas na prtica, devem corresponder, ao menos a esses fatores reais do poder, os quais sempre variam, evoluem, modificam-se atravs das transformaes do progresso, evidente que os textos devem seguir o ritmo das mudanas sociais, adaptando-se a realidade. (BULOS, 1997, p. 72). A efetividade11 de uma norma constitucional repousa na capacidade de se enquadrar e se fixar, na ordem jurdica, as vontades e os demais institutos que a sustentam, as quais devem corresponder s foras sociais, polticas, econmicas, morais, religiosas, existentes no grupo social. (BULOS, 1997, p. 73). BARROSO, assim define a efetividade:

Efetividade simboliza a aproximao, to ntima quando possvel, entre o dever ser normativo e o ser da responsabilidade social. Ademais, efetiva a norma constitucional que enseja a concretizao do direito que nela se substancia, propiciando o desfrute real do bem jurdico assegurado. (BULOS, 1997, p. 73).

Desse modo, pode se chegar concluso que a vida constitucional dos estados desenvolve-se perante dois elementos aparentemente

contraditrios: o esttico e o dinmico. O elemento esttico consigna uma exigncia indispensvel segurana jurdica, evitando, ao menos em tese, a instabilidade institucional, procurando salvaguardar os direitos e garantias fundamentais da pessoa humana12. O elemento dinmico propicia a adaptao das constituies s exigncias do progresso, da evoluo e do bem estar social.
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Entenda-se por efetividade, como a capacidade de atuao prtica da norma constitucional, fazendo prevalecer, no mundo dos fatos, os valores por ela tutelado. 12 Extrado do artigo do Da Reforma Mutao Constitucional, BULOS, p.

20 A origem da Constituio encontra abrigo nesse contexto, trata-se de tcnica capaz de atender a ambas as exigncias de estabilidade e dinamismo constitucionais. Tornam-se possveis as alteraes formais (revises, emendas), imprescindveis adaptao das Constituies a novas realidades sociais. Ao estabelecerem o processo de reviso ou emenda, os legisladores fazem-no cautelosamente, de modo a tornar tais tcnicas de mudana mais solenes, difceis, demoradas, para que no sejam despropositadas, sem previsibilidade de quando iro ocorrer. Da a exigncia do equilbrio nas instituies ao se pretender reformular a letra da Constituio Federal. Logo, possvel dizer como fez BRYCE13 que rgida a Constituio somente suscetvel de mudana por intermdio de um processo solene e complicado, bem mais especifico e rigoroso do que aquele utilizado para modificar as leis em geral. Portanto, para autor as Constituies rgidas possuem uma autoridade superior das outras leis do Estado e so modificadas por procedimentos diferentes daqueles pelos quais se editam e revogam as demais14. Foi BRYCE, que citou pela primeira vez as expresses rgidas e flexveis, historicamente a rigidez muito mais longa. Como caractersticas do principio da rigidez, estabelecida por BULOS podemos destacar:

a) Dificultar a estabilidade constitucional; b) assegurar a estabilidade constitucional; c) Resguardar os direitos e garantias fundamentais, mantendo estruturas e competncias, com vistas proteo das instituies, dessa maneira a estabilidade constitucional est resolvida. (BULOS, 1997,

Contrape-se a Constituio rgida a denominada flexvel, que a capaz de ser modificada, contrada sem processo formal complexo, solene, dificultoso.
13
14

Citado por Bulos, Mutao Constitucional, 1997, p. 74

Citado por Bulos, Mutao Constitucional, 1997, p.74

21 Em torno do principio da rigidez aliceram-se temas fundamentais para a vida constitucional dos Estados, demonstrados por BULOS, tais como:

a) A diferena entre poder constituinte originrio e poderes constituintes; b) Supremacia e hierarquia das normas constitucionais; c) Inconstitucionalidade das leis e dos atos normativos; d) Controle de constitucionalidade das leis e a dos atos normativos; e) Indelegabilidade de competncias constitucionais. (BULOS, 1997, p. 80).

Realmente o princpio da rigidez constitucional coaduna-se com o poder criador da Constituio. da essncia da rigidez a supremacia formal da Constituio, por isso que se diz que a norma constitucional a lei das leis, soberana, base de todo o direito de um Estado. Escreveu, portanto, SILVA:

Da rigidez emana, como primordial consequncia, o principio da supremacia da Constituio que, no dizer de Pinto Ferreira, reputado com uma pedra angular, em que se assenta o edifcio do moderno direito poltico. Significa que a Constituio se coloca no vrtice do sistema jurdico do pas, a que confere validade, e que todos os poderes estatais so legtimos na medida em que ela os reconhea e na proporo por ela distribudos. enfim, a suprema do Estado, pois nela que se encontram a prpria estruturao deste e a organizao de seus rgos.15

No basta que as normas constitucionais sejam hierrquica e formalmente superiores s leis em geral, devem ser harmnicas uma com a outra. Surge que seja acionado o mecanismo do controle de constitucionalidade das leis, juridicamente verificado, com o fim especifico de fiscalizar a legalidade dos atos normativos. MENDES demonstrou que:

15

Citao tirada do artigo de BULOS Da Reforma Mutao Constitucional

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Controle de constitucionalidade desenvolve-se por definio, no mbito de um processo mais ou menos complexo, atendendo s prprias caractersticas do ordenamento jurdico. E o modo de provocar o exame da questo constitucional assume importncia fundamental, uma vez que dele depende o prprio exerccio da funo que garante a Constituio (BULOS, artigo, Da Reforma a Mutao, p. 39).

A competncia e o principio da rigidez constitucional, tem ligao com a indelegabilidade das competncias constitucionais. A Constituio distribui competncias entre os entes pblicos, bem como entre as funes legislativa, executiva, judiciria. A maior conseqncia, no que diz respeito rigidez constitucional, apia-se na impossibilidade de transferir-se uma entidade ou rgo do poder pblico uma parcela das atribuies especificas de cada um, claramente estabelecida na letra da lei. (BULOS, artigo, Da Reforma a Mutao, p. 39). As competncias de cada rgo so estabelecidas de forma criteriosa e cuidadosa, de acordo com a natureza das suas funes, dessa maneira uma esfera no pode extrapolar a competncia da outra. Sendo assim, a Constituio Federal s pode ser alterada por meio de processos complicados estabelecidos pela prpria norma constitucional. Logo no possvel haver delegao de competncia, exceto na hiptese de uma reforma constitucional, em que se modifica a forma dos preceitos relativos matria, atribuindo a certa entidade funo que antes no era sua. (BULOS, 1997, 83). Depois de uma breve anlise acerca do principio da rigidez constitucional, que influncia todo o ordenamento jurdico, vale examinar como ele se apresenta diante da mutao constitucional, sendo esse o foco principal do estudo. A mutao constitucional independe da rigidez do texto constitucional. Tanto as constituies rgidas como as flexveis esto sujeitas a alteraes, novos significados que, mesmo que no mudem a letra da lei, lhe atribuem sentido diversificado, atravs da interpretao, da construo judicial, dos usos, e dos costumes.

23 E diante das transformaes de uma sociedade, sejam elas polticas, econmicas, sociais, as constituies flexveis e rgidas, evoluem no sentido, significado e alcance de seus preceitos, atravs dos processos informais de alterao constitucional. Passa-se assim, a anlise do conceito de Mutao Constitucional. 4. CONCEITO DE MUTAO CONSTITUCIONAL

As Constituies tm vocao de permanncia16, idealmente tm nelas as matrias que, por sua relevncia, devem ser preservadas da poltica ordinria. No so eternas e nem podem ter a pretenso de ser imutvel, uma gerao no pode submeter outra seus desgnios 17. (BARROSO, 2009, p. 123). Conforme citado no histrico o conceito de mutao constitucional comeou a ser elaborado pela doutrina alem no final do sculo XIX e incio do sculo XX. O que motivou tal preocupao acadmica foi constatao da disparidade existente entre a realidade social e a Constituio formal. A doutrina alem no pode deixar de ser citada, pois, na Europa, a doutrina, originria da teoria constitucional francesa, s aceitava modificaes na Constituio por via do procedimento de reforma18, isto , sua mudana formal. Conforme citado no histrico, LABAND fazia parte da Escola alem de Direito Pblico e foi considerado o primeiro jurista a tratar do tema mutao constitucional. Ele parte da idia de que:

A Constituio como ente normativo, ou seja, Constituio como norma jurdica em sentido estrito, mas, mesmo assim, aponta a possibilidade de transformao da Constituio pela atuao do Estado sem a necessidade de sua modificao formal. (BULOS, 1997, artigo, p. 54).

16

HORTA, Raul Machado, A permanncia da Constituio a idia inspiradora do constitucionalismo moderno. Citado por BARROSO, 2009, p. 123. 17 A Constituio francesa de 1791 institua uma frmula excessivamente rgida para sua alterao, tendo sido tragada pela dinmica revolucionria. J a Constituio de 1793 trazia, no seu art. 28, a seguinte proclamao: Um povo tem sempre o direito de rever, reformar e mudar sua Constituio, uma gerao no pode submeter a suas leis as geraes futuras. (BARROSO, 2009, p. 123). 18 Reforma constitucional indica a mudana formal da Constituio. A mudana formal pode dar-se por emenda constitucional ou por reviso constitucional. Para fins desta monografia, o termo reforma vai ser utilizado como gnero, ou seja, a indicar todas as possibilidades de mudana formal da Constituio.

24 JELLINEK, outro representante da Escola alem de Direito Pblico, introduz vontade e inteno para diferenciar a mutao constitucional da reforma constitucional. Para ele, a reforma se d pela modificao do texto constitucional originada por um ato voluntrio. Por sua vez, a mutao seria a modificao do sentido do texto constitucional, pois este restaria inalterado, originado por fatos que no dependem da conscientizao dessa mutao. (KUBLISCKAS, 2009, p. 70, 71). 19. CANOTILHO descreve esse fenmeno como sendo "a reviso informal do compromisso poltico formalmente plasmado na Constituio sem alterao do texto constitucional, em termos incisivos: muda o sentido sem mudar o texto" (BULOS, 1997, p. 57). BULOS, por sua vez, entende que:

"Mutao constitucional processo informal de mudana da Constituio, por meio do qual so atribudos novos sentidos, contedos at ento no ressaltados letra da Lex Legum, quer atravs da interpretao, em suas diversas modalidades e mtodos, quer por intermdio da construo, bem como dos usos e costumes constitucionais". (1997.p 57.)

FERRAZ, Anna que utiliza as terminologias processos indiretos e processos no formais ou processos informais para designar todo e qualquer meio de mudana constitucional no produzida pelas modalidades organizadas de exerccio do Poder Constituinte derivado, considera que a mutao constitucional altera o sentido, o significado e o alcance do texto constitucional sem violar-lhe a letra e o esprito. (1986, p. 10). HESSE, em sua obra traduzida por Gilmar Mendes, entende que: a mutao constitucional, modifica, de que maneira for, o contedo das normas constitucionais de modo que a norma, conservando o mesmo texto, recebe uma significao diferente (2009, p. 151) 20

19 20

Citado na doutrina de Kublisckas, KUBLISCKAS, Emendas e Mutaes Constitucionais. Obra traduzida por Carlos dos Santos Almeida, Inocncio Mrtires Coelho, Gilmar Ferreira Mendes.

25

BARROSO, mutao constitucional consiste em:

Uma alterao do significado de determinada norma da Constituio, em observncia do mecanismo constitucionalmente previsto para as emendas e, alm disso, sem que tenha havido qualquer modificao de seu texto. Esse novo sentido ou alcance do mandamento constitucional pode decorrer de uma mudana na realidade ftica ou de uma nova percepo do Direito, uma releitura do que deve ser considerado tico ou justo. Para que seja legtima, a mutao precisa ter lastro democrtico, isto deve corresponder a uma demanda social efetiva por parte da coletividade, estando respaldada, portanto, pela soberania popular. (2009, p. 127).

MENDES, as Mutaes nada mais so que as alteraes semnticas dos preceitos da Constituio, em decorrncia de modificaes no prisma histrico - social ou ftico-axiolgico em que se concretiza a sua aplicao. (2010, p. 188). Pelo exposto pode se entender que Mutao Constitucional a alterao da Constituio segundo um processo informal, na medida em que no se encontra prevista no prprio conjunto das normas constitucionais, se contrapondo aos processos formais, porque estes esto devidamente regulados. Na sua acepo formal, mutao o processo de alterao, e na acepo material o resultado desse processo. 4.1. TERMINOLOGIA

No existe uma terminologia para denominar o fenmeno das mudanas informais nas Constituies. MIRANDA, Jorge utiliza o termo vicissitude constitucional tcita, que, no seu entendimento, compreende as modificaes trazidas pelo costume praeter e contra legemm, assim como as que resultam da interpretao evolutiva da Constituio e da reviso indireta, no passando esta ltima de uma forma particular de interpretao sistemtica. (BULOS, 1997, p. 57). CANOTILHO utiliza a expresso transies constitucionais, ao referir se reviso informal do compromisso poltico formalmente plasmado na

26 Constitucional. Em termos incisivos: muda o sentido sem mudar o texto. (BULOS, 1997, p. 57). CHIERCHIA, ao tratar da interpretao sistemtica da Constituio, reala a terminologia processo de fato. (BULOS, 1997, p. 58) Na dcada de 80, FERRAZ, Anna utilizou as expresses processos indiretos, processos no formais ou processos informais para designar todo e qualquer meio de mudana constitucional no produzida pelas modalidades organizadas de exerccio do poder constituinte derivado. (BULOS, 1997, p. 58). Na dcada de 90, BULOS utilizou o termo Mutao Constitucional em monografia especifica. (KUBLISCKAS, 2009, p. 79). Autores contemporneos tm utilizado o termo Mutao

Constitucional, como o caso de Jos Afonso da Silva, Jos Alfredo de Oliveira Baracho e Crmem Lcia Antunes Rocha, dentre outros. (KUBLISCKAS, 2009, p. 79) Compreende se que vicissitude constitucional tcita, mudana constitucional silenciosa, transies constitucionais, processos de fato, mudana material, processos de fato, processos no formais, processos informais, so denominaes, convenientes, que expressam o contedo dos meios difusos de modificao constitucional. O uso de uma ou de outra expresso alcana o mesmo resultado, pois revela a existncia de alteraes operadas no texto da Constituio. De fato, as mudanas informais so difusas, desorganizadas, porque nasce da necessidade de adaptao do texto constitucional a realidade ftica, aos casos concretos, espontneos, quase imperceptveis, sem seguir

formalidades legais. As mudanas informais atuam modificando o significado das normas Constitucionais, mas sem ofender-lhes o contedo expresso, e so apenas percebveis quando comparados o entendimento dado a elas e s clusulas constitucionais em momentos afastados no tempo. Todavia, alguns podem entender que o vocbulo mutao no o mais apropriado para se delimitar as mudanas silenciosas dos preceptivos

27 constitucionais. A palavra possui diversas acepes, como Mutao do latim mutatio, que significa ato ou efeito de mudar, mudana, alterao,

transformao, inconstncia, volubilidade, alterabilidade. Depois dessa analise acerca do conceito e terminologia, passa-se a anlise da natureza jurdica da Mutao Constitucional. 5. NATUREZA JURDICA DA MUTAO CONSTITUCIONAL

A natureza de um ato ou de uma atividade jurdica pode ser analisada sob dois pontos de vista: o material, que considera o objeto em sua substncia; e o formal, que investiga o processo de formao do ato ou da atividade. (BULOS, 1997, p. 60). Os meios difusos de controle de constitucionalidade, no seguem uma formalidade ou procedimento expresso, tem natureza informal, material, porque no tem requisitos explcitos na Constituio Federal. Processam-se lentamente atravs da interpretao dos tribunais, dos usos, costumes, situao econmica, entre outros meios que podem alterar a realidade constitucional, permanecendo a letra da norma constitucional intacta. Portanto, tem a mutao constitucional, natureza informal, porque so meios difusos que no seguem formalidades expressas e ocorrem de maneira espontnea, sem qualquer previsibilidade. As modificaes difusas no possuem uma sistematizao doutrinria uniforme no que concerne a suas modalidades, as quais sero analisadas em ttulo separado. 6. CARACTERISTICAS DAS MUTAES CONSTITUCIONAIS

Depois da conceitualizao, definida a natureza jurdica, a noo histrica, importante fazer uma breve anlise acerca das caractersticas da mutao constitucional. Em um primeiro momento ser usado o estudo das caractersticas realizado por KUBLISCKAS Mrcio:

28 a) Informalidade: So processos informais de mudana da Constituio, que promovem alteraes nas normas constitucionais sem que incidam os mecanismos formalmente previstos para tal finalidade. (KUBLISCKAS, 2009, p.80). b) Pluralidade de agentes: So operadas tanto pelos rgos responsveis por interpretar e concretizar a Constituio (poder executivo, poder legislativo, e poder judicirio), quanto pelos membros da sociedade em geral. (KUBLISCKAS, 2009, p.80). Na maioria dos casos a mutao introduzida pela atuao dos agentes estatais, pela sociedade civil, por meio da opinio pblica em geral, da atuao dos grupos de presso, das construes feitas por juristas, etc. c) Distanciamento no tempo: Processam-se lentamente, podendo ser identificadas em momentos cronologicamente separados no tempo, mediante a comparao entre a compreenso presente e a compreenso pretrita acerca de determinado dispositivo. (KUBLISCKAS, 2009, p.80). Tal entendimento no pacifico HESSE, por exemplo, tem opinio oposta, afirma que o fato de grande nmero de mutaes constitucionais ocorrerem em momentos distanciados no tempo no pode ser considerado como regra geral. (KUBLISCKAS, 2009, p. 80). BULOS adota uma posio intermediria, segundo a qual as mutaes constitucionais ocorrem lentamente e em momentos afastados no tempo, no afastada a possibilidade de existirem mutaes constitucionais em momentos prximos no tempo. (KUBLISCKAS, 2009, p. 80) Parece ser essa a posio mais acertada, e aceita, a mutao constitucional pode ocorrer, de fato, em momentos afastados no tempo, atravs da consolidao de um novo entendimento em relao a determinado dispositivo constitucional, ou de uma forma rpida como um novo entendimento fixado por um tribunal sobre determinada matria j pacificada. (KUBLISCKAS, 2009, p. 81). d) Manuteno do texto/modificao da norma:

29 A mutao constitucional produz uma alterao no significado, sentido ou alcance de determinada norma constitucional, sem produzir alterao em seu texto escrito, ou seja, muda a norma sem mudar o texto constitucional. (KUBLISCKAS, 2009, p.80). Nesse sentido pode-se dizer que a aceitao da validade da mutao constitucional, reconhece que a norma constitucional e o texto da norma constitucional so distintos, porm interligados. e) Sujeio a limites: As mutaes constituies no geram deformaes maliciosas nem subverses traumatizantes na ordem estabelecida. Nesse sentido, as mutaes constitucionais sero tidas como legtimas quando forem introduzidas de modo a desenvolver, atualizar ou complementar as normas constitucionais escritas, mas no podero contrari-las, sob pena de serem tidas como mutaes inconstitucionais21. (KUBLISCKAS, 2009, p.80). Em outras palavras, elas no podem afetar nem o texto e nem o esprito da Constituio, conforme destaca Carmem Lcia Antunes Rocha;

As mutaes constitucionais somente podem ser acolhidas quando adequados ao esprito e razo constitucionais, sendo produto da sociedade que os entende e adapta, a fim de que a Constituio permanea viva. No se tem, portanto, com vlida qualquer inovao introduzida em detrimento ou agravo Constituio, porque como qualquer agresso ao sistema fundamental ser tido como vlido e, consequentemente, insubsistente. (KUBLISCKAS, 2009, p. 81).

A existncia de limites jurdicos s mutaes constitucionais, reconhecidas na atualidade, da maior importncia, de modo a evitar que a Constituio se dissolva em pura dinmica e perca seu efeito estabilizador. (KUBLISCKAS, 2009, p. 81).

21

Consoante ensina Cristina Queiroz, a mutao constitucional jamais pode surgir e muito menos se manter de forma livre e desvinculada do direito escrito, posicionando-se em relao a este como seu desenvolvimento ou aperfeioamento. (KUBLISCKAS, Emendas e Mutaes Constitucionais, 2009, p. 81).

30 7. PRESSUPOSTOS DA MUTAO CONSTITUCIONAL

A doutrina ainda que de modo disperso e sem um sistema fixo, aponta alguns pressupostos que podem influenciar na ocorrncia, na forma das mutaes constitucionais22. Os pressupostos mostrados a seguir so apresentados na doutrina de KUBLISCKAS, 2009, p. 82 a 95: a) Abertura/elasticidade constitucional O primeiro pressuposto, para a ocorrncia da mutao constitucional, em um dado pas o grau de abertura/elasticidade da Constituio. A Constituio um sistema normativo, integrado por normas jurdicas que visam estabelecer a estrutura do Estado e assegurar o respeito aos direitos fundamentais. Contudo um sistema normativo aberto, pois como define Canotilho, as normas constitucionais que o integram apresentam disponibilidade e capacidade de aprendizagem para captarem a mudana da realidade, estando abertas s concepes cambiantes de verdade e justia. (2009, p. 82). A abertura do sistema reside no s na abertura da Constituio como tambm na abertura das normas constitucionais. Tal abertura se revela de dois modos: (a) verticalmente, no carter geral e indeterminado de muitas normas constitucionais, que se abrem mediao concretizadora; e (b)

horizontalmente, na incompletude e no carter fragmentrio, no codificador do texto constitucional. Diante dessa abertura ou elasticidade da Constituio, os rgos aplicadores assumem papel fundamental na sua concretizao.23 (2009, p. 84) A abertura/elasticidade de uma Constituio pode se observada, basicamente:
22

(a)

no

seu

carter

principiolgico;

(b)

necessidade

de

FERRAZ, Anna uma das poucas autoras que trata o tema de modo sistemtico, na sua classificao so fatores que influem na ocorrncia das normas constitucionais; (i) carter sinttico, genrico e esquemtico; (ii) linguagem do texto constitucional; (iii) existncia de lacunas e obscuridades; (iv) existncia de diferentes categorias de normas constitucionais; (v) diferentes mtodos interpretativos; (vi) contedo poltico das normas constitucionais (processos informais, 1986, 62-63). (KUBLISCKAS, 2009, Emendas e Mutaes Constitucionais, p. 81). 23 David Diniz Dantas salienta que a tarefa do interprete s ter sucesso e a Constituio manter a sua unidade e a adequada reduo de complexidade no campo social se o texto constitucional admitir interpretaes abertas e diferentes, permitindo diferentes leituras legtimas, suscetveis de se adaptarem s contnuas mudanas sociais, (...) (2004, p.207)

31 harmonizao das normas constitucionais; (c) na existncia de normas que admitem uma regulamentao ulterior; e (d) na existncia das lacunas constitucionais. (2009, p. 84.) b) Grau de Rigidez constitucional Outro fator que influencia a ocorrncia das mutaes constitucionais o grau de rigidez da sua Constituio. A rigidez constitucional, ou seja, a existncia de um procedimento mais complexo e dificultoso para a alterao das normas constitucionais em comparao com o procedimento previsto para a modificao das demais normas do ordenamento jurdico possui uma gradao, determinada

basicamente pela intensidade das dificuldades impostas para a alterao do texto constitucional. (2009, p. 88). Acerca do tema, observa Anna Victria Sanchez Urrutia que:

O grau de rigidez constitucional determina a quantidade e a qualidade das modificaes da Constituio. Assim, uma Constituio com clusula de reforma mais rgida ter uma tendncia maior de se modificar pelas vias informais em comparao que estabelea um mecanismo de reforma mais flexvel. (KUBLISCKAS, Emendas e Mutaes Constitucionais, 2009, p. 89).

Tema j estudado no Ttulo 3. c) Processos freqentes de alterao formal da Constituio Da mesma forma que o grau de rigidez, a submisso de uma Constituio a frequentes alteraes formais tambm tem relao direta com o modo e a frequncia das mutaes constitucionais. Acerca do tema BONAVIDES sustenta que:

Quanto mais rgida a Constituio, quanto mais dificultosa os obstculos erguidos sua reforma, mais avulta a importncia da interpretao, mais flexveis e maleveis dever ser os seus mtodos interpretativos, em ordem a fazer possvel uma perfeita acomodao do estatuto bsico s exigncias do meio poltico e social. Do contrrio com a Constituio petrificada, teramos a rpida acumulao de elementos de crise, que sempre prosperam e rompem, por vias extraconstitucionais, o dique de formalismo e artifcios tericos

32
levantados nos textos pela tcnica das Constituies (KUBLISCKAS, Emendas e Mutaes Constitucionais, 2009, p. 89).

Anna Cndida Ferraz assevera que mesmo nos pases que utilizam com frequncia a reforma ou emenda formal a Constituio, o recurso interpretao constitucional, como processo de mutao constitucional, inegvel e necessrio. (1986, p. 59). d) Controle de Constitucionalidade O quarto pressuposto que influi na forma de ocorrncia e na intensidade das mutaes constitucionais a existncia de um mecanismo efetivo de constitucionalidade. Atualmente na maioria dos pases do mundo atribudo ao Poder Judicirio o poder de corrigir ou rever os atos emanados pelos outros dois poderes (Executivo e Legislativo), afim de adequar o seu sentido norma constitucional. Trata-se do chamado judicial review, (traduo feita pelo autor) reviso judicial (KUBLISCKAS, 2009, p. 90). O primeiro pas a adotar o judicial review ou reviso judicial foi os Estados Unidos da Amrica, em 1803, por ocasio do julgamento do clebre caso Marbury x Madison pela Suprema Corte. (KUBLISCKAS, 2009, p. 90). Na Europa continental, por outro lado, at o inicio do sculo XX, devido idia generalizada de supremacia do Parlamento, no se falava em controle judicial de constitucionalidade das leis e demais atos normativos, essa idia surgiu apenas no ano de 1920, na ustria. (KUBLISCKAS, 2009, p. 91).

Devido a vrios fatores, em especial (i) a configurao poltica da poca, em que se exigia maior controle do governo central sobre a legislao dos Estados membros do Imprio e (ii) a influncia das idias de Hans Kelsen, o controle de constitucionalidade na ustria assumiu uma configurao totalmente distinta do judicial review ou reviso judicial norte americano: foi criado um Tribunal Constitucional que ficou responsvel por exercer com exclusividade o controle de constitucionalidade, das leis. Surgiu, assim, o sistema europeu (ou austraco) de controle de constitucionalidade caracterizado por ser principal, concentrado, desconstitutivo, erga omnes, ex tunc ou ex nunc, geral ou abstrato. (KUBLISCKAS, 2009, p. 91).

33 Como advento dos Tribunais Constitucionais e a consolidao do controle de constitucionalidade, que ocorreu principalmente aps a Segunda Guerra Mundial houve uma intensificao, bem como uma alterao do perfil da mutao constitucional: antes da metade do sculo XX, as mutaes ocorriam por meio de leis, atos normativos e prticas constitucionais com o tempo passaram a ocorrer por meio da atuao do Poder Judicirio, em especial no mbito do controle de constitucionalidade, ou seja, pelo STF. (KUBLISCKAS, 2009, p. 91). Devido consolidao do controle judicial de constitucionalidade e com o advento do chamado Direito Constitucional Jurisprudencial, adquiriram relevncia, as mutaes constitucionais operadas pelos tribunais. Nesse sentido, a configurao do sistema de controle de constitucionalidade e a sua eficcia influem decisivamente na ocorrncia e na utilizao da mutao constitucional. e) Extenso da Constituio Por fim, destaque-se que a extenso do texto constitucional tambm influi no ritmo e na frequncia das mudanas informais da Constituio. As Constituies em geral podem ser divididas em sintticas e analticas. Consoante ensina MORAES:

As constituies sintticas prevem somente os princpios e as normas gerais de regncia do Estado, organizando-o e limitando seu poder por meio da estipulao de direitos e garantias fundamentais (Constituio Norte americana); diferentemente das constituies analticas que examina e regulamentam todos os assuntos que entendam relevantes formatao, destinao e funcionamento do Estado (Constituio Brasileira de 1988). (2006, p. 42).

A doutrina tem observado que o fenmeno da mutao constitucional incide com maior frequncia nos Estados que adotam a Constituies sintticas do que nos Estados que adotam Constituies analticas. Mesmo os Estados que adotam uma Constituio analtica, como o caso brasileiro, a questo das mudanas informais se coloca com frequncia, em especial em matria de direitos fundamentais, tutela das liberdades, ordem econmica, ordem social, etc. (KUBLISCKAS, 2009, p. 95).

34 8. FUNDAMENTOS E LIMITES DA MUTAO CONSTITUCIONAL

Uma vez demonstrado o conceito das mutaes constitucionais, importante fazer-se um anlise acerca do fundamento e dos limites da mutao constitucional. Como visto em tpico anterior, foi apontado um Poder Constituinte Originrio e um Poder Constituinte derivado e sua subdiviso. O Poder Constituinte Originrio o poder de fundar um Estado novo, e organizar os poderes destinados a reger os interesses da comunidade a ele integrada, dando fundamentos para que uma nova Constituio se estabelea. O Poder Constituinte Derivado Reformador visa alterar o texto constitucional, de acordo e dentro dos limites estabelecidos pela Constituio Federal. Tema j estudado no Ttulo 1. Pode se dizer que a Mutao Constitucional no uma manifestao do Poder Constituinte Originrio, uma vez que no estabelece uma nova Constituio e nem to pouco pode se dizer que encontra fundamento no Poder Constituinte Derivado, porque no visa modificar o texto constitucional. Desse modo surge a questo levantada por KUBLISCKAS, qual o fundamento da Mutao Constitucional? Anna Cndida da Cunha Ferraz sustenta que a admissibilidade das mutaes constitucionais reside em dois fundamentos: um de ordem jurdica e outro de ordem lgica. (KUBLISCKAS, 2009, p. 96). Para a autora, o fundamento jurdico das mutaes constitucionais seria uma espcie de Poder Constituinte denominada de Poder Constituinte difuso. (1986, p. 10). KUBLISCKAS ensina que:

O Poder Constituinte difuso pode ser entendido como um poder desorganizado [grifo meu], exercido do modo difuso tanto pelos poderes institudos (mediante convenes ou prticas constitucionais, atos normativos emanados pelos poderes Legislativos e Executivo ou pelas construes operadas pelo Poder Judicirio) quanto por figuras no estatais (grupos de presso, doutrina, etc.), que deriva implicitamente do

35
Poder Constituinte Originrio e cuja finalidade a de continuar a obra do Poder Constituinte originrio, complementando a constituio e preenchendo os vazios constitucionais.

Pode-se concluir que a mutao tem fundamento na adequao sociolgica da Constituio, bem como no Poder Constituinte Difuso, informal, espontneo, que deriva do Poder Constituinte originrio e cuja finalidade a de, desde que respeitado o texto escrito, complementar, preencher vazios e sanar as obscuridades do texto constitucional, ou seja, adaptar a Constituio a realidade, criando condies efetivas para a sua aplicao. (KUBLISCKAS, 2009, p. 97). 8.1. LIMITES DA MUTAO CONSTITUIO

Os primeiros autores a tratarem do tema entre eles podem se citar HESSE, BULOS, entre outros, entendiam que dada a natureza ftica e ausncia de um mecanismo de controle de constitucionalidade, estas no poderiam ser limitadas juridicamente. (KUBLISCKAS, 2009, 148). LABAND, por exemplo, afirmou a impossibilidade de control-las juridicamente, posto que no se tem como exigir que as normas inferiores estejam em conformidade com a Constituio. (KUBLISCKAS, 2009, P. 148). Para HELLER as Mutaes Constitucionais encontram limitaes na prpria normatividade da Constituio, sendo admissveis apenas as mudanas realizadas no interior da norma. (KUBLISCKAS, 2009, p. 149). HESSE salienta que:

A Mutao Constitucional e seus limites somente podem ser entendidos com clareza quando a modificao do contedo da norma compreendida como modificao no interior da prpria norma constitucional e no como consequncia de desenvolvimentos produzidos fora da normatividade da Constituio bem como a mutao em normalidade estatal tampouco pode ser explicada satisfatoriamente quando se parte de uma relao de coordenao corretiva entre normalidade e normatividade. (...) (KUBLISCKAS, 2009, p. 149).

36 Portanto quando se fala em limites da Mutao Constitucional, estes so necessrios, se as reformas formais previstas nas Constituies submetemse a limitaes, os meios informais tambm devem ter suas limitaes, podendo incorrer em insegurana jurdica. Para BULOS, devida a natureza informal da mutao, no possvel fixar limites jurdicos claros e precisos, j que os limites existentes so meramente subjetivos e a conscincia do intrprete que sinalisar a respeito norma constitucional. (1997, p. 91). A opinio do autor pode ser acolhida parcialmente, de fato, um primeiro limite para as mutaes constitucionais a postura tica do aplicador das normas constitucionais, o dever tico que deve inspir-lo ao lidar com a letra da lei. Pode se entender ento que as mutaes constitucionais no so absolutamente ilimitadas. Elas possuem tanto limites subjetivos quanto limites objetivos que buscam estabelecer os parmetros dentro dos quais elas so aceitas como legitimas, bem como a fronteira entre o que pode ser dito como uma mutao constitucional e uma mutao inconstitucional. 9. ESPCIES DE MUTAO CONSTITUCIONAL

As espcies de mutao constitucional so os mecanismos por meio dos quais ocorre a modificao do sentido, significado ou alcance das normas constitucionais, independentemente da modificao do seu texto. No existe um consenso, por parte da doutrina, em relao s espcies ou modalidades de mutao constitucional. Para tanto ser usada a classificao apresentada por BULOS, fazendo comparaes com a

apresentao de KUBLISCKAS Mrcio, e demais autores. 9.1. MUTAO POR INTERPRETAO CONSTITUCIONAL

A primeira das espcies de mutao constitucional a ser analisada a realizada por interpretao constitucional.

37 No perodo ps-Segunda Guerra Mundial, com o advento do fenmeno que ficou conhecido como constitucionalizao da ordem jurdica, o tema da interpretao constitucional assumiu um papel central na teoria do Direito Constitucional, tendo sido objeto de inmeros estudos especficos. A interpretao constitucional, no sentido estrito, faz-se, necessria e se pe como problema toda vez que se tem de resolver uma questo constitucional que a Constituio no permite responder de modo conclusivo. (HESSE, 2009, p. 102). Para o direito Constitucional, a interpretao fundamental, pelo carter amplo e aberto da Constituio, os problemas de interpretao com mais frequncia do que em outros ramos do direito. (HESSE, 2009, p. 102). Para HESSE o objetivo da interpretao:

chegar ao resultado constitucionalmente correto atravs de um

procedimento racional e controlvel, fundamentando esse resultado de modo igualmente racional e controlvel, e criando, dessa forma, certeza e previsibilidade jurdicas, ao invs de acaso, de simples deciso por deciso. (2009, p. 103).

A Interpretao Constitucional pode ser considerada como fator de desenvolvimento e atualizao das normas constitucionais, o ordenamento jurdico um sistema dinmico que interage com a realidade ftica. (BASTOS 2010, p. 146). As transformaes que ocorrem na sociedade interferem no ordenamento jurdico, que deve acompanhar essas alteraes. No vivel que as normas constitucionais, estejam afastadas da realidade social, ou mesmo ultrapassadas no tempo. No sendo possvel a norma conter em seu texto as mudanas da sociedade, como avanos na cincia, tecnologia, entre outros, necessrio que o sistema constitucional possua mecanismos para adaptar essas mudanas da sociedade com o texto normativo. Para o Ministro Eros Roberto Grau, interpretar em sentido amplo significa compreender signos lingsticos, e, em sentido estrito, interpretar assume distinta conotao. (2009, p. 73).

38 Ou seja, para o ministro, a interpretao (em sentido estrito); o exerccio complexo, distinto da pronta coleta de um especfico significado antecede, na medida em que a viabiliza, a plenitude da compreenso. Interpretamos, em sentido estrito, para compreender em sentido amplo. (GRAU, 2009, p. 74). Portanto, utilizando das palavras de Barroso; A interpretao jurdica consiste na: atividade prtica de revelar o contedo, o significado e o alcance de uma norma, tendo por finalidade faz-la incidir em um caso concreto. (2003 p. 103). KUBLISCKAS salienta que as normas constitucionais, apresentam maior grau de abertura em comparao com as demais normas do ordenamento jurdico na medida em que:
a) Lidam eminentemente com formulaes principiolgicas, muitas delas genricas, polissmicas e indeterminadas; b) Em grande parte das vezes, so elaboradas em meio a conflitos ideolgicos (tpicos das sociedades democrticas e pluralistas), os quais impem, como condio para a obteno do consenso, a redao de enunciados estruturados em termos pouco precisos e at mesmo colidentes entre si; c) No excluem a existncia de lacunas constitucionais, voluntrias ou involuntrias, que devem ser preenchidas de modo a possibilitar a sua aplicao.

A Mutao Constitucional por interpretao pode ocorrer, quando:

a) h uma extenso do texto constitucional, aumentando a abrangncia, para que possa alcanar a realidade atual de uma sociedade; b) Se imprime sentido determinado e concreto ao texto constitucional; c) Se modifica interpretao anterior dada, ou lhe d novo sentido, atendendo a evoluo da sociedade; d) H a adaptao do texto constitucional a nova realidade social, a qual no existia no momento da edio da norma constitucional; e) H a adaptao do texto constitucional para atender exigncias do momento da aplicao da norma constitucional; f) Se preenchem, por via interpretativa, as lacunas existentes no texto constitucional. (KUBLISCKAS, 2009, p. 119-120).

Em sntese, ao analisar uma norma constitucional cujo contedo aberto, o interprete tem que lanar mo de interpretao criadora, desde que

39 juridicamente razovel e socialmente admissvel, de modo a obter uma norma de deciso adequada a cada caso em concreto. (KUBLISCKAS, 2009, p. 120). 9.2. MUTAO POR COSTUME CONSTITUCIONAL

Tal espcie de Mutao Constitucional e citada por KUBLISCKAS, na sua doutrina Emendas e Mutaes Constitucionais, 2009. Conforme destaca a doutrina italiana, as fontes do Direito so divididas em atos normativos e fatos normativos. (KUBLISCKAS, 2009, p. 135). Os atos normativos so fontes cujo procedimento de formao estabelecido de maneira objetiva como as leis, os decretos, jurisprudncias, etc. Os fatos normativos so as fontes, cujo procedimento de criao no preestabelecido. Os costumes constitucionais enquadram-se nos fatos normativos, apesar de seu procedimento de elaborao e a sua forma de expresso no serem totalmente delimitados. (KUBLISCKAS, 2009, p. 135). O costume constitucional pode ser definido como um uso ou conveno constitucional, sendo obrigatrio o empregado de preenchimento de lacunas pelos rgos constitucionais competentes na interpretao de normas constitucionais obscura, devendo estar sempre em conformidade com as normas constitucionais escritas. (KUBLISCKAS, 2009, p. 135). A doutrina de KUBLISCKAS identifica dois elementos que compem o conceito de costume constitucional: a) um elemento objetivo b) um subjetivo. Portanto para ser qualificado como costume constitucional deve apresentar a conjuno do elemento objetivo como o elemento subjetivo. Para BULOS, tal espcie de Mutao definida como Mutao Constitucional na Prtica Constitucional, citada em sua obra Mutao Constitucional, a qual se explanar a seguir, (1997, p. 172). Para o doutrinador no Poder Constituinte difuso (tema j estudado no ttulo 8.), que as prticas constitucionais encontram apoio.

40
As prticas constitucionais so, em essncia, fruto dessa manifestao, invisvel, latente, por meio da qual os poderes constitudos (Executivo, Legislativo, Judicirio) continuam a obra do legislador constituinte originrio, interpretando disposies obscuras, ambguas, bem como preenchendo lacunas nas normas constitucionais [grifo meu]. (BULOS, 1997, p. 172).

O termo prtica constitucional amplo, compreendendo os usos e costumes que se abrigam a luz da Constituio, englobando outros institutos tais como as praxes, os precedentes e as convenes constitucionais. (1997, p. 172). Tal forma de mutao parte do princpio de que uma constituio um mutvel que deve ser atualizado de acordo com a realidade e necessidades de um pas. Considera-se que, alm do poder constitucional dos Estados, h um poder de ao permanente. Para BULOS esse poder de ao permanente no possui as marcas da iniciatividade, autonomia e incondicionalidade, nem, tampouco, os traos da secundariedade, limitabilidade e condicionalidade. (1997, 57). Pode-se concluir que mutao pela pratica est inserida na mutao por costume uma vez que, para se chegar a prtica como salientado por BULOS, precisa-se dos usos e costumes, para interpretar a norma de maneira mais adequada a realidade social. 9.3. MUTAO POR CONSTRUO CONSTITUCIONAL A mutao por construo constitucional originou-se nos Estados Unidos, atravs do termo construction, para significar a fixao de sentido de uma constituio, lei, estatuto de uma sociedade beneficente, contrato, testamento. Segundo o ensinamento de BULOS:

A construo designa um meio eficiente pelo qual as constituies sofrem mudanas substanciais, no sentido, alcance e contedo dos seus preceptivos, sem necessidade de recurso formal reviso ou emendas constitucionais e encontra seu fundamento no fato de que o direito experincia. (1997, p. 142).

41

Para KUBLISCKAS Mrcio, a construo constitucional:

o procedimento por meio do qual o exegeta procede interpretao constitucional, pelos meios admitidos (lgico, gramatical), mas no se atm exclusivamente ao texto constitucional, incorporando, na medida do possvel, critrios extrajurdicos ou metajurdicos. A construo constitucional implica assim, na confrontao de elementos quer intrnseco, isto , oferecidos pelo prprio texto, quer extrnsecos a este, a saber, princpios, valores e fatos a que alheio, em sua adaptar o texto constitucional realidade social ou exigncia do momento, no sentido de uma mais perfeita eficincia do regime institudo. (2009, p. 132).

A Construo Constitucional deriva do fato de que o carter genrico das normas constitucionais exige do interprete, no s descobrir ou revelar o sentido da norma, exige que ele adapte a norma na aplicao do caso concreto, devendo levar em conta a realidade que est inserida. Portanto, quando a Construo Constitucional busca adequar as normas a realidade da sociedade que est em constante evoluo, pode se dizer que est introduzindo modificaes informais na Constituio. (KUBLISCKAS, 2009, p. 132, 133).

42

CAPTULO II
10. MUTAES INCONSTITUCIONAIS Em um primeiro momento pode se a idia de Mutao Constitucional pode passar uma imagem de inconstitucionalidade, uma vez que a mudana na interpretao da norma pode alterar o sentido ou alcance dessa norma, em desacordo com a realidade em que est inserida, leva imediata concluso de inadequao com o ordenamento jurdico.

FERRAZ assim considera a inconstitucionalidade.

No se pode desconhecer, na prtica, que os processos informais de mutao constitucional, podem, facilmente, desbordando os limites que lhes so impostos, resvalar para mudanas verdadeiramente inconstitucionais que persistem, de fato, diante da inexistncia ou ineficcia de um controle de constitucionalidade. (1986, p.13).

Para FERRAZ Anna seriam processos anmalos ou mutaes manifestamente inconstitucionais, nas seguintes formas:
a) A inrcia dos poderes constitudos ou legislativos: ocorre quando a omisso intencional, provisria, mas prolongada, de sorte que paralisa a aplicao da norma como desejava o poder constituinte originrio, configura inconstitucionalidade por omisso, perniciosa porque raramente busca adaptar a Constituio realidade. b) O desuso da norma constitucional: a mudana consciente, uniforme, consentida, pblica e reiterada, por longo tempo de uma disposio constitucional. Aproxima-se da inrcia. c) A mudana tcita ou implcita: normalmente decorre da mudana formal, constituindo efeito no previsto pelo Poder Constituinte Derivado. (Ncleo de Estudos de Direito Constitucional)24.

Ainda estariam aqui includas as violaes constituio (formais ou informais) e que, pela ausncia de controle, acabam por prevalecer. No possuem controle, pois so incontrolveis ou porque os controles existentes so ineficazes. A mutao constitucional significa prticas que paralisam ou impedem, temporariamente, a plena aplicao das normas constitucionais. A mutao constitucional, caso seja legitimada e aplicada, pode dar origem a uma nova ordem constitucional, ou seja, no est de acordo com a
24

Adaptado do livro FERRAZ Anna.

43 ordem em que foi elaborada, mas diante da aplicao e reconhecimento da mudana por seus aplicadores, acaba por criar um novo ordenamento, ainda que no formal. (KUBLISCKAS, 2009, p. ) 11. A MUTAO CONSTITUCIONAL NO BRASIL

O desenvolvimento do pas nos ltimos 20 (vinte anos) demonstra que, alm de ter sido objeto de um constante processo de reforma constitucional, a Constituio Federal de 1988 tambm vem sofrendo um processo significativo, e cada vez mais intenso de alterao informal de seus dispositivos. Sendo um perodo caracterizado por diversas mudanas sociais, polticas, econmicas, culturais, tecnolgicas, tanto internas quanto externas. fcil constatar que vrios dos dispositivos da Constituio Federal de 1988, passaram a ter uma nova interpretao, sem que a letra da lei fosse alterada. KUBLISCKAS salienta que:

Tal processo esta impulsionado pela necessidade da adequao do

texto constitucional realidade subjacente no momento de sua aplicao (atualizao de seus conceitos, esclarecimentos de pontos obscuros e conflituosos, preenchimento de lacunas etc.) e que resultou, em muitos casos, na alterao, sentido ou alcance dos dispositivos positivados pelo legislador constituinte, ou seja, na ocorrncia do fenmeno da mutao constitucional. (2009, p. 218).

Nesse sentido, devido unio de alguns fatores especficos em nenhum outro momento da histria brasileira o fenmeno da mutao constitucional esteve to em evidencia como nos dias atuais, o que pode ser demonstrado pelo numero de trabalhos elaborados acerca do tema, bem como as menes feitas ao fenmeno em recentes decises do STF25. Segundo pesquisa realizada acerca das obras, Anna Cndida da Cunha Ferraz, foi a primeira a escrever sobre o tema, antes mesmo da constituinte de 1988. Sua obra de 1986.

25

HC n. 82.958/SP, RECLAMAO n.4335-5/AC, HC n. 86.009/QO E ADPF n. 46-7

44 Passa-se a uma breve analise da mutao constitucional no Brasil, tendo como base a obra da referida autora. Pode se concluir depois de leitura a obra de Anna Cndida da Cunha Ferraz que a autora adotou algumas premissas para analisar a mutao constitucional, as quais seriam:

a) Seria impossvel conhecer a real estrutura de um Estado pela simples leitura de sua constituio, uma vez que esta se altera sem que seu texto modifique; b) para que uma constituio seja eficaz deve ter a capacidade de se enquadrar s vontades que a sustentam; c) estabilidade e mudana so conceitos compatveis entre si e de fundamental importncia para a rigidez e supremacia constitucionais; d) ao invs de monumento histrico, deve se considerar a constituio como regra viva. (1986, p. 6 - 9).

Partindo dos conceitos de necessidade e inviabilidade das mutaes constitucionais, a autora assim define a mutao constitucional:

(...) alterao, no da letra ou do texto expresso, mas do significado, do sentido e do alcance das disposies constitucionais, atravs ora da interpretao judicial, ora dos costumes, ora das leis, alteraes essas que, em geral, se processam lentamente, e s se tornam claramente perceptveis quando se compara o entendimento atribudo s clusulas constitucionais em momentos diferentes, cronologicamente afastados um do outro, ou em pocas distintas e diante de circunstncias diversas. (1986, p. 9).

Tal conceito recebeu grandes crticas, porque alguns doutrinadores acreditam que a mutao constitucional no necessita de lapso temporal para se manifestar. Se a mudana ftica ocorrer em um lapso temporal curto nada impede a ocorrncia da mutao constitucional A autora divide a mutao constitucional, no Brasil, em mutao constitucional legtima (conforme seu conceito); e mutaes inconstitucionais (as quais violariam o alcance, ou sentido do texto constitucional), j estudadas no ttulo 10.

45 A autora usa a sua prpria diviso acerca da mutao, diferentemente das espcies esplanadas, sendo duas delas estudadas mais tarde por Bulos e KUBLISCKAS. So elas: mutao por interpretao 26; mutao judicial; legislativa ou administrativa; mutao pelo costume constitucional27. Outro doutrinador, que estudou o fenmeno da mutao foi Uadi Lmmego Bulos, em sua obra apresentada em sua dissertao de mestrado em 1995, j sob a tica da nova constituio. Para o autor mutao constitucional :

(...) o processo informal de mudana da constituio, por meio do qual so atribudos novos sentidos, contedos at ento no ressaltados letra da lex legum, quer por intermdio da construo, bem como dos usos e dos costumes. (1995, p. 79).

Outros autores como KUBLISCKAS Mrcio em sua obra Emendas e Mutaes Constitucionais, no com a mesma abrangncia dos autores citados. Mas a obra do referido autor foi muito importante para este estudo. Para um melhor esclarecimento sobre o tema passa-se a uma breve explanao sobre a mutao aplicada prtica brasileira. A Constituio Federal vigente tambm no est livre de lacunas constitucionais, um exemplo concreto o do art. 5, caput da Constituio Federal28. Ocorre que, em decorrncia de um equivoco na sua redao, o referido dispositivo no previu a proteo aos direitos fundamentais dos estrangeiros em trnsito no Brasil, o que gerou dificuldades prticas na sua aplicao. Nesse caso a lacuna constitucional foi preenchida pelo STF que, nos autos do HC n. 74.051-3/SC, ampliou a proteo dos direitos fundamentais,

26

... seria fruto da adequao do contedo poltico inserido na norma constitucional realidade. O contedo poltico por sua vez, definiria os princpios incidentes sobre a norma, a atualidade do regime poltico vigente e o fim pblico da norma. (1986 p. 25-28) 27 A mutao decorrente do costume seria verificada no preenchimento de lacunas constitucionais ou na regulamentao de normas constitucionais de eficcia contida ou limitada. Para que se configure legtima mutao da constituio, deve ser funo de interpretar ou complementar a norma constitucional, mas se esse costume se manifestar contra a constituio, ser ele inconstitucional bem como a mutao que dele advier. (1986, p. 182-196) 28 todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e a propriedade.

46 inclusive dos estrangeiros em trnsito, promovendo um caso clssico de mutao constitucional. Seguindo a linha de Constituies editadas no mesmo contexto histrico, a Constituio Federal de 1988 admite, por intermdio dos princpios constitucionais, das regras constitucionais abertas, uma constante interao entre as normas constitucionais e a realidade social. 12. MUTAO CONSTITUCIONAL NA PRTICA BRASILEIRA

Apresentado o tema, para que se possa chegar a um esclarecimento sobre a aplicao do fenmeno na prtica dos Tribunais importante se fazer uma analise sobre o Fortalecimento do STF e a Mutao Constitucional, bem como analisar as tentativas de aplicao da Mutao Constitucional, e as decises em que a Mutao Constitucional foi de fato utilizada 29. Embora existam vrios estudos nacionais acerca do fenmeno da mutao constitucional, o instituto ainda no se apresenta de uma maneira ampla e concreta na jurisprudncia brasileira, nem pode se dizer que o fenmeno est dominado definido perante seus aplicadores do direito. Existe um longo caminho a ser percorrido para que a Mutao Constitucional possa ser de fato aplicada, pode se ver pelas distintas utilizaes atribudas ao fenmeno, pelos ministros do STF. 12.1. O FORTALECIMENTO DO STF E A MUTAO CONSTITUCIONAL

O fortalecimento da jurisdio constitucional, mais especificamente da exercida pelo STF, vem sendo o principal fator para o desenvolvimento da Constituio Federal de 1988. (KUBLISCKAS, 2009, p. 241). O STF o rgo principal do Poder Judicirio brasileiro institudo pelos Decretos n. 51/1890 e n. 848/1890, tendo como atribuio principal, (a) julgar o presidente da repblica; os juzes federais entre outros; (b) julgar em grau de recurso; (c) proceder reviso criminal de decises proferidas por juzes

29

Votos e decises extradas de informativos do STF.

47 de qualquer instncia; (d) conceder habeas corpus, quando denegado pelos juzes federais ou tribunais locais. (KUBLISCKAS, 2009, p. 241, 242). O STF foi previsto pela primeira vez em sede constitucional nos arts. 55 a 59 da Constituio Federal de 1891, com as mesmas atribuies, a citada constituio atribui ao STF a competncia para a jurisdio constitucional, entendida nesse momento como controle de constitucionalidade das leis e demais atos, poder negar execuo de lei considerada inconstitucional, em decorrncia a outras instncias do poder judicirio, o conhecido controle difuso, entre outras atribuies. (KUBLISCKAS, 2009, p. 242). Em 1934 a Constituio alterou a denominao para Corte Suprema, trazendo mudanas considerveis, com o melhoramento do controle de constitucionalidade difuso, por meio da clusula de reserva de plenrio; a possibilidade de uma ao direta de inconstitucionalidade interativa que, conforme destaca Alexandre de Moraes, foi o embrio do controle concentrado de constitucionalidade no direito brasileiro. (2003, p. 213). Foi institudo tambm o Mandado de Segurana para a defesa do direito liquido e certo. (KUBLISCKAS, 2009, p. 243). A Constituio de 1937, editada durante a era Vargas, no alterou em nada a competncia do STF. A Constituio de 1946 restaurou o controle de constitucionalidade difuso inspirado no sistema norte-americano e manteve a ao de inconstitucionalidade interativa. Logo aps foi editada a EC 16/1965, que criou a representao por inconstitucionalidade sendo essa a primeira manifestao do controle concentrado de constitucionalidade de leis e atos. A Constituio de 1967 e 1969, no acrescentou e nem alterou nada. (KUBLISCKAS, 2009, p. 243, 244). A Constituio de 1988 promoveu grandes inovaes, tanto do ponto de vista formal, quanto na prtica, fortaleceu o papel do STF, em relao ao controle de constitucionalidade, manteve o sistema misto inserido pela EC 16/1965, valorizando o controle concentrado, exercido pelo STF. Com a edio da EC 45/2004, conhecida como reforma do judicirio, que introduziu ao sistema jurdico brasileiro o art. 103-A da Constituio Federal, com a smula vinculante que o mecanismo pelo qual o STF poder de oficio

48 ou por provocao, mediante deciso de 2/3 de seus membros e aps diversas decises sobre a matria constitucional, editar smula que ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao Pblica direta e indireta, tanto na esfera federal, estadual e municipal, cabendo reclamao ao STF de ato administrativo ou deciso judicial que contrariar o seu teor. Portanto, pode se chegar concluso de que a constituio Federal de 1988 privilegiou o controle concentrado de constitucionalidade, possibilitando ao STF proferir decises com eficcia erga omnes e efeito vinculante, fortaleceu ainda o papel do STF como guardio da Constituio Federal, bem como ampliou a proteo dos direitos fundamentais. Usando das palavras de KUBLISCKAS Mrcio, conclui-se que:

A conjuno o carter aberto de grande parte das normas contidas na Constituio de 1988 com o fortalecimento do STF como agente concretizador do texto fundamental so os principais fatores que explicam, a importncia pelo do tema das mutaes constitucionais ps CF/88. (2009, p. 251).

12.2. UMA TENTATIVA DE APLICAO DA MUTAO CONSTITUCIONAL.

Em um primeiro plano analisar as tentativas de aplicao da Mutao Constitucional pelo STF, tentativa porque ainda no teve deciso finalizada, ou tal voto foi vencido. 12.2.1. Reclamao n. 4.335-5/AC

Trata-se de uma reclamao ajuizada pela Defensoria Pblica do Estado do Acre, junto ao STF contra a deciso do Juiz de Direito da Vara das Execues Penais da Comarca de Rio Branco/AC, que indeferiu pedido de progresso de regime em favor de alguns rus condenados pela prtica de crimes hediondos, sob o fundamento de que estaria sendo desrespeitada a

49 deciso do STF proferida nos autos do HC n. 82.959/SP 30, a corte afastou a vedao da progresso de regime aos condenados pela prtica de crime hediondo, ao considerar inconstitucional o art. 2, 1 da Lei Federal n. 8072/90. No caso, apesar de a deciso do HC n. 82.959/SP ter sido proferida em sede de controle difuso de constitucionalidade, sustentam os reclamantes que a denegao do pedido de progresso de regime desrespeita a deciso do STF. A Reclamao ainda no foi julgada pelo STF. Contudo os votos do Ministro Gilmar Mendes (relator) e do Ministro Eros Grau, levantaram um enorme debate acerca da ocorrncia ou no da Mutao Constitucional que versa sobre o art. 52, X da Constituio Federal. Em sntese, discute-se se h o dever do juiz das Execues Penais seguir a deciso proferida no mencionado HC que declarou inconstitucional o art. 2, 1, da Lei de Crimes Hediondos (Lei n. 8.072/90), o qual determinava a proibio de progresso de regime para os comitentes de crimes enquadrados na lei. Como a deciso foi proferida em controle difuso de constitucionalidade, em tese o STF deveria noticiar o Senado que, por meio de resoluo, poderia (ou deveria discusso levantada pelo Ministro Gilmar Mendes) suspender a eficcia do dispositivo em questo (art. 52, X, CF)31. Nesse caso em epigrafe formou-se duas correntes, a primeira representada pelos votos do ministro Gilmar Mendes, seguida pelo Ministro Eros Grau, entende que, em virtude das alteraes no sistema de controle de constitucionalidade vigente no pas, o referido artigo sofreu Mutao Constitucional, tendo sido alterada a competncia do Senado Federal que ao invs de ter competncia para suspender a execuo de leis e atos normativos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal em sede de controle difuso, passou a ter a prerrogativa de apenas dar publicidade a tais decises. Pode se entender que caso, o Supremo Tribunal julgue procedente a referida reclamao, com fundamento na extino do o art. 52, X, da Constituio Federal, poder se afirmar segundo o entendimento de

KUBLISCKAS, que houve uma mutao inconstitucional, porque foram

30 31

Ser analisado em Ttulo prprio. Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: (...) X - suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal.

50 extrapolados os limites da mutao constitucional, ferindo o respeito letra e ao esprito da Constituio Federal. (2009, p. 261). Acerca desses votos, o Ministro Gilmar Mendes, publicou um artigo em 200432, no qual fez referncia a mutao constitucional incidente sobre o art. 52, X, CF, fundamentando de maneira muito semelhante de seu voto no caso em epigrafe, defendendo a inutilidade atual da suspenso pelo Senado Federal de lei declarada inconstitucional, tendo em vista a nova concepo e modelo de controle de constitucionalidade adotado pela Constituio Federal de 1988. 12.2.2. ADPF 46-7 Monoplio dos Correios

Pode-se verificar aqui outra adequada utilizao da mutao constitucional que pode ser reconhecida no recente voto do Ministro Marco Aurlio no julgamento da ADPF 46, o caso do monoplio dos correios. O ministro foi relator da ao, tendo sido, contudo, vencido integralmente quanto ao mrito da causa, pois a julgava integralmente procedente, tendo sido ao final declarada total improcedncia da causa, nos termos do voto do Min. Eros Grau, designado redator para o acrdo. Em sntese, a ao, proposta pela Associao Brasileira das Empresas de Distribuio ABRAED, questionava a recepo pela Constituio Federal de 1988, da Lei n. 6.538/78, que conferia Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos o monoplio de entrega de correspondncias, o que feriria princpios como os da livre concorrncia, livre iniciativa e livre exerccio de qualquer trabalho, principalmente por conta do monoplio no ser determinado pela constituio, mas por lei ordinria advinda do regime militar (quando a constituio permitia o estabelecimento de monoplios por lei ordinria). Nesse contexto, o voto do Min. Marco Aurlio pode ser resumido baseado na seguinte indagao:
(...) qual o significado do teor do inciso X do art. 21? Ser que o sentido da expresso manter o servio postal hoje o mesmo de duzentos anos atrs, quando, pelo Alvar de 20 de Janeiro de 1798, instituiu-se que competia aos Poderes Pblicos o processo de organizao postal dos Correios Terrestres? Ser que se est condenado a ficar permanentemente atrelado ao passado, ignorando que o sentido das
32

Gilmar Ferreira Mendes, O papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade: um caso clssico de mutao constitucional, Revista de Informao Legislativa, 2004.

51
normas tambm condicionado pela evoluo da vida, da vida em sociedade? (ADPF 46, voto Min. Marco Aurlio, p. 24.)

Assim que o ministro faz sua construo do tema, trabalhando, como fez o Ministro Gilmar Mendes no ttulo anterior, com uma perspectiva histrica para existncia do dispositivo constitucional questionado aqui o art. 21, X, CF, no aceitando que seja atualmente idntica a interpretao do dever de manuteno do servio postal pelo Estado daquela adotada em 1934, quando inserido na ordem constitucional brasileira e at ento mantido. Na construo de seu voto, pode se notar que o ministro insiste na necessria diferenciao da interpretao que deve ser dada s normas em pocas distintas, expondo uma viso que, como j exposto neste trabalho, as normas devem se adequar realidade do pas, devendo a interpretao ser utilizada para atualizar a norma ao tempo de acordo com a sociedade atual. Um exemplo de tal argumentao adotada e reiterada no voto pode ser identificado no seguinte trecho:
Com isso, quero dizer que a atuao da Corte no pode ser mecnica e apenas repetitiva das interpretaes que at puderam ter feito sentido em um passado remoto, mas que no mais se coadunam com a realidade. Ao sobrelevar a importncia da fora normativa do Diploma Bsico, friso a necessidade de este Tribunal concretizar e realizar os preceitos constitucionais de forma tima. Alm disso, questionamentos como: Pode a Corte olvidar as transformaes sociais e tecnolgicas que ocorreram no Pas nesse meio sculo e entender que o significado do verbo manter, ncleo do inciso X do artigo 21, o mesmo de dois sculos atrs? (ADPF 46, voto Min. Marco Aurlio, pp. 31-32).

Portando, fica-se demonstrado o entendimento do ministro quanto mutao constitucional adotada neste estudo. O argumento principal do Ministro Marco Aurlio permeia sua convico de que compete Unio manter o servio postal, deve ser interpretada tendo em vista os princpios constitucionais, em especial a livre iniciativa, (art. 1, IV da CF/88)33, a livre concorrncia, (art. 170, IV da CF)34, para que se incorporem com o atual quadro da sociedade brasileira.

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Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: (...)IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; 34 Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: (...) V - defesa do consumidor.

52 Toda a argumentao do Ministro Marco Aurlio tem como justificativa a atualizao do preceito constitucional, ou melhor, a adaptao do dispositivo com a realidade do pas. 12.3. A UTILIZAO DA MUTAO CONSTITUCIONAL PELO STF 12.3.1. HC 90.450-5/MG - Priso Civil do depositrio Infiel

A Priso Civil por dvida era uma das excees do texto constitucional, dizia respeito priso do depositrio infiel, ou seja, aquele que fazia emprstimo dando um bem em garantia, ou financiava um bem, se no pagasse e nem devolvesse poderia ter sua priso decretada por no depositar o bem. Entretanto, a jurisprudncia evolui, com base no Pacto de So Jose da Costa Rica, hoje no mais se autoriza a priso por dvida. MENDES destaca em seu livro que:
Por muito tempo, a expresso depositrio infiel foi interpretada em sentido amplo, para abranger tanto o caso do depsito convencional 35 quanto os casos de depsito legal , deixando em aberto para que o legislador criasse novas figuras de depsito que receberiam a incidncia do preceito constitucional. (2010, p. 792).

Assim o STF entendia que o mbito normativo do art. 5, LXVII, da Constituio Federal, alm dos casos de depsito judicial 36, abarcava tambm a priso civil do devedor-depositrio infiel em contrato de alienao fiduciria37 e os casos de penhor agrcola38 e penhor mercantil39. (MENDES, 2010, p. 792, 793). Sero citadas 04 (quatro) decises acerca do depositrio infiel, todas proferidas pelo Ministro Celso de Mello, todas relacionadas mutao constitucional. Para iniciar, pode se falar sobre o Habeas Corpus n. 90.450-5/MG e o Habeas Corpus n. 94.695-0/RS, julgados em 2008. Ambos tratam efetivamente do tema em anlise. Seguindo a mesma linha o HC n. 98.893/SP, apenas transcreveu a emenda do HC n. 90.450-5/MG e o HC n. 96.772/SP,

35 36

RE 250.812/RS, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 1/02/2002. RHC 80.035/SC, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 17/08/2001; HC 75047/MG; Rel. Min. Sydney Sanches, DJ 29/081997 entre outros. 37 HC 206.482/SP, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ 05/09/2003; HC 79.870/SP, Rel. Min. Moreira Alves DJ 20/10/200. 38 HC 75.904/SP, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 25/06/1999. 39 HC 71.097/PR, Rel. M. Sydney Sanches, DJ 29/03/1996

53 tratou da mutao constitucional na sua emenda, de maneira muito parecida com os primeiros casos, sem fazer meno ao fenmeno no decorrer da deciso40. Desta maneira, a anlise ser sob o HC n. 90.450-5/MG e HC n. 94.695/RS, com voto muito semelhante, uma vez que o relator de ambos foi o Ministro Celso de Mello, com uma distino no HC n. 94.695/RS, o ministro argumenta a afastabilidade da aplicao da smula 691/STF41, no usada no HC 90.450-5/MG, no mais as decises so muito parecidas. A anlise recai sob os argumentos utilizados para fundamentar a utilizao da mutao constitucional. O posicionamento do ministro pode ser demonstrado com a afirmao, no mais subsiste, no sistema normativo brasileiro a priso civil, por infidelidade depositria (...)42, essa foi a tese central dos votos do ministro. Pode-se aqui fazer uma subdiviso do ponto central do voto; a hierarquia constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos43, e a mutao constitucional que, segundo o ministro, meio legal de mudana informal da constituio44. Na emenda da deciso assim define a mutao constitucional:
(...) interpretao do Poder Judicirio, da prpria Constituio da repblica, se e quando imperioso compatibiliz-la, mediante exegese atualizadora, com as novas exigncias, necessidades e transformaes resultantes dos processos sociais, econmicos e polticos que caracterizam, em seus mltiplos e complexos aspectos, a sociedade, contempornea. (HC 90.450/MG fls. 255).

Portanto, pode se chegar concluso que o Ministro parte da premissa de que a no existncia da priso civil do depositrio infiel no ordenamento brasileiro deriva de uma inicial mudana de perspectiva no mbito
40 41

Como pode se verificar nos anexos. 691. No compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra deciso do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar. 42 HC 90.450-5/MG, fls. 354 43 Os votos foram proferidos antes da nova posio do STF, que, seguindo o posicionamento liderado pelo Ministro Gilmar Mendes, atribui hierarquia supralegal, mas infraconstitucional, aos tratados internacionais de direitos humanos (HC 466.343/SP, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento 03/12/2008. Ementa: PRISO CIVIL. Depsito. Depositrio infiel. Alienao fiduciria. Decretao da medida coercitiva. Inadmissibilidade absoluta. Insubsistncia da previso constitucional e das normas subalternas. Interpretao do art. 5, inc. LXVII e 1, 2 e 3, da CF, luz do art. 7, 7, da Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica). Recurso improvido. Julgamento conjunto do RE n. 349.703 e dos HCs n. 87.585 e n. 92.566. ilcita a priso civil de depositrio infiel, qualquer que seja a modalidade do depsito. (MENDES, 2010, p. 800). 44 HC 90.450/MG, fls. 397

54 internacional, conforme salienta o ministro durante o voto45, ligando essa evoluo necessidade do STF conferir efetividade ao sistema de proteo aos direitos fundamentais. Devido mudana internacional, salienta o Ministro, a necessidade e dever de atualizao do texto constitucional46, devendo se adaptara a evoluo do direito e da sociedade isso deve ser feito via mutao constitucional. Atribui ento interpretao constitucional, a prerrogativa judicial de reformular os textos normativos em face de novas realidades, as quais no existiam naquele perodo histrico, em que tais regras foram editadas. (HC n. 90.450/MG, fl. 395). O trecho a seguir resume a argumentao do ministro acerca da mutao bem como sintetiza a idia da utilizao da mutao pelo STF, idia do presente estudo:
Na realidade, a interpretao judicial, ao conferir sentido de contemporaneidade Constituio, nesta vislumbra um documento vivo a ser permanentemente atualizado, em ordem a viabilizar a adaptao do corpus constitucional s novas situaes sociais, econmicas, jurdicas, polticas e culturais surgidas em um dado momento histrico, para que, mediante esse processo de aggiornamento, o estatuto fundamental no se desqualifique em sua autoridade normativa, no permanea vinculado a superadas concepes do passado, nem seja impulsionado, cegamente, pelas foras de seu tempo. Ou, em outras palavras, a interpretao emanada dos juzes e Tribunais, ser tanto mais legtima quanto mais fielmente refletir, em seu processo de concretizao, o esprito do tempo, aquilo que os alemes denominam Zeitgeist. Em uma palavra, Senhores Ministros: a interpretao judicial h de ser vista como instrumento juridicamente idneo de mutao informal da Constituio (...). (HC n. 90.450/MG, fls. 396-397).

Pelo exposto, tendo sido diretamente relacionada a mudana de interpretao acerca da priso civil do depositrio infiel mudana da realidade social, principalmente no contexto internacional permite-se classificar como legtima a aplicao da mutao constitucional nestes casos. 12.3.2. HC n. 74.051-3/SC Proteo do Estrangeiro no residente no pas

Trata-se de um HC impetrado junto ao STF, no qual foi relator o Ministro Marco Aurlio. O presente HC revela que o paciente foi detido em
45

366 do HC n 90.450/MG, quando expressamente traz a idia de nova perspectiva no plano do direito internacional, pelo tratamento subjetivo que se passa a conferir pessoa humana inclusive pelo direito internacional pblico. 46 Pode-se entender que o ministro acredita uma necessidade e dever de todo o judicirio, brasileiro.

55 Florianpolis por trafico de substancias entorpecentes, denunciado pelo Ministrio Pblico, condenado pela 4 Vara Criminal de Florianpolis. O TRF 4 concluiu pela nulidade do processo, mas manteve a priso cautelar, do paciente. O voto do ministro foi no sentido de conceder o HC sob a argumentao de que os estrangeiros, residentes ou no no pas, tm seus direitos fundamentais garantidos, conforme pode se constatar em trecho do voto do Ministro:
A garantia de inviolabilidade dos direitos fundamentais, salvo as excees de ordem constitucional, se estende tambm aos estrangeiros no residentes ou domiciliados no Brasil, O carter universal dos direitos do homem no se compatibiliza com estatutos que os ignorem. A expresso residente no Brasil deve ser interpretada no sentido de que a Carta Federal s pode assegurar a validade e o gozo dos direitos fundamentais dentro do territrio brasileiro...

O art. 5, caput47 da Constituio Federal de 1988, no previu expressamente a proteo aos direitos fundamentais do estrangeiro em trnsito no pas. Diante da lacuna constitucional, o STF, provocado a se manifestar nos autos do referido HC, fixou o entendimento de que, mesmo os estrangeiros no residentes, os sem ptria e aqueles que estiverem meramente em trnsito no pas, fazem jus aos direitos fundamentais e aos meios jurisdicionais de tutela a eles associadas. No caso em epgrafe fica clara a utilizao pelo STF da mutao constitucional na medida em que foi preenchida por meio da interpretao constitucional, uma lacuna do texto constitucional. 12.3.3. RE n. 251.445/GO Abrangncia do termo Casa

O art. 5, XI da Constituio Federal, estabelece que A casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial.
No sentido garantir a efetividade do direito inviolabilidade domiciliar, o STF, em sucessivas decises, conferiu uma interpretao ampliativa ao termo casa, de maneira que este no viesse s abranger a residncia, mas todo o local determinado e separado que algum
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Todos so iguais perante a lei, [...], garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas, a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e a propriedade.

56
ocupa com exclusividade, a qualquer ttulo, mesmo que para atribuies profissionais. (KUBLISCKAS, 2009, p. 254).

Neste sentido o STF, fixou o entendimento no RE em epigrafe, que:

Impe-se destacar, por necessrio, que o conceito casa, para os fins da proteo jurdico-constitucional a que se refere o art. 5, XI, da Lei Fundamental, reveste de carter amplo, pois compreende na abrangncia da sua designao tutelar: (a) qualquer compartimento habitado, (b) qualquer aposento ocupado de habitao coletivo e (c) qualquer compartimento privado onde algum exerce profisso ou atividade. Esse amplo sentido conceitual da noo jurdica de casa que abrange e se estende aos consultrios profissionais, dos cirurgiesdentistas revela-se plenamente consentneo com a exigncia constitucional de proteo esfera de liberdade individual e de privacidade pessoal.

BULOS destaca que Ao atribuir sentido amplo ao signo casa, o ato interpretativo ensejou mutao constitucional no inciso XI do art. 5 da CF/1988. (KUBLISCKAS, 2009, p. 254).
A amplitude do conceito casa reconhecida como uma autntica mutao constitucional (...) na medida em que (i) promoveu, por meio da interpretao constitucional, a ampliao do sentido de um conceito indeterminado, que comporta mais de uma concretizao; (ii) no violou a letra e nem o esprito do dispositivo constitucional. (KUBLISCKAS, 2009, p. 254).

Portanto, pode se dizer que a extenso do conceito casa, uma clara utilizao da Mutao Constitucional, uma vez que o Ministro utilizou da interpretao para dar amplitude ao conceito. 12.3.4. HC 82959/SP Progresso de Pena nos Crimes Hediondos

Trata-se de um HC que teve como relator o Ministro Marco Aurlio de Mello, no qual foi declarada a inconstitucionalidade do at. 2, 1 da Lei de Crimes Hediondos, sob o argumento de que a vedao progresso do regime afronta o direito fundamental individualizao da pena j que, ao no permitir que se considerem as particularidades de cada pessoa, a sua capacidade de se reintegrar a sociedade, seu esforo para poder ser ressocializado.

57 No caso em apreo possvel a identificao da Mutao Constitucional ao passo que, sem ocorrncia de qualquer modificao formal no texto do art. 5, LXVI, da Constituio Federal de 1988, o STF, visando atual realidade social, que prima pela ressocializao do preso, o Ministro promoveu uma releitura do principio da individualizao da pena, princpio esse que, admite a interpretao inicialmente dada a nova interpretao, sem que seja editada uma emenda constitucional. (KUBLISCKAS, 2009, p. 254). Como pode ser visto em trecho do acrdo:
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do STF, em sesso plenria, sob a presidncia do Ministro Nelson Jobim, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigrficas, por maioria, em deferir o pedido de HC e declarar, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do 1 do art. 2 da Lei 8.072/1990, nos termos do voto do relator, vencidos o ministro Carlos Veloso, Joaquim Barbosa (...) o tribunal por votao unanime explicitou que a declarao incidental de inconstitucionalidade do preceito legal em questo no gerar consequncias jurdicas com relao s penas j extintas nesta data, pois est deciso plenria envolve, unicamente, o afastamento do bice representado pela norma ora declarada inconstitucional, sem prejuzo da apreciao, caso a caso, pelo magistrado competente, dos demais requisitos pertinentes ao reconhecimento da possibilidade de progresso.

O Ministro Carlos Ayres Brito, acompanhou o relator, como pode se salientar em trecho de seu voto:
Acompanho o voto do relator, inclusive por outro tipo de considerao. O Direito cada vez mais permeado daquela tcnica de convencimento dos seus destinatrios, que Norberto Bobbio chama de sano premial, quer dizer, um direito que acena cada vez mais com promessas de recompensa do que com ameaas de castigo. Isso se aplica tambm ao regime das execues das penas, possvel estimular a conduta socialmente desejvel, com mais eficcia, pelo prmio ou pela recompensa, do que desestimular a conduta socialmente indesejvel pelo castigo. com base no principio da individualizao da pena, defiro a ordem.

Esse um claro caso da utilizao da Mutao Constitucional. 12.3.5. Mandados de Injuno 670/708/712 e o Efeito Concretista

Outro exemplo, de Mutao Constitucional, foi a atribuio dada pelo STF de efeito concretista aos referidos Mandados de Injuno, impetrados pelo Sindicato dos Servidores Policiais Civis do Estado do Esprito Santo (MI 670) relator Min. Gilmar Mendes; pelo Sindicato dos Trabalhadores em Educao do

58 Municpio de Joo Pessoa (MI 708), relator Min. Gilmar Mendes; pelo Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judicirio do Par, (MI 712), relator Min. Eros Grau. Os impetrantes buscaram provimento judicial para que se

reconhecesse a ausncia de norma regulamentadora do direito de greve dos servidores pblicos inserido no Art. 37 VII da Carta Maior, com o intuito de que fosse declarada a mora do Poder Pblico (Congresso Nacional), bem como efetivamente assegurado o exerccio de tal direito. Na sesso de julgamento, concluda em 25/10/200748, o Tribunal, por maioria, deu provimento aos mandados de injuno e props a soluo para a omisso legislativa com a aplicao da Lei n. 7.783, de 28 de junho de 198949, no que couber. O texto da Constituio manteve-se intacto, mas o remdio constitucional Mandado de Injuno, com fulcro, tendo como um dos fundamentos o princpio da mxima efetividade, passou a gerar efeitos muito mais imponentes e importantes do que os que geravam antes, quando o que imperava era a teoria no concretista do Mandado de Injuno. Antes era apenas declarada a mora do responsvel, mas agora, j se concede meios para a efetivao do direito ora violado, o que evidencia uma mutao constitucional por interpretao judicial. A seguir trecho do voto do Ministro Gilmar Ferreira Mendes, no qual o ministro recomenda a adoo de uma soluo normativa e concretizadora para a omisso verificada, razes expostas no MI 670/ES. (MENDES, 2010, 1386).
Creio parecer justo fundar uma interveno mais decisiva desta corte para o caso da regulamentao do direito de greve dos servidores pblicos, art. 37, VII da CF. (...) Neste contexto, de se concluir que no se pode considerar simplesmente que a satisfao do exerccio do direito de greve pelos servidores pblicos civis deva ficar a bel-prazer do juzo de oportunidade e convenincia do Poder Legislativo. Estamos diante de uma situao jurdica que, desde a promulgao da Carta Federal de 1988 (h mais de 17 anos), remanescente sem qualquer alterao. Isto , mesmo com modificaes implementadas pela Emenda n. 19/1988 quando exigncia de lei ordinria especfica, o direito de greve dos servidores pblicos ainda no recebeu o tratamento legislativo minimamente satisfatrio para garantir o exerccio dessa prerrogativa em consonncia com imperativos constitucionais.

48 49

Acrdo lavrado em 25 de outubro de 2007. Dispe sobre o exerccio do direito de greve, define as atividades essenciais, regula o atendimento das necessidades inadiveis da comunidade, e d outras providncias.

59
Por essa razo, no estou a defender aqui assuno do papel de legislador positivo pelo Supremo Tribunal Federal. Pelo contrrio, enfatizo to-somente que, tendo em vista as imperiosas balizas constitucionais que demandam a concretizao do direito de greve a todos os trabalhadores, este Tribunal no pode se abster de reconhecer que, assim como se estabelece o controle judicial sobre a atividade do legislador, possvel atuar tambm nos casos de inatividade ou omisso do legislativo. MENDES, 2010, 1386, 1387).

No segundo Mandado de Injuno 708, sobre o mesmo tema, no qual o ministro sugeriu a mesma soluo proposta para o MI 670, que assim pronunciou:
Nessa extenso do acolhimento, porm, creio serem necessrias outras consideraes com relao recente deciso tomada por essa Corte no julgamento da medida liminar na ADI n. 3.396/DF, no qual foi relator o Ministro Cezar Peluso. Eis aqui o teor do julgado: Emenda: Inconstitucionalidade. Ao Direta. Competncia Justia do Trabalho. Incompetncia reconhecida. Causas entre o Poder Pblico e seus servidores estatutrios. Aes que no se reputam oriundas de relao de trabalho. Conceito estrito desta relao. Feitos competncia da Justia Comum. Interprestao do art. 114, I da CF, introduzido pela EC 45/2004. Precedentes. Liminar deferida para excluir outra interpretao. O disposto no art. 114, I da CF no abrange as causas instauradas entre o Poder Pblico e servidor que lhe seja vinculado por relao jurdicoestatutria. (ADIN n. 3395/DF, Pleno, maioria, Rel. Min. Cezar Peluso, vencido o Min. Marco Aurlio, DJ 10/11/2006). Assim, sob pena de injustificada e inadmissvel negativa de prestao jurisdicional nos mbitos federal, estadual, municipal, necessrio que, na deciso deste MI, fixemos os parmetros institucionais e constitucionais de definio de competncia, provisria e ampliativa, para a apreciao de dissdios de greve instaurados entre o Poder Pblico e os servidores com vnculo estatutrio. Assim, como argumentei com relao Lei Geral de Greve, creio ser necessrio e adequado que fixemos balizas procedimentos mnimos para a apreciao e julgamento dessas demandas coletivas. (MENDES, 2010, p. 1391, 1392).

Proposta semelhante foi alvitrada pelo Ministro Eros Grau no MI 712, em voto proferido na mesma seo de 07/06/2006. (MENDES, 2010, p. 1391). Outros casos de utilizao da Mutao Constitucional podem ser encontrados, como, a Rcl. 7.336/SP, o MS 26.604/DF e a Rcl. 7.336/SP. Passa-se ao terceiro e ltimo captulo deste estudo, no qual sero analisadas as Negaes a Mutao constitucional.

60

CAPITULO III
13. MUTAO CONSTITUCIONAL E OS DIREITOS FUNDAMENTAIS

O direito que a Constituio apresenta hoje resultado, em boa medida, da afirmao dos direitos fundamentais como ncleo da proteo da dignidade da pessoa e da viso de que a Constituio o local adequado para positivar as normas asseguradas dessas pretenses. (MENDES, 2010, p. 307). Partindo do pressuposto de que estes direitos no se limitam queles expressamente elencados na Constituio Federal, ou em Tratados

Internacionais, bem como em leis esparsas, entende-se que a sociedade mutvel e a realidade social se altera a cada dia, devendo as leis se adequar nova realidade social. Ou seja, os direitos fundamentais so propcios ocorrncia da Mutao Constitucional, uma vez que diante da contnua modificao da sociedade, h tambm um constante aumento de situaes que podem violar os direitos dos indivduos. HESSE argumenta acerca do tema:

Demonstra - se as diferenas dos direitos fundamentais proporcionadas pelas diversas culturas, desenvolvimento histrico e sociedades em que inseridos, exaltando a necessidade que estes direitos no se tornem obstculos s mudanas sociais, cumprindo a interpretao. (HESSE, 2009, p. 23).

Diversos so os exemplos, acerca do tema, como ocorre nos HC dos depositrios infiis, na ADPF 132, Unio Homoafetivas. No caso do depositrio infiel, o direito fundamental em anlise a liberdade, direito esse que quando privado tido como a mais graves das penas, se tratando de carter civil a priso deve ser observada com total ateno uma vez que no constitui pena priso e sim uma medida coercitiva para pagamento de obrigao, de carter pecuniar, a Constituio Federal autoriza tal

61 ocorrncia somente nos casos de penso alimentcia, e depositrio infiel, este com novo entendimento. O novo entendimento se d atravs do Tratado Internacional de So Jos da Costa Rica no qual o Brasil signatrio, que dispe em seu art. 7 que: ningum deve ser detido por dvidas. Este princpio no limita os mandados de autoridade judiciria competente expedida em virtude de inadimplemento alimentar. A Constituio recepcionou o referido tratado, com a Emenda Constitucional n. 45, os tratados foram incorporados a Constituio Federal passando a ter um carter de lei infraconstitucional, porm supra legal definidos no art. 5, 350. Essa disposio constitucional deu ensejo a uma discusso doutrinria e jurisprudencial tambm observadas no direito comparado sobre o status normativo dos tratados e convenes internacionais de direitos humanos, a qual pode ser sistematizada em quatro correntes principais, a saber: (MENDES, 2010, p. 801). a) A vertente que reconhece a natureza supraconstitucional dos tratados e convenes em matria de direitos humanos; (MENDES, 2010, p. 801). b) O posicionamento que atribui carter constitucional a esses diplomas internacionais; (MENDES, 2010, p. 802). c) A tendncia que reconhece o status de lei ordinria a esse tipo de documento internacional; (MENDES, 2010, p. 802) d) Por fim, a interpretao que atribui carter supralegal aos tratados e convenes sobre direitos fundamentais. A deciso acerca dos HC j estuda em ttulo anterior51, demonstra claramente a utilizao da Mutao Constitucional, pelo STF, utilizao essa realizada antes da EC 45/2004.

50

Art. 5 (...) 3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. 51 Ttulo 12.3.1

62 O segundo caso que traz um tpico exemplo de Mutao Constituio e Direitos Fundamentais a ADPF 132, proposta pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro Sergio Cabral em 27/02/2008 em suma, discute a possibilidade de reconhecimento da unio entre casais homossexuais para fins de reconhecimento de direitos aos funcionrios pblicos daquele estado. Visa combater a interpretao discriminatria dada aos artigos 19, II e V e art. 33, I a X e pargrafo nico, do Decreto - lei estadual do Rio de Janeiro n. 220/75 (estatuto dos servidores civil do estado), bem como uma srie de decises judiciais, tudo a negar o reconhecimento judicial das unies entre casais homossexuais. Ou seja, o governador carioca pretende o reconhecimento das unies homoafetivas, mas considerada sua legitimidade ativa para propositura de tal ao, limita-se ao mbito de seu interesse, mesmo que, ao final, em caso de procedncia do pedido o reconhecimento das unies homoafetivas seja necessariamente erga omnes. Atualmente o nmero de casais homossexuais maior do que na poca da promulgao da Constituio, bem como o nmero de pessoas do mesmo sexo que vive em Unio Estvel e querem adotar crianas, preciso uma alterao no entendimento para que se possa satisfazer o direito dessas pessoas. Acredita-se que a sada para solucionar tal caso seria o

reconhecimento da ocorrncia da Mutao Constitucional, a sociedade mudou a realidade hoje, no mais a mesma da poca em que a Constituio foi promulgada.

63 CONCLUSO

O presente estudo teve como objetivo principal a apresentao do fenmeno da mutao constitucional, abordando de forma doutrinria e jurisprudencial o instituto. Em um primeiro momento, buscou-se demonstra o surgimento do instituto, bem como comparar as diferentes formas de conceito do fenmeno, chegando sntese de que a mutao um processo informal de mudana da constituio sem alterar a letra da lei. Chegou-se a concluso que a Mutao Constitucional tem seu fundamento na adequao sociolgica da Constituio, pode-se dizer no Poder Constituinte Difuso. Pode-se perceber que a Constituio um organismo rgido, porm pode sofrer alteraes ao longo do tempo, alteraes essas que fazem parte da sociedade, so mudanas tecnolgicas, econmicas, sociais, at mesmo as transformaes familiares, mudanas que afetam os direitos fundamentais dos cidados, podendo assim chegar a concluso de que os direitos fundamentais so plausveis de Mutao Constitucional. Em um segundo momento o estudo trs a tentativa de aplicao da mutao pelo STF, bem como a utilizao do instituto. Verifica-se que para a aplicao da mutao deve-se observar o conceito e seus requisitos, no podendo simplesmente fazer meno ao instituto, somente isso no suficiente para a aplicao, o aplicador ou como utilizado no estudo o interprete do caso concreto deve apresentar os requisitos da Mutao, bem como fundamentos necessrios para a sua utilizao. Aps o estudo pode-se identificar o principal requisito da mutao para a sua utilizao, requisito esse considerado como mudana na interpretao, uma lei foi interpretada de maneira distinta, porm no alterou o texto constitucional. Identifica-se a ocorrncia do fenmeno em matrias que esto em constantes alteraes, as possibilitando a identificao em casos pendentes de julgamento pelo STF, os quais podem ser apresentadas novamente com fundamento na mutao constitucional.

64 O referido estudo trouxe a tentativa do STF em aplicar a mutao constitucional atravs da Reclamao 4335-5/AC, muito interesse o voto do ministro Gilmar Mendes, uma vez que tenta fazer com que o controle de constitucionalidade difuso tenha efeitos erga omnes. O ministro justifica seu voto dizendo que para ele o Senado Federal serve para dar publicidade a uma deciso do STF, ou seja, o STF decide a inconstitucionalidade, suspende a execuo da lei dando a essa efeitos ergas omnes e o Senado da publicidade a essa deciso. Os casos de aplicao do instituto so de grande importncia para a sociedade, e provam que a mutao utilizada para que a Constituio acompanhe a evoluo de uma sociedade. Neste contexto, permite uma concluso pessoal de que a mutao constitucional um fenmeno novo no mundo jurdico brasileiro, que se aplicada dentro dos limites e utilizando de seus requisitos, mesmo com o receio de conferir ao Judicirio um poder julgador e legislador52, poder a mutao assumir um importante meio de atualizao da Constituio, permitindo ao pas um poder constitucional mais forte, estvel, sem que aja a necessidade de novas ordens constitucionais como as Emendas Constitucionais. Adequar a Constituio a realidade na qual o pas passa de suma importncia para o desenvolvimento do pas nas mais diversas reas, como a poltica, economia, tecnologia, cincia entre outras, e fica aqui um parntese pessoal o caso do aborto de anenceflos. Como destacado no estudo estabilidade essa que no pode ser confundida com imutabilidade, como ensinou BARROSO As Constituies no podem ter a pretenso de ser imutvel, uma gerao no pode submeter outra a seus desgnios.

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O que ocorre na Reclamao 4335-5/AC, extino do art. 52, X da CF.

65 BIBLIOGRFIA BARATA, Rodrigo Sarmento. A Mutao Constitucional e o STF: Sua utilizao e algumas perspectivas. 2009. 118 f. Monografia apresentada Escola de Formao da Sociedade Brasileira de Direito Pblico SBDP, sob a orientao da Professora Paula Gorzoni. So Paulo. 2009. BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo. 2 ed., So Paulo: Saraiva, 2009. BEZERRA, Paulo Cezar Santos. Mutao Constitucional: Os Processos Mutacionais como Mecanismos de Acesso Justia. BULOS, Uadi Lammgo. Mutao Constitucional. So Paulo: Saraiva 1997. BULOS, Uadi Lmego. Da Reforma Mutao Constitucional. Biblioteca Virtual Senado Federal. Braslia. p. 25-43. Junho 2007. CANOTILHO, JJ. Gomes. Constituio Dirigente e Vinculao do legislador. Coimba: Editora Coimbra, 1994. CARVALHO, Renan Flumian de. Qual o Conceito de Mutao Constitucional para os Ministros do STF? 2009. 69 f. Trabalho Monografia apresenta Escola de Formao da Sociedade Brasileira de Direito Pblico SBDP, sob a orientao de Joana Zylbersztajn. So Paulo. 2009. FERRAZ, Anna Candida da Cunha. Processos Informais de Mudana da Constituio, Srie Jurdica n. 1. Max Limonad: 1986 GALLO Ronaldo Guimares. Mutao Constitucional. Jus Navigandi. So Paulo. p. 1-20, julho 2007. GRAU, Eros. Ensaio sobre a Interpretao/Aplicao do Direito. 5 ed. So Paulo. Malheiros: 2009. HESSE, Konrad traduzido por: ALMEIDA, Carlos dos Santos; MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Martires; Temas Fundamentais do Direito Constitucional. Saraiva. So Paulo, 2009. LEIRIA, Cludio da Silva. A Deciso do STF no HC 82.959-7/SP e o sCrimes Hediondos 16 de fevereiro de 2007.

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67 ANEXOS

ANEXO 01 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL RECLAMAO 4335/AC ACRE RECLAMAO RELATOR: MIN. GILMAR MENDES Julgamento: 21/08/2006 Publicao: DJ 25/08/2006 PP-00076 Partes: RECLTE. (S): DEFENSORIA PBLICA DA UNIO RECLDO. (A/S): JUIZ DE DIREITO DA VARA DE EXECUES PENAIS DA COMARCA DE RIO BRANCO (Processos n. 00102017345-9, 00105012072-8, 00105013247-5, 00105007298-7). INTDO. (A/S): Odilon Antonio da Silva Lopes; (A/S): Antonio Edinezio de Oliveira Leo; (A/S): Silvinho Silva de Miranda; (A/S): Dorian Roberto Cavalcante Braga; (A/S): Raimundo Pimentel Soares; (A/S): Deires Jhanes Saraiva de Queiroz; (A/S): Gessyfran Martins Cavalcante; (A/S): Joo Alves Da Silva; (A/S): Andr Richarde Nascimento de Souza. DECISO: Trata-se de reclamao, ajuizada por Valdir Perazzo Leite, em face de deciso do Juiz de Direito da Vara de Execues Penais da Comarca de Rio Branco/AC, que indeferiu o pedido de progresso de regime... Os condenados apontados pelo reclamante cumprem penas de recluso em regime integralmente fechado, em decorrncia da prtica de crimes hediondos. Com base no julgamento do HC n. 82.959, que reconheceu a 00105017431-3, 00102007288-1, 00104000312-5, 00106003977-0, 00105015656-2, 00105014278-0 E

68 inconstitucionalidade do 1 do artigo 2 da Lei 8.072/1990 ("Lei dos Crimes Hediondos"), que proibia a progresso de regime de cumprimento de pena nos crimes hediondos, solicitou o reclamante ao Juiz de Direito da Vara de Execues Penais fosse concedida progresso de regime aos apenados relacionados acima, que indeferiu os pedidos de progresso de regime, sob a alegao de vedao legal para admiti-la e o seguinte argumento: "(...) conquanto o Plenrio do Supremo Tribunal, em maioria apertada (06 votos x 05 votos), tenha declarado incidenter tantum inconstitucionalidade do art. 2, 1 da Lei 8.072/90 (Crimes Hediondos), por via do Habeas Corpus n. 82.959, isto aps dezesseis anos dizendo que a norma era constitucional, perfilho-me a melhor doutrina constitucional ptria que entende que no controle difuso de constitucionalidade a deciso produz efeitos inter partes." (fl.23-24). (...) Quanto deciso do STF de declarar inconstitucional o artigo da Lei 8.072/90 que veda a progresso de regime de cumprimento de pena para condenados por crimes hediondos e equiparados, pacfico que, tratando-se de controle difuso de constitucionalidade, somente tem efeitos entre as partes. Para que venha a ter eficcia para todos necessria a comunicao da Corte Suprema ao Senado Federal, que, a seu critrio, pode suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal (art. 52, X, da CF). Sobre o tema, verifica-se do Regimento Interno do STF: "Art. 178. Declarada, incidentalmente, a inconstitucionalidade, na forma prevista nos artigos 176 e 177, far-se- a comunicao, logo aps a deciso, autoridade ou rgo interessado, bem como, depois do trnsito em julgado, ao Senado Federal, para os feitos do art. 42, VII, da Constituio." Assim, no havendo qualquer notcia de que o Senado Federal tenha sido comunicado e que tenha suspendido a eficcia do artigo declarado incidenter tantum inconstitucional, o que se tem at a presente data que ainda est em vigor o art. 2, 1, da Lei 8.072/90, que veda a progresso de regime. Se a deciso do Supremo Tribunal Federal tivesse sido tomada em sede de ao direta de inconstitucionalidade (controle concentrado), produziria eficcia contra todos e efeito vinculante, relativa aos demais rgos do Judicirio

69 e at a Administrao Pblica direta e indireta, nos exatos termos do art. 102, 2, da Constituio Federal. Todavia, como dito, no foi o que se verificou - a deciso se deu no controle difuso. A remansosa e respeitada doutrina nacional tem pacificado esse entendimento sobre as formas de controle de constitucionalidade. De outro lado, este Juzo no tem competncia para modificar o ttulo executivo judicial com base em deciso judicial, mesmo que seja do Supremo Tribunal Federal. A lei confere este poder ao Juiz da Vara de Execues Penais somente no caso de lei posterior que de qualquer modo favorecer o condenado (art. 66, I, da Lei de Execuo Penal), e este no o caso. (...) Instado, o Ministrio Pblico manifestou-se pelo indeferimento do pedido de progresso de regime por falta de amparo legal, ante a vigncia do art. 2, 1 da Lei 8.072/90, colacionando julgado do Tribunal de Justia de Gois. o breve relatrio. Decido. Compulsando os autos, ao analisar o pedido de progresso, em se tratando de execuo de pena por crime hediondo, tenho que h vedao legal para admiti-la. Conquanto o Plenrio do Supremo Tribunal, em maioria apertada (seis votos x cinco votos), tenha declarado incidenter tantum

inconstitucionalidade do art. 2, 1 da Lei 8.072190 (Lei dos Crimes Hediondos), por via do Habeas Corpus n. 82.959, isto aps dezesseis anos dizendo que a norma era constitucional, perfilho-me a melhor doutrina constitucional ptria, que entende que no controle difuso de constitucionalidade a deciso produz efeitos inter partes. Para que se estendam os seus efeitos erga omnes, a deciso deve ser comunicada ao Senado Federal, que

discricionariamente editar resoluo suspendendo o dispositivo legal declarado inconstitucional pelo Pretrio Excelso (conforme, alis, o prprio STF informou em seu site na internet, em notcia publicada no dia 23/02/2006, que do seguinte teor: ... Como a deciso se deu no controle difuso de

constitucionalidade (anlise dos efeitos da lei no caso concreto), a deciso do Supremo ter que ser comunicada ao Senado para que o parlamento providencie a suspenso da eficcia do dispositivo declarado

inconstitucional...").

70 A referida deciso operou-se para soluo de determinado caso concreto, no controle difuso de constitucionalidade, sem a anlise da lei em tese. Significa dizer que os seus efeitos se aplicam somente entre as partes do processo, e mesmo que suspensa a eficcia da lei pelo Senado Federal, no tempo, os efeitos se operam ex nunc. Diversamente, na declarao de inconstitucionalidade por via do controle abstrato, analisa-se a lei e a Constituio sem qualquer referncia a um caso concreto e seus efeitos atingem a todos, vinculando Juzes e Tribunais. Nestes casos, o STF decide se seus efeitos podem atingir questes passadas, ou seja, se operam ex tunc. Entender de outra forma seria negar vigncia ao disposto no art. 52, inc. X, da Constituio Federal, contrariando o sistema constitucional adotado, ou seja, o check and balances, ou freios e contrapesos, inspirado no modelo norte americano, onde um Poder controlado pelo outro. Dito isto, o que continua lquido e certo at o momento, ante a inrcia dos Poderes em fazer valer o disposto no art. 52, inc. X, da CF/88, a eficcia do dispositivo da Lei dos Crimes Hediondos (art. 2, 1, da Lei n. 8.072/90) que veda a progresso de regime aos crimes hediondos ou a eles equiparados. Neste contexto, sabido que compete ao Juzo da Execuo Penal aplicar aos casos julgados a lei posterior de que qualquer modo favorecer o condenado (art. 66, I, da LEP, e Smula n. 611 do STF), contudo at o momento no h lei nova que favorea aqueles que se encontram cumprindo pena pela prtica de delitos hediondos ou assim equiparados. Ao Juiz da Vara de Execues Penais cabe dar cumprimento coisa julgada e no desrespeit-la, a pretexto de deciso que no vincula juzes ou Tribunais, como j ditos. (...) O Ministrio Pblico Federal, em parecer de fls. 30-31, opinou pelo no conhecimento do pedido, em virtude de inexistir deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal cuja autoridade deva ser preservada, e, portanto, ser manifestamente descabida a presente reclamao. Passo a decidir. A possibilidade de progresso de regime em crimes hediondos foi decidida pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal no julgamento HC no 82.959-SP, Rel. Min. Marco Aurlio, (acrdo pendente de publicao). Nessa

71 assentada, ocorrida na sesso de 23.02.2006, esta Corte, por seis votos a cinco, reconheceu a inconstitucionalidade do 1 do artigo 2o da Lei 8.072/1990 ("Lei dos Crimes Hediondos"), que proibia a progresso de regime de cumprimento de pena nos crimes hediondos. Conforme noticiado no Informativo no 417/STF: "Em concluso de julgamento, o Tribunal, por maioria, deferiu pedido de habeas corpus e declarou incidenter tantum, a inconstitucionalidade do 1 do art. 2 da Lei 8.072/90, que veda a possibilidade de progresso do regime de cumprimento da pena nos crimes hediondos definidos no art. 1 do mesmo diploma legal - v. Informativos 315, 334 e 372. Inicialmente, o Tribunal resolveu restringir a anlise da matria progresso de regime, tendo em conta o pedido formulado. Quanto a esse ponto, entendeu-se que a vedao de progresso de regime prevista na norma impugnada afronta o direito individualizao da pena (CF, art. 5, LXVI), j que, ao no permitir que se considerem as particularidades de cada pessoa, a sua capacidade de reintegrao social e os esforos aplicados com vistas ressocializao, acaba tornando incua a garantia constitucional. Ressaltou-se, tambm, que o dispositivo impugnado apresenta incoerncia, porquanto impede a progressividade, mas admite o livramento condicional aps o cumprimento de dois teros da pena (Lei 8.072/90, art. 5). Vencidos os Ministros Carlos Velloso, Joaquim Barbosa, Ellen Gracie, Celso de Mello e Nelson Jobim, que indeferiam a ordem, mantendo a orientao at ento fixada pela Corte no sentido da constitucionalidade da norma atacada. O Tribunal, por unanimidade, explicitou que a declarao incidental de

inconstitucionalidade do preceito legal em questo no gerar conseqncias jurdicas com relao s penas j extintas nesta data, uma vez que a deciso plenria envolve, unicamente, o afastamento do bice representado pela norma ora declarada inconstitucional, sem prejuzo da apreciao, caso a caso, pelo magistrado competente, dos demais requisitos pertinentes ao reconhecimento da possibilidade de progresso." (HC no 82.959-SP, Rel. Min. Marco Aurlio, Pleno, por maioria, acrdo pendente de publicao). Segundo salientei na deciso que deferiu a medida liminar, o modelo adotado na Lei no 8.072/1990 faz tabula rasa do direito individualizao no que concerne aos chamados crimes hediondos. Em outras palavras, o dispositivo declarado inconstitucional pelo Plenrio no julgamento definitivo do HC no

72 82.959-SP no permite que se levem em conta as particularidades de cada indivduo, a capacidade de reintegrao social do condenado e os esforos envidados com vistas ressocializao. Em sntese, o 1 do art. 2 da Lei no 8.072/1990 retira qualquer possibilidade de garantia do carter substancial da individualizao da pena. Parece inequvoco, ademais, que essa vedao progresso no passa pelo juzo de proporcionalidade. Entretanto, apenas para que se tenha a dimenso das reais repercusses que o julgamento do HC no 82.959-SP conferiu ao tema da progresso, vlido transcrever as seguintes consideraes do Min. Celso de Mello, proferidas em sede de medida liminar, no HC no 88.231-SP, DJ de 20.03.2006, ver bis: "Como se sabe, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 82.959/SP. Rel. Min. MARCO AURLIO, declarou, 'incidenter tantum', a inconstitucionalidade do 1 do art. 2 da Lei no 8.072, de 25/07/1990, afastando, em conseqncia, para efeito de progresso de regime, o obstculo representado pela norma legal em referncia. (...) Na realidade, o Supremo Tribunal Federal, ao assim proceder, e tendo presente o que dispe o art. 66, III, 'b', da LEP, nada mais fez seno respeitar a competncia do magistrado de primeiro grau para examinar os requisitos autorizadores da progresso, eis que no assiste a esta Suprema Corte mediante atuao 'per saltum' - o que representaria inadmissvel substituio do Juzo da Execuo -, o poder de antecipar provimento jurisdicional que consubstancie, desde logo, a outorga, ao sentenciado, do benefcio legal em referncia. '(...). II - A nova redao do art. 112 da LEP, conferida pela Lei 10.792/03, deixou de exigir a realizao dos exames periciais, anteriormente imprescindveis, no importando, no entanto, em qualquer vedao sua utilizao, sempre que o juiz julgar necessria. III - No h qualquer ilegalidade nas decises que requisitaria a produo dos laudos tcnicos para a comprovao dos requisitos subjetivos necessrios concesso da progresso de regime prisional ao apenado. (...) (HC 37.440/RS, Rel. Min. GILSON DIPP grifei) 'A lei 10.792/2003 (que deu nova redao ao art. 112 da Lei de Execuo Penal) no revogou o Cdigo Penal; destarte, nos casos de pedido de benefcio

73 em que seja mister aferir mrito, poder o juiz a realizao de exame criminolgico no sentenciado, se autor de crime doloso cometido mediante

violncia ou grave ameaa, pela presuno de periculosidade (art. 83, . nico do CP).' (RT 836/535, Rel. Des. CARLOS BIASOTTI - grifei) A razo desse entendimento apia-se na circunstncia de que, embora no mais indispensvel, o exame criminolgico - cuja realizao est sujeita avaliao discricionria do magistrado competente - reveste-se de utilidade inquestionvel, pois propicia, 'ao juiz, com base em parecer tcnico, uma deciso mais consciente a respeito do benefcio a ser concedido ao condenado' (RT 613/278). As consideraes ora referidas, tornadas indispensveis em

conseqncia do julgamento plenrio do HC 82.959/SP, Rel. Min. MARCO AURLIO, evidenciam a impossibilidade de se garantir, notadamente em sede cautelar, o ingresso imediato do ora sentenciado em regime penal mais favorvel. Cabe registrar, neste ponto, que o entendimento que venho de expor encontra apoio em recentssimo julgamento da colenda Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, que, ao apreciar o RHC 86.951/RJ, Rel. Min. ELLEN GRACIE, deixou assentado que, em tema de progresso de regime nos crimes hediondos (ou nos delitos a estes equiparados), cabe, ao magistrado de primeira instncia, proceder ao exame dos demais requisitos, inclusive aqueles de ordem subjetiva, para decidir, ento, sobre a possibilidade, ou no, de o condenado vir a ser beneficiado com a progresso do regime de cumprimento de pena." (HC no 88.231-SP, Rel. Min. Celso de Mello, deciso liminar, DJ de 20/03/2006). Em concluso, a deciso do Plenrio buscou to-somente conferir mxima efetividade ao princpio da individualizao das penas (CF, art. 5o, LXVI) e ao dever constitucional-jurisdicional de fundamentao das decises judiciais (CF, art. 93, IX). Em sesso do dia 07.03.2006, a 1 Turma, ao apreciar a Questo de Ordem no HC no 86.224-DF, Rel. Min. Carlos Britto, admitiu a possibilidade de julgamento monocrtico de todos os habeas corpus que versem exclusivamente sobre o tema da progresso de regime em crimes hediondos. Em idntico sentido, a 2 Turma, ao apreciar a Questo de Ordem no HC no 85.677-SP, de minha relatoria, em sesso do dia 21.03.2006, reconheceu

74 tambm a possibilidade de julgamento monocrtico de todos os habeas corpus que se encontrem na mesma situao especfica. Tendo em vista que a situao em anlise envolve direito de ir e vir, vislumbro, na espcie, o atendimento dos requisitos do art. 647 do CPP, que autorizam a concesso de habeas corpus de ofcio, "sempre que algum sofrer ou se achar na iminncia de sofrer violncia ou coao ilegal na sua liberdade de ir e vir (...)." Nestes termos, concedo medida liminar, de ofcio, para que, mantido o regime fechado de cumprimento de pena por crime hediondo, seja afastada a vedao legal de progresso de regime, at o julgamento final desta reclamao. Nessa extenso do deferimento da medida liminar, caber ao juzo de primeiro grau avaliar se, no caso concreto, os pacientes atendem ou no os requisitos para gozar do referido benefcio, podendo determinar, para esse fim, e desde que de modo fundamentado, a realizao de exame criminolgico. Comunique-se com urgncia. Publique-se. Braslia, 21 de agosto de 2006. Ministro GILMAR MENDES Relator

75 ANEXO 02 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Coordenadoria de Anlise de Jurisprudncia DJe n 35 Divulgao 25/02/2010 Publicao 26/02/2010 Ementrio n 2391-1 05/08/2009 ARGIO DE TRIBUNAL PLENO DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO

FUNDAMENTAL 46/DF - DISTRITO FEDERAL RELATOR (A): MIN. MARCO AURLIO RELATOR (A) P/ ACRDO: MIN. EROS GRAU Julgamento: 05/08/2009 rgo Julgador: Tribunal Pleno Publicao: DJe - 035 DIVULG 25-02-2010 PUBLIC 26-02-2010 EMENTA VOL-02391-01 PP-00020 Parte (s): ARGTE. (S): ABRAED - ASSOCIAO BRASILEIRA DAS EMPRESAS DE DISTRIBUIO ADV.(A/S): DAURO LHNHOFF DREA ARGDO. (A/S): EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E

TELGRAFOS ECT ADV.(A/S): LUCIANA FONTE GUIMARES INTDO. (A/S): SINDICATO NACIONAL DAS EMPRESAS DE ENCOMENDAS EXPRESSAS ADV.(A/S): EMILIA SOARES DE SOUZA

76 INTDO. (A/S): ASSOCIAO BRASILEIRA DE EMPRESAS DE TRANSPORTE INTERNACIONAL ABRAEC ADV.(A/S): JOS EDUARDO RANGEL DE ALCKMIM EMENTA: ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. EMPRESA PBLICA DE CORREIOS E TELEGRFOS. PRIVILGIO DE ENTREGA DE CORRESPONDNCIAS. SERVIO POSTAL. CONTROVRSIA REFERENTE LEI FEDERAL 6.538, DE 22 DE JUNHO DE 1978. ATO NORMATIVO QUE REGULA DIREITOS E OBRIGAES

CONCERNENTES AO SERVIO POSTAL. PREVISO DE SANES NAS HIPTESES DE VIOLAO DO PRIVILGIO POSTAL. COMPATIBILIDADE COM O SISTEMA CONSTITUCIONAL VIGENTE. ALEGAO DE AFRONTA AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 1, INCISO IV; 5, INCISO XIII, 170, CAPUT, INCISO IV E PARGRAFO NICO, E 173 DA CONSTITUIO DO BRASIL. VIOLAO DOS PRINCPIOS DA LIVRE CONCORRNCIA E LIVRE INICIATIVA. NO-CARACTERIZAO. INTERPRETAO ARGUIO JULGADA

IMPROCEDENTE.

CONFORME

CONSTITUIO

CONFERIDA AO ARTIGO 42 DA LEI N. 6.538, QUE ESTABELECE SANO, SE CONFIGURADA A VIOLAO DO PRIVILGIO POSTAL DA UNIO. APLICAO S ATIVIDADES POSTAIS DESCRITAS NO ARTIGO 9, DA LEI. 1. O servio postal conjunto de atividades que torna possvel o envio de correspondncia, ou objeto postal, de um remetente para endereo final e determinado no consubstancia atividade econmica em sentido estrito. Servio postal servio pblico. 2. A atividade econmica em sentido amplo gnero que compreende duas espcies, o servio pblico e a atividade econmica em sentido estrito. Monoplio de atividade econmica em sentido estrito, empreendida por agentes econmicos privados. A exclusividade da prestao dos servios pblicos expresso de uma situao de privilgio. Monoplio e privilgio so distintos entre si; no se os deve confundir no mbito da linguagem jurdica, qual ocorre no vocabulrio vulgar. 3. A Constituio do Brasil confere Unio, em carter exclusivo, a explorao do servio postal e o correio areo nacional [artigo 20, inciso X]. 4. O servio postal prestado pela Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos - ECT, empresa pblica, entidade da

77 Administrao Indireta da Unio, criada pelo decreto-lei n. 509, de 10 de maro de 1.969. 5. imprescindvel distinguirmos o regime de privilgio, que diz com a prestao dos servios pblicos, do regime de monoplio sob o qual, algumas vezes, a explorao de atividade econmica em sentido estrito empreendida pelo Estado. 6. A Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos deve atuar em regime de exclusividade na prestao dos servios que lhe incumbem em situao de privilgio, o privilgio postal. 7. Os regimes jurdicos sob os quais em regra so prestados os servios pblicos importam em que essa atividade seja desenvolvida sob privilgio, inclusive, em regra, o da exclusividade. 8. Argio de descumprimento de preceito fundamental julgada improcedente por maioria. O Tribunal deu interpretao conforme Constituio ao artigo 42 da Lei n. 6.538 para restringir a sua aplicao s atividades postais descritas no artigo 9 desse ato normativo. Deciso: Aps o voto do Senhor Ministro Marco Aurlio (relator), que julgava procedente a argio de descumprimento de preceito fundamental, e do voto do Senhor Ministro Eros Grau, divergindo, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Falaram, pela argente, o Dr. Lus Roberto Barroso; pelos amici curiae, Sindicato Nacional das Empresas de Encomendas Expressas, a Dra. Emlia Soares de Souza, e Associao Brasileira de Empresas de Transporte Internacional-ABRAEC, o Dr. Arnaldo Malheiros Filho; pela argida, a Dra. Maria de Ftima Morais Seleme; pela Advocacia-Geral da Unio, o Dr. lvaro Augusto Ribeiro Costa e, pelo Ministrio Pblico Federal, o Dr. Cludio Lemos Fonteles, Procurador-Geral da Repblica. Plenrio, 15.06.2005. Deciso: Renovado o pedido de vista do Senhor Ministro Joaquim Barbosa, justificadamente, nos termos do 1 do artigo 1 da Resoluo n 278, de 15 de dezembro de 2003. Presidncia do Senhor Ministro Nelson Jobim. Plenrio, 24.08.2005. Deciso: Aps o voto do senhor Ministro Marco Aurlio (Relator), que julgava procedente a ao; dos votos dos Senhores Ministros Joaquim Barbosa, Eros Grau e Cezar Peluso, que a julgavam totalmente improcedente; votou o Senhor Ministro Carlos Britto, julgando-a procedente, em parte, para excluir do

78 conceito de servio postal as encomendas. Em seguida, votou o Senhor Ministro Gilmar Mendes, que julgava parcialmente procedente a ao para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 42, 43, 44 e 45 da Lei n 6.538, de 22 de junho de 1978, pediu vista dos autos a Senhora Ministra Ellen Gracie. Presidncia do Senhor Ministro Nelson Jobim. Plenrio, 17.11.2005. Deciso: Renovado o pedido de vista da Senhora Ministra Ellen Gracie, justificadamente, nos termos do 1 do artigo 1 da Resoluo n 278, de 15 de dezembro de 2003. Presidncia do Senhor Ministro Nelson Jobim. Plenrio, 14.12.2005. Deciso: Colhido o voto-vista da Senhora Ministra Ellen Gracie, no sentido de julgar improcedente a ao, pediu vista dos autos o Senhor Ministro Menezes Direito. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presidncia do Senhor Ministro Gilmar Mendes. Plenrio, 12.06.2008. Deciso: Preliminarmente, o Tribunal rejeitou o pedido de adiamento. Aps, votou o Senhor Ministro Gilmar Mendes, Presidente, reajustando seu voto para julgar parcialmente procedente a argio, fixando a interpretao de que a prestao exclusiva pela Unio da atividade postal limita-se ao conceito de carta, carto-postal e correspondncia-agrupada, nos termos do artigo 9 da Lei 6.538/78, no abarcando a distribuio de boletos (boletos bancrios, contas de gua, telefone, luz), jornais, livros, peridicos ou outros tipos de encomendas ou impressos, e julgando procedente a argio quanto ao artigo 42 da referida lei, no que foi acompanhado pelos Senhores Ministros Ricardo Lewandowski e Celso de Mello. Em seguida, tambm reajustou o voto o Senhor Ministra Carlos Britto, para excluir do conceito de servio postal, alm das encomendas, a entrega de impressos, como jornais revistas e outros peridicos, mantendo o julgamento pela procedncia parcial da ao. Em seguida, aps o voto da Senhora Ministra Crmen Lcia, julgando-a improcedente, a proclamao da deciso ficou suspensa para a prxima sesso. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Cezar Peluso, que proferira voto em assentada anterior, e o Senhor Ministro Menezes Direito, que declarou suspeio. Plenrio, 03.08.2009. Deciso: O Tribunal, por maioria, considerando que o voto do Senhor Ministro Carlos Britto mais se aproxima do entendimento da divergncia inaugurada pelo Senhor Ministro Eros Grau, julgou improcedente a argio de descumprimento de preceito fundamental, vencidos o Senhor Ministro Marco

79 Aurlio, que a julgava procedente, e os Senhores Ministros Gilmar Mendes (Presidente), Ricardo Lewandowski e Celso de Mello, que a julgavam parcialmente procedente. O Tribunal, ainda, deu interpretao conforme ao artigo 42 da Lei n 6.538/78 para restringir a sua aplicao s atividades postais descritas no artigo 9 do referido diploma legal. Redigir o acrdo o Senhor Ministro Eros Grau. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Menezes Direito. Plenrio, 05.08.2009. Observao: - Acrdos citados: ADI 386, ACO 765, AO 959, ADI 2847, ADI 3080, ADI 3273, AI 243250, RE 229696, RE 407099 - Veja Alvar de 20 de Janeiro de 1798. - Veja Diretriz n. 97/67/CE da Unio Europia. Nmero de pginas: 208. Anlise: 11/03/2010, MMR.

80 ANEXO 03 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Coordenadoria de Anlise de Jurisprudncia DJe n 25 Divulgao 05/02/2009 Publicao 06/02/2009 Ementrio 2347-2 23/09/2008 SEGUNDA TURMA

HABEAS CORPUS - 90.450-5 MINAS GERAIS RELATOR: MINISTRO CELSO DE MELLO Paciente (s): Demtrios Nicolaos Nikolaidis Impetrante (s): Demtrios Nicolaos Nikolaidis Advogado (a/s): Scrates Spyros Patseas e outro (a/s) Coator (a/s) (es): Presidente do Superior Tribunal de Justia EMENTA: HABEAS CORPUS PRISO CIVIL DEPOSITRIO JUDICIAL A QUESTO DA INFIDELIDADE DEPOSITARIA CONVENO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (ARTIGO 7, N. 7) HIERARQUIA CONSTITUCIONAL DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE HUMANOS PEDIDO DEFERIDO. ILEGITIMIDADE JURDICA DA DECRETAO DA PRISO CIVIL DO DEPOSITRIO INFIEL. - No mais subsiste, no sistema normativo brasileiro, a priso civil por infidelidade depositria, independentemente da modalidade de depsito, trata-se de depsito voluntrio (convencional) ou cuide-se de depsito necessrio, como o o depsito judicial. Precedentes. TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS: AS SUAS RELAES COM O DIREITO INTERNO BRASILEIRO E A QUESTO DE SUA POSIO HIERRQUICA. DIREITOS

81 - A Conveno Americana sobre Direitos Humanos (Art. 7, n. 7). Carter subordinante dos tratados internacionais em matria de direitos humanos e o sistema de proteo dos direitos bsicos da pessoa humana. Relaes entre o direito interno brasileiro e as convenes internacionais de direitos humanos (CF, art. 5 e 2 e 3). Precedentes. - Posio hierrquica dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento positivo interno do Brasil: natureza

constitucional ou carter de supralegalidade? Entendimento do Relator Min. CELSO DE MELLO, que atribui hierarquia constitucional s convenes internacionais em matria de direitos humanos. A INTERPRETAO JUDICIAL COMO INSTRUMENTO DE MUTAO INFORMAL DA CONSTITUIO. - A questo dos processos informais de mutao constitucional e o papel do Poder Judicirio: a interpretao judicial como instrumento juridicamente idneo de mudana informal da Constituio. A ilegitimidade da adequao, mediante interpretao do Poder Judicirio, da prpria Constituio da Republica, se e quando imperioso compatibiliz-la, mediante exegese atualizadora, com as novas exigncias, necessidade e transformaes resultados dos processos sociais, econmicos e polticos que caracterizam, em seus mltiplos e complexos aspectos, a sociedade contempornea. HERMENUTICA E DIREITOS HUMANOS: A NORMA MAIS FAVORVEL COMO CRITRIO QUE DEVE REGER A INTERPRETAO DO PODER JUDICIRIO. - Os magistrados e Tribunais, no exerccio de sua atividade interpretativa, especialmente no mbito dos tratados internacionais de direitos humanos, devem observar um princpio hermenutico bsico (tal como aquele proclamado no artigo 29 da Conveno Americana de Direitos Humanos), consistente em atribuir primazia norma que se revele mais favorvel pessoa humana, em ordem a dispensar-lhe a mais ampla proteo jurdica.

82 - O Poder Judicirio, nesse processo hermenutico que prestigia o critrio da norma mais favorvel (que tanto poder ser aquela prevista no tratado internacional como a que se acha positivada no prprio direito interno do Estado), dever extrair a mxima eficcia das declaraes internacionais e das proclamaes constitucionais de direitos, como forma de viabilizar o acesso dos indivduos e dos grupos sociais, notadamente os mais vulnerveis, a sistemas institucionalizados de proteo aos direitos fundamentais da pessoa humana, sob pena de a liberdade, a tolerncia e o respeito alteridade humana tornarem-se palavras - vs. - Aplicao, ao caso, do artigo 7, n 7, c/c o artigo 29 ambos da conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica): um caso tpico de primazia da regra mais favorvel proteo efetiva do ser humano. HC 90.450/MG ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigrficas, por unanimidade de votos, em deferir o pedido de habeas corpus, nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, neste julgamento, a Senhora Ministra Ellen Gracie. Braslia, 23 de setembro de 2008.

CELSO DE MELLO PRESIDENTE E RELATOR.

83 ANEXO 04 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SERVIO DE JURISPRUDNCIA D.J. 20.09.96 EMENTRIO N 1 8 4 2 - 3 18/06/96 SEGUNDA TURMA

HABEAS CORPUS N. 74.051-1 SANTA CATARINA RELATOR: MIN. MARCO AURLIO PACIENTE: HECTOR WILLMAN GONALVES MARTINEZ IMPETRANTE: JOSE MANOEL SOAR E OUTRO COATOR: TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4 REGIO. - DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS ESTRANGEIROS A teor do disposto na cabea do artigo 5 da Constituio Federal, os estrangeiros residentes no Pas tm jus aos direitos e garantias fundamentais. PRISO PREVENTIVA EXCESSO DE PRAZO Uma vez configurado o excesso de prazo, cumpre, em prol da intangibilidade da ordem jurdica constitucional, afastar a custdia preventiva. Idas e vindas do processo, mediante declaraes de nulidade, no justificam a manuteno da custdia do Estado. O mesmo acontece se o acusado estrangeiro. Evaso do territrio nacional corre conta do poder de polcia, presumindo-se esteja o Estado aparelhado para ao coibi-la. PRISO RECURSO DE DEFESA INVIABILIDADE Exsurge conflitante com a proibio legal de chegar-se reforma prejudicial ao recorrente decretar-se priso, na oportunidade do julgamento do recurso da defesa, ainda que isso ocorra via provimento judicial no sentido da nulidade do processo no qual imposta, inicialmente, a custdia Precedente: habeas corpus n. 70.308ES, relatado pelo Ministro Seplveda Pertence perante a Primeira Turma, cujo acrdo restou publicado na Revista Trimestral de Jurisprudncia n. 152/170.

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ACORDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Segunda Turma, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigrficas, por unanimidade, em deferir o habeas corpus para que o Paciente aguarde em liberdade o novo julgamento. Braslia, 18 de junho de 1996.

NERI DA SILVEIRA MARCO AURLIO

PRESIDENTE RELATOR

85 ANEXO 05 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL RECURSO EXTRAORDINRIO 251.445/GO Relator: EMENTA: PROVA ILCITA. Material fotogrfico que comprovaria a prtica delituosa (Lei n. 8.069/90, art. 241). Fotos que foram furtadas do consultrio profissional do ru e que, entregues polcia pelo autor do furto, foram utilizadas contra o acusado, para incrimin-lo. INADMISSIBILIDADE (CF, ART. 5, LVI). (...) - A prova ilcita - por qualificar-se como elemento inidneo de informao - repelida pelo ordenamento constitucional, apresentando-se destituda de qualquer grau de efccia jurdica. (...) Garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar, CF, art. 5, XI). Consultrio profissional de cirurgio-dentista. Espao privado sujeito proteo constitucional (CP, art. 150, 4, III). Necessidade de mandado judicial para efeito de ingresso dos agentes pblicos. Jurisprudncia. Doutrina. - Para os fins da proteo constitucional a que se refere o art. 5, XI, da Carta Poltica, o conceito normativo de casa revela-se abrangente e, por estender-se a qualquer compartimento privado onde algum exerce profisso ou atividade (CP, art. 150, 4, III), compreende os consultrios profissionais dos cirurgies-dentistas. - Nenhum agente pblico pode ingressar no recinto de consultrio odontolgico, reservado ao exerccio da atividade profissional de cirurgiodentista, sem consentimento deste, exceto nas situaes taxativamente previstas na Constituio (art. 5, XI). A imprescindibilidade da exibio de mandado judicial revelar-se- providncia inafastvel, sempre que houver necessidade, durante o perodo diurno, de proceder-se, no interior do consultrio odontolgico, a qualquer tipo de percia ou apreenso de quaisquer objetos que possam interessar ao Poder Pblico, sob pena de absoluta ineficcia jurdica da diligncia probatria que vier a ser executada em tal local.

86 DECISO: Trata-se de recurso extraordinrio interposto pelo Ministrio Pblico do Estado de Gois contra deciso do Tribunal de Justia local, consubstanciada em acrdo assim ementado (fls. 586/587): Abuso sexual contra menores. Nulidades: prejuzo indemonstrado. Sentena. Provas ilcitas e ilegtimas. Conservao da parte imaculada. Absolvio das imputaes que delas dependam. Correlao adequada entre a sinttica denncia e a condenao baseada em elementos dos autos. Pena: diminuio. (...) Com efeito, impe-se destacar a absoluta impropriedade de proceder-se, na sede excepcional do apelo extremo, a indagaes, que, em ltima anlise, culminaro por induzir ao exame da prova, em ordem a viabilizar - a partir da incabvel aferio dos elementos fticos subjacentes causa penal - a prpria reforma do decreto de absolvio consubstanciado no acrdo ora recorrido. (...) V-se, portanto, tendo-se presentes as circunstncias do caso ora em exame, que a Polcia Judiciria incidiu em dupla ilicitude em suas diligncias probatrias, provendo o Ministrio Pblico com elementos informativos que no podiam ser utilizados, no processo, contra os ora recorridos, porque contaminados pelo vcio da transgresso constitucional. No vejo, desse modo, como acolher a postulao recursal deduzida pelo Ministrio Pblico do Estado de Gois. Sendo assim, tendo em considerao as razes expostas, no conheo do presente recurso extraordinrio. Devolvam-se os autos ao E. Superior Tribunal de Justia, que os encaminhou a esta Corte, por vislumbrar, corretamente, a ocorrncia, no caso, de uma tpica hiptese de prejudicialidade (fls. 646/652). Publique-se. Braslia, 21 de junho de 2000 Ministro CELSO DE MELLO Relator

87 ANEXO 06 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Coordenadoria de Anlise de Jurisprudncia DJ 01.09.2006 Ementrio n 2 2 45 3 HABEAS CORPUS 82.959-7 SO PAULO RELATOR: MIN. MARCO AURLIO PACIENTE: OSEAS DE CAMPOS IMPETRANTE (S): OSEAS DE CAMPOS COATOR (A/S) (ES): SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA COATOR (A/S) (ES): TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO. PENA REGIME DE CUMPRIMENTO PROGRESSO RAZO DE SER. A progresso no regime de cumprimento da pena, nas espcies fechado, semi-aberto e aberto, tem como razo maior a ressocializao do preso que, mais dia ou menos dia, voltar ao convvio social. PENA CRIMES HEDIONDOS REGIME DE CUMPRIMENTO PROGRESSO BICE ARTIGO 2, 1, DA LEI N. 8072/90 INCONSTITUCIONALIDADE EVOLUO JURISPRUDENCIAL. Conflita com a garantia da individualizao da pena artigo 5, inciso XLVI, da Constituio Federal a imposio, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova inteligncia do princpio da individualizao da pena, em evoluo jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2, 1, da Lei n 8.072/90.

88 ACORDO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal Federal, em sesso plenria, sob a presidncia do ministro Nelson Jobim, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigrficas, por maioria, em deferir o pedido de habeas corpus e declarar, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do 1 do artigo 2 da Lei 8.072 de 25 de julho de 1990, nos termos do voto do relator, vencidos o ministros Carlos Velloso, Joaquim Barbosa, Ellern Graice, Celso de Mello e Nelson Jobim, Presidente. O Tribunal, por votao unnime, explicou que a declarao incidental de

inconstitucionalidade do preceito legal em questo no gerar consequncias jurdicas como relao s penas j extintas nesta data, pois est deciso plenria envolve unicamente, o afastamento do bice representado pela norma ora declarada inconstitucional, sem prejuzo da apreciao, caso a caso, pelo magistrado competente, dos demais requisitos pertinentes ao reconhecimento da possibilidade de progresso. Braslia, 23 de fevereiro de 2006.

MARCO AURLIO

RELATOR

89 ANEXO 07 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Coordenadoria de Anlise de Jurisprudncia DJe n 206 Divulgao 30/10/2008 Publicao 31/10/2008 Ementrio n 2339-1 25/10/2007 TRIBUNAL PLENO

MANDADO DE INJUNO 670-9 ESPRITO SANTO RELATOR ORIGINRIO: MIN. MAURCIO CORRA RELATOR PARA O CORDO: MIN. GILMAR MENDES IMPETRANTE: SINDICATO DOS SERVIDORES POLICIAIS CIVIS DO ESTADO DO ESPRITO SANTO SINDIPOL ADVOGADOS: HOMERO JUNGER MAFRA E OUTRO IMPETRADO: CONGRESSO NACIONAL EMENTA: MANDADO DE INJUNO. GARANTIA FUNDAMENTAL (CF, ART. 5, INCISO, LXXI). DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PBLICOS CIVIS (CF, ART. 37, INCISO VII). EVOLUO DO TEMA NA JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). DEFINIO DOS PARMETROS DE COMPETNCIA CONSTITUCIONAL PARA

APRECIAO NO MBITO DA JUSTIA FEDERAL E DA JUSTIA ESTADUAL AT A EDIO DA LEGISLAO ESPECFICA PERTINENTE, NOS TERMOS DO ART. 37, VII, DA CF. EM OBSERVNCIA AOS DITAMES DA SEGURANA JURDICA E EVOLUO JURISPRUDENCIAL NA INTERPRETAO DA OMISSO LEGISLATIVA SOBRE O DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PBLICOS CIVIS, FIXAO DO PRAZO DE 60 (SESSENTA) DIAS PARA QUE O CONGRESSO NACIONAL LEGISLE

90 SOBRE A MATRIA. MANDADO DE INJUNO DEFERIDO PARA

DETERMINAR A APLICAO DAS LEIS N 7.701/1988 E 7.783/1989. 1. SINAIS DE EVOLUO DA GARANTIA FUNDAMENTAL DO MANDADO DE INJUNO NA JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). 1.1. No julgamento do MI n 107/DF, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 21.09.1990, o Plenrio do STF consolidou entendimento que conferiu ao mandado de injuno os seguintes elementos operacionais: i) os direitos constitucionalmente garantidos por meio de mandado de injuno apresentamse como direitos expedio de um ato normativo, os quais, via de regra, no poderiam ser diretamente satisfeitos por meio de provimento poderiam ser diretamente satisfeitos por meio de provimento jurisprudencial do STF; ii) a deciso judicial que declara a existncia de uma omisso inconstitucional constata, igualmente, a mora do rgo ou poder legiferante, insta-o a editar a norma requerida; iii) a omisso inconstitucional tanto pode referir-se a uma omisso total do legislador quanto a uma omisso parcial; iv) a deciso proferida em sede do controle abstrato de normas acerca da existncia, ou no, de omisso dotada de eficcia erga omnes, e no apresenta diferena significativa em relao a atos decisrios proferidos no contexto de mandado de injuno; v) o STF possui competncia constitucional para, na ao de mandado de injuno, determinar a suspenso de processos administrativos ou judiciais, com o intuito de assegurar ao interessado a possibilidade de ser contemplado por norma mais benfica, ou que lhe assegure o direito constitucional invocado; vi) por fim, esse plexo de poderes institucionais legitima que o STF determine a edio de outras medidas que garantam a posio do impetrante at a oportuna expedio de normas pelo legislador. 1.2. Apesar dos avanos proporcionais por essa construo jurisprudencial inicial, o STF flexibilizou a interpretao constitucional

primeiramente fixada para conferir uma compreenso mais abrangente garantia fundamental do mandado de injuno. A partir de uma srie de precedentes, o Tribunal passou admitir solues normativas para a deciso

91 judicial como alternativa legtima de tornar a proteo judicial efetiva (CF, art. 5, XXXV). Precedentes (...) DJ 20.06.2003. (...) 6.6. Em razo da evoluo jurisprudencial sobre o tema da interpretao da omisso legislativa do direito de greve dos servidores pblicos civis e em respeito aos ditames de segurana jurdica, fixa-se o prazo de 60 (sessenta) dias para que o Congresso Nacional legisle sobre a matria. 6.7. Mandado de Injuno conhecido e, no mrito, deferido para, nos termos acima especificados, determinar a aplicao das Leis n 7.701/1989 aos conflitos e s aes judiciais que envolvem a interpretao do direito de greve dos servidores pblicos civis. ACORDO Vistos, reatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sesso Plenria, sob a presidncia da Senhora Ministra Ellen Gracie, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigrficas, por maioria dos votos, conhecer do mandado de injuno e propor a soluo para a omisso legislativa com a aplicao da Lei n 7.783, de 28 de junho de 1989, no que couber. Braslia, 25 de outubro de 2007 MINISTRO GILMAR MENDES RELATOR P/ O ACRDO.

92 ANEXO 08 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Coordenadoria de Anlise de Jurisprudncia DJe n 206 Divulgao 30/10/2008 Publicao 31/10/2008 Ementrio n 2339-2 25/10/2007 TRIBUNAL PLENO

MANDADO DE INJUNA 708-0 DISTRITO FEDERAL RELATOR: MIN. GILMAR MENDES IMPETRANTE: SINTEM SINDICATO DOS TRABALHADORES EM EDUCAO DO MUNICPIO DE JOO PESSOA ADVOGADO (A/S): JALDEMIRO RODRIGUES DE TADE JNIOR E OUTRO (A/S) IMPETRADO (A/S): CONGRESSO NACIONAL EMENTA: MANDADO DE INJUNO. GARANTIA FUNDAMENTAL (CF, ART. 5, INCISO, LXXI). DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PBLICOS CIVIS (CF, ART. 37, INCISO VII). EVOLUO DO TEMA NA JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). DEFINIO DOS PARMETROS DE COMPETNCIA CONSTITUCIONAL PARA

APRECIAO NO MBITO DA JUSTIA FEDERAL E DA JUSTIA ESTADUAL AT A EDIO DA LEGISLAO ESPECFICA PERTINENTE, NOS TERMOS DO ART. 37, VII, DA CF. EM OBSERVNCIA AOS DITAMES DA SEGURANA JURDICA E EVOLUO JURISPRUDENCIAL NA INTERPRETAO DA OMISSO LEGISLATIVA SOBRE O DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PBLICOS CIVIS, FIXAO DO PRAZO DE 60 (SESSENTA) DIAS PARA QUE O CONGRESSO NACIONAL LEGISLE

93 SOBRE A MATRIA. MANDADO DE INJUNO DEFERIDO PARA

DETERMINAR A APLICAO DAS LEIS N 7.701/1988 E 7.783/1989. Idem anexo 07 ACORDO Vistos, reatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sesso Plenria, sob a presidncia da Senhora Ministra Ellen Gracie, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigrficas, por maioria dos votos, conhecer do mandado de injuno e propor a soluo para a omisso legislativa com a aplicao da Lei n 7.783, de 28 de junho de 1989, no que couber. Braslia, 25 de outubro de 2007 MINISTRO GILMAR MENDES RELATOR P/ O ACRDO.

94 ANEXO 09 SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Coordenadoria de Anlise de Jurisprudncia DJe n 206 Divulgao 30/10/2008 Publicao 31/10/2008 Ementrio n 2339-3 25/10/2007 MANDADO DE INJUNO 712-8 PAR RELATOR: MIN. EROS GRAU IMPETRANTE (S): SINDICATO DOS TRABALHADORES DO PODER JUDICIRIO DO ESTADO DO PAR SINJEP ADVOGADO: EDUARDO SUZUKI SIZO E OUTRO (A/S) IMPETRADO (A/S): CONGRESSO NACIONAL EMENTA: MANDADO DE INJUNO. ART. 5, LXXI, DA TRIBUNAL PLENO

CONSTITUIO DO BRASIL. CONCESSO DE EFETIVIDADE NORMA VEICULADA PELO ART. 37, INCISO VII, DA CONSTITUIA DO BRASIL. LEGITIMIDADE ATIVA DE ENTIDADE SINDICAL. GREVE DOS

TRABLAHADORES EM GERAL (ART. 9 DA CONSTITUIO DO BRASIL). APLICAO DA LEI FEDERAL N. 7.783/89 GREVE NO SERVIO PBLICO AT QUE SOBREVENHA LEI REGULAMENTADORA. PARMETROS

CONCERNENTES AO EXERCCIO DO DIREITO DE GREVE PELOS SERVIDORES PBLICOS DEFINIDOS POR ESTA CORTE. CONTINUIDADE DO SERVIO PBLICO. GREVE NO SERVIO PBLICO. ALTERAO DE ENTENDIMENTO ANTERIOR QUANTO SUBSTNCIA DO MANDADO DE INJUNO. PREVALNCIA DO INTERESSE SOCIAL. INSUBSSISTNCIA DO ARGUMENTO SEGUNDO O QUAL DAR-SE-IA OFENSA INDEPENDNCIA E HARMONIA ENTRE OS PODERES (ART. 2 DA CONSTITUIO DO BRASIL)

95 E SEPARAO DOS PODERES (ART. 60, 4, III, DA CONSTITUIO DO BRASIL). INCUBE AO PODER JUDICIRIO PRODUZIR A NORMA

SUFICIENTE PARA TORNAR VIVEL O EXERCCIO DO DIREITO DE GREVE DOS SERVIDORES PBLICOS, CONSAGRADO NO ARTIGO 37, VII, DA CONSTITUIO DO BRASIL. (...) 14. O Poder Judicirio est vinculado pelo dever-poder de, no mandado de injuno, formular supletivamente a norma regulamentadora de que carece o ordenamento jurdico. 15. No mandado de injuno o Poder Judicirio no define norma de deciso, mas enuncia o texto normativo que faltava pra, no caso, tornar vivel o exerccio do direito de greve dos servidores pblicos. 16. Mandado de Injuno julgado procedente, para remover o obstculo decorrente da omisso legislativa e, supletivamente, tornar vivel o exerccio do direito consagrado no artigo 37, VII, da Constituio do Brasil. ACORDO Vistos, reatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sesso Plenria, sob a presidncia da Senhora Ministra Ellen Gracie, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigrficas, por maioria, nos termos do voto do Relator, conhecer do mandado de injuno e propor a soluo para a omisso legislativa com a aplicao da Lei n 7.783, de 28 de junho de 1989, no que couber. Braslia, 25 de outubro de 2007 EROS GRAU RELATOR