UNIVERSIDAD DE LOS ANDES FACULTAD DE DERECHO

ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA NULIDAD DE DERECHO PBLICO

Documento de Trabajo N 56

Jos Ignacio Martnez Estay

2003

Jos Ignacio Martnez Estay, Doctor en Derecho por la Universidad de Santiago de Compostela, Espaa. Titular del Mdulo Jean Monnet sobre Derecho Pblico de la Unin Europea. Profesor de Derecho Constitucional de la Universidad de los Andes

Resumen

La doctrina de la Nulidad de Derecho Pblico se ha ido asentando a lo largo de los ltimos aos. Sin embargo, ha ido surgiendo una nueva doctrina, que poco a poco se abre paso en la jurisprudencia, que entiende que si bien la accin de Nulidad de Derecho Pblico es imprescriptible, no lo son las acciones conexas que sean consecuencia de dicha nulidad. Por eso en este trabajo se analiza la compatibilidad de dicha posicin con los principios inspiradores del Derecho Constitucional en general, y del chileno en particular, en este ltimo caso con especial nfasis en el artculo 7 de la Constitucin. Junto con lo anterior, en el trabajo se procura tambin dar respuesta a la pregunta de si es posible hacer extensiva esta Nulidad no slo a los rganos del poder poltico del estado, sino que adems a los tribunales de justicia, y en concreto a las resoluciones judiciales.

I. Presentacin

A) Nulidad, Derecho Pblico y Derecho Civil.

Uno de los temas ms apasionantes y que genera mayor polmica doctrinaria en el Derecho Constitucional chileno, es el relativo a aquella especial institucin contemplada en el inciso final del art. 7 de nuestra magna carta, conocida como Nulidad de Derecho Pblico. Como se sabe, dicho precepto dispone la nulidad de las actuaciones de los rganos del Estado que no ajusten su accionar a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a sta. Se trata de una figura similar a lo que en el Derecho Administrativo ingls se denomina doctrina de ultra vires, en cuya virtud las autoridades pblicas no pueden actuar fuera de sus potestades (1). Si bien esta doctrina se aplica slo a los actos del Poder Ejecutivo, pues el principio de soberana del Parlamento excluye por regla general su aplicacin a las actuaciones de este rgano (2), no cabe duda que responde a una idea similar a la de la Nulidad de Derecho Pblico. Pero adems, y como lo han destacado los profesores Soto Kloss (3) y Caldera Delgado (4), esta institucin tiene sus orgenes en la Constitucin de 1833, cuyo art. 160 sealaba que ninguna magistratura, ninguna persona, ni reunin de personas pueden atribuirse, ni aun a pretesto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que espresamente se les haya conferido por las leyes. Todo acto en contravencin a este artculo es nulo. Pero adems, debe considerarse que este esta norma estaba precedida de otra, que dispona la nulidad de derecho respecto de determinadas actuaciones de rganos del Estado, las que no produciran efecto alguno si se llevaban a cabo en la forma descrita en ella. Se trata del art. 158 de aquella carta fundamental, que sealaba que toda resolucin que acordare el Presidente de la Repblica, el Senado o la Cmara de Diputados a presencia o requisicin de un ejrcito, de un general al frente de fuerza armada, o de alguna reunin de pueblo, que, ya sea con armas o sin ellas, desobedeciere a las autoridades, es nula de derecho, i no puede producir efecto alguno. Este antecedente histrico es de gran importancia, entre otras cosas por el hecho de que, adems de los argumentos que se mencionarn despus, demuestra que la Nulidad de Derecho Pblico es una institucin anterior a la civil. Y es que no puede perderse de vista que esta ltima slo vino a quedar regulada y sistematizada en una norma muy posterior a la Constitucin de 1833, el Cdigo Civil, que, como se sabe es del ao 1855 y entr en vigor en 1857. De hecho Alessandri Besa seala con claridad

que en el Derecho Civil chileno slo a partir del Cdigo Civil desaparece la diferenciacin entre nulidad ipso iure y nulidad que requiere declaracin judicial (5), que proviene del Derecho Romano (6). Ello quiere decir que cuando el constituyente de 1833 contempl la Nulidad de Derecho Pblico, lo hizo desde una perspectiva radicalmente diferente de la propia de nuestro Derecho Civil a contar del cdigo del rubro. Por ello, al menos histricamente no resulta adecuado analizar y enjuiciar dicha nulidad con criterios que se introducen en Chile bastante despus (7). Es ms, si bien la Nulidad de Derecho Pblico presenta algunas semejanzas con la Civil, a su vez tiene otras caractersticas radicalmente distintas, al menos si se considera como referente lo que seala la doctrina civilstica chilena mayoritaria. Pero dichas diferencias no son producto de la casualidad, sino del hecho de que el Derecho Constitucional, y el Derecho Pblico en general, responden a una lgica distinta de la del Derecho Privado, como se tendr ocasin de demostrarlo ms adelante. Sin perjuicio de todo ello, no puede perderse de vista que el propio Alessandri Besa sostiene que las normas referentes a la nulidad establecida por el Cdigo Civil estn limitadas al Derecho Privado, y dentro de l, su campo de accin es, como hemos visto, muy amplio; pero en el Derecho Pblico, en los actos en que el Estado interviene como tal, sea directamente, sea por intermedio de un funcionario, las disposiciones del Cdigo Civil sobre nulidad slo tienen aplicacin cuando la ley as la ha dispuesto expresamente (8). En otros trminos, las normas sobre nulidad del Cdigo Civil slo rigen en el Derecho Pblico de manera excepcional, y la razn de ello es clara: el Cdigo que regula las actuaciones del Estado no es el Civil, sino la Constitucin, y sta, siguiendo una tradicin ms que centenaria de nuestro Derecho, dispone expresamente que los actos de los poderes pblicos contrarios a la Constitucin son nulos, sancin que presenta peculiaridades que la hacen distinta de la civil (9). Entre stas se cuenta precisamente su cualidad ipso iure. Por ello, a mi modesto entender cuando Alessandri dice que la nulidad civil se aplicar a las actuaciones estatales cuando la ley as lo disponga expresamente, incurre en un error nada menor: pensar que es posible que la ley altere la Constitucin, sus principios inspiradores y normas en que stos se plasman. Sin duda su opinin estaba influida por las concepciones jurdicas vigentes en la poca, que vean en la Constitucin un documento ms poltico que jurdico, y en el que por ende su rol como norma jurdica era ms bien menor. Pero las cosas han cambiado, y, salvo excepciones, hoy casi nadie niega el carcter jurdico de la Constitucin. Asimismo, la prctica totalidad de la jurisprudencia y de la doctrina estn contestes en que la Constitucin es la mxima norma de nuestro sistema jurdico, de eficacia y aplicacin inmediata (10). Por todo ello, y a diferencia de lo que sostiene Alessandri, estimo que la sancin de nulidad que contempla la Constitucin(11) no es la nulidad absoluta (12), al menos no en el sentido que le ha dado a sta la doctrina civil mayoritaria, encabezada por l. Esto porque, como se seal antes, la de Derecho Pblico discurre sobre fundamentos dogmticos e histricos que la hacen diferente en algunos aspectos esenciales, como por ejemplo en lo referido a sus caractersticas y efectos (13). B) Breve descripcin de los problemas centrales sobre los que se reflexionar en este trabajo.

En trminos generales me parece que la doctrina de la Nulidad de Derecho Pblico presenta claridad y solidez tanto en cuanto a su origen histrico, significado y caractersticas esenciales. Sin embargo, ello no es obstculo para volver a reflexionar respecto de dichos temas, sobre todo porque ha ido surgiendo una nueva doctrina, que poco a poco se abre paso en la jurisprudencia, que entiende que si bien la accin de Nulidad de Derecho Pblico es imprescriptible, no lo son las acciones conexas que sean consecuencia de dicha nulidad. Por eso en este trabajo se analizar la compatibilidad de dicha posicin con los principios inspiradores del Derecho Constitucional en general, y del chileno en particular, en este ltimo caso con especial nfasis en el artculo 7 de la Constitucin. Ello con el fin de dilucidar si esta idea resulta o no coherente con aquellos principios. Pero junto con lo anterior, en estas lneas se procurar tambin dar respuesta a la pregunta de si es posible hacer extensiva esta Nulidad no slo a los rganos del poder poltico del estado, sino que adems a los tribunales de justicia, y en concreto a las resoluciones judiciales. Y es que si bien el tenor literal de los trminos usados por el constituyente parecieran conducir a una respuesta afirmativa, no debe perderse de vista que esto supondra la posibilidad de pasar por sobre la cosa juzgada, con todo lo que ello significa. Pero adems debe

considerarse que, en ltimo trmino, son los propios tribunales de justicia los llamados a constatar la presencia de esta sancin constitucional, lo que nos hace recordar aquella tradicional pregunta aplicable a todo sistema jurdico: quin controla a los controladores? En todo caso, desde ya advierto que mi pretensin no es teorizar sobre la teora de la Nulidad de Derecho Pblico, ni procurar el mximo de coherencia para sta. Ello por dos razones. La primera es que no parece lgico hacer teoras de las teoras, sino que de las cosas. La segunda es que para un jurista la coherencia no es ni puede ser el fin ltimo que mueva su accionar. No vaya a ser cosa que nos pase lo de Kelsen, que con el fin de lograr una teora coherente prescindi de lo nico que el Derecho no puede prescindir: la justicia (14). La bsqueda de respuestas la efectuar reflexionando en primer lugar acerca del objetivo que persigue el constitucionalismo y su principal invento, la Constitucin. Despus acudir a categoras y principios propios del Derecho Procesal, y a otras que, a pesar de haber surgido hace cientos de siglos en Roma, en mi opinin no han perdido validez, pues dicen relacin con la naturaleza de las cosas, ms an, con la propia naturaleza del Derecho.

II. Cul es el rol de una Constitucin

A) Por qu nace el constitucionalismo.

La historia ensea que el constitucionalismo nace como una reaccin al absolutismo, y ms precisamente como una reivindicacin de la vieja idea medieval de un universo regido por el Derecho(15). Hasta el advenimiento del absolutismo en la tradicin occidental nunca se haba postulado la posibilidad de monopolizar el Derecho, menos an por parte del poder (16). Estos planteamientos formaban parte de la cultura europea, pero slo en Inglaterra resistieron los embates del absolutismo, dndose origen al constitucionalismo, cuyo supuesto bsico es la idea de limitar el poder, precisamente por medio del Derecho, con la finalidad de garantizar de esta forma los derechos y libertades de la gente. Su principal invento, la Constitucin, no es ms que un mecanismo destinado a frenar el poder por medio del Derecho, a fin de garantizar los derechos y libertades inherentes al hombre. La Constitucin supone por tanto el Imperio del Derecho (Rule of Law), que no es ms que la supremaca de ste por sobre el poder. (17) B) Para qu sirve una Constitucin.

La Constitucin es un instrumento destinado a limitar el poder por medio del Derecho, a fin de garantizar los derechos y libertades consustanciales del ser humano. Como se dijo antes, la Constitucin supone el Imperio del Derecho, lo que determina que el poder est sometido a ste. Ello significa entre otras cosas que el Derecho est por sobre el poder. Pues bien, todas estas ideas estn plasmadas en aquello que denominamos Constitucin, que por regla general es un texto escrito, y ms especficamente una norma, o sea, una prescripcin o regla. Esta norma es la que determina cules son los rganos del Estado, qu atribuciones y competencias tienen, cmo se componen y generan. Adems, por regla general las constituciones incluyen listados de derechos y libertades que se reconocen a los seres humanos que habitan el pas en que cada una de ellas rige. C) La supremaca de la Constitucin.

La expresin supremaca constitucional tiene dos significados (18):

- El primero se relaciona directamente con la naturaleza de la Constitucin. Como la Constitucin supone el Imperio del Derecho, ello trae aparejado como consecuencia lgica y necesaria que la Constitucin est por sobre el poder, porque en ltimo trmino el Derecho est por sobre ste. Es decir, la supremaca de la Constitucin significa que la Constitucin est por sobre el poder, el que debe someterse a aqulla. Nuestra Constitucin recoge este significado de la expresin supremaca en su artculo 6 inciso 1, al sealar que los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella. - El segundo dice relacin con el carcter de norma jurdica que tiene la Constitucin. Como la Constitucin es una norma de naturaleza poltica y jurdica (19), segn se vio antes, en lo que tiene de jurdico es la norma jurdica ms importante de un pas (20). Y as por ejemplo en Chile la Constitucin de 1980 est por sobre el resto de las normas jurdicas, o sea, por sobre las Leyes, los decretos con fuerza de Ley, los reglamentos, decretos, instrucciones, ordenanzas y dems normas. Todas stas deben ajustarse a la Constitucin, y las que no lo hagan son nulas y sin ningn valor, por ser inconstitucionales. Sin embargo, todo ello no significa que la Constitucin sea la cspide del Derecho mismo, porque el Derecho no es slo normas jurdicas, ni tampoco es susceptible de ser abarcado por una sola norma, ni siquiera por una Constitucin. Ninguna norma, de ningn tipo, es capaz de abarcar la equidad y todos los principios jurdicos, y no es necesario ni razonable que lo haga. D) La Constitucin como norma de creacin de rganos y como norma de asignacin de competencias.

Uno de los mecanismos mediante los cuales la Constitucin persigue el sometimiento del poder al Derecho es mediante la asignacin de competencias a los distintos rganos del Estado creados por ella. Esto implica que es la Constitucin quien los crea, que stos slo pueden ejercer aquellas competencias y no otras, y slo exclusivamente en la forma que lo establezca la Constitucin y las normas que la desarrollen (Leyes, reglamentos, decretos, etc.). Ntese que no slo debern respetar la Constitucin, sino que adems las normas jurdicas que la desarrollan y complementan, lo que resulta lgico, pues la Constitucin no agota el Derecho. Esto es precisamente lo que dispone el artculo 7 de nuestra Carta Fundamental. Segn los incisos 1 y 2 de este precepto, los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la Ley (inciso 1), por lo cual ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las Leyes (inciso 2).

III. La Nulidad de Derecho Pblico

A) Su fundamento.

Como ya se dijo, la Constitucin supone el sometimiento del poder al Derecho, lo que entre otras cosas se logra mediante las normas de creacin de rganos del Estado y de asignacin de competencias que aqulla contiene. En otros trminos la actuacin de los rganos del poder debe sujetarse a stas; ms an, stos slo pueden hacer aquello que expresamente les autoriza o encomienda la Constitucin. En caso contrario sus actuaciones no nacen a la vida del Derecho, no sern Derecho, sern nulas y sin ningn valor. Ello porque los actos de dichos rganos slo pueden nacer si se cumplen los preceptos contenidos en la Constitucin y en las normas legales y reglamentarias que los regulan. Es decir, el efecto que produce la contravencin de las normas contenidas en la Constitucin, es la nulidad del acto as generado, el que no tendr ningn efecto jurdico. Nuestra Constitucin contempla expresamente

esta consecuencia respecto de las actuaciones contrarias a la Constitucin, al sealar que todo acto en contravencin a lo sealado en el artculo 7 es nulo y originar las responsabilidades y sanciones que la Ley seale (inciso final). Como se dijo antes, este precepto tiene su origen en el art. 160 con relacin al art. 158 de la Constitucin de 1833, y la institucin consagrada en dicho inciso final se conoce en nuestro Derecho con el nombre de Nulidad de Derecho Pblico. Como se comprender, la lgica a la que responde esta sancin constitucional no es la misma de la nulidad en materia civil. Y es que no puede perderse de vista que sta es una consecuencia derivada de actos celebrados por particulares, sean stos personas naturales o jurdicas. En otros trminos, se trata de un efecto aplicable no a actos de poder, (en el sentido de actuaciones del Estado) sino que a actuaciones de o entre iguales, o sea entre personas particulares, pues el Estado, adems de ser una ficcin, no es un igual. Esto ltimo es tan as, que tuvo que inventarse el constitucionalismo para frenar a esta entidad dotada de facultades que desde luego ninguna persona particular haba tenido ni tiene. Precisamente por ello la causa y sentido de la Nulidad de Derecho Pblico no puede entenderse desde los parmetros del Derecho Civil, sino que desde los correspondientes al Derecho Pblico, y ms precisamente al Derecho Constitucional y la Constitucin. Y como dije desde un comienzo, sta es un lmite al poder por medio del Derecho, objetivo que como tambin se seal antes, se consigue entre otras formas creando ella los rganos de poder, y dotndolos a travs de sus normas de las atribuciones y facultades que a cada uno corresponden. B) Sus caractersticas.

En consonancia con lo anterior los profesores Soto Kloss (21) y Silva Bascuan (22) han expuesto con claridad las principales caractersticas de esta nulidad, consecuencia inmediata y directa de la infraccin a la supremaca de la Constitucin, y a la atribucin de competencias fijada por sta. Todo ello determina que: 1. Opere ipso iure (23).

Hoy en da la nulidad de pleno derecho es admitida en el Derecho Pblico de pases tan dismiles como Espaa e Inglaterra. As, en Espaa el art. 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, contempla esta sancin para los actos administrativos afectados por alguno de los vicios que este mismo precepto menciona. En concreto dicha norma dice lo siguiente: Artculo 62. Nulidad de pleno derecho. 1. Los actos de las Administraciones pblicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes: a) Los que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional. b) Los dictados por rgano manifiestamente incompetente por razn de la materia o del territorio. c) Los que tengan un contenido imposible. d) Los que sean constitutivos de infraccin penal o se dicten como consecuencia de sta. e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formacin de la voluntad de los rganos colegiados. f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurdico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisicin, g) Cualquiera otro que se establezca expresamente en una disposicin de rango legal.

2. Tambin sern nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitucin, las leyes o otras disposiciones administrativas de rango superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establezcan la retroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales. Pero a su vez en el Derecho Administrativo ingls se sostiene sin ambages que un acto administrativo dado ultra vires es nulo de derecho (void in law), lo que significa que no tiene sustento jurdico (24). En otros trminos, un acto dado ultra vires no tiene existencia, carece de efectos jurdicos (25). Si quien efectu un acto administrativo careca de facultades para llevarlo a cabo, ste se entiende nulo ab initio (void ab initio)(26). Y precisamente nuestra Nulidad de Derecho Pblico opera de la misma forma, con la diferencia de que al no regir en Chile el principio de soberana del Parlamento, sta puede afectar incluso a la ley, segn se ver ms adelante. Ello significa que el acto que adolece de nulidad no nace, es inexistente, es una mera apariencia de actuacin (mera apariencia de Ley, de reglamento, de decreto, etc.), y esto ocurre por el slo hecho de que un rgano estatal no ajuste su actuacin a la Constitucin y las normas que la complementan. De lo anterior se deriva que no puede pretenderse que las actuaciones de los poderes pblicos se presuman vlidas por el slo hecho de provenir de un poder pblico (27), sin perjuicio de que pueda reconocerse su eficacia, pues no debe confundirse la validez con la eficacia. De hecho un acto puede ser invlido pero eficaz (28), como probablemente ocurre con muchas situaciones en que la actuacin pblica es nula de Nulidad de Derecho Pblico. As, si bien un acto administrativo o una ley contrarios a la Constitucin son invlidos ipso iure, es probable que el poder pblico los aplique, incluso coactivamente, y que por ende sean eficaces. Ello porque la eficacia es una cuestin de hecho, y si se quiere de fuerza, pero no es sinnima de legitimidad ni de juridicidad, a diferencia de la validez, de la que dichas expresiones s son equivalentes. a) Nulidad de Derecho Pblico y Nulidad Civil. Mucho se ha criticado que se sostenga que la Nulidad de Derecho pblico opera ipso iure, sobre todo si se tiene presente lo que dispone el art. 1683 del Cdigo Civil, del que se desprende con total claridad que la nulidad absoluta slo opera previa declaracin judicial. No obstante, y como ya se ha sostenido antes en este trabajo, no puede pasarse por alto que la nulidad del Cdigo Civil es posterior a la de Derecho Pblico, y lo que es ms importante, supuso una ruptura con la tradicin anterior, proveniente del Derecho Romano, que s reconoca una nulidad ipso iure (29) (ea, quae leges fiunt, pro infectis habenda sunt: aquello hecho contra las leyes se tiene por no hecho). Por lo dems, debe considerarse que dentro de nuestra propia doctrina nacional existen destacadas voces que entienden que la nulidad absoluta del Cdigo Civil s opera ipso iure. Al respecto don Jos Clemente Fabres sostiene que pretender que la nulidad absoluta slo produce efectos una vez que ha sido judicialmente declarada es un error, que se deriva del hecho de estar incorporada al Cdigo Civil como un modo de extinguir las obligaciones (art. 1567 N 8 del Cdigo Civil). Y es que, como l seala, lo nulo es la nada, es lo que no existe, lo que no ha nacido (30), por lo que no puede extinguirse lo que no existe, y la inversa, la extincin supone esencialmente la existencia anterior, como la muerte supone la vida (31). A ello deben sumarse aquellas voces que simplemente entienden que en el mbito civil, adems de la nulidad absoluta, existira la institucin de la denominada inexistencia, cuyos efectos son los mismos que los de la Nulidad de Derecho Pblico. Si bien desde el punto de vista histrico don Luis Claro Solar es probablemente el ms brillante exponente de esta tesis, sin duda minoritaria, an hoy cuenta con seguidores, como es el caso del profesor Rodrguez Grez, quien efecta una interesante distincin entre inexistencia y nulidad. La primera supone un acto que simplemente no nace a la vida del Derecho, en tanto que la segunda supone un acto que s naci, pero que puede ser privado de sus efectos. Y a propsito de la inexistencia este mismo autor efecta una distincin entre lo que denomina inexistencia propia e inexistencia impropia. La primera sera la consecuencia negativa que se sigue de la falta de los elementos esenciales instituidos en la ley para que el negocio jurdico surja a la vida del derecho. Esta clase de inexistencia produce efectos jurdicos que vinculan a las partes del negocio jurdico tentado. Por su parte la segunda es consecuencia del mandato imperativo de la ley, que determina que un negocio jurdico sea tenido como inexistente (32). Ejemplo de ello seran aquellos casos en que la ley alude a que el acto se tendr por no escrito o una clusula o manifestacin de voluntad por no puesta (33).

Pero sin perjuicio de lo anterior, no puede olvidarse que la Nulidad de Derecho Pblico no es la misma del Cdigo Civil, al menos no exactamente, pues sta es una sancin civil, con que la ley castiga las infracciones que se cometan al celebrarse un acto jurdico (34). Como se comprender, la institucin a la que alude el art. 7 inciso final de la Constitucin no es civil, sino que constitucional, y desde luego no se refiere a la celebracin de actos y contratos de los regulados por el Cdigo Civil (35), sino que a actuaciones de poder. Por ello me parece que no resulta adecuado argumentar en contra de la Nulidad de Derecho Pblico desde las categoras propias de la Civil, y menos an sostener que las cualidades propias de aqulla (entre las que se cuenta que opera ipso iure) no forman parte de nuestra tradicin jurdica. Es ms, si alguna alteracin ha habido a dicha tradicin en materia de nulidad es la introducida por el Cdigo Civil (36), cuerpo que fue dictado mucho despus de la Carta Fundamental de 1833, que es la que introdujo en Chile la institucin de la Nulidad de Derecho Pblico, la que por ende no puede ser enjuiciada con criterios adoptados en el mbito del Derecho Civil con bastante posterioridad. Adems, no debe pasarse por alto que la lgica de esta caracterstica de la Nulidad de Derecho Pblico es muy simple: el Estado slo puede llevar a cabo actuaciones jurdicas (leyes, actos administrativos de la ms diversa jerarqua, etc.) a travs de los rganos creados por la Constitucin, y de acuerdo a los procedimientos y competencias fijados por sta. Y es que no se puede olvidar que el fin esencial de la Constitucin, la limitacin del poder, se consigue mediante la sujecin de ste a aqulla, la que con tal objeto crea los rganos de poder y les atribuye sus competencias. Si el Estado acta fuera de estos mrgenes sus actuaciones no son jurdicas, no son Derecho, sino que meros hechos. b) Nulidad de Derecho Pblico y declaracin judicial. A pesar de todo lo dicho hasta aqu, nada impide la intervencin judicial con relacin a un acto nulo de Nulidad de Derecho Pblico. Lo que sucede es que para que esta nulidad opere no se requiere de declaracin judicial, pero nada impide que los tribunales puedan constatarla (37). Es ms, el sentido comn indica que las ms de las veces la Nulidad de Derecho Pblico ser verificada por un juez, ya sea a instancias de una persona afectada por el acto nulo (va accin o excepcin) o de oficio, pues los jueces deben aplicar Derecho, y un acto nulo de Nulidad de Derecho Pblico no es Derecho (38). De esta forma se resuelven los temores que pudieran presentarse en torno a la seguridad jurdica y a la eventual anarqua que pudiera derivarse del hecho de que opera de pleno derecho. Pero, insisto, ello no significa que sea siempre necesaria la intervencin judicial, al punto de elevarla a la categora de condicin sine quanon para que opere tal nulidad. Ello puede clarificarse con un par de ejemplos extremos. El art. 19 N 1 de la Constitucin reconoce y garantiza el derecho a la vida y a la integridad fsica y squica. Desde luego nadie pretender que sea necesario acudir ante un tribunal a efectos de que ste declare la nulidad de actuaciones estatales mediante las cuales se atentase contra la vida o integridad de alguien. Por mucho que la tortura y eventual desaparicin de un detenido estuviese revestida de ropajes jurdicos (por ejemplo por ser producto de una orden administrativa de cualquier categora), es contrario al sentido comn pretender que por este slo hecho disfruta de una supuesta presuncin de legitimidad. Dicha actuacin es simplemente una va de hecho, y parece ilgico exigir que se acuda ante un juez para que declare su nulidad. Nuestro segundo ejemplo puede extraerse del art. 19 N 2 de la Carta Fundamental que, como se sabe, reconoce la igualdad ante la ley. Pero junto con ello declara que en Chile no hay esc lavos y el que pise su territorio queda libre. Como se comprender, si en nuestro ejemplo hipottico arribase a nuestro pas un esclavo, no resulta necesario que acuda a los tribunales para ser tenido por libre, pues tal calidad opera sin duda ipso iure. Lo mismo ocurrira si se dictase una norma, de cualquier tipo, que permitiese alguna forma de esclavitud (39). c) Breves comentarios respecto de la doctrina opuesta a la que aqu se sostiene. En la doctrina nacional hay voces que disienten de quienes entendemos que sin lugar a dudas la Nulidad de Derecho Pblico opera ipso iure. Entre stas pueden destacarse por ejemplo la posicin adoptada por los profesores Silva Cimma (40) y Jorge Reyes (41). A propsito del art. 4 de la Constitucin de 1925 (antecedente del art. 7 de la de 1980), el primero sostiene que como esta norma no dice que la nulidad en l contemplada opera de pleno derecho, no puede sostenerse que sea ipso iure (42). Adems, agrega, la declaracin de nulidad debe entenderse como una consecuencia de un fallo jurisdiccional que corresponder a la declaracin que hagan los tribunales con competencia contenciosa administrativa (43). Por su parte el profesor Reyes se funda en cuatro supuestos. El primero es que una interpretacin armnica de los preceptos constitucionales conduce a negar que esta nulidad opere ipso iure (44). El segundo es que si la Nulidad de Derecho Pblico operase ipso iure respecto de los actos de la

administracin, tambin debera ocurrir con los legislativos y los jurisdicci onales lo que a su juicio no es efectivo (45). El tercero es que el uso de la expresin es nulo no significa que se consagre una nulidad ipso iure (46) (argumento similar a uno de los del profesor Silva Cimma, segn se vio). Y el cuarto es lo que el profesor Reyes denomina una cuestin de criterio y de prudencia (47). Sin nimo de entrar a polemizar en profundidad con estos argumentos, pues no es el objetivo de este trabajo, me har cargo brevemente de ellos. As, que la Constitucin no diga expresamente cmo opera la nulidad del artculo 7 no parece razn suficiente para rebatir a quienes sostenemos que esa es precisamente una de sus cualidades. Para ello basta con remitirse a lo sealado en este trabajo en lo relativo a los orgenes de este precepto, en la Constitucin de 1833 (ver pginas 2, 3, 4, 10 y 11). Por lo mismo, relacionar esta nulidad con la justicia contencioso administrativa no resulta muy acertado, puesto que el constituyente de 1833 ni siquiera conoci la expresin, y obviamente no incorpor ninguna norma relacionada con ello. Por otra parte, a mi entender el principal principio de hermenutica constitucional no es el de interpretacin armnica de los preceptos constitucionales, sino que lo son aqullos que derivan del fin ltimo de la Constitucin: la limitacin del poder. Desde este punto de vista la teora constitucional nos ensea que las normas que regulan al Estado tanto en cuanto a sus rganos como en cuanto a sus atribuciones, deben interpretarse de manera restrictiva, y siempre de la forma que sea ms favorable a las personas. Ello sin perjuicio de que el Imperio del Derecho o Estado de Derecho supone antes que cualquier otra cosa el respeto y garanta de los derechos fundamentales, y no de la seguridad jurdica, ni menos an del poder del Estado. Asimismo, y en lo que toca a que opere ipso iure respecto de los actos legislativos y los jurisdiccionales, deben considerarse dos cosas. La primera es que efectivamente un acto legislativo contrario a la Constitucin es nulo de Nulidad de Derecho Pblico, y por ende no es Derecho. Obviamente ello se constatar en un caso concreto, pues el Derecho, y en particular la justicia, es una cuestin de casos concretos. De ah que obviamente el juez al resolver un pleito no puede aplicar tal precepto, pues su misin es hacer justicia aplicando Derecho, y una ley de tales caractersticas no lo es. Pretender lo contrario sera lo mismo que afirmar que los jueces pueden resolver pleitos sin necesidad de aplicar Derecho. En cuanto a si opera en materia jurisdiccional me remito al fondo de este mismo trabajo. Respecto del argumento que seala que la expresin nulo no significa se consagre una nulidad ipso iure, me parece que por todo lo dicho hasta aqu al menos se me conceder que tambin puede sostenerse lo contrario. Por ltimo, que el criterio y la prudencia sean razones bastantes para rebatir esta cualidad me parece al menos discutible. Desde luego porque entre otras cosas depende del criterio del que estemos hablando. Si es pro estado y pro seguridad jurdica, no me cabe duda que conducir a esa conclusin. Pero si es pro persona (la Constitucin se cre para garantizar sus derechos y libertades) y pro justicia (que es el fin del Derecho), la conclusin de que opere ipso iure es de puro sentido comn. Ello sin perjuicio de que no se ve por qu sera necesariamente prudente darle validez jurdica a un acto de poder que no se ajust a la Constitucin, y que por ende la vulner. Por el contrario, lo que ms bien parece poco prudente es darle valor jurdico a una actuacin estatal inconstitucional mientras no sea declarada nula por un juez. Y es que, como se dijo antes, las actuaciones de los rganos del Estado tienen como premisa bsica de existencia que sean producidos por los entes y de acuerdo a los procedimientos contemplados en la Constitucin. De ah que si son generados por organismos incompetentes o sin ajustarse a los procedimientos constitucionales, simplemente no nacen a la vida jurdica. 2. Es imprescriptible.

En otros trminos, no se puede sanear por el transcurso del tiempo, porque simplemente el acto no existe. Se trata de otra de las cualidades de la Nulidad de Derecho Pblico especialmente criticadas. El problema est en que la mayor parte de estas crticas se basan en criterios ius civilsticos, y dejan de lado todo lo dicho en este trabajo respecto de los antecedentes histricos y la lgica a la que responde esta institucin. Asimismo, se argumenta que esta caracterstica es contraria a la seguridad jurdica,

como si por ese slo hecho debiera dejarse de lado su defensa. Sin embargo, y como dije antes, el valor fundamental al que aspira el Derecho es la justicia, no la seguridad jurdica. Obviamente no se trata de negar importancia a sta, ni mucho menos, pues sin duda ella es una va (pero slo una) que contribuye a hacer efectivo el fin del Derecho. Pero ello no puede conducir a la consolidacin de la injusticia, que en el mbito del Derecho Pblico se relaciona estrechamente con la vulneracin de los derechos fundamentales. En palabras del profesor Hugo Caldera Delgado la seguridad jurdica ocupa un lugar de preeminencia dentro de los principios, no obstante ocupar un rango subalterno al principio que sostiene que el hombre posee derechos anteriores y superiores al Estado, y que a ste corresponde tutelarlos y coadyuvar a su desarrollo (48). a) Nulidad de Derecho Pblico de la Ley. Al analizar esta caracterstica pareciera pasarse por alto que la Nulidad de Derecho Pblico no slo puede afectar a actos administrativos, sino que tambin legislativos. De hecho los mandatos del art. 7 de la Constitucin no hacen distincin respecto de los rganos del Estado a los que van dirigidos, por lo que la consecuencia mencionada en el inciso final de ese precepto resulta aplicable a todos ellos, entre los que obviamente se cuenta el poder legislativo. En otros trminos, una ley dictada en contravencin a la Constitucin es nula de Nulidad de Derecho Pblico, y nadie pretender que ello pueda salvarse por el curso del tiempo. Una ley inconstitucional lo es desde su dictacin y para siempre. De hecho eso es lo que explica que uno de los mecanismos contemplados por el constituyente para reclamar de una norma legal inconstitucional, el recurso de inaplicabilidad, carezca de plazo para su interposicin. Ello no slo es consecuencia del tenor literal del art. 80 de la Constitucin, y del hecho de que no existe ninguna norma constitucional que prevea la posibilidad de sanear por el transcurso del tiempo un acto producido en contra de la Constitucin y de las normas dictadas de conformidad a sta. Adems es una cuestin de puro sentido comn: no es sensato pretender que el tiempo pueda sanear una ley inconstitucional, pues el tiempo no puede transformar en constitucional lo que no lo ha sido nunca (49). b) Imposibilidad de saneamiento por el tiempo de los actos estatales contrarios a la Constitucin. La lgica constitucional parte de la base de que el estado y sus rganos encuentran su fundamento y la fuente de sus competencias y atribuciones en la Constitucin. Por eso se dijo antes que la Constitucin juega a este respecto un doble rol: como norma de creacin de rganos y como norma de asignacin de competencias. De ah que el poder slo puede realizar aquellos actos expresamente autorizados por la Constitucin, y de la forma prevista por sta. Si as no obrase el transcurso del tiempo no podr sanear la actuacin viciosa. Pensar lo contrario es suponer que el tiempo puede hacer constitucional lo que naci no sindolo, y desde luego ello escapa a los principios del Derecho Constitucional. Es por eso que la violacin de un derecho fundamental por parte del Estado no dejar de serlo por mucho que transcurra largo tiempo. En otros trminos, no hay prescripcin alguna que pueda hacer nacer un derecho en favor del Estado si ello tiene su origen en la infraccin de aquello que constituye su lmite, la Constitucin. Por eso si el Estado se apropia ilcitamente de algo que le pertenece a un particular infringir la Constitucin, y en concreto atentar contra un derecho fundamental. Y no parece lgico pretender que ello pueda ser saneado por el correr del tiempo. Esto porque si el Estado ha privado de ese derecho a aquel particular, lo ha hecho actuando como poder, pero como un poder que ha obrado fuera de los lmites que le fija la Constitucin. Por eso tal actuacin no es jurdica, sino que se trata de una mera situacin de hecho, que jams se transformar en Derecho, por lo que el estado mal podr hacer dueo de aquello que despoj al particular (50). c) Imprescriptibilidad de la accin de Nulidad de Derecho Pblico versus prescripcin de las acciones que emanan de las consecuencias de un acto que adolece de dicha nulidad. A pesar de lo dicho hasta aqu, en los ltimos tiempos ha venido abrindose paso en nuestra jurisprudencia una curiosa doctrina, impulsada desde las oficinas del Consejo de Defensa del Estado. Dado el evidente fracaso de sus intentos por lograr que los tribunales declarasen que la accin Nulidad de Derecho Pblico es prescriptible, el cuerpo de abogados del Estado ha cambiado de estrategia. As, an cuando hasta el da de hoy sigue argumentando sobre la base de la prescriptibilidad de aquella accin (51), ahora sostiene que incluso si se considerase que sta no prescribe, s lo hacen las acciones que emanan de las consecuencias del acto nulo. En otros trminos, si bien la accin de Nulidad de Derecho Pblico es imprescriptible, no lo son las acciones de indemnizacin de perjuicios o las reivindicatorias que sean consecuencia directa del acto que adolece de dicha nulidad. Se trata sin duda de un argumento hbil, pero que a mi entender adolece de graves defectos lgicos y de fondo. El problema est en que

lamentablemente la Corte de Apelaciones de Santiago y la Corte Suprema han comenzado a aceptar esta tesis, que supone entender que de un mismo hecho puede derivarse a la vez imprescriptibilidad y prescripcin, cesin que resulta a lo menos curiosa. A mi entender ello se debe a que esta doctrina pretende hacer una separacin artificial entre el acto nulo y los efectos y consecuencias de ste. En concreto, esta tesis postula que debe separarse la actuacin viciosa de los efectos patrimoniales derivados de sta. As, mientras que a la primera se le aplican los principios propios de la Nulidad de Derecho Pblico, derivados del artculo 7 de la Constitucin, a los segundos se les deben aplicar las normas del artculo 2497 con relacin al artculo 2515 del Cdigo Civil (52). Ello porque en ausencia de una sistemtica jurdica que regule alguna suerte de imp rescriptibilidad adquisitiva, entrar a consagrarla, forzando los textos jurdicos, resulta de especial gravedad, puesto que es posible producir un efecto negativo que constituya un germen de degradacin de la sistemtica operante, que puede, incluso, ser el comienzo de una alteracin que puede afectar las bases mismas de la sociedad (53). Por tal razn esta posicin sostiene que las acciones reivindicatoria y de indemnizacin de perjuicios derivadas de un acto nulo de Nulidad de Derecho Pblico son de evidente contenido patrimonial, pues se refieren a los aspectos materiales y monetarios que pretende obtener la actora en virtud de la declaracin de nulidad que busca. De lo anterior se deriva que su destino se condiciona de lleno a los plazos de prescripcin establecidos al respecto por el Cdigo Civil (54). De ah que la idea de aplicar las reglas de la prescripcin extintiva que contiene el Cdigo Civil a las acciones en que se persigue la responsabilidad extracontractual del Estado no repugna a la naturaleza especial que ella posee, si se considera que ellas inciden en el mbito patrimonial de esa responsabilidad y que, en ausencia de normas positivas que las hagan prescriptibles, corresponde estarse a las reglas del Derecho Comn que se refieren especficamente a la materia, entre las que se encuentra el artculo 2332 del Cdigo Civil, que versa directamente sobre ella (55). Pero como lo ha sealado con acierto la Comisin Chilena de Derecho humanos, instituciones como la prescripcin impuestas por el legislador, que en esencia son contrarias a la justicia, slo pueden justificarse excepcionalmente por la bsqueda de cierta estabilidad en el mbito de los intereses de los particulares, por regla general renunciables. Ellas suponen: la autonoma de la voluntad, y una posicin de igualdad de las personas, por lo que su regulacin es propia del derecho privado. Por lo anterior, el mbito natural de la prescripcin extintiva es el rgimen jurdico privado, al implicar una renuncia tcita de derechos, derivada de la inactividad en la defensa de los mismos (56). Pero adems, y como tambin expone con solidez esta misma entidad, no puede pasarse por alto que el nico mbito en el que la Constitucin contempla expresamente la aplicacin al Estado del rgimen de Derecho Privado es en el caso del art. 19 N 21 (57). Por ello es evidente que en las actuaciones estatales la regla general es que ste acta no como un particular, sino que como poder, es decir, no como un igual a los particulares, pues, por el contrario, stos estn en posicin de desventaja frente a l. Por eso resulta incomprensible que el Estado pretenda que se le aplique el estatuto propio de una persona privada precisamente en aquellas situaciones en las que mediante manifiestas actuaciones de poder ha vulnerado un derecho fundamental, y por ende ha causado un dao (58). De ah que pretender la aplicacin de las normas de Derecho Privado para amparar las consecuencias de la infraccin del Derecho Pblico no slo es repudiable, sino que adems es pretender sacar ventaja de aqullas a fin de validar los efectos de los atentados en contra de la Constitucin por el curso del tiempo. Y parafraseando a la Comisin Chilena de Derechos Humanos, ello es lo mismo que pretender que el Estado de Derecho sea prescriptible(59). Todo ello es sin perjuicio de que, como se sabe, accessorium cedit principali (60), y de que in maiore minus inest (61) (cui licet quod est plus, licet utique quod est minus (62)). Y en estas materias no cabe duda que lo principal es el acto nulo de Nulidad de Derecho Pblico y la consiguiente accin para reclamarlo, y lo accesorio las acciones que emanan de las consecuencias de aqul. De ah que si se puede ejercer en cualquier tiempo la accin de Nulidad de Derecho Pblico a fin de que sta sea constatada por el juez, parece obvio que tambin se tiene derecho a reclamar en las mismas condiciones de los daos que origine la actuacin nula. 3. No se puede sanear por actos rectificatorios o convalidatorios.

La razn de ello es simple: no puede corregirse ni enmendarse lo inexistente (63). En otros trminos, como la actuacin de los rganos estatales est sujeta a la competencia y procedimientos contemplados en la Constitucin y en las normas dictadas conforme a ella, lo obrado por stos fuera de esos lmites es mera va de hecho, o sea, de algo jurdicamente inexistente, por lo que mal puede ser corregido o enmendado. La nica forma de que los actos estatales adquieran naturaleza jurdica, y que por tanto tengan fuerza vinculante, es mediante la estricta sujecin del Estado al Derecho, representado por la Constitucin y por las normas infraconstitucionales que la complementan. En la prctica esto significa que frente al acto viciado de nulidad de Derecho Pblico al Estado slo le cabe producir una nueva actuacin, esta vez s sujeta a aqul marco jurdico. Ello sin perjuicio de que no podrn verse afectados en ningn modo los derechos adquiridos por terceros de buena fe (64). C) Puede aplicarse la Nulidad de Derecho Pblico a las resoluciones judiciales?

1. Un fallo de la Corte de Apelaciones de Chilln. Como se sabe, el art. 7 de la Constitucin seala que los rganos del Estado slo pueden actuar ajustndose a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella. La sancin dispuesta por el constituyente para la infraccin a estos mandatos es precisamente la Nulidad de Derecho Pblico. Un simple anlisis a este precepto constitucional permite afirmar que los eventuales sujetos pasivos de esta sancin son los rganos del Estado, todos sin excepcin, lo que incluira tanto a los que forman parte del Poder Ejecutivo, del Poder Legislativo y del Poder Judicial. De hecho esto es lo que sostiene el profesor Soto Kloss (65). Sin embargo, un reciente fallo de la Corte de Apelaciones de Chilln ha sostenido que las resoluciones judiciales no pueden ser impugnadas por la va de la Nulidad de Derecho Pblico (66). En opinin del tribunal de alzada, de aceptarse la tesis contraria bastara cualquier vicio procesal que acontezca durante la tramitacin del juicio para impetrar la correspondiente nulidad de derecho pblico, hacindose caso omiso de los recursos ordinarios o extraordinarios que franquea la ley para tales efectos. As las cosas, la nulidad procesal y el recurso de casacin en la forma careceran de toda importancia y significacin procesal y jurdica en nuestro ordenamiento jurdico (considerando 4). Y agrega que no debe olvidarse que en nuestro ordenamiento civil o penal, las resoluciones judiciales slo pueden ser impugnadas mediante los correspondientes recursos procesales que seala la ley (considerando 5). Como se comprender, las consecuencias de esta afirmacin son enormes, porque en ltimo trmino equivale a sostener que a los tribunales les es inaplicable esta nulidad, que es lo mismo que decir que el art. 7 de la Constitucin no les resulta aplicable. Pero si la conclusin es sta, el fundamento del fallo mencionado no parece ser lo suficientemente slido. Ello porque si se sigue la lgica que sirve de fundamento a la Nulidad de Derecho Pblico, en principio no se ve por qu las actuaciones judiciales debieran estar exentas de esta sancin constitucional, pues formalmente hablando los tribunales de justicia son rganos del Estado. Sin embargo, estimo que existen al menos dos buenos argumentos para reforzar la tesis de la Corte de Apelaciones de Chilln, y concluir as en un sentido similar al del fallo recin mencionado. Sobre ellos paso a reflexionar a continuacin. 2. La funcin judicial como actividad de auctoritas y no de potestas. Como se dijo al comienzo de este trabajo, hasta el surgimiento del absolutismo y del Estado nunca se haba pretendido por nadie la posibilidad de monopolizar el Derecho. Ms an, durante el esplendor de la Repblica Romana se entenda que el Derecho no se relacionaba con el poder, sino con la prudencia, la sabidura, la auctoritas (67). Es as como en lo que respecta a la resolucin de conflictos o pleitos, en la poca clsica romana la actividad del juez encaminada a dirimir un litigio se expresaba en latn en la forma iudicare, de donde deriva la palabra castellana, cada hoy en desuso, pero muy necesaria, judicacin. Ms an, la sentencia, es decir, la opinin de un juez acerca del litigio, era el acto de judicacin por antonomasia, y formaba parte de los actos procesales que llamamos de autoridad, por ser propios del entendimiento (del saber); no de la voluntad (del poder). Incluso el juez poda desconocer el Derecho, pero poseer un saber prudencial ad casum que le permitiera dirimir la controversia. Ello sin perjuicio de poder consultar

a cuantos prudentes estimare necesario y elegir entre los responsa el ms adecuado para hacerlo propio en la sentencia (68). Esta clara distincin entre auctoritas y potestas se pierde con Octavio Augusto, quien restaur el sistema republicano encubriendo su poder personal en su tambin personal autoridad, con lo cual se reviste con auctoritas al gobernante con potestas (69). Coherente con ello Augusto dispuso que los juristas pudieran respondere ex auctoritate Principis(70). As se obtiene un sometimiento de la funcin jurisprudencial al encubierto poder del Prncipe (71). Ms tarde, con Adriano, los juristas de mayor autoridad pasaron a depender directamente del emperador (consilium Principis) (72). Pero como se comprender, de ah a pretender que alguien o algo puede monopolizar el Derecho hay una enorme distancia, tanta como los siglos que separan a Roma del absolutismo y del nacimiento del estado. El absolutismo y su sucesor, el estado, suponen la soberana, es decir la plenitud del poder temporal. Con relacin al Derecho ello se tradujo en la pretensin de que no hubiese ms Derecho que aquello que el poder reconociese como tal. Ms an, con el absolutismo y el estado ya no es slo que el poder pueda producir Derecho mediante normas, sino que tambin a travs de sentencias judiciales, pues la funcin de decidir pleitos, de hacer justicia, es entendida ahora como propia del poder. Es curioso que la reaccin revolucionaria francesa contra el absolutismo no supusiera la eliminacin de esta pretensin, sino slo la sustitucin de la idea de un soberano unipersonal, el rey, por uno despersonalizado y abstracto, el estado. Y es que este nuevo soberano hereda todas las cualidades de su antecesor, entre las que se cuenta precisamente el monopolio de la produccin jurdica. Pero ms all de dicha curiosidad, esta situacin explica precisamente por qu Montesquieu formula el principio de separacin de poderes incluyendo en dicha clasificacin a la funcin judicial (73). En otros trminos, parte de la soberana del estado consiste en resolver pleitos, en dictar sentencias, lo que permite comprender con relativa facilidad el sentido ltimo de la expresin poder judicial. Por ello don Alvaro DOrs es especialmente crtico con esta formulacin, por considerar que la triparticin del poder legislativo, ejecutivo y judicial- parte de la confusin entre la autoridad y la potestad, y que el equilibrio no debe encontrarse en la divisin del poder, de suyo indivisible como demuestran los hechos, sino en la independencia de una autoridad (a este mbito pertenece lo judicial) que limite los actos de la potestad (74). Al respecto Domingo advierte que la teora de Montesquieu y su idea de que el poder frene al poder no advirti que el lmite de ste no se debe buscar dentro de l, sino fuera, en una instancia independiente y ajena al poder, que no pretenda en modo alguno alcanzarlo. Esta instancia es la autoridad, y ms concretamente la autoridad judicial, convertida, sin embargo, en la teora de Montesquieu, en uno de los tres poderes del Estado el llamado poder judicial-, junto con el ejecutivo y el legislativo (75) Pero como se ha dicho a lo largo de este trabajo, la labor jurisprudencial, y en ltimo trmino la del juez, por naturaleza no pertenece al gnero de la potestas, y por ende del estado, sino que al de la auctoritas. Parafraseando a Pereira Menaut, aunque se use la palabra poder para designarlo, el judi cial es ms un caso de auctoritas que de potestas (76). Ms an, no debe perderse de vista que es funcin principal de la autoridad servir de lmite a la potestad; de lmite natural (77). De hecho eso fue lo que sucedi en Inglaterra durante el siglo XVII, en que los jueces, junto al Parlamento, se rebelan contra las pretensiones absolutistas de los Estuardo. Como destaca Pereira Menaut, el constitucionalismo nace de la mano de los jueces, y particularmente de la del viejo y tozudo Coke (78). l se enfrent al rey Jacobo I defendiendo la sujecin del Rey y del Parlamento al Common Law, atacando las jurisdicciones especiales, afirmando que la idea de soberana era muy difcilmente conciliable con la del dicho Common Law, negando la potestad tributaria cuando se ejerca en contra del Derecho (como en el famoso caso Rex versus Hampden), etctera (79). En resumen, la funcin jurisprudencial, o sea resolver pleitos o litigios, no es de potestas sino que de auctoritas. En nada cambia esta conclusin el hecho de que casi todas las constituciones hablen de poder judicial para referirse a los jueces y su labor. Y como se comprender, esta conclusin resulta tambin aplicable a nuestra propia Constitucin, la que si bien regula en su Captulo VI al Poder Judicial, no por ello puede concluirse algo distinto a lo reseado ms arriba. No se olvide que en Derecho las cosas son lo que son y no lo que aparentan, por lo que por mucho que a algo se le llame de una manera, lo importante es descubrir qu hay detrs de dicho nombre o expresin. Asimismo, no puede confundirse el acto de creacin o institucin de un rgano con la funcin que ste ejerce. En este sentido, si bien nadie puede poner en duda que en la creacin del Poder Judicial chileno hay un acto de

poder, ms concretamente de la forma ms pura de poder, el constituyente originario, parece evidente que ste no crea la funcin jurisprudencial, o sea la de resolver pleitos diciendo el Derecho para cada caso concreto. Es ms, la primera Constitucin del mundo, la inglesa, tampoco cre la funcin jurisprudencial en Inglaterra, sino ms bien fue sta la que en cierto modo cre o al menos contribuy a la creacin de aqulla. Y es que el fin del Derecho es la justicia, por lo que es inherente a aqul que haya alguien que lo aplique con el objeto de hacer efectivo dicho fin, a travs de casos concretos, de pleitos. As las cosas, cuando el art. 7 de la Constitucin dispone la nulidad de los actos de los rganos del Estado contrarios a sta, debe entenderse que se trata de un mecanismo destinado a hacer efectiva la finalidad de la Constitucin, o sea, la limitacin del poder por medio del Derecho. Y no puede olvidarse que, en ltimo trmino, quienes dicen el Derecho a travs de casos concretos son precisamente los jueces. Por ello, a pesar del ttulo del Captulo VI de nuestra magna carta, dejando de lado el excesivo formalismo que tanto dao ha hecho en nuestro pas, y en consideracin a que, en ltimo trmino, los jueces no son poder, estimo que la Nulidad de Derecho Pblico no les resulta aplicable. En caso contrario se producira una situacin absurda, porque la Constitucin y el Imperio del Derecho se estructuran en base a la existencia de un lmite externo al poder, el Derecho, aplicado por entidades tambin externas, fuera del control del poder. Y los jueces precisamente renen esa cualidad, son un lmite externo al poder, porque no son poder. Por ello si se les aplicase la Nulidad de Derecho Pblico habra que concluir que son poder, y por tanto no habra limitaciones al poder, sino que meras autolimitaciones, lo que es ajeno a la idea misma de Constitucin. 3. Nulidad de Derecho Pblico versus cosa juzgada.

El profesor Jorge Reyes sostiene que para la impugnacin de las infracciones constitucionales cometidas a travs de actos emanados de los tribunales de justicia, debiera existir un sistema desarrollado en la Ley Orgnica Constitucional del Poder Judicial y en los cdigos respectivos, atendidas las especiales particularidades de la jurisdiccin (80). Y sin duda la ms especial de esas cualidades es la institucin de la cosa juzgada, que en principio se presenta como un obstculo insalvable a la eventual aplicacin de la Nulidad de Derecho Pblico. En palabras del profesor Romero Seguel, dicha expresin supone al menos dos cosas. Por una parte, alude a un estado jurdico en que se encuentran algunos asuntos judiciales por haber sido objeto de una decisin jurisdiccional definitiva en un proceso. Por otra, supone a ciertos efectos que producen determinadas resoluciones judiciales (principalmente la sentencia definitiva sobre el fondo), en orden a la inmutabilidad que en un determinado momento alcanzan las decisiones judiciales (segn los grados o instancias previstas para conocer del asunto) (81). En ot ros trminos, la cosa juzgada se traduce, en ltimo trmino, en la imposibilidad de revisar o volver a debatir sobre algo ya resuelto por una resolucin judicial anterior. Sin embargo, no toda decisin jurisdiccional produce cosa juzgada. En concreto slo tienen tal efecto aqullas que se han pronunciado acogiendo o denegando la accin o acciones afirmadas en la demanda (82). Y de acuerdo al art. 175 del Cdigo de Procedimiento Civil slo las sentencias definitivas o interlocutorias firmes producen la ac cin o la excepcin de cosa juzgada. En todo caso, tanto la doctrina como la jurisprudencia estn contestes en que lo resuelto por una resolucin judicial de aqullas que producen cosa juzgada es ininpugnable. Tanto las teoras materiales como las procesales sobre la cosa juzgada llegan por distintos caminos a esa misma conclusin (83). Ello se resume en que no existe la posibilidad de iniciar un nuevo juicio para impugnar la cosa juzgada (salvo la hiptesis de cosa juzgada formal o de una posible revisin de sentencia). Ni siquiera la falta de competencia absoluta del juez sirve de motivo para solicitar la revisin de una sentencia firme, ya que la nulidad procesal slo se puede alegar hasta que dicha sentencia alcanza la autoridad de cosa juzgada (84). Todo ello es absolutamente coherente con la propia naturaleza de la funcin judicial, que como se dijo antes es de auctoritas, y no de potestas. Ms an, en Roma el trmino auctoritas es empleado en el procedimiento formulario clsico para cualificar la cosa juzgada (auctoritas rei iudicatae) (85). Ello se debe a que el iudicatum fue realizado por el juez, revestido de autoridad, y, por tanto, es independiente de la relacin procesal en cuanto tal y de la litis contestatio (86). Por tal razn el iudic atum es

inimpugnable, pues no puede ser objeto de revisin y debe mantenerse lo ya juzgado (rebus iudicatis standum est) (87). En resumen, las resoluciones judiciales que producen cosa juzgada no son revisables, lo que se condice con el hecho de que son producto de una actividad de auctoritas. Y si las cosas son as, parece claro que la nulidad de derecho pblico tampoco les resulta aplicable, pues, adems de las razones ya mencionadas, hay una mucho ms profunda: como la funcin judicial no es de potestas, le resultan inaplicables los mecanismos constitucionales destinados a limitar el poder, y por ende aquella sancin contemplada en el inciso final del art. 7 de la Carta Fundamental.

IV. Conclusiones

A) La Nulidad de Derecho Pblico es una consecuencia directa de la Supremaca de la Constitucin, y en concreto de una de las formas a travs de las cuales se logra la limitacin del poder, a saber, la creacin de rganos y la atribucin de competencias por parte de la Constitucin. B) Como consecuencia de lo anterior, no hay ms rganos del estado que aqullos que expresamente contempla la Constitucin, y stos no pueden llevar a cabo mas funciones que las reconocidas y atribuidas por sta, ni ejercerlas sino en los trminos establecidos en ella. C) A raz de esto, si un rgano del estado realiza actuaciones fuera de dichos mrgenes, stas no se incorporan al mundo del Derecho, sino que son meros hechos, y ello no puede ser saneado por el transcurso del tiempo. D) El origen de la Nulidad de Derecho Pblico est en la Constitucin de 1833, poca en la que los principios sobre nulidad civil del Cdigo del ramo no estaban vigentes, ni formaban parte de nuestra tradicin jurdica, la que reconoca la existencia de una nulidad ipso iure. E) La nulidad ipso iure no es algo propio y exclusivo de nuestro Derecho Pblico. En el Derecho Administrativo espaol se consagra la Nulidad de Pleno Derecho, y en el Derecho Administrativo ingls los actos administrativos dados ultra vires son nulos de Derecho (void in law). F) Si la accin de Nulidad de Derecho Pblico es imprescriptible, obviamente tambin lo es la accin destinada a obtener la reparacin del dao causado por el acto nulo, pues accessorium cedit principali. Adems, in maiore minus inest (cui licet quod est plus, licet utique quod est minus). G) No obstante, la Nulidad de Derecho Pblico no resulta aplicable a los jueces. Ello por las siguientes razones: 1. Porque la funcin judicial es de auctoritas y no de potestas, por lo que la idea de limitar el poder no les resulta aplicable a los jueces, pues no son poder. 2. Porque el fin de la Constitucin, la limitacin del poder, se consigue mediante una entidad externa y fuera del alcance del poder, el Derecho, aplicado por rganos ajenos al poder, los jueces, quienes dicen el Derecho a travs de casos concretos. 3. Porque adems las decisiones judiciales en determinado momento alcanzan la cualidad de cosa juzgada, lo que las hace inamovibles.

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Citas Bibliogrficas

1. Wade, H.W.R. y Forsyth C.F.: Administrative Law, Oxford, Oxford University Press, 2000, 8 ed., 35. Tambin en Craig, P.P.: Administrative Law, Londres, Sweet and Maxwell, 1999, 4 ed., 5-6. 2. Vid. Wade y Forsyth, 28. 3. Soto Kloss, Eduardo: Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, Santiago Edit. Jurdica de Chile, 1996, Tomo II, 168 y ss. 4. Caldera Delgado, Hugo: Tratado de Derecho Administrativo, Santiago, Ediciones Parlamento, 2001, Tomo I, 105-107. 5. Por ello a su juicio toda nulidad civil, incluida la absoluta, requiere siempre de una decisin judicial que la declare. Alessandri Besa, Arturo: La nulidad y la rescisin en el Derecho Civil chileno, Santiago, Imprenta Universitaria, 1949, 109-110. 6. DOrs, Alvaro: Derecho privado romano, Pamplona, Eunsa, 1989, 7 edicin, 487. En tal sentido, en el Cdigo de Justiniano (CJ) se sealaba que ea, quae contra leges fiunt, pro infectis habenda sunt (aquello que se hizo contra las leyes se tiene por no hecho; CJ.1.2.14.4), ver en Domingo, Rafael, y Rodrguez-Antoln, Beatriz: Reglas jurdicas y aforismos, Pamplona, Aranzadi, 2000, 47 (regla 166). Sobre este mismo respecto don Jos Clemente Fabres recuerda que en el Derecho Romano se reconoca la diferencia radical entre lo nulo ipso jure y lo anulable rescindible; en Obras completas, Santiago, Imprenta Cervantes, 1908, tomo III, 131-132. 7. Desde este punto de vista, a mi modesto entender, carece de validez la apreciacin de don Arturo Aylwin, recogida por el profesor Jorge Reyes en orden a destacar que la redaccin original del art. 160 inclua la expresin de pleno derecho, la que despus no fue incorporada al texto definitivo (Reyes Riveros, Jorge: La Nulidad de Derecho Pblico, Santiago, Conosur, 1998, 20). Que no lo haya sido significa bastante poco pues, como ya se dijo, a la poca en que se redact la Constitucin de 1833 los criterios sobre nulidad del Cdigo Civil no formaban parte de nuestra tradicin jurdica, pues dicho cuerpo legal es de 1855. Por lo dems, la redaccin final del art. 158 incluye la expresin es nula de derecho, y no de pleno derecho, y no por ello puede sostenerse que no estamos hablando de la misma cosa. 8. Alessandri, 49-50. 9. El profesor Enrique Silva Cimma seala que la nulidad en materia de Derecho Pblico Administrativo no se somete a las mismas normas que regulan la nulidad en el campo del Derecho Comn, y an habr principios particularsimos que la determinan, en Derecho Administrativo chileno y comparado. Actos y contratos administrativos y bienes pblicos, Santiago, Editorial Jurdica, 2001, 143. 10. El Tribunal Constitucional ha sealado al respecto que el art. 6 de la Constitucin consagra el principio de vinculacin directa de los preceptos constitucionales a las a utoridades pblicas y a todos los ciudadanos (sentencia rol N 19, de 27 de octubre de 1983; considerando 10). No obstante, y en lo que creo es una opinin minoritaria, el profesor Alvaro Quintanilla sostiene que algunos preceptos constitucionales como los art. 6, 7 y 38 inciso 2 seran normas meramente programticas, al menos en lo relativo a la responsabilidad del Estado; en Responsabilidad del Estado por actos lcitos?, Revista de Derecho, Consejo de Defensa del Estado, Santiago, ao 1 (julio 2000), N 1, 52-53. 11. En su obra se refiere desde luego a la Constitucin de 1925, cuyo artculo 4 es el equivalente al art. 7 de nuestra actual magna carta. 12. El profesor Pedro Pierry entiende que la nulidad del art. 7 de la Constitucin ni siquiera sera nulidad absoluta, sino que nulidad relativa, en Nulidad en el Derecho Administrativo, Revista de Derecho de la Universidad Catlica de Valparaso 15 (1993-1994), 97. 13. En todo caso, creo que ello no se contrapone a lo que sostiene Alessandri en el sentido de que es posible sostener que el concepto abstracto de nulidad es uno slo, con independencia de las reglas que la rigen en cada caso especial. Alessandri, 67.

14. Ello sin perjuicio de que la supuesta coherencia kelseniana cae por su propio peso al llegar a la pregunta sobre la norma bsica o fundamental, cuya respuesta rompe toda la lgica de su propia argumentacin. 15. En palabras de Pereira Menaut, la Constitucin nac i sobre la base de una tradicin jurdica especficamente occidental, la nuestra, que todava hoy es fundamento de nuestra mentalidad jurdica, aunque a menudo inconsciente. Sus principales aspectos son: la creencia en un universo dominado por el Derecho, el carcter trascendente de la justicia, el carcter limitado del gobierno, que est por debajo del Derecho, etc.. Pereira Menaut, Carlos: Teora Constitucional, Santiago, Conosur, 1997, 47. 16. En la Edad Media el rey no tena poderes omnmodos; tiene poc o poder, puede arbitrar y hacer justicia, pero no puede levantar un ejrcito en su reino ni dictar leyes para todo el reinoSe nota que en realidad estaba permanentemente restringido, aun cuando se reconociera su poder real; Pernaud, Regine: Reencuentro con la Edad Media, en Antnez Aldunate, Jaime: De los sueos de la razn, al despertar, Santiago, Zigzag, 1990, 50. De hecho ya en la Roma clsica se distingua claramente entre la potestas (poder) y auctoritas (saber socialmente reconocido) Como dice don Alvaro DOrs la autoridad es el saber socialmente reconocido, un saber que no participa en la potestad ni depende de ella, sino que, por el contrario, puede declararse en contra de ella denunciando los abusos del ejercicio del poder. En Derecho y sentid o comn. Siete lecciones de derecho natural como lmite del derecho positivo, Madrid, Civitas, 1995, 94. Por ello se entenda que el Derecho era producto de sta y no de aqulla. En tal sentido DOrs recuerda precisamente que en Roma el Derecho, el ius, que significa lo justo, es decir, el orden judicial socialmente admitido era formulado por los que saben de lo justo: por los iuris prudentes; Derecho y., 43. Slo a partir de la poca post-clsica el emperador acumula en su persona la autoridad y la potestad; ibid., 57. En este mismo sentido Rafael Domingo seala que la contraposicin auctoritas/potestas la encontramos ya en Roma en la entraa de la distincin entre derecho y ley. El derecho es fundamentalmente obra de los juristas, que tienen autoridad (auctoritas prudentium); la ley, en cambio, de la potestad de los magistrados. En Auctoritas, Barcelona, Ariel, 1999, 29. 17. Sobre el significado y evolucin de la expresin Imperio del Derecho o Rule of Law y su relacin con la Constitucin puede verse Pereira Menaut, Teora., 109 y ss. Tambin Kriele, Martin, Introduccin a la Teora del Estado, Buenos Aires, Depalma, 1980, 142 y ss. , y Martnez Estay Jos Ignacio, Jurisprudencia constitucional espaola sobre derechos sociales, Barcelona, Cedecs, 1997, 23-24. 18. En verdad hay un tercer significado, pero slo aplicable a los pases con forma de estado federal. En este sentido la Constitucin federal goza de supremaca sobre el Derecho de los estados federados o miembros. De hecho este es el sentido del art. VI de la Constitucin norteamericana. 19. En atencin al contenido y al fin de la Constitucin, puede decirse sin temor de que se trata de una norma de naturaleza poltica y jurdica: Poltica porque en s misma la idea de limitar el poder y asegurar derechos y libertades es de naturaleza poltica, y porque muchos de los preceptos de una Constitucin tienen carcter predominantemente poltico. Pinsese por ejemplo en los preceptos constitucionales que determinan y regulan la forma de Estado, la forma de gobierno y la organizacin y funciones de los rganos del Estado. Se trata esencialmente de normas que contienen decisiones polticas, aunque su infraccin bien puede acarrear consecuencias jurdicas, como por ejemplo la nulidad del acto o actuacin efectuada en contravencin a una norma organizativa o atributiva de competencias. Jurdica porque aquella idea poltica de obtener la limitacin del poder, se consigue precisamente mediante su sometimiento al Derecho: la Constitucin supone el Imperio del Derecho. Pero adems, las constituciones tienen tambin carcter jurdico porque contienen tambin normas predominantemente jurdicas, como lo son por ejemplo las relativas a derechos y libertades fundamentales. Y es que sin duda lo ms jurdico de cualquier constitucin son sus preceptos sobre derechos y libertades. 20. Si bien esto es lo que ocurre en los pases que tienen una Constitucin escrita y codificada, que son la mayora, debe tenerse presente que Inglaterra carece de Constitucin escrita. Su Constitucin est compuesta por un conjunto de Leyes, costumbres, principios y decisiones

judiciales, todas las cuales en teora podran ser modificadas o derogadas por el Parlamento. Al respecto ver Pereira Menaut, Antonio Carlos: El ejemplo constitucional de Inglaterra, Madrid, Universidad Complutense, 1992. 21. Soto Kloss, Tomo II, 173 y ss. 22. Silva Bascun: Tratado de Derecho Constitucional, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1997 (2. Ed.), Tomo IV, 158 y ss. 23. En este mismo sentido los profesores Nogueira, Pffefer y Cumplido sostienen tambin que esta nulidad opera de pleno derecho; en Derecho Constitucional, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1994, 136. Recurdese que la nulidad de Derecho fue contemplada expresamente por el art. 158 de la Constitucin de 1833, y que su consecuencia era que el acto que adoleca de ella no produca efecto alguno. Adems, como recuerda el profesor Soto Kloss, el art. 160 de la Constitucin de 1833 fue obra de don Mariano Egaa, y en uno de los borradores de este precepto no slo se sealaba que los actos en contravencin a ste seran nulos, sino que adems tal nulidad era de pleno derecho. Soto Kloss, Tomo II, 168, 169. 24. Wade y Forsyth, 36. 25. Ibd., 306. 26. Craig, 660. 27. A propsito del art. 57.1 de la Ley espaola de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn (los actos de las Administraciones Pblicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirn vlidos y producirn efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa), Francisco Gonzlez Navarro seala que, es contra toda razn presumir la validez de los actos administrativos cuando con toda normalidad los poderes pblicos actan tantas veces, y sin empacho alguno, como si pudieran hacerlo a legibus solutus, desligados de la ley y el derecho, en Derecho Administrativo espaol. El acto y el procedimiento administrativos, Pamplona, Eunsa, 1997, 447. Por su parte Eduardo Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez relativizan aquella presuncin del art. 57.1 de la referida ley al sealar que slo opera a partir de unas condiciones externas mnimas, que, por hiptesis, no renen los actos nulos de pleno derecho, a los que, en consecuencia, no se puede reconocer eficacia jurdica alguna (recurdese que los actos nulos de pleno derecho estn mencionados en el art. 62 de la misma ley; ver nota anterior); en Curso de Derecho Administrativo, Madrid, Civitas, 1993, 6 edicin, Vol. I, 554. En nuestro pas, Silva Cimma entiende que la presuncin de legitimidad de los actos de la Administracin es un principio bsico que ampara todas sus actuaciones; op. cit., 145. En un sentido similar se pronuncia el profesor Pedro Pierry, quien adems agrega que en Inglaterra no hay presuncin de legitimidad de los actos de la administracin porque no hay doctrina al respecto, op. cit., 97. Sin embargo, a diferencia de lo que l sostiene, en Inglaterra s hay una abundante y detallada doctrina sobre la nulidad de los actos de la administracin, y tambin respecto de la presuncin de legalidad de stos, producto de la elaboracin jurisprudencial, en especial de la Cmara de los Lores y del Privy Council. Al respecto ver Wade y Forsyth, 306 y ss., Craig 660 y ss.; Beatson, J. y Matthews, M.H.: Administrative Law. Cases and materials, Oxford, Oxford University Press, 1989 (2 ed.), 152 y ss., y Bailey, Jones y Mowbray: Cases and materials on Administrative Law, Londres, Sweet and Maxwell, 1997, 765 y ss. 28. Gonzlez Navarro, 449. 29. Ver pgina 2 y nota 5. 30. Fabres, Tomo III, 133. 31. Ibid., 140. El profesor Fabres aclara en todo caso que este error en que incurri el legislador proviene de la doctrina francesa; ibid., 141 y ss. 32. Rodrguez Grez, Pablo: Inexistencia y nulidad en el Cdigo Civil chileno. Teora bimembre de la nulidad, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 1995, 15 y ss.

33. Ibid., 15 y ss. Ejemplos de situaciones en las que el legislador ha contemplado la inexistencia pueden verse en pginas 33 y siguientes del mismo trabajo. 34. Alessandri, 3-4. El propio ttulo de esta obra, probablemente la ms importante en esta materia, refleja con claridad el mbito de aplicacin de la nulidad del Cdigo Civil. 35. No se olvide que la nulidad est tratada en nuestro Cdigo Civil en el Ttulo XX, Libro IV, como un modo de extinguir obligaciones. As lo indica expresamente el art. 1567 N 8 de dicho cuerpo legal. Y en todo caso, an si se considerase desacertado dicho tratamiento, en el sentido de que no es un modo de extinguir obligaciones, sino que una sancin civil respecto de contratos o actos jurdicos en los que faltan requisitos legales (la mayor parte de la doctrina civilstica as lo entiende), lo cierto es que ello dice relacin slo con actos jurdicos regidos por el Cdigo Civil. 36. En el Mensaje del Cdigo Civil Bello expuso al respecto que sobre la nulidad y rescisin de los contratos y dems actos voluntarios que constituyen derechos, se ha seguido de cerca el cdigo francs ilustrado por sus ms hbiles expositores. 37. Al contrario de lo sostenido aqu, El profesor Pierry Arrau seala que en materia de Nulidad de Derecho Pblico el rol del juez no es constatarla, sino que anular el acto. Op. cit., 98. 38. Soto Kloss, Tomo II, 182 y ss. 39. Estos ejemplos son producto de sugerencias efectuadas al autor por el profesor de Derecho Administrativo de la Universidad de los Andes Seor Jaime Arancibia Mattar. 40. Op. cit. 41. En La nulidad, op. cit., y tambin en Invalidacin de actos administrativos, Santiago, LexisNexis, 2002, 99 y ss. 42. Silva Cimma, 145-146. 43. Ibid., 146. Obviamente la referencia a los tribunales contencioso administrativos debe entenderse en el contexto de la Constitucin de 1925. 44. Reyes, La nulidad, 20-30; La invalidacin, 104 y ss. 45. Reyes, La nulidad, 31-36; La invalidacin, 115 y s s. 46. Reyes, La nulidad, 37-38; La invalidacin, 120. 47. Reyes, La nulidad, 38 y ss.; La invalidacin, 120 y ss. 48. Caldera, Tomo I, 100. Por lo dems, la imprescriptibilidad para reclamar de actos nulos de pleno derecho no es slo producto de una interpretacin de un sector de la doctrina nacional, sino que en el Derecho comparado es una realidad plasmada incluso legislativamente. En un sentido inverso se pronuncia el profesor Pierry, para quien el principio de certeza de los actos de la Administracin es fundamental para el Derecho Administrativo, lo que obviamente se opone a la idea de imprescriptibilidad de la accin de Nulidad de Derecho Pblico; op. cit., 98. Pero si la certeza de los actos administrativos es relevante, tambin debiera serlo la de las leyes. Y sin embargo nuestra Constitucin ha consagrado un recurso especial para reclamar de la constitucionalidad de stas (el de inaplicabilidad) que ciertamente carece de plazo para su interposicin. 49. A este respecto resulta plenamente aplicable la regla jurdica que indica que non firmatur tractu temporis, quod de iure ab initio non subsistit (no se consolida con el transcurso del tiempo, lo que desde el inicio no tuvo validez jurdica; Bonifacio VIII, Liber Sextus 5.12.18), as como aquella que seala que quae contra ius fiunt debent utique pro infectis haberi (las cosas que se hacen contra Derecho deben ciertamente ser tenidas por no hechas; Bonifacio VIII, Liber Sextus 5.12.18). En Domingo y Rodrguez-Antoln, 93 y 109-110 (reglas 435 y 537, respectivamente). 50. A pesar de que el profesor Pierry seala que en materia de nulidad de los actos administrativos los plazos en Espaa son cortos (op. cit., 98), conforme al art. 102.1 de la Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo Comn, la nulidad pleno derecho del art. 62 (ver nota 21) es imprescriptible. Ello quiere decir que puede alegarse

en cualquier tiempo por los particulares aunque el acto administrativo viciado haya adquirido la apariencia de formalmente firme, por haber transcurrido los plazos para recurrir contra el mismo sin que ningn recurso haya sido utilizado; Garrido Falla, Fernando: Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, Tecnos, 1994, Vol. I., 12 edicin, 446. En un sentido similar se pronuncian Eduardo Garca de Enterra y Toms-Ramn Fernndez, Vol. I, 589. 51. Adems de una tesis que a estas alturas resulta definitivamente poco presentable, como es sostener la falta de jurisdiccin de los tribunales para conocer de demandas en contra del Estado. 52. En este sentido ver los siguientes fallos: Corte de Apelaciones de Santiago, 11 de noviembre de 1998, Gaceta Jurdica 221, 84 y ss.; Corte de Apelaciones de Santiago, 18 de enero de 1999, Gaceta Jurdica 223, 97 y ss.; Corte de Apelaciones de Santiago, 2 de diciembre de 1999, Gaceta Jurdica 234, 71 y ss.; Corte de Apelaciones de Santiago, 5 de julio de 2001, Gaceta Jurdica 253, 94 y ss.; Corte Suprema, 7 de noviembre de 2000, Gaceta Jurdica 245, 24 y ss.; Corte de Apelaciones de Santiago, 27 de noviembre de 2000, Gaceta Jurdica 248, 250 y ss., y Corte Suprema, 15 de mayo de 2002, Gaceta Jurdica 263, 49 y ss. 53. Considerando tercero del fallo de apelacin de la Corte de Apelaciones de Santiago de 18 de enero de 1999, en Gaceta Jurdica 223, 99. 54. Considerando octavo del fallo de casacin en el fondo de la Corte Suprema, de 7 de noviembre de 2000, en Gaceta Jurdica 245, 25. 55. Considerando 17 del fallo de casacin en el fondo de la Corte Suprema de 15 de mayo de 2000, en Gaceta Jurdica 263, 53-54. 56. Comisin Chilena de Derechos Humanos: El debate sobre la nulidad de Derecho Pblico, en La semana Jurdica 13, 3. 57. Ibd. 58. Como expresa con claridad la Comisin Chilena de Derechos Humanos en el artculo antes referido tesis como la aplicacin de la prescripcin a la responsabilidad de la Administracin (artculo 38 de la Constitucin) o la Nulidad del Derecho Pblico del artculo 7 de la misma, son intentos de impedir la proteccin de los derechos de las personas, legitimando el poder fctico del Estado. A mayor abundamiento, no se puede considerar atendible la prdida de las acciones por el transcurso de un plazo, cuando no han existido las condiciones para su libre ejercicio, ya sea, por razones de quiebre institucional, impedimento al acceso a los tribunales de justicia o ausencia de una debida defensa, en especial, de los ms desvalidos. Ibd. 59. Ibd. 60. Digesto 34.2.19.13. En Domingo y Rodrguez-Antoln, 18 (regla 6). 61. Digesto 32.29.1 y 50.17.110pr. En ibd., 64 (regla 260). 62. Bonifacio VIII, Liber Sextus 5.12.53. En ibd., 39 (regla 114). Esta regla tambin se expresa bajo la frmula minus ei licere debet, cui licet (quien puede lo ms puede lo menos); ibd., 83 (regla 376). 63. Soto Kloss, 172 y ss. 64. Ibd., 204 y ss. Sobre este respecto, Reyes Riveros seala que desde le dcada del 60 la Contralora General de la Repblica ha reconocido en su jurisprudencia administrativa la figura de la convalidacin de los actos administrativos cuando stos adolecen de ciertas irregularidades, al margen de la existencia de una normativa especial. En concreto, se ha admitido convalidar actos administrativos cuyo vicio consiste en una incompetencia interna. Por eso el superior jerrquico puede convalidar un acto administrativo de su competencia sancionado por un subalterno incompetente. Pero adems Reyes Riveros sostiene que la Contralora ha ampliado un tanto este criterio. En Reyes, Invalidacin, 179. 65. Op. cit., 39, 43 y ss. En concreto el profesor Soto Kloss seala por ejemplo que el tema de la nulidad de derecho pblico, materia de las ms fundamentales, incide nada menos que en el

tema capital de la juridicidad de los actos estatales (sea legislativos, jurisdiccionales, administrativos o contralores y, aun, constituyentes), 179. 66. Corte de Apelaciones de Chilln, sentencia de 3 de abril de 2002, Rol N 198.561. La Corte Suprema, declar inadmisible un recurso de casacin en el fondo interpuesto en contra de dicho fallo el 10 de junio de 2002 (Rol N 1.440-02 ). 67. Ver nota 16. 68. Domingo, 36. Ms claridad arroja la siguiente consideracin que hace este autor: para dictar una sentencia sobre una controversia, no es necesario poder, sino saber, como tampoco es necesario poder, sino tan slo saber, para diagnosticar una enfermedad o impartir una leccin. Ibid. 69. Ibid., 40. 70. Ibid. 71. Ibid., 41. No obstante, Domingo aclara que slo con Tiberio se logra un control orgnico de la jurisprudencia, pues con Augusto an era posible que los jueces acudieran a la responsa de algn jurista sin ius respondendi. 72. Ibid., 44. 73. No se olvide que en verdad el principio de separacin de poderes tiene su origen en Locke y su Segundo tratado sobre el gobierno civil. Pero a diferencia de Montesquieu, Locke no incluye a los jueces, sino que a los que l denomina poder legislativo, poder ejecutivo y poder federativo. A mi juicio la razn de ello es simple: Locke entenda que la funcin judicial no era potestas (poder), sino que auctoritas. 74. Domingo, 98. 75. Ibid., 114. 76. Pereira, Teora., 294. 77. Domingo, 93. Pero Domingo aclara que este lmite no es freno, impedimiento material, ya que la autoridad en modo alguno puede ejercer una fuerza que no tiene; de ah que no le sean propios los actos de ejecucin, sino slo los de consejo y advertencia; Ibid., 94. En el mbito jurdico los efectos de los actos de autoridad son, en todo caso, declarativos. Estos efectos jurdicos declarativos de las decisiones de autoridad podrn ser, a su vez, meramente declarativos, vinculantes, constitutivos, coercibles, pero nunca imperativos, pues la frontera divisoria entre los efectos jurdicos de la autoridad y de la potestad se encuentra precisamente en el acto de fuerza, que altera materialmente una situacin jurdica (prohibere); Ibid. 96. 78. Pereira, Teora,271. 79. Ibid., 115. 80. Reyes, 13. 81. Romero Seguel, Alejandro: La cosa juzgada en el proceso civil chileno, Santiago, Editorial Jurdica de Chile, 2002, 12. 82. Ibid., 18-19. 83. Ibid., 19. 84. Ibid., 19. Una de las posibilidades de revisin de una sentencia firme es el caso del art. 810 N 3 del Cdigo de Procedimiento Civil, segn el cual la Corte Suprema puede revisarla si la sentencia firme se ha ganado injustamente en virtud de cohecho, violencia u otra maquinacin fraudulenta, cuya existencia haya sido declarada por sentencia de trmino. Se trata del recurso de revisin, que en palabras del profesor Romero Seguel es un mecanismo mediante el cual puede impugnarse la cosa juzgada fraudulenta. Ibid. 35 y ss. 85. Domingo, 37. 86. Ibid.

87. Ibid.