Direito Administrativo - Decifrando Segredos Do Cespe - Aula 00

CURSO COMPLETO DE DIREITO ADMINISTRATIVO (TEORIA E QUESTES) DECIFRANDO OS SEGREDOS DO CESPE PROF.
FABIANO PEREIRA -------------------------------------------------------------------------------------------------
Ol! Seja bem-vindo (a) ao nosso Curso completo de Direito Administrativo (teoria e exerccios) Decifrando os segredos do CESPE, que tem por objetivo apresentar todo o contedo de Direito Administrativo em sintonia com o que tem sido cobrado nas provas elaboradas pelo Centro de Seleo e de Promoo e Eventos CESPE/UNB. Nos ltimos meses, essa banca organizadora foi a responsvel pela publicao de alguns dos mais aguardados editais de concursos pblicos do pas, a exemplo da Polcia Federal, Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto - MPOG (Analista de Infraestrutura), Tribunal de Contas da Unio (Auditor Federal de Controle Externo), Correios, Tribunal de Contas do Distrito Federal, entre outros importantes certames. E no para por a! O CESPE j foi escolhido para organizar os concursos pblicos do Tribunal Regional Eleitoral do Rio de Janeiro (TRE/RJ) e da Polcia Federal (Escrivo e Delegado), e, provavelmente, tambm organizar os prximos concursos do Tribunal de Contas da Unio, AGU, Ministrio Pblico da Unio, Polcia Rodoviria Federal, ANP, entre outros. Sendo assim, para garantir a sua vaga em um desses rgos pblicos, torna-se imprescindvel conhecer o estilo Cespe, isto , saber como o contedo de Direito Administrativo costuma ser cobrado em suas provas. Digo isso porque o CESPE tem um modo bastante peculiar de elaborar questes, no se restringindo a exigir do candidato apenas o conhecimento literal da legislao ordinria ou do texto constitucional, mas tambm a capacidade de interpretao e aplicao dos conceitos assimilados, atravs da apresentao de casos e exemplos prticos. quase unnime entre professores e concurseiros de todo o pas a opinio de que as questes de Direito Administrativo elaboradas pelo CESPE realmente so mais complexas do que aquelas elaboradas pelas demais bancas examinadoras. claro que o CESPE tambm elabora questes simples, exigindo apenas o conhecimento bsico da legislao, mas, em sua maioria, as questes de Direito Administrativo exigem que o candidato conhea no apenas a legislao e a jurisprudncia vigentes, mas saiba aplic-las em exemplos e casos concretos que so apresentados nas mais diferentes situaes. Tenho o hbito de afirmar para os meus alunos que quem sabe o mais, tambm sabe o menos, isto , se voc est preparado para resolver as questes elaboradas pelo CESPE, tambm estar apto a responder s questes propostas pelas principais bancas examinadoras do pas, a exemplo da ESAF, FCC, CESGRANRIO, FUNRIO, FUNDEP etc. Isso porque essas bancas priorizam o conhecimento da legislao seca, com exceo de algumas provas especficas elaboradas pela ESAF, que tambm costumam exigir dos candidatos conhecimentos jurisprudenciais sobre determinados temas.
Prof. Fabiano Pereira www.pontodosconcursos.com.br
CURSO COMPLETO DE DIREITO ADMINISTRATIVO (TEORIA E QUESTES) DECIFRANDO OS SEGREDOS DO CESPE PROF. FABIANO PEREIRA -------------------------------------------------------------------------------------------------
Em resumo, a dica a seguinte: se voc realmente deseja ingressar no servio pblico, resolva o maior nmero possvel de questes aplicadas pela banca examinadora que ir organizar o certame, principalmente se for o CESPE. Trata-se de condio essencial para que voc obtenha uma boa pontuao na prova. A propsito, muito prazer, meu nome Fabiano Pereira e atualmente exero as funes de Analista Judicirio no Tribunal Regional Eleitoral do Estado de Minas Gerais. Paralelamente s atribuies desse cargo pblico, tambm ministro aulas em universidades e cursos preparatrios para concursos pblicos em vrias cidades brasileiras. Aqui no Ponto dos Concursos, ministro cursos tericos e de exerccios na rea do Direito Administrativo e Direito Eleitoral. Nesses ltimos anos, tive a oportunidade de sentir na pele a deliciosa sensao de ser nomeado em razo da aprovao em vrios concursos pblicos. Entretanto, sou obrigado a confessar que a minha realizao profissional est intimamente atrelada docncia. A convivncia virtual ou presencial com os alunos de todo o pas e a possibilidade de abreviar o caminho daqueles que desejam ingressar no servio pblico o que me inspira no cotidiano. Assim, tenho procurado reservar um tempinho para uma de minhas grandes paixes: escrever para candidatos a concursos pblicos. At o momento, foram publicados pela Editora Mtodo os seguintes livros de minha autoria: 1) Direito Administrativo Questes comentadas do CESPE; 2) Direito Administrativo Questes comentadas da Fundao Carlos Chagas - FCC; 3) Direito Administrativo Questes comentadas da ESAF. 4) 1001 Questes Comentadas de Direito Eleitoral FCC. Esses livros possuem uma linguagem acessvel, objetiva e direta, abordando o posicionamento do Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal em relao aos temas mais importantes do Direito Administrativo e Eleitoral. Vale pena conferir! Se voc ainda no teve o privilgio de ser nomeado para um cargo ou emprego pblico, mantenha-se firme nesse propsito, pois, certamente, a sua aprovao vir. Trata-se apenas de uma questo de tempo e perseverana. Quantos anos de braadas foram necessrios para que Cesar Cielo chegasse ao ouro olmpico? Ser que o ouro foi obtido no primeiro mergulho na piscina? Tenho certeza que no! Deve ficar claro que a sua aprovao depender de algumas privaes, muita vontade de vencer e, principalmente, muito estudo! E no qualquer estudo. Tem que ser um estudo direcionado, objetivo e programado, focado sempre na meta que foi anteriormente traada. 2
Bem, como voc no tem tempo a perder, passemos ento aos detalhes do curso. Primeiramente, lembre-se de que o nosso curso ser de teoria e questes, isto , um curso completo. Sero apresentadas vrias questes de concursos anteriores para facilitar a fixao do contedo, algumas comentadas, outras apenas com os gabaritos. Todas essas questes foram aplicadas pelo CESPE nos anos de 2012, 2011 e 2010. Somente em situaes excepcionais, quando a didtica realmente exigir, iremos utilizar questes mais antigas. Alm disso, ao final de cada aula ser apresentado o famoso R.V.P. Reviso de Vspera de Prova, que nada mais do que um resumo das principais informaes que devem ser recordadas na semana que antecede a prova, pois so frequentemente exigidas pelo CESPE. Ao trmino do nosso curso voc estar preparado para enfrentar as provas de Direito Administrativo de qualquer concurso pblico organizado pelo CESPE, seja ele para o cargo de Juiz Substituto, Promotor, Auditor Fiscal, Analista Judicirio, Tcnico Judicirio, Oficial de Justia, Procurador etc. Digo isso porque iremos nos aprofundar no estudo do Direito Administrativo, apresentando, sempre que necessrio, o entendimento do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justia sobre os temas mais polmicos. Para que voc possa programar os seus estudos, apresento a seguir o contedo que ser ministrado, bem como o respectivo cronograma de divulgao das aulas: AULA DEMONSTRATIVA Poderes Administrativos AULA 01 (04/05/12) Conceito, administrativos. Princpios Administrativos fontes e sistemas
AULA 02 (11/05/12) Organizao administrativa: noes gerais. Administrao direta e indireta, centralizada e descentralizada. AULA 03 (18/05/12) Ato administrativo: conceito, requisitos, atributos, classificao, espcies e invalidao. Anulao e revogao. Prescrio. AULA 04 (23/05/12) Licitao e Contratos Administrativos AULA 05 (25/05/12) - Agentes Pblicos: Lei 8.112/1990. AULA 06 (30/05/12) Processo Administrativo Federal e Noes gerais sobre Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992) AULA 07 (01/06/12) Controle e Responsabilidade Civil da Administrao Pblica AULA 08 (08/06/12) Servios Pblicos e Bens Pblicos 3
Use e abuse do nosso frum de dvidas, enviando-nos todos os questionamentos que surgirem durante os seus estudos. Lembre-se de que o objetivo deste curso tentar garantir que voc gabarite a prova, isto , acerte todas as questes de Direito Administrativo nas provas elaboradas pelo CESPE. Se voc possui alguma dificuldade nessa disciplina, eis a grande oportunidade de super-la de uma vez por todas, facilitando, assim, a sua gratificante jornada rumo ao cargo ou emprego pblico desejado. No mais, lembre-se sempre de que o curso est sendo desenvolvido para atender s suas necessidades, portanto, as crticas e as sugestes sero prontamente acatadas, caso sirvam para aumentar a produtividade das aulas que esto sendo ministradas. Caso voc ainda tenha alguma dvida sobre a organizao ou funcionamento do curso, fique vontade para esclarec-las atravs do e-mail fabianopereira@pontodosconcursos.com.br. At a prxima aula! Fabiano Pereira fabianopereira@pontodosconcursos.com.br Ps.: tambm estou sua disposio no FACEBOOK, s clicar no link www.facebook.com.br/professorfabianopereira
muito melhor arriscar coisas grandiosas, alcanar triunfos e glrias, mesmo expondo-se a derrota, do que formar fila com os pobres de esprito que nem gozam muito nem sofrem muito, porque vivem nessa penumbra cinzenta que no conhece vitria nem derrota. Theodore Roosevelt
PODERES ADMINISTRATIVOS
1. Consideraes iniciais ............................................................. 1.1. Abuso de poder ............................................................. 1.1.1. Excesso de poder ....................................................... 1.1.2. Desvio de poder ou finalidade .................................... 1.1.3. Abuso de poder por omisso ...................................... 2. Poder vinculado ........................................................................ 3. Poder discricionrio .................................................................. 4. Poder hierrquico ..................................................................... 4.1. Prerrogativas decorrentes da hierarquia ....................... 4.1.1. Poder de ordenar ........................................................ 4.1.2. Poder de fiscalizao .................................................. 4.1.3. Poder de delegar e avocar competncias ................... 4.1.4. Poder de dirimir controvrsias de competncia ......... 5. Poder disciplinar ...................................................................... 6. Poder regulamentar ou normativo ............................................ 7. Poder de polcia ........................................................................
06 06 07 07 09 09 11 14 15 15 15 15 16 17 19 24
7.1. Polcia Administrativa, judiciria e de manuteno da ordem pblica ................................................................................. 24 7.2. Conceito ........................................................................ 7.3. Caractersticas e limites ................................................ 7.4. Competncia e possibilidade de delegao .................... 7.5. Atributos ....................................................................... 8. Reviso de vspera de prova RVP........................................ 9. Questes comentadas ............................................................... 10. Relao de questes sem os respectivos comentrios ............. 26 26 28 29 33 35 47
1. Consideraes iniciais A expresso poderes pode ser utilizada em vrios sentidos diferentes no Direito, sendo mais comum a sua utilizao para designar as funes estatais bsicas, ou seja, o Poder Executivo, o Poder Legislativo e o Poder Judicirio. Entretanto, o vocbulo poderes tambm utilizado para designar as prerrogativas asseguradas aos agentes pblicos com o objetivo de se garantir a satisfao dos interesses coletivos, fim ltimo do Estado. O Professor Jos dos Santos Carvalho Filho conceitua os poderes administrativos como o conjunto de prerrogativas de Direito Pblico que a ordem jurdica confere aos agentes administrativos para o fim de permitir que o Estado alcance seus fins. Essas prerrogativas decorrem do denominado regime jurdicoadministrativo e asseguram aos agentes pblicos uma posio de superioridade nas relaes jurdicas com os particulares, condio necessria para que possam ser superados os obstculos encontrados no exerccio das atividades finalsticas exercidas pela Administrao. Os poderes assegurados aos agentes pblicos no podem ser considerados privilgios, mas, sim, deveres. No devem ser encarados como mera faculdade, mas, sim, como uma obrigao legal de atuao sempre que o interesse coletivo exigir. O interesse pblico indisponvel e, caso seja necessrio que o administrador se valha de tais poderes para cumprir a sua funo, dever exerc-los, haja vista que os poderes administrativos constituem verdadeiros poderes-deveres (fique atento para esta expresso, pois muito comum em provas do CESPE): Para responder s questes do CESPE: No mbito do direito privado, o poder de agir constitui mera faculdade; no do direito administrativo, uma imposio, um dever de agir para o agente pblico (CESPE/Procurador ALCE/2011). Assertiva correta.
Pergunta: Professor, o que acontece quando o agente pblico, mesmo sendo obrigado a agir, no exerce os poderes que lhe foram outorgados por lei? Bem, nesse caso, o agente pblico estaria praticando um abuso de poder por omisso. 1.1. Abuso de poder Nas palavras do professor Hely Lopes Meirelles, o abuso de poder ocorre quando a autoridade, embora competente para agir, ultrapassa os limites de suas atribuies ou se desvia das finalidades administrativas. 6
O abuso de poder configura-se por uma conduta praticada pelo agente pblico em desconformidade com a lei e pode se apresentar sob trs formas diferentes: 1) quando o agente pblico ultrapassa os limites da competncia que lhe foi outorgada pela lei (excesso de poder); 2) quando o agente pblico exerce a competncia nos estritos limites legais, mas para atingir finalidade diferente daquela prevista em lei (desvio de poder ou desvio de finalidade); 3) pela omisso. Sendo assim, deve ficar bem claro que a expresso abuso de poder corresponde a um gnero do qual se extraem duas espcies bsicas: excesso de poder ou desvio de finalidade (tambm denominado de desvio de poder). 1.1.1. Excesso de poder No excesso de poder, o agente pblico atua alm dos limites legais de sua competncia, ou, o que mais grave, atua sem sequer possuir competncia legal. O ato praticado com excesso de poder eivado de grave ilegalidade, pois contm vcio em um de seus requisitos essenciais: a competncia. Exemplo: imagine que a lei x considere competente o agente pblico para, no exerccio do poder de polcia, aplicar multa ao particular entre o valor de R$ 1.000,00 (mil reais) a R$ 100.000,00 (cem mil reais), proporcionalmente gravidade da infrao administrativa cometida. Todavia, imagine agora que o agente pblico tenha aplicado uma multa de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) ao particular, pois entendeu que a infrao cometida era gravssima, sem precedentes. Pergunta: o agente pblico agiu dentro dos limites da lei ao aplicar uma multa de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) ao particular infrator? claro que no! Est evidente que o agente pblico somente poderia ter aplicado multa no valor de at R$ 100.000,00 e, sendo assim, extrapolou os limites da lei ao aplicar multa de valor superior, praticando uma das espcies de abuso de poder: o excesso de poder. 1.1.2. Desvio de poder ou finalidade Nos termos da alnea e, pargrafo nico, artigo 2, da Lei n 4.717/65 (Lei de Ao Popular), o desvio de poder ou finalidade ocorre quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explcita ou implicitamente, na regra de competncia.
No desvio de poder ou finalidade, a autoridade atua dentro dos limites da sua competncia, mas o ato no alcana o interesse pblico inicialmente desejado pela lei. Trata-se de ato manifestamente contrrio lei, mas que tem a aparncia de ato legal, pois geralmente o vcio no notrio, no evidente. O desvio de poder ocorre tanto em relao finalidade em sentido amplo, presente em qualquer ato administrativo e caracterizada pela satisfao do interesse coletivo, como em relao finalidade em sentido estrito, que impe um fim especfico para a edio do ato. No primeiro caso, em vez de o ato ser editado para satisfazer o interesse coletivo, restringe-se a satisfazer o interesse particular do agente pblico ou, o que pior, o interesse de terceiros. Exemplo: imaginemos que, aps regular processo administrativo, uma autoridade pblica tenha aplicado a um subordinado a penalidade de suspenso por 20 (vinte) dias em virtude da suposta prtica de infrao funcional. Nesse caso, se a penalidade foi aplicada com o objetivo de se garantir a eficincia e a disciplina administrativas, significa que o interesse coletivo foi alcanado. Entretanto, se a penalidade foi aplicada ao servidor em razo de vingana, por ser um desafeto do chefe, ocorreu ento um desvio de finalidade, pois o ato foi editado para satisfazer o sentimento particular de vingana do chefe e, por isso, deve ser anulado. Alm de ser editado para satisfazer interesses particulares, o que o torna manifestamente ilegal, o ato ainda pode ser editado indevidamente com objetivo de satisfazer fim diverso do previsto na lei, tambm caracterizando desvio de finalidade. Exemplo: Imagine que uma determinada autoridade administrativa, no mais satisfeita com a desdia, ineficincia e falta de produtividade do servidor X, decida remov-lo ex officio (no interesse da Administrao) da cidade de Montes Claros/MG (terra da carne de sol com pequi.) para a cidade de Rio Branco/AC com o objetivo de puni-lo. Bem, apesar de toda a desdia, ineficincia e falta de produtividade do servidor, este no poderia ter sido punido com a remoo ex officio para o Estado do Acre. A remoo no uma espcie de penalidade que pode ser aplicada a servidor faltoso, mas, sim, um meio de que dispe a Administrao para suprir a carncia de servidores em determinadas localidades. Desse modo, como a remoo foi utilizada com fim diverso (punio) daquele para a qual foi criada (suprir a carncia de servidores), dever ser anulada pela prpria Administrao ou pelo Poder Judicirio, por caracterizar desvio de finalidade. ATENO: No excesso de poder, ocorre a violao do requisito competncia do ato administrativo, enquanto no desvio de finalidade a violao restringe-se ao elemento finalidade. 8
Para responder s questes do CESPE: Uma das hipteses de desvio de poder aquela em que o agente pblico utiliza-se do poder discricionrio para atingir uma finalidade distinta daquela fixada em lei e contrria ao interesse pblico, estando o Poder Judicirio, nesse caso, autorizado a decretar a nulidade do ato administrativo (Auditor do Estado do Esprito Santo/SECONT 2009/CESPE). Assertiva correta.
1.1.3. Abuso de poder por omisso A omisso de agentes pblicos tambm pode caracterizar o abuso de poder. Entretanto, necessrio distinguir a omisso genrica da omisso especfica do agente pblico. No primeiro caso, no possvel configurar abuso de poder porque a omisso est relacionada ao momento mais oportuno para a implementao das polticas pblicas, que no possuem prazo determinado. Por outro lado, na omisso especfica, a Administrao Pblica tem o dever de agir em razo de um caso em concreto, podendo a lei prever, ou no, o prazo para a prtica do ato, que deve ser razovel. A omisso especfica caracteriza abuso de poder porque a Administrao Pblica estaria legalmente obrigada a agir diante de um caso em concreto, porm, omite-se. No se trata da prtica de um ato administrativo, mas, sim, da ausncia de manifestao de vontade do agente pblico que est obrigado a agir. Para responder s questes do CESPE: importante se lembrar de que o abuso de poder por omisso uma espcie do gnero abuso de poder.
2. Poder vinculado Poder vinculado (tambm denominado de poder regrado) aquele conferido aos agentes pblicos para a edio de atos administrativos em estrita conformidade com o texto legal, sendo mnima ou inexistente a sua liberdade de atuao ou escolha. Para que um ato administrativo seja editado validamente, em conformidade com a lei, necessrio que atenda a cinco requisitos bsicos: competncia, forma, finalidade, motivo e objeto. Quando os cinco requisitos forem apresentados e detalhados na prpria lei, ter-se- um ato vinculado, pois o agente pblico restringir-se- ao preenchimento do ato nos termos que foram definidos legalmente. Entretanto, se a lei detalhar apenas os trs primeiros requisitos (que sempre sero vinculados) e deixar os outros dois (motivo e objeto) ao encargo do agente pblico, para que decida em conformidade com a melhor convenincia e oportunidade para o interesse pblico, ento o ato ser discricionrio. 9
No poder vinculado, o agente pblico no se utiliza dos critrios de convenincia e oportunidade, que lhes so reservados no poder discricionrio, pois a prpria lei estabelece de que forma o ato deve ser editado, especificando para a autoridade responsvel pela edio do ato a competncia, a forma, a finalidade, o motivo que ensejou a edio e o objeto sobre o qual recai o ato. O professor Celso Antnio Bandeira de Mello declara que os atos vinculados so aqueles em que, por existir prvia e objetiva tipificao legal do nico comportamento da Administrao, em face de situao igualmente prevista em termos de objetividade absoluta, a Administrao, ao expedi-los, no interfere com apreciao subjetiva alguma. Pergunta: se um servidor pblico, que acabou de completar 70 anos de idade, comparece ao departamento de recursos humanos do rgo ou entidade para pleitear a sua aposentadoria compulsria (obrigatria) poder a Administrao posterg-la ou recusar a sua concesso? claro que no! A concesso da aposentadoria est inserida no poder vinculado da autoridade competente, ou seja, caso tenham sido cumpridos todos os requisitos previstos na lei, a autoridade competente deve limitar-se edio do ato, sem emitir juzo de convenincia ou valor (a autoridade competente no pode, por exemplo, fazer um pedido emocionado para que o servidor continue trabalhando, pois ainda muito produtivo, etc.). Nesse caso, o agente pblico dever limitar-se a verificar se os requisitos previstos na lei foram preenchidos e, caso positivo, estar obrigado a editar o ato de aposentadoria compulsria. O agente pblico competente no possui outra escolha que no seja aquela definida expressamente na lei, isto , conceder a aposentadoria.
Para responder s questes do CESPE: a doutrina majoritria tem afirmado que o poder vinculado no seria um poder autnomo, mas simplesmente uma obrigao imposta diretamente pela lei. Isso porque no se outorga ao agente pblico qualquer prerrogativa, mas simplesmente se exige que a lei seja cumprida.
O professor Jos dos Santos Carvalho Filho, por exemplo, afirma no se tratar propriamente de um poder outorgado ao administrador; na verdade, atravs dele no se lhe confere qualquer prerrogativa de direito pblico. Ao contrrio, a atuao vinculada reflete uma imposio ao administrador, obrigando-o a conduzir-se rigorosamente em conformidade com os parmetros legais. Por conseguinte, esse tipo de atuao mais se caracteriza como restrio e seu sentido est bem distante do que sinaliza o verdadeiro poder administrativo. 10
Para responder s questes do CESPE: como no poderia ser diferente, o CESPE j abordou esse posicionamento em suas provas. No concurso para o cargo de Tcnico Superior do IPAJM, em 2010, a banca considerou incorreta a seguinte assertiva: o poder vinculado encerra prerrogativa do poder pblico. Fique atento!
3. Poder discricionrio Nas sbias palavras do professor Hely Lopes Meirelles, discricionariedade a liberdade de ao administrativa dentro dos limites permitidos em lei. aquele no qual a lei reserva ao agente pblico certa margem de liberdade ou escolha dentre vrias solues possveis, sempre visando satisfao do interesse pblico. Trata-se de poder que a prpria lei concede ao agente pblico, de modo explcito ou implcito, para a edio de atos administrativos, autorizando-lhe a escolher, entre vrias alternativas possveis, aquela que melhor atende ao interesse coletivo. No ato discricionrio, da mesma forma que no ato vinculado, necessrio que o agente pblico, para editar validamente o ato, respeite os requisitos da competncia, forma, finalidade, motivo e objeto. Entretanto, necessrio que fiquemos atentos a uma diferena importante que distingue o ato vinculado do discricionrio. No ato vinculado, os cinco requisitos ou elementos do ato administrativo estaro previstos expressamente na lei, que apresentar ao agente pblico todas as informaes necessrias para a sua edio. No ato discricionrio, a lei somente se limitar a detalhar a competncia, a forma e a finalidade, deixando a critrio do agente pblico, que dever decidir com base na convenincia e oportunidade da Administrao, os requisitos denominados motivo e objeto. Desse modo, possvel afirmar que a discricionariedade parcial e relativa, pois, ao editar um ato administrativo, o agente pblico nunca possuir liberdade total. A lei sempre apresentar em seu texto a competncia para a prtica do ato, a forma legal de edit-lo e a finalidade, que sempre ser a satisfao do interesse pblico. No ato discricionrio o agente pblico possui vrias possibilidades ou alternativas, sendo-lhe assegurado optar entre a ou b, entre o sim e o no, etc. No ato vinculado essas opes simplesmente no existem, pois o agente pblico deve cumprir fielmente o texto da lei, no possuindo margem para tomar uma deciso que ele pensa ser melhor para a Administrao, pois a lei j decidiu sobre isso. Exemplo: imagine que o servidor x, depois de 05 (cinco) anos de efetivo exerccio no cargo de Tcnico Judicirio, decida pleitear, junto administrao do Tribunal Regional Federal, uma licena para tratar de 11
interesses particulares (artigo 91 da Lei 8.112/90), pelo prazo de 06 (seis) meses, com o objetivo de estudar para o concurso de Analista Judicirio ( claro que o servidor no revelou que era esse o motivo, pois queria evitar o olho gordo e a inveja dos demais colegas, o que poderia dificultar o deferimento do pedido). Pergunta : ao analisar o pedido de licena apresentado pelo servidor, a Administrao estar obrigada a conced-la? No, pois discricionria a concesso da licena para tratar de assuntos particulares. Nesse caso, a Administrao ir analisar vrios fatores (atual quantidade de servidores em efetivo exerccio, demanda de servio, conseqncias da ausncia do servidor, etc.) antes de decidir se conveniente e oportuno deferir o pedido do servidor. No exemplo citado, ficou claro que a Administrao poderia dizer sim ou no ao pedido formulado pelo servidor, ou seja, possua alternativas, mais de uma opo diante do caso em concreto, o que confirma a discricionariedade na anlise do pedido. A convenincia estar presente sempre que o ato interessar, satisfazer ou atender ao interesse pblico. Por outro lado, a oportunidade ocorrer quando o momento da ao for o mais adequado produo do resultado desejado. A deciso proferida pela Administrao estar diretamente relacionada ao mrito administrativo, que composto de dois requisitos inerentes ao ato administrativo: o motivo (oportunidade), que o pressuposto de fato ou de direito, que possibilita ou determina o ato administrativo; e o objeto (convenincia), que a alterao jurdica que se pretende introduzir nas situaes e relaes sujeita atividade administrativa do Estado. Deve ficar claro que o mrito administrativo corresponde rea de atuao reservada ao administrador pblico, que, em virtude das funes que lhe so confiadas, o mais apto e capacitado para tomar as decises que satisfaam o interesse da coletividade. Ateno: cuidado arbitrariedade. para no confundir discricionariedade e
Nas palavras do professor Maral Justen Filho, a discricionariedade consiste numa autonomia de escolha exercitada sob a gide da Lei e nos limites do Direito. Isso significa que a discricionariedade no pode traduzir um exerccio prepotente de competncias e, portanto, no autoriza escolhas ao bel-prazer, por liberalidade ou para satisfao de interesses secundrios ou reprovveis, pois isso caracterizaria arbitrariedade. A arbitrariedade ocorrer quando o ato praticado atentar contra a lei, inclusive nos casos em que o agente pblico extrapolar os limites da discricionariedade que lhe foi legalmente outorgada. Pergunta: professor Fabiano, possvel que o Poder Judicirio exera controle sobre os atos discricionrios editados pela Administrao? 12
Eis uma pergunta que deve ser respondida com bastante cautela, pois tem sido objeto de vrias questes de concursos. Durante muito tempo, a doutrina defendeu o posicionamento de que o Poder Judicirio no poderia adentrar na anlise do mrito administrativo (convenincia e oportunidade). Esse posicionamento era defendido, inclusive, pelo professor Hely Lopes Meirelles, que afirmava que, se essa possibilidade fosse assegurada ao Poder Judicirio, este estaria emitindo pronunciamento de administrao e no de jurisdio judicial. Sendo assim, o exame do ato discricionrio pelo Poder Judicirio estava restrito somente aos aspectos de legalidade (verificar se todos os requisitos do ato haviam sido respeitados), no podendo alcanar a anlise da convenincia e oportunidade. Entretanto, a doutrina majoritria atualmente tem defendido a atuao do Poder Judicirio inclusive em relao ao mrito do ato administrativo, desde que para verificar se a convenincia e a oportunidade, declaradas pelo administrador, esto em conformidade com os princpios da proporcionalidade, razoabilidade e moralidade. importante destacar que o princpio da razoabilidade impe Administrao Pblica a obrigatoriedade de atuar de modo racional, amparada no bom senso. Deve tomar decises equilibradas, refletidas e com avaliao adequada da relao custo-benefcio. Ademais, os atos e as medidas administrativas devem ser ainda proporcionais aos fins que se objetiva alcanar, sob pena de anulao pelo Poder Judicirio. Eis aqui um ponto importante: o Poder Judicirio jamais poder revogar um ato editado pela Administrao, mas somente anul-lo, quando for ilegal ou contrariar princpios gerais do Direito. Somente a prpria Administrao pode revogar os seus atos, pois essa possibilidade est relacionada diretamente convenincia e oportunidade. No julgamento do Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio 3653687/SC, o Supremo Tribunal Federal, atravs de voto proferido pelo Ministro Ricardo Lewandowski (relator do processo), afirmou que embora no caiba ao Poder Judicirio apreciar o mrito dos atos administrativos, o exame de sua discricionariedade possvel para a verificao de sua regularidade em relao s causas, aos motivos e finalidade que os ensejam, evitando-se, assim, eventuais leses ao princpio da proporcionalidade e da razoabilidade. O Poder Judicirio poder analisar o mrito do ato administrativo para verificar se est em conformidade com os princpios da proporcionalidade e razoabilidade, mas jamais poder analis-lo, exclusivamente, em relao convenincia e oportunidade (se a Administrao tomou a melhor deciso, por exemplo, ao construir uma escola em vez de um novo hospital).
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Para responder s questes do CESPE: Atualmente, unnime o entendimento no sentido de que o poder discricionrio no absoluto. Nesse sentido, cresceram as possibilidades de o Poder Judicirio controlar os atos advindos desse tipo de poder (Tcnico Superior/IPAJM 2010/CESPE). Esta assertiva foi considerada correta pela banca.
4. Poder hierrquico Na organizao da Administrao Pblica brasileira, os rgos e agentes pblicos so escalonados em estruturas hierrquicas, com poder de comando exercido por aqueles que se situam em posio de superioridade, originando, assim, o denominado poder hierrquico. Segundo Hely Lopes Meirelles, poder hierrquico o de que dispe o Executivo para distribuir e escalonar as funes de seus rgos, ordenar e rever a atuao de seus agentes, estabelecendo a relao de subordinao entre os servidores do seu quadro de pessoal. O poder hierrquico exercido de forma contnua e permanente dentro de uma mesma pessoa poltica ou administrativa organizada verticalmente. possvel afirmar que no interior da Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal, ocorrero vrias relaes de hierarquia, todas elas so fruto da desconcentrao. Da mesma forma, o poder hierrquico tambm se manifesta no mbito interno das entidades integrantes da Administrao Indireta (que tambm podem estruturar-se atravs da criao de rgos pblicos) e, ainda, do Poder Legislativo, Judicirio, Ministrio Pblico e Tribunais de Contas. Ateno: apesar de os agentes polticos (juzes, membros do Ministrio Pblico, dos Tribunais de Contas e parlamentares) gozarem de independncia funcional nos exerccios de suas funes tpicas, esto submetidos hierarquia funcional no exerccio das atividades administrativas. No momento de decidir sobre a propositura de uma ao penal pblica, por exemplo, o Procurador da Repblica no est obrigado a seguir as determinaes do Procurador-Regional ou Procurador-Geral da Repblica, pois goza de independncia funcional no exerccio de suas funes tpicas. Todavia, no mbito administrativo interno, prevalece a relao de subordinao entre ambos. Desse modo, se um pedido de afastamento para participar de Congresso Jurdico a ser realizado no exterior for negado pelo Procurador-Geral da Repblica, por exemplo, o Procurador da Repblica simplesmente dever acatar tal deciso, pois se trata de uma deciso administrativa (funo atpica) e no relacionada diretamente ao exerccio de suas funes institucionais.
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O vnculo de hierarquia essencial a fim de que se possa garantir um efetivo controle necessrio ao cumprimento do princpio da eficincia, mandamento obrigatrio assegurado expressamente no texto constitucional.
Para responder s questes do CESPE: A hierarquia atribuio exclusiva do Poder Executivo, que no existe na esfera do Poder Judicirio e do Poder Legislativo, pois as funes atribudas a esses ltimos poderes so apenas de natureza jurisdicional e legiferante (Tcnico Judicirio/TRE MT 2010/CESPE). A banca considerou esta assertiva incorreta.
4.1. Prerrogativas decorrentes da hierarquia 4.1.1. Poder de ordenar A prerrogativa de dar ordens concretas ou abstratas aos seus subordinados materializa-se atravs da expedio de atos normativos (portarias, instrues, resolues, etc.) editados nos termos da lei. Os servidores pblicos possuem o dever de acatar e cumprir as ordens emitidas pelos seus superiores hierrquicos, salvo quando manifestamente ilegais, fato que criar para o servidor a obrigao de representar contra essa ilegalidade (conforme mandamentos dos incisos IV e XII da Lei 8.112/90). 4.1.2. Poder de fiscalizao o poder exercido pelo superior, em face de seus subordinados, com o objetivo de garantir a efetividade das ordens emitidas e ainda a prevalncia do regime jurdico-administrativo. Ao exercer o poder de fiscalizao estabelecido legalmente, o superior hierrquico pode deparar-se com a necessidade de rever atos praticados pelos seus subordinados. A reviso consiste na prerrogativa que o superior possui de alterar os atos praticados pelo subordinado sempre que eivados de vcios de legalidade, contrrios s diretrizes normativas gerais do rgo ou, ainda, mostrar-se inconveniente ou inoportuno. 4.1.3. Poder de delegar e avocar competncias A delegao ocorre quando o superior hierrquico transfere ao subordinado atribuies que, inicialmente, estavam sob a sua responsabilidade. Por outro lado, a avocao ocorre quando o superior chama para si uma responsabilidade, no-exclusiva, inicialmente atribuda a um subordinado, devendo ocorrer somente em situaes de carter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados. Um aspecto interessante e que tem sido bastante cobrado em provas de concursos o que consta no texto da Lei 9.784/99, mais precisamente em seu artigo 12, ao afirmar que um rgo administrativo e seu titular podero, se 15
no houver impedimento legal, delegar parte da sua competncia a outros rgos ou titulares, ainda que estes no lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razo de circunstncias de ndole tcnica, social, econmica, jurdica ou territorial. Nesse caso, a lei deixou claro que a delegao pode ser realizada entre rgos ou agentes pblicos que estejam no mesmo nvel hierrquico, quando for conveniente para o interesse pblico, mas no pode alcanar qualquer tipo de ato. O ato de delegao especificar as matrias e poderes transferidos, os limites da atuao do delegado, a durao e os objetivos da delegao e o recurso cabvel, podendo ainda conter ressalva de exerccio, pelo delegante, da atribuio delegada. necessrio ficar bastante atento, pois o artigo 13 da Lei 9.784/99 apresenta um rol de atos insuscetveis de delegao: 1) a edio de atos de carter normativo; 2) a deciso de recursos administrativos; 3) as matrias de competncia exclusiva do rgo ou autoridade.
Para responder s questes do CESPE: Em decorrncia do poder hierrquico, permitida a avocao temporria de competncia atribuda a rgo hierarquicamente inferior, devendo-se, entretanto, adotar essa prtica em carter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados (Defensor Pblico/DPE BA 2010/CESPE). Assertiva correta.
4.1.4. Poder de dirimir controvrsias de competncia reconhecida ao superior hierrquico a possibilidade de solucionar os conflitos positivos e negativos de competncia detectados no interior da Administrao. Os conflitos positivos se manifestam quando mais de um rgo ou agente declaram-se competentes para a prtica de determinado ato. Por outro lado, nos conflitos negativos os rgos ou agentes pblicos declaram-se incompetentes para decidir ou praticar o ato.
Para responder s questes do CESPE: A professora Maria Sylvia Zanella di Pietro afirma que, como prerrogativa decorrente da hierarquia, existe a possibilidade de aplicao de sanes a servidores pblicos faltosos. Fique muito atento s questes sobre esse item, pois a aplicao de penalidades a servidores est amparada no poder disciplinar, mas conseqncia das relaes de subordinao existentes no mbito da Administrao, isto , conseqncia do poder hierrquico (que deu origem ao poder disciplinar).
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Alm de tudo o que j foi dito, necessrio esclarecer tambm que no existe hierarquia entre a Administrao Direta e Indireta, mas somente vinculao. Sendo assim, o Presidente da Repblica no pode emitir ordens destinadas ao Presidente de uma autarquia federal, por exemplo. Da mesma forma, no existe relao de hierarquia entre os entes federativos (Unio, Estados, Municpios e DF) no exerccio das funes tpicas estatais. Para responder s questes do CESPE: A relao entre uma autarquia e o ente que a criou de subordinao (Procurador / Prefeitura Municipal de Natal 2008/CESPE). A banca considerou a assertiva incorreta.
5. Poder disciplinar O poder disciplinar consiste na prerrogativa assegurada Administrao Pblica de apurar infraes funcionais dos servidores pblicos e demais pessoas submetidas disciplina administrativa, bem como aplicar penalidades aps o respectivo processo administrativo, caso seja cabvel e necessrio. Nas palavras do professor Hely Lopes Meirelles, trata-se de uma supremacia especial que o Estado exerce sobre todos aqueles que se vinculam Administrao por relaes de qualquer natureza, subordinando-se s normas de funcionamento do servio ou do estabelecimento que passam a integrar definitiva ou transitoriamente. Em razo da hierarquia administrativa existente no interior da Administrao, assegurado aos agentes superiores no somente o poder de comandar e fiscalizar os seus subordinados, mas tambm a prerrogativa de aplicar penalidades queles que no respeitarem a legislao e as normas administrativas vigentes. Alm de ter o objetivo de punir o servidor pela prtica de ilcito administrativo, a penalidade aplicada com respaldo no poder disciplinar ainda tem a finalidade pedaggica de desincentivar condutas semelhantes que possam ser praticadas posteriormente, pelo prprio ou por outros servidores. Para responder s questes do CESPE: lembre-se sempre de que para a aplicao de uma penalidade com fundamento no poder disciplinar necessrio que exista um vnculo jurdico entre a Administrao e aquele que est sendo punido. Isso acontece, por exemplo, na aplicao de uma suspenso a servidor pblico (vnculo estatutrio), bem como na aplicao de uma multa a concessionrio de servio pblico (vnculo contratual). Os particulares que no possuem vnculo com a Administrao no podem ser punidos com respaldo no poder disciplinar, pois no esto submetidos sua disciplina punitiva. Caso o particular tenha sido alvo de penalidade aplicada pela Administrao, sem possuir qualquer vnculo jurdico com a mesma, no estaremos diante do exerccio do poder disciplinar, mas, provavelmente, do poder de polcia. 17
Para responder s questes do CESPE: Ao poder disciplinar incumbe apurar infraes e aplicar penalidades aos servidores pblicos e demais pessoas sujeitas disciplina administrativa (Tcnico Superior/IPAJM 2010/CESPE). Assertiva correta.
O artigo 127 da Lei 8.112/90 (Estatuto dos Servidores Pblicos Federais) estabelece, no mbito federal, as penalidades que podem ser impostas aos servidores faltosos aps a instaurao de processo administrativo: advertncia, suspenso, demisso, cassao de aposentadoria ou disponibilidade e destituio de cargo em comisso ou funo comissionada. Ademais, o estatuto dos servidores federais apresenta em seu texto imposies que levam a doutrina a afirmar que o poder disciplinar possui natureza discricionria na tipificao da falta e na escolha e graduao da penalidade: Art. 128. Na aplicao das penalidades sero consideradas a natureza e a gravidade da infrao cometida, os danos que dela provierem para o servio pblico, as circunstncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais. Ateno: necessrio ficar muito atento para a interpretao do Superior Tribunal de Justia em relao ao poder disciplinar. No julgamento do Mandado de Segurana 12.927/DF, de relatoria do Ministro Felix Fischer, o Superior Tribunal decidiu que no h discricionariedade (juzo de convenincia e oportunidade) no ato administrativo que impe sano disciplinar. O que se faz dar efetividade a comandos constitucionais e infraconstitucionais (vide o art. 128 da Lei n. 8.112/1990). Essa concluso decorre da prpria anlise do regime jurdico disciplinar, principalmente dos princpios da dignidade da pessoa humana, culpabilidade e proporcionalidade que lhe so associados. Essa inexistncia de discricionariedade tem por conseqncia a constatao de que o controle jurisdicional, nesses casos, amplo, no se restringe aos aspectos meramente formais. O professor Celso Antnio Bandeira de Mello afirma que a discricionariedade existe, por definio, nica e to somente para propiciar em cada caso a escolha da providncia tima, isto , daquela que realize superiormente o interesse pblico almejado pela lei aplicanda. Desse modo, levando-se em considerao o posicionamento do Superior Tribunal de Justia, conclui-se que a Administrao no possui discricionariedade na escolha da sano a ser aplicada, pois a prpria lei a estabelece expressamente. Por outro lado, a discricionariedade existe em relao valorao da infrao praticada, a exemplo do que ocorre na definio do prazo da penalidade de suspenso, que pode variar entre 01 (um) e 90 (noventa) dias.
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Bem, perceba que, nesse caso, a lei concedeu autoridade superior competente a prerrogativa de, discricionariamente, decidir sobre o prazo da penalidade de suspenso que ser aplicada ao servidor. Entretanto, no momento de fixar o prazo, o superior dever sempre analisar a natureza e a gravidade da infrao cometida, os danos que dela provierem para o servio pblico, as circunstncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais do servidor faltoso. Alm disso, o ato de imposio da penalidade dever ser sempre motivado, mencionando o fundamento legal e a causa da sano disciplinar. Vislumbra-se claramente que, apesar de ser discricionria a escolha do prazo da penalidade de suspenso a ser aplicada, a autoridade superior dever sempre respeitar o limite da lei (mximo de 90 dias). Tambm deve respeitar o princpio da proporcionalidade, pois dever levar em conta a gravidade da infrao no momento de escolher o prazo da penalidade. Para responder s questes do CESPE: No julgamento do mandado de segurana n 13.083/DF, relatoria do Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, o Superior Tribunal de Justia firmou o entendimento de que por fora dos princpios da proporcionalidade, dignidade da pessoa humana e culpabilidade, aplicveis ao regime jurdico disciplinar, no h juzo de discricionariedade no ato administrativo que impe sano a Servidor Pblico em razo do cometimento de infrao disciplinar, de sorte que o controle jurisdicional amplo, no se limitando, portanto, somente aos aspectos formais. Em outras palavras, decidiu o Superior Tribunal de Justia que o administrador no possui a discricionariedade de optar entre a instaurao, ou no, de processo administrativo disciplinar com objetivo de investigar a prtica de eventual infrao funcional. Ademais, aps a concluso do regular processo administrativo, impe-se ao administrador a obrigatoriedade de aplicao da correspondente sano, caso fique configurada a falta administrativa.
Ateno: cuidado para no confundir as medidas punitivas decorrentes do poder disciplinar com as medidas decorrentes do poder punitivo do Estado. O poder punitivo do Estado objetiva a represso de crimes e contravenes definidas nas leis penais, sendo realizado pelo Poder Judicirio. Por outro lado, o poder disciplinar visa resguardar a hierarquia e a eficincia administrativa, combatendo os ilcitos administrativos. 6. Poder regulamentar ou normativo Em regra, aps a publicao de uma lei administrativa pelo Poder Legislativo, necessria a edio de um decreto regulamentar (tambm chamado de regulamento) pelo Chefe do Poder Executivo com o objetivo de explicar detalhadamente o seu contedo, assegurando assim a sua fiel execuo. 19
O decreto regulamentar encontra amparo no inciso IV, artigo 84, da CF/88, que dispe ser da competncia do Presidente da Repblica sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo. Nesses termos, edio de decretos Estado, do Distrito estaduais, distritais e em razo do princpio da simetria, a competncia para a regulamentares tambm alcana os Governadores de Federal e Prefeitos, que podero regulamentar leis municipais, respectivamente.
O professor Digenes Gasparini afirma que o poder regulamentar consiste na atribuio privativa do chefe do Poder Executivo para, mediante decreto, expedir atos normativos, chamados regulamentos, compatveis com a lei e visando desenvolv-la". Nas palavras de Hely Lopes Meirelles, o poder regulamentar a faculdade de que dispem os Chefes de Executivo (Presidente da Repblica, Governadores e Prefeitos) de explicar a lei para sua correta execuo, ou de expedir decretos autnomos sobre matria de sua competncia ainda no disciplinada por lei. Analisando-se o conceito acima, constata-se que o saudoso professor entende que a edio de decretos autnomos pelos Chefes do Poder Executivo insere-se no mbito do poder regulamentar. Entretanto, deve ficar claro que esse posicionamento no unnime. A professora Maria Sylvia Zanella di Pietro, por exemplo, afirma que a edio de decretos autnomos, pelos Chefes do Poder Executivo, conseqncia do poder normativo (mas esse no parece ser o entendimento do CESPE) e no do poder regulamentar (apesar de vrios autores considerarem essas expresses sinnimas).
Para responder s questes do CESPE: No exerccio do poder regulamentar, o presidente da Repblica pode dispor, mediante decreto, sobre a extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos (Advogado/DETRAN ES 2010/CESPE). Assertiva considerada correta pela banca examinadora.
Conforme possvel constatar na questo acima, o CESPE adota o entendimento de que a edio de decretos autnomos (que pode ser utilizado pelo Presidente da Repblica para a extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos) encontra amparo no poder regulamentar.
Para responder s questes do CESPE: importante ficar atento para no confundir as expresses poder normativo e poder regulamentar.
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O poder normativo bastante genrico e, portanto, no se restringe aos atos editados pelos chefes do Poder Executivo. Ao editar atos administrativos para regular o setor que est sob a sua rea de fiscalizao, por exemplo, uma agncia reguladora exerce o poder normativo (e no o poder regulamentar), pois est normatizando determinada atividade do mercado. Por outro lado, o poder regulamentar est inserido dentro do poder normativo, sendo uma de suas espcies. Ao editar um decreto regulamentar para explicar o texto legal e garantir a sua fiel execuo, nos termos do inc. IV do art. 84 da CF/1988, o Presidente da Repblica est exercendo o poder regulamentar, que privativo dos chefes do Poder Executivo, sendo, portanto, indelegvel.
Para responder s questes do CESPE: O poder normativo, no mbito da administrao pblica, privativo do chefe do Poder Executivo (Juiz Estadual/TJ PI 2007/CESPE). A banca considerou esta assertiva incorreta.
O decreto regulamentar um ato administrativo e, portanto, encontrase subordinado aos limites da lei. Jamais poder o decreto regulamentar inovar na ordem jurdica, criando direitos e obrigaes para os particulares, pois, nos termos do inciso II, artigo 5, da CF/88, essa uma prerrogativa reservada lei. Para responder s questes do CESPE: Poder regulamentar a prerrogativa conferida administrao pblica de editar atos de carter geral que visam complementar ou alterar a lei, em face de eventuais lacunas e incongruncias (Tcnico Judicirio/TRE MT 2010/CESPE). A assertiva foi considerada incorreta pela banca examinadora.
Exemplo: para que fique mais claro o mbito de aplicao do decreto regulamentar, citemos um exemplo simples, de fcil entendimento. No inciso VIII, artigo 37, da CF/88, consta expressamente que a lei reservar percentual dos cargos e empregos pblicos para as pessoas portadoras de deficincia e definir os critrios de sua admisso. Em respeito ao texto constitucional, o 2 do artigo 5 da Lei 8.112/90 estabeleceu que s pessoas portadoras de deficincia assegurado o direito de se inscrever em concurso pblico para provimento de cargo cujas atribuies sejam compatveis com a deficincia de que so portadoras; para tais pessoas sero reservadas at 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso.
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Entretanto, apesar de prever expressamente a reserva do percentual de at 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso, a lei no informou quem pode ser considerado portador de deficincia e, portanto, concorrer s respectivas vagas. Desse modo, com o objetivo de explicar, detalhar e permitir a fiel execuo da referida lei, o Presidente da Repblica, em 20 de dezembro de 1999, editou o Decreto regulamentar n 3.298 que, dentre outros assuntos, definiu quem pode ser considerado portador de deficincia, nos seguintes termos:
Art. 4 considerada pessoa portadora de deficincia a que se enquadra nas seguintes categorias: I - deficincia fsica - alterao completa ou parcial de um ou mais segmentos do corpo humano, acarretando o comprometimento da funo fsica, apresentando-se sob a forma de paraplegia, paraparesia, monoplegia, monoparesia, tetraplegia, tetraparesia, triplegia, triparesia, hemiplegia, hemiparesia, ostomia, amputao ou ausncia de membro, paralisia cerebral, nanismo, membros com deformidade congnita ou adquirida, exceto as deformidades estticas e as que no produzam dificuldades para o desempenho de funes; II - deficincia auditiva - perda bilateral, parcial ou total, de quarenta e um decibis (dB) ou mais, aferida por audiograma nas frequncias de 500HZ, 1.000HZ, 2.000Hz e 3.000Hz; III - deficincia visual - cegueira, na qual a acuidade visual igual ou menor que 0,05 no melhor olho, com a melhor correo ptica; a baixa viso, que significa acuidade visual entre 0,3 e 0,05 no melhor olho, com a melhor correo ptica; os casos nos quais a somatria da medida do campo visual em ambos os olhos for igual ou menor que 60o; ou a ocorrncia simultnea de quaisquer das condies anteriores; IV - deficincia mental funcionamento intelectual significativamente inferior mdia, com manifestao antes dos dezoito anos e limitaes associadas a duas ou mais reas de habilidades adaptativas, tais como: a) comunicao; b) cuidado pessoal; c) habilidades sociais; d) utilizao dos recursos da comunidade; e) sade e segurana; f) habilidades acadmicas; g) lazer; e h) trabalho; V - deficincia mltipla associao de duas ou mais deficincias
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Perceba que no foi o decreto regulamentar que criou a obrigatoriedade de se reservar o percentual de at 20% (vinte por cento) das vagas em concursos pblicos para os portadores de deficincia, mas sim a Lei 8.112/90. O decreto regulamentar simplesmente explicou o texto legal, apresentando a definio de portador de deficincia. importante esclarecer que nem todas as leis necessitam ser regulamentas para que sejam executadas, mas somente as leis administrativas. As leis penais, civis, trabalhistas, processuais, entre outras, so autoexecutveis, independentemente de regulamentao posterior. Ateno: conforme informei anteriormente, o decreto regulamentar um ato administrativo, ou seja, ato infralegal, j que encontra na lei o seu fundamento de validade. Todavia, alm do decreto regulamentar, o Chefe do Executivo ainda pode editar decretos autnomos, que possuem fundamento de validade no prprio texto constitucional, mais precisamente no inciso VI do artigo 84, que assim dispe:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: [...] VI - dispor, mediante decreto, sobre: a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos; b) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos.
Para responder s questes de prova, lembre-se de que o decreto autnomo um ato normativo primrio, que tem por objetivo disciplinar matrias com fora de lei, estando apto, portanto, a inovar na ordem jurdica. Apesar de ter sido aceita pela doutrina majoritria a possibilidade de o Presidente da Repblica editar decretos autnomos, vlido esclarecer que tal posicionamento somente se solidificou aps a promulgao da emenda constitucional n 32/01, que deu nova redao ao inciso VI, artigo 84, da CF/88. Antes da promulgao da EC 32/01, os principais doutrinadores brasileiros defendiam a impossibilidade de o Presidente da Repblica editar decretos autnomos, j que o inciso VI da CF/88 possua o seguinte teor: Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: [...] VI - dispor sobre a organizao e o funcionamento da administrao federal, na forma da lei. Em razo do princpio da simetria, os Governadores de Estado, do Distrito Federal e os Prefeitos tambm podem editar decretos autnomos, desde que sejam obedecidas as hipteses taxativas previstas no inciso VI, artigo 84, da CF/88, e exista previso expressa nas respectivas Constituies Estaduais e Leis Orgnicas. 23
Por ltimo, importante destacar que, ao contrrio do que ocorre no decreto regulamentar (que no permite delegao), o Presidente da Repblica pode delegar a edio de decretos autnomos aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da Repblica ou ao Advogado-Geral da Unio, que observaro os limites traados nas respectivas delegaes (CF/1988, art. 84, pargrafo nico). 7. Poder de polcia Dentre todos os poderes estudados at o momento, certamente o poder de polcia o mais exigido nas provas do CESPE, provavelmente pela pluralidade de questes que podem ser elaboradas, j que tema envolve vrias peculiaridades. O poder de polcia surgiu com a prpria necessidade atribuda ao Estado de ordenar, controlar, fiscalizar e limitar as atividades desenvolvidas pelos particulares, em benefcio da coletividade. J imaginou o caos que seria causado se o Estado no disciplinasse, por exemplo, a utilizao e circulao de veculos no Brasil? Bem, seria praticamente impossvel transitar com veculos se cada particular criasse as suas prprias regras de circulao. Foi justamente por isso que se instituiu o Cdigo de Trnsito Brasileiro (Lei 9.503/97), objetivando-se limitar as condutas dos particulares quando estiverem dirigindo, pois, somente assim, possvel se estabelecer uma harmonia social. Resumidamente falando, deve ficar bem claro que a Administrao utiliza-se do poder de polcia para interferir na esfera privada dos particulares, condicionando o exerccio de atividades e direitos, bem como o gozo de bens, impedindo assim que um particular possa prejudicar o interesse de toda uma coletividade. Para responder s questes do CESPE: Considere que o rgo responsvel pela fiscalizao sanitria de determinado municpio, ao inspecionar determinado restaurante, tenha constatado que o estabelecimento no atendia aos requisitos mnimos de higiene e segurana para o pblico. Considere, ainda, que o agente pblico responsvel pela fiscalizao tenha aplicado multa e interditado o estabelecimento at que as irregularidades fossem sanadas. Nessa situao, a administrao pblica exerceu seu poder de polcia (Oficial Administrao/PMDF 2010/CESPE). Assertiva correta.
7.1. Polcia Administrativa, judiciria e de manuteno da ordem pblica Antes de aprofundarmos em nosso estudo, necessrio esclarecer que a doutrina majoritria destaca que a expresso polcia representa um gnero, do qual existem trs espcies distintas: a polcia administrativa, a polcia judiciria e a polcia de manuteno da ordem pblica. 24
A polcia administrativa, conforme estudaremos adiante, incide sobre bens, direitos ou atividades (propriedade e liberdade), sendo vinculada preveno de ilcitos administrativos e difundindo-se por todos os rgos administrativos, de todos os Poderes e entidades pblicas que tenham atribuies de fiscalizao. Dentre as entidades que exercem o poder de polcia administrativa, podemos citar o IBAMA (exerce o poder de polcia na rea ambiental), a ANVISA (que exercer o poder de polcia na rea de vigilncia sanitria) e todas aquelas que exercem atividades de fiscalizao. Quando um servidor da vigilncia sanitria, por exemplo, apreende em um estabelecimento comercial mercadorias imprprias para o consumo (produtos alimentcios com prazo de validade vencido), est exercendo o poder de polcia. O Estado no pode permitir que alguns particulares comercializem produtos imprprios para o consumo em seus estabelecimentos comerciais, pois essa prtica pode causar graves prejuzos sade e vida de outros particulares (a coletividade). Assim, o servidor possui o poder de apreender esses produtos e, consequentemente, inciner-los, independentemente de autorizao judicial. Por outro lado, a polcia judiciria incide sobre pessoas, atuando de forma conexa e acessria ao Poder Judicirio na apurao e investigao de infraes penais, sendo regida, portanto, pelas normas de Direito Processual Penal. Geralmente, a polcia judiciria chamada a atuar quando o ilcito penal j foi praticado, pois ser responsvel pela investigao e possvel identificao dos responsveis. Como exemplos de polcia judiciria podemos citar a Polcia Civil (com atuao em mbito estadual) e a Polcia Federal (com atuao em mbito nacional). A primeira ir atuar de forma conexa e acessria ao Poder Judicirio Estadual, enquanto a segunda ir auxiliar o Poder Judicirio Federal. A polcia de manuteno da ordem pblica possui atuao tipicamente preventiva, agindo de modo a no permitir que o ilcito penal se configure, funo que fica a cargo, por exemplo, das Polcias Militares dos Estados.
Para responder s questes do CESPE: O poder de polcia, prprio de autoridades de segurana pblica, adstringe-se investigao e priso judiciria dos que infringem a legislao vigente (Administrador/DENTRAN ES 2010/CESPE). Assertiva considerada incorreta pela banca examinadora.
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7.2. Conceito O professor Celso Antnio Bandeira de Mello, com a maestria que lhe peculiar, conceitua a polcia administrativa como a atividade da Administrao Pblica, expressa em atos normativos ou concretos, de condicionar, com fundamento em sua supremacia geral e na forma da lei, a liberdade e a propriedade dos indivduos, mediante ao ora fiscalizadora, ora preventiva, ora repressiva, impondo coercitivamente aos particulares um dever de absteno (non facere) a fim de conformar-lhes os comportamentos aos interesses sociais consagrados no sistema normativo. O ordenamento jurdico brasileiro, atravs do artigo 78 do Cdigo Tributrio Nacional, apresenta um conceito legal de polcia administrativa, nos seguintes termos: Considera-se poder de polcia a atividade da administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou obteno de fato, em razo de interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, no exerccio das atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do poder pblico, tranqilidade pblica ou o respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Para tentar cercar as questes de provas, lembre-se sempre de que o poder de polcia pode ser definido como a atividade estatal que tem por objetivo limitar e condicionar o exerccio de direitos e atividades, assim como o gozo e uso de bens particulares em prol do interesse da coletividade. Esse um conceito simples, resumido e de fcil assimilao que pode ser utilizado para responder grande parte das questes de concursos elaboradas pelo CESPE. importante esclarecer que a doutrina se refere expresso poder de polcia em sentido amplo e em sentido estrito. No primeiro caso, o poder de polcia alcana todos os atos editados pela Administrao e que tm por objetivo restringir ou condicionar a liberdade e a propriedade dos particulares em prol do interesse coletivo, sejam eles originrios do Poder Executivo (atos administrativos) ou do Poder Legislativo (leis). No segundo caso, a expresso poder de polcia utilizada simplesmente como polcia administrativa, restringindo-se aos atos editados pelo Poder Executivo, sejam eles gerais e abstratos (a exemplo dos regulamentos) ou concretos e especficos (a exemplo das autorizaes e licenas). 7.3. Caractersticas e limites O poder de polcia fundamenta-se no princpio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado, objetivando impedir que
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particulares pratiquem atos nocivos ao interesse pblico nas reas de higiene, sade, meio ambiente, segurana pblica, profisses, trnsito, entre outras. A polcia administrativa pode impor ao particular uma obrigao de fazer (submeter-se e ser aprovado em exame de habilitao para que possa conduzir veculos automotores, por exemplo), obrigao de suportar (submeter-se fiscalizao de extintores de incndio pelo Corpo de Bombeiros, por exemplo) e obrigao de no fazer (proibio de pesca durante o perodo da piracema, por exemplo). Destaca-se que em todos os exemplos citados o objetivo maior o de que o particular se abstenha de praticar aes contrrias ao interesse coletivo. Para garantir que o particular ir abster-se de aes contrrias ao interesse geral da sociedade, o poder de polcia poder ser exercido na forma preventiva ou repressiva. Podemos entender como poder de polcia preventivo aquele exercido atravs da edio de normas condicionadoras do gozo de bens ou do exerccio de direitos e atividades individuais, a exemplo da outorga de alvars aos particulares que cumpram as condies e requisitos para o uso da propriedade e exerccio das atividades que devem ser policiadas. Os professores Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino esclarecem que o alvar pode ser de licena ou autorizao. Licena o ato administrativo vinculado e definitivo pelo qual a Administrao reconhece que o particular detentor de um direito subjetivo preenche as condies para seu gozo. Assim as licenas dizem respeito a direitos individuais, como o exerccio de uma profisso ou a construo de um edifcio em terreno do administrado, e no podem ser negadas quando o requerente satisfaa os requisitos legais para a sua obteno. A autorizao ato administrativo discricionrio em que predomina o interesse do particular. , por isso, ato precrio, no existindo direito direito subjetivo para o administrado relativamente obteno ou manuteno da autorizao, a qual pode ser simplesmente negada ou revogada, mesmo que o pretendente satisfaa as exigncias administrativas. So exemplos de atividades autorizadas o uso especial de bem pblico, o trnsito pode determinados locais etc. Para responder s questes do CESPE: A licena um ato administrativo que revela o carter preventivo da atuao da administrao no exerccio do poder de polcia (Oficial Tcnico de Inteligncia Administrao/ABIN 2010/CESPE).
Na forma repressiva, o poder de polcia exercido por meio da imposio de sanes aos particulares que praticarem condutas nocivas ao interesse coletivo, constatadas atravs da atividade fiscalizatria.
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O professor Hely Lopes Meirelles apresenta como sanes aplicveis queles que violarem as normas administrativas a multa, a interdio de atividade, o fechamento de estabelecimento, a demolio de construo irregular, embargo administrativo de obra, inutilizao de gneros, a apreenso e destruio de objetos, dentre outros. Apesar de ser assegurado Administrao a aplicao de sanes decorrentes do exerccio do poder de polcia, importante esclarecer que tais sanes devem ser aplicadas aos particulares na exata proporo para a proteo do interesse coletivo. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 153.150-7/SP, de relatoria do Ministro Marco Aurlio de Mello, decidiu que o princpio da proporcionalidade no exerccio da polcia administrativa impe que a atuao da Administrao fique restrita aos atos indispensveis eficcia da fiscalizao e do condicionamento voltado aos interesses da sociedade. Alm do respeito ao princpio da proporcionalidade, o poder de polcia tambm deve ser exercido em conformidade com o devido processo legal (CF/1988, art. 5, inc. LIV), que assegura a necessidade de observncia obrigatria aos princpios da ampla defesa e do contraditrio antes da aplicao de qualquer sano. Desse modo, quando o agente pblico competente desconsiderar o princpio da proporcionalidade e da razoabilidade no exerccio do poder de polcia, ou, o que pior, desrespeitar as garantias constitucionais do contraditrio e da ampla defesa, estar cometendo abuso de poder, sujeitando-se responsabilizao civil, administrativa, criminal e as previstas na Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa).
Para responder s questes do CESPE: No exerccio da atividade de polcia, a administrao atua por meio de atos concretos previamente definidos em lei. Esses atos devem ser praticados sob o enfoque da proporcionalidade, de forma a evitar a prtica de um ato mais intenso e extenso do que o necessrio para limitar a liberdade e a propriedade no caso concreto (Procurador/PGE-AL 2008/CESPE - adaptada). Assertiva correta.
7.4. Competncia e possibilidade de delegao A atividade de polcia administrativa uma das atividades finalsticas do Estado, e, portanto, funda-se na supremacia do interesse pblico perante o interesse privado. Esse poder extroverso deve sempre permanecer sob a gide do direito pblico, com prestao por rgos ou por entidades pblicas da Administrao Direta e Indireta (Unio, Estados, Municpios, Distrito Federal, autarquias e fundaes pblicas de direito pblico). A doutrina majoritria entende que o poder de polcia no pode ser exercido por particulares (concessionrios ou permissionrios de servios pblicos) ou entidades pblicas regidas pelo direito privado, mesmo quando 28
integrantes da Administrao indireta, a exemplo das empresas pblicas e sociedades de economia mista. No julgamento do Recurso Especial n 817.534/MG, cujo acrdo foi publicado em 10/12/2009, a 2 Turma do Superior Tribunal de Justia decidiu pela inviabilidade de delegao do poder de coero (aplicao de multa) BHTRANS (sociedade de economia mista regida pelo direito privado), em face das previses contidas no Cdigo de Trnsito Brasileiro, ao entendimento de se tratar de atividade incompatvel com a finalidade de lucro almejada pelo particular. Por outro lado, o prprio Superior Tribunal de Justia j decidiu que apesar de o exerccio do poder de polcia ser restrito s entidades regidas pelo direito pblico, particulares podem auxiliar o Estado em seu exerccio. o que acontece, por exemplo, quando o Estado credencia empresas privadas para fiscalizarem o cumprimento das normas de trnsito, atravs da instalao de radares eletrnicos (os famosos pardais). Neste caso, a atuao da empresa privada est restrita manuteno e instalao de tais equipamentos (os denominados atos materiais ou atos de execuo), no ficando sob a sua responsabilidade a aplicao da multa em si (que aplicada pela Administrao).
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. MULTA DE TRNSITO.NECESSIDADE DE IDENTIFICAO DO AGENTE. AUTO DE INFRAO. 1. Nos termos do artigo 280, 4, do Cdigo de Trnsito, o agente da autoridade de trnsito competente para lavrar o auto de infrao poder ser servidor civil, estatutrio ou celetista ou, ainda, policial militar designado pela autoridade de trnsito com jurisdio sobre a via no mbito de sua competncia. O aresto consignou que toda e qualquer notificao lavrada por autoridade administrativa. 2. "Da no se segue, entretanto, que certos atos materiais que precedem atos jurdicos de polcia no possam ser praticados por particulares, mediante delegao, propriamente dita, ou em decorrncia de um simples contrato de prestao. Em ambos os casos (isto , com ou sem delegao), s vezes, tal figura aparecer sob o rtulo de "credenciamento". Adlson Dallari, em interessantssimo estudo, recolhe variado exemplrio de "credenciamentos". o que sucede, por exemplo, na fiscalizao do cumprimento de normas de trnsito mediante equipamentos fotossensores, pertencentes e operados por empresas privadas contratadas pelo Poder Pblico, que acusam a velocidade do veculo ao ultrapassar determinado ponto e lhe captam eletronicamente a imagem, registrando dia e momento da ocorrncia" (Celso Antnio Bandeira de Mello, in "Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 15 edio, pg. 726): 3. descabido exigir-se a presena do agente para lavrar o auto de infrao no local e momento em que ocorreu a infrao, pois o 2 do CTB admite como meio para comprovar a ocorrncia "aparelho eletrnico ou por equipamento audiovisual (...)previamente regulamentado pelo CONTRAN."
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CURSO COMPLETO DE DIREITO ADMINISTRATIVO (TEORIA E QUESTES) DECIFRANDO OS SEGREDOS DO CESPE PROF. FABIANO PEREIRA ------------------------------------------------------------------------------------------------4. No se discutiu sobre a impossibilidade da administrao valer-se de clusula que estabelece exceo para notificao pessoal da infrao para instituir controle eletrnico. 5. Recurso especial improvido (RECURSO ESPECIAL 712312/DF. RECORRIDO: DEPARTAMENTO DE ESTRADAS E RODAGEM DO DISTRITO FEDERAL - DER/DF. RELATOR : MINISTRO CASTRO MEIRA)
Para responder s questes do CESPE: O poder de polcia delegvel a particulares e a outros rgos e entidades pblicas, apesar de decorrer da imperatividade do poder estatal e da prpria fora de coero sobre os administrados (Analista Ambiental/IBAMA 2009/CESPE). A banca considerou a assertiva incorreta.
7.5. Atributos A doutrina majoritria aponta trs atributos ou qualidades inerentes ao poder de polcia: discricionariedade, autoexecutoriedade e coercibilidade. 7.5.1. Discricionariedade Este atributo garante Administrao uma razovel margem de autonomia no exerccio do poder de polcia, pois, nos termos da lei, tem a prerrogativa de estabelecer o objeto a ser fiscalizado, dentro de determinada rea de atividade, bem como as respectivas sanes a serem aplicadas, desde que previamente estabelecidas em lei. A discricionariedade a regra geral em relao ao poder de polcia, mas vlido esclarecer que a lei pode regular, em circunstncias especficas, todos os aspectos do exerccio do poder de polcia e, portanto, a atividade tambm poder caracterizar-se como vinculada. A professora Maria Sylvia Zanella di Pietro afirma que, em algumas hipteses, a lei j estabelece que, diante de determinados requisitos, a Administrao ter que adotar soluo previamente estabelecida, sem qualquer possibilidade de opo. Nesse caso, o poder de polcia ser vinculado. O exemplo mais comum do ato de polcia vinculado o da licena. Para o exerccio de atividades ou para a prtica de atos sujeitos ao poder de polcia do Estado, a lei exige alvar de licena ou de autorizao. No primeiro caso, o ato vinculado, porque a lei prev os requisitos diante dos quais a Administrao obrigada a conceder o alvar; o que ocorre na licena para dirigir veculos automotores, para exercer determinadas profisses, para construir. No segundo caso, o ato discricionrio, porque a lei consente que a Administrao aprecie a situao concreta e decida se deve ou no conceder a autorizao, diante do interesse pblico em jogo; o que ocorre com a autorizao para porte de arma, com a autorizao para circulao de veculos 30
com peso ou altura excessivos, com a autorizao para produo ou distribuio de material blico. 7.5.2. Autoexecutoriedade A autoexecutoriedade caracteriza-se pela possibilidade assegurada Administrao de utilizar os prprios meios de que dispe para colocar em prtica as suas decises, independentemente de autorizao do Poder Judicirio, podendo valer-se, inclusive, de fora policial. A autoexecutoriedade no est presente em todos os atos praticados no exerccio do poder de polcia, sendo possvel citar como exemplo a aplicao de uma multa. lcito Administrao efetuar o lanamento da multa e notificar o particular para proceder ao seu pagamento. Todavia, caso o particular no efetue o pagamento devido, no poder a Administrao iniciar uma execuo na via administrativa, sendo obrigada a recorrer ao Poder Judicirio, caso tenha interesse em receber o valor correspondente. Ateno: importante destacar que tal atributo se subdivide em executoriedade e exigibilidade. A executoriedade assegura Administrao a prerrogativa de implementar diretamente as suas decises, independentemente de autorizao do Poder Judicirio. Assim, com fundamento na executoriedade, a Administrao pode determinar a demolio de um imvel que est prestes a desabar e que coloca em risco a vida de vrias pessoas. Se o particular no providenciar a demolio, a prpria Administrao poder execut-la. Trata-se de um meio direto de coero. Por outro lado, a exigibilidade assegura Administrao a prerrogativa de valer-se de meios indiretos de coero para obrigar o particular a cumprir uma determinada obrigao, a exemplo do que ocorre na aplicao de uma multa. Perceba que com a possibilidade de aplicao de multa pelo no cumprimento de uma obrigao o particular ir pensar duas vezes antes de descumpri-la. Por isso trata-se de um meio indireto de coero.
Para responder s questes do CESPE: Atos administrativos decorrentes do poder de polcia gozam, em regra, do atributo da autoexecutoriedade, haja vista a administrao no depender da interveno do Poder Judicirio para torn-los efetivos. Entretanto, alguns desses atos importam exceo regra, como, por exemplo, no caso de se impor ao administrado que este construa uma calada. A exceo ocorre porque tal atributo se desdobra em dois, exigibilidade e executoriedade, e, nesse caso, falta a executoriedade (Procurador Federal/AGU 2010/CESPE). Assertiva correta.
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7.5.3. Coercibilidade O terceiro atributo do poder de polcia a coercibilidade, que garante Administrao a possibilidade de impor coativamente ao particular as suas decises, independentemente de concordncia deste. A coercibilidade faz-se imprescindvel no exerccio do poder de polcia, pois, se a Administrao fosse obrigada a obter a autorizao ou anuncia do particular antes de aplicar uma sano, ficaria praticamente invivel punir algum infrator de normas administrativas. Tal atributo indissocivel da autoexecutoriedade. O ato de polcia s autoexecutrio porque dotado de fora coercitiva.
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SUPER R.V.P
1. O abuso de poder configura-se por uma conduta praticada pelo agente pblico em desconformidade com a lei e pode se apresentar sob trs formas diferentes: a) quando o agente pblico ultrapassa os limites da competncia que lhe foi outorgada pela lei (excesso de poder); b) quando o agente pblico exerce a competncia nos estritos limites legais, mas para atingir finalidade diferente daquela prevista em lei (desvio de poder ou desvio de finalidade); c) pela omisso; 2. Para que um ato administrativo seja editado validamente, em conformidade com a lei, necessrio que atenda a cinco requisitos bsicos: competncia, forma, finalidade, motivo e objeto. Quando os cinco requisitos forem apresentados e detalhados na prpria lei, ter-se- um ato vinculado, pois o agente pblico restringir-se- ao prenchimento do ato nos termos que foram definidos legalmente; 3. Poder discricionrio aquele que a prpria lei concede ao agente pblico, de modo explcito ou implcito, para a prtica de atos administrativos, autorizando-lhe a escolher, entre vrias alternativas possveis, aquela que melhor atende ao interesse coletivo; 4. Cuidado para no confundir discricionariedade e arbitrariedade. A primeira consiste numa autonomia de escolha exercitada sob a gide da Lei e nos limites do Direito. Isso significa que a discricionariedade no pode traduzir um exerccio prepotente de competncias e, portanto, no autoriza escolhas ao bel-prazer, por liberalidade ou para satisfao de interesses secundrios ou reprovveis, pois isso caracterizaria arbitrariedade. A arbitrariedade est presente nos atos que atentam contra a lei, inclusive naqueles que extrapolam os limites da discricionariedade outorgada legalmente ao agente pblico; 5. O Poder Judicirio jamais poder revogar um ato editado pela Administrao, mas somente anul-lo, quando for ilegal ou contrariar princpios gerais do Direito. Somente a prpria Administrao pode revogar os seus atos, pois essa possibilidade est relacionada diretamente convenincia e oportunidade; 6. O poder hierrquico exercido de forma contnua e permanente dentro de uma mesma pessoa poltica ou administrativa organizada verticalmente. Sendo assim, possvel afirmar que, no interior da Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal, ocorrero vrias relaes de hierarquia, todas elas fruto da desconcentrao; 7. No exerccio do poder hierrquico, vrias prerrogativas sero asseguradas aos rgos e agentes superiores, a exemplo dos poderes de ordenar, fiscalizar, delegar e avocar competncias e de dirimir controvrsias de competncia;
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8. O poder disciplinar consiste na prerrogativa assegurada Administrao Pblica de apurar infraes funcionais dos servidores pblicos e demais pessoas submetidas disciplina administrativa, bem como aplicar penalidades aps o respectivo processo administrativo, caso seja cabvel e necessrio; 9. vlido destacar que os particulares que no possuem vnculo com a Administrao no podem ser punidos com respaldo no poder disciplinar, pois no esto submetidos sua disciplina punitiva. Sendo assim, caso o particular tenha sido alvo de penalidade aplicada pela Administrao, sem possuir qualquer vnculo jurdico com a mesma, no se trata de exerccio do poder disciplinar, mas, provavelmente, do poder de polcia; 10. Cuidado para no confundir as medidas punitivas decorrentes do poder disciplinar com as medidas decorrentes do poder punitivo do Estado. O poder punitivo do Estado objetiva a represso de crimes e contravenes definidas nas leis penais, sendo realizado pelo Poder Judicirio. Por outro lado, o poder disciplinar visa resguardar a hierarquia e a eficincia administrativa, combatendo os ilcitos administrativos; 11. O poder regulamentar consiste na atribuio privativa do chefe do Poder Executivo para, mediante decreto, expedir atos normativos, chamados regulamentos, compatveis com a lei e visando desenvolv-la". O poder regulamentar exercido exclusivamente pelo Chefe do Executivo, sendo indelegvel. Portanto, muito cuidado com as afirmativas de provas que informam que, em carter excepcional, esse poder pode ser delegado; 12. O decreto regulamentar um ato administrativo e, portanto, encontrase subordinado aos limites da lei. Jamais poder o decreto regulamentar inovar na ordem jurdica, criando direitos e obrigaes para os particulares, pois, nos termos do inciso II do artigo 5 da CF/88, essa uma prerrogativa reservada lei; 13. Para responder s questes de prova, lembre-se de que o decreto autnomo um ato normativo primrio, que tem por objetivo disciplinar matrias com fora de lei, estando apto, portanto, a inovar na ordem jurdica; 14. No confunda as expresses polcia administrativa e polcia judiciria. A primeira incide sobre bens, direitos ou atividades (propriedade e liberdade), sendo vinculada mais precisamente preveno de ilcitos administrativos e difundindo-se por todos os rgos administrativos, de todos os Poderes e entidades pblicas que tenham atribuies de fiscalizao (IBAMA, por exemplo). A segunda incide sobre pessoas, atuando de forma conexa e acessria ao Poder Judicirio na apurao e preveno de infraes penais, sendo regida, portanto, pelas normas de Direito Processual Penal (Polcia Civil e Polcia Federal); 15. O poder de polcia fundamenta-se no princpio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado, objetivando impedir que particulares pratiquem atos nocivos ao interesse pblico nas reas de higiene, sade, meio ambiente, segurana pblica, profisses, trnsito, entre outras. 34
QUESTES COMENTADAS (CESPE/Inspetor de Polcia Civil CE/2012) Com relao aos poderes e atos administrativos, julgue os itens subsequentes. 01. O abuso do poder pela autoridade competente invalida o ato por ela praticado, devendo a invalidade ser reconhecida somente por controle judicial. Ao praticar ato que tipifique abuso de poder, o agente pblico est extrapolando os limites de sua competncia (excesso de poder) ou atuando em desconformidade com a finalidade prevista legalmente (desvio de poder ou finalidade). Em ambos os casos, o ato pode ser invalidado pela prpria Administrao Pblica, no exerccio do poder de autotutela, ou pelo Poder Judicirio, nos termos do art. 5, XXXV, da Constituio Federal, o que torna a assertiva incorreta. 02. O ato de aplicao de penalidade administrativa deve ser sempre motivado. Em regra, todos os atos administrativos devem ser motivados, inclusive aqueles que imponham sanes, conforme preceitua o art. 50, II, da Lei 9.784/1999. Entretanto, importante esclarecer que existem excees, a exemplo das nomeaes e exoneraes de cargos em comisso (tambm chamados de cargos de confiana). Nesse caso, a autoridade competente no est obrigada a apresentar, por escrito, as razes de fato e de direito que justificaram a nomeao ou exonerao do servidor. Todavia, caso opte por motivar o ato, a motivao deve ser verdadeira, pois, caso contrrio, o ato poder ser anulado com fundamento na teoria dos motivos determinantes. Assertiva correta. (CESPE/Procurador ALCE/2011) No que se refere aos poderes da administrao pblica, julgue os itens a seguir. 03. A reviso hierrquica somente ser possvel enquanto o ato no se tornar definitivo para a administrao. O texto da assertiva simplesmente reproduziu os ensinamentos do professor Hely Lopes Meirelles, e, portanto, deve ser considerado correto. Para o saudoso administrativista, rever atos de inferiores hierrquicos apreciar tais atos em todos os seus aspectos (competncia, objeto, oportunidade, convenincia, justia, finalidade e forma), para mant-los ou invalid-los, de ofcio ou mediante provocao do interessado. A reviso hierrquica possvel enquanto o ato no se tornou definitivo para a Administrao, ou criou direito subjetivo para o particular, isto , no fez nascer para o destinatrio um direito oponvel Administrao (CF, art. 5, XXXVI; art. 6 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil; Smula 473 do STF). 35
04. No mbito do direito privado, o poder de agir constitui mera faculdade; no do direito administrativo, uma imposio, um dever de agir para o agente pblico. Ao ser investido em uma funo pblica, o agente pblico passa a gozar de diversos poderes (prerrogativas), assegurados diretamente pela lei, e que so imprescindveis para o exerccio de suas respectivas atribuies. A ttulo de exemplo, cita-se o poder disciplinar, que assegurado legalmente autoridade competente a fim de que possa investigar e punir as infraes funcionais cometidas pelos seus subordinados. Apesar de se configurar como um poder, a doutrina majoritria afirma que a autoridade competente no pode se escusar de investigar e punir o servidor faltoso, sendo obrigada a exercer o poder disciplinar obrigatoriamente, por se tratar de um dever de agir (por isso os poderes administrativos tambm so denominados de poderes-deveres). Assertiva correta. 05. O poder discricionrio apenas poder ser aplicado quando a lei expressamente conceder administrao liberdade para atuar dentro de limites definidos. Em algumas circunstncias, ainda que a lei no conceda expressamente Administrao Pblica a prerrogativa de aplicao do poder disciplinar, entende a doutrina majoritria que ele poder ser exercido normalmente, o invalida o texto da assertiva. A professora Maria Sylvia Zanella di Pietro, por exemplo, afirma que a fonte da discricionariedade a prpria lei; aquela s existe nos espaos deixados por esta. Nesses espaos, a atuao livre da administrao previamente legitimada pelo legislador. Normalmente, essa discricionariedade existe: a) quando a lei expressamente a confere Administrao, como ocorre no caso da norma que permite a remoo ex officio do funcionrio, a critrio da Administrao, para atender convenincia dos servios; b) quando a lei omissa, porque no lhe possvel prever todas as situaes supervenientes ao momento de sua promulgao, hiptese em que a autoridade dever decidir de acordo com princpios extrados do ordenamento jurdico; c) quando a lei prev determinada competncia, mas no estabelece a conduta a ser adotada; exemplos dessa hiptese encontram-se em matria de poder de polcia, em que impossvel lei traar todas as condutas possveis diante de leso ou ameaa de leso vida, segurana pblica, sade. (CESPE/Administrador Correios/2011) Julgue os prximos referentes aos poderes e deveres do administrador pblico. itens,
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06. A prestao de contas dever do administrador pblico e de qualquer pessoa que seja responsvel por bens e valores pblicos, a fim de que se atenda o interesse da coletividade e, consequentemente, o bem comum. Como o agente pblico responsvel pela gesto de bens e interesses da coletividade, nada mais natural do que prestar contas de todas as suas condutas administrativas, permitindo, assim, que sejam analisadas e questionadas (se for o caso) pelos eventuais interessados, o que torna correta a assertiva. No se trata de uma faculdade assegurada ao administrador pblico, mas sim um dever constitucional, previsto expressamente no art. 70, pargrafo nico, que assim dispe: Art. 70. Pargrafo nico. Prestar contas qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores pblicos ou pelos quais a Unio responda, ou que, em nome desta, assuma obrigaes de natureza pecuniria. (CESPE/Analista Administrativo MPE-PI/2011) No que se refere aos poderes da administrao pblica, julgue os itens subsequentes. 07. No exerccio do poder regulamentar, os chefes do Executivo no podem editar atos que contrariem a lei ou que criem direitos e obrigaes que nela no estejam previstos, sob pena de ofensa ao princpio da legalidade. O texto da assertiva est em conformidade com o entendimento da doutrina majoritria, portanto, deve ser considerado correto. O professor Jos dos Santos Carvalho Filho, por exemplo, afirma que a prerrogativa, registre-se, apenas para complementar a lei; no pode, pois, a Administrao alter-la a pretexto de estar regulamentando. Se o fizer, cometer abuso de poder regulamentar, invadindo a competncia do Legislativo. 08. Como resulta do sistema hierrquico, o poder disciplinar existe no mbito do Poder Executivo, mas no no dos poderes Legislativo e Judicirio, nos quais no h relaes de hierarquia ou de subordinao. Apesar de os agentes polticos (juzes, membros do Ministrio Pblico, dos Tribunais de Contas e parlamentares) gozarem de independncia funcional nos exerccios de suas funes tpicas, esto submetidos hierarquia funcional no exerccio das atividades administrativas. No momento de decidir sobre a propositura de uma ao penal pblica, por exemplo, o Procurador da Repblica no est obrigado a seguir as determinaes do Procurador-Regional ou Procurador-Geral da Repblica, pois goza de independncia funcional no exerccio de suas funes tpicas. 37
Todavia, no mbito administrativo subordinao entre ambos.
interno,
prevalece
relao
de
Desse modo, se um pedido de afastamento para participar de Congresso Jurdico a ser realizado no exterior for negado pelo Procurador-Geral da Repblica, por exemplo, o Procurador da Repblica simplesmente dever acatar tal deciso, pois se trata de uma deciso administrativa (funo atpica) e no relacionada diretamente ao exerccio de suas funes institucionais. Diante do que foi exposto, no restam dvidas de que o poder hierrquico se manifesta no mbito de todos os poderes (Executivo, Legislativo e Judicirio), assim como no mbito do Ministrio Pblico e dos Tribunais de Contas, o que torna a assertiva incorreta. (Administrador/DENTRAN ES 2010/CESPE) Acerca da administrao pblica e dos poderes e deveres do administrador pblico, julgue os prximos itens. 09. Ao administrador pblico so atribudos poderes discricionrios, sendo-lhe facultado renunciar parcialmente aos poderes recebidos. O professor Jos dos Santos Carvalho Filho afirma que os poderes administrativos so outorgados aos agentes do Poder Pblico para lhes permitir atuao voltada aos interesses da coletividade. Sendo assim, deles emanam duas ordens de conseqncia: 1) so eles irrenunciveis; 2) devem ser obrigatoriamente exercidos pelos titulares. Assertiva correta. (Advogado/DETRAN ES 2010/CESPE) Acerca dos princpios e poderes que regem a administrao pblica, julgue o item subsecutivo. 10. No exerccio do poder regulamentar, o presidente da Repblica pode dispor, mediante decreto, sobre a extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos. O professor Hely Lopes Meirelles afirma que o poder regulamentar a faculdade de que dispem os Chefes de Executivo (Presidente da Repblica, Governadores e Prefeitos) de explicar a lei para sua correta execuo, ou de expedir decretos autnomos sobre matria de sua competncia ainda no disciplinada por lei. um poder inerente e privativo do Chefe do Executivo (CF, art. 84, IV), e, por isso mesmo, indelegvel a qualquer subordinado. A prerrogativa para edio de decretos autnomos consta expressamente no inc. VI, do art. 84, da CF/1988, ao estabelecer que compete privativamente ao Presidente da Repblica dispor, mediante decreto, sobre a extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos. Assertiva correta. (Defensor Pblico/DPE BA 2010/CESPE) administrativos, julgue os seguintes itens. Acerca dos poderes
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11. Em decorrncia do poder hierrquico, permitida a avocao temporria de competncia atribuda a rgo hierarquicamente inferior, devendo-se, entretanto, adotar essa prtica em carter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados. O art. 15 da Lei 9.784/1999 afirma que ser permitida, em carter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocao temporria de competncia atribuda a rgo hierarquicamente inferior, o que torna correta a assertiva. 12. As medidas de polcia administrativa so frequentemente autoexecutrias, podendo a administrao pr suas decises em execuo por si mesma, sem precisar recorrer previamente ao Poder Judicirio. O texto da assertiva est em conformidade com o entendimento do professor Celso Antnio Bandeira de Mello, e, portanto, deve ser considerado correto. Segundo o citado professor, as medidas de polcia administrativa frequentemente so autoexecutrias: isto , pode a Administrao Pblica promover, por si mesma, independentemente de remeter-se ao Poder Judicirio, a conformao do comportamento do particular s injunes dela emanadas, sem necessidade de um prvio juzo de cognio e ulterior juzo de execuo processado perante as autoridades judicirias. Assim, uma ordem para dissoluo de comcio ou passeata, quando estes sejam perturbadores da tranqilidade pblica, ser coativamente assegurada pelos rgos administrativos. Estes se dispensam de obter uma declarao preliminar do Judicirio, seja para declarao do carter turbulento do comcio ou da passeata, seja para determinar sua dissoluo. (Tcnico Superior/IPAJM 2010/CESPE - adaptada) Segundo a doutrina, podem-se conceituar poderes administrativos como o conjunto de prerrogativas de direito pblico que a ordem jurdica confere aos agentes administrativos para o fim de permitir que o Estado alcance seus fins. Idem, ibidem (com adaptaes). Com relao aos poderes administrativos, julgue os itens seguintes. 13. Ao poder disciplinar incumbe apurar infraes e aplicar penalidades aos servidores pblicos e demais pessoas sujeitas disciplina administrativa. J o poder discricionrio o que leva ao entendimento de que a administrao tem liberdade de escolha entre punir ou no o servidor faltoso.
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A prerrogativa assegurada Administrao de apurar infraes e aplicar penalidades aos servidores pblicos e demais pessoas sujeitas disciplina administrativa (a exemplo dos concessionrios e permissionrios de servios pblicos) realmente est amparada no poder disciplinar. Nesse sentido, o art. 143 da Lei 8.112/1990 dispe que a autoridade que tiver cincia de irregularidade no servio pblico obrigada a promover a sua apurao imediata, mediante sindicncia ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa. Desse modo, deve ficar claro que a Administrao est obrigada a apurar e punir, no caso de configurao do ilcito, todas as eventuais irregularidades detectadas na esfera administrativa. No h discricionariedade administrativa em relao punio, ou no, de um servidor comprovadamente faltoso. Assertiva incorreta. 14. O poder vinculado encerra prerrogativa do poder pblico. A doutrina majoritria tem afirmado que o poder vinculado no seria um poder autnomo, mas simplesmente uma obrigao imposta diretamente pela lei. Isso porque no se outorga ao agente pblico qualquer prerrogativa, mas simplesmente se exige que a lei seja cumprida. O professor Jos dos Santos Carvalho Filho, por exemplo, afirma no se tratar propriamente de um poder outorgado ao administrador; na verdade, atravs dele no se lhe confere qualquer prerrogativa de direito pblico. Ao contrrio, a atuao vinculada reflete uma imposio ao administrador, obrigando-o a conduzir-se rigorosamente em conformidade com os parmetros legais. Por conseguinte, esse tipo de atuao mais se caracteriza como restrio e seu sentido est bem distante do que sinaliza o verdadeiro poder administrativo. Analisando-se os comentrios apresentados, contata-se que o texto da assertiva deve ser considerado incorreto. 15. No h aplicao de penalidade sem prvia apurao, assegurados o contraditrio e a ampla defesa; todavia, h excees, ou seja, algumas sanes podero ser impostas sem o devido procedimento legal, tendo em vista a discricionariedade do poder disciplinar. O inc. LV, do art. 5, da CF/1988, afirma expressamente que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. No julgamento do mandando de segurana n 6896/DF, de relatoria do Ministro Fernando Gonalves e publicado no DJE em 05/08/2002, o Superior Tribunal de Justia firmou entendimento no sentido de que no processo administrativo disciplinar, indispensvel que se proporcione ao servidor processado, esteja ele j indiciado (art. 161, 1, da Lei 8.112/90) ou ainda 40
como simples acusado (na fase de instruo do inqurito administrativo), o direito ampla defesa e ao contraditrio, devendo-se chamar o acusado ao feito desde o seu incio, para que tenha oportunidade de acompanhar a instruo. Sendo assim, lembre-se sempre de que a aplicao de sanes somente poder ocorrer aps o devido procedimento legal, o que torna incorreta a assertiva. 16. Atualmente, unnime o entendimento no sentido de que o poder discricionrio no absoluto. Nesse sentido, cresceram as possibilidades de o Poder Judicirio controlar os atos advindos desse tipo de poder. poca da aplicao da prova, muitos candidatos apresentaram recursos exigindo a anulao dessa assertiva, pois afirmavam que a expresso unnime invalidaria o seu contedo. Todavia, apesar das vrias manifestaes, a banca no alterou o gabarito, considerando a assertiva correta. Em direito, muito difcil encontrar um tema que seja unanimidade entre os estudiosos. Sempre existe um autor aqui ou ali que defende entendimento diferente. O mais correto seria o CESPE ter afirmado que atualmente, predomina o entendimento..., pois, nesse caso, no ensejaria qualquer margem para discusso. O poder discricionrio realmente no absoluto. Desse modo, assegurada ao Poder Judicirio a prerrogativa de apreciar os aspectos de legalidade e verificar se as condutas administrativas esto dentro dos limites discricionrios estabelecidos legalmente. No mesmo sentido, faculta-se ainda ao Poder Judicirio analisar os atos administrativos discricionrios a fim de verificar se esto em conformidade com os princpios da moralidade, razoabilidade e proporcionalidade. 17. A liberdade de escolha dos critrios de convenincia e oportunidade corolrio do poder discricionrio, que ocorre quando o agente se conduz fora dos limites da lei. Ao responder s questes de prova, lembre-se sempre de que o administrador pblico est obrigado a atuar em conformidade com a lei, sempre dentro dos limites autorizados. Quando o agente se conduz fora dos limites da lei, mesmo sob o pretexto de que est amparado pelo poder discricionrio, estar praticando uma arbitrariedade, ensejando, assim, a aplicao das sanes correspondentes. Assertiva incorreta. (Promotor de Justia Substituto/MPE SE 2010/CESPE - adaptada) No que concerne aos poderes administrativos, julgue os itens seguintes. 41
18. O poder regulamentar formaliza-se por meio de decretos e regulamentos. Nesse sentido, as instrues normativas, as resolues e as portarias no podem ser qualificadas como atos de regulamentao. Jos dos Santos Carvalho Filho afirma que a formalizao do poder regulamentar se processa, basicamente, por decretos e regulamentos. Nesse sentido que o art. 84, IV, da Constituio Federal dispe que ao Presidente da Repblica compete expedir decretos e regulamentos para a fiel execuo das leis. Afirma ainda o professor que h tambm atos normativos que, editados por outras autoridades administrativas podem caracterizar-se como inseridos no poder regulamentar. o caso de instrues normativas, resolues, portarias, etc. Tais atos tm frequentemente um circulo de aplicao mais restrito, mas, veiculando normas gerais e abstratas para a explicitao das leis, no deixam de ser, a seu modo, meios de formalizao do poder regulamentar. Assertiva incorreta. 19. O poder de polcia administrativa consubstancia-se por meio de determinaes de ordem pblica, de modo a gerar deveres e obrigaes aos indivduos. Nesse sentido, os atos por intermdio dos quais a administrao consente o exerccio de determinadas atividades no so considerados atos de polcia. Temos aqui mais uma assertiva baseada no livro do professor Jos dos Santos Carvalho Filho, que claro ao afirmar que os denominados atos de polcia possuem, quanto ao objeto que colimam, dupla qualificao: ou constituem determinaes de ordem pblica ou consubstanciam consentimentos dispensados aos indivduos. Em relao aos consentimentos, informa o professor que representam a resposta positiva da Administrao Pblica aos pedidos formulados por indivduos interessados em exercer determinada atividade, que dependa do referido consentimento para ser considerada legtima. Aqui a Polcia Administrativa resulta da verificao que fazem os rgos competentes sobre a existncia ou inexistncia de normas restritivas e condicionadoras, relativas atividade pretendida pelo administrado. Tais atos de consentimento so as licenas e as autorizaes. Analisando-se os comentrios apresentados, constata-se que o texto da assertiva est incorreto. 20. Na esfera da administrao pblica federal, direta ou indireta, a ao punitiva, quando se tratar do exerccio do poder de polcia, prescreve em cinco anos contados a partir da data da prtica do ato ou, em se tratando de infrao permanente ou continuada, a partir do dia em que esta tiver cessado. 42
Esse o teor do art. 1 da Lei 9.873/1999, que expresso ao afirmar que prescreve em cinco anos a ao punitiva da Administrao Pblica Federal, direta e indireta, no exerccio do poder de polcia, objetivando apurar infrao legislao em vigor, contados da data da prtica do ato ou, no caso de infrao permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. Assertiva correta. (Analista Administrativo/MPU 2010/CESPE) Com relao aos poderes, atos e contratos administrativos, julgue o item a seguir. 21. As prerrogativas do regime jurdico administrativo conferem poderes administrao, colocada em posio de supremacia sobre o particular; j as sujeies servem de limites atuao administrativa, como garantia do respeito s finalidades pblicas e tambm dos direitos do cidado. O texto da assertiva est em conformidade com o entendimento da doutrina majoritria, portanto, deve ser considerado correto. Ao responder s questes de prova, lembre-se sempre de que o regime jurdico-administrativo possui fundamento bsico em dois princpios administrativos: o da supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado e o da indisponibilidade do interesse pblico. Enquanto o primeiro coloca a Administrao Pblica em posio de superioridade em relao aos particulares (relao vertical), assegurando-lhe vrias prerrogativas (a exemplo da possibilidade de alterao unilateral dos contratos administrativos), o segundo cria diversas restries (sujeies) aos agentes pblicos, a exemplo da obrigatoriedade de realizao de concursos pblicos para a contratao de pessoal. (Analista Processual/MPU 2010/CESPE) A administrao pblica, regulamentada no texto constitucional, possui princpios e caractersticas que lhe conferem organizao e funcionamento peculiares. A respeito desse assunto, julgue o prximo item. 22. A administrao pblica exerce seu poder disciplinar quando exige do particular a entrega de estudo de impacto ambiental para a liberao de determinado empreendimento. O poder disciplinar assegura Administrao Pblica a prerrogativa de investigar e punir seus servidores, bem como demais pessoas sujeitas sua disciplina administrativa, que cometam atos tipificados como infraes administrativas. Ao exigir a entrega de estudo de impacto ambiental para a liberao de determinado empreendimento, a Administrao no est investigando ou punindo o particular, mas apenas adotando providncias com o intuito de verificar se as normas condicionantes para o exerccio de determinada atividade foram respeitadas. 43
Em outras palavras, est exercendo o poder de polcia, o que torna incorreta a assertiva. (Analista Processual/MPU 2010/CESPE) Acerca do poder de polcia, do poder hierrquico e do abuso de poder, julgue os prximos itens. 23. A invalidao da conduta abusiva de um agente pblico pode ocorrer tanto na esfera administrativa quanto por meio de ao judicial, e, em certas circunstncias, o abuso de poder constitui ilcito penal. Ao praticar uma conduta abusiva (excesso de poder, por exemplo), o agente pblico pode ser responsabilizado nas trs esferas: administrativa, civil e penal. Ademais, o particular prejudicado pode ainda levar tal fato ao conhecimento da Administrao Pblica ou do Poder Judicirio exigindo a sua invalidao. Assertiva correta. 24. O poder de polcia, vinculado a prtica de ato ilcito de um particular, tem natureza sancionatria, devendo ser exercido apenas de maneira repressiva. Para garantir que o particular ir abster-se de aes contrrias ao interesse geral da sociedade, o poder de polcia poder ser exercido na forma preventiva ou repressiva. Na forma repressiva, o poder de polcia exercido por meio da imposio de sanes aos particulares que praticarem condutas nocivas ao interesse coletivo, constatadas atravs da atividade fiscalizatria. Por outro lado, na forma preventiva exercido atravs da edio de normas condicionadoras do gozo de bens ou do exerccio de direitos e atividades individuais, a exemplo da outorga de alvars (licenas e autorizaes) aos particulares que cumpram as condies e requisitos para o uso da propriedade e exerccio das atividades que devem ser policiadas. Diante do exposto, constata-se que o texto da assertiva deve ser considerado incorreto. 25. O ordenamento jurdico pode determinar que a competncia de certo rgo ou de agente inferior na escala hierrquica seja exclusiva e, portanto, no possa ser avocada. O art. 15 da Lei 9.784/1999 dispe que ser permitida, em carter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocao temporria de competncia atribuda a rgo hierarquicamente inferior. Todavia, deve ficar claro que as competncias exclusivas no podem ser avocadas, o que torna correta a assertiva.
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(Oficial Administrao/PMDF 2010/CESPE) No que concerne aos princpios, aos poderes e organizao da administrao pblica, julgue os itens seguintes. 26. Considere que o rgo responsvel pela fiscalizao sanitria de determinado municpio, ao inspecionar determinado restaurante, tenha constatado que o estabelecimento no atendia aos requisitos mnimos de higiene e segurana para o pblico. Considere, ainda, que o agente pblico responsvel pela fiscalizao tenha aplicado multa e interditado o estabelecimento at que as irregularidades fossem sanadas. Nessa situao, a administrao pblica exerceu seu poder de polcia. O art. 78 do Cdigo Tributrio Nacional considera poder de polcia a atividade da administrao pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de ato ou absteno de fato, em razo de interesse pblico concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranqilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Analisando-se o dispositivo legal, no restam dvidas de que a Administrao agiu amparada pelo poder de polcia ao interditar o estabelecimento particular, j que a atividade exercida colocava em risco a segurana e a sade da coletividade. Assertiva correta. 27. Ao apurar infraes e aplicar penalidades aos servidores pblicos, a administrao pblica exerce o poder hierrquico. Ao apurar eventuais infraes cometidas por servidores pblicos e demais pessoas submetidas disciplina administrativa, bem como aplicar as respectivas penalidades, a Administrao atua no exerccio do poder disciplinar, o que torna incorreta a assertiva. Apesar de amparada pelo poder disciplinar, lembre-se sempre de que tal prerrogativa uma conseqncia das relaes de hierarquia existentes no mbito da Administrao Pblica. Um chefe de repartio, por exemplo, somente pode aplicar uma advertncia a determinado servidor porque se encontra em nvel hierrquico superior. 28. (Conhecimentos bsicos/Controladoria Geral do Estado de Pernambuco 2010/CESPE) O abuso de poder constitui desrespeito ao requisito administrativo A) da finalidade. B) da forma. C) do motivo. D) do objeto. E) da competncia. 45
Nas palavras do professor Hely Lopes Meirelles, o abuso de poder ocorre quando a autoridade, embora competente para agir, ultrapassa os limites de suas atribuies ou se desvia das finalidades administrativas. O abuso de poder apresenta-se com um gnero, podendo se apresentar sob trs espcies diferentes: 1) quando o agente pblico ultrapassa os limites da competncia que lhe foi outorgada pela lei (excesso de poder); 2) quando o agente pblico exerce a competncia nos estritos limites legais, mas para atingir finalidade diferente daquela prevista em lei (desvio de poder ou desvio de finalidade); 3) pela omisso. Analisando-se os comentrios apresentados, conclui-se que a questes possui duas respostas corretas: letra a e letra e. Isso porque o caput no deixou claro se estava se referindo ao desvio ou excesso de poder, citando apenas a expresso abuso de poder (que genrica). Contudo, para variar, o CESPE decidiu no anular confirmando como gabarito a letra a, o que um absurdo! a questo,
(Analista Judicirio rea administrativa/TRE BA 2010/CESPE) Acerca dos atos e dos poderes administrativos, julgue o item a seguir. 29. Quando um fiscal apreende remdios com prazo de validade vencido, expostos em prateleiras de uma farmcia, tem-se exemplo do poder disciplinar da administrao pblica. Eis aqui mais uma assertiva tentando fazer com que o candidato confunda o poder de polcia com o poder disciplinar. Ao responder s questes de prova, lembre-se sempre de que o poder disciplinar somente ser exercido em relao aos servidores pblicos ou demais agentes que estejam submetidos disciplina jurdica da Administrao, a exemplo dos concessionrios e permissionrios de servios pblicos. Perceba que o texto da questo simplesmente afirma que foram apreendidos remdios em uma farmcia, no fazendo qualquer referncia expresso servidores pblicos ou ao fato de que o dono da farmcia est submetido disciplina administrativa (possui algum vnculo especfico com o Poder Pblico). Sendo assim, no restam dvidas de que a assertiva deve ser considerada incorreta, j que a apreenso ocorreu com fundamento no exerccio do poder de polcia.
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(Analista Judicirio rea judiciria/TRE BA 2010/CESPE) Com relao ao processo administrativo e aos poderes conferidos administrao pblica, julgue o item que se segue. 30. O poder de polcia, considerado como a atividade do Estado limitadora do exerccio dos direitos individuais em benefcio do interesse pblico, atribudo com exclusividade ao Poder Executivo. O professor Digenes Gasparini afirma que a expresso atribuio de polcia pode ser tomada tanto em sentido amplo como em sentido estrito. Em sentido amplo, abrange, alm dos atos do Executivo, os do Legislativo. Em sentido estrito, alcana somente os atos do Executivo. Para indicar esse sentido, o estrito, costuma-se dizer: atribuio de polcia administrativa, ou, simplesmente, polcia administrativa. Para indicar aquele, o amplo, diz-se Poder de Polcia. Diante dos comentrios apresentados, percebe-se que o texto da assertiva est incorreto, pois afirmou que o poder de polcia atribudo com exclusividade ao Poder Executivo.
E a? Gostou da didtica utilizada durante os comentrios s questes? Lembre-se de que esta apenas uma AULA DEMONSTRATIVA, portanto, deve ficar claro que nas prximas aulas voc encontrar um nmero MUITO MAIOR de questes comentadas. Em algumas aulas, sero disponibilizadas quase DUZENTAS QUESTES COMENTADAS. Se voc est se preparando para concursos pblicos organizados pelo CESPE, pode ter certeza de que este o mais eficiente curso de Direito Administrativo disponvel na internet brasileira! At a primeira aula! Fabiano Pereira.
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RELAO DE QUESTES COMENTADAS DURANTE A AULA (CESPE/Inspetor de Polcia Civil CE/2012) Com relao aos poderes e atos administrativos, julgue os itens subsequentes. 01. O abuso do poder pela autoridade competente invalida o ato por ela praticado, devendo a invalidade ser reconhecida somente por controle judicial. 02. O ato de aplicao de penalidade administrativa deve ser sempre motivado. (CESPE/Procurador ALCE/2011) No que se refere aos poderes da administrao pblica, julgue os itens a seguir. 03. A reviso hierrquica somente ser possvel enquanto o ato no se tornar definitivo para a administrao. 04. No mbito do direito privado, o poder de agir constitui mera faculdade; no do direito administrativo, uma imposio, um dever de agir para o agente pblico. 05. O poder discricionrio apenas poder ser aplicado quando a lei expressamente conceder administrao liberdade para atuar dentro de limites definidos. (CESPE/Administrador Correios/2011) Julgue os prximos referentes aos poderes e deveres do administrador pblico. itens,
06. A prestao de contas dever do administrador pblico e de qualquer pessoa que seja responsvel por bens e valores pblicos, a fim de que se atenda o interesse da coletividade e, consequentemente, o bem comum. (CESPE/Analista Administrativo MPE-PI/2011) No que se refere aos poderes da administrao pblica, julgue os itens subsequentes. 07. No exerccio do poder regulamentar, os chefes do Executivo no podem editar atos que contrariem a lei ou que criem direitos e obrigaes que nela no estejam previstos, sob pena de ofensa ao princpio da legalidade. 08. Como resulta do sistema hierrquico, o poder disciplinar existe no mbito do Poder Executivo, mas no no dos poderes Legislativo e Judicirio, nos quais no h relaes de hierarquia ou de subordinao.
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(Administrador/DENTRAN ES 2010/CESPE) Acerca da administrao pblica e dos poderes e deveres do administrador pblico, julgue os prximos itens. 09. Ao administrador pblico so atribudos poderes discricionrios, sendo-lhe facultado renunciar parcialmente aos poderes recebidos. (Advogado/DETRAN ES 2010/CESPE) Acerca dos princpios e poderes que regem a administrao pblica, julgue o item subsecutivo. 10. No exerccio do poder regulamentar, o presidente da Repblica pode dispor, mediante decreto, sobre a extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos. (Defensor Pblico/DPE BA 2010/CESPE) administrativos, julgue os seguintes itens. Acerca dos poderes
11. Em decorrncia do poder hierrquico, permitida a avocao temporria de competncia atribuda a rgo hierarquicamente inferior, devendo-se, entretanto, adotar essa prtica em carter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados. 12. As medidas de polcia administrativa so frequentemente autoexecutrias, podendo a administrao pr suas decises em execuo por si mesma, sem precisar recorrer previamente ao Poder Judicirio. (Tcnico Superior/IPAJM 2010/CESPE - adaptada) Segundo a doutrina, podem-se conceituar poderes administrativos como o conjunto de prerrogativas de direito pblico que a ordem jurdica confere aos agentes administrativos para o fim de permitir que o Estado alcance seus fins. Idem, ibidem (com adaptaes). Com relao aos poderes administrativos, julgue os itens seguintes. 13. Ao poder disciplinar incumbe apurar infraes e aplicar penalidades aos servidores pblicos e demais pessoas sujeitas disciplina administrativa. J o poder discricionrio o que leva ao entendimento de que a administrao tem liberdade de escolha entre punir ou no o servidor faltoso. 14. O poder vinculado encerra prerrogativa do poder pblico. 15. No h aplicao de penalidade sem prvia apurao, assegurados o contraditrio e a ampla defesa; todavia, h excees, ou seja, algumas sanes podero ser impostas sem o devido procedimento legal, tendo em vista a discricionariedade do poder disciplinar.
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16. Atualmente, unnime o entendimento no sentido de que o poder discricionrio no absoluto. Nesse sentido, cresceram as possibilidades de o Poder Judicirio controlar os atos advindos desse tipo de poder. 17. A liberdade de escolha dos critrios de convenincia e oportunidade corolrio do poder discricionrio, que ocorre quando o agente se conduz fora dos limites da lei. (Promotor de Justia Substituto/MPE SE 2010/CESPE - adaptada) No que concerne aos poderes administrativos, julgue os itens seguintes. 18. O poder regulamentar formaliza-se por meio de decretos e regulamentos. Nesse sentido, as instrues normativas, as resolues e as portarias no podem ser qualificadas como atos de regulamentao. 19. O poder de polcia administrativa consubstancia-se por meio de determinaes de ordem pblica, de modo a gerar deveres e obrigaes aos indivduos. Nesse sentido, os atos por intermdio dos quais a administrao consente o exerccio de determinadas atividades no so considerados atos de polcia. 20. Na esfera da administrao pblica federal, direta ou indireta, a ao punitiva, quando se tratar do exerccio do poder de polcia, prescreve em cinco anos contados a partir da data da prtica do ato ou, em se tratando de infrao permanente ou continuada, a partir do dia em que esta tiver cessado. (Analista Administrativo/MPU 2010/CESPE) Com relao aos poderes, atos e contratos administrativos, julgue o item a seguir. 21. As prerrogativas do regime jurdico administrativo conferem poderes administrao, colocada em posio de supremacia sobre o particular; j as sujeies servem de limites atuao administrativa, como garantia do respeito s finalidades pblicas e tambm dos direitos do cidado. (Analista Processual/MPU 2010/CESPE) A administrao pblica, regulamentada no texto constitucional, possui princpios e caractersticas que lhe conferem organizao e funcionamento peculiares. A respeito desse assunto, julgue o prximo item. 22. A administrao pblica exerce seu poder disciplinar quando exige do particular a entrega de estudo de impacto ambiental para a liberao de determinado empreendimento.
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(Analista Processual/MPU 2010/CESPE) Acerca do poder de polcia, do poder hierrquico e do abuso de poder, julgue os prximos itens. 23. A invalidao da conduta abusiva de um agente pblico pode ocorrer tanto na esfera administrativa quanto por meio de ao judicial, e, em certas circunstncias, o abuso de poder constitui ilcito penal. 24. O poder de polcia, vinculado a prtica de ato ilcito de um particular, tem natureza sancionatria, devendo ser exercido apenas de maneira repressiva. 25. O ordenamento jurdico pode determinar que a competncia de certo rgo ou de agente inferior na escala hierrquica seja exclusiva e, portanto, no possa ser avocada. (Oficial Administrao/PMDF 2010/CESPE) No que concerne aos princpios, aos poderes e organizao da administrao pblica, julgue os itens seguintes. 26. Considere que o rgo responsvel pela fiscalizao sanitria de determinado municpio, ao inspecionar determinado restaurante, tenha constatado que o estabelecimento no atendia aos requisitos mnimos de higiene e segurana para o pblico. Considere, ainda, que o agente pblico responsvel pela fiscalizao tenha aplicado multa e interditado o estabelecimento at que as irregularidades fossem sanadas. Nessa situao, a administrao pblica exerceu seu poder de polcia. 27. Ao apurar infraes e aplicar penalidades aos servidores pblicos, a administrao pblica exerce o poder hierrquico. 28. (Conhecimentos bsicos/Controladoria Geral do Estado de Pernambuco 2010/CESPE) O abuso de poder constitui desrespeito ao requisito administrativo A) da finalidade. B) da forma. C) do motivo. D) do objeto. E) da competncia. (Analista Judicirio rea administrativa/TRE BA 2010/CESPE) Acerca dos atos e dos poderes administrativos, julgue o item a seguir. 29. Quando um fiscal apreende remdios com prazo de validade vencido, expostos em prateleiras de uma farmcia, tem-se exemplo do poder disciplinar da administrao pblica.
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(Analista Judicirio rea judiciria/TRE BA 2010/CESPE) Com relao ao processo administrativo e aos poderes conferidos administrao pblica, julgue o item que se segue. 30. O poder de polcia, considerado como a atividade do Estado limitadora do exerccio dos direitos individuais em benefcio do interesse pblico, atribudo com exclusividade ao Poder Executivo.
GABARITO 01.F 09.V 17.F 25.V 02.V 10.V 18.F 26.V 03.V 11.V 19.F 27.F 04.V 12.V 20.CV 28.A 05.F 13.F 21.V 29.F 06.V 14.F 22.F 30.F 07.V 15.F 23.V 08.F 16.V 24.F
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FABIANO PEREIRA -------------------------------------------------------------------------------------------------

Todavia, no mbito administrativo subordinao entre ambos.

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