Defesa da concorrncia no Brasil

50 anos

Defesa da concorrncia no Brasil

50 anos

INSTITUCIONAL
Presidenta da Repblica Dilma Rousseff Ministro da Justia Jos Eduardo Cardozo Presidente do Cade Vinicius Marques de Carvalho Conselheiros do Cade Ricardo Ruiz Alessandro Octaviani Eduardo Pontual Ana Frazo Superintendente-Geral do Cade Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo Superintendentes-Adjuntos do Cade Diogo Thomson Eduardo Frade Procurador-Chefe do Cade Gilvandro Arajo Economista-Chefe do Cade Camila Alves

Governo Federal Ministrio da Justia Conselho Administrativo de Defesa Econmica - Cade

Defesa da concorrncia no Brasil: 50 anos

Braslia 2013

 2013 Conselho Administrativo de Defesa Econmica Todos os direitos reservados. permitida a reproduo parcial ou total desta obra, desde que citada a fonte e no seja para venda ou qualquer fim comercial. Disponvel em: CD-ROM Disponvel tambm em: www.cade.gov.br Tiragem: 500 exemplares Elaborao, distribuio e informaes: Conselho Administrativo de Defesa Econmica SEPN 515 CONJUNTO D, LOTE 4, ED. CARLOS TAURISANO. CEP: 70770-504 - BRASLIA/DF Telefone: (61) 3221-8599 | cade@cade.gov.br 341.3787 Defesa da concorrncia no Brasil : 50 anos / coordenao de D313C Vincius Marques de Carvalho e Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo. Braslia : Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE, 2013. 184 p.: il., color. ISBN : 978-85-85820-43-5 1.Concorrncia - Brasil. 2. Proteo e defesa do consumidorBrasil. 3.Livre concorrncia Brasil. I. Carvalho, Vincius Marques de, coord. II. Ragazzo, Carlos Emmanuel Joppert,coord. III. Conselho Administrativo de Defesa do Consumidor CADE. CDD

Distribuio gratuita. Esta publicao foi realizada com recursos provenientes do Fundo de Defesa dos Direitos Difusos FDD do Ministrio da Justia. Impresso no Brasil.

FICHA TCNICA
Coordenao Vinicius Marques de Carvalho Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo Edio Vanessa Motta Pesquisa e Redao Isabel Sobral Reviso Ana Beatriz Natario, Joo Amurim e Nelson Torreo Colaborao Alessandra Reis, Alexandre Santos, Clovis Lores, Daniel Lerner, Diogo Thomson, Eduardo Frade, Francisco Schertel, Gilvandro Arajo, Ingrith Vetterlein, Leonardo Sousa, Mariana Boabaid, Mariane Cortat, Matheus Azevedo, Paulo Burnier, Ravvi Madruga, Renata Ribas, Ricardo Ribeiro, Rubem Pires, Victor Rufino Projeto Grfico M&W Comunicao Integrada Diagramao M&W Comunicao Integrada Realizao Assessoria de Comunicao Social do Cade

Sumrio

13 17 31 33 43 51 57 62 64 69

Apresentao Prefcio Introduo CAPTULO 1 - Olhar retrospectivo Primeiros passos O caminho at a Lei 8.884/94

CAPTULO 2 - Fortalecimento institucional Difuso da cultura da concorrncia rea tcnica CAPTULO 3 - Fuses em destaque

75 79 87 91 95 98 104 108 115 119 130

Reconhecimento da sociedade Garantia da reversibilidade da operao

CAPTULO 4 - Represso a condutas anticompetitivas Foco em cartis Buscas e apreenses Lenincia Condutas unilaterais Parcerias A Estratgia Nacional de Combate a Cartis

CAPTULO 5 - Em busca de acordos O Cade e o Judicirio

137 144 149 151 155 160 164 167 171 181

CAPTULO 6 - O novo Cade PAC Planejamento Defesa da concorrncia mais eficiente Anlise prvia Transio Condutas anticompetitivas e a nova lei

CAPTULO 7 - Cade internacional O Brasil no cenrio internacional

Concluso

Apresentao

antiga e clebre a noo segundo a qual todo poder deve ser limitado nas sociedades democrticas. O Estado de Direito e a separao de poderes se constroem com base nessa premissa, em lgica normativa que se estende tambm s relaes econmicas. Foi com o objetivo de assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, que o constituinte de 1988 legou socie-

dade e ao Estado brasileiro, nos termos do artigo 170 da Constituio Federal, a misso de construir uma ordem econmica fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, observados os princpios da livre concorrncia e da defesa do consumidor. Um dos principais desafios rumo efetivao de tais princpios reside, certamente, na eficiente represso ao abuso do poder econmico e de
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seus efeitos negativos sociedade. A dominao de mercados gera ineficincia, produtos e servios de baixa qualidade, pouca inovao tecnolgica, preos abusivos e aumento da concentrao da renda. A tarefa de coibir abusos de poder econmico, contudo, no simples. A busca pela concentrao econmica o padro de comportamento natural em grande parte das estratgias empresariais. A misso de evitar tais formas de abuso demanda aparato jurdico-institucional robusto, excelncia tcnica e capacidade de interveno. Em uma economia cada vez mais aberta e dinmica, as autoridades de defesa da concorrncia precisam ser geis, sob pena de perderem efetividade; precisam garantir segurana jurdica, sob pena de perderem parte
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de sua legitimidade; e precisam ter mecanismos de acompanhamento dos mercados, sob pena de no conseguirem cumprir seu principal objetivo, que defender o consumidor e o mercado interno. Em nosso pas, essa misso compete ao Conselho Administrativo de Defesa Econmica Cade, que, ao lado da Secretaria de Acompanhamento Econmico do Ministrio da Fazenda, compe o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia SBDC. A atuao desses rgos nos dias de hoje produto de uma evoluo histrica de mais de 50 anos do direito econmico. O surgimento de uma primeira legislao concorrencial no Brasil remonta a 1945, mas foi em 1962, a partir da edio da Lei 4.137, que o pas ganhou um rgo responsvel

por zelar pela defesa da concorrncia, o Cade. muito mais apropriado olhar para esses ltimos 50 anos como um perodo em que, por meio de aes incrementais, o aparato estatal foi se desenvolvendo. Os grandes marcos, como a edio da Lei 8.884/94 e, recentemente, da Lei 12.529/11, no so uma ruptura com o que vinha sendo feito antes, mas sim o resultado de um processo de aprendizagem e de amadurecimento sedimentado em experincias passadas. A lei de 1994 cumpriu um papel histrico e estruturante ao constituir o Cade como autarquia, ao instituir o controle de atos de concentrao e ao prever instrumentos efetivos de investigao contra condutas anticompetitivas. Em 2012, ano em que o Cade completou 50 anos, entrou em vign-

cia a Lei 12.529/11. A reforma na legislao concorrencial trouxe um arranjo institucional capaz de estimular o ambiente competitivo, melhorar as condies para a defesa dos direitos econmicos e reafirmar o compromisso de construir um modelo de desenvolvimento inclusivo que passa por acabar com a excluso de cidados do processo econmico e garantir que eles sejam capazes de expressar suas preferncias econmicas. O desempenho do Cade sob a nova lei foi, inclusive, reconhecido internacionalmente. A autarquia foi avaliada com quatro estrelas de cinco possveis no ranking realizado anualmente pela revista britnica Global Competition Review GCR, especializada em poltica de concorrncia e regulao. Foi a primeira vez que o rgo antitruste brasileiro recebeu essa classifi15

cao, entrando para a categoria das agncias muito boas do mundo. A histria do Cade revela as conquistas, mas tambm os percalos para se construir uma poltica pblica capaz de combater o abuso do poder econmico no Brasil. justamente esse curso de fortalecimento institucional crescente e de transformao contnua nos contextos poltico e econmico que narramos neste livro. Nosso intuito, com isso, compartilhar com a sociedade brasileira os episdios que construram a poltica de defesa da concorrncia que temos hoje. Tambm compartilhamos nossas esperanas de que esse percurso de constante aprendizado e descoberta se perpetue nos prximos 50 anos, aprofundando as conquistas atuais e vencendo novos desafios.
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Agradecemos a todos aqueles que contriburam para que essa histria pudesse ser aqui escrita. No somente aos que concederam entrevistas ou que colaboraram com suas vises, opinies e iniciativas ao longo da elaborao deste livro, mas tambm a cada servidor que atua ou que j atuou no SBDC, tornando realidade a implementao desta agenda to importante para o pas. Vinicius Marques de Carvalho
Presidente do Conselho Administrativo de Defesa Econmica

Prefcio

O encontro aconteceu na segunda metade da dcada de 1990. O editor chefe do jornal reuniu toda a equipe de reprteres da sucursal de Braslia da Gazeta Mercantil, que, antes do lanamento do Valor Econmico, era o principal jornal de economia e negcios do pas. Ele explicou como imaginava que deveria ser a cobertura em cada rea da economia e dividiu tarefas entre os jornalistas. Quase ao fim do encontro,

o editor parou por um instante para enfatizar que havia um rgo que era realmente importante para o governo e que faria diferena para o pas nos prximos anos. Antes de revel-lo, ele fez um suspense, ficou calado por alguns segundos. Quando todos pensavam que ele ia falar o nome do Banco Central, do Tesouro Nacional ou da Receita Federal, ele disse: O Cade. Aquilo surpreendeu todos e a mim, particularmente, pois havia aca17

bado de deixar a Folha de S.Paulo para cobrir o rgo antitruste pela antiga Gazeta. De fato, na segunda metade dos anos 90, o Brasil viveu um boom de fuses e aquisies. A estabilidade alcanada a partir do Plano Real, a consolidao da abertura da economia e a paridade da nossa moeda com o dlar aumentaram consideravelmente o nmero de grandes negcios no Brasil e todos tinham de ser julgados e aprovados pelos conselheiros do Cade. O salto foi de 33 negcios nos 34 primeiros anos do rgo antitruste, entre 1962 e 1996, para 600 no perodo que se deu entre aquele ltimo ano e 2000. Em apenas quatro anos, o rgo julgou muito mais do que em todo o resto de sua histria. Fui ao Cade pela primeira vez com esse esprito de que ia cobrir algo importante. Mas a surpresa foi
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grande quando cheguei ao corredorzinho no segundo andar do anexo 2 do Ministrio da Justia. O Cade era minsculo. Um emaranhado de portas, onde bastava bater trs vezes para ser atendido pelos prprios conselheiros. O plenrio, onde os grandes casos eram julgados, tinha duas fileiras de assentos conjugados com quatro ou cinco lugares cada. Havia algumas cadeiras de plstico soltas no fundo e um sof velho, do tipo que passou por licitao h anos, embaixo de uma caixa de fora que, num dia, explodiu em plena sesso, soltando fascas para todos os lados, fazendo Gesner Oliveira se levantar da cadeira de presidente para acudir as pessoas que assistiam aos julgamentos. Era naquele plenrio pequeno e em condies precrias que se sentavam os sete conselheiros em sua maioria

professores universitrios, pesquisadores na casa dos 30 ou 40 anos para decidir os maiores negcios do pas. Nos anos 90, havia um grande suspense em torno das sesses, pois o Cade no apenas tinha o poder de barrar fuses de companhias bilionrias como estava de fato exercendoo. Era o rgo que ps a Gerdau literalmente contra as cordas, vetando a compra da Pains. Na verdade, o Cade nocauteou a empresa duas vezes. Vetou o negcio num julgamento inicial, e quando a Gerdau pediu a revanche, houve nova negativa. Mais um nocaute, o que fez com que a companhia recorresse ao ministro da Justia para anular a luta e no perder a siderrgica que comprou. Aps o caso Gerdau, veio a sequncia de grandes fuses e aquisies que o Cade no vetou. Mas

sempre havia uma condio dura ou inusitada a cumprir. Essas condies eram chamadas de remdios. A Colgate s garantiu a compra da Kolynos porque o Cade mandoua suspender essa ltima marca no Brasil. O remdio era necessrio porque as duas empresas tinham mais de 60% das vendas de pastas de dentes no pas. Sem a Kolynos, o Cade acreditava que surgiria espao suficiente para o crescimento de marcas de empresas concorrentes. A associao entre a Brahma e a Miller s foi confirmada porque o rgo antitruste exigiu que a primeira passasse a engarrafar produtos, prestar assistncia tcnica e transferir tecnologia a cervejarias de menor porte. Ao fim, a associao entre a Brahma e a Miller custou US$ 50 milhes e gerou investimentos de US$ 73 mi19

lhes. Houve ainda remdios mais caros a grandes empresas, como a obrigao de a Anheuser-Busch, a poderosa dona da Budweiser, investir US$ 476 milhes para se aliar quase falida Antarctica no Brasil. Cobrir o Cade era como ver uma luta de Davi contra Golias, onde o primeiro sempre dava um jeito de aprontar alguma surpresa para o segundo, impondo-lhe algum revs ou remdio. Foi assim at o caso Ambev, quando a fuso entre a Brahma e a Antarctica foi aprovada, em maro de 2000, numa sesso que demorou mais de doze horas e terminou com a condio de venda da Bavria. A unio das duas empresas levou concentrao de 70% das vendas de cerveja. A Bavria estava em declnio, na poca, e alcanava apenas 5%. Isso levou a opinio pblica a
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questionar a eficcia do rgo antitruste e o seu papel diante dos grandes negcios. Os debates no Cade, antes restritos a tcnicos em economia e direito que dominavam termos como mercado relevante e curva de demanda, alcanaram o grande pblico. Ao fim, ficou a sensao, naquele caso, de que Davi no foi to forte assim. O remdio foi considerado fraco. E o Cade tambm? Nos anos seguintes, o poder do Cade passou a ser duramente contestado pelo pblico e pelas empresas. Na dcada de 90, o rgo quase nunca era acionado na Justia. De repente, passou a sofrer um processo sempre que aplicava qualquer sano contra grandes companhias. Poderia ser uma pena de R$ 60 mil: o caso ia parar na Justia. Em meados dos anos 2000, a situao piorou: 87% das deci-

ses antitruste estavam no Judicirio. Em 2004, houve o veto compra da Garoto pela Nestl. Passados quase dez anos, o caso ainda aguarda pela deciso final da Justia. Em 2005, houve a imposio de condies compra de mineradoras pela Vale. A companhia no quis cumprir nenhuma das duas condies que o rgo lhe imps a venda da Ferteco ou a perda do direito de excedente de minrio de Casa de Pedra, mina que era de sua rival, a CSN. Pela deciso, bastava que ela escolhesse um entre os dois remdios. A Vale preferiu ir Justia. A companhia acionou dezenas de advogados, contratou os melhores escritrios de So Paulo, do Rio e de Braslia, levou a causa contra o Cade ao Supremo Tribunal Federal e perdeu. Davi atacava novamente. Com vetos e remdios fortes, o

rgo antitruste ganhou musculatura. Desde o ano 2000, desfrutava de uma nova sede. Saiu do corredorzinho do anexo 2 do Ministrio da Justia e ganhou um plenrio decente num prdio ainda tmido de dois andares no Setor Comercial Norte de Braslia. Curioso como em volta daquele predinho do Cade esto localizadas imensas torres de vidros espelhados, sedes de sucursais das melhores bancas de advogados do pas. Do alto dos escritrios, os advogados observavam o rgo antitruste l embaixo. O Cade tinha um oramento que no passava de uma dezena de milhes de reais e praticamente todos os escritrios com atuao na rea antitruste faturavam muito mais do que isso. Eram todos maiores do que o Davi que os julgava de baixo de sua parca estrutura.
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Durante toda a primeira dcada do sculo XXI, o Cade sofreu ainda o estigma de ser formador de mo de obra para a advocacia privada. Dezenas de estudantes de direito passavam pelo rgo e, uma vez formados, iam trabalhar nos melhores escritrios do Brasil. Elizabeth Farina, quando presidiu o Cade, lamentava que, logo aps treinar jovens para a sua equipe, eles subitamente desapareciam rumo s bancas que os utilizavam para entrar com peties a favor de empresas no prprio rgo. Mas foi justamente naquela dcada que a relao entre o Cade e as companhias mudou drasticamente. O Ministrio da Justia inaugurou mecanismos mais eficientes de investigao: as aes de busca e apreenso de documentos na sede das empresas e os acordos de lenincia
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pelos quais as companhias confessam a prtica de cartel em troca da extino da pena. A partir de 2000, houve uma inverso nas prioridades no Cade. Antes, o foco estava no julgamento de fuses e aquisies. Para o pblico, a grande novidade era saber qual seria a condio que seria imposta aos negcios das empresas. Depois, a partir de uma primeira condenao, no caso do cartel do ao, em outubro de 1999, a prioridade passou a ser gradativamente a descoberta de condutas anticompetitivas das empresas. O governo enfrentou muitas dificuldades para implementar um programa de aes neste sentido e, at 2003, havia um grande ceticismo em torno da poltica de combate aos cartis. Quase ningum acreditava que os poucos funcionrios dos minis-

trios da Justia e da Fazenda lotados nas secretarias de Direito e de Acompanhamento Econmico (SDE e Seae) seriam capazes de descobrir acordos ilegais em diversos setores da economia. Essa era uma realidade para as autoridades antitruste dos Estados Unidos, que j utilizavam tcnicas dignas de filmes para investigar cartis, como gravaes de reunies entre concorrentes, escutas telefnicas e o auxlio do FBI. Era algo impensvel para o Brasil. Esse cenrio foi revertido a partir da operao que desbaratou o cartel das britas, em julho daquele ano. Foi a primeira vez que, ao invs de esperar que as provas de acordos anticompetitivos entre empresas chegassem aos gabinetes de Braslia, a SDE foi a campo para obt-las. O resultado foi impressionante. Finalmen-

te, o governo pegou um setor da economia e descobriu que empresas se reuniam para discutir preos, reajustes e margens de lucro. As investigaes revelaram ainda situaes inusitadas, como um curso que era feito pelas empresas do setor de pedra britada para que todas seguissem passo a passo as determinaes do cartel. O cartel tinha at um sistema de dinmica de grupo para que ningum descumprisse os acordos que definiam os preos, as margens de lucro das construtoras e quem seria vencedor em licitaes. A SDE conseguiu algo que, meses antes, era considerado impossvel: obteve provas de um cartel de grandes propores no Brasil. Os aumentos no setor de britas tinham repercusso direta na construo civil, com aumentos nos custos de habitao e, conse23

quentemente, presso por ndices de inflao mais altos. A partir de 2003, outras operaes semelhantes foram realizadas atravs de parcerias entre os rgos antitruste com a Polcia Federal, o Ministrio Pblico e a AdvocaciaGeral da Unio. Com isso, o Cade, a SDE e a Seae no estavam mais sozinhos. Ganharam braos policiais e jurdicos. O resultado: o nmero de operaes contra cartis aumentou consideravelmente, executivos foram para o banco dos rus por crimes antitruste e dezenas foram condenados. Apenas em 2007, foram cumpridos 84 mandados de busca e apreenso na sede de empresas no pas. No ano seguinte, foram concludas 134 investigaes de condutas anticompetitivas. O Cade comeou a ser, de fato,
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temido. No era mais um rgo em que advogados e economistas iam tratar dos negcios de seus clientes com o objetivo de evitar a imposio de uma condio a venda de uma marca, de uma loja, de uma fbrica ou a imposio de multa por atraso na notificao da fuso. O Cade passou a ser um leo, ainda que muitos acreditassem que, em vrias ocasies, ele tivesse dentes de leite, pois vrias de suas decises eram contestadas, posteriormente, na Justia. Gradativamente, os conselheiros passaram a proferir decises mais restritivas s empresas, principalmente nos casos de condutas anticompetitivas. Com medo de condenaes, dezenas de companhias comearam a procurar os integrantes do conselho para assinar acordos e evitar multas pesadas por formao

de cartel. Em 2009, a Whirlpool, dona das marcas Cnsul e Brastemp, pagou R$ 100 milhes ao Cade. Foi o maior acordo para encerrar uma investigao de cartel no Brasil. Ainda em 2009, o rgo antitruste multou a Ambev em R$ 352 milhes por causa de um programa em que a companhia dava descontos e buscava obter a fidelidade dos pontos de venda para que recebessem apenas os seus produtos, e no os de empresas concorrentes. Em setembro de 2010, mais de R$ 2,3 bilhes foram aplicados em multas contra empresas e executivos do setor de gases industriais por formao de cartel e fraude em licitaes. O Cade superou a imagem de um pequeno e combativo rgo para a de um leo que pune as empresas. Se os dentes do leo ainda eram de

leite, ao menos eles se tornavam afiados em alguns bilhes de reais em multas contra grandes empresas. Mesmo com as condenaes, faltava ainda o essencial para garantir uma poltica antitruste efetiva no Brasil. O pas era visto internacionalmente como um dos nicos que contavam com uma anomalia: o julgamento de fuses e aquisies era feito depois que esses casos j estavam consolidados no mercado. Em muitos casos, era simplesmente ridculo discutir a imposio de condies s empresas meses depois da realizao da fuso. Durante anos, o Cade combateu essa anomalia assinando os chamados Apros Acordos de Preservao da Reversibilidade da Operao. Por esses acordos, ficava determinado que uma empresa no poderia mo25

dificar a estrutura da outra, desativar fbricas, suspender marcas ou demitir funcionrios at a deciso final do prprio Cade. Os primeiros Apros foram assinados, em 2002, e envolveram a compra da Garoto pela Nestl e a aquisio da Biobrs pela Novo Nordisk. Desde aquele ano, sempre que o Cade recebia uma fuso complexa, era assinado, em seguida, um Apro para congelar o negcio. Esse foi o perodo em que as manchetes dos jornais diziam: Cade congela a fuso tal ou Cade suspende compra da empresa xis pela z. O sistema de Apros funcionou. Negcios temerrios para a concorrncia foram suspensos. Mas a suspenso era temporria e feita em cima de fuses e aquisies que j tinham sido negociadas pelas empresas. Muitos executivos reclamavam que
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haviam feito uma aquisio e permaneciam espera do Cade. Com isso, aos olhos de muitos empresrios, o rgo antitruste fazia parte do custo Brasil. Era visto como um leo que atrasava a concluso de negcios no pas. Para tir-lo dessa incmoda posio, era necessrio mudar a legislao de defesa da concorrncia. Se, de um lado, o Cade fechou a primeira dcada do sculo com mais de 300 investigaes contra cartis, multas superiores a R$ 3 bilhes e vetos mais constantes a fuses e aquisies, de outro, havia a compreenso de que era necessrio reestruturar o rgo, dar-lhe uma nova sede, garantir-lhe um corpo tcnico de servidores concursados e capazes de organizar grandes operaes de combate a cartis e, por fim, fixar o julgamento prvio para que fuses e aquisies

fossem autorizadas no pas. Falou-se, por muitos anos, na necessidade de criao de um SuperCade. Seria um rgo antitruste nico que responderia de antemo s expectativas de uma empresa comprar a outra. O SuperCade seria a fuso da SDE com parte da Seae e a remisso de ambos para o novo rgo antitruste, que teria poderes ampliados para decidir o destino dos negcios em todos os setores da economia. Um leo recauchutado. O projeto de lei para criar o superrgo foi redigido pela primeira vez em 2000. Nos anos seguintes, o texto foi reescrito vrias vezes, passou por vrios relatores na Cmara dos Deputados e foi anunciado como prioridade por ministros da Justia e da Fazenda de trs governos diferentes FHC, Lula e Dilma. Mas, simples-

mente, no era votado. O texto sofreu inmeras oposies de empresrios, de polticos e da maioria dos advogados e economistas que atuavam no Cade, razo pela qual foi dado como morto por anos a fio. A lei ser aprovada. Eu no sei quando, mas ser, dizia Vincius Carvalho, o ltimo secretrio de Direito Econmico, diante da incredulidade de praticamente toda a comunidade antitruste em relao criao do SuperCade. Esse dia chegou de maneira inusitada. Fernando Furlan, ento presidente do Cade, estava viajando entre o Himalaia e o Tibete, em frias, enquanto o Congresso, finalmente, dava o aval para o SuperCade. Acho que foram minhas oraes a Buda, comemorou, assim que soube do resultado. Ao todo, o projeto sofreu mais de 40 emendas antes de ser votado pelo
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Congresso, na noite de 5 de outubro de 2011. Os mais de dez anos de ceticismo em torno da aprovao da nova lei antitruste foram subitamente trocados por um desafio: era preciso criar um novo rgo enquanto o atual tinha que continuar em funcionamento. Algo como trocar o pneu do carro com ele andando. O Cade passou de pequeno para super. A Lei 8.884/94 deu lugar Lei 12.529/11. Acabava a fase de anlise posterior de fuses, que foi descrita pela revista The Economist como uma esquisitice brasileira. Comeava o perodo de anlise prvia, pela qual os grandes negcios na economia brasileira s poderiam ser realizados com o aval do Cade. A transio de uma lei para a outra representou a maior mudana da histria do antitruste brasileiro. O r28

go deixou o predinho do Setor Comercial e se mudou para o fim da Asa Norte num edifcio com trs andares para salas, outros trs para garagem, alm de mezanino e trreo. As empresas aproveitaram os ltimos dias da antiga lei e inundaram o rgo com o recorde de 141 fuses notificadas em 20 dias, entre 29 de maio e 19 de junho de 2012. Esse prazo foi o ltimo para a apresentao de negcios sob o regime em que eles s seriam julgados pelo Cade depois de concludos no mercado. Nunca tantas empresas apresentaram tantos negcios em to pouco tempo. Apenas em 29 de maio, foram movimentados R$ 10 bilhes em fuses e aquisies. Como resposta a esse movimento, o Cade gastou boa parte das sesses do primeiro ano da entrada em vigor da nova lei julgando o estoque

de negcios notificados pela lei antiga. Nunca tivemos um perodo to intenso quanto o da transio de uma lei para outra, avaliou Carlos Ragazzo, o Superintendente-Geral do novo Cade. Entre junho de 2012 e o mesmo ms, em 2013, o rgo aplicou R$ 170 milhes em multas s empresas e decidiu 431 processos entre fuses, aquisies e denncias de cartel e de condutas anticompetitivas de empresas, que tramitavam pela velha Lei 8.884/94. Quando a nova lei comeou a vigorar, 382 fuses e aquisies corriam pela lei antiga. Doze meses depois, mais de 300 tinham sido julgadas. Havia ainda 444 processos sobre condutas anticompetitivas, nmero que caiu para 333. Foi o perodo da limpeza do estoque. Ele culminou com o momento em que o Cade se tornou cinquen-

tenrio. Eu tenho a impresso de que o momento que vivemos hoje singular, admitiu Vincius Carvalho, na Presidncia do SuperCade, assim que o orgo fez 50 anos. Mas eu no gostaria de cometer um erro de avaliao ou uma injustia, quando se analisa a evoluo institucional de um pas ou de uma organizao especifica, de sempre olhar o momento vivido como o de uma evoluo singular. como se a gerao atual fosse o momento culminante ou a sntese do que acontecia antes, comparou. Eu no vejo assim. Eu vejo um processo histrico de mudanas e de implementaes que sempre acrescentaram algo. Esse momento histrico o que teremos que continuar. A histria do Cade e de como ela afeta a vida das empresas e a economia do pas continua. Em boa
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parte dela, o rgo antitruste pouco incomodou as empresas. Criado em 1962, s passou a faz-lo de fato a partir dos anos 90. A atuao do Cade preocupou o setor privado somente quando surgiram os primeiros vetos a aquisies e as condenaes milionrias contra os cartis. Essas decises tornaram-se constantes apenas nos ltimos anos, num sinal de que os dentes de leite do leo j caram. Surgiram os permanentes. Mas ainda h quem queira extra-los. So executivos que tiveram os seus escritrios devassados em operaes de busca e apreenso de documentos, pessoas que foram condenadas por cartel, companhias que sofreram reveses em seus negcios e os advogados e economistas que as assessoram. Alm, claro, de polticos que assumem as queixas
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de empresas e levam propostas de limitao do alcance das decises antitruste e dos poderes do Cade ao Congresso Nacional. So dezenas, centenas e, talvez, milhares de pessoas que travam lutas dirias contra os tcnicos recm-formados do Cade e seus jovens conselheiros, a maioria com trinta e poucos anos. O rgo antitruste chegou aos 50 anos mais forte do que em todos os perodos anteriores de sua histria. Mas continua em fase de crescimento. Ainda um Davi. Juliano Basile jornalista. Formado em Direito pela Universidade de So Paulo USP e em Jornalismo pela Universidade de Braslia UnB, onde Mestre em Teorias e Tecnologias da Comunicao, trabalha para o jornal Valor Econmico e cobre o Cade desde 1997.

Introduo
Quando empresas concorrem entre si, elas buscam ofertar bens e servios de maior qualidade e a preos mais baixos. O resultado dessa competio o consumidor pagar menos para ter acesso a uma maior variedade de produtos e servios. Competitividade estimula a inovao e o aumento de eficincia e de produtividade, alm de gerar oportunidade para empresas entrarem em um mercado e desenvolverem seus negcios. Esses elementos contribuem para um ambiente econmico sadio, com gerao de crescimento para o pas e bem-estar para a sociedade. Governos de muitos pases mobilizam recursos e pessoas na manuteno de uma poltica destinada a garantir a concorrncia nos mercados. No Brasil, as origens dessa poltica remontam a 1962, com razes que podem ser identificadas em anos anteriores. O Captulo 1 deste livro relata o incio da preocupao
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com um ambiente concorrencialmente saudvel no pas. Mostra ainda os primeiros desafios enfrentados pelo rgo antitruste brasileiro, o Conselho Administrativo de Defesa Econmica Cade, criado pela Lei 4.137/62. No Captulo 2 abordada a institucionalizao da defesa da concorrncia no Brasil a partir da Lei 8.884/94, que transformou o Cade em autarquia e deu-lhe autonomia oramentria. Nesse mesmo perodo, que corresponde dcada de 1990 e incio dos anos 2000, ocorrem reorganizaes societrias no mundo e privatizaes no Brasil. Isso contribui para um ciclo de fuses e aquisies no pas, dando destaque ao controle de atos de concentrao, um dos eixos da defesa da concorrncia, como descreve o Captulo 3. Nos anos 2000, a modernizao
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de instrumentos investigativos e a ampliao de parcerias institucionais para o combate a cartis fortalecem o eixo de represso a condutas anticompetitivas. Esse o tema do Captulo 4. J o Captulo 5 trata da poltica de acordos como forma de buscar solues negociadas nos processos sob anlise do Cade. Tambm abordada a relao com o Judicirio. Para tornar ainda mais efetivas e eficientes as aes de defesa da concorrncia no Brasil, em 2012 entrou em vigor uma nova legislao antitruste. A Lei 12.529/11 resultou de anos de debates e trouxe uma reforma institucional e de gesto, como descreve o Captulo 6. Por fim, o Captulo 7 aborda a repercusso internacional das aes adotadas em prol do aperfeioamento da poltica antitruste.

CAPTULO 1

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Olhar retrospectivo

A evoluo da poltica de defesa da concorrncia no Brasil entendida, por muitos, como parte do processo de liberalizao da economia que se deu gradualmente ao longo da histria brasileira. O combate ao abuso do poder econmico no deixa de se configurar como uma funo que exige um aparato estatal capaz de intervenes muitas vezes severas. Assim, as vrias legislaes que marcam a preocupao com a

questo concorrencial no Brasil no devem ser vistas como rupturas com o passado, mas sim como novos passos no caminho at aqui percorrido de consolidao das instituies brasileiras voltadas para impor limites sadios s relaes econmicas. Cada uma das sucessivas leis somou ainda mais ao legado deixado pela anterior. Nesse sentido, para registrar adequadamente como se implantou a poltica antitruste brasileira desde
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a criao do Conselho Administrativo de Defesa Econmica, o Cade com a Lei 4.137, de 10 de setembro de 1962 preciso que o olhar seja um pouco mais retrospectivo. Os inmeros e variados estudos sobre a economia brasileira ressaltam que, desde os tempos coloniais, a organizao da atividade econmica sofreu forte influncia da interveno estatal. Uma cultura de livre concorrncia era algo distante do cenrio econmico do pas naqueles tempos. Nos anos 1930, a presena do Estado na economia particularmente destacada pelos estudiosos j que, por causa dos efeitos da crise econmica de 1929, os meios produtivos se viram ainda mais necessitados da interveno estatal brasileira. A Constituio de 1937, em seu artigo 141, estabelecia como princpio
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a proteo da economia popular. Esse dispositivo constitucional, em uma de suas vertentes, foi regulamentado pelo Decreto-lei 869, de 18 de novembro de 1938, que tinha o objeto de definir os crimes contra a economia popular. Muitas das prticas consideradas criminosas pelo Decreto-lei em questo ainda so combatidas atualmente. Seja na esfera criminal, pela Lei 8.137, de 27 de novembro de 1990, que trata dos crimes contra a economia, ou na esfera administrativa, pela Lei 12.529, de 30 de novembro de 2011, que dispe sobre a represso e preveno de infraes ordem econmica, como cartel, venda casada e preo predatrio, por exemplo. Na dcada de 1940, o Brasil ganhou uma legislao voltada ao combate da concentrao e dos abusos do poder econmico o Decreto-lei

7.666, de 22 de junho de 1945. Na evoluo da defesa da concorrncia no pas, o decreto reconhecido como a semente do processo de implantao de uma legislao antitruste brasileira. Defendido por Agamenon Magalhes, ento ministro da Justia do governo de Getlio Vargas, o Decreto-lei 7.666/45 ficou conhecido como Lei Malaia, por causa das caractersticas fsicas de seu autor. No livro Aos Trancos e Barrancos como o Brasil deu no que deu, Darcy Ribeiro descreve: Getlio promulga a Lei antitruste, que provoca a maior reao nos testas-de-ferro das empresas internacionais. Otvio Mangabeira chega a pedir a interveno do Exrcito, contra a aplicao da Lei Malaia, assim chamada porque foi defendida pelo Ministro da Justia, Agame-

non Magalhes, nordestino, cabea chata, olhos oblquos em nobre cara monglica. A Lei Malaia visava represso dos atos contrrios ordem moral e econmica. A moralidade no comoveu ningum, mas a regulamentao da economia inspirada, alis, na legislao antitruste norteamericana provocou compreensvel revolta, principalmente nas empresas estrangeiras, que no queriam aqui nenhum dos controles que aceitam l. Raul Fernandes, Joo Daudt de Oliveira e Sobral Pinto, comandados por Assis Chateaubriand, se insurgem publicamente contra a lei, na defesa da liberdade de empresa. A Lei Malaia era uma norma com carter nitidamente administrativo e no criminal como o Decreto-lei 869/38. Alm disso, buscava coibir atos contrrios aos interesses da economia na37

cional e no apenas crimes contra a economia popular. O Decreto-lei 7.666/45 criou a Comisso Administrativa de Defesa Econmica ainda no um Conselho vinculada ao chefe do Poder Executivo, com poderes para autorizar ou impedir fuses, agrupamentos ou transformaes de empresas nos variados setores da economia brasileira. O momento histrico e econmico da poca era o de um pas que comeava a se industrializar e que, posteriormente Segunda Guerra Mundial, se destacava aos olhos do capital internacional. A norma sofreu forte oposio, sendo acusada de intervencionista e de dificultar o desenvolvimento econmico do pas. O Decreto-lei 7.666/45 s vigorou por alguns meses, tempo insuficiente para provocar qualquer efeito, tendo sido revogado em no38

vembro de 1945 com o fim do Estado Novo. No h dvida, entretanto, que a polmica aberta por esse decreto foi fundamental para o aprimoramento posterior de uma legislao antitruste no Brasil e contribuiu diretamente para que o combate ao abuso do poder econmico constasse, pela primeira vez, em um texto constitucional, que foi o da Carta de 1946. Dizia o artigo 148 da Constituio de 1946: A lei reprimir a toda e qualquer forma de abuso do poder econmico, inclusive as unies ou agrupamentos de empresas individuais ou sociais, seja qual for a natureza, que tenham por fim dominar os mercados nacionais, eliminar a concorrncia e aumentar arbitrariamente os lucros. Com a vigncia da norma constitucional de 1946, abriu-se um longo

Arquivo Nacional

Getlio Vargas e Agamenon Magalhes

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perodo de debates legislativos at a aprovao da Lei 4.137/62 que regulamentaria o artigo 148 da Constituio. As discusses no Congresso Nacional se prolongaram por 14 anos, iniciando-se com a apresentao do Projeto de Lei 122, em 1948, pelo ento deputado Agamenon Magalhes, o mesmo idealizador da Lei Malaia. Os discursos polticos da poca sobre o PL 122/48 revelam a inspirao da proposta na legislao antitruste norte-americana a Lei Sherman, de 1890 que visava a combater a concentrao econmica e a restrio da livre concorrncia. Para Agamenon Magalhes, o Brasil sofria o abuso do poder econmico por parte de grandes cartis e trustes internacionais, que prejudicavam os produtores nacionais em diversos mercados. Ao defender a apresentao do
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Projeto de Lei 122/48, em discurso no plenrio da Cmara dos Deputados, em abril de 1948, Agamenon Magalhes d o tom do pensamento da poca: Trazendo considerao da Cmara, o referido projeto, eu o fiz sob a presso das necessidades que acabo de demonstrar e convicto, hoje mais do que nunca, do seguinte: para que o Estado brasileiro seja um Estado que comande, que dirija, deve pairar acima de qualquer poder econmico. O PL 122/48 tramitou por vrias comisses da Cmara dos Deputados por pouco mais de um ano e acabou sendo esquecido. Em 1955, o filho de Agamenon e ento deputado federal Paulo Germano Magalhes apresentou o Projeto de Lei 3, com teor semelhante, tendo sido acolhido pela Casa como substitutivo do Projeto de Lei 122/48 e igualmente engavetado.

Alguns anos depois, contudo, a proposta foi resgatada pelo Congresso Nacional em oposio tentativa do presidente da Repblica Jnio Quadros de, finalmente, regulamentar a represso ao abuso de poder econmico (ver box na pg. 42). Considerado uma alternativa mais vivel que o projeto presidencial, aps alguns meses de debates, o PL 3/55 foi convertido em lei em 1962. No projeto de lei original, o Cade era previsto como uma Comisso, seguindo a nomenclatura dada pela Lei Malaia. No entanto, durante as discusses do PL na Comisso de Finanas da Cmara dos Deputados, quando da votao da redao final, ficou estabelecido que o Cade seria um Conselho. A justificativa dos parlamentares era a de que os integrantes do Cade formariam uma categoria especial,

inclusive com garantias e incompatibilidades de membros do Poder Judicirio, sendo assim mais apropriada a designao de Conselho do que a de Comisso. Lembremos que a inspirao original para instalao de uma poltica de defesa da concorrncia no Brasil era a legislao americana, segundo a qual o Judicirio quem aplica medidas antitruste. Assim, em 1962, foi sancionada pelo presidente Joo Goulart que assumiu o cargo depois da renncia de Jnio a Lei 4.137/62, que instituiu o Cade como Conselho Administrativo de Defesa Econmica integrante da estrutura da Presidncia da Repblica. O rgo era ento composto de um presidente e mais quatro membros nomeados pelo Presidente da Repblica, aps aprovao pelo Senado Federal, dentre brasileiros
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Projeto Jnio Quadros

No incio de 1961, o ento presidente da Repblica Jnio Quadros enviou ao Congresso Nacional um projeto de lei para regulamentar a norma constitucional que previa o combate ao abuso do poder econmico no pas. Segundo relato do ex-procurador-geral do Cade Paulo Germano Magalhes, em entrevista concedida Revista de Direito Econmico, o projeto presidencial era terrvel. A proposta mantinha com o Judicirio o poder de julgamento e punio nos casos de abuso, mas tambm previa, em consequncia de uma denncia aceita pelo Ministrio Pblico, a interdio de um estabelecimento, a priso preventiva de um indiciado e a designao de fiscal para observao das prticas de uma empresa. O condenado por abuso de poder econmico estaria sujeito a penas de 1 a 5 anos de recluso, multas de 10 a 100 vezes o salrio mnimo e, em hiptese de reincidncia, as penas poderiam ser dobradas. Em caso de condenao de um estrangeiro, este poderia ser expulso do pas. Se fosse naturalizado, antes de sua expulso seria cassada a naturalizao. Paulo Germano relata que a proposta foi considerada pior do que a Lei Malaia e, por isso, as lideranas polticas da poca optaram por desengavetar o PL 3/55 e o aprovaram.

Acervo Cmara das Deputados

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Em 9 de fevereiro de 1955 o Dirio Nacional do Congresso publica o texto do projeto de lei que, anos mais tarde, resultaria na criao do Cade

maiores de 30 (trinta) anos, de notrio saber jurdico ou econmico e de reputao ilibada.

Primeiros passos
A atuao do Cade entre a dcada de 1960 e meados dos anos 1980 frequentemente considerada pelos estudiosos como pouco expressiva. As razes apontadas para isso, por um lado, passam pelo ambiente econmico da poca e pelo modelo de desenvolvimento do pas. Havia uma poltica de controle de preos algo incompatvel com a livre concorrncia , alm de estmulo governamental criao de grandes grupos econmicos nascidos, muitas vezes, de fuses e incorporaes. Por outro lado, as decises do Cade foram frequentemente refor-

madas pelo Poder Judicirio, j que muitas das condenaes de empresas por abusos aplicadas no perodo foram anuladas na Justia. Em parte, havia dificuldade na produo de provas irrefutveis das prticas anticompetitivas. O primeiro processo administrativo conduzido pelo Cade, O Caso da Barrilha (ver box na pg. 45), citado como um exemplo das limitaes vividas nesse perodo. Integrante do quadro tcnico da Procuradoria do Cade em 1964, Luiz Rafael Mayer lembra que o caso nasceu de uma denncia feita pelo ento procurador-geral do Cade, o ex-deputado Paulo Germano Magalhes filho do idealizador do projeto de lei que deu origem Lei 4.137/62, Agamenon Magalhes. Conta Mayer que o sonho de Paulo Germano era demonstrar a efetividade da lei e tor43

nar o Cade uma instituio atuante o mais rapidamente possvel, embora soubesse que o pas ainda no estava maduro para uma cultura de defesa da concorrncia. A entidade ainda no tinha grande importncia poltica e social. Para se ter ideia, funcionava no subsolo do Palcio do Catete , no Rio de Janeiro. Era uma inovao que comeava a dar seus primeiros passos. Por no ser ainda conhecida pelo pblico, no era requisitada a ponto de haver outras denncias, comenta Mayer. Um dos principais motivos para a pouca efetividade das aes do Cade nessa poca era a falta de provas das supostas prticas desleais e anticoncorrenciais, visto que eram limitados os mecanismos de instruo dos processos julgados. A legislao antitruste da poca dava poderes
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ao Cade para analisar os registros contbeis das empresas e examinar os balanos e relatrios anuais, nos quais se podia detectar algum tipo de irregularidade. Outro caminho eram as provas testemunhais. Alm disso, o Cade tambm enfrentava limitaes decorrentes do fato de a poltica econmica adotada pelos governos militares ser incompatvel com o esprito da lei antitruste era baseada no controle de preos e no estmulo formao de grandes grupos econmicos nacionais. Luiz Rafael Mayer resume o destino do rgo antitruste naqueles anos: Com a ditadura, o Cade, que ainda no estava totalmente institudo, foi gradativamente deixado de lado, at ser extinto por inanio e pela limitao das suas funes. Como hoje, os mandatos dos conselheiros

eram exercidos por um prazo determinado. Com a sada de um deles, o substituto deveria ser indicado pela Presidncia da Repblica. Como no havia interesse no funcionamento do rgo, encerrado um mandato de conselheiro, o governante de planto no fazia a indicao do substituto, como lhe cabia. Pela omisso, decretou-se a extino do Cade. Somava-se a isso o fato de que os conselheiros eram auxiliados por at quatro assessores cada um sendo eles especializados nas reas jurdica, econmica, contbil ou de administrao empresarial que ocupavam cargos de confiana e podiam ser substitudos ao final dos mandatos dos conselheiros. Como no havia uma maioria de servidores pblicos estveis no rgo, a troca desses quadros podia implicar perda de memria institucional.

O Caso da Barrilha
O primeiro processo administrativo a tramitar no recm-criado Cade, em meados de 1960, ilustra a dificuldade para julgar e condenar empresas por abuso de poder econmico poca. Tratava-se da investigao de um suposto monoplio da explorao do carbonato de sdio no pas (Avereguio Preliminar 1/63). O minrio, conhecido como barrilha, era usado na produo de vidro, sabo e detergente. O processo ficou famoso ento como O Caso da Barrilha. Ao final, a acusao de prtica de dumping contra as empresas produtoras e importadoras da matria-prima, reunidas na Associao Tcnica Brasileira de Indstrias Automticas de Vidro ATBIAV, foi julgada improcedente.

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Outros entraves dificultavam que o Cade se firmasse como uma efetiva autoridade de defesa da concorrncia nessa poca. Por exemplo, a existncia de rgos oficiais responsveis pelo controle de preos na economia, utilizando-se, para tal, de mecanismos que aumentavam ou reduziam a oferta de produtos. No mesmo ano da criao do Cade, tambm foi criada a Superintendncia Nacional de Abastecimento Sunab, por meio da Lei Delegada 5, de 26 de setembro de 1962. Responsvel pela elaborao e promoo de uma poltica nacional de abastecimento de produtos essenciais, a Sunab podia fixar cotas de produo, de importao e de exportao. Outro exemplo o Decreto 61.993, de 28 de dezembro de 1967, que determinou que todo reajuste de preo pretendido pela indstria ma46

Pneumticos
Outro caso de repercusso nacional foi o dos pneumticos, julgado pelo Cade em 1976. No mbito do Processo Administrativo 10, grandes indstrias fabricantes de pneus Indstria de Pneumticos Firestone S/A, Pirelli S/A Cia. Industrial Brasileira e Cia. Goodyear do Brasil foram acusadas de adquirir o controle de outras empresas fabricantes do produto para dominar o mercado nacional e ainda passar a atuar diretamente como um cartel na comercializao de pneus por meio da imposio de contratos de exclusividade e diviso de clientes. O plenrio do Cade considerou a conduta desleal e anticompetitiva, condenando as empresas ao pagamento de multas. A deciso do Conselho, entretanto, foi anulada pela Justia Federal no ano seguinte.

Arquivo Nacional

Palcio do Catete (1959). Nos seus primeiros anos, o Cade funcionava no subsolo do edifcio

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nufatureira tinha de ser antes aprovado pela Comisso Nacional para Estabilizao de Preos Conep. Dessa forma, a atuao do Cade encontrava srias barreiras, j que toda a atividade econmica era rigidamente controlada pelo governo da poca. O Estado brasileiro ainda atuava diretamente na prestao de servios, contribuindo para um cenrio no qual no havia espao para se falar em concorrncia. Pesava contra tambm a demora do governo em indicar substitutos para o Cade quando terminavam os mandatos dos conselheiros. Em entrevista Revista de Direito Econmico do Cade nmero 1, de 1986, o primeiro procuradorgeral do Conselho, Paulo Germano Magalhes, comentou essa situao. Alm da demora em nomear conselheiros s vagas existentes, dificultando assim o
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Guerra das Garrafas

Muitos dos processos instaurados pelo Cade no perodo de 1962 at o fim dos anos 70 eram posteriormente contestados no Judicirio. Assim aconteceu com a condenao da empresa de Refrigerantes Sul-Riograndense S/A Indstria e Comrcio, por abuso de poder econmico, no Processo Administrativo 11/74. A empresa gacha, que era subsidiria da Pepsi, foi acusada por concorrentes fabricantes da Coca-Cola Vontobel e Pampa Refrigerantes de desviar e destruir intencionalmente garrafas de Coca-Cola, Fanta e Minuano, algumas das marcas de bebidas comercializadas pelas competidoras da condenada. Alm disso, a subsidiria da Pepsi foi denunciada por manter contratos de exclusividade com pontos de vendas no mercado gacho. O caso ficou conhecido como Guerra das Garrafas.

O Cade em nmeros nos anos de 1976 e 1977

1976
118 sesses Julgamentos 3 Processos Administrativos 1 pela condenao 9 Averiguaes 1 Recurso 6 representaes 3 outros processos
Fonte: Revistas de Direito Econmico do Cade

1977
108 sesses Julgamentos 16 Processos Administrativos 8 Averiguaes 1 Recurso 6 representaes 1 Incidente Processual e algumas Resolues Normativas

qurum necessrio s deliberaes, o controle excessivamente rigoroso da economia esvaziou o rgo. Por um curto perodo, entre 1985 e 1986, o Cade voltou a funcionar com o qurum reestabelecido para realizar as sesses. Na mesma entrevista publi-

cao, Paulo Germano Magalhes comemorou o que parecia o ressurgimento do Conselho e as mudanas no ambiente econmico com a abertura poltica no pas. As esperanas se renovam, medida que os controles de natureza poltica se tornam menos rgidos.
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Mensagem presidencial
Um dos destaques da Revista de Direito Econmico publicada em janeiro de 1986, que marcava a retomada institucional do Cade, foi uma mensagem do ento presidente da Repblica Jos Sarney, intitulada Em defesa dos pequenos, transcrita a seguir. O Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE representa papel de grande importncia no meu Governo que , como sempre tenho dito, um Governo voltado para o social, para a defesa dos pequenos, carentes e oprimidos. O CADE deve constituir-se numa cidadela da luta contra o abuso do poder econmico que sufoca o consumi-

dor. Numa poca difcil, em que vrios fatores contribuem para as dificuldades de produo, em que a ganncia de muitos se exercita diariamente sobre os desprotegidos da sorte, um rgo como o CADE, do Ministrio da Justia, precisa ser moderno, de operao veloz, funcional, a fim de corresponder s suas relevantes atribuies. Estou certo de que o CADE ajudar meu Governo a oferecer aos brasileiros melhores dias, em que imperem a justia e a honestidade e o abuso do poder econmico seja combatido e banido. Que a revista deste novo CADE divulgue em todos os quadrantes do Pas o trabalho que o rgo vem realizando em benefcio do fraco contra o forte, do oprimido contra o opressor, e que oriente e defenda o consumidor.

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O caminho at a Lei 8.884/94

O incio da dcada de 1990 no Brasil foi marcado por crises econmicas e pela exacerbao da defesa da liberalizao da economia e da abertura do mercado como instrumentos de enfrentamento do processo inflacionrio. Nesse contexto de abertura econmica, entraram em vigor a Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e a Lei 8.158, de 8 de janeiro de 1991. A primeira definiu os crimes contra a ordem tributria, econmica e contra as relaes de consumo, fixando punies. J a segunda legislao criou a Secretaria Nacional de Direito Econmico SNDE, vinculada ao Ministrio da Justia, e cuja funo era apurar e propor as medidas cabveis com o propsito de corrigir as anomalias de comportamento

de setores econmicos, empresas ou estabelecimentos, bem como de seus administradores e controladores, capazes de perturbar ou afetar, direta ou indiretamente, os mecanismos de formao de preos, a livre concorrncia, a liberdade de iniciativa ou os princpios constitucionais da ordem econmica. Adicionalmente, a Lei 8.158/91 deu ao Cade a responsabilidade de analisar atos de concentrao das empresas, pois a legislao anterior Lei 4.137/62 s previa a atribuio de coibir condutas no concorrenciais. As novas normas no revogaram a Lei 4.137/62 e, dessa forma, Cade e SNDE passaram a funcionar em conjunto, sendo o primeiro encarregado dos julgamentos e a segunda, responsvel pela instruo dos processos. Ruy Coutinho, presidente do
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Cade de 1992 a 1996, conta que no perodo entre 1989 e o final de 1991 o Conselho estava praticamente abandonado, pois os mandatos dos conselheiros anteriores haviam terminado e ainda no havia indicao de novos integrantes. Apenas em fevereiro 1992, uma nova composio tomou posse, sob a presidncia de Coutinho. Ele lembra que o rgo no tinha sede nem moblia e os documentos relativos aos processos administrativos estavam todos empilhados em uma sala, sem preservao. O Cade no tinha sequer oramento e usvamos o oramento da SNDE, criada havia pouco tempo, lembra Coutinho. No incio de 1990, o Conselho passou perto de ser extinto oficialmente, j que muito pouca gente que
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assumia o novo governo naquele momento conhecia o rgo ou sabia sobre suas atribuies. O secretrioexecutivo do Ministrio da Justia poca, Trcio Sampaio Ferraz Jr., exemplifica a situao com um episdio ocorrido em uma reunio de assessores da nova administrao em 1990, na qual um dos assuntos discutidos era a extino do Cade. Ningum sabia muito bem para qu o Cade servia e eu o salvei da extino fazendo uma pergunta muito simples aos economistas: vocs vo acabar com o Conselho Monetrio Nacional tambm? Ouvi que no, no poderia acabar, relata. Sampaio Ferraz narra ainda o que se passou quando se tratou de decidir em que parte da estrutura de governo o Cade ficaria: Na poca havia uma grande

dvida em que ministrio colocar a Funai [Fundao Nacional do ndio]. A a brincadeira era: quem levar os ndios leva o Cade. Fazia todo sentido que a Funai ficasse no Ministrio da Justia porque uma questo de direitos humanos. E a disseram que a concorrncia no tinha nada que ver com direito. Eu disse: tem sim, direito da concorrncia, que era uma expresso nova para a poca. A despeito da falta de recursos, de infraestrutura e de pessoal, o rgo de defesa da concorrncia conseguiu manter sua atuao jurisdicional e julgou casos importantes no primeiro ano de funcionamento aps a retomada de suas atividades, em meados de 1993. Um deles resultou na condenao da Xerox do Brasil S/A por prtica abusiva e concorrncia desleal (ver box na pg. 54).

Nesse mesmo comeo de dcada, o contexto econmico do pas comeava a se alterar, pavimentando o caminho para que a defesa da concorrncia comeasse a ganhar destaque e importncia crescentes. O processo de liberalizao da economia brasileira, iniciado em 1990, permitiu a entrada de produtos importados no mercado nacional. Isso estimulou a concorrncia e passou a exigir mais qualidade da produo nacional, que agora precisava competir com os importados para conquistar o consumidor. Tambm em 1990 entrou em vigor o Cdigo de Defesa do Consumidor CDC, com a Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, que estabelece normas e regras de conduta a serem seguidas pelas empresas e garante as condies para que os consumidores possam reivindicar
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seus direitos. Ao possibilitar que o cidado exija seus direitos nas relaes de consumo, o CDC tambm contribuiu para que os fornecedores se preocupassem em oferecer produtos cada vez melhores. Nos anos 1990, aprofundou-se no pas a poltica de liberalizao econmica e comearam a ser extintos os rgos e mecanismos de controle de preos e os tabelamentos. Tambm se iniciou o processo de privatizao e de transformao do papel do Estado em regulador de setores nos quais antes atuava como agente econmico. Nesse contexto, a defesa da concorrncia comeava a ganhar fora como mecanismo garantidor da competio. O contexto da luta contra a inflao uma das marcas fundamentais na evoluo da defesa da concorrn54

Xerox
No Processo Administrativo 23/1991, a Xerox do Brasil S/A foi acusada de prtica de venda casada. A denncia feita por empresas concorrentes Recomex Materiais e Equipamentos de Xerografia Ltda., Granlumen Comrcio e Representaes Ltda. e Repro-Materiais e Equipamentos de Xerografia Ltda. dava conta de que a Xerox obrigava seus clientes a somente utilizar material de consumo da empresa quando adquiriam os equipamentos da marca. O Plenrio decidiu, com base ainda na Lei 4.137/62, que estava comprovada a prtica abusiva e multou em 2 milhes de UFIR a Xerox do Brasil. A condenao foi contestada na Justia Federal do Distrito Federal e em 2013 o Tribunal Regional Federal da 1 Regio confirmou a deciso do Cade.

cia. O diagnstico dos economistas era que a inflao no Brasil nos anos 1980 e 1990 alimentava-se de duas fontes: memria inflacionria, que levava os empresrios a remarcarem preos no presente com base na inflao do passado, e demanda reprimida, j que, com a economia fechada por tantos anos, a produo nacional no conseguia oferecer bens e servios em quantidades suficientes para atender quem queria consumir. Com a inflao controlada, nos anos 1990, a consolidao no Brasil da cultura da concorrncia pode ser vista como fundamental. Em uma economia aberta e com liberdade de preos, a concorrncia uma das responsveis por garantir e estimular a competio entre as empresas pela preferncia dos consumidores,

limitando assim abusos de poder econmico via aumento de preos, por exemplo. Os empresrios iniciavam a convivncia com a realidade em que deveriam se esforar para reduzir os custos de sua produo por meio do investimento em inovaes e tecnologia e, assim, conseguir produzir por menos e vender seus produtos por preos competitivos. Ruy Coutinho acrescenta que esse cenrio ajudou no advento de uma nova legislao antitruste: a Lei 8.884, de 11 de junho de 1994, que ainda tramitava como projeto de lei no Congresso Nacional quando o Plano Real foi lanado. A concorrncia era vista como um suporte eficaz do plano de estabilizao de preos. O Projeto de Lei foi encaminhado ao Legislativo em 1993, na gesto do presidente Itamar Franco, aps ser
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elaborado por uma comisso de juristas e economistas. Entre o envio ao Congresso, tramitao, aprovao e sano, 13 meses se passaram. Quando a nova moeda, o real, comeou a circular, em 30 de junho de 1994, a Lei 8.884/94 j estava em vigor. Coutinho relembra que a proposta de nova legislao sofreu inicialmente forte resistncia por parte de alguns empresrios, que temiam a volta do controle de preos e dos recursos de produo. Os atores da poca reconhecem que havia, em parte, certa presso para que a nova lei antitruste inclusse mecanismos de controle de preos. No foi fcil evitar essa distoro [ter no texto legal formas de controle de preos]. Mas, se isso acontecesse, o objetivo de um moderno apara56

to legal estaria desvirtuado. Note-se que durante a tramitao do projeto estvamos vivendo uma situao absolutamente peculiar: um presidente da Repblica que assumira em meio a uma crise institucional grave, uma inflao violentssima, e com um turnover [rotatividade] inusitado de ministros da Fazenda: nada menos que quatro, relata Coutinho.

CAPTULO 2

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Fortalecimento institucional

Com a Lei 8.884/94, o Cade foi transformado em autarquia, com autonomia administrativa e oramento prprio. Foram mantidas as disposies da Lei 8.158/91 que fixavam os mandatos dos conselheiros em dois anos, permitida a reconduo por igual perodo, e determinavam a aprovao prvia pelo Senado Federal. O plenrio do Conselho, composto a partir de agora por seis con-

selheiros e um presidente e no mais quatro, como constava na lei anterior e na Lei 4.137/62 , passou a ter a palavra final nos julgamentos de atos de concentrao e de condutas anticompetitivas. A SNDE, criada em 1991, passou a ser denominada Secretaria de Direito Econmico SDE e foi reestruturada. Ainda vinculada ao Ministrio da Justia, a Secretaria teve
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Cartas-alerta
A Lei 8.884/94 tornou obrigatria a notificao ao SBDC de operaes entre empresas que poderiam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia. Quando Gesner de Oliveira estava frente do Conselho, ainda comeavam a se difundir a importncia e as competncias do rgo antitruste no Brasil. Nesse perodo, uma prtica adotada foi o envio de cartas-alerta comunicando s empresas que dada operao j consumada deveria ser notificada ao Cade. Gesner de Oliveira relembra que verificava pela imprensa a ocorrncia desses atos de concentrao. A medida tinha um carter preventivo, e no o de simplesmente multar as empresas por descumprirem a lei. O efeito foi bem positivo, pois naquela poca no havia a cultura de notificar os atos de concentrao. O Cade tentava criar essa cultura, com um papel preventivo e educativo.

ampliao do nmero de cargos tcnicos e ficou responsvel por instruir a anlise concorrencial dos atos de concentrao e por investigar infraes ordem econmica. Em 1 de janeiro de 1995, a Medida Provisria 813 criou a Secretaria de Acompanhamento Econmico Seae do Ministrio da Fazenda, responsvel por dar assistncia e pareceres econmicos nos casos a serem julgados pelo Cade. Em conjunto, o Cade, a SDE e Seae compunham o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia SBDC. Em 1996, o colegiado do Cade foi praticamente todo alterado, com novos conselheiros e um novo presidente, Gesner de Oliveira, cuja gesto se encerrou no ano 2000. Durante esse perodo, o Cade aprimorou procedimentos institucionais

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internos importantes que ritualizaram o trabalho do Conselho, alguns dos quais permanecem at os dias atuais. Alm disso, a nova configurao contribuiu para a construo de uma cultura da defesa da concorrncia no pas. As sesses de julgamento do Cade passaram a ser contabilizadas e uma prtica iniciada nesse perodo, a realizao do seminrio interno, se mantm at hoje. Tratase de uma reunio, realizada na vspera da sesso pblica de julgamentos, na qual os conselheiros se encontram para discutir pontos de vista, ideias, experincias e trocar informaes gerais sobre os temas que envolvem os casos a serem julgados. Naquele final dos anos 1990, quando a prtica se estabeleceu, o

Cade ainda carecia de instrumentos materiais, como apoio para pesquisas de jurisprudncia, e os seminrios internos serviam para prover os conselheiros de melhores condies e respaldo tcnico para realizao de suas anlises e concluses. Outra medida necessria para o rgo se firmar como uma autoridade independente naquele momento era a instalao em uma sede prpria para o seu funcionamento regular. At ento, o Conselho ocupava parte de um andar no prdio anexo ao Ministrio da Justia. No ano 2000, aps uma reforma realizada com o pouco de recursos disponveis, o Cade instalou-se no Setor Comercial Norte, em um prdio no qual havia funcionado a antiga Empresa Brasileira de Comunicao, a Radiobrs.
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Difuso da cultura da concorrncia

Durante o perodo de consolidao institucional, ainda havia desconhecimento sobre a importncia da concorrncia para a economia brasileira. Permanecia certa desconfiana de que pudesse ocorrer uma eventual volta dos congelamentos e tabelamentos de preos a qualquer momento. Cludio Considera, titular da Seae entre 1999 e 2002, relembra que uma das suas primeiras tarefas no cargo foi garantir sociedade e, em particular, ao empresariado, que o controle de preos adotado em vrios planos de estabilizao anteriores no seria retomado. Difundir a misso institucional do SBDC passava tambm por ampliar a participao em eventos internacionais e
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dialogar com vrios atores da comunidade antitruste. Nesse sentido, uma das iniciativas de divulgao da cultura da concorrncia no Brasil foi o Programa de Intercmbio do Cade, o PinCade, criado em 1999 e realizado at hoje. Por meio do programa, estudantes de graduao e ps-graduao passam um tempo em contato com a teoria e a prtica jurdicas relacionadas defesa da concorrncia por meio de aulas, participao em debates, acompanhamento de sesses plenrias do Cade e contato com outros rgos integrantes do SBDC. Os pincadistas tm a oportunidade de conhecer o cotidiano da instituio e participam de uma srie de atividades, como palestras de especialistas, pesquisas econmicas e jurdicas, estudos e anlises

Isaac Amorim/ACS/MJ

Sede do Cade de 2000 a 2012, no Setor Comercial Norte

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de casos, elaborao de notas tcnicas e relatrios processuais, alm de outras atividades correlatas. O PinCade uma forma de divulgao da cultura da concorrncia, pois permite a promoo da cooperao cientfica e acadmica, alm de contribuir para o fortalecimento institucional do Cade, estimulando a realizao de estudos e a participao da sociedade. Lcia Helena Salgado, integrante do Conselho nessa poca, destaca que o intercmbio do Cade com as universidades funcionou no s como uma medida agregadora de qualidade e tcnica s anlises, por meio do convvio com estudos e vises acadmicas do ainda recente direito concorrencial no Brasil, mas foi tambm uma forma de estimular o interesse da academia pelo tema no pas.
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Muitos participantes do PinCade retornam ao SBDC, seja como tcnicos, seja em cargos como procurador-geral, conselheiros, superintendente-geral e, inclusive, presidente. Esse fato demonstra a efetividade do programa de intercmbio no fomento do interesse pela defesa da concorrncia no Brasil.

rea tcnica
No incio dos anos 2000, quando assumiu a presidncia Joo Grandino Rodas no cargo at 2004 , o Cade passou perto de perder todos os poucos profissionais tcnicos de que dispunha poca. O quadro de pessoal era formado por servidores pblicos emprestados de outros rgos e aqueles nomeados para cargos comissionados do

Alexandre Santos/Asscom/Cade

Participantes do 33 PinCade no plenrio da autarquia, em janeiro de 2013

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Grupo-Direo e Assessoramento Superiores DAS de nveis 1 e 2 (a estrutura do servio pblico do Poder Executivo prev nveis de DAS de 1 a 6). O Ministrio do Planejamento autorizou a realizao de um concurso pblico para contratao de servidores temporrios pelo Cade, com a justificativa de que se tratava de uma excepcionalidade e de especial interesse pblico. Os contratos nessa modalidade valiam por at dois anos. No entanto, a realizao do concurso foi questionada no Supremo Tribunal Federal STF por meio de uma Ao Direta de Inconstitucionalidade Adin, em novembro de 2003, e o certame acabou suspenso por fora de liminar. A alegao era a de que funcionrios
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temporrios no poderiam trabalhar com processos em atividades fim. Quando Elizabeth Farina assumiu a presidncia do Conselho em substituio a Grandino Rodas, o desafio prioritrio era resolver a questo do concurso no Supremo. Chamei a ento procuradorageral do Cade, Maria Paula Dallari Bucci, e decidimos ir ao STF conversar sobre a Adin e a urgncia de os aprovados no concurso tomarem posse. Levamos os argumentos econmicos e jurdicos e fomos recebidas pelo ento presidente da Corte, Nelson Jobim, relata a expresidente, que ficou no cargo de 2004 a 2008. O documento com esses argumentos foi entregue ao presidente da Suprema Corte, aos outros dez ministros e tambm Advocacia-

Geral da Unio AGU, que fez a sustentao oral a favor da derrubada da liminar, o que acabou ocorrendo. Mais tarde, o STF reconheceu a urgncia de o Cade realizar a seleo para contratao temporria. O episdio ajudou a instituir no rgo a rotina de produo de nmeros estatsticos atualizados sobre o desempenho do Cade e foi criado ento o Cade em Nmeros, uma anlise peridica publicada no stio eletrnico da instituio at hoje. A partir da, todos os interessados passaram a ter condies de avaliar o desempenho do Conselho. Aps a vitria no STF e a realizao do concurso, os esforos foram centrados no treinamento dos aprovados, mas o oramento era restrito. A soluo encontrada foi a escolha da Escola de Administrao

Transparncia
Em meados dos anos 2000, as reunies de julgamentos do Cade, que j eram pblicas, ganharam ainda mais transparncia, ao serem tambm transmitidas ao vivo, via internet, em udio. Foi uma ao indita entre as agncias reguladoras no pas. A primeira transmisso foi a da 338 Sesso Ordinria de Julgamento, realizada em 19 de janeiro de 2005, e at hoje os julgamentos do Cade podem ser acompanhados em tempo real pelo site da autarquia na internet. Na poca, a presidente Farina destacou a iniciativa como uma das maiores inovaes no Conselho. Qualquer pessoa, em qualquer lugar, pode acompanhar todos os debates. Isso aumenta a transparncia porque expe os pontos importantes das discusses, sejam econmicos, sejam jurdicos.

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Fazendria Esaf, do Ministrio da Fazenda, que conta com tradio na formao de quadros para o Executivo Federal. Nos anos seguintes, novas negociaes com o Ministrio do Planejamento viabilizaram a posse de 25 gestores governamentais na autarquia, aps uma seleo para a carreira de Especialista em Polticas Pblicas e Gesto Governamental a mesma que ocupar gradualmente 200 novos cargos criados para o SBDC pela Lei 12.529/11. Como ocorre em outras instituies, um quadro estvel de servidores deu ao Cade a garantia de continuidade na anlise dos processos, ainda que ocorram trocas de dirigentes e assessores. Em 2006, parte dos conselheiros teve os mandatos encerrados e nem por isso o
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rgo parou. Os processos continuaram a tramitar nas fases preliminares s da finalizao do voto porque havia pessoal com memria do trabalho que podia dar continuidade, diz Elizabeth Farina.

CAPTULO 3

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Fuses em destaque

A legislao anterior Lei 8.884/94 j previa que o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia SBDC analisaria fuses, aquisies e associaes empresariais, os chamados atos de concentrao. No entanto, foi o novo marco legal de 1994 que estabeleceu um filtro objetivo, tornando obrigatria a notificao ao sistema de operaes que envolvessem empre-

sas ou grupos empresariais com faturamento igual ou superior a R$ 400 milhes ou que resultassem em uma concentrao de mercado de 20% ou mais. Com isso, a partir de 1994 at o incio dos anos 2000, houve a consolidao institucional do SBDC, especialmente por causa da maior publicidade que ganharam as decises do Conselho. Seus julgamen71

tos atraam a ateno da imprensa e os trs rgos que compunham o sistema o Cade, a SDE e a Seae comearam a ficar conhecidos do grande pblico. A sociedade brasileira em geral passou a reconhecer a importncia desses rgos e, particularmente, o empresariado comeou a aceitar a realidade de que existia uma obrigao legal de submeter atos de concentrao ao crivo do Conselho. Esse momento histrico foi marcado por um intenso movimento mundial de reorganizaes societrias no setor privado, alm das privatizaes de grandes empresas estatais brasileiras. Em meio a toda a agitao no cenrio das fuses e associaes empresariais, o Brasil aprendia a viver sem os mecanismos de controle de preos e a con72

viver com um Estado regulador das atividades empresariais. Nessa poca, um caso rumoroso marcou a trajetria da poltica de concorrncia no Brasil. Em fevereiro de 1994, a Siderrgica Laisa S/A subsidiria do Grupo Gerdau adquiriu a Siderrgica Pains, localizada no municpio de Divinpolis/MG, e que era ento controlada pela alem Korf GmbH. Um ano depois, em maro de 1995, ao julgar o caso (Ato de Concentrao 16/1994), o Cade determinou que o negcio fosse desfeito. A maioria dos conselheiros considerou que a fuso elevaria a concentrao no mercado de aos planos de 48% para 53% em favor da Gerdau, o que colocaria em risco a concorrncia nesse setor. Esse foi o primeiro caso vetado integralmente pelo Cade, aps a entrada em vigor da Lei 8.884/94.

O desdobramento dessa deciso foi inusitado, classifica Ruy Coutinho, presidente do Conselho quando se iniciou essa anlise. Aps o julgamento, a Gerdau entrou com um pedido de reapreciao no prprio Conselho. Em outubro de 1995, o plenrio, por maioria, rejeitou os argumentos para rever sua deciso e manteve o veto total operao. A Gerdau recorreu ento ao ministro da Justia poca, Nelson Jobim, apresentando um recurso hierrquico para anular a deciso. Apesar de o artigo 50 da Lei 8.884/94 dispor que as decises do Cade no comportam reviso no mbito do Poder Executivo, o ento ministro acatou o recurso e solicitou todos os autos do processo ao Cade, suspendendo a obrigao do cumprimento da deciso.

Seguiu-se uma enorme repercusso na imprensa diante da deciso do ministro, acompanhada de duras crticas de advogados e empresrios atuao do Cade, completa Coutinho. O economista Mrio Henrique Simonsen, por exemplo, publicou na Revista Exame, em fevereiro de 1996, um artigo intitulado O Cade atrapalha, no qual fazia duras crticas Lei 8.884/94, acusando-a de j ter nascido ultrapassada. Seu argumento era que, em um cenrio de economia globalizada, seria impossvel a qualquer empresa impor preos ou condies de mercado, mesmo que fosse monopolista em um setor, por causa da competio dos produtos importados. Na esfera poltica, chegou a ser criado um grupo interministerial
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composto por representantes dos ministrios da Justia, da Fazenda, do Planejamento e da Indstria e Comrcio. O objetivo era estudar alteraes na legislao que poderiam ser feitas por meio de uma medida provisria com o intuito de reduzir os poderes do Cade, em particular, sobre operaes de fuso e aquisio, que seriam transferidos para a SDE, rgo diretamente ligado ao Ministrio da Justia. Aps dois anos, o recurso apresentado pela Gerdau foi encaminhado para anlise do Cade, que estava com o plenrio quase todo renovado devido ao final dos mandatos de cinco integrantes, entre eles o presidente da autarquia. O Conselho decidiu voltar a julgar a fuso e o caso foi aprovado, desde que atendidas as restries impostas pelo Cade,
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por meio de um Termo de Compromisso de Desempenho TCD, para afastar os riscos concorrenciais que a operao envolvia. O TCD, mecanismo previsto na Lei 8.884/94, um acordo firmado entre o Cade e as partes como condio para que o negcio seja aprovado, caso seja necessria a aplicao de restries concorrenciais. O termo estabelece metas qualitativas e/ou quantitativas para afastar os riscos concorrncia detectados na anlise do caso. No TCD tambm so estipulados prazos para o cumprimento das obrigaes, que so monitoradas pela autoridade antitruste. Na Lei 12.529/11, esse tipo de restrio feita por meio de um Acordo em Controle de Concentraes ACC.

Reconhecimento da sociedade
A Lei 8.884/94 deu ao SBDC maior visibilidade e melhores condies para a gesto da poltica de defesa da concorrncia. Os segmentos empresariais tornaram-se mais atentos necessidade legal de submeter certas operaes anlise antitruste. Mais tarde, no ano 2000, alteraes na legislao permitiram a realizao de buscas e apreenses, a celebrao de acordos de lenincia, alm da possibilidade de celebrao de compromissos de cessao com as empresas investigadas por prticas anticoncorrenciais assunto abordado em detalhe no Captulo 4. No entanto, para os especialistas, a lei concorrencial de 1994 deu especial nfase eficin-

cia econmica e reforou as competncias do SBDC no tocante ao controle de atos de concentrao. Sob a vigncia da Lei 8.884/94, o Cade prosseguia suas anlises, inclusive com a imposio de vetos totais a operaes. Foi o que ocorreu no caso da tentativa de criao de uma joint venture entre duas empresas fabricantes de materiais para construo, como telhas e caixas dgua, a Brasilit S/A e a Eternit S/A (ver box na pg. 77). Nos ltimos anos da dcada de 1990, foram numerosas as operaes de fuses e aquisies em todo o mundo, e muitas tiveram de passar pelo crivo dos rgos brasileiros de defesa da concorrncia, pois tinham o potencial de afetar o mercado domstico. Um dos processos emblemticos julgados pelo
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Cade nesse perodo foi a compra da empresa nacional de creme dental Kolynos pela concorrente norteamericana Colgate. A aquisio da Kolynos do Brasil pela americana Colgate-Palmolive Company decorreu da compra, realizada no exterior por meio de processo privado de leilo, de parte dos negcios mundiais de sade bucal da American Home Products Corporation AHP pela Colgate. Entre os negcios da AHP estava a Kolynos, no Brasil. Um dos principais desafios do Cade para julgar esse caso foi que a Colgate, tendo firmado o negcio, assumiu quase imediatamente a fbrica da Kolynos. Isso ocorria por causa das interpretaes sobre a Lei 8.884/94, que previa at 15 dias, contados da realizao dos atos de concentrao, para que fossem noti76

ficados ao rgo antitruste. A inexperincia no uso, poca, dos instrumentos jurdicos que poderiam impedir a consumao total da operao at que o Cade conclusse a anlise sobre o impacto concorrencial do negcio acabava limitando a atuao do Conselho. Ao julgar o Ato de Concentrao 27/1995, em setembro de 1996, o Cade decidiu por aprovar a fuso entre Colgate e Kolynos com restries, impondo nova empresa, por meio de um Termo de Compromisso de Desempenho TCD, a suspenso por quatro anos da utilizao da marca Kolynos para fabricao e comercializao de creme dental no Brasil. O objetivo era garantir condies para a entrada de novos competidores no mercado de creme dental no pas. As anlises oficiais

Brasilit/Eternit
Em novembro de 1994, ao julgar o Ato de Concentrao 6/94, o plenrio do Conselho rejeitou totalmente a criao da empresa Eterbrs Sul Ltda., que nasceria da associao entre Brasilit e Eternit. O Cade entendeu que a unio das empresas afetaria todo o territrio nacional, restringindo ainda mais a oferta de matrias-primas como o amianto para os demais concorrentes naquele mercado, j considerado bastante concentrado. De acordo com as informaes de que dispunha o Cade naquele momento, indiretamente, as duas empresas controlavam a explorao dos produtos de fibrocimento nome genrico de um material de construo feito de pasta de cimento reforada por fios ou filamentos de origem natural ou sinttica. A concentrao que surgiria nesse mercado, caso a operao se realizasse, seria superior a 50%, segundo os pareceres tcnicos da SDE, Seae e da Procuradoria do Cade. Em consequncia, o ato de concentrao no foi autorizado.
Acervo Cade

Edio de O Globo de 26 de novembro de 1994 noticia veto do Cade fuso entre Brasilit e Eternit

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Ambev
A criao da Ambev American Beverage Company ou Companhia de Bebidas das Amricas , por meio do Ato de Concentrao 08012.005846/1999-12, tornou-se um dos mais conhecidos julgamentos j realizados pelo Cade. A empresa resultou da unio entre a Companhia Antarctica Paulista e a Cervejaria Brahma, em julho de 1999, e foi apresentada como uma fuso entre iguais destinada a aumentar a competitividade, ganhar escala para crescer e internacionalizar-se. At a aprovao final pelo SBDC, em 30 de maro de 2001, ocorreram vrias discusses e passaram-se 273 dias. A unio das duas empresas era polmica, j que pouco antes dessa fuso a Brahma havia adquirido a Skol. Juntas, as marcas dominavam 90% do mercado brasileiro de cervejas. Os pareceres da Seae e da SDE eram contrrios aprovao incondicional do negcio. A Seae props a venda da Skol como condio para que o negcio fosse aprovado. A SDE sugeriu que a nova companhia se desfizesse de uma das trs marcas. O colegiado do Cade aprovou o negcio, com algumas exigncias. Entre as restries impostas, estava a obrigao de a Ambev vender a marca de cerveja Bavria e cinco de suas fbricas, a fim de oferecer infraestrutura operacional e logstica empresa compradora para que ela se fixasse no mercado, com o propsito de preservar a concorrncia no segmento cervejeiro. A marca Bavria foi ento adquirida pela empresa canadense Molson.

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apontaram concentrao de 77% do mercado, j que as duas principais marcas do produto ficariam em poder de um nico grupo econmico. O Cade concluiu que a marca de um creme dental e os investimentos em propaganda e em promoo eram uma forte barreira entrada de novos competidores nesse mercado. Da a avaliao de que se uma das duas marcas lderes no Brasil fosse suspensa, haveria um espao para que outro competidor de peso pudesse se estabelecer. Os julgamentos de atos de concentrao continuaram destacando a atuao do Conselho nesse perodo. Uma deciso marcante foi a que resultou na criao da Ambev, a partir da fuso entre as cervejarias Brahma e Antarctica (ver box na pg. 78).

Garantia da reversibilidade da operao

As limitaes inerentes anlise de atos de concentrao posterior realizao das operaes, como acontecia no Brasil poca, comearam a ser minimizadas a partir de 2002, com o uso das medidas cautelares. Por meio delas, o Cade exigia a preservao das estruturas dos negcios envolvidos em atos de concentrao at a concluso do julgamento. Em algumas situaes, a medida tomava a forma de um Acordo de Preservao de Reversibilidade da Operao Apro, no qual, por meio de consenso entre o conselheiro relator e as partes, era possvel manter as condies de mercado anteriores concentrao e prevenir mudanas irreversveis ou de
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difcil reparao antes do julgamento do mrito da operao pelo plenrio do Cade. Assim, as empresas concordavam em no incorporar ou integrar atividades; manter lojas e fbricas em funcionamento; preservar a fora de trabalho; no extinguir marcas ou produtos; e garantir os investimentos, eventuais planos de pesquisas ou de marketing, at que fosse concluda a anlise do ato de concentrao. Os Apros previam ainda multas em casos de eventuais descumprimentos pelas partes. Vrios Apros foram assinados pelo Cade, como em 2002, no caso da aquisio da fbrica de chocolates Garoto pela concorrente sua Nestl, um dos mais discutidos na histria da defesa da concorrncia no Brasil. A operao foi vetada totalmente pelo plenrio do Conselho
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e ainda hoje est em debate no Poder Judicirio (ver box na pg. 82). Outra grande operao seguida de um Apro logo aps ser anunciada foi uma possvel unio entre as duas maiores companhias areas do pas, TAM e Varig. A associao entre elas (Ato de Concentrao 08012.001291/2003-87) foi firmada em meio a uma crise econmica no setor de transporte areo, com o objetivo inicial de constituir uma terceira empresa de capital aberto, compartilhada pelos scios, e que permitiria o saneamento operacional e administrativo das duas companhias. O negcio acabou no se concretizando, mas ao ser anunciada a inteno, TAM e Varig iniciaram operaes de compartilhamento de voos codeshare , o que foi acompanhado de perto pelo Cade por meio de um Apro.

Isaac Amorim/ACS/MJ

Julgamento do caso Nestl e Garoto pelo Cade, em 2004

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Nestl/Garoto
A compra da Garoto, localizada na cidade de Vila Velha, no Esprito Santo, pela multinacional Nestl, anunciada em fevereiro de 2002, acabou totalmente rejeitada pelo plenrio do Cade em fevereiro de 2004, no julgamento do Ato de Concentrao 08012.001697/2002. A operao foi vetada porque o Cade entendeu que o negcio tinha um alto potencial lesivo concorrncia, pois resultaria em uma concentrao de mais de 58% do mercado de chocolates em poder da Nestl. Antes do julgamento, a empresa sua assinou com o Cade um Apro, comprometendo-se a funcionar de maneira independente das estruturas da Garoto e a no tomar decises que poderiam ser irreversveis. Mesmo ciente da possibilidade de a operao ser totalmente rejeitada, a empresa sua ficou inconformada com o veto e ainda tentou reverter a posio do Cade no prprio Conselho, ao apresentar uma proposta de se desfazer de parte dos ativos da Garoto. Isso, na viso da empresa, deveria ser encarado como fato novo ao processo, nica forma prevista na lei de o Conselho rever a deciso inicial. A proposta foi novamente rejeitada pelo Cade, dando incio discusso do caso na Justia, que perdura at hoje.

Como a atuao conjunta de companhias daquele porte poderia ter impactos sobre a concorrncia no setor, o acordo para garantir a reversibilidade da operao e a competitividade no mercado foi firmado no ms seguinte notificao do ato de concentrao. Pelo Apro, as duas empresas deveriam permanecer funcionando de forma separada, estabelecendo tarifas, frequncias de voos, programas de milhagem e demais condies comerciais de forma individual e autnoma. A pedido do Cade, em 2004, a Seae fez uma ampla anlise do funcionamento do codeshare e de seus reflexos concorrenciais no setor areo, tendo concludo que a associao era prejudicial ao mercado domstico. Desse modo, recomendou seu encerramento. No incio de 2005,

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Oi/BrT
Em maio de 2008 foi notificada ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia a compra da empresa de telefonia Brasil Telecom pelo Grupo Oi (Ato de Concentrao 08012.005789/2008-23). Em dezembro daquele mesmo ano, um Apro foi assinado com as empresas para garantir, at que o Cade decidisse sobre a operao, a independncia das polticas comerciais e de marketing, das diretorias e da contabilidade, particularmente na rea de provedores de acesso internet. Na mesma poca, a Agncia Nacional de Telecomunicaes Anatel, rgo regulador do setor, tambm definiu condies para conceder a anuncia prvia ao negcio. Em outubro de 2010, o plenrio do Cade, por unanimidade, aprovou a compra mediante a assinatura de um Termo de Compromisso de Desempenho TCD, que previu a instituio de um sistema transparente de venda no atacado pela Oi/BrT. Como cobriam boa parte do territrio brasileiro, Oi e Brasil Telecom vendiam, em determinadas regies do pas, acesso a suas infraestruturas para empresas concorrentes. O objetivo do TCD era permitir que as empresas demandantes pudessem saber sobre prazo estimado, setor em que o pedido se encontrava, e justificativa, caso houvesse recusa ou impossibilidade tcnica ou legal de atender ao pedido. Tais informaes tambm permitiriam ao rgo de defesa da concorrncia monitorar as venda da Oi/BrT no mercado de atacado de telecomunicaes, e eliminar eventual conduta discriminatria. Com base nesses dados, o Cade acabaria ainda por colaborar com o aprimoramento dos servios, j que tais informaes seriam repassadas Anatel para que o rgo regulador pudesse avaliar, tambm, onde havia a necessidade de investimentos especficos, impedindo que as empresas deixassem de investir na rede e prejudicassem seus concorrentes. O TCD previu multas s empresas em caso de descumprimento, inclusive por atrasos na entrega dos relatrios e por prestao de informaes erradas.

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Caso Ipiranga
Em dois momentos distintos de 2008, o plenrio do Cade analisou a venda dos ativos do Grupo Ipiranga para o consrcio formado pelas empresas Brasken, Petrobrs e Ultrapar e que envolveram os segmentos de refino de petrleo (AC 08012.002818/2007-14), petroqumica (AC 08012.002813/2007-91 e AC 08012.014599/2007-16) e distribuio de combustveis (AC 08012002816/2007-25). Em julho, o plenrio aprovou a parte do negcio que envolvia as reas de refino e petroqumica, com restrio. As empresas deveriam limitar a clusula que previa que os antigos scios da Ipiranga no poderiam voltar ao mercado por cinco anos apenas s regies onde o Grupo Ipiranga atuava antes das operaes. Em dezembro de 2008, o plenrio do Cade retomou o julgamento do negcio, dessa vez no setor de distribuio de combustveis. A aprovao foi condicionada assinatura de um Termo de Com-

promisso de Desempenho TCD. Entre as obrigaes impostas pelo TCD, estava a garantia a donos de postos Ipiranga de 21 municpios das regies Norte, Nordeste e Centro-Oeste da possibilidade de trocarem a marca por outras bandeiras at 2012, sem ter de pagar multa rescisria Petrobrs, que passou a controlar a distribuio de combustveis da Ipiranga nessas regies. Outro ponto envolveu a compra da distribuidora de asfalto da Ipiranga, a Iasa, pela Petrobrs, tambm aprovada, mas com a determinao estatal de que concedesse s demais distribuidoras de asfalto as mesmas condies garantidas Iasa e BR. A Petrobrs ainda teve de vender a estrutura de estocagem adquirida da Ipiranga no Distrito Federal e arrendar parte da capacidade de estocagem da empresa no Mato Grosso e no Mato Grosso do Sul. As restries tiveram por objetivo diminuir a concentrao, superior em alguns casos a 50%, em poder da Petrobrs aps a aquisio dos ativos da Ipiranga.

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o Conselho determinou o fim do compartilhamento de voos, j que as empresas haviam declarado que no tinham mais a inteno de se unir e, dessa forma, no fazia sentido manter o codeshare. Outro caso precedido da assinatura de um Apro ocorreu em 2008 na rea de telecomunicaes, quando o Grupo Oi comprou o controle acionrio da operadora de telefonia Brasil Telecom. Por unanimidade, o plenrio aprovou o negcio condicionado s restries definidas em um Termo de Compromisso de Desempenho TCD (ver box na pg. 83). Em uma das maiores e mais complexas operaes j realizadas no Brasil nas reas de petrleo, combustveis e petroqumica, o Cade analisou, em 2008, a venda de ativos do Grupo Ipiranga para um consrcio formado

por Petrobrs, Ultrapar e Brasken. Nesse caso, tambm a utilizao de medida cautelar, mais tarde transformada em Apro, foi um instrumento fundamental para que a deciso do Cade pudesse ser efetiva, j que a anlise dos atos de concentrao se dava aps as operaes serem firmadas (ver box na pg. 84).

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CAPTULO 4

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Represso a condutas anticompetitivas

No campo da preveno e represso s condutas anticompetitivas, a Lei 8.884/94 foi fundamental para o desenvolvimento da poltica de defesa da concorrncia. Quando essa norma entrou em vigor, a cultura empresarial brasileira ainda era fortemente marcada pelos mecanismos de controle de preos, e a presena do Estado como ator principal era solicitada por vrios setores. O episdio em que usinas siderrgicas foram condenadas por formao de cartel em 1999 retrata bem esse cenrio, j que a denncia contra as empresas partiu da Secretaria de Acompanhamento Econmico Seae do Ministrio da Fazenda, aps ter sido alertada pelos prprios empresrios de que haveria um reajuste de preos dos produtos (ver box na pg. 90). A partir do ano 2000 comearam a ser dados passos importantes para o aprimoramento do combate
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Cartel do Ao
No primeiro caso de condenao de empresas pelo Cade por formao de cartel, em 1999, a denncia contra as empresas foi feita pela Seae em 1997. Tudo comeou em fins de julho de 1996 quando dirigentes do Instituto Brasileiro de Siderurgia IBS e de indstrias produtoras de ao foram a Braslia comunicar Seae a inteno de reajustar o preo do ao no percentual uniforme de 8%, a partir de agosto daquele ano. Aps a reunio, a Seae alertou as usinas siderrgicas de que essa ao conjunta poderia ser enquadrada em crime contra ordem econmica. Seae e SDE conseguiram provas de que realmente tinha havido o reajuste em percentual idntico, como tabelas de preos apresentadas aos clientes. No julgamento do Processo Administrativo 08000.015337/1997-48, que ficou conhecido como Cartel do Ao, o Cade condenou a Usiminas Usinas Siderrgicas de Minas Gerais; a CSN Companhia Siderrgica Nacional; e a Cosipa Companhia Siderrgica Paulista. O plenrio imps multa equivalente a 1% do faturamento bruto de cada empresa. Em valores da poca, a CSN foi multada em R$ 22,1 milhes, a Usiminas, em R$ 16,1 milhes e a Cosipa, em R$ 13,1 milhes. Depois de tramitar no Judicirio, a condenao imposta pelo Cade foi confirmada pelo Tribunal Regional Federal da 1 Regio em 2010. As empresas apresentaram novos recursos e o caso ainda aguarda deciso final da Justia.
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a cartis e outras condutas prejudiciais livre concorrncia. Alteraes significativas na Lei 8.884/94 foram feitas naquele ano, inicialmente por meio da Medida Provisria 2.055-4, que mais tarde foi convertida na Lei 10.149/2000. Com as mudanas no texto legal, o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia SBDC ganhou dois novos e fundamentais instrumentos de investigao: a possibilidade de realizar buscas e apreenses e a autoridade para instituir um programa de lenincia. Na linha do que vinha sendo feito por autoridades antitruste em todo o mundo, o Brasil transformou o combate a cartis em prioridade e passou a lanar mo de algumas das mais avanadas ferramentas investigativas. No incio dos anos 2000, eram comuns manchetes de jornais e de re-

vistas como Vamos desmontar os cartis; Secretrio quer PF na cruzada contra cartis; Cadeia para os cartis; Sistema ser reestruturado para combater cartis. As grandes fuses e aquisies haviam tornado o SBDC mais conhecido das empresas e da sociedade. Agora era o momento de priorizar o combate s condutas anticompetitivas, particularmente cartis.

Foco em cartis
O foco, a partir de 2003, foi a atuao repressiva aos cartis. Essa conduta anticompetitiva caracterizase pela existncia de acordo explcito ou implcito entre concorrentes de um setor econmico visando, principalmente, fixao de preos e diviso de mercados. Por meio de ao coordenada entre empre-

sas que deveriam concorrer entre si, elimina-se a competio e a livre flutuao de preos. um crime contra a ordem econmica e a mais grave forma de leso concorrncia. Prejudica os consumidores com a elevao de preos e a restrio da oferta, compromete a inovao tecnolgica e impede a entrada de novos produtos e processos no mercado. Na esfera administrativa, empresas condenadas pelo Cade por prtica de cartel esto sujeitas de acordo com a Lei 12.529, de 30 de novembro de 2011 ao pagamento de multas que podem variar entre 0,1% e 20% do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido no ano anterior ao da instaurao do processo administrativo, no ramo de atividade em que se deu a infrao. No caso de condenao de
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Cartel da Areia
Em 2008, o Cade puniu com multa recorde o chamado Cartel da Areia. O Processo Administrativo 08012.000283/2006-66 envolvia empresas atuantes na extrao de areia na regio de Porto Alegre/ RS. A Sociedade dos Mineradores do Rio Jacu SMARJA, a Sociedade Mineradora Arroio dos Ratos SOMAR e a Aro Minerao fixaram o preo de seus servios e combinaram respeitar a carteira de clientes umas das outras. A multa chegou a 22,5% do faturamento das empresas. Alm disso, o Cade puniu a empresa Comprove Consultoria e Percia Contbil Civil por ter auxiliado a formao de cartel elaborando estudo para a paridade de preos entre as empresas. O caso marcou a primeira condenao pelo Cade de uma empresa de consultoria que prestou seus servios a um cartel.

pessoas fsicas ou entidades associativas, as multas podem variar entre R$ 50 mil e R$ 2 bilhes. Ainda administrativamente, condenados por cartel podem tambm sofrer penas acessrias, como ficar proibidos de contratar com instituies financeiras oficiais e de parcelar dbitos fiscais, bem como de participar de licitaes promovidas pela administrao pblica federal, estadual e municipal por prazo no inferior a cinco anos. Alm disso, um cartel pode ser punido criminalmente, sendo o Ministrio Pblico o responsvel pela proposio de uma ao penal Justia. A Lei 8.137, de 27 de dezembro de 1990, que define os crimes contra a ordem econmica e tributria, prev como punio para a prtica de cartel penas de recluso de dois a cinco anos e multa conforme a re-

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Cartel dos Gases Industriais

Em setembro de 2010, o Cade multou em R$ 2,9 bilhes seis grandes empresas do ramo de gases hospitalares e industriais no julgamento do Processo Administrativo 08012.009888/2003-70. O grupo de empresas foi punido por formao de cartel na venda desses produtos e o plenrio poca enfatizou os prejuzos do conluio para a sade pblica e a indstria, setores que constituam os clientes das companhias. O maior valor aplicado, R$ 2,2 bilhes, coube empresa White Martins. O restante foi dividido entre AGA, Air Liquide Brasil, Air Products Brasil, Indstria Brasileira de Gases, Linde Gases e sete administradores. Alm das penas pecunirias, os conselheiros recomendaram a proibio de parcelamento de qualquer tributo federal devido pelos infratores e sugeriram o cancelamento de incentivos fiscais ou subsdios pblicos a eles concedidos. Os condenados sofreram tambm ao criminal na Justia Federal. O caso comeou a ser investigado pela SDE em 2003, quando obteve informaes de que as acusadas agiam em conjunto para obter vantagem no fornecimento de gases para hospitais e indstrias. Com autorizao judicial, foram realizadas interceptaes telefnicas e buscas e apreenses nas sedes das empresas. Para o Cade ficou comprovado que o cartel dividia os clientes entre os participantes e que havia, inclusive, um documento escrito com os critrios para o fracionamento do mercado. Tambm foram encontradas as contas correntes, arquivos em que eram registradas as parcelas de cada empresa e o sistema de compensao do faturamento do esquema. O Cade concluiu que a ao concertada visava a eliminar a concorrncia entre as participantes.

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dao dada pela Lei 12.529/11. Para intensificar a represso aos cartis, o primeiro passo foi estabelecer um planejamento estratgico com cinco pilares para a reestruturao total do SBDC: (i) transformar a Secretaria de Direito Econmico SDE do Ministrio da Justia em uma agncia especializada no combate a cartis, utilizando os instrumentos investigativos capazes de produzir provas de tais crimes; (ii) focar a Seae na anlise dos atos de concentrao e na promoo da chamada advocacia da concorrncia, especialmente nos setores econmicos regulados pelo governo; (iii) reestruturar o trabalho da Procuradoria do Cade para que as decises do Conselho se tornassem efetivas; (iv) melhorar a qualidade tcnica dos pareceres e decises utilizando, por exemplo,
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metodologias modernas de anlise como a econometria; e, por fim, (v) modernizar a legislao brasileira antitruste por meio de um projeto de lei debatido com todas as esferas do Poder Executivo e com a sociedade. Uma das primeiras aes, que no precisou ser precedida de qualquer alterao legislativa, foi a determinao, por meio de portaria, de que os atos de concentrao de pequena complexidade seriam analisados por meio de pareceres simplificados, concludos em no mximo 15 dias. Assim, a partir de 2003, foi implantado o chamado rito sumrio, que contribuiu para otimizar o processo de anlise da grande quantidade de atos de concentrao, permitindo que a SDE pudesse se dedicar s aes de combate a cartis. Os titulares do Cade, da SDE e

da Seae concordaram que era preciso acabar com a sobreposio de trabalho que ocorria at ento. Quando uma fuso ou aquisio era protocolada no SBDC, uma secretaria produzia um parecer tcnico sobre o impacto do negcio e esse documento era remetido para que a outra secretaria, praticamente, realizasse o mesmo trabalho. Portanto, a Seae passou a centralizar a tarefa de analisar os atos de concentrao, enquanto a SDE comeou a focar a investigao de cartis e outras condutas anticompetitivas. Sem a retirada legal de atribuies, pois ambas as secretarias continuavam a emitir pareceres enviados ao Cade, cada estrutura se especializou em uma rea da poltica concorrencial, produzindo anlises mais detalhadas para subsidiar a deciso final do Conselho.

Buscas e apreenses
Com a separao mais clara das tarefas, a meta de transformar a SDE em uma unidade de combate a cartis comeou a sair do papel. Passaram a ser utilizados com mais frequncia os instrumentos investigativos previstos na Lei 8.884/94, como buscas e apreenses e celebrao de acordos de lenincia. Como resultado dessas aes, o SBDC saiu de um cenrio em que nenhum processo administrativo contra cartis havia sido instaurado, em 2002, para um total de 14 investigaes desse tipo em 2009. Um caso se tornou simblico e inaugurou a prtica de realizao de buscas e apreenses de provas em escritrios de empresas e de sindicatos o Cartel das Britas, como ficou conhecido (ver box na pg. 96).
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Cartel das Britas

Desde 2002 a SDE investigava uma denncia de suposto cartel envolvendo 21 empresas, que juntas eram responsveis por 70% do mercado de pedra britada do Estado de So Paulo, e a entidade de classe que as representava, o Sindicato da Indstria de Minerao de Pedra Britada de So Paulo Sindipedras (Processo Administrativo 08012.002127/2002-14). Brita uma matria-prima essencial na construo civil e a manipulao de seus preos e condies de comercializao impe prejuzos de milhes de reais sociedade, na medida em que provoca elevao artificial de valores do produto e, consequentemente, o encarecimento de obras de infraestrutura ou residenciais. A estimativa de que esse cartel tenha causado um prejuzo de, pelo menos, R$ 80 milhes somente entre 2000 e 2003. Para obter provas que atestassem a existncia do cartel, foi organizada uma operao de busca e apreenso, com autorizao judicial. O alvo foi a sede do sindicato e o resultado foi a coleta de dezenas de documentos que deixavam claro que representantes das empresas reuniam-se regularmente no local para definir em conjunto suas estratgias de negcios.
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Foram recolhidos papis e computadores que registravam os preos e as vendas dirias das britas por meio de programas de informtica especialmente desenvolvidos para isso. Havia evidncias de realizao de cursos ministrados por uma consultoria contratada pelo sindicato para ensinar a dividir clientes entre seus associados, fraudar licitaes pblicas, definir preos, enfim, organizar o mercado. Entre os materiais apreendidos estavam cadernos com orientaes sobre o passo a passo do cartel, e apresentaes em power point que elencavam os valores a serem respeitados pelos associados, tais como integridade, confiana, respeito e harmonia. Com provas materiais to evidentes da ocorrncia da prtica anticompetitiva, a SDE fez uma anlise histrica dos preos do produto e constatou uma queda forte na dcada de 1990 e uma inverso a partir de 1999, justamente quando se apontava a formao do conluio entre as empresas. Aps a concluso das investigaes, a SDE recomendou ao Cade a condenao do sindicato e de 18 empresas por formao de cartel. O Conselho considerou as provas irrefutveis e aplicou multas que variavam de 15% a 20% dos faturamentos. Alguns dos dirigentes das empresas tiveram tambm de responder a processos criminais.

Nucom/PRF/RN

Funcionrios do Cade e da Polcia Rodoviria Federal durante operao de busca e apreenso

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Para a realizao dessas operaes, inaugurou-se uma parceria entre a SDE, a Polcia Federal, a AdvocaciaGeral da Unio, o Ministrio Pblico Federal e o Judicirio. Com a nova orientao de focar o combate aos cartis, os tcnicos que integravam o corpo funcional da ento SDE passaram, da noite para o dia, a viver a rotina inesperada das operaes de busca e apreenso. Foi algo inovador e que proporcionou o aprendizado e as condies necessrias para robustecer a instruo dos processos administrativos. A operao de busca e apreenso no caso do Cartel das Britas tambm simblica em relao institucionalizao das buscas desde a seleo e anlise de documentos at como se portar durante a operao. Os profissionais das foras-ta98

refa aprenderam com o tempo a se organizar em equipes maiores para ir a campo nas operaes e, assim, comear fazendo uma triagem in loco do necessrio para a instruo consistente de um caso. Outro aspecto que foi sendo aprimorado com a experincia de vrias operaes de busca foi a preparao individual dos tcnicos para essas situaes tanto dos tcnicos da SDE quanto dos agentes da PF que so destacados para uma operao e no conhecem previamente os detalhes do que ocorrer nem por quanto tempo tero de ficar na empresa investigada.

Lenincia
A segunda inovao nos mtodos de trabalho a partir dos anos 2000 foram os acordos de lenincia.

Tais acordos permitem que pessoas fsicas e jurdicas, em troca de confisso e colaborao na investigao da prtica denunciada, tenham extino total ou parcial das penalidades administrativas originalmente aplicveis pela prtica de cartel. Em 2003, o ento secretrio de Direito Econmico do Ministrio da Justia, Daniel Goldberg, assinou o primeiro acordo de lenincia do pas em meio s investigaes do chamado Cartel dos Vigilantes (ver box na pg. 103). Sobre esse procedimento pesava ainda certa desconfiana da comunidade jurdica brasileira, j que a delao premiada era algo mal visto, pois alguns interpretavam como o Estado estimulando as traies. Havia, inclusive, argumentos contrrios constitucionalidade dos acordos de

lenincia. Era nesse contexto que se tentava construir a percepo da importncia de utilizar esse instrumento para desbaratar cartis, pois muitas vezes a colaborao de um participante do conluio pode ser decisiva para que seja comprovado o ilcito. O sucesso do Programa de Lenincia dependeria ainda da participao do Ministrio Pblico. Como o rgo tem competncia para processar um participante de cartel, no caso de um acordo com previso de imunidade tambm teria de concordar em no iniciar um processo criminal contra o delator do esquema. Essa adeso aconteceu de forma natural quando o Ministrio Pblico do Rio Grande do Sul MP/RS recebeu as primeiras denncias da existncia de vrios casos suspeitos na capital do estado envolvendo em99

presas de vigilncia privada e, entre eles, a formao de um suposto cartel para prestao de servios. Como at ento havia grande desconhecimento no Brasil sobre o que era exatamente um cartel, os procuradores do MP/RS buscaram a ajuda da SDE, que viu nesse caso a chance de assinar o primeiro acordo de lenincia, inaugurando uma prtica hoje totalmente ativa no pas. A lenincia se consolidou como um efetivo instrumento de investigao do SBDC. Tanto que, em 2008, o presidente Luiz Incio Lula da Silva editou o decreto que estabeleceu o dia 8 de outubro como o Dia Nacional do Combate a Cartis, em referncia data em que foi assinado, em 2003, o primeiro acordo de lenincia no Brasil. Entre 2003 e 2009, a SDE firmou 14 acordos desse tipo. Cerca de 60%
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dos acordos foram celebrados com partes envolvidas em cartis que atuavam internacionalmente, em uma demonstrao de que o fenmeno da globalizao tambm ocorre nas prticas criminosas e, para enfrentlas, as autoridades precisam dos instrumentos adequados. Nos anos seguintes, com o fortalecimento da poltica de lenincia, o nmero de acordos cresceu. Em apenas dois anos, no perodo de 2010 a 2012, foram assinadas 19 lenincias. Assim como deixamos um legado para que os membros do SBDC continuassem a fortalecer a arquitetura do sistema antitruste no Brasil [o projeto de lei que resultou, anos depois, na Lei 12.529/11], s pudemos desenvolver o sistema de combate aos cartis porque nossos antecessores criaram ferramentas e

Isaac Amorim/ACS/MJ

O ento presidente da Repblica, Luiz Incio Lula da Silva, durante comemorao do Dia Nacional de Combate a Cartis no Ministrio da Justia, em outubro de 2009
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propuseram alteraes legislativas que pudemos aperfeioar. Na minha opinio, esse o aspecto mais interessante da histria do SBDC nos ltimos 20 anos. Cada secretrio e presidente do Cade pode dizer, com orgulho, que deixou aos seus sucessores um sistema um pouco melhor do que aquele que encontrou, avalia o ex-secretrio de Direito Econmico Daniel Goldberg. Atualmente, a SuperintendnciaGeral do Cade a autoridade competente para negociar e assinar esse tipo de acordo. Para entrar no Programa de Lenincia, que continua ativo e vigente na Lei 12.529/11, necessrio que a empresa ou pessoa fsica: seja a primeira a se apresentar Superintendncia-Geral em relao infrao e confesse sua participao no ato ilcito;
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coopere plenamente com as investigaes e a cooperao resulte na identificao dos outros membros do cartel e na obteno de provas da conduta; cesse completamente seu envolvimento na infrao. Alm disso, a Superintendncia-Geral no pode dispor de provas suficientes para assegurar a condenao da empresa ou pessoa fsica quando o acordo for celebrado. O acordo de lenincia garante imunidade administrativa total ou parcial dependendo da cincia das autoridades sobre a conduta anticompetitiva no momento em que o ilcito for confessado. Se no h conhecimento, a imunidade administrativa ser total. Se, por outro lado, j havia a cincia da conduta, mas no existiam provas suficientes, a em-

Cartel dos Vigilantes

As investigaes do Cartel dos Vigilantes (Processo Administrativo 08012.001826/2003-10) comearam com as denncias feitas ao MP/RS por um funcionrio e o proprietrio de uma das empresas envolvidas. Como os procuradores temiam pela segurana dos denunciantes, a SDE props a utilizao do acordo de lenincia, que foi assinado tanto pela SDE quanto pelo MP/RS. Os relatos e os documentos apresentados pelos beneficirios demonstraram a existncia de acordos ilcitos entre as empresas para participar de licitaes, principalmente as realizadas pela Superintendncia da Receita Federal do Rio Grande do Sul e da Secretaria Municipal de Sade de Porto Alegre. Foram apresentados testemunhos de empregados e documentos trocados entre os integrantes do cartel. A partir da, ocorreram interceptaes telefnicas e operaes de busca e apreenso simultneas em quatro empresas e duas associaes de classe. As provas apreendidas confirmaram a realizao de reunies semanais para combinao das propostas que seriam entregues nas concorrncias e preges pblicos e apontaram que, pelo menos desde 1990, havia acertos entre as empresas. As reunies do grupo aconteciam na sede do Sindicato das Empresas de Segurana e Vigilncia do Rio Grande do Sul Sindesp/RS ou se revestiam de carter informal, como encontros em restaurantes e churrascos promovidos entre os associados. Com base nas provas obtidas, o Cade condenou por formao de cartel 16 empresas, trs associaes comerciais e 18 pessoas fsicas. Foram aplicadas multas de 15% sobre o faturamento bruto das empresas em 2001, com acrscimo de 5% para aquelas consideradas as lderes do cartel. Os responsveis pelas firmas tambm foram punidos com multas que variaram de 15% a 20% do que foi pago pelas pessoas jurdicas. No total, as multas chegaram a mais de R$ 40 milhes. Alm disso, as empresas foram proibidas de participar de concorrncias pblicas por cinco anos.

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presa ou pessoa fsica ter reduo da penalidade aplicvel, a depender da efetividade da sua cooperao e da sua postura colaborativa com as autoridades que apuram o caso. H tambm garantia de imunidade criminal dos dirigentes e administradores da empresa beneficiria do acordo, desde que eles assinem o acordo e observem os requisitos antes listados.

Condutas unilaterais
O aprimoramento da poltica de defesa da concorrncia no Brasil ao longo dos anos resultou em um combate mais eficiente s condutas anticompetitivas. E o eixo repressivo do SBDC no se limita aos casos de condutas concertadas, como os cartis. Tambm as chamadas condutas
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unilaterais prejudiciais economia ou aos consumidores tm sido alvo de preocupao e represso constantes. As condutas anticompetitivas unilaterais ocorrem quando uma empresa que detm posio dominante em um mercado impe estratgias de negcio que visem a excluir concorrentes ou a criar barreiras entrada de novos competidores. importante ressaltar que a posio dominante, isoladamente, ou a simples adoo de certas estratgias, como contratos de exclusividade, no constituem atos ilcitos. preciso ficar claro que houve abuso da posio dominante. Por isso, a investigao de episdios dessa natureza criteriosa e complexa. H trs requisitos principais para apurar a ocorrncia de condutas unilaterais: avaliao do poder

de mercado da empresa; verificao dos efeitos da prtica analisada naquele mercado, considerando, inclusive, o potencial da ao para gerar dano concorrncia, ainda que no tenha ocorrido; e anlise das justificativas para que aquela conduta esteja ocorrendo. Um dos mais notrios julgamentos de conduta unilateral realizado pelo Cade ocorreu em julho de 2009, quando a fabricante de cervejas Ambev, lder do mercado brasileiro de cervejas, foi condenada ao pagamento de uma multa de quase R$ 353 milhes. O programa de fidelidade denominado T Contigo, criado pela Ambev, oferecia descontos e bonificaes aos pontos de venda em troca de exclusividade ou de reduo na comercializao de produtos dos concorrentes. Os esta-

T contigo
A multa de R$ 352,6 milhes aplicada como punio Ambev correspondeu a 2% do faturamento bruto da empresa em 2003, ano anterior instaurao do Processo Administrativo 08012.003805/2004-10. As empresas que optassem por participar do T Contigo deveriam comprar exclusivamente cervejas da Ambev, ou no mnimo 90% do total das cervejas adquiridas deveriam ser da marca. Em troca, os estabelecimentos participantes ganhavam descontos na aquisio dos produtos da Ambev e outros benefcios. O Cade entendeu que o programa induzia o fechamento de mercado, pois restringia o acesso das cervejarias rivais aos pontos de venda, como bares e restaurantes, gerando prejuzo concorrncia e aos consumidores. Segundo a SDE, a empresa chegava a fiscalizar os freezers dos pontos de venda para checar se no havia marcas concorrentes. Alm da aplicao da multa, o Cade exigiu que o programa fosse encerrado.

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Globosat
Iniciado em 2001, o Processo Administrativo 08012.003048/2001-31 foi aberto aps representao da Associao Neo TV, em nome de operadoras de TV por assinatura no vinculadas ao sistema Net, que acusava a Globosat, programadora e distribuidora de canais para TVs por assinatura, de prticas anticoncorrenciais e discriminatrias, ao se recusar a vender o acesso a seus canais s concorrentes da Net. A Globosat uma empresa controlada pela Globopar, que tambm controla a estrutura do Grupo Globo. A Net, por outro lado, era uma empresa cujo controle era compartilhado pela TV Globo. A estratgia da Globosat de no vender seus canais, especialmente o de esportes Sportv, a todas as operadoras do mercado foi denunciada como uma restrio vertical porque fechava o mercado impedindo o acesso dos competidores a um insumo que eram os canais esportivos e os direitos de transmisso de vrios campeonatos nacionais de futebol. Em janeiro de 2006, a SDE recomendou ao Cade a condenao da Globosat. Naquele mesmo ano, o Conselho fechou com a empresa um Termo de Compromisso de Cessao TCC, pelo qual a Globosat se comprometeu a uma srie de obrigaes em troca da suspenso do processo administrativo. O TCC dividia-se em duas partes. Primeiro, at o final de 2008, a Globosat comercializaria seus canais em bases no-discriminatrias e, em um segundo momento, a partir de 2009, a Globosat no poderia mais fechar o acesso das operadoras de TV aos principais eventos e campeonatos esportivos por meio de contratos de exclusividade.

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belecimentos comerciais poderiam optar por participar ou no do programa, mas os que no aderissem, deixariam de receber descontos e brindes da Ambev. A concluso do Cade foi a de que essa prtica, ao ser adotada por uma empresa com quase 70% de participao no mercado brasileiro de cervejas, limitava o acesso de outros concorrentes aos locais de venda, dificultando a entrada e o desenvolvimento de outras cervejarias (ver box na pg. 105). Outros exemplos relevantes de aes unilaterais reprimidas pelo Conselho ocorreram em meados dos anos 2000. A estratgia de recusa de venda de canais de TV por assinatura por parte da Globosat, lder do segmento de programao desse mercado, foi analisada como conduta abusiva, e terminou com a as-

Clusula de raio
Em setembro de 2007, no julgamento do Processo Administrativo 08012.006636/1997-43, o plenrio do Cade condenou o Shopping Iguatemi, de So Paulo, por prticas prejudiciais livre concorrncia e determinou o fim da exigncia de exclusividade dos lojistas. Os contratos assinados pelo Iguatemi previam que, em um raio de 2,5 km ao redor do shopping, os lojistas ou seus scios no podiam instalar uma nova loja. Por maioria, o Conselho considerou que o Iguatemi usou de sua posio dominante para prejudicar os concorrentes, j que o mix de lojas um importante diferencial para competio entre os shoppings. A clusula de raio, portanto, limitaria a concorrncia em determinada rea geogrfica. Alm disso, o raio 2,5 km foi considerado muito grande, especialmente por se localizar em uma regio densa da cidade, a avenida Faria Lima. O Iguatemi foi multado em 2% do faturamento em 1996, ano anterior ao incio do processo no Cade. Alm disso, teve de alterar os contratos vigentes que previam a clusula de raio e abster-se de incluir a regra em contratos futuros. O Shopping Iguatemi recorreu Justia na tentativa de anular a determinao, e a disputa segue nos tribunais superiores.

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sinatura de um Termo de Compromisso de Cessao TCC, por meio do qual a Globosat concordou em pr fim prtica investigada (ver box na pg. 106). Mais um caso se verificou no segmento de shopping centers, e resultou em condenao do Shopping Iguatemi pela conduta anticompetitiva de manter em seus contratos com lojistas a chamada clusula de raio (ver box na pg. 107).

Parcerias
A utilizao dos instrumentos de investigao previstos na Lei 8.884/94, como as buscas e apreenses e os acordos de lenincia, e a maior qualidade tcnica das anlises de fuses e aquisies empresariais levaram o SBDC a dar um salto de qualidade na sua misso de defen108

der a concorrncia no Brasil. A partir de 2007, deu-se novo passo na estratgia de modernizao do Sistema com o aprimoramento dos mtodos de trabalho e a difuso da cultura da concorrncia, focando especialmente a necessidade de combater a formao de cartis. As parcerias firmadas pelo SBDC com o Ministrio Pblico, a Polcia Federal e a Advocacia-Geral da Unio foram fortalecidas. Adicionalmente, investiu-se em uma maior aproximao dos rgos administrativos com os membros do Poder Judicirio. Tambm se promoveu a ampliao do conhecimento pblico sobre o programa de combate a cartis, por meio de campanhas de conscientizao e distribuio de publicaes com linguagem simples e acessvel, em formato de cartilhas.

Imagens: Acervo Cade

Cartilhas lanadas pela SDE nos anos 2000: defesa da concorrncia em linguagem simples e acessvel

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Alguns exemplos: Combate a cartis em sindicatos e associaes, Combate a cartis na revenda de combustveis e Combate a cartis em licitaes. O trabalho do SBDC direcionado preveno e represso aos cartis criou ramificaes importantes nos ministrios pblicos estaduais. O Ministrio Pblico do Estado de So Paulo MP/SP, por exemplo, tornouse, em 2008, um dos primeiros a criar uma unidade especializada em combate aos cartis, o Grupo de Atuao Especial de Represso Formao de Cartis, Lavagem de Dinheiro e Recuperao de Ativos Gedec. Outros ministrios pblicos estaduais seguiram o exemplo, destacando divises especiais anticartis. A semente da mobilizao do MP/SP contra esse tipo de conduta
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anticompetitiva foi plantada por ocasio das investigaes, em 2003, do chamado Cartel das Britas, que marcou o incio da utilizao das buscas e apreenses. O caso contou com a participao ativa do MP/SP desde o incio e resultou, em 2004, na primeira denncia criminal contra empresas que atuavam em cartel no Brasil. O episdio contribuiu para que o MP e os rgos pblicos em geral passassem a conhecer mais sobre o que eram e como atuavam os cartis e, principalmente, quais os prejuzos econmicos que causam ao desenvolvimento do pas. O promotor de Justia Marcelo Mendroni lembra que entrou no caso do Cartel das Britas depois de ouvir uma exposio sobre o caso das pedreiras e sobre a importncia dessa colaborao, j que o Ministrio Pblico quem

Represso conjunta a cartis de combustveis

Outro exemplo de parceria institucional no combate a cartis ocorreu no ano 2000, quando uma denncia do Ministrio Pblico do Estado de Santa Catarina SDE resultou em acusao de formao de cartel contra postos de gasolina catarinenses. O MP realizava uma investigao sobre adulterao de combustveis e, de posse da gravao de conversas obtidas por interceptao telefnica, os promotores perceberam que os donos dos postos estavam combinando preos dos produtos. Eles enviaram a gravao SDE, que instaurou contra as empresas o Processo Administrativo 08012.002299/2000-18. O Cade condenou as empresas em 2003, considerando que as provas de acertos entre os empresrios eram irrefutveis. O Sindicato do Comrcio Varejista de Derivados de Petrleo do Estado de Santa Catarina foi multado em R$ 400 mil, e as empresas em 10% do faturamento no ano de 1999. s pessoas fsicas envolvidas coube o pagamento de 10% a 15% das multas aplicadas s empresas. Nos anos seguintes, outras operaes realizadas conjuntamente pelo Cade e instituies pblicas com poderes de represso a cartis culminaram no desmantelamento de conluios no setor de combustveis em diversas regies do pas. Postos de combustveis foram alvos da Operao Medusa, de 2007, em Curitiba, com o apoio da Polcia Civil do Paran; da Operao Madona, em 2008, em Cuiab, com a participao do Ministrio Pblico do Estado de Mato Grosso; da Operao Mo Invisvel, tambm em 2008, em Belo Horizonte, com o auxlio da Polcia Federal; da Operao Hefesto, realizada em 2011, em Natal, em conjunto com o Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Norte e com a Polcia Federal, parceiros tambm na Operao Vulcano, em 2012, em Mossor. No setor de combustveis, esto frequentemente na mira do Cade no apenas postos de gasolina, mas tambm a revenda e distribuio de Gs Liquefeito de Petrleo GLP, mais conhecido como gs de cozinha, combustvel de uso domstico, agrcola, industrial e automotivo. Em 2010, duas operaes foram realizadas em meio a investigaes de cartis de GLP: Operao Chama Azul no Nordeste, com a colaborao do Ministrio Pblico do Estado da Paraba e da Polcia Federal, e a Operao Jpiter, desta vez no Distrito Federal, em parceria com o Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios e com a Polcia Civil do DF.
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apresenta denncias contra os acusados Justia. O MP/SP colaborou com a SDE na operao de busca e apreenso, que tambm contou com a Polcia Federal, e ao final da investigao e do processo administrativo ajuizou uma ao penal contra os administradores das empresas cartelizadas. Os rus desse caso negociaram um acordo para pagamento de valores em dinheiro, a ttulo de reparao dos danos causados, e comparecimento peridico em juzo pelo prazo de dois anos. A criao da unidade especializada em casos de delitos econmicos no MP/SP foi uma inovao, j que antes o assunto era tratado nas diversas promotorias criminais do estado. Os promotores de Justia das varas criminais acumulavam casos como roubos e homicdios, com
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crimes contra a economia. O Gedec busca a recuperao de ativos, a represso aos crimes econmicos em especial o de formao de cartel , e a represso lavagem de dinheiro, outro delito comumente associado aos acordos comerciais ilegais. Cabe ao Gedec a apurao das infraes, e o grupo tambm atua em conjunto com os promotores de Justia criminais durante a ao penal. A participao da Polcia Federal PF nos trabalhos de investigao de possveis condutas anticompetitivas tambm comeou a partir do caso do Cartel das Britas, aps ter sido firmado um acordo de cooperao entre o Cade e aquela instituio. No processo contra as empresas produtoras de brita, o que possibilitou o pedido de autorizao judicial para realizao de busca e

Operao Pacto 274

Outro exemplo de que a ao coordenada dos vrios rgos pblicos na represso de prticas empresariais acertadas eficiente foi um caso batizado de Operao Pacto 274, na Paraba, que investigava um cartel de postos de combustveis em abril de 2007. O nome dado operao foi uma referncia ao preo combinado pelos empresrios de R$ 2,74 por litro de gasolina. No dia em que foi deflagrada a operao, 48 mandados foram cumpridos em Joo Pessoa/PB e tambm em Recife/PE. A Polcia Federal prendeu preventivamente 16 donos de estabelecimentos acusados de participar do cartel e foram apreendidos computadores, atas de reunies e tabelas da Agncia Nacional de Petrleo ANP. Ao todo, 190 agentes do Ministrio Pblico da Paraba, da PF, da SDE e da Seae atuaram em 26 locais diferentes. A investigao apontou indcios de que o conluio atuava havia pelo menos dez anos em Joo Pessoa e que, em alguns momentos, os donos dos postos combinavam reduzir o preo abaixo do custo, at que os concorrentes que no participavam do acordo iam falncia, quando voltavam a subir o valor nas bombas. A Operao Pacto 274, que resultou no Processo Administrativo 08012.007866/200707, trouxe benefcios evidentes ao consumidor. O preo mdio do litro da gasolina em Joo Pessoa caiu para R$ 2,37 em dezembro do mesmo ano, a maior reduo de preos de combustveis da histria do Brasil desde a liberalizao de preos desse setor, ocorrida ao final da dcada de 1990. Na avaliao de especialistas em concorrncia, o setor de combustveis merece permanente ateno por comercializar produtos homogneos, ter custos semelhantes entre os estabelecimentos, barreiras regulatrias e atuao muito ativa dos sindicatos. As associaes de classe, quando gerenciam grupos criminosos, auxiliam na uniformizao ou coordenao das condutas comerciais de seus filiados. No entanto, o mero paralelismo de preos no significa necessariamente uma conduta acertada. Assim como em outros mercados, so necessrios mais indcios, preferencialmente provas diretas como atas de reunies e escutas telefnicas com autorizao judicial.
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Compressores
A operao de busca e apreenso realizada em 17 de fevereiro de 2009 nos escritrios da Whirlpool, da Embarco, e na casa de representantes dessas empresas emblemtica sob o ponto de vista de cooperao institucional e at mesmo internacional. Alm da participao da SDE, do MP de So Paulo e da PF, simultaneamente operao de busca e apreenso no Brasil o Departamento de Justia dos Estados Unidos e a Comisso Europeia realizaram diligncias para obter provas adicionais relativas mesma investigao. O caso recebeu o nome de Cartel dos Compressores por apurar suposta conduta anticompetitiva no mercado de compressores hermticos para refrigerao. Os documentos obtidos nas diligncias, somados ao acordo de lenincia, resultaram no Processo Administrativo 08012.000820/2009-11, em razo dos fortes indcios de acordos sobre aumentos de preos e nveis de descontos para clientes, controle da oferta do produto no mercado e trocas de informaes entre as empresas. A nota tcnica da SDE que instaura o processo indica que essas prticas ocorreram, ao menos, de 1996 a 2008.

apreenso na sede do sindicato foi justamente uma operao coordenada pela Superintendncia da PF em So Paulo. Essa operao, na qual os agentes policiais confirmaram previamente a ocorrncia de reunies frequentes dos associados na sede do sindicato das empresas, reuniu indcios suficientes para a Justia autorizar a busca e apreenso. Aps a formalizao da parceira institucional, a Polcia Federal fortaleceu o trabalho de uma unidade especializada em crimes econmicos. A diviso est subordinada Coordenao-Geral de Polcia Fazendria, que apura crimes contra o patrimnio do Estado, uma vez que combinaes de preos so frequentes em fraudes a licitaes. Nas primeiras operaes conjuntas, a PF fazia a segurana dos tcnicos

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do SBDC e dava suporte s investigaes. A cada ao em parceria, a cooperao foi sendo incrementada. Os dois rgos passaram a trocar informaes e muitas investigaes iniciadas por suspeita de condutas anticoncorrenciais levam descoberta de outros crimes, como a lavagem de dinheiro, que so investigados exclusivamente pela PF. Para chegar ao atual nvel de integrao, as duas instituies investiram na capacitao recproca dos servidores. Na Academia de Polcia Federal h uma disciplina que trata de crimes contra a economia, ministrada por especialistas em defesa da concorrncia. Alm de combater os cartis em geral, a atuao da PF tem o objetivo de descobrir especialmente acordos entre empresas para participao em licitaes. As concorrncias rea-

lizadas por rgos pblicos so um grande atrativo para as empresas e os contratos tm prazo definido, fato que d garantia de receita vencedora da disputa. No processo legal de uma licitao pblica, ganha quem oferece o menor preo para realizar a obra ou prestar o servio.

A Estratgia Nacional de Combate a Cartis

A articulao entre as vrias instituies pblicas envolvidas no combate aos crimes de cartel foi incrementada com a criao, em 8 de outubro de 2009, da Estratgia Nacional de Combate a Cartis Enacc. Instituda no mbito do Ministrio da Justia, a Estratgia surgiu com o objetivo de promover, nas esferas federal e esta115

dual, maior eficincia dos rgos administrativos e criminais responsveis pelo combate a esse crime. A inteno inicial foi realizar um planejamento coordenado e sistemtico das atividades em nvel nacional, de forma que os agentes pblicos se comunicassem mais facilmente e as parcerias se tornassem cada vez mais efetivas. Desde ento, a Enacc vem reunindo em seus encontros diversos rgos que tm atribuies ligadas ao tema, seja de fiscalizao e controle, persecuo criminal, ou demandantes de compras pblicas, tais como o Departamento de Polcia Federal, departamentos de Polcia Civil, ministrios pblicos estaduais, Ministrio Pblico Federal, secretarias de segurana pblica, Controladoria Geral da Unio, rgos de controle estaduais, Tribunal de
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Contas da Unio, tribunais de contas estaduais, Ministrio da Fazenda, e Secretaria de Logstica e Tecnologia da Informao do Ministrio do Planejamento. Em 2010, foi criado o Conselho Permanente da Enacc integrado por membros da ento SDE, da Polcia Fazendria do Departamento de Polcia Federal, do Ministrio Pblico Federal, do Grupo Nacional de Combate ao Crime Organizado e da Associao Nacional do Ministrio Pblico Criminal. Tambm em 2010, a Enacc estabeleceu como meta a ampliao das aes do grupo junto ao Judicirio, com a difuso da cartilha Defesa da Concorrncia no Judicirio. O mercado de aes foi outro alvo escolhido, com o envio de uma recomendao Comisso de Valores Mobilirios CVM. No documen-

A Instruo da Comisso de Valores Mobilirios n 358, em seu artigo segundo, considera relevante qualquer deciso de acionista controlador, deliberao da assembleia geral ou dos rgos de administrao da companhia aberta, ou qualquer outro ato ou fato de carter poltico-administrativo, tcnico, negocial ou econmico-financeiro ocorrido ou relacionado aos seus negcios que possa influir de modo pondervel: (i) na cotao dos valores mobilirios de emisso da companhia aberta ou a eles referenciados; (ii) na deciso dos investidores de comprar, vender ou manter aqueles valores mobilirios; ou (iii) na deciso dos investidores de exercer quaisquer direitos inerentes condio de titular de valores mobilirios emitidos pela empresa ou a eles referenciados.

to, pediu-se a publicao de fato relevante1 sempre que as companhias de capital aberto sofrerem processo administrativo por infrao ordem econmica. A Enacc props ainda que as empresas com aes em bolsa de valores adotassem programas de preveno s infraes econmicas. Essas aes acabaram se transformando em resolues da CVM. Como resultado da iniciativa, o Ministrio da Justia passou a investir na capacidade dos rgos parceiros. Em 2010, foram aplicados R$ 1,6 milho na criao de quatro laboratrios que auxiliam na produo de provas contra os cartis, em So Paulo, Rio de Janeiro, Santa Catarina e Paraba. No ano seguinte, o investimento de mais R$ 1 milho permitiu a instalao dessa tecnologia tambm em Minas Gerais, Rio Grande do Sul

e Rio Grande do Norte. Os laboratrios so instalados nos ministrios pblicos estaduais e permitem que os MPs realizem investigaes prprias, o que confere maior agilidade na deteco de provas e cruzamento de dados. So centros de inteligncia e investigao equipados com computadores de alto poder de processamento de informaes. Os softwares so especializados na coleta, anlise e correlao de dados eletrnicos obtidos em buscas e apreenses. Os programas so capazes de recuperar, inclusive, documentos excludos ou protegidos por senha.

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CAPTULO 5

119

120

Em busca de acordos

Alm do programa de lenincia, das parcerias institucionais e das operaes de busca e apreenso, outro instrumento legal que tem se revelado cada vez mais importante na poltica brasileira de combate a condutas anticompetitivas so os chamados Termos de Compromisso de Cessao TCCs. Trata-se de acordos firmados entre o Cade e os acusados por suposta infrao ordem econmica determinando o fim

da prtica investigada e de seus efeitos lesivos concorrncia. As autoridades brasileiras consideram que o TCC uma mensagem de fortalecimento institucional evidente ao mercado e, alm disso, representa economia de recursos pblicos com a reduo no tempo da tramitao dos processos. Mais importante ainda a possibilidade que esses acordos oferecem de resolver de forma efetiva o problema con121

correncial identificado, ao cessarem imediatamente os efeitos anticompetitivos que prejudicam o bom funcionamento do mercado afetado. Esse um mecanismo j aplicado em vrios pases pelas autoridades antitruste. No Brasil, ao assinar um TCC em casos de cartel, o acusado deve pagar uma contribuio pecuniria equivalente a um percentual da multa que poderia vir a ser aplicada em caso de eventual condenao da prtica que objeto do acordo. As pessoas fsicas que aderem tambm devem recolher um percentual mnimo, calculado com base nos mesmos critrios. Acordos celebrados no mbito de investigaes de outros tipos de condutas anticompetitivas tambm podem prever o recolhimento de contribuio pecuniria entre as obrigaes do acusado, a depen122

der da convenincia e oportunidade do Cade. Aps a homologao de um TCC, o plenrio do Cade suspende o processo administrativo contra aquele investigado. Embora a Lei 8.884/94 originalmente previsse a celebrao de termos de compromisso de cessao de prtica em processos administrativos relativos a qualquer tipo de conduta, a Lei 10.149, de 21 de dezembro de 2000, vedou a utilizao desse tipo de acordo em casos de cartis. A celebrao de TCCs em investigaes de cartis s voltou a ser autorizada anos mais tarde, pela Lei 11.482, de 31 de maio de 2007. Nesse mesmo ano, o Cade celebrou os primeiros TCCs no contexto do novo marco legal. Um deles ocorreu com a Friboi S/A lder mundial no setor de carnes. A empresa

Isaac Amorim/ACS/MJ

Plenrio do Cade em novembro de 2007, ano em que foram assinados os primeiros TCCs em investigaes de cartis

123

pagou a contribuio pecuniria de R$ 13,7 milhes; o administrador da empresa, R$ 1,37 milho; e um funcionrio, R$ 6,3 mil. Ao julgar o caso, o Cade condenou os frigorficos Mataboi, Bertin, Frango Fabril e Minerva a pagarem 5% do faturamento de 2004. Bom Charque, Frigol, Estrela DOeste, Boifran, Marfrig, Tatuibi, Independncia e a Associao Brasileira das Indstrias Exportadoras de Carne Abiec foram absolvidos por falta de provas. O Processo Administrativo 08012.002493/2005-16 contra os frigorficos foi baseado em denncia feita pela Confederao da Agricultura e Pecuria do Brasil CNA. O grupo de empresas comprava gado para os seus respectivos abatedouros e, segundo a denncia, os produtores eram coagidos a entregar as reses
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por preo abaixo do mercado. Durante as investigaes, foi encontrada uma tabela que indicava o desgio nos preos pagos aos pecuaristas. Os empresrios teriam se reunido em janeiro de 2005 para combinar a conduta ilegal. Quando o conluio foi denunciado, os fornecedores dos frigorficos apontavam queda na cotao do novilho precoce de at 17%. Em diferentes casos, a colaborao obtida por meio da celebrao de TCCs foi muito relevante para reforar investigaes de cartis. Por exemplo, nas investigaes do cartel das mangueiras martimas produto usado para transportar petrleo e derivados at o interior de navios petroleiros ou instalaes na costa e em alto-mar. O Processo Administrativo 08012.010932/2007-18 foi instaurado contra diversas empresas para apu-

rar suposto conluio internacional com efeitos no Brasil. A conduta foi investigada tambm por autoridades de defesa da concorrncia dos Estados Unidos, do Reino Unido, da Unio Europeia e do Japo. Em agosto de 2008, uma das empresas investigadas, a Bridgestone Corporation, assinou com o Cade um termo de cessao, pelo qual admitiu participao nos fatos investigados e assumiu o compromisso de contribuir com as investigaes. O acordo previa ainda pagamento de contribuio pecuniria no valor de R$ 1,6 milho. Em 2009, a Manuli Rubber Industries e a Trelleborg Industrie S/A, tambm investigadas no processo, celebraram TCCs mediante o cumprimento das mesmas obrigaes. As quantias impostas a ttulo de contribuio pecuniria a essas

empresas, no entanto, foram maiores: R$ 2,1 milhes e R$ 4,4 milhes, respectivamente. Quando, em 2011, a Dunlop celebrou um TCC, as informaes sobre o funcionamento da prtica, obtidas por meio dos acordos anteriores, levou o Cade a abrir mo da colaborao que poderia ser apresentada pela empresa, pois o conjunto de provas j era considerado suficiente. Nesse acordo, o valor da contribuio pecuniria foi superior a R$16 milhes, quatro vezes a quantia estabelecida no TCC anterior firmado no caso. At 2012, o Cade celebrou mais de 40 Termos de Compromisso de Cessao em investigaes em curso no Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia SBDC. O valor acordado a ttulo de contribuio pecuniria, desde 2007, superou R$ 300 milhes.
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Arrecadao total do Cade de 1999 a 2012

70.000.000

60.000.000

50.000.000

40.000.000

30.000.000

20.000.000

10.000.000

0 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012

Fonte: CFDD

Os nmeros confirmam que os TCCs so uma importante ferramenta disposio do Conselho para garantir de forma efetiva o fim de prticas potencialmente prejudiciais ao merca126

do, concorrncia e ao consumidor. Os acordos firmados pelo Cade contriburam tambm para aumentar a arrecadao proveniente de decises do rgo antitruste (ver box ao

lado). Nos ltimos anos, somente os TCCs representaram 70% do total arrecadado, em mdia. Em 2012, com a Lei 12.529/11 em vigor, e valendo-se da experincia adquirida com seus casos e da anlise da legislao de outros pases, o Cade colocou em consulta pblica novas regras para as negociaes de TCCs. Com as mudanas, hoje possvel que empresas investigadas por formao de cartis celebrem esses acordos, desde que recolham uma contribuio pecuniria considerada adequada, que reconheam sua participao na conduta e que, conforme as circunstncias, colaborem com a investigao. As alteraes promovidas na regulamentao legal e infralegal do TCC deixam clara a evoluo do instituto

Defesa dos direitos difusos

Os valores provenientes das assinaturas de acordos administrativos e judiciais e tambm das condenaes por condutas anticompetitivas pelo Cade so recolhidos ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos FDD. Tambm so destinadas ao Fundo multas aplicadas pela Secretaria Nacional do Consumidor Senacon do Ministrio da Justia, pela Justia Federal, e outras condenaes judiciais decorrentes da violao de direitos difusos. Direito difuso aquele que abrange nmero indeterminado de pessoas unidas pelo mesmo fato, diferentemente dos direitos coletivos, que pertencem a grupos ou categorias de pessoas determinveis. Geridos pelo Conselho Federal Gestor do Fundo de Defesa de Direitos Difusos CFDD, rgo colegiado coordenado pelo Ministrio da Justia, os recursos do FDD retornam sociedade por meio do financiamento de projetos nas reas de meio ambiente, promoo e defesa da concorrncia e do consumidor, patrimnio cultural e histrico brasileiro, entre outros. uma forma de reparar, por meio de iniciativas concretas, os danos causados por violaes desses direitos. As multas e os acordos firmados pelo Cade tm resultado em arrecadaes crescentes. Em 2010, a autarquia recolheu R$ 23 milhes ao FDD. No ano seguinte, R$ 30 milhes e, em 2012, cerca de R$ 45,5 milhes. Nos prximos anos esses valores continuaro a crescer. Em razo de TCCs j assinados pelo Conselho, sero pelo menos R$ 53 milhes arrecadados em 2013; R$ 55,5 milhes, em 2014; e R$ 57 milhes, em 2015.
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Usinas Hidreltricas no Rio Madeira

Em 2007, outra investigao do SBDC (Processo Administrativo 08012.008678/2007-98) foi concluda com a assinatura de TCC e permitiu uma economia de cerca de R$ 6 bilhes aos cofres pblicos. A atuao da Construtora Norberto Odebrecht S/A na licitao para escolha de quem faria as obras das usinas hidreltricas do complexo do Rio Madeira, no Par, foi o piv do processo. A construtora havia feito acordo com trs produtoras brasileiras de turbinas para usinas eltricas, pelo qual pagaria preos vantajosos aos fornecedores em troca da exclusividade na compra dos materiais. Sem a possibilidade de comprar equipamentos das indstrias nacionais, os demais participantes da concorrncia teriam de importar os componentes e tambm perderiam direito de financiamentos com juros diferenciados do Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico e Social BNDES. Nessas condies, as concorrentes da Odebrecht teriam dificuldades para aceitar qualquer preo abaixo do mximo determinado pelo Ministrio de Minas e Energia. Para evitar punies e embaraos ao leilo, a Odebrecht acertou um TCC com o Cade. Pelo documento, a empresa se comprometeu a cancelar os contratos de exclusividade. Assim, estabeleceram-se condies para uma efetiva concorrncia que fizeram o preo do megawatt/hora MWh, a ser pago pelo governo federal empresa vencedora, cair em 35% em relao ao que era estimado antes do leilo.

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desde 1994 e o seu alinhamento com as melhores prticas internacionais, possibilitando que solues negociadas ganhem cada vez mais espao na poltica de represso a condutas anticompetitivas. A celebrao de acordos tem sido uma prtica cada vez mais frequente, seja como forma de fazer cessar prticas investigadas pelo Cade, com os TCCs, seja na aplicao de restries a operaes submetidas anlise antitruste, por meio dos Termos de Compromisso de Desempenho TCDs e Acordos de Preservao de Reversibilidade da Operao Apros. As resolues consensuais com as partes, alm de produzirem efeitos imediatos, diminuem a possibilidade de a deciso do Conselho ser levada posteriormente Justia.

TCC Whirlpool
No caso que apura suposto cartel de fludos para geladeiras e freezers, o Cade firmou em 2009 um TCC com a Whirlpool S/A, fabricante de compressores hermticos para refrigerao, e com seus diretores. A companhia recolheu R$ 100 milhes a ttulo de contribuio pecuniria, o maior valor j pago por uma empresa investigada por formao de cartel em um acordo com o Cade. Oito diretores da empresa tambm tiveram de pagar contribuies em valores que somavam mais de R$ 3 milhes. A instaurao do Processo Administrativo 08012.000820/2009-11, que apura o caso, aconteceu em fevereiro de 2009, aps a Operao Grau Zero iniciada a partir de denncias de integrantes do prprio cartel, que assinaram com a SDE um acordo de lenincia. As empresas envolvidas teriam combinado aumento de preos e trocado informaes comerciais que, segundo a SDE, impediram a livre concorrncia e prejudicaram o consumidor. Esses contatos teriam sido feitos por e-mails, telefonemas e reunies. A combinao de preos dos compressores teria impactado o mercado de geladeiras, freezers, aparelhos de ar-condicionado, bebedouros e cmaras frigorficas industriais, por exemplo, j que tal material usado para comprimir e fazer circular o fluido lquido ou gasoso que refrigera esses aparelhos.

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O Cade e o Judicirio
Desde o incio de sua existncia, nos idos dos anos 1960, o Cade convive com questionamentos eventuais de suas decises junto ao Poder Judicirio. Sob a vigncia da Lei 4.137/62, foram bastante comuns as contestaes judiciais e frequentes as suspenses e reformas das decises do Cade. O aprendizado desse perodo e a utilizao das ferramentas de investigao introduzidas na Lei 8.884/94 a partir do ano 2000 serviram para demonstrar o decisivo papel do Judicirio na efetividade da poltica de defesa da concorrncia com poderes para autorizar procedimentos, como realizao de busca e apreenso em empresas investigadas, bem como confirmar ou rever decises administrativas. Isso fez com que o
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Cade passasse, cada vez mais, a se dedicar aos aspectos judiciais dos seus casos, to relevantes como a prpria anlise tcnica do Conselho. Um levantamento feito com base no Relatrio de Gesto da Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade PFE/Cade mostra uma importante reduo no total de incidentes processuais aes, recursos ou incidentes em que a autarquia parte em todo o pas nos ltimos anos. A queda considervel dos processos envolvendo o Cade no Judicirio entre 2008 e 2011 pode ser explicada por trs fatores: (i) melhora da combatividade judicial, por meio de uma atuao mais presente dos procuradores do Cade no Judicirio, que passaram a despachar com os juzes; (ii) aumento das negociaes por meio de assinaturas de Termos de

Distribuio de aes, recursos e incidentes judiciais envolvendo o Cade em todo territrio nacional
480 343

245

225 191 161 139 46 41 26 7 2 4

227 202 150 62 58

147

1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012

Fonte: Relatrios de Gesto da PFE/Cade

Compromisso de Cessao e de Termos de Compromisso de Desempenho; e (iii) aumento do nvel de cumprimento espontneo das decises. No ano de 2012 houve um aumento

dos processos judiciais em razo das buscas e apreenses realizadas pelo novo Cade e da incorporao, pela autarquia, dos casos envolvendo a extinta Secretaria de Direito Econmi131

co SDE do Ministrio da Justia. Os nmeros revelam tambm baixa efetividade no cumprimento das decises do Cade at meados dos anos 2000, j que boa parte dessas decises acabava suspensa por liminares. Tais liminares at eram revertidas no julgamento do mrito, mas somente muito tempo depois. Das condenaes de 1994 a 2005 por infraes contra a ordem econmica, somente 18% foram cumpridas. Entre 2002 e 2004, apenas 3,78% das multas aplicadas pelo Conselho foram pagas. Assim, o diagnstico era que a Procuradoria precisava ser mais atuante no incio de cada processo para modificar essa situao. Os procuradores integrantes do Cade passaram ento a despachar com os juzes sobre os casos com mais frequncia, mostrando
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os prejuzos sociedade da falta de concorrncia. Com isso, conseguiuse acelerar julgamentos e at evitar a concesso de liminares. Com o tempo, os nmeros mostram mudanas significativas. No perodo de 2005 a 2012, por exemplo, foram recolhidos R$ 250 milhes em multas aplicadas pelo Cade, dez vezes mais do que havia sido pago at 2005. Entre os anos de 2006 e 2009, a Procuradoria realizou um levantamento para identificar quais eram os valores aplicados em multas que corriam o risco de no serem pagas ao Cade e inscreveu-os em dvida ativa para garantir a arrecadao dessas quantias. Em decorrncia disso, nesse perodo as aes de execuo ajuizadas contra devedores foram ampliadas de 42, entre 2002 e 2005, para 440. A correio dos processos per-

mitiu eliminar o risco de prescrio dos crditos a arrecadar. Com a reduzida possibilidade de os pagamentos no ocorrerem, houve uma diminuio no nmero de execues fiscais nos anos seguintes de 2010 a 2012, foram 39. Nos dias de hoje, a inscrio em dvida ativa para execuo adotada apenas quando as empresas condenadas permanecem completamente inertes diante de uma condenao do Cade fato bastante raro atualmente ou em virtude de deciso judicial que confirme julgamento do Cade. Um exemplo ilustrativo da nova postura da Procuradoria junto Justia ocorreu nos dois anos que se seguiram a um julgamento ocorrido em 2005, no qual o Cade imps restries a um conjunto de atos de concentrao de interesse da Companhia Vale do Rio Doce. As operaes tratavam

da aquisio de cinco mineradoras e do descruzamento societrio entre a Vale e a Companhia Siderrgica Nacional CSN (ver box na pg. 134). A Vale, por meio de seus advogados, apresentou recursos em todas as instncias judiciais contra a deciso. Os integrantes da Procuradoria do Cade se revezaram para explicar pessoalmente aos juzes a urgncia com que o caso tinha de ser resolvido. O principal argumento era que as minas so recursos naturais e, como tal, tm vida til para sua explorao econmica. Uma demora excessiva da Justia para se posicionar sobre o conflito poderia tornar a deciso do Cade incua. A mensagem foi compreendida e o recurso da Vale levou apenas dois anos para tramitar entre a primeira instncia judicial e o Supremo Tribunal Federal STF, que confir133

Caso Vale
O Ato de Concentrao 08012.000640/2000-09 que envolveu a mineradora Vale do Rio Doce, tratava em conjunto de sete operaes da companhia. Duas delas envolviam o descruzamento societrio entre a empresa e a Companhia Siderrgica Nacional CSN. As outras cinco operaes se referiam s compras, pela companhia de minerao, de outras mineradoras que detinham aes de uma empresa com concesso de ferrovias e acesso facilitado aos portos exportadores. As anlises da SDE e da Seae concluram que, com a compra das empresas, o conglomerado minerador passaria a deter 70% do minrio de ferro granulado no Sudeste. A operao tambm concentraria 100% da oferta de pelotas de ferro, alm de permitir Vale deter o controle ou participao acionria em toda malha ferroviria que distribui a produo na regio. O Cade, ao julgar as operaes de forma conjunta, entendeu que, se nenhuma restrio fosse imposta, haveria um monoplio da Vale no mercado de minrio de ferro. Aps muita discusso em uma longa sesso de agosto de 2005, o Cade imps restries s operaes. Para ter os negcios aprovados, a Vale deveria optar entre abrir mo do direito de ser a primeira a comprar o minrio excedente produzido pela
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mina Casa de Pedra, que era propriedade da CSN, ou vender para outro concorrente uma das mineradoras adquiridas, a Ferteco. A preferncia na aquisio do minrio da Casa de Pedra havia sido firmada em contrato com a CSN por ocasio dos descruzamentos acionrios. Outra restrio imposta foi a de que o controle da organizao sobre a ferrovia MRS deveria ser consolidado em um nica pessoa jurdica, em vez da pulverizao nas empresas adquiridas pela Vale. A mineradora tambm deveria se comprometer a no fazer nenhum acordo com outra firma que lhe atribusse mais de 50% das aes com direito a voto da MRS. Como tal deciso no foi unnime no Conselho e a ento presidente Elizabeth Farina teve de fazer uso do voto de qualidade para desempatar o julgamento, os advogados da Vale tentaram anular a deciso do Cade. No entanto, a Justia acabou entendendo que, de acordo com a lei de defesa da concorrncia, o presidente do rgo antitruste pode usar da prerrogativa do voto de qualidade para resolver um impasse. Ao final dos dois anos de batalhas judiciais, inclusive no Supremo Tribunal Federal STF, a Vale optou por formalizar a desistncia da exclusividade sobre a produo excedente da mina Casa de Pedra.

mou a deciso do Conselho. Outro caso em que a proatividade da rea jurdica do Cade contribuiu para a concluso mais clere de uma disputa judicial foi o julgamento que resultou no veto total da operao de compra dos ativos da empresa francesa Saint Gobain pela norte-americana Owens Corning no segmento de negcios de reforos de fibras de vidro. Como somente as duas empresas atuavam nesse mercado no Brasil e uma comprou a outra, o resultado foi um monoplio e, por isso, o Conselho determinou o desfazimento da operao. A Owens Corning, por meio de seus advogados, recorreu ao Judicirio e conseguiu uma liminar que suspendeu a deciso. O Cade contestou a deciso judicial em apenas 72 horas, embora tivesse at 60 dias para isso. A 20 Vara Federal do Distrito Fe-

Owens/Saint Gobain
A Owens Corning tornou-se a primeira empresa a cumprir integralmente um veto do Cade ao anunciar, em maro de 2011, a venda da fbrica de Capivari/SP para uma empresa chinesa. A alienao da fbrica a uma terceira empresa havia sido determinada pelo Conselho no julgamento do Ato de Concentrao 08012.001885/200711, em julho de 2008. Os conselheiros do Cade concluram, por unanimidade, que a compra do negcio de reforos de fibras de vidro da Compagnie de Saint Gobain pela Owens Corning levou a um monoplio no setor, j que a operao uniu as duas nicas fabricantes de fibra de vidro do Brasil alm da unidade de Capivari, havia somente uma em Rio Claro, tambm no interior de So Paulo. A fibra de vidro matria-prima para os produtos de uma srie de indstrias, como automobilstica, aeronutica, construo civil, bens de capital, construo naval e eletroeletrnica. Assim, um monoplio nesse setor traria enormes prejuzos economia e aos consumidores.

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deral derrubou a liminar e confirmou a deciso do Cade. A partir da, a Procuradoria do Conselho entrou com nova ao judicial pedindo a interveno na empresa e a execuo imediata da determinao do plenrio de que a fbrica recm-adquirida fosse vendida. A companhia americana, ento, desistiu da disputa no Judicirio e vendeu a fbrica (ver box na pg. 135). Paralelamente mudana de postura da Procuradoria do Cade, o aprimoramento do uso das ferramentas previstas na Lei 8.884/94, como os TCCs, TCDs e Apros, levou o SBDC a se utilizar mais das vias negociais e menos das imposies unilaterais. Aliado a isso, os processos levados ao Judicirio trouxeram a consolidao de diversos temas relacionados ao direito da concorrncia. Destaca-se o entendimento firmado segundo o qual,
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para suspender a exigibilidade do crdito originrio da deciso do Cade, preciso que se faa o depsito integral das multas em juzo e que se d garantias das obrigaes. Tal entendimento, referendado pelo Superior Tribunal de Justia STJ ao julgar recurso de empresas processadas no caso do Cartel dos Vigilantes do Rio Grande do Sul, passou a representar um custo financeiro adicional para as empresas, algo a ser considerado em uma deciso de recorrer ao Judicirio. Gradualmente, as empresas tornaram-se mais propensas a cumprir do que a questionar as decises. Outro fator que influenciou significativamente o aumento do cumprimento voluntrio das obrigaes impostas pelo Cade foi a elevada taxa de sucesso da autarquia em disputas judiciais. Cerca de 80% das decises do Cade so mantidas pelo Judicirio.

CAPTULO 6

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O novo Cade
De um corredor no edifcio anexo ao Ministrio da Justia, na Esplanada dos Ministrios, na dcada de 1990, passando por um bloco de dois andares na rea comercial de Braslia, nos anos 2000, a sede do Cade ganhou novo endereo em junho de 2012. A evoluo da estrutura fsica pode ser vista como um smbolo da reestruturao institucional da poltica de defesa da concorrncia no Brasil a partir da promulgao da Lei 12.529 pela presidenta da Repblica, Dilma Rousseff, em 30 de novembro de 2011. As mudanas trazidas pela nova legislao so mais radicais no campo das anlises de atos de concentrao, que passaram a ser submetidas ao Cade previamente consumao dos negcios e no mais a posteriori, como permitia a legislao anterior. A nova estrutura institucional contribui tambm para uma gesto mais eficiente no que se refere ao combate a condutas anticompetitivas.
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O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia, antes baseado no trip Cade, Secretaria de Direito Econmico SDE do Ministrio da Justia e Secretaria de Acompanhamento Econmico Seae do Ministrio da Fazenda, foi reorganizado. O Conselho teve suas competncias ampliadas. A Seae passou a ser o rgo de advocacia da concorrncia, ou seja, de difuso do conhecimento a respeito dos benefcios da concorrncia junto sociedade, empresrios, legisladores e reguladores. A SDE foi extinta, tendo suas atribuies de defesa da concorrncia absorvidas pelo novo Cade e seu outro brao, o antigo Departamento de Proteo e Defesa do Consumidor, transformado em Secretaria Nacional do Consumidor Senacon, permanecendo vinculada ao Ministrio da Justia, conforme determina o Cdigo de Defesa do Consumidor.
140

Para dar conta do desafio de ser gil e eficiente na aplicao da poltica concorrencial, sobretudo na anlise prvia das operaes empresariais, o Cade sofreu alteraes significativas em sua estrutura organizacional que decorrem da nova lei de defesa da concorrncia. O novo marco legal entrou em vigor em 29 de maio de 2012, seis meses aps a sano presidencial, mas a preparao interna para a transio comeou bem antes e durou quase todo o ano de 2011. Em paralelo s discusses no Congresso Nacional sobre o texto final da nova lei e aos debates internos no Cade sobre o que era possvel antecipar para que a transio fosse a mais rpida possvel, o Conselho continuou seu trabalho de anlise dos processos. Somente em 2011 ocorreram 814 julgamentos, 6% a mais que no ano anterior.

Alexandre Santos/Asscom/Cade

Sede atual do Cade

141

Julgamentos Cade 2005 2012

1.200

1.000

800

600

400

200

0 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012

AC PA AP Embargos Outros Total

497 63 30 29 47 666

402 30 35 19 21 507

563 39 69 19 9 699

638 52 81 15 17 803

474 18 40 0 6 538

660 20 57 13 15 765

716 825 15 13 51 83 21 17 11 17 814 955

Fonte: Cade em Nmeros

142

A aplicao da Lei 12.529/11 comeou envolta em expectativas, dvidas, desconfianas e algumas crticas, mas era pacfico entre os especialistas que a poltica brasileira de defesa da concorrncia precisava de aperfeioamento. Ponto comum em todas as consideraes sobre o funcionamento do rgo antitruste brasileiro, inclusive na opinio de observadores internacionais, era a necessidade de promover mudanas legislativas para alcanar a modernizao estrutural na defesa da concorrncia. Os avanos ao longo dos ltimos anos j esbarravam nos limites da legislao concorrencial brasileira. Tal diagnstico, na verdade, no era novo. Para que as alteraes comeassem a virar realidade foram necessrios sete anos de debates na

Defesa da concorrncia em debate

Contribuies apresentadas por diferentes atores ligados defesa da concorrncia no Brasil enriqueceram tanto o debate sobre o projeto de lei que reformularia o Cade quanto a mudana do regimento interno da autarquia e de outras normas infralegais, ao longo das consultas pblicas realizadas depois de a nova lei ter sido aprovada. Nesses debates foram recebidas relevantes contribuies da sociedade civil, da comunidade empresarial, de rgos e entidades da Administrao Pblica e de diversas associaes de advogados, nacionais e internacionais. A quantidade e a qualidade das observaes, crticas e comentrios, oriundas de diferentes setores sociais e de diferentes pases, revelaram a importncia de mecanismos participativos para a formulao de polticas pblicas. Algumas das sugestes que se somaram s consultas pblicas partiram das seccionais de So Paulo e do Distrito Federal da Ordem dos Advogados do Brasil OAB, assim como de sua congnere norte-americana, a American Bar Association ABA, do Instituto Brasileiro de Estudos de Concorrncia, Consumo e Comrcio Internacional IBRAC, da Confederao Nacional da Indstria CNI, da Associao Brasileira das Entidades dos Mercados Financeiros e de Capitais ANBIMA, da Associao Brasileira de Private Equity e Venture Capital ABVCAP.
143

Cmara dos Deputados e no Senado Federal, fora os muitos anos anteriores chegada do projeto de lei ao Legislativo, quando o assunto foi debatido dentro do prprio Poder Executivo. Tambm no faltaram discusses do governo com empresrios, advogados e estudiosos do tema, o que contribuiu para o aperfeioamento do projeto e culminou em um novo modelo de funcionamento do Cade, mais adequado realidade brasileira.

PAC
No final dos anos 1990 e incio dos anos 2000 parecia claro que a anlise dos negcios empresariais, sob o enfoque da defesa da concorrncia, precisava ser mais clere e eficiente. Essas observaes se in144

flamavam quando algum negcio de maior repercusso era fechado, como no caso Nestl e Garoto, reprovado pelo plenrio do Cade dois anos aps a consumao da operao. Assim, depois de algum tempo de discusses internas, o governo federal encaminhou ao Congresso Nacional, em 2005, o Projeto de Lei 5.877, que reestruturava o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia. Em linhas gerais, estava prevista a unificao de rgos do Sistema e a adoo do critrio de anlise prvia dos atos de concentrao. Na Cmara dos Deputados, o projeto foi apensado a outra proposio semelhante, que tramitava desde 2004 sob o nmero 3937, de autoria do deputado Carlos Eduardo Cadoca (PSC/PE). Em 2007, o tema ganhou fora na pauta poltica com a incluso do

Beto Oliveira/Cmara dos Deputados.

Plenrio da Cmara dos Deputados em 5 de outubro de 2011, dia da aprovao final do projeto de lei que reestruturou o SBDC

145

projeto de lei no captulo das reformas institucionais do Programa de Acelerao do Crescimento PAC, criado pelo Decreto 6.025, de 22 de janeiro daquele ano. O PAC surgiu como um conjunto de aes governamentais destinado a promover investimentos em infraestrutura, fortalecer os indicadores macroeconmicos do pas e melhorar o ambiente domstico de negcios. Nesse contexto, o PL que reestruturava o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia SBDC era visto como fundamental para dar aos empresrios maior segurana jurdica e criar um ambiente estvel de aplicao da poltica antitruste. Na Cmara dos Deputados, a proposta foi aprovada em dezembro de 2009. Seguiu ento para o Senado Federal, onde passou a tramitar como PLC 06/2009. Um ano depois,
146

em dezembro de 2010, foi aprovado pelos senadores, retornando Cmara para a ltima e definitiva votao, que ocorreu no plenrio em 5 de outubro de 2011. Na sesso da votao final na Cmara, o relator do projeto, deputado Pedro Eugnio (PT/PE), fez discurso exaltando a aplicao da futura nova lei e deu o tom do consenso poltico necessrio para que a legislao deixasse de ser apenas um projeto. Eu gostaria de destacar ao Plenrio que ns estamos dando um passo. Na realidade, esta Casa j deu o passo importante quando aprovou o texto original, colocando o Brasil num patamar do qual estava afastado, j que talvez esta seja uma das duas ou trs nicas naes no mundo que tem um sistema de controle da concorrncia a posteriori.

Com este projeto de lei indo sano presidencial, ns teremos um sistema moderno, reestruturado, com um tribunal que julga as questes da concorrncia no mesmo patamar das naes mais desenvolvidas do mundo e em condies de fazer com que o mercado, que se desenvolve em nosso pas, possa garantir, em defesa da sociedade e do consumidor brasileiro, a concorrncia, de modo que os preos sejam definidos no pelos monoplios e oligoplios, mas pelo interesse nacional. Antes disso, porm, a aprovao no Senado e o retorno do PL Cmara coincidiram com a mudana presidencial. Com o incio da gesto da presidenta Dilma Rousseff e as mudanas ministeriais, a comunidade jurdica aguardava uma sinalizao do novo governo de que

seria mantido o esforo poltico para a reforma da legislao concorrencial. Essa confirmao veio quando o novo ministro da Justia, Jos Eduardo Cardozo, deu sinal verde para que a mobilizao pela aprovao do projeto continuasse. Mais do que isso, no planejamento estratgico do Ministrio da Justia, realizado logo no incio do novo governo, a Secretaria de Direito Econmico estabeleceu como metas (i) a criao do novo Cade e (ii) a criao da Senacon, j que a poltica nacional de defesa do consumidor, ento atribuio da SDE, precisaria continuar fortalecida ainda que a Secretaria fosse extinta em razo da reorganizao do SBDC. Como a tramitao do projeto de lei do novo Cade tinha avanado no Congresso, a avaliao era que plane147

jar a transio seria a melhor forma de se antecipar s mudanas que poderiam acontecer a qualquer momento. Naquele incio de 2011, o ento secretrio de Direito Econmico, Vinicius Marques de Carvalho, e o presidente do Cade poca, Fernando Furlan, acertaram as estratgias que envolviam a continuidade do trabalho de convencimento dos parlamentares quanto importncia e urgncia da nova legislao e, paralelamente, o trabalho de preparao interna para as mudanas. A integrao entre SDE e Cade comeou ali, mesmo antes de a legislao unificar efetivamente essas estruturas. A mudana institucional que viria com a nova lei implicaria uma srie de providncias que iriam de adaptaes em decretos de estrutura dos novos rgos, passando por uma
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nova nomeao de todos os servidores da SDE, at a transferncia de oramento para o Cade. Todos os detalhes precisavam ser cuidadosamente administrados para que nem os servidores nem o mercado fossem prejudicados pela transio de estruturas. Quando recebemos do governo o estmulo para continuar o trabalho pela aprovao do PL, acertamos com os conselheiros a realizao de um esforo concentrado de discutir ponto por ponto do projeto de lei, para ver o que poderia ser feito em cada situao e j comear a preparar o Cade. Sabamos que a vacatio legis [tempo entre a publicao da lei e a sua entrada em vigor] de seis meses poderia ser insuficiente para total preparao, lembra Vinicius Marques de Carvalho, que deixou a SDE para ser o primeiro presidente do novo Cade,

nomeado para o cargo em 29 de maio de 2012, mesmo dia em que a Lei 12.529/11 entrou em vigncia.

Planejamento
A gesto do Cade e o trabalho institucional em 2011 foram fortemente influenciados pela expectativa de que o projeto de lei que reestruturava o SBDC seria aprovado em breve, embora os resultados de negociaes polticas quase nunca possam ser antecipados com certeza. Assim, os conselheiros e servidores do Cade, alm de funcionrios da SDE e da Seae que seriam incorporados ao novo rgo antitruste, conforme previa o projeto de lei , foram organizados em seis grupos encarregados de discutir, analisar e propor aes que pudessem ser antecipadas para facilitar a transio.

Os seis grupos eram: Nova Sede, encarregado de avaliar a demanda por um espao fsico que comportasse o aumento do nmero de colaboradores e as especificidades das atividades a serem desempenhadas; Estrutura e Organograma, que estudou a estrutura de cargos, gabinetes e pessoas que seria necessria para o cumprimento das novas competncias e tambm o funcionamento da Superintendncia-Geral, do Departamento de Estudos Econmicos e da Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade; Tecnologia da Informao, criado para identificar solues tecnolgicas mais eficientes e adaptadas ao novo Cade; Normas Infralegais, responsvel por revisar as normas existen149

tes, incluir novas e reeditar o Regimento Interno; Anlise Prvia de Atos de Concentrao, que tratou de identificar as melhores prticas de defesa da concorrncia, em nvel internacional, considerando a especificidade dos procedimentos necessrios; e, por fim, Mobilizao e Alinhamento, encarregado de motivar e impulsionar a participao de todos os servidores no trabalho de transio e proporcionar a troca de informaes entre os grupos por meio de boletins informativos. Dessa forma, pudemos antecipar e providenciar vrios atos para a transio para a nova lei antes mesmo da sano, o que facilitou consideravelmente o trabalho, comenta Olavo Chinaglia, presidente interino do Cade de janeiro a maio de 2012.
150

Concomitantemente, as anlises de processos continuaram e um dos julgamentos que mais se destacou na primeira metade de 2011 foi o da incorporao das aes da empresa de alimentos Sadia pela concorrente Perdigo, gerando uma nova companhia denominada BRF Brasil Foods, que havia sido anunciada em 2009. A operao foi aprovada com uma srie de restries que a empresa deveria cumprir nos meses e anos seguintes, de forma a garantir condies de concorrncia no mercado domstico de alimentos processados e congelados. A soluo para minimizar o impacto do negcio no ambiente concorrencial do setor foi construda entre o Cade e as empresas (ver box na pg. 151). Em maio de 2012, pouco antes da entrada em vigor da Lei 12.529/11,

o plenrio do Cade julgou e condenou o chamado Cartel dos Perxidos, impondo multas milionrias. O caso tambm simblico para o SBDC, pois foi resultado de um acordo de lenincia e de uma operao de busca e apreenso, o que permitiu a apresentao de provas contundentes da prtica anticompetitiva (ver box na pg. 152).

Sadia/Perdigo
Em 13 de julho de 2011, o Cade aprovou com restries o Ato de Concentrao 08012.004423/2009-18, que criava a BRF Brasil Foods S/A. Entre as restries, fruto de uma negociao entre as partes e o Cade, estavam a suspenso por um perodo de at cinco anos das marcas Perdigo e Batavo em alguns segmentos e a venda de algumas marcas consideradas de combate que se destacam na estratgia comercial de uma empresa. A Brasil Foods deveria ainda alienar cerca de 730 mil toneladas de produtos processados, um montante que equivalia, segundo reportagens da poca, a quase toda a produo da Perdigo para o mercado interno. Alm disso, teria de se desfazer de fbricas e centros de distribuio que representavam quase 80% da capacidade de toda a marca Perdigo. Em alguns mercados, como o de carne in natura, no qual a Brasil Foods detinha 70% de participao, a Perdigo deveria suspender a produo pelo perodo de cinco anos e a Batavo deixaria de atuar no segmento de produtos processados. Marcas como Doriana, Light, Texas, Patitas, Rezende e Wilson seriam vendidas. No total, as restries impostas pelo Cade abrangiam 14 mercados considerados crticos. As marcas e os ativos foram adquiridos posteriormente pela Marfrig.

Defesa da concorrncia mais eficiente

O novo arranjo institucional previsto pela Lei 12.529/11 confere mais agilidade e segurana jurdica anlise de operaes empresariais e melhora as condies para a defesa dos direitos econmicos. Entre os avanos trazidos pela nova lei desta-

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Cartel dos Perxidos

O chamado Cartel dos Perxidos foi condenado pelo Cade em 9 de maio de 2012, no julgamento do Processo Administrativo 08012.004702/2004-77, resultando em multas milionrias, inclusive a pessoas fsicas. A empresa condenada, Perxidos do Brasil, foi multada em R$ 133,6 milhes e seus representantes receberam a mesma punio, mas os valores variaram de R$ 532 mil a R$ 4 milhes, totalizando R$ 16,3 milhes. O cartel envolvia os dois maiores fabricantes de perxido de hidrognio tambm conhecido como gua oxigenada no pas, a Perxidos do Brasil e a Degussa Brasil, do grupo Evonik. De acordo com provas obtidas em operao de busca e apreenso, as empresas combinaram preos do produto, dividiram clientes e aumentaram arbitrariamente seus lucros. As investigaes mostraram que o cartel operou no mercado brasileiro pelo menos entre 1995 e 2004, tendo atingido o auge em 1998. O processo administrativo foi instaurado com a adeso de empresas do Grupo Degussa e pessoas fsicas a ela relacionadas ao Programa de Lenincia. Ao assinarem o acordo, os delatores cessaram o envolvimento no crime, confessaram participao no cartel no mercado brasileiro e colaboraram com as investigaes, identificando os demais envolvidos na infrao e fornecendo informaes e documentos. A colaborao permitiu a extino de processo contra a Degussa e seus representantes. Foi o segundo caso de cartel julgado pelo Cade aps a assinatura de um acordo de lenincia o primeiro foi o do Cartel dos Vigilantes. Alm das multas, o plenrio determinou a inscrio dos representados no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor; a recomendao de no concesso ou o cancelamento de benefcios e/ou incentivos fiscais ou subsdios pblicos; e o envio de cpia dos autos e da deciso ao Ministrio Pblico Federal e ao Ministrio Pblico do Estado de So Paulo.

152

cam-se: (i) a unificao da estrutura de instruo e julgamento, acabando com o que antes era chamado de trs guichs, que eram o Cade, a SDE e a Seae; (ii) a previso de ampliao do quadro de servidores do Cade; e (iii) a instituio da anlise prvia dos atos de concentrao. Em conjunto com a nova lei, o Congresso tambm aprovou emenda parlamentar que reforou o oramento do rgo, inicialmente de R$ 10 milhes em 2012, para R$ 25 milhes. O SBDC passou a ser formado pelo Cade e pela Seae, extinguindo-se a SDE. As funes de instruo e de julgamento ficaram a cargo do Cade, composto pelo Tribunal Administrativo de Defesa Econmica integrado por seis conselheiros e o presidente , a Superintendncia-Geral e o Departamento de Estudos Econmicos.

O Cade continua sendo uma autarquia federal vinculada ao Ministrio da Justia. O presidente e os conselheiros, antes com mandatos de dois anos e possibilidade de reconduo por igual perodo, tm agora mandatos de quatro anos sem reconduo ao cargo, e precisam cumprir quarentena remunerada de 120 dias aps deixarem o Conselho, antes de exercerem qualquer atividade de advocacia ou consultoria junto ao SBDC. J os mandatos do superintendente-geral e do procurador-chefe so de dois anos, com possibilidade de reconduo por mais dois. Todos os cargos do Cade com mandatos so ocupados por brasileiros com mais de 30 anos de idade, indicados pelo presidente da Repblica e aprovados pelo Senado Federal.
153

A Seae, do Ministrio da Fazenda, no tem mais a funo de emitir pareceres nos processos, sendo responsvel pelo exerccio da advocacia da concorrncia no mbito das polticas pblicas para, por exemplo, setores econmicos regulados pelos governos. A Superintendncia-Geral, criada pela nova lei, tem o poder de analisar e decidir sobre as operaes em que no h a necessidade de aplicao de restries concorrenciais. Os quadros tcnicos que compunham a parte da SDE voltada para a defesa da concorrncia foram absorvidos pela Superintendncia, que tem ainda as funes de investigao e instruo das condutas anticompetitivas a serem submetidas a julgamento pelo Tribunal do Cade. A Superintendncia, portanto, ago154

ra a responsvel pelo monitoramento dos mercados, identificao das possveis infraes e conduo de investigaes. Para ajudar nos trabalhos da Superintendncia e do Tribunal, o Cade dispe ainda do Departamento de Estudos Econmicos DEE. De certa forma, esse item foi antecipado em setembro de 2009, quando o ento plenrio do Cade aprovou a Resoluo 53 criando o departamento, mas o DEE ganhou mais solidez ao ter sua existncia prevista em lei. Entre suas atribuies, esto auxiliar no desenvolvimento da inteligncia econmica do Conselho, seguindo a tendncia mundial de aliar anlises econmicas s decises administrativas do rgo antitruste, e elaborar estudos e pareceres que subsidiem os conselheiros nos julgamentos. Cabe

ainda ao departamento acompanhar o desenvolvimento de setores da economia e avaliar os impactos das decises colegiadas. Todos os casos de atos de concentrao que tenham algum tipo de restrio recomendada pela Superintendncia-Geral devem passar pelo crivo do Tribunal do Cade, bem como os processos administrativos que apuram infraes ordem econmica, tendo esses recomendao de arquivamento ou de condenao. Assim, os casos mais relevantes, e que de certa forma contribuem para a definio da poltica de defesa da concorrncia, so definidos nas sesses de julgamento do Tribunal Administrativo. O papel do Tribunal pela Lei 12.529/11 de um rgo judicante, que define a jurisprudncia do Cade,

e no mais de um rgo tambm instrutor de processos, como previa a legislao anterior muito embora um conselheiro relator possa fazer instruo complementar de um caso que j tenha passado pela anlise da Superintendncia. Alm disso, o Tribunal tambm pode avocar qualquer processo que j tenha sido decidido pela Superintendncia-Geral. O novo modelo institucional contribui para que o Cade possa se concentrar, cada vez mais, em casos complexos e de maior impacto econmico, inclusive no mbito das condutas anticompetitivas.

Anlise prvia
A introduo do controle prvio de atos de concentrao considerada pelos especialistas a mais de155

safiadora inovao do novo marco legal. Entre as dvidas iniciais sobre como seria sua implantao no Brasil, estava a incerteza sobre se o tempo de anlise seria clere, e suficientemente eficaz, em comparao ao tempo econmico das empresas. Por outro lado, esses mesmos especialistas sustentavam que no havia como retardar mais a implantao da anlise prvia no SBDC. A maioria dos pases que mantm rgos especficos para analisar atos de concentrao de empresas o faz antes da consumao efetiva das operaes. Logo no comeo da vigncia da Lei 12.529/11, veio a resposta s dvidas da comunidade jurdica. As primeiras anlises e decises da Superintendncia ocorreram no prazo mdio de 18 dias, bem abaixo do tempo mdio de 30 dias que os integrantes
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do Cade se impuseram como mximo para decidir sobre operaes consideradas simples e que podem ser resolvidas pelo chamado rito sumrio. O tempo mdio de 30 dias o que registram pases com longa experincia na aplicao do controle prvio, como os Estados Unidos. Esse desempenho foi resultado da adoo de procedimentos gerenciais inovadores e da mudana de cultura no SBDC. Uma das inovaes foi a criao de um departamento de triagem, onde so identificados os atos de concentrao a serem analisadas pelo rito sumrio e os que seguiro pelo rito ordinrio. Fizemos isso porque existia uma grande dvida no setor privado sobre como funcionaria o rito sumrio e muitos achavam que colocaramos tudo em fila indiana, criando a

situao em que o que fosse simples acabaria ficando represado pelos casos mais complicados. Optamos por fazer previamente essa separao do que sumrio e no sumrio e o resultado muito positivo, pois ns temos uma mdia de tempo de anlise dos casos sumrios bem baixa, e falamos em dias corridos, e no em dias teis, explica Carlos Ragazzo, primeiro titular da Superintendncia-Geral. Alm disso, implantou-se uma maior integrao entre os setores do Cade, de forma a aproveitar as habilidades de cada unidade em favor do bom andamento dos processos. A mudana de cultura no SBDC foi uma decorrncia natural da introduo da anlise prvia. As empresas passaram a ter incentivo para apresentar todas as informaes ne-

cessrias de forma mais detalhada e correta ao Cade, o que contribui para uma apreciao mais clere e eficiente dos casos. Ragazzo destaca que quanto mais informaes forem fornecidas pelas empresas inicialmente, mais rpido ser o processo. Um exemplo dos primeiros passos do Cade na nova fase foi a avaliao da joint venture entre os bancos Ita Unibanco e BMG no setor de crdito consignado (ver box na pg. 158). Em 48 dias o negcio obteve o aval para consumao e esse no foi um procedimento sumrio de anlise, j que uma das partes tem mais de 20% de participao de mercado. Esse percentual um dos parmetros para que uma operao seja ou no analisada pelo rito sumrio. A reestruturao do SBDC sem157

Ita Unibanco/BMG
Em 17 de outubro de 2012, a parceria entre o Ita Unibanco e o Banco BMG no crdito consignado foi aprovada pela Superintendncia-Geral do Cade. O caso foi o primeiro ato de concentrao ordinrio decidido luz da nova legislao, tendo sido analisado em apenas 48 dias. A joint venture entre os bancos foi notificada em 29 de agosto, e teve o objetivo de potencializar o desempenho das instituies no mercado de crdito consignado por meio da oferta, distribuio e comercializao deste tipo de crdito. A Superintendncia-Geral concluiu que a operao que criaria o Banco Ita BMG Consignado no trazia riscos de prejuzo aos tomadores de emprstimos nessa modalidade, pois a rivalidade no segmento vem apresentando elevadas taxas de crescimento nos ltimos anos e suficiente para manter a concorrncia no mercado.

pre foi defendida como uma forma de reduzir tempo de anlises e de aumentar a eficincia nas decises. Alm disso, a nova lei estabeleceu filtros mais elevados para a obrigatoriedade de submisso de atos de concentrao ao crivo do Cade, o que contribui para concentrar o foco de atuao da autarquia nos principais casos. A atualizao dos critrios que obrigam um negcio a ser submetido ao Cade ajudou a reduzir o grande nmero de operaes que anteriormente passava pelo SBDC e superlotava a estrutura de anlise. A nova lei fixou a obrigao da submisso somente aos atos de concentrao que envolvessem, de um lado, pelo menos um grupo com faturamento no Brasil igual ou superior a R$ 400 milhes e, de outro, com faturamen-

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Critrios de notificao
Em 30 de maio de 2012, a Portaria Interministerial 994, assinada pelos titulares dos ministrios da Fazenda e da Justia, aumentou os valores mnimos de faturamento dos grupos empresariais usados como critrio para que os negcios sejam submetidos ao crivo do SBDC. Tal adequao foi adotada por recomendao do plenrio do Cade para que se pudesse alcanar mais efetividade e maior eficincia da poltica de defesa da concorrncia. A possibilidade deste tipo de alterao est prevista no pargrafo 1 do artigo 88 da Lei 12.529/11. Para justificar a elevao dos valores, o Cade realizou um estudo mostrando que a mdia histrica de casos de fuses, aquisies ou associaes entre empresas considerados simples ou seja, com pouco ou nenhum impacto concorrencial era da ordem de 70% a 80%. Somente em 2011, ano anterior entrada em vigor da nova lei da concorrncia, os casos simples superaram a marca de 80% das anlises. Isso, obviamente, representava desperdcio de recursos do SBDC, evitando o foco em processos concorrencialmente importantes e tambm a imposio de custos desnecessrios a empresas envolvidas em negcios sem relevncia do ponto de vista da concorrncia. Para ilustrar o que aconteceria com a adoo da medida, e considerando somente as operaes analisadas pelo Cade em 2011, os tcnicos estimaram que ao elevar os patamares mnimos de faturamento anual para R$ 750 milhes de um grupo empresarial e R$ 75 milhes do outro haveria uma reduo da ordem de 50% a 60% na quantidade de processos analisados pelo Sistema. A alterao no interfere na possibilidade de o Cade, dentro do prazo de um ano a contar da data de consumao, requerer para anlise um negcio cuja notificao no seria obrigatria.

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to superior a R$ 30 milhes. Tambm est prevista na Lei 12.529/11 a possibilidade de adequao dos critrios por indicao do plenrio do Cade, seguida de portaria conjunta dos ministros da Fazenda e da Justia. Desse modo, a Portaria Interministerial 994, de 30 de maio de 2012, elevou esses valores mnimos para R$ 750 milhes e R$ 75 milhes, respectivamente (ver box na pg. 159).

Transio
Para que a transio entre as legislaes acontecesse da forma mais tranquila possvel para as empresas, foi dado um prazo para notificao dos negcios que estivessem sendo fechados naquele momento e cujos gestores optassem pela anlise a posteriori. Assim, o Regimento
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Interno do Cade considerou como realizados durante a vigncia da Lei 8.884/94 os atos notificados at 19 de junho de 2012. A data limite correspondia ao perodo de 15 dias teis aps o ltimo dia em que a Lei 8.884/94 esteve em vigor, j que a norma previa a apresentao de operaes dentro desse prazo. Durante a transio, 141 atos de concentrao chegaram ao Cade pelas regras antigas, podendo ter o prazo de anlise suspenso por solicitaes de ofcio e tendo que obrigatoriamente passar pelo crivo do Tribunal Administrativo. Cerca de um ms depois, em meados de agosto, a Superintendncia-Geral do Cade j havia concludo os pareceres de instruo de 85% desses atos, e o Tribunal Administrativo, julgado 65% do total dos casos notificados na transio.

Isaac Amorim/ACS/MJ

161

Solenidade em comemorao aos 50 anos do Cade, realizada em setembro de 2012: autoridades presentes no evento (pg. 161) e funcionrios mais antigos da autarquia recebem homenagem do ministro da Justia, Jos Eduardo Cardozo, do presidente do Cade, Vincius Marques de Carvalho e do superintendente-geral do Cade, Carlos Ragazzo (pgs. 162 e 163)
162

Isaac Amorim/ACS/MJ

163

O xito do processo de transio pode ser demonstrado pelos nmeros. O Cade bateu recorde de processos julgados em 2012, ano em que a autarquia celebrou seu cinquentenrio, sob as regras de uma nova legislao antitruste. Foram 955, dos quais 825 eram atos de concentrao. Os julgados do Cade nesse ano passaram a incluir no apenas decises tomadas nas sesses, mas tambm casos decididos por despacho da Superintendncia-Geral.

Condutas anticompetitivas e a nova lei

Embora no decorra diretamente da nova legislao, a investigao de condutas anticompetitivas pelo Cade tambm comeou a passar por mudanas. Os casos construdos
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com base em acordos de lenincia, aqueles em que os delatores de uma suposta prtica criminosa colaboram com as investigaes em troca de imunidade ou de reduo das penas aplicveis, so prioridade e tendem a aumentar na nova fase do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia. Nos Estados Unidos, por exemplo, entre 70% e 80% dos casos de cartel e outras condutas anticompetitivas so abertos a partir de denncias feitas por empresas ou pessoas fsicas participantes de tais crimes. Como mais tcnicos do SBDC foram designados para negociar os acordos, dando assim maior fluxo s negociaes, o resultado foi um nmero recorde de lenincias assinadas em 2012 dez ao total. O enfoque do combate a condutas anticompetitivas deve ser cada

Acordos de lenincia assinados ano a ano

8

10

2 1 1 1 1 1

2003

2004

2005

2006

2007

2008

2009

2010

2011

2012

Fonte:Superintendncia-Geral do Cade

vez mais em casos relevantes e em setores e localidades diversificadas. A tendncia do novo modelo mais celeridade e eficincia no s

na anlise de atos de concentrao, mas tambm nas investigaes, com o potencial de reduzir o nmero de condutas anticompetitivas no Brasil.
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CAPTULO 7

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Cade internacional

Na sigla em ingls.

Uma das prioridades do Cade aumentar, cada vez mais, a integrao com outras instituies governamentais cuja atuao impacta o processo competitivo e com a comunidade antitruste internacional. A articulao com agncias e fruns de outros pases ganhou fora em meados dos anos 2000, poca em que o Cade era presidido por Elizabeth Farina. O Sistema Brasileiro de Defe-

sa da Concorrncia SBDC passou a ter uma participao mais direta e proativa em fruns antitruste internacionais, como a Organizao para a Cooperao e o Desenvolvimento Econmico OCDE, a Conferncia das Naes Unidas sobre Comrcio e Desenvolvimento UNCTAD1, a International Competition Network ICN e a Organizao Mundial do Comrcio OMC. Os assessores da presidncia do Cade, alm dos
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trabalhos jurdicos da autarquia, passaram tambm a coordenar a representao internacional do Conselho, preparando documentos e apresentaes que eram levadas pelo Brasil para as discusses. Era um contexto em que o pas tambm comeava a se destacar na economia internacional. Nesse perodo, pela primeira vez o Cade assumiu a coordenao de um dos grupos de trabalho da ICN e passou a participar do grupo de direo do frum, que rene 128 autoridades da concorrncia. O Cade tornou-se tambm membro observador do Comit de Concorrncia da OCDE, com direito a voz nas discusses. Somado a isso, o esforo de modernizao do SBDC e sua transformao em um rgo antitrus170

te mais eficiente e eficaz no passou despercebido. Observadores internacionais e especialistas nos temas da concorrncia so unnimes ao destacar os avanos alcanados pelo Cade nos ltimos anos. Em um mundo globalizado, no qual se pretende eliminar cada vez mais as barreiras comerciais e onde os investimentos empresariais fluem livremente, coordenar de forma efetiva a atuao das polticas de defesa da concorrncia dos vrios pases um grande e permanente desafio. Ao submeter os seus mtodos de trabalho a avaliaes internacionais peridicas, o pas aumenta seu aprendizado e entra em contato com experincias de outras jurisdies na soluo de problemas comuns a todos.

O Brasil no cenrio internacional

Uma das referncias internacionais sobre assuntos concorrenciais a revista britnica Global Competition Review GCR, nica a fazer uma cobertura sistemtica dos temas do antitruste no mundo e avaliar, anualmente, o desempenho de todos os pases na rea. A revista classificou o SBDC, em 2010, com trs estrelas e meia das cinco possveis no ranking que a publicao elabora. Em 2003, a revista havia conferido ao SBDC apenas uma estrela e meia. A publicao citou como destaque positivo para a autoridade antitruste brasileira, naquele ano de 2010, o elevado nmero de operaes de busca e apreenso na sede

de empresas investigadas ao longo dos ltimos anos. O recorde, para a GCR, fez com que a Secretaria de Direito Econmico SDE do Ministrio da Justia assumisse o papel de uma das autoridades que mais evoluem no mundo, e isso com um oramento de apenas R$ 3 milhes por ano. O aumento da agilidade do SBDC nos julgamentos de fuses e aquisies e as condenaes de cartis com a aplicao de multas vultosas esto entre os critrios da revista para elevar o Brasil no ranking de pases que defendem um ambiente concorrencial saudvel. Tambm mereceu destaque da revista o maior nmero de confirmaes de decises do Cade na esfera do Judicirio. Em 2011, a GCR manteve a mesma classificao de trs estrelas e meia. No ano seguinte, a atuao
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do Cade conquistou quatro estrelas no ranking da revista. Tal avaliao colocou a autoridade de defesa da concorrncia do Brasil na categoria das agncias muito boas do mundo abaixo somente dos rgos dos Estados Unidos, Unio Europeia, Frana, Alemanha, Reino Unido e Japo. A revista britnica considerou que, em 2012, o Conselho superou as expectativas na transio para a Lei 12.529/11. Segundo a publicao, o Cade fez um excelente trabalho na execuo da sua nova lei e na construo da nova agncia. A GCR destacou de forma positiva o regime de anlise prvia e o fato de o Cade concluir a apreciao de atos de concentraes considerados simples em um prazo mdio de 19 dias um dos mais rpidos do mundo, de acordo com a revista.
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Tambm foi elogiada a elevao dos critrios de notificao obrigatria de atos de concentrao, alterados para R$ 750 milhes de faturamento anual para um dos grupos empresarias envolvidos, e R$ 75 milhes para o outro. A medida contribuiu para a reduo no volume de casos submetidos apreciao do rgo, conferindo-lhe mais agilidade. As avaliaes anuais da revista britnica so colhidas entre acadmicos, entidades empresariais e juristas. Cada avaliador escolhe um pas com o qual esteja mais familiarizado e analisa aspectos como controle de fuses, preveno e investigao de cartis, iniciativas de advocacy, qualidade da liderana, entre outros. A partir de 2007, a imprensa passou a fazer parte do grupo de examinadores.

Alm das anlises realizadas pela CGR, em trs ocasies distintas 2000, 2005 e 2010 o SBDC foi objeto da reviso pelos pares Peer Review, um procedimento conduzido pela OCDE, organismo internacional que rene mais de 30 pases com o objetivo de enfrentar os desafios econmicos e sociais da globalizao. As revises so realizadas com base em um questionrio enviado a autoridades brasileiras da rea de defesa da concorrncia, de agncias reguladoras, alm do Ministrio das Relaes Exteriores. Tambm so entrevistados membros da comunidade acadmica, advogados, economistas, consultores e entidades do setor produtivo e da rea de concorrncia. Um primeiro relatrio sobre a reviso pelos pares tendo o Brasil como objeto foi realizado no ano

ICN Rio
Em 2012, ano em que o Cade comemorou o seu cinquentenrio, o Brasil sediou, de 17 a 20 de abril, no Rio de Janeiro, a 11 Conferncia Anual da Rede Internacional da Concorrncia, a International Competition Network ICN . Foi a primeira vez que um pas da Amrica do Sul recebeu o evento, que reuniu cerca de 400 participantes estrangeiros e 100 nacionais, entre representantes de autoridades da concorrncia mundiais, organizaes internacionais e especialistas das reas acadmica e profissional para debater prticas de direito antitruste. A ICN funciona como um frum independente e especializado no tema. Criada em 2001, rene 128 autoridades da concorrncia, em cerca de 80 pases, com o objetivo de promover uma convergncia mundial de prticas e regras antitruste. Entre as atividades realizadas pela ICN, destaca-se a organizao da Conferncia Anual, na qual os membros se renem para discutir os aspectos mais recentes das polticas de concorrncia e apresentar os resultados dos estudos dos grupos de trabalho.

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2000 e analisou a atuao do SBDC de 1994 ano da promulgao da Lei 8.884/94, que estava em vigor poca at aquele momento. Antes do Brasil, apenas o Chile e o Peru, entre os pases da Amrica do Sul, haviam passado por um Peer Review. Nessa primeira reviso, o relatrio destacou o esforo do governo brasileiro no desenvolvimento de uma economia de mercado. No entanto, ressaltou as muitas ineficincias do SBDC, principalmente com relao ao tempo e recursos despendidos na anlise de concentraes incuas do ponto de vista concorrencial e a falta de ateno formao de cartis. O segundo relatrio Peer Review, realizado em 2005 a pedido do governo brasileiro, destacou como melhorias o fim da sobreposio de funes entre as secretarias, a eli174

minao dos estoques de casos antigos, as melhorias tcnicas das investigaes de cartis, os avanos do Cade para tornar eficazes suas decises, a criao do programa de compliance e do Acordo de Preservao da Reversibilidade da Operao Apro. Os programas de compliance passaram a incluir o Brasil, um dos principais mercados emergentes. Trata-se de medidas que visam a garantir que empresas atuem em conformidade com as regras concorrenciais. Dirigentes e funcionrios so treinados de forma contnua por especialistas e alertados das consequncias previstas para as infraes ordem econmica. J o Apro foi adotado como instrumento para evitar, at a deciso final do SBDC, a consumao de um

ato de concentrao de maior vulto que estivesse em anlise. Assim, garantia-se que as empresas no fizessem alteraes irreversveis nas estruturas originais dos negcios o que dificultaria a efetividade de uma eventual interveno do Cade na operao. Com a introduo de um sistema de analise prvia dos casos, a partir da Lei 12.529/11, o Apro no mais necessrio para garantir a efetividade das decises do Cade. Outro aspecto relevante destacado no relatrio foi a criao do Guia de Anlise Econmica de Atos de Concentrao Horizontal, documento que apresentava os procedimentos e os princpios que a SDE e a Secretaria de Acompanhamento Econmico Seae do Ministrio da Fazenda adotavam na anlise dessas concentraes empresariais. A

iniciativa de editar essa sistematizao foi uma forma de proporcionar maior segurana jurdica s empresas e conferir mais transparncia aos procedimentos administrativos. Em 2010 foi divulgada a mais recente reviso pelos pares sobre o Brasil. A evoluo da atuao do SBDC foi bem avaliada, com destaque para o combate aos cartis, que era praticamente inexistente antes do ano 2000, e a execuo criminal nos casos de infrao lei da defesa da concorrncia. A cooperao entre o SBDC e o Ministrio Pblico foi considerada um ponto forte da poltica, j que os rgos administrativos no podem, pela legislao brasileira, promover aes criminais. Assim, a aproximao com o MP foi crucial para que se desse esse passo na punio dos cartis. O relat175

rio Peer Review de 2010 tambm observou que as investigaes de cartis da SDE colocaram o Brasil na liderana desse tema na Amrica Latina. Como na avaliao anterior, o relatrio apontou o rito sumrio como medida que melhorou a eficincia dos procedimentos. No ano de 2010, passou-se a aplicar a nova forma de anlise em 90% dos atos de concentrao, o que liberou mais recursos e pessoal para a poltica de combate aos cartis. A reviso de 2010 apontou o rito sumrio como uma prtica preparatria importante para a anlise prvia de atos de concentrao. O relatrio deixou claro que a maior parte da comunidade empresarial aprova a notificao antecipada desse tipo de operao e afirmou ainda que tal
176 O ex-conselheiro Olavo Chinaglia durante encontro anual da ICN realizado

no Rio de Janeiro, em abril de 2012

Jean Farly/Asscom/Cade

Acervo Cade

O presidente substituto do Cade, Ricardo Ruiz, e o chefe da autoridade antitruste chinesa, ministro Zhou Bahua, assinam memorando de entendimentos, em setembro177 de 2012

apoio no teria se tornado pblico se o SBDC no tivesse demonstrado agilidade necessria ao utilizar o rito simplificado. De uma maneira geral, os especialistas internacionais em matria de concorrncia reconheciam que, dentro dos seus limites legais e administrativos, os rgos que compunham o SBDC tiveram iniciativas importantes para melhorar seu desempenho. A Global Competition Review considerou, por exemplo, que o Cade dispunha de profissionais eficientes nos nveis de deciso, que a SDE revigorou o combate aos cartis e que a Seae contribuiu para aprimorar a promoo da defesa da concorrncia nas decises governamentais. O reconhecimento internacional dos avanos conseguidos pelo
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SBDC teve repercusses muito alm de uma premiao, pois os escritrios de advocacia com atuao global passaram a orientar seus clientes em relao s regras brasileiras de defesa da concorrncia. A clareza das iniciativas e as punies efetivas foraram as empresas a se adequar s leis nacionais.

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Concluso

Por mera coincidncia, a reestruturao do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia SBDC entrou em vigor no ano em que o Cade completou 50 anos. Ao analisarmos a evoluo da poltica brasileira antitruste desde 10 de setembro de 1962 (Lei 4.137/62), passando por 11 de junho de 1994 (Lei 8.884/94) at 29 de maio de 2012 (entrada em vigor da Lei 12.529/11, seis meses aps sua publicao), veremos que no

foram poucos os avanos alcanados ao longo desse tempo. So avanos metodolgicos, gerenciais e, sobretudo, institucionais que resultaram das iniciativas adotadas naqueles anos de atuao pouco expressiva do rgo antitruste brasileiro, no perodo anterior dcada de 1990, em razo da conjuntura poltico-econmica. A abertura do mercado domstico, a globalizao econmica e a estabilidade financei181

ra contextualizam, por um lado, os novos desafios e as maiores exigncias colocados frente poltica pblica de defesa da concorrncia. Por outro lado, essas mudanas estruturais foram os motores que impulsionaram o desenvolvimento dessa mesma poltica no pas e, muito disso, em decorrncia da criatividade e da dedicao dos vrios e diferentes profissionais que passaram pelo SBDC. As aes criativas, s vezes aplaudidas e outras criticadas, proporcionaram ao Cade e ao tema defesa da concorrncia um espao crescente e privilegiado na agenda nacional, que se propagou no cenrio internacional. A evoluo e o aperfeioamento do SBDC no passaram despercebidos na cena internacional, desde acadmicos, organismos
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e autoridades governamentais at empresas e escritrios de advocacia. Em 2012, quando o Cade completou 50 anos, novos desafios se colocaram vista e muitos obstculos ainda tero que ser vencidos. Por isso, a histria continua sem um final, j que se escreve todos os dias. Muito se avanou, mas muito ainda precisar ser feito para que o novo modelo de defesa da concorrncia no Brasil se consolide e continue se adaptando a um mundo em constantes mudanas sociais, polticas e, principalmente, econmicas.

Defesa da concorrncia no Brasil: 50 anos 2013 Conselho Administrativo de Defesa Econmica Este livro foi composto em seu corpo pela font HelvLight regular, tamanho 12, com Ttulos DIN tamanho 48 e legendas font DIN regular tamanho 9. Responsvel pela edio e impresso: M&W Comunicao Integrada Impresso em Capa: revestimento frente couch 170 g/m em 4x0 cor, Guarda: impresso em 4x0 cor(es), em papel couch fosco LD 115 g/m em 4x4 cor(es) Miolo impresso: em 4x4 cor(es), em papel couch fosco LD 115 g/m So Paulo - 2013
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