Boa Fé No Processo Civil

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO
PUC/SP

ANA PAULA CHIOVITTI

A Boa-F no Processo Civil e os Mecanismos de
Represso ao Dolo Processual

MESTRADO EM DIREITO

So Paulo
2009
2
PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO
PUC/SP

Ana Paula Chiovitti

A Boa-F no Processo Civil e os Mecanismos de Represso
ao Dolo Processual

MESTRADO EM DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Dissertao apresentada Banca
Examinadora da Pontifcia
Universidade Catlica de So Paulo,
como requisito parcial para a
obteno do Grau de Mestre em
Direito Processual Civil, sob a
orientao do Prof. Doutor Donaldo
Armelin.

SO PAULO
2009
3
A Boa-F no Processo Civil e os Mecanismos de
Represso ao Dolo Processual

Aluna: Ana Paula Chiovitti

Aprovada em:___/___/___.

Banca examinadora:

______________________________________________

______________________________________________

______________________________________________

4

Enquanto a segurana precisar de uma fechadura, e a boa-f de um
tabelio, os homens lutaro de reino em reino, como de pessoa a pessoa

Machado de Assis - Crnicas
5

Ao Maurcio e ao Gabriel, marido e filho,
razes de minha existncia,
aos dois, meu amor incondicional.
Aos meus pais, pelo exemplo e carinho.
minha irm Cristina, pelo incentivo.
Ao meu irmo Alexandre, pelo imenso apoio,
sem o qual este no seria possvel.
Adriana, irm pelas circunstncias da vida, pela amizade.
Aos meus sobrinhos Caio, Eric e Marina, fontes de minha alegria.
6
AGRADECIMENTOS

A elaborao deste trabalho no teria sido possvel sem a colaborao, o
estmulo e o empenho de diversas pessoas. Em razo disto, gostaria de expressar toda a
minha gratido e apreo a todos aqueles que, direta ou indiretamente, contriburam para
que esta dissertao fosse escrita.
Em primeiro lugar, ao meu orientador Professor Donaldo Armelin, para
quem no h agradecimentos que cheguem. Sou grata por sua orientao segura, pela
pacincia com que corrigiu meus erros e pelo entusiasmo com os meus acertos. Pela
convivncia de mais de 13 anos, que o tornou para mim mais do que orientador acadmico,
uma referncia de conduta, de carter e de sabedoria.
Ao meu marido Maurcio Giannico agradeo por todo o seu amor, pelo
carinho, pelo incentivo, pelas crticas inteligentes e pela presena incansvel com que me
apoiou ao longo do perodo de elaborao desta dissertao.
minha famlia, pela formao que me permitiu ter, com os sacrifcios que
s ela sabe quais foram. Fonte inesgotvel de amor que me possibilitou enfrentar cada
momento difcil com coragem e segurana. Em especial ao Alexandre Paulichi Chiovitti, a
quem o conceito de irmo no poderia lhe ser mais preciso. Obrigada pelo auxlio, pelo
apoio, pela amizade, pelas palavras de estmulo nos dias mais complicados.
Aos amigos que direta ou reflexamente auxiliaram na elaborao desta
dissertao. Meu muito obrigada ao Luiz Eduardo Mouro, amigo querido, que muito me
ajudou no s nesta realizao. No querendo aqui esgotar meus agradecimentos a todos
que me ajudaram, obrigada s amigas Mirna Cianci e Rita Quartieri, pela ajuda inestimvel
e ao amigo Eduardo Jos da Fonseca Costa pelo imenso apoio. Agradeo tambm aos
amigos da PUC, Cludio Tuda, Antonio de Pdua Notariano Jnior, Lcio Delfino,
Fernando Rossi, Hlder Moroni Cmara, Rafael Monteiro Barbosa, Paulo Srgio Restiffe,
Glauco Gumerato Ramos.
Aos funcionrios da ps-graduao em Direito da Pontifcia Universidade
Catlica, Marlene, Ruy, Rafael e Srgio, pela gentileza e colaborao prestadas.

7

RESUMO

O objetivo deste trabalho analisar, primeiramente, a boa-f no processo e sua
aplicabilidade e depois as condutas abusivas e antiticas das partes, tendentes a desvirtuar
institutos processuais consagrados (como a ampla defesa, ou o direito de ao, por
exemplo). Num segundo momento, pretende-se examinar os meios e formas de preveno
e represso destas aes inconvenientes no processo civil brasileiro. Para tanto, foi feita
anlise de doutrina nacional e estrangeira, bem como o estudo das decises
jurisprudenciais ptrias, os quais permitiram compreender como os magistrados brasileiros
vm se posicionando a respeito do tema. A temtica justifica-se vista das mazelas pelas
quais passa o Judicirio brasileiro, com toda carga de demandas e conseqente morosidade
na tramitao dos processos, bem como a pouca, ou por vezes nenhuma, eficcia pela qual
se revestem as decises judiciais, tema este que vem sendo referendado por diversos
autores e sempre acorooa opinies de todos os matizes. inegvel que existem remdios
efetivos para conter as prticas abusivas ou antiticas dos litigantes; contudo, a timidez
pela qual o tema encarado pelos juzes brasileiros, acaba por tornar, em algumas
situaes, at mesmo pela subjetividade com que a questo vista, incuos os meios de
represso ao dolo processual. Havendo possibilidade de punir a parte que utiliza
indevidamente o processo, responsabilizando-a pelos denominados danos marginais do
processo, certamente as condutas antiticas tenderiam a diminuir ou mesmo a serem
abolidas de nosso sistema judicirio. Neste contexto, percebe-se que a boa-f, encarada sob
a tica etimolgica, mesmo com seu inegvel subjetivismo, ainda assim o grande marco
responsvel tanto pelas aes das partes como modelo de conduta a ser seguido, como
pelos meios e modos com que o Judicirio deve combater as prticas levianas, que apenas
causam tumulto processual ou dilaes indevidas, e nunca contribuem para o
fortalecimento do Estado Democrtico de Direito.

Palavras chaves: Boa-f. Dolo processual. Mecanismos para represso.

8

ABSTRACT

The objective of this work is to first analyze the good faith on civil
procedure and its applicability and later, abusive and unethical conduct from the parties,
aimed to distort devoted procedural institutes (as the broad defense, or right of action, for
example). On a second part, it seeks to examine the ways and means of prevention and
prosecution of these actions drawbacks in the Brazilian civil procedure law. Thus, analysis
of national and foreign doctrine and the study of judicial decisions homelands, which
helped understand how the Brazilian judges are positioning on the subject. The subject is
justified in the view of the problems that the Brazilian Judiciary goes through, with the
load of demands and consequent delays regarding the proceedings, as well as little,
sometimes any, are effective for which depends the judicial decisions, this theme that has
been sanctioned by various authors and always gathers views of all shades. It is undeniable
that there are effective means to contain unfair or unethical practices of litigants; however,
the timidity by which the subject is seen by the judges in Brazil, just to make, in some
situations, even with the subjectivity that the issue is viewed, safe means of repression to
the procedural intent. Any possibility of punishing the party that wrongly uses the civil
procedure techniques, blaming it by "marginal damage of the process", unethical conduct
would certainly tend to diminish or even to be abolished in our judicial system. In this
context, we find that good faith, viewed from the etimologic perspective, even with its
undeniable subjectivism, still is the major milestone in both the actions of the parties as a
model of conduct to be followed, and the means and methods by which the judiciary must
combat frivolous practices, which only cause procedural turmoil or undue delays, and
never contribute to the strengthening of the democratic state of law.

Keywords: Good faith. Malicious fraud. Fraudulent actions in civil procedure. Mechanisms
for repression.

9
SUMRIO

Captulo I - Introduo.........................................................................................................10

Captulo II - Boa-f Objetiva e Subjetiva: Evoluo Histrica e Conceito..........................13

Captulo III - Estrutura e contedo da boa-f. Deveres acessrios e colaterais...................25

Captulo IV - Boa-f e moral................................................................................................36

Captulo V - Boa-f e sua evoluo no direito brasileiro.....................................................43

Captulo VI - A boa-f e seu tratamento no direito estrangeiro...........................................47

Captulo VII - Boa-f no direito processual........................................................................56

Captulo VIII - Hipteses de atuao da boa-f no processo civil.......................................60

Captulo IX - Aplicabilidade da boa-f no direito processual. A Boa-f e o direito de
demandar..............................................................................................................................74

Captulo X - A boa-f e o direito de defesa..........................................................................83

Captulo XI - A boa-f e a deduo de pedido ou defesa contra entendimento
jurisprudencial pacificado....................................................................................................89

Captulo XII - A boa-f e o direito de dizer a verdade.........................................................95

Captulo XIII - A boa-f no Depoimento Pessoal, Exibio de documentos e produo de
provas contra si...................................................................................................................108

Captulo XIV - A boa-f e o direito de recorrer.................................................................116

Captulo XV - Hiptese de violao da boa-f no direito processual civil
a) dolo processual.......................................................................................................127
b) litigncia de m-f..................................................................................................131
c) ato atentatrio dignidade da justia.....................................................................145
d) ato atentatrio ao exerccio da jurisdio: contempt of court.................................155
e) abuso de direito......................................................................................................167

Captulo XVI - Boa-f e as sanes processuais................................................................172

Captulo XVII - Violao da boa-f e ressarcimento dos prejuzos...................................178

Captulo XVIII Concluso...............................................................................................187

Captulo XIX - Bibliografia...............................................................................................196

10

CAPTULO I - INTRODUO

Nosso trabalho possui como tema central o estudo da boa-f no processo e
os mecanismos de represso ao dolo processual.

Em razo da complexidade da matria, optamos por fazer uma anlise geral
abrangendo o conceito da boa-f, suas razes histricas, seu tratamento no direito
estrangeiro, estreitando, posteriormente, seu foco para o mbito processual.

Neste ltimo tpico verificaremos a aplicabilidade da boa-f em suas
diversas nuances e as hipteses de sua violao, preceituando as sanes cabveis.

O escopo desta dissertao , assim, traar um panorama geral da boa-f,
com enfoque no mbito processual e sua interligao com os diversos institutos do
processo.

Nossa curiosidade cientfica surgiu porque, como se no bastassem as
diversas deficincias estruturais de nossa Justia, verificamos atualmente ainda um
crescente nmero de demandas, incidentes processuais e recursos manifestamente
infundados, seja porque uma parte simplesmente pretende protelar o reconhecimento do
direito da outra, seja porque se pretende adiar o cumprimento de obrigaes, ou, ainda,
porque a preterio do trnsito em julgado de algumas decises evita a perda de direitos.

Muito se tem pensado e discutido a respeito desse problema, que est
relacionado no apenas com a efetividade, mas tambm com os males causados pela
demora na entrega da prestao jurisdicional. unnime a afirmao de que a falta de
celeridade processual somente traz consigo o sentimento de injustia, de falta de
credibilidade. J se falava h muitos anos que a justia tardia uma injustia disfarada
clebres palavras de Ruy Barbosa.
11
Paralelamente, no cotidiano forense, as decises judiciais muitas vezes
seguem ao largo e pouco cobem a utilizao dessas tcnicas procrastinatrias. Em razo
disto, cada vez mais o direito material vem se tornando refm dos que melhor utilizam ou,
porque no dizer, daqueles que melhor manipulam o instrumento processual.

Sob este enfoque, vimos a necessidade de se pesquisar os institutos ligados
boa-f, tanto no direito nacional, quanto estrangeiro, com o objetivo de identificar alguns
mecanismos que possam equilibrar esta situao que j beira a injustia social. Muito nos
surpreendeu o resultado de nossa pesquisa ao identificarmos que o arsenal grande, mas a
vontade de combater e a mira so muito deficitrias ainda. Ao que parece, portanto, falta
coragem, vontade ou boa pontaria.

Cabe ao Poder Judicirio a misso principal na represso destes abusos, em
razo de sua funo institucional de aplicar a lei ao caso concreto. Entretanto, v-se, por
vezes, Tribunais complacentes com atitudes abusivas. E no h que se falar, como dito, em
falta de regras para desestimular abusos.

No. As regras existem e esto bem dispostas em vrias passagens do nosso
Cdigo de Processo Civil. Os artigos 14, 16, 17 e 18 do citado estatuto confirmam esta
assertiva e prevem os deveres das partes na relao jurdica processual. Tambm existem
as sanes para a transgresso destes preceitos. Geralmente so multas pecunirias
previstas com a inteno de tornar tica a utilizao do processo.

Nossa inteno , pelo exposto acima, ao menos auxiliar no estudo e
sistematizao dos abusos cometidos no processo civil brasileiro, com vistas
uniformidade de tratamento dado aos litigantes. Obviamente, no nutrimos qualquer
esperana de solucionar o problema, nem esgotar o tema, j que este bastante amplo e
envolve diversas questes complexas.

Teremos a oportunidade de defrontar interesses particulares, como o direito
ao silncio e o de no produzir provas contra si, contrapondo interesses particulares a
interesses pblicos, como a justia perante o caso concreto, como ocorre nos depoimentos
pessoais e exibio de documentos. Tambm analisar-se- os direitos constitucionais da
12
ampla defesa e do contraditrio, o direito de recorrer, frente aos abusos que de tais
garantias podem decorrer, sempre com vistas incluso do princpio da celeridade no
mago do texto constitucional.

O Estado Democrtico de Direito exige mais do que a possibilidade de se
defender e ser ouvido, exige tambm que os cidados conscientes de seus direitos exeram-
no com responsabilidade e tica, para que, desta forma, faa-se efetivamente justia.

Enfim, a boa-f como dever das partes em juzo o tema central deste
estudo, assim como, naturalmente, a perquirio de seus escopos, suas diretrizes, sua
natureza e a anlise dos aspectos mais relevantes em que invocada e deve ser respeitada
no caso em concreto.

Ver-seno bojo deste trabalho que, muitas vezes, para analisar-se a boa-f
na lide travada, tem o exegeta de socorrer-se do extremo oposto: a m-f. Embora a anlise
deste estudo volte-se boa-f em juzo, o exame da m-f faz-se necessrio como ato
contrrio quele esperado dos postulantes. Mesmo porque, boa-f e m-f so verso e
reverso da mesma moeda; assim, o estudo de um destes temas, inexoravelmente, conduz
anlise do outro. No h como separ-los no estudo dos deveres das partes em juzo.

13
CAPTULO II BOA-F. CONCEITO E EVOLUO HISTRICA.

1 - Evoluo Histrica.

A A Boa-F no Direito Romano

A boa-f encontra sua raiz histrica na fides romana, a qual constituiu a
base lingstica e conceitual do instituto. O aprofundamento de seu estudo tem pouco
interesse na atual concepo de boa-f, mas a sua meno se faz necessria para se
entender sua evoluo histrica.

A bem da verdade, a idia da fides romana, a partir de sua concepo,
recebeu diversos matizes, de acordo com a filiao filosfica dos juristas que sobre ela se
debruaram, os quais implantavam ideais diversos segundo suas convices.

A propsito, a professora Judith Martins-Costa leciona que a fides romana,
no tocante ao seu tratamento, em princpio, dirigia-se a trs vertentes: s relaes de
clientela, como marca mais remota do instituto; aos negcios contratuais, incidindo sobre o
direito das obrigaes; e proteo possessria, frente aos direito reais.
1

Segundo a autora, a relao de clientela desdobrava-se na confiana que era
depositada no cliens em troca da proteo que lhe dava o cidado livre (o patrcio),
compreendendo o poder de direo deste e de obedincia daquele. Quanto fides nos
contratos, tal concepo dividia-se em duas premissas: a intrassubjetiva, referindo-se s
relaes internas de uma dada coletividade, com escopo de auto-limitao e intento
protetivo; e outra, a intersubjetiva, que correspondia s relaes entre indivduos de
coletividades diversas, no tocante ao respeito palavra dada. A proteo possessria, por
sua vez, estava dirigida ignorncia de vcios no negcio a ser implantado.

No h uma unidade de pensamento quanto origem da fides romana, ou
sua conotao e utilizao. H autores que sustentam que a fides romana pode ser dividida

1
MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no direito privado: sistema e tpica no processo obrigacional, So
Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 111-112.
14
em trs espcies, de acordo com sua abrangncia em: (i) fides-sacra; (ii) fides-facto e (iii)
fides-tica.

Menezes Cordeiro,
2
ao lecionar sobre o assunto, expe que fides-sacra
objeto de dvida em diversas manifestaes, pois a Lei das XII Tbuas indica apenas a
natureza religiosa de certa sano, sem, contudo, elucidar o contedo da norma, no
permitindo o esclarecimento de institutos singulares. A fides-tica coloca problemas
quando submetida tica do desenvolvimento da cultura, j que a conceituao e
abstrao, pressupostas por formulaes morais, so antecedidas de realidades concretas. A
fides-facto vtima de raciocnio semelhante, caracterizando-se como uma idia geral e
abstrata de garantia, induzida por um conjunto diversificado de figuraes legadas pelas
fontes.

Lombardi faz interessante comentrio a respeito da fides, dizendo que ela
aparece sucessivamente como: a) fisionomia externa da pessoa, sob o ngulo da confiana;
b) uma qualidade objetiva do sujeito; c) uma virtude; d) as constantia e veritas
relacionadas palavra empenhada; e) a proteo geral concedida parte mais fraca; f) a
fides igualitria que independe da palavra empenhada; g) a garantia proveniente de um ato
expresso de empenhamento e h) o ato de confiana ativo.
3

Neste mesmo sentido, o parecer de Aldemiro Rezende Dantas Jnior.
4

Pelas lies extradas, apesar das diversas fontes e desdobramentos, deduz-
se que a fides surgiu como manifestao incondicional de lealdade, baseada na promessa

2
CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e Menezes. Da boa f no direito civil, Coimbra, Almedina, 2007,
p. 56-58.
3
LOMBARDI, Luigi. Dalla fides alla bona fides. Milo, A. Giuffr, 1961, p. 94.
4
Para o autor: a primitiva fides romana, na realidade, desdobrava-se em diversos significados, podendo-se
apontar, guisa de exemplo, a fides-sacra, prevista na Lei das XII Tbuas, atravs da qual se
cominava sano religiosa contra o patro que defraudasse a fides do cliente, a fides-facto, que no
apresentava qualquer conotao religiosa ou moral, ligando-se questo da garantia de alguns
institutos, e a fides-tica, que tambm se referia noo de garantia, mas agora consistente na
qualidade de uma pessoa, por isso, que eivada de um contedo moral. Na realidade, todos os povos da
antiguidade, os romanos em especial, davam extraordinria importncia fides, inclusive
revestindo-a de um contedo religioso e informando toda a vida e a conscincia social (DANTAS
JNIOR, Aldemiro Rezende. Teoria dos atos prprios no princpio da boa-f, Curitiba, Juru, 2008,
p. 41-42).
15
de uma garantia ou na execuo integral de um contrato. Funda-se, portanto, na idia de
fidelidade.
5

A fides romana tambm operou suas diretrizes no plano externo, estendendo
suas matizes a outros povos. Neste plano, a fides surge das relaes entre Roma e os outros
povos, em especial no tratado entre Roma e Cartago, no rescaldo da primeira guerra
pnica, onde se estipulara que os cidados de cada uma das partes gozariam de proteo na
Siclia. A evoluo da fides nas relaes externas corporificou a expanso de Roma em
detrimento aos outros povos, a chamada receptio in fidem.
6

Pode-se concluir, com Menezes Cordeiro, que a evoluo da fides pauta-se
em planos diversos, se consideradas suas relaes internas e externas. Aquela se lastreia na
relao fora/submisso; esta se desenvolve em sentido inverso, exprimindo idia de
dominao sem peias jurdicas. Isto se deve ao prprio desenvolvimento de Roma, porque
no setor interno, a ordem social acabou por bipolarizar a estrutura social em dois extratos
civis e escravos , evoluindo para entrega e confiana. J no setor externo, lanaram-se
as bases de um slido e imenso imprio cuja expanso no admitia limites.
7

Vale ressaltar que, no que tange s relaes internas, como bem explica
Imbert, a fides est assentada na desigualdade de situaes jurdicas, no podendo ser
considerada jurdica, caso se entenda o Direito em seu sentido estrito, isto porque
nenhuma ao abarcaria os envolvidos na fides, havendo, apenas uma referncia a hbitos
sociais.
8

Evolutivamente, do instituto fides passou-se fides bona. Trata-se, em
verdade, de decorrncia usual. Segundo esclio de Judith Martins-Costa, o aparecimento
da fides bona deveu-se difuso dos negcios no ordenamento jurdico, bem como
inexistncia de formalidades em alguns contratos.
9

5
Op. cit, p. 46.
6
CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e Menezes. op. cit., p. 64-67.
7
Op. cit., p. 67-68.
8
IMBERT, Jean. Fides et nexum, Studi in onore V. Arangio-Ruiz, Npoles, Jovene, 1953, p. 32.
9
MARTINS-COSTA, Judith. op. cit., p. 115.
16
Segundo Aldemiro Rezende Dantas Filho, a evoluo da fides fides bona
estava ligada fidelidade palavra empenhada, ao dever de cumprimento da promessa.
Assim, os contratos, no direito romano, que somente seriam vlidos se seguissem
minucioso formalismo, passaram a ter fora vinculante, mesmo que no houvesse qualquer
forma prevista.
10

Alis, segundo o autor, essa qualificao tica (bona) dada a fides foi uma
necessidade imposta pelo desenvolvimento do comrcio.
11

Importante ressaltar que a bona fides teve participao relevantssima no
direito privado, em especial, no que tange aos direitos reais. Ela constitua, e at hoje
constitui, requisito essencial para se pleitear a usucapio: o da ignorncia, por parte do
possuidor-adquirente, do vcio ocorrido no negcio transmissivo do direito real.

Moreira Alves, quando trata da usucapio, afirma que a bona fides constitua
um dos requisitos essenciais para ocorrncia do instituto, sendo os demais formados pela
res habilis, iusta causa e possessio e tempus. Especificamente sobre a bona fides, sustenta
o autor ser conceito tico, baseado na presuno do possuidor de no estar violando direito
de terceiro.
12

Nesta esteira, entendimento de Judith Martins-Costa acerca do tema.
13

10
DANTAS JNIOR, Aldemiro Rezende. op. cit., p. 42-43.
11
Op. cit., p. 43.
12
Com relao bona fides (tambm designada simplesmente fides), ela como o demonstrou Bonfante
um conceito tico acolhido, sem modificao pelo direito; a crena do possuidor, ao entrar na posse
da coisa, de que no est ferindo direito alheio. Em geral, a boa-f se baseia num erro o de que quem
est transferindo a coisa seu proprietrio que no precisa ser escusvel. Para que se preencha o
requisito da boa-f, basta que ela exista no incio da posse, pois vigorou, no direito romano, o
princpio de que a m-f superveniente no prejudica (mala fides superuniens non nocet). A boa-f se
presume, cabendo parte contrria demonstrar sua existncia. (ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito
Romano, vol. I, 13 ed., Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 313).
13
Do domnio negocial a noo de fides bona passa, horizontalmente, ao campo dos direitos reais,
notadamente em matria de usucapio, transmudando, por igual, o seu significado: de expediente
tcnico utilizado pelo pretor para decidir as causas tendo em conta todas as circunstncias vinculadas
ao litgio, a expresso passa a adquirir um diverso significado, considerando-se a inteno ou o
estado de ignorncia do beneficirio da usucapio. (p. 123). Por isso, neste setor a boa-f no
projetava quaisquer normas jurdicas, sendo apenas um elemento extrajurdico, o que lhe confere um
sentido radicalmente diferente daquele advindo da bonae fidei iudicia (MARTINS-COSTA, Judith.
op. cit., p. 123).
17
Sua atuao, entretanto, no se limitou aos direitos reais. Ao lado dessa
acomodao horizontal da boa-f, ou como apregoado pelo proeminente Menezes
Cordeiro, dilao horizontal da boa-f, ocorreu tambm o fenmeno da diluio vertical
da boa-f, que pode ser entendido pela composio da bona fides com a aequitas.
14

Ou seja, no houve mudana para outro setor, de tal forma que esta
combinao veio a resultar na atual acepo moderna do princpio da boa-f, influenciando
o Direito como um todo.

Deveras, a bona fides redundou no bonun et aequum, que, num sentido
tcnico-formal, equivaleria a diferir ao juiz competncia para calcular o montante da soma
da condenao. Para Menezes Cordeiro, daqui emerge a contraposio dos iudicia bonum
et aequum concepta aos bonae fidei iucidium, pois, nestes, eram cominados vrios poderes
ao juiz que, embora muito concretos, implicavam a concesso de meios para uma deciso
qualitativamente perfeita; j naqueles, a ampliao era meramente quantitativa, apenas para
determinar o quantum a arbitrar ao ganhador.
15

Finalmente, do aequus passou-se verdade abstrata, que, de alguma forma,
corresponde aequitas. Por meio desta figura que equivale a um princpio de
interpretao, um princpio abstrato de justia, norteador da atividade pretoriana as leis,
os contratos e os testamentos deveriam ser entendidos no segundo sua literalidade, mas
segundo o esprito e o sentido subjacentes ao caso concreto. A bona fides respeitava ao
Direito Civil, e a aequitas ao pretor.

Sobre aequitas, Ovdio Baptista da Silva esclarece que seu conceito romano
transmuda-se nas compilaes de Justiniano e, citando o romanista Calasso, acrescenta que
o instituto acolheu as sugestes de uma nova concepo do direito natural, no mais um
princpio que opera dentro do direito positivo, mas que o transcende.
16

14
A aequitas um modo de deciso diferente do Direito: a deciso do caso concreto seria encontrada, no
segundo uma ordem firme, mas de acordo com o sentimento do juiz (explicao extrada do livro de
Menezes Cordeiro, op. cit., p. 120).
15
16
SILVA, Ovdio Arajo Baptista da, Jurisdio e execuo na tradio romano-cannica, 2
a
ed., So
Paulo, Revista dos Tribunais, 1997, p. 97.
18
Moreira Alves explica que: para os jurisconsultos clssicos, aequitas o
que, modernamente, se denomina justia: aquele ideal tico que existe, em estado amorfo,
na conscincia social, e que tende a transformar-se em direito positivo. ela e a frase
de Scialoja uma tendncia, uma viso ideal, algo que se contrape ao que concreto. Por
isso, o direito positivo pode entrar em choque com ela. E Celso, ao definir o ius como ars
boni et aequi, pretendeu chamar a ateno para a circunstncia de que, no perodo clssico,
o direito intimamente penetrado pela aequitas: trata-se de um direito justo.
17

Outro aspecto muito relevante para o nosso estudo so os mecanismos
criados pelos romanos para reprimir as lides temerrias e o dolo processual. Luiz Carlos de
Azevedo e Jos Rogrio Cruz e Tucci, citando Gaio, afirmam que para combater o
comportamento recalcitrante do litigante, o pretor outorgava uma actio dupli, que resultava
em condenao em dobro. Nos casos em que no fosse possvel tal condenao, o
magistrado poderia obrigar o ru a fazer juramento que no contestaria utilizando-se de
malcia.
18

B A Boa-F no Direito Cannico

No Direito Cannico, a boa-f abordada em relao a duas matrias
distintas: a tutela da usucapio e os contratos consensuais. Observe-se que estes temas
eram, justamente, os dois campos que haviam recebido com maior influncia a bona fides.
Portanto, a boa-f aqui tem significado diverso daquele atribudo pela cultura romana.

No h uma definio geral como encontramos no Direito Romano, apesar
de ser, na definio de Ruffini, uma presena constante e essencial no pensamento jurdico
da Igreja.
19

17
ALVES, Jos Carlos Moreira. Direito Romano, vol. I, 13 ed., Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 78.
18
CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio e AZEVEDO, Luiz Carlos de. Lies de Histria do Processo Civil
Romano, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 130.
19
RUFFINI, Francesco. La buona fede in materia di prescrizione. Storia della teoria canonista, Turim,
Campi Del Sapere/Feltrinelli, 1892, p. 226.
19
A origem do instituto encontra-se ligada s diversas passagens condenando
a mentira.
20

Provm, segundo Aldemiro Rezende Dantas Jnior, dos sculos XIII e XIV
quando surgiram as universidades, que passaram a estudar o Direito como uma cincia
o chamado Corpus Iuris Civilis. A Igreja teve um papel importante na recepo do direito
romano pela Europa, tendo desenvolvido seu prprio, o Direito Cannico, que se
assemelhava ao direito romano, com as adaptaes do cristianismo.
21

Comentando este fato, Judith Martins-Costa pontifica que, primeira vista,
pode parecer idntica conotao do direito romano, contudo, no direito cannico,
introduz-se um poderoso plo de significados a boa-f vista como a ausncia de
pecado, vale dizer, como estado contraposto m-f. E complementando, logo a seguir,
assevera que a Igreja atribua valor moral promessa, ou ao consentimento, porque a
mentira um pecado, catalogado pelos telogos ao lado dos pecados da lngua.
22

Deflui deste contexto que a boa-f, no direito cannico, relacionava-se ao
pecado (notadamente, ausncia dele). Ou seja, houve atribuio unvoca de seu sentido.
A ausncia de pecado era a presena de boa-f, concepo essa bastante diversa daquela
pertencente ao direito romano, que em sua conceituao trouxe um duplo significado
boa-f ora se relacionando ao direito obrigacional, ora se referindo posse, cada qual
com caractersticas e significao prprias.

A boa-f no direito obrigacional, dentro do direito cannico, apresentava
interessantes pontos. Entre eles, pode-se destacar a prescrio aquisitiva, na qual h a
caracterizao subjetiva da boa-f, cujo elemento formador exigia no apenas a mera
ignorncia, mas tambm a conscincia ntima e subjetiva da ausncia de pecado.
23
Em
outras palavras, exigia-se que o agente estivesse agindo corretamente, sem lesar qualquer
regra jurdica ou direito de outrem. Aqui, a boa-f unifica-se como princpio geral.

20
STOCO, Rui. Abuso do direito e m-f processual. Revista dos Tribunais, So Paulo, 2002, p. 81.
21
22
MARTINS-COSTA, Judith. op. cit., p. 129.
23
Op. cit, p. 130-131
20
Neste contexto, puderam ser observadas algumas modificaes no
pensamento de ento, com o alargamento do elenco dos bonae fidei iudicia, a
multiplicao de fenmenos de difuso vertical e o combate m f.
24
O cerne desta
modificao foi a exigncia da bona fides em todo o decurso prescricional (Decretais),
sendo que no direito romano, tal exigncia se verificava apenas no incio da posse, com
vistas aquisio por usucapio.

Aldemiro Rezende Dantas Jnior chega a afirmar que as leis eclesisticas,
nessa mescla com o Direito romano, contriburam para a insero de vrias finalidades
ticas, que tambm contaminaram as leis dos povos brbaros, e essa absoro das noes
ticas, como facilmente se pode imaginar, foi de grande importncia para o direito das
obrigaes, como, por exemplo, a introduo de uma concepo tica que at ento era
estranha bona fides romana.
25

Confirma-se, assim, a alterao da essncia do significado da boa-f,
fazendo com que ela incorporasse, como dito, a idia de pecado, ou, a ausncia dele. Desta
forma, o respeito pela palavra dada tinha grande peso e sua violao significava a
transgresso de valores transcendentais.

Com o aperfeioamento do instituto, a regra bona fides superveniens nocet,
apesar de no traduzir, por si s, uma alterao efetiva na essncia e na funo da boa-f,
passou a atuar tambm nas aes pessoais. Como conseqncia, segundo Menezes
Cordeiro, resultou desta perspectiva uma eticizao geral do que, antes, apareceria como
puro tecnicismo ou como mero esquema de funcionamento mecnico. Com base em tais
critrios, conceitos como a propriedade ou o contrato obrigariam, no apenas por terem
certas sanes profanas, mas, sobretudo, por se situarem numa escala que traduz a
concretizao da Lei de Deus.
26

24
CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e Menezes. op. cit., p. 151
25
DANTAS JNIOR, Aldemiro Rezende. op. cit., p. 47.
26
CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e Menezes. op. cit., p. 159.
21
C - A Boa-F Germnica.

A origem da boa-f germnica controvertida. Para alguns, o instituto
encontrou amparo na bona fides do direito romano, embora outros sustentem que a boa-f
sempre correspondeu ao sentimento jurdico alemo e no representava pura aceitao da
bona fides do direito romano. A designao alem para denominar boa-f corresponde
expresso Treu und Glauben e sobre a diferena de significados que h entre esta e a
bona fides muito j se discutiu.

Modernamente, Treu, Treu, ou Treue pode ser traduzida como lealdade; e
Glauben, ou Glaube, como crena, expresses que esto ligadas a adjetivos qualificadores
dos seres humanos. J na linguagem antiga, Treu significava firmeza, comportamento
autntico de algum em conseqncia de um contrato; e, Glauben era tido para traduzir a
fides latina.
27
Em assim sendo, de acordo com Menezes Cordeiro, a semelhana entre Treu
e Glauben, em razo de seu sentido, tornou possvel o uso da expresso Treu und Glauben.

A expresso Treu und Glauben,
28
desta forma, define os limites da boa-f
relacionada ao direito obrigacional no que tange cultura germnica, representando,
porm, significado diverso daquele expresso no direito romano. Ao invs da fidelidade ao
pactuado, sobressai a idia de lealdade (Treu ou Treue) e crena (Glauben ou Glaube),
qualidades estas que encontram como referenciais condutas, ou comportamentos, no
apenas intenes.

Analisando esta peculiaridade, Judith Martins-Costa explica que, com um
olhar atento aos juramentos de honra, pode-se depreender o cumprimento da palavra
empenhada, mas esta viso deve levar em conta no o aspecto subjetivo, e sim o objetivo,
que diz respeito confiana e corresponde ao dever recproco de conduta.
29

27
Op. cit., p. 167.
28
De acordo com STRTZ, a utilizao de frmulas pares uma caracterstica da linguagem jurdica.
(STRTZ, Hans-Wolfgang. Treu und Glauben I Beitrgen und Materialien zu Entwicklung
vonTreu und Glaubenin deutschen Privatrechtsquellen vom 14. bis zur Mitte des17, Jahrhunderts,
Paderborn, 1974, p. 46-47).
29
MARTINS-COSTA, Judith. op. cit, p. 125-126.
22
Este novo ponto de vista traz consigo uma maneira totalmente inovadora de
se pensar a boa-f, em termos obrigacionais. Desponta o dever de se cumprir com exatido
o quanto pactuado, respeitando-se os direitos do outro. Deflui deste contexto que a
expresso Treu und Glauben est ligada, de forma indissocivel, lealdade e crena.

J para Aldemiro Rezende Dantas Jnior, o pensamento romano relacionado
fides foi incorporado ao ordenamento alemo, atravs do fenmeno da recepo, por
obra, principalmente, do trabalho dos glosadores e ps-glosadores, tanto assim que, at o
final do sculo XIX, antes da elaborao do Cdigo Civil alemo, os tribunais germnicos
ainda aplicavam o direito do Corpus iuris.
30

Para o autor, ainda, com relao boa-f, em especial traduzida na questo
da posse, foi adotada a concepo de Savigny, em claro aspecto subjetivo, segundo o qual
a posse seria de boa-f quando o possuidor estivesse convencido de ser justa e haver esteio
para a sua posse.
31

Algumas figuras que se constituem no instituto da boa-f comeam a ganhar
destaque, como o venire contra factum proprium, e exceptio doli, a supressio etc,
decorrentes da aplicao da boa-f aos casos levados aos juzes. Antes do Cdigo Civil,
entrou em vigor o Cdigo Comercial alemo, em 1861, mas que no trazia nenhum artigo
referente boa-f, possivelmente em virtude da timidez da doutrina sobre o assunto; mas
os tribunais no se abalaram com isso e continuaram a rejeitar o exerccio de posies
jurdicas inadmissveis, por ofenderem a boa-f.
32

2. Conceito de Boa-F.

A boa-f possui duas acepes no direito brasileiro: subjetiva e objetiva. A
subjetiva corresponde ao estado psicolgico do sujeito caracterizado pela ausncia de
malcia ou pela suposio interior de estar agindo corretamente, em conformidade com o

30
DANTAS JNIOR, Aldemiro Rezende. op. cit., p. 72.
31
Op. cit., p. 75-76.
32
Op. cit., p. 81-82.
23
direito. J a objetiva, foco de nosso estudo, constitui clusula geral que impe s partes o
dever de colaborarem mutuamente, determinando um comportamento ativo de pautar-se
com lealdade, repelindo atos que possam lesionar ou prejudicar a parte adversa.

Assim, denota a boa-f subjetiva a idia de se estar agindo em
conformidade com o direito.
33
J na boa-f objetiva, esto os conceitos de conduta fundada
na honestidade.

A doutrina unnime em definir a boa-f objetiva como um modelo de
comportamento
34

35

36

37
que se adequa s peculiaridades do caso concreto e, segundo
Clvis do Couto e Silva, atribuiria ela o critrio para a valorizao judicial do
comportamento, no a soluo prvia.
38

A boa-f objetiva constitui clusula geral
39
impondo s partes o dever de
lealdade, de colaborao e respeito. A utilizao das clusulas gerais exige o afastamento

33
Judith Martins-Costa entende que a expresso boa-f subjetiva denota estado de conscincia, ou
convencimento individual de obrar [a parte] em conformidade ao direito [sendo] aplicvel, em regra,
ao campo dos direitos reais, especialmente em matria possessria. Diz-se subjetiva justamente
porque, para a sua aplicao, deve o intrprete considerar a inteno do sujeito da relao jurdica, o
seu estado psicolgico ou ntima convico. Antitica boa-f subjetiva est a m-f, tambm vista
subjetivamente como a inteno de lesar a outrem (op. cit., p. 411).
34
De acordo com Menezes Cordeiro, o Direito regula actuaes. A boa-f, como princpio, faz outrotanto,
de modo directo ou indirecto. Algumas previses legais estabelecem contudo um dever especfico de
comportamento segundo a boa-f, sem uma integrao em institutos complexos de que ela seja apenas
um elemento (Da boa f no Direito Civil, op. cit., p. 328).
35
Para Arruda Alvim: apresenta-se a boa-f objetiva como um arqutipo, ou standard jurdico de conduta
(em relao qual h expectativa de algum por uma conduta leal e honesta do outro; e, ainda, que
essas expectativas devem ser recprocas), de maneira tal que todos devem se adequar a essa diretriz
tica, assumida pelo direito, agindo, indistintamente, com honestidade e lealdade (Comentrios ao
Cdigo Civil, So Paulo, Revista dos Tribunais, no prelo).
36
Segundo Caio Mrio da Silva Pereira, a boa-f objetiva no diz respeito ao estado mental subjetivo do
agente mas sim ao seu comportamento em determinada relao jurdica de cooperao. O seu
contedo consiste em um padro de conduta, variando as suas exigncias de acordo com o tipo de
relao existente entre as partes (Instituies de Direito Civil, vol. III, 5 ed., Rio de Janeiro, Forense,
1981, p. 112).
37
Afirma Judith Martins Costa que a boa-f objetiva qualifica, pois, uma norma de comportamento leal. ,
por isso, uma norma necessariamente nuanada, a qual, contudo, no se apresenta como um princpio
geral ou como uma espcie de panacia de cunho moral incidente da mesma forma a um nmero
indefinido de situaes (MARTINS-COSTA, Judith. op. cit., p. 412).
38
SILVA, Clvis Couto e. A Obrigao como Processo, So Paulo, Bushatsky, 1976, p. 42.
39
Conforme Judith Martins-Costa, as clusulas gerais constituem o meio legislativamente hbil para
permitir o ingresso, no ordenamento jurdico, de princpios valorativos, expressos ou ainda
inexpressos legislativamente, de standards, mximas de conduta, arqutipos exemplares de
24
do raciocnio lgico-dedutivo e seu contedo indeterminado exige exata relao com a
noo tcnica de boa-f, para que no seja invocada para justificar toda sorte de situaes.

A aplicao da boa-f objetiva, assim, exige uma complementao dialtica
entre o pensamento sistemtico e o problemtico
40
. Isso significa dizer que em um
determinado mbito contratual real, o intrprete parte das singularidades do caso
para revelar problematicamente a norma de dever lateral ou anexo (Nebenpflichtnorm), que
por sua vez aplicada sistematicamente ao mesmo caso.

Neste sentido, Judith Martins-Costa esclarece que a anlise comparativa
demonstra que a clusula geral da boa-f, endereada ao juiz e por ele adequadamente
utilizada, tem, primariamente, funo individualizadora, conduzindo ao direito do caso.
Secundariamente, permite a formao de instituies para responder aos fatos novos,
exercendo um controle corretivo do direito estrito, ou enriquecedor do contedo da relao
obrigacional, ou mesmo negativo em face do direito postulado pela outra parte.
41

Transpondo este raciocnio para o mundo ftico, a parte que exceder
manifestamente o limite imposto pela boa-f, poder ter reconhecido seu ato como
abusivo. Observe-se que no se analisa aqui as circunstncias atinentes diretamente ao
sujeito, mas sim s que esto estritamente relacionadas ao seu comportamento (boa-f
objetiva).

comportamento, das normativas constitucionais e de diretivas sociais e polticas, viabilizando a sua
sistematizao no ordenamento positivo (op. cit., p. 274).
40
No pensamento sistemtico, a aplicao do Direito obedece a um processo formal lgico-dedutivo:
encaixa-se cientificamente o caso concreto numa norma (= subsuno). Ou seja, a premissa maior a
norma e a menor o caso. Portanto, a norma um a priori, algo preexistente. No pensamento
problemtico, a aplicao do Direito obedece a um processo material tpico-argumentativo: constri-
se retoricamente uma norma para o caso concreto (= sobresuno). Assim, a premissa maior o caso e
a menor a norma. Portanto, a norma um a posteriori, algo ps-construdo.
41
MARTINS-COSTA, Judith, op. cit., p. 342-343.
25
CAPTULO III- ESTRUTURA E CONTEDO DA BOA-F.
DEVERES ACESSRIOS E COLATERAIS.

1. A Estruturao dos Deveres Processuais de Boa-F

O padro de boa-f exigido na relao processual civil se consubstancia
naqueles comportamentos reiterados que, dentro da realidade scio-cultural em que se
inserem as partes, so reconhecidos como comportamentos sociais tpicos (que os alemes
chamam de sozialtypische Verhalten)
42
de um litigante honesto e leal. Quer dizer,
determinadas condutas possuem um significado social tpico de quem litiga com lealdade,
motivo pelo qual a atuao processual que derivam desses arqutipos objetivos ser
qualificada como desleal e sujeitar a parte, portanto, s conseqncias jurdicas negativas
previstas para a prtica de litigncia de m-f.

Ou seja, a partir do comportamento da parte no processo e das
circunstncias concretas, possvel extrair-se uma inferncia prtica, isto , um nexo
lgico-experimental que nos permita concluir empiricamente que a parte age com m-f
processual em elevado grau de probabilidade.
43
No se trata, obviamente, de um modelo
de pensamento jurdico com os quais os processualistas estejam acostumados.

A deduo objetiva de sentidos juridicamente relevantes, a partir de
situaes empricas e de contextos interlocutivos, recente conquista da Dogmtica
Jurdica, inspirada pelos modelos pragmticos desenvolvidos no campo das cincias
lingsticas, como a Anlise Conversacional, a Etnometodologia, a Sociolingstica
Interacional, a Semitica etc.
44
. Nesse sentido, a litigncia de m-f deixa de ser um
significado desvendado a partir de uma intil investigao psicolgica do animus da parte

42
SILVA, Jorge Cesa Ferreira da. A boa f e a Violao Positiva do Contrato, Rio de Janeiro, Renovar,
2002, p. 46.
43
Sobre os comportamentos sociais tpicos e os seus nexos de concludncia, vide PINTO, Paulo Mota.
Declarao tcita e comportamento concludente no negcio jurdico. Coimbra, Almedina, 1995,
p. 760-786.
44
A respeito desse tipo no mbito da cincia do processo civil, ver COSTA, Eduardo Jos da Fonseca. Uma
arqueologia das cincias dogmticas do processo. in Revista Brasileira de Direito Processual,
vol. 61, p. 11-44.
26
e passa a ser captado a partir das situaes criadas pelas partes e dos contextos discursivos
concretamente considerados.

Isto significa que a responsabilidade processual pelo descumprimento de
deveres processuais de boa-f objetiva: prescinde-se da perquirio de dolo ou culpa, na
medida em que a conduta julgada a partir de sua comparao com padres
comportamentais.

Alis, inaceitvel que os processualistas civis ainda pensem o sistema de
represso litigncia de m-f sob a gide do postulado da boa-f subjetiva. provvel
que este talvez seja o principal fator de ineficincia do sistema, esvaziando o fim
moralizante das normas que o compem e tornando a aplicao delas uma verdadeira
raridade. Em pleno sculo XXI, em que a litigncia em juzo se d em propores
massificadas e em que a litigiosidade explode em nmeros assustadores, no se h de
impor ao juiz que investigue o animus da parte toda vez que quiser impor-lhe uma sano
por m-f processual (investigao esta cujo desempenho se mostra dificlimo na prtica),
no obstante a conduta da parte tenha objetivamente causado um atraso irrecupervel ao
desfecho processual, seja tpico de quem age de m-f e tenha causado parte ex adversa
perdas e danos irreparveis ou de difcil reparao.

Ora, imagine-se o caso bastante usual do ru que, condenado por sentena
recorrvel mediante apelao dotada de efeito suspensivo, ope embargos de declarao
confessadamente infringentes: o obstculo celeridade do processo j est colocado, pois o
ru conseguir protelar a execuo da sentena contra ele proferida caso seja confirmada
pelas instncias judicirias superiores, ainda que ele tenha oposto esses embargos
ingenuamente, desprovidos daquela inteno malvola que lhe contaminaria o esprito.

27
Posio intermediria defendida por Helena Najjar Abdo, que sustenta a
opo pelo critrio objetivo, no descuidando da anlise subjetiva, afirmando que o carter
abusivo da conduta, independe da presena do dolo ou culpa.
45

Nossos Tribunais vm exigindo a anlise do elemento subjetivo para que se
constate o dolo (ou culpa grave) e, conseqentemente, a configurao da litigncia de m-
f, a saber: O reconhecimento da litigncia de m-f depende da anlise de elemento
subjetivo e da constatao do dolo ou culpa grave, necessrios para afastar a presuno de
boa-f que norteia o comportamento das partes no desenvolvimento da relao processual.
(TRF da 4 Regio, 3 Turma, AC 200070010050907-PR, rel. Juza Vnia Hack de
Almeida, j. 03.10.2006, DJU de 01.11.2006, p. 691).
46

45
Acredita-se que a posio mais coerente a ser adotada relativamente ao abuso do processo seja, realmente,
aquela que se harmoniza com a clara previso contida no art. 187 do CC. Assim, uma vez que se
chegou concluso de que o ordenamento brasileiro optou pelo critrio objetivo-finalstico no mbito
do processo do direito, o mesmo critrio dever ser adotado para o abuso cometido no mbito de uma
relao jurdica processual. A opo pelo critrio objetivo no corresponde, todavia, afirmao de
que a conduta processual abusiva deva ser totalmente desprovida de qualquer carter doloso ou
culposo. Ou seja, eventual dolo ou culpa pode ou no estar presente no ato cometido por qualquer dos
sujeitos processuais, sem que isso retire da conduta o seu carter abusivo. O que a lei dispensa a
perquirio do elemento subjetivo no caso concreto. E, de fato, a disciplina no poderia ser diferente,
tendo em vista que o dolo ou a culpa acompanham, muitas vezes, a conduta abusiva. H casos,
inclusive, em que a verificao do desvio de finalidade passa tambm pela investigao da inteno do
agente [...]. No que diz respeito do processo civil brasileiro, o critrio do dolo ou culpa pode ser
conveniente para identificar o desvio de finalidade em algumas situaes de abuso, como as previses
dos arts. 273, II (manifesto propsito protelatrio do ru), e 17, IV (oposio de resistncia
injustificada ao andamento do processo), do CPC, em que os vocbulos propsito e oposio
esto a indicar a conduta dolosa do sujeito. Todavia, em outras hipteses, como a do art. 17, I
(deduo de pretenso contra texto expresso de lei ou fato incontroverso), o Cdigo dispensa a
verificao d dolo ou da culpa, bastando, para tanto, que a parte tenha agido com culpa leve, ou seja,
sem a devida cautela, mediante negligncia, imprudncia, ou mesmo impercia, ao ponderar a
viabilidade de sua pretenso ou defesa relativamente ao direito positivo e a fatos incontroversos
(O abuso do processo. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2007, p. 120-121).
46
Neste mesmo sentido ainda: STJ, 1 Turma, RESP 21.549-7-SP, rel. Ministro Humberto Gomes de Barros,
j. DJU 08.11.1993, p. 23.520; STJ, 3 Turma, RESP 826.698-MS, rel. Ministra Nancy Andrighi, j.
06.05.2008, DJU 23.05.2008, p. 1; STJ, 2 Turma, RESP 862.282-RS, rel. Ministro Castro Meira, j.
12.06.2007, DJU 20.08.2007, p. 258; STJ, 1 Turma, AgRg no RESP 710.125-SP, rel. Ministro Luiz
Fux, j. 18.08.2005, DJU 12.09.2005, p. 239; STJ, 6 Turma, EDcl nos EDcl no RESP 34.440-RJ, rel.
Ministro Hamilton Carvalhido, j. 09.08.2005, DJU 12.09.2005, p. 374; STJ, 1 Turma, RESP 699.393-
SP, rel. Ministra Denise Arruda, j. 19.04.2005, DJU 09.05.2005, p. 312; STJ, 3 Turma, RESP 523-
490-MA, rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, j. 29.03.2005, DJU 01.08.2005, p. 439; STJ,
2 Turma, RESP 357.157-RJ, rel. Ministro Franciulli Netto, j. 01.06.2004, DJU 13.09.2004, p. 194;
STJ, 3 Seo, AR 373-SP, rel. Ministro Jorge Scartezzini, j. 26.05.2004, DJU 04.10.2004, p. 203;
STJ, 6 Turma, RESP 469.101-SP, rel. Ministro Vicente Leal, j. 26.11.2002, DJU 19.12.2002, p. 506;
STJ, 5 Turma, RESP 429.499-RJ, rel. Ministro Felix Fischer, j. 13.08.2002, DJU 09.09.2002, p. 240;
STJ, 2 Turma, RESP 241.223-RJ, rel. Ministro Peanha Martins, j. 21.03.2002, DJU 27.05.2002, p.
148; STJ, 2 Turma, AgRg no Ag 398-870-Sp, rel. Ministro Paulo Medina, j. 27.11.2001, DJU
11.03.2002, p. 249; TRF da Regio, 3 Turma, AC 200570000310876-PR, rel. Juiz Carlos de Castrro
Lugon, j. 05.09.2006, DJU 11.10.2006, p. 917; TRF da 4 Regio, 2 Turma, AC 200404010006764-
SC, rel. Juiz Joo Surreaux Chagas, j. 03.05.2005, DJU 23.06.2005, p. 700; TRF da 4 Regio, 2
28

Para Joo Batista Lopes o reconhecimento da litigncia de m-f: cuida-se
de responsabilidade subjetiva, decorrente de dolo processual [...].
47

Alm disso, os deveres processuais de boa-f comportam contedo
cambiante e dinmico. Assim, no se pode exigir que a lei estabelea um rol taxativo de
deveres que expressam um arqutipo de condutas processuais honestas e leais. Quando
muito pode a lei processual civil trazer um mero rol exemplificativo de condutas que
configuram m-f e valer-se de standards e conceitos jurdicos indeterminados para que o
julgador afira a moralidade do comportamento das partes caso a caso.

Essa a razo por que os sistemas de combate litigncia de m-f no
podem circunscrever-se a tipos fechados, sob pena de no se varrerem todas as
possibilidades de deslealdade processual perpetrveis pelas partes. Neste diapaso,
defendendo a taxatividade seguem os seguintes arestos: TRF 3 Regio, 9 Turma, AC
200203990154940-S, rel. Juiz Nelson Bernardes, j. 29.08.2005, DJU 06.10.2005, p. 438;
TRF da 4 Regio, 6 Turma, AG 200504010273114-RS, rel. Juiz Ricardo Teixeira do
Valle Pereira, j. 30.08.2005, DJU 08.09.2005, p. 532.

E ainda, sustentando a hiptese acima, o voto do Min. Demcrito Reinaldo:
H violao ao art. 17 do CPC, quando se condena a parte por litigncia de m-f, sem lhe
dar oportunidade de defesa, sem que haja sido comprovado dano processual quantificvel
parte adversa; ou ainda, quando no h o enquadramento preciso da conduta atribuda do
improbus litigator nas hipteses elencadas em numerus clausus, no art. 17 da Lei
Processual vigente. (STJ, 1 Turma, RESP 84.835-SP, rel. Ministro Demcrito Reinaldo,
j. 03.09.1998, DJU 26.10.1998, p. 22).

A doutrina segue dividida a respeito. Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade
Nery pugnam pela taxatividade: Rol taxativo. As hipteses de caracterizao objetiva de
litigncia de m-f esto arroladas em numerus clausus, taxativamente, na norma ora

Turma, AC 200171030013390-RS, rel. Juiz Fbio Bittencourt da Rosa, j. 03.08.2004, DJ 27.10.2004,
p. 580.
47
O juiz e a litigncia de m-f. Revista dos Tribunais, vol. 740, p. 129.
29
comentada, no comportando ampliao (Arruda Alvim, Cdigo de Processo Civil, II, 149;
Borges, Coment., v. 1, p. 28; Leo, O litigante de m-f, p. 37) [...].
48

Verificam-se, sob este prisma, que as regras sobre litigncia de m-f no se
aplicam por subsuno, mas por sobresuno. O julgador no encaixa os elementos
integrantes do caso concreto nos elementos abstratos descritos previamente numa hiptese
de incidncia normativa. Ao contrrio: a hiptese de incidncia construda a posteriori a
partir da valorao que o aplicador faz da situao sob anlise. Ou seja, partindo de normas
materiais de boa-f, o aplicador adequa casuisticamente a hiptese de incidncia da regra
de direito positivo, dando ao subsistema de combate litigncia de m-f maior potencial
de adaptabilidade e individualizao.

Da se v que esse sistema no pode se contentar com generalizaes
simplificadoras e raciocnios axiomtico-dedutivos. De qualquer maneira, isso explica a
dificuldade enfrentada pelo Poder Judicirio na interpretao-aplicao das regras sobre
m-f processual. No por outra razo que o sistema de combate litigncia de m-f
tem operado em nveis insatisfatrios de eficcia, efetividade e eficincia. Nossos juzes
esto treinados para a realizao de operaes concepto-subsuntivas de conformidade e
obedincia, o que os lana em profundo desconforto quando se deparam com operaes
semi-condicionadas ou descondicionadas de aplicao do direito.

Na verdade, isso tem raiz na histria prpria da consolidao da
Processualstica como um ramo autnomo da cincia jurdica. Originariamente, o
pensamento processual no se fez em torno do estudo das normas, tomadas uma a uma, na
sua individualidade, mas em torno de institutos e conceitos. Ou seja, o pensamento da
Processualstica Civil predominante do tipo analtico-institucionalista: o jurista do
processo trabalha essencialmente com institutos processuais, isto quer dizer que leva ele
em conta as normas jurdicas coligadas em razo de uma rea exclusiva de abrangncia no
campo do processo. Neste contexto, correto afirmar que seu estudo versa sobre normas

48
Cdigo de Processo Civil comentado. 3 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 1997, p. 288.
30
processuais que integram certa unidade material (jurisdio, processo, procedimento, ao,
exceo, recurso etc.).
49

A Processualstica Civil, no sculo XIX, despontou pela primeira vez como
um ramo autnomo da Dogmtica, cujo objeto estava centrado no estudo analtico de
situaes jurdicas. Os juristas, desta forma, apoiaram-se no conceito de processo como
relao jurdica complexa composta por diversas situaes jurdicas mais simples, como
por exemplo, as pretenses, nus, faculdades, entre outras.

Disto resulta que em nome da segurana jurdica, a Dogmtica Processual
Civil tornou-se uma cincia que tem como ponto de partida certos conceitos padres, tais
como o de ao, jurisdio, processo e defesa, entendidos dentro de situaes jurdicas
individualizadas. Com isto, restou afirmada a cincia do processo e o mtodo analtico
sagrou-se como base de toda a Dogmtica Jurdica.

O processo, portanto, era entendido fracionadamente, sendo encarado
atravs 02de separaes, distines, especificaes, classificaes e sistematizaes de
suas partes.
50
Dessa forma, a Cincia do Processo Civil no se cercou de conhecimento
suficiente para apreender o seu objeto de estudo a partir de uma viso normativista, viso
esta indispensvel para que o sistema de combate litigncia de m-f possa ser manejado
a contento. Ora, no se pode bem aplicar as normas punitivas desse sistema se no se
conhece bem a estrutura lgica de suas regras jurdicas, os elementos integrantes de sua
hiptese de incidncia, a eventual presena de elementos subjetivos, em que termos se
estruturam as conseqncias jurdicas estatudas etc.

2. O Contedo dos Deveres Processuais de Boa-F

Como j visto, os deveres processuais de boa-f no so simples de se
enumerar de forma precisa ou descrever de maneira definitiva. A bem da verdade, o

49
Sobre o tema da cincia do processo como uma dogmtica analtica de situaes jurdicas: COSTA,
Eduardo Jos da Fonseca. Uma arqueologia das cincias dogmticas do processo, in Revista
Brasileira de Direito Processual, vol. 61, p. 11-13.
50
COSTA, Eduardo Jos da Fonseca. op. cit., p. 18.
31
complexo dos deveres de boa-f caracterizado pela marca da atipicidade, conquanto o
Cdigo de Processo Civil tenha optado pela tcnica legislativa de arrolar condutas
reputadas como litigncia de m-f. Em certo sentido, essa opo tem a vantagem de
ilustrar para os operadores forenses os exemplos comportamentais recriminados pelo
legislador do processo civil. Assim fazendo, o Cdigo de Processo Civil outorga
comunidade jurdica parmetros operativos a partir dos quais se torna possvel uma
avaliao comparativa das condutas praticadas pelas partes no dia-a-dia.

Por outro lado, a depender do tmido estgio de evoluo dogmtica da
aludida comunidade, essa ilustrao de comportamentos pode ser entendida como um rol
fechado de condutas de litigncia de m-f, como se o sistema de represso litigncia de
m-f fosse um conjunto normativo regido pelo princpio da reserva legal absoluta. Alis, a
jurisprudncia dominante e parte considervel da doutrina tm compreendido as normas
que regulam o combate m-f processual a partir das mesmas referncias tericas que
permeiam a dogmtica do Direito Penal.

De qualquer forma, seja entendendo-se que o Cdigo de Processo Civil traz
um rol fechado de condutas de litigncia de m-f, seja entendendo-se que esta lista
meramente exemplificativa, possvel fazer-se uma diferenciao dos deveres de boa-f
processual em dois grupos ou classe, conquanto seja difcil uma classificao analtica das
hipteses de apresentao desses deveres. Podem ser eles divididos em: a) deveres de
lealdade e b) deveres de proteo.

Os deveres de lealdade dizem com sinceridade, franqueza e honestidade.
Da por que no so admissveis, por exemplo: a exposio mentirosa dos fatos, a
formulao de pretenses sabidamente destitudas de fundamento, a produo de provas ou
atos inteis ou desnecessrios declarao ou defesa do direito, o descumprimento dos
provimentos mandamentais, a criao de embarao efetivao de providncias judiciais,
o emprego de expresses injuriosas, a deduo de pretenso ou defesa contra fato
incontroverso, o uso do processo para a consecuo de objetivos ilegais, a alterao da
verdade dos fatos, a oposio de resistncia injustificada ao andamento do feito, a
interposio de recursos manifestamente protelatrios, a provocao de incidentes
manifestamente infundados, a fraude de execuo, a oposio maliciosa execuo, a
32
resistncia injustificada a ordens judiciais, a recusa de indicao dos bens penhorveis, a
deduo de pretenses absurdas.

Trata-se, enfim, daqueles deveres que, no Cdigo de Processo Civil vigente,
encontram-se exemplificativamente arrolados nos artigos 14, 15, 17, 340 e 600.
51
Deve-se
frisar que nem sempre a prtica dessas condutas enseja danos morais ou materiais parte
adversa. Nem por isso deixam de ser censurveis e punveis pelo juiz, uma vez que
insista-se os deveres de boa-f processual no objetivam tutelar a esfera patrimonial ou
moral das partes em litgio, mas a higidez moral que deve permear o desenrolar de toda e
qualquer relao processual. No se pode olvidar, ademais, que as condutas de litigncia de
m-f em especial aquelas imbudas de propsitos protelatrios atacam a prpria
dignidade da justia, pois impingem demora na entrega da prestao jurisdicional,
desprestigiando a reputao do Estado e arranhando, por via reflexa, sua legitimidade.

Eis a razo pela qual no se pode sustentar a tese de que apenas h a
cominao de pena ao improbus litigator
52
caso tenha havido dano parte contrria: a
litigncia de m-f provoca arranhadura prpria imagem do Estado. Nesse sentido, no
h diferena ontolgica entre atos de litigncia de m-f, atos atentatrios dignidade
da justia e atos atentatrios ao exerccio da jurisdio: todos consubstanciam
desrespeito ao dever processual de lealdade, ferindo, em maior ou menor grau, a dignidade
do Estado-juiz.

No obstante a desnecessidade de haver prejuzo parte adversa para
configurar-se a litigncia de m-f, a inexistncia desse prejuzo tem sido a desculpa de

51
Para Francisco Glauber Pessoa Alves, difcil vislumbrar uma situao contrria tica que no possa ser
enquadrada no artigo 14 do CPC (Ampla defesa x desvirtuamentos (litigncia de m-f e seu nus
financeiro). Revista da ESMAFE-5 Regio, n 4, p. 112-113).
52
O improbus litigator no equivale, necessariamente, parte. Segundo Francisco Glauber Pessoa Alves, a
expresso litigante no tem contedo semntico idntico ao de parte. Pode com ele se confundir ou
no, a depender do caso concreto. Toda e qualquer pessoa que atue como mencionado no art. 17 do
CPC um litigante de m-f, sendo ou no parte. O art. 16 do CPC indica isso ao afirmar que
responder por perdas e danos tanto o autor, como o ru, o mero interveniente e qualquer outra pessoa
que participe da relao processual, e a nova redao do art. 14 do CPC sepulta qualquer opinio
contrria. A acepo de interveniente ampla, no se confundido apenas com a figura de terceiros
juridicamente interessados perceba-se que o art. 16 menciona apenas intervenientes e no terceiros
intervenientes. E interveniente toda pessoa que, de algum modo, atua e intervm no processo
movido por algum interesse prprio ou de terceiro. s ter em mente a atuao de terceiro mo
processo (aquele que alega essa qualidade, mas na apreciao concreta absolutamente despido de
fundamento), as testemunhas, o perito, o prprio defensor da parte (excedendo os limites de sua
atuao art. 14 do CPC) e o juiz (ALVES, Francisco Glauber Pessoa, op. cit., p. 114).
33
que o Poder Judicirio se tem valido, em muitos casos, para deixar de punir o improbus
litigator.
53

Depreende-se, pois, data venia, da anlise dos acrdos mencionados, a
absoluta incompreenso a respeito da configurao da hiptese de incidncia das regras de
represso litigncia da m-f: o elemento objetivo descritivo nuclear da Tatbestand o
descumprimento do dever jurdico de lealdade e s! , razo por que eventual existncia
de prejuzo to-somente tem relevncia para fins indenizatrios. Nisto tem residido a
grande responsabilidade do Poder Judicirio (especialmente dos Tribunais, uma vez que os

53
Neste sentido: PROCESSUAL CIVIL - RECURSO ESPECIAL - AUSNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO - LITIGNCIA DE M-F. EXERCCIO DO DIREITO DE DEFESA
DO MUNICPIO - INEXISTNCIA DE PREJUZO DA PARTE ADVERSA - EXCLUSO DA
MULTA. Descabe conhecer do recurso especial se o tribunal de origem no apreciou os dispositivos
de lei federal indicados pelo recorrente como violados, incidindo, na hiptese, o veto das Smulas ns.
282 e 356 do STF. Ao usar o direito de recorrer e cumprir o seu dever, no pode a municipalidade ser
qualificada de litigante de m-f, sendo infundada a aplicao de multa prevista no artigo 18 do
Cdigo de Processo Civil, caso no comprovado o abuso e o efetivo prejuzo da parte adversa.
Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, provido (STJ, 1 Turma, RESP 331.594-SP, rel.
Ministro Garcia Vieira, j. 20.09.2001, DJU 29.10.2001, p. 188).
ADMINISTRATIVO - RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA SERVIDORES PBLICOS
FEDERAIS - REAJUSTE REMUNERATRIO PREVISTO NA LEI N 8.390/91 - CUMULAO
DOS PERCENTUAIS MENSAIS - IMPOSSIBILIDADE - LITIGNCIA DE M-F -
INOCORRNCIA. 1 - Esta Corte tem entendido que a incidncia dos reajustes de 40%, 75% e 100%
sobre os vencimentos dos servidores pblicos, de acordo com a interpretao do disposto no art. 2, da
Lei n 8.390/91, no deve ser feita de forma cumulativa. 2 - Precedentes (MS 2.539/DF e RMS
3.840/DF). 3 - Contudo, improcedente a multa fixada por litigncia de m-f, tendo em vista que no
foi oferecida parte oportunidade de defesa acerca deste tema, nem tampouco sua conduta resultou
em prejuzo parte adversa (cf. REsp 271.484/PR e 76.234/RS). 4 - Recurso conhecido e
parcialmente provido apenas para excluir do v. acrdo de origem a condenao por litigncia de m-
f, mantendo-o nos demais aspectos (STJ, 5 Turma, RESP 3.656-DF, rel. Ministro Jorge Scartezzini,
j. 02.08.2001, DJU 29.10.2001, p. 216).
AUSNCIA DE OFENSA AO ARTIGO 535 DO CPC. LITIGNCIA DE M-F. INDENIZAO DO
ART. 18, 2, DO CPC. EXIGNCIA DE DEMONSTRAO DE DOLO E DOS PREJUZOS.
NULIDADE DE INTIMAO. INEXISTNCIA. LIQUIDAO DE SENTENA. LIMITES DA
LIDE. COISA JULGADA. ART. 610 DO CPC. 1. No h ofensa ao Art. 535 do CPC se, embora
rejeitando os embargos de declarao, o acrdo recorrido examinou todas as questes pertinentes. 2.
A condenao prevista no Art. 18, 2, do CPC, pressupe dolo da parte que litiga de m-f, alm de
demonstrao inequvoca do prejuzo causado parte contrria. 3. Sem que haja prejuzo processual,
no h nulidade na intimao realizada em nome de advogado que recebeu poderes apenas como
estagirio. Deficincia na intimao no pode ser guardada como nulidade de algibeira, a ser utilizada
quando interessar parte supostamente prejudicada. 4. No lcito incluir na condenao, em sede de
liquidao, valores no postulados na inicial e no mencionados na sentena liquidanda, sob pena de
ofensa ao Art. 610 do CPC (STJ, 3 Turma, RESP 756.885-RJ, rel. Ministro Humberto Gomes de
Barros, j. 14.08.2007, DJU 17.09.2007).
EXECUO. LITIGNCIA DE M-F IMPUTADA EXEQENTE. PREENCHIMENTO
UNILATERAL DE CLAROS EXISTENTES NO CONTRATO CELEBRADO. IRRELEVNCIA. -
Sem a prova do comportamento maldoso da parte e, ainda, da existncia efetiva do dano no se
configura a litigncia de m-f- Inexistncia de contrariedade ao art. 17, incisos II e III, do CPC. -
Recurso especial no conhecido (STJ, 4 turma, RESP 220.162-ES, rel. Ministro Barros Monteiro, j.
06.02.2001, DJU 09.04.2001, p. 366).
34
juzes de primeira instncia se mostram sempre mais dispostos a aplicar aludidas regras e,
portanto, menos tolerantes chicana) por uma parte da ineficincia no combate m-f
processual. tanto ou mais reprovvel omitir-se no combate do que em praticar
deslealdades processuais. Afinal de contas, elas so censurveis per se, mesmo que no
causem qualquer tipo de dano parte contrria.

Decidindo assim, a jurisprudncia consagra uma regresso tica, visto que
s se move para punir a conduta processual que traga prejuzos, ainda que ela seja
reprovvel em si. Percebe-se a o profundo utilitarismo tico que marca essa viso
jurisprudencial, j que, aqui, a noo de moralidade deixa de ser determinada pela razo e
passa a ser pelos sentimentos de perda econmica, de arranhadura patrimonial. Enfim, para
os acrdos acima citados, s existe a litigncia de m-f onde h dano palpvel e
indenizvel. Se a conduta desleal no ensejar um prejuzo parte contrria, no h
qualquer utilidade em punir-se o improbus litigator, mesmo que a prtica por ele envidada
seja essencialmente injusta.

Ora, decididamente, o processo no um liame entre dois litigantes
egostas e esclarecidos. Marca-se cada vez mais o processo civil com o carimbo da
cooperao: ainda que as partes estejam em lados formalmente antagnicos, a relao
processual se deve desenvolver por uma colaborao recproca no desvendamento da
verdade ftica e na manuteno de um padro moral elevado de inter-relacionamento entre
demandante e demandado.

J os deveres de proteo visam ao resguardo do patrimnio e da pessoa da
outra parte. Aqui sim se tutela no somente o dever de moralidade processual puro e
simples, mas tambm e principalmente a esfera patrimonial e extrapatrimonial das
partes. No caso especfico do Cdigo de Processo Civil vigente, no h propriamente um
rol desses deveres, tal como se d com os deveres de lealdade. Nem h motivo para tanto,
uma vez que qualquer ato de litigncia de m-f (atpico ou tipificado no Cdigo de
Processo Civil), alm de ferir um preceito moral, pode trazer eventualmente prejuzos para
a parte ex adversa.

Infere-se destes dois conceitos que todo ato de litigncia de m-f implica
violao a um dever de lealdade, mas nem todos eles configuram afronta a um dever de
35
proteo. No entanto, uma vez que a m-f processual tenha lesado o patrimnio alheio,
dever o improbus litigator sofrer tanto as sanes punitivas previstas para a deslealdade,
quanto as sanes reparatrias previstas para as hipteses de dano. Afinal vrias so as
situaes em que a resistncia injustificada ao andamento de um processo ou a uma ordem
judicial provoca danos irreversveis esfera patrimonial da parte contrria (que muitas
vezes se v privada de um bem indispensvel para o afastamento de uma situao
periclitante sua sade ou sua integridade fsica).

So inmeros os casos em que indenizaes so aguardadas durante dcadas
at que se d o desfecho dos vrios recursos protelatrios interpostos pelo devedor (caso
em que o credor deixa de contar com o dinheiro para o suprimento de suas necessidades
bsicas). Lembrem-se ainda os casos em que, utilizando-se impunemente da gratuidade
judiciria e advogando em causa prpria, o autor prope simultaneamente um nmero
incontvel de aes infundadas com o nico fim de perturbar o sossego do demandado e de
obrig-lo a despender relevante quantia com a contratao de advogados. Da a razo por
que o art. 16 do Cdigo de Processo Civil acolhe a clusula geral segundo a qual responde
por perdas e danos aquele que pleitear de m-f como autor, ru ou interveniente.
36
CAPTULO IV - BOA-F E MORAL

As relaes sociais resultam de uma interao entre diversos ramos, que
denominaremos conjuntos semi-autnomos (Poltica, Religio, Moral, Direito, Cincia,
Economia, Esttica, Moda etc.). Sem embargo do relativo grau de segregao entre esses
subsistemas, sabe-se que todos eles se influenciam mutuamente.

Contudo, na medida em que estes ramos se tornam complexos, seus
respectivos modelos terico-compreensivos tendem a simplific-los e, portanto, a abstrair
as faixas de interpenetrao deles com os outros subconjuntos sociais. Quando esse
procedimento de simplificao se radicaliza, surgem as famosas teorias puras, que
entusiasmam no comeo, mas sempre culminam no descrdito.

No por outra razo os economistas tm tentado desenvolver modelos que
partam de um subsistema econmico cada vez mais inserido no tecido social ntegro,
especialmente na Moral, no obstante a ruptura difundida por Bernard Mandeville e
Adam Smith da atividade econmica com as leis e preceitos que regem os demais setores
sociais.

No caso especfico do Direito, h muito se percebeu que parte considervel
das suas disfunes se deve ao excessivo isolamento sistmico a que foi impelido na
segunda metade do sculo XIX e na primeira metade do sculo XX. Graas a juristas como
Hans Kelsen, propalou-se a crena inconseqente de que a Dogmtica Jurdica deve
garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo
quanto no pertena ao seu objeto, tudo quanto no se possa, rigorosamente, determinar
como Direito.
54

Esta a razo pela qual despontam teorias como a Economic Analysis of
Law, cujo escopo foi reestruturar a compreenso do fenmeno jurdico em sua interao
com a Economia. Por sua vez, na teoria elaborada por Klaus Gunther, a racionalidade das
normas do Direito deve ser deduzida diretamente das normas morais, conforme a estrutura

54
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, So Paulo, Martins Fontes, 1991, p. 1.
37
prescritiva da razo prtica, ou ainda como determinadas linhas de estudo a respeito do
Direito Constitucional, em razo das quais se pretende a difuso de uma hermenutica
constitucional embebida das razes materiais prprias da Poltica.

Menezes Cordeiro
55
faz interessante observao a respeito do tema,
sustentando que as ordens normativas que incluam Moral e Direito atualmente tendem a
distanciar essas duas esferas, sabendo-se que, no curso da histria e, muito mais, por
questes scio-culturais, houve uma conhecida ciso entre elas. Sabe-se, por outro lado,
que o apelo freqente Moral, no contexto dos sculos mais distantes, explica-se como
complementariedade do prprio Direito, ou seja, estar-se-ia buscando fora do sistema, as
referncias que possibilitem o seu julgamento.

De outro lado, a colocao de Direito e Moral em planos distintos e
radicalmente separados conduziu a Dogmtica a perplexidades atrozes, especialmente aps
os juristas alemes verem-se desarmados pelo positivismo jurdico frente s leis arbitrrias
e de teor delitivo editadas pelo III Reich. Ademais, o sofisticado aparato conceitual
desenvolvido pelo Pandectismo nem sempre municiou os magistrados de elementos
suficientes para a tomada de decises adequadas a determinadas situaes concretas, razo

55
As sociedades humanas primitivas comportavam, como sabido, uma indiferenciao entre as vrias
ordens normativas hoje distintas, com incluso da Moral e do Direito. A autonomizao deste, em
sistema, pressupe, como prvia, a catalogao de actuaes jurdicas e postula, como motor, uma
autoconscincia organizativa. Compreende-se, nestas condies, que Moral e direito se cindam em
funo da Histria e de imperativos scio-culturais, mais do que por obedincia a naturezas internas
particulares: ambas tm existncia social, tomam a pessoa como referncia e procuram objectivos
considerados em termos apreciativos. Os escopos da Moral confluem no esfora do ordenao em que
esta se inclua, representando uma cultura e uma organizao global. A independncia do Direito
traduz exigncias particulares que, dando a um sector normativo-social um tratamento especfico,
deixam, o restante, numa situao inorgnica; a presena dessa independncia exprime a
incapacidade, por parte do Direito, de esgotar todo o ordenamento social; o seu reconhecimento pelos
juristas exprime uma distncia de regular todo o espao humano e a admisso de bitolas diferentes das
suas e, nessa medida, autnomas. Torna-se compreensvel a indiferenciao alcanada quando,
abdicando de perspectivas jurdicas, se intente contemplar a normatividade enquanto ideia ou quando
se pretenda impor um pensamento totalitrio, que no tolere instncias de controlo exteriores e, como
tais, sempre potencialmente crticas; a essa luz, a diferenciao desejvel. Esta posio no deve ser
levada demasiado longe. Tendo a Moral ainda nas suas verses mais socializadas, no sentido de
distantes do mero foro das conscincias, o escopo primordial da prossecuo do bem, uma fronteira
rgida com o Direito implica o retirar, a este, tal escopo, e quela, a possibilidade de, sobre o jurdico,
actuar em termos sindicantes. O apelo, muito freqente, Moral, como meio de legitimar, promover
ou aperfeioar o Direito, corresponde necessidade de encontrar, fora do sistema, as referncias que
permitam o seu julgamento. Tal papel no pode mais ser remetido para o Direito natural; aceitando,
como se deve aceitar, a linha representada, entre ns, por OLIVEIRA ASCENSO, de que o Direito
natural, a ser direito, seria, ainda, Direito positivo, haveria que procurar, fora dele prprio, a instncia
que lhe permitisse descobrir a caracterstica da validade especial que o habilita a controlar as restantes
normas; de outro modo, tudo se manteria em juzos de conformidade com o sistema (Da boa f no
direito civil, Coimbra, Almedina, 2001, p. 1166-1167).
38
por que no se pde evitar o uso de regras materiais de eqidade ou preceitos de tica
extrajurdica na soluo dos litgios.

Assim, em face da ineficincia de um modelo jurdico essencialmente
formalista, alguns da Cincia Jurdica passaram a reconstruir dogmaticamente o Direito
sob a influncia endgena da Moral, num processo dialtico de reforo jurdico da Moral
e de reforo moral do Direito. Mais: houve quem entendesse que o prprio Direito fosse
englobado pela Moral, como se desta fosse simples captulo especializado. Da a clebre
frase de Georg Jellinek: o direito no nada alm do mnimo tico.

Alis, para os adeptos da teoria do mnimo tico, todas as normas jurdicas
sem exceo possuem uma espcie de validade moral. Ou seja, a aceitabilidade das
regras do direito extrada da mesma aceitabilidade que elas ostentam no plano moral.
Enfim, o Direito representa o mnimo de preceitos morais que so necessrios para o bem-
estar da sociedade, de modo que a Moral acaba apresentando uma amplitude maior em
relao ao Direito, estando este inserido naquela (no obstante a Moral toda no esteja
inserida no Direito).

Em elucidativo artigo, Humberto Theodoro Jnior
56
afirma que o homem
no vive s, mas em sociedade, asseverando ser intuitiva a necessidade de se impor
regramento a certos comportamentos. O Estado a forma mais enrgica de estabelecer o
programa de organizao da vida comunitria, e a lei, por sua vez, representa o comando
imperativo para traar as regras a serem observadas. Complementando o raciocnio acima,
esclarece:

Antes, porm, que o Estado se manifeste, a prpria sociedade,
graas razo pura e simples, estabelece costumes cuja aceitao
e observncia se do independentemente da vontade de alguma
autoridade exterior. O sentimento de cada um e o consenso tcito
de todos aprovam esses ditames e censuram suas infraes por
meio da moral.

56
THEODORO JNIOR, Humberto. Boa-f e processo Princpios ticos na represso litigncia de m-
f Papel do juiz, in Estudos de Direito Processual Civil - Homenagem ao Professor Egas Dirceu
Moniz de Arago, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2005, p. 103.
39
Portanto, no se pode sustentar que Moral e Direito so subconjuntos
distintos entre si, cada qual dotado de um relativo grau de separao. Mais do que se
influenciarem mutuamente, a Moral e o Direito tm entre si uma relao de continncia.
Melhor explicando: o Direito uma espcie de Moral caracterizada. Via de conseqncia,
os preceitos morais constituem um elemento indissocivel do processo de criao positiva
das normas jurdicas. Ao criar uma lei, o legislador deve levar em conta o mais tico, o
mais condizente com a Moral. Portanto, se determinadas normas jurdicas, qualquer que
sejam elas, forem modificadas, porque o Estado acreditou que seria tal mudana mais
sensata, mais correta, no se desvinculando jamais da idia de Moral.
57

Nesse sentido, merece destaque a dogmtica contratual produzida na
Alemanha do incio do sculo XX.

Sabe-se que a teoria contratual clssica foi planejada a partir de uma
geometria euclidiana das obrigaes, razo por que a compreenso do fenmeno
contratual esteve sempre assentada sob no binmio linear dbito-crdito. No entanto,
hodiernamente, os juristas tm tratado o contrato como um organismo tridimensional
complexo, no qual a bipolaridade pretenso prestao-dever de prestar circundada
por vrios outros deveres recprocos e acessrios, de contedo diversificado, que
moralizam o contato das partes. Nem poderia ser diferente.

Em uma sociedade massificada de riscos complexos, atuamos de boa-f
quando tomamos o cuidado de no frustrar as expectativas lastreadas na confiana que

57
Segundo V. Domingo Garca Marz, en definitiva, la fuerza jurdica posee carcter legitimador gracias a
la relacin entre derecho y moral. Esta relacin non es algo externo al derecho, sino que la tensin
entre legalidad y legitimidad entra em El interior mismo del sistema jurdico. Prueba de ello es el
hecho de que encontremos, em los Estados constitucionales actuales, una serie de normas de carcter
jurdico y moral al mismo tiempo, como principios a los que una determinada constitucin debe
aproximarse. Esta moralidad legalizada, por utilizar palabras de G. Peces-Barba, conlleva que un
ordenamiento jurdico h de legitimarse en virtud de unos principios, cuya validez no depende de que
ele derecho positivo coincida con ellos. Son principios generales que, como los derechos
fundamentales, las disposiciones sobre la soberania popular, los mecanismos legislativos...,
conforman la base del sistema democrtico. Em consecuencia, a la necesaria complementacin de la
moral por El derecho corresponde ahora la del derecho positivo por la moral. En los Estados de
derecho, tanto el legislador y la administracin pblica, como los jueces, estn bajo esta exigencia de
legitimacin juridicamente establecida. Esto nos permite decir, segn Habermas, que la moral se
establece como derecho positivo y, por tanto, que los procedimientos jurdicos pueden considerarse, a
su vez, como discursos morales institucionalizados. En este sentido, por ejemplo, concibe R. Alexy el
discurso jurdico como un caso especial del discurso prtico (tica de la justicia, Madri, Editorial
Tecnos, 1992, p. 163-164).
40
objetivamente despertamos nas outras pessoas, porquanto essas outras pessoas podem
projetar suas vidas excluindo aquilo que confiam que jamais acontecer. Da por que o
contedo de um contrato no integrado somente pelo corpo de clusulas literalmente
postas em um instrumento escrito, mas tambm e principalmente pelos
comportamentos reiterados que, dentro do meio cultural em que se inserem as partes, so
reconhecidos como comportamentos sociais tpicos, de quem se obriga alm dos termos j
alinhados expressamente no documento contratual. Mais do que simples papel, o contrato
um fenmeno dinmico de comunicao interativa, to complexo e cambiante como a
realidade scio-cultural dentro da qual se insere.
58

O ordenamento jurdico brasileiro contemporneo foi inspirado por valores
ticos. Como bem observa Humberto Theodoro Jnior, no prprio prembulo da
Constituio Federal encontram-se valores ticos, como justia, solidariedade e dignidade
humana: Fcil detectar na ideologia de nossa Constituio o propsito de implantar o
estado Democrtico de Direito, a partir de conceitos ticos.
59
E tica, segundo Jos
Augusto Delgado, no a lei propriamente dita. Ela postura a ser adotada pelas pessoas
em determinada realidade humana. Ela um ato praticado pelo homem possuidor de razo
que visa a concretizao do bem.
60

Vale ressaltar que na prpria organizao dos servios da Administrao
Pblica, a Constituio Federal exaltou, de forma explcita, o princpio da moralidade e a
importncia da tica. Segundo Humberto Theodoro Jr no podem, em tal quadra histrica,
as leis processuais ser objeto de indiferena tica, nem muito menos de hermenutica e
aplicao que no correspondam aos princpios ideolgicos de acesso justia por meio e
com resultados efetivamente justos.
61

A relao jurdico-administrativa, neste contexto, outro exemplo claro de
relao jurdica cujo contedo extrado a partir de uma conjugao de normas de direito

58
MENEZES CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e. op. cit., p. 527 e ss.
59
f Papel do juiz, in Revista autnoma de processo, Curitiba, Mtodo, 2006, p. 108.
60
DELGADO, Jos Augusto. A tica e a boa-f no novo Cdigo Civil, in Revista de Direito do
Consumidor, v. 13, n 49, So Paulo, jan-mar/2004, p. 170.
61
Op. cit., p. 109.
41
positivo e normas de moralidade pblica. Em outros termos: por fora do caput do art. 37
da Constituio, o contedo das relaes jurdicas de direito administrativo no integrado
somente pelo que impingido por lei (princpio da legalidade), mas tambm e
principalmente pelo que imposto pela moral, pela boa-f e pelos bons costumes
(princpio da moralidade). Alis, no obstante positivado pelo caput do art. 37 da
Constituio Federal, o princpio da moralidade administrativa sempre esteve imbricado
nas mltiplas decises e nas leis esparsas que h muito descodificam o Direito
Administrativo.

Ora, trata-se de norma de conduta cuja aplicabilidade bem poderia resultar
de uma necessidade tica essencial, este o motivo pelo qual a doutrina e a jurisprudncia
entendem que Administrao Pblica tambm se outorga o dever de cuidado de no
frustrar as expectativas fundadas na confiana objetivamente despertada nas outras
pessoas, j que elas podem projetar suas vidas excluindo aquilo que confiam que jamais
acontecer.
62

Recentemente, no Brasil, talvez o caso mais expoente e dramtico visto no
Direito Eleitoral. Por meio de uma espcie de jurisprudncia criativa, o Supremo
Tribunal Federal e o Tribunal Superior Eleitoral a despeito da ausncia de um melhor
supedneo textual para o combate de vrias imoralidades, que h muito tm inquinado o
nosso processo eleitoral vm desenvolvendo construes e interpretaes moralizantes,
especialmente em matria de fidelidade partidria e de inelegibilidades, com o intuito de
tornar o Direito Eleitoral cada vez menos uma instncia tcnica para a manipulao de
estratgias legais, mas anti-ticas, e cada vez mais uma zona normativa de concretizao
de lealdade na disputa eleitoral e da fidelidade na ostentao de pautas e programas das
legendas partidrias por meio das quais os candidatos se elegem.

Houve, por fim, a consagrao destas premissas ideolgicas com relao
aos fundamentos ticos do processo, no se permitindo que os procedimentos judiciais
sejam tratados como simples instrumentos da justia formal, mas, sim, de justia

62
Sobre o assunto: MAFFINI, Rafael Da Cs. Princpio da proteo substancial da confiana no direito
administrativo brasileiro, Porto Alegre, Verbo Jurdico, 2006, p. 107.
42
substancial. Humberto Theodoro Jr. defendeu esta idia, apregoando a boa-f processual
como meio de se buscar a equidade substancial e justia procedimental.
63

Com esta preocupao em se atender aos princpios norteadores apregoados
pela Constituio Federal que se tem entendido o processo como instrumento de
efetivao de justia.

63
A procrastinao maliciosa, a infidelidade verdade, o dolo, a fraude, e toda e qualquer manifestao de
m-f ou temeridade, praticados em juzo, conspurcam o objetivo do processo moderno no seu
compromisso institucional de buscar e realizar resultados coerentes com os valores de equidade
substancial e de justia procedimental, consagrados pelas normas constitucionais. (THEODORO
JNIOR, Humberto. op. cit, p. 109).
43
CAPTULO V - BOA-F E SUA EVOLUO NO DIREITO BRASILEIRO

Apesar de grande parte da doutrina s reconhecer o Cdigo Comercial
como o estatuto que vigorou pela primeira vez em territrio nacional fazendo meno
boa-f, encontramos nas Ordenaes Filipinas
64
o primeiro conjunto de normas que
vigorou no Brasil e preconizou a teoria da boa-f. As Ordenaes Filipinas constituram a
base do direito portugus at a promulgao dos sucessivos cdigos do sculo XIX, sendo
que algumas disposies tiveram vigncia no Brasil at o advento do Cdigo Civil de
1916.

Consta no Livro 4, Ttulo LXXIII destas Ordenaes:
Que se no faam contratos, nem distratos com juramento
promissrio, ou aa boa f.
El Rey Dom Donis de gloriofa memria em feu tempo hua Ley
fobre os contrautos, que fe faziam com juramento por desfraudar
fu jurdiom, em efta forma, que fe fegue.
Dom Donis pela graa de Deos Rey de Purtugal, e do Algarve. A
quantos efta Carta virem fao faber, como efguardando eu o mal e
dapno, que fe fegue em cada hu dia, e poderia feguir ao diante a
todolos dos meus Regnos, por razom dos coutrautos, e
promittimentos, que hus a outros faziam tamem de dividas, que
ajm de pagar, como doutras coufas, que Fe obrigavam a comprir
boa Fe, e Fe a nom compriam, cahiam na pena da minha Ley,
que devem aver os que britam a boa fe; e aquelles, que Fe defto
nom podiam efcufar, ficavam por ello enfamados, em guifa que
nom podiam depois feer Confelheiros dalgu Rey, nem de
nenhu outro Cmu, nem podiam aver nenha honra, nem
algum officio de Juftia. E eu por efquivar efte dapno, e
defamamento, e vergona, que fe defto feguia a elles, e aos que
depos elles vieffem, e poderia feguir ao diante: porem com
Confelho da minha Corte mando, que daqui emdiante nenhum em
minha terra nom faa contrauto, nem obrigaom, nem poftura,
nem aveena, nem promittimento, nem alga outra coufa
dobrigaom em que ponha promittimento de boa fe, nem outro
algum juramento (...).

V-se, assim, a importncia atribuda boa-f e as penas que estavam
submetidos aqueles que a descumpriam durante a gide das Ordenaes Filipinas.

64
1578-1621: Esta obra ficou pronta ainda no tempo de Filipe I, que a sancionou em 1595, mas apenas aps a
sua impresso em 1603 entrou efetivamente em vigor, quando j reinava Filipe II.
44
O Cdigo Comercial de 1850, no artigo 131
65
previa os modos de
interpretao de clusulas contratuais, porm, sem muita amplitude. Nele estava
estabelecido que caso se necessitasse interpretar as clusulas contratuais, esta interpretao
deveria ser feita de acordo com o contedo geral do contrato, em estrita conformidade com
a boa-f e com os usos e costumes praticados. Aldemiro Rezende Dantas Jnior,
66
ao
comentar sobre os incisos 1 e 4 do artigo 131, afirma que ambas as hipteses tratam de
boa-f objetiva.

A boa-f tambm foi tratada pelo Cdigo Civil de 1916. No artigo 85,
67

apesar de no expressamente mencionado, pressupe-se a exigncia da boa-f. Entretanto,
o artigo 1443,
68
que tratava das relaes entre segurador e segurado, era claro em exigir
dos contratantes, boa-f na execuo do contrato.

No se pode olvidar, outrossim, que a boa-f, j com traos obtidos do
Cdigo Civil de 1916, tambm teve suas premissas prestigiadas em outras reas do Direito.
Podese citar, neste sentido, as disposies do Cdigo Penal, Decreto-Lei n. 2848 de
1940, que prestigia os terceiros de boa-f contra perda em favor da Unio dos produtos do
crime (artigo 91, II). Alis, este prprio Cdigo prev, ainda, como crime a conduta

65
Art. 131. Sendo necessrio interpretar as clusulas do contrato, a interpretao, alm das regras
sobreditas, ser regulada sobre as seguintes bases:
1 - a inteligncia simples e adequada, que for mais conforme boa f, e ao verdadeiro esprito e natureza do
contrato, dever sempre prevalecer rigorosa e restrita significao das palavras;
2 - as clusulas duvidosas sero entendidas pelas que o no forem, e que as partes tiverem admitido; e as
antecedentes e subseqentes, que estiverem em harmonia, explicaro as ambguas;
3 - o fato dos contraentes posterior ao contrato, que tiver relao com o objeto principal, ser a melhor
explicao da vontade que as partes tiverem no ato da celebrao do mesmo contrato;
4 - o uso e prtica geralmente observada no comrcio nos casos da mesma natureza, e especialmente o
costume do lugar onde o contrato deva ter execuo, prevalecer a qualquer inteligncia em contrrio
que se pretenda dar s palavras;
5 - nos casos duvidosos, que no possam resolver-se segundo as bases estabelecidas, decidir-se- em favor do
devedor.
66
Como facilmente se percebe, no n. 1, quando a norma legal se referiu boa-f, a toda evidncia estava
tratando da boa-f objetiva, ou seja, mais precisamente da boa-f em sua funo interpretativa da
vontade dos sujeitos participantes do negcio jurdico(...)E fica ainda mais claro que se tratava de
boa-f objetiva quando se examina o n. 4, do mesmo dispositivo legal, que embora no fizesse
meno explcita ao termo boa-f, determinava que se observassem os costumes do lugar, o que
nada mais do que a proteo da boa-f enquanto norma de conduta (DANTAS JNIOR, Aldemiro
Rezende. Teoria dos atos prprios no princpio da boa-f, Curitiba, Juru, 2008, p. 92).
67
Art. 85. Nas declaraes de vontade se atender mais sua inteno que ao sentido literal da linguagem.
68
Art. 1443. O segurado e o segurador so obrigados a guardar no contrato a mais estrita boa-f e
veracidade, assim a respeito do objeto, como das circunstncias e declaraes a ele concernentes.
45
daquele que recebe, de boa-f, moeda falsa, mas a re-introduz no mercado (artigo 289,
2).

O Cdigo de Processo Penal, Decreto-Lei n. 3689 de 1941, por sua vez,
tambm prestigia a conduta do terceiro de boa-f, possibilitando a restituio das coisas
produto de crimes, obviamente quando a posse destes bens configurar-se atividade lcita
(artigo 119). Com esta mesma viso, a boa-f pode ser aludida como uma das matrias que
os terceiros adquirentes tm para no verem sequestrada aquela determinada coisa que foi
vendida por um deliquente (artigo 130, II).

V-se, assim, que at a promulgao do Cdigo de Defesa do Consumidor,
em 1990, a boa-f era entendida no meio jurdico to somente em sua concepo subjetiva,
a significar o estado anmico do sujeito que supe estar agindo corretamente sem ofender
direito alheio. Era este o sentido que lhe emprestava o Cdigo Civil de 1916 ao se referir,
por exemplo, ao possuidor de boa-f como aquele que tem a posse de um bem sem
conscincia de que h um vcio ou obstculo que lhe impede a aquisio do domnio sobre
a coisa.
69

Deflui deste contexto que a necessidade de proteo dos consumidores e
hipossuficientes em contratos de adeso, por exemplo, fez surgir um novo significado para
boa-f, que no estava relacionada apenas s intenes e condies psicolgicas do sujeito,
mas sim a algo efetivo, a comportamentos considerados apropriados com vistas a colaborar
para o fiel cumprimento das relaes e obrigaes pactuadas.

Esta nova forma de compreender a boa-f, que j era amplamente conhecida
na Europa e tambm nos pases da common law, comeou a criar foras no direito positivo
brasileiro em 1990, atravs da promulgao do Cdigo de Defesa do Consumidor. Seus
artigos 4
o70
e 51
71
se referiram boa-f no sentido objetivo, como parmetro de conduta
nas relaes de consumo.

69
O artigo 490 do Cdigo Civil de 1916 dispunha expressamente: de boa-f a posse, se o possuidor ignora
o vcio, ou o obstculo que lhe impede a aquisio da coisa, ou do direito possudo.
70
Art. 4. A Poltica Nacional de Relaes de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades
dos consumidores, o respeito a sua dignidade, sade e segurana, a proteo de seus interesses
econmicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transferncia e harmonia das relaes
de consumo, atendidos os seguintes princpios: (...) III - harmonizao dos interesses dos participantes
46

Ou seja, a partir do Cdigo de Defesa do Consumidor a boa-f no Brasil
passa a ter a acepo objetiva que os tribunais alemes e italianos, a partir do 242 do
Cdigo Civil alemo e do artigo 1.375 do Cdigo Civil italiano lhe atriburam. A boa-f
objetiva surge como clusula geral impondo deveres de mtua colaborao s partes.

O novo Cdigo Civil consagrou expressamente o princpio nos artigos
113,
72
421
73
e 422 e com sua entrada em vigor, em janeiro de 2003, houve a extenso da
aplicao do princpio da boa-f objetiva s relaes contratuais comuns que no fossem
reguladas pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, atravs, precisamente, do artigo 422.
74

O Cdigo de Processo Civil brasileiro no prev expressamente a boa-f,
constituindo-se neste estatuto como princpio geral no-expresso, admitido no corpus do
ordenamento pela via doutrinrio-jurisprudencial, permitindo a abertura do sistema de
processo civil no Brasil. Este assunto ser tratado mais detidamente nos prximos
captulos, onde analisar-se- a aplicabilidade da boa-f no direito processual brasileiro,
bem como as hipteses de violao do instituto e os artigos do Cdigo de Processo Civil
correlatos.

Pelo exposto acima, verifica-se que grande responsabilidade tero os
julgadores nos prximos anos, at que se consiga fixar o conceito e amplitude de to
importante instituto no direito brasileiro.

das relaes de consumo e compatibilizao da proteo do consumidor com a necessidade de
desenvolvimento econmico e tecnolgico, de modo a viabilizar os princpios nos quais se funda a
ordem econmica (art. 170, da Constituio Federal), sempre com base na boa-f e equilbrio nas
relaes entre consumidores e fornecedores.
71
Art. 51. So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de
produtos e servios que: (...) IV - estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que
coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa-f ou a
eqidade.
72
Art. 113. Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua
celebrao.
73
Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato.
74
Art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua
execuo, os princpios de probidade e boa-f.
47
CAPTULO VI - A BOA-F E SEU TRATAMENTO NO DIREITO ESTRANGEIRO

O princpio da boa-f est expressamente inserto em muitos diplomas legais
no direito estrangeiro.

Como bem observou Menezes Cordeiro, depois do Digesto de 532, a
compilao jurdica mais relevante foi o Cdigo Napolenico de 1804. Portanto, eis a
razo de iniciarmos nosso estudo com este diploma legal.

O Cdigo Napolenico possui inmeras referncias
75
boa-f. Foi ele de
relevante importncia para a consagrao deste princpio, porm, a incapacidade de
interpretao e aplicao da boa-f na prtica, atenuou seu valor. De tal maneira, a boa-f
ficou restrita to somente sua concepo subjetiva, necessitando da comprovao da
inteno do agente, ou, se analisada como princpio geral, era enquadrada como boa
vontade na ordem moral.
76
Ou seja, a limitao advinda da interpretao e aplicao tmida
do instituto foi responsvel pelo insucesso da boa-f no mundo jurdico francs.

O precursor na imposio de conduta tica aos litigantes foi o Cdigo de
Processo Civil da ustria. O 178, por exemplo, determina que a parte que pleiteia um
direito deve expor os fatos pautados na verdade, sem omisses e a aquele que se defende,
deve se manifestar de maneira clara e completa, propiciando processo justo e leal.

O direito alemo atribui tambm grande importncia ao princpio da boa-f,
com destaque para a teoria da interpretao e suas tcnicas. Porm, a no se restringe,
estando presente tambm em outros aspectos atinentes aos contratos, como na exceo de
contrato no cumprido. O Cdigo Civil alemo, por exemplo, em seu 242, estabelece o

75
Exemplos: art. 1135: Les conventions obligent non seulement ce qui y est exprim, mais encore toutes
les suites qui l'quite, l'quite, l'usage, ou la loi donnent l'obligation d'aprs sa nature ; arts. 201 e
202 casamento putativo; arts. 549 e 550 possuidor de boa-f, face aos frutos; art. 555 acesso;
art. 1134 dever de executar as convenes de boa-f; art. 1238 pagamento recebido de boa-f;
art. 1240 pagamento aceito de boa-f; art. 1268 cesso judiciria de bens, permitida ao devedor
malheureux et de bonnefoi; arts. 1869 e 1870 boa-f na dissoluo, por renncia, da sociedade;
art. 1935 venda da coisa depositada feita de boa-f pelo herdeiro ao depositrio; art. 2009 terceiros
de boa-f na cesso do mandato; arts. 2265, 2268 e 2269 boa-f na prescrio.
76
CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e Menezes. Da boa f no direito civil. Coimbra, Almedina, 2007,
p. 262-263.
48
dever de ser a execuo da prestao realizada de acordo com a boa f. Mesmo na fase pr-
contratual, possvel se verificar a obrigatoriedade da boa f, que serve de fundamento
responsabilidade civil, quando da ocorrncia da culpa in contrahendo.

Alis, interessante notar que o Direito Alemo concebe a boa f objetiva
como uma norma superior, dominando todo o sistema. Assim, na ausncia de norma
especfica, como no caso do abuso de direito processual, tanto a doutrina, como a
jurisprudncia consideram existir um dever geral de agir corretamente. Se isso se mostrar
incuo para impedir a ocorrncia do abuso, ento apela-se clusula geral da boa-f do
direito material que est expressa no 242 do BGB, utilizado na interpretao, criao de
deveres complementares e limitao do exerccio de posies jurdicas.
77

O 138
78
, ainda, dispe sobre o dever de esclarecer sobre os fatos de forma
ampla e de acordo com a verdade. Neste mesmo sentido, o 96, da ZPO
79
determina s
partes que ajam com veracidade, sob pena de responder pelos danos causados quando
reconhecida a m-f e for solicitada a reparao.

J no direito italiano, encontramos no artigo 88
80
do Cdigo de Processo os
princpios orientadores da represso do abuso no processo. Referido dispositivo no
elenca, entretanto, as condutas consideradas abusivas. No caso de infrao do artigo 88, h
a imposio de reembolso das despesas processuais, independente de sucumbncia,
conforme disposto no art. 92 do mesmo diploma legal. Alis, o prprio art. 175 atribui
poderes ao juiz para o desenvolvimento de toda atividade processual com lealdade.

Ugo Rocco, ao se pronunciar sobre o tema, afirma que o art. 88 estabelece
que as partes devem comportar-se com lealdade e probidade, constituindo este preceito
no somente um dever moral, mas acima de tudo um preceito jurdico, cujo

77
VINCENZI, Brunela Vieira de. A boa-f no processo civil. So Paulo, Atlas, 2003, p. 129.
78
138: As partes devero fazer suas declaraes sobre as circunstncias de fato com toda a amplitude e
conforme a verdade.
79
96 da ZPO: Se se demonstra que a parte sucumbente agiu ou defendeu-se em juzo com m-f ou culpa
grave, o juiz, mediante pedido da parte contrria, o condenar alm das despesas, ao ressarcimento
dos danos, que se liquidaro, at de ofcio, na sentena.
80
Art. 88. As partes e seus defensores tm o dever de comportar-se em juzo com lealdade e honestidade.
No caso do defensor faltar a esse dever, o juiz deve relatar autoridade que exerce o poder disciplinar
sobre aquele.
49
descumprimento acarreta sano tanto para as partes como para seus defensores.
81

Complementa adiante dizendo que o artigo 92 prev a possibilidade de condenao de uma
parte, ainda que ela no saia vencida da demanda, apenas porque provocou danos parte
contrria, violando, pois, o dever de probidade e lealdade.

Acrescenta ainda o jurista que o artigo 96 no somente sanciona impondo
obrigao de reembolsar as custas, como tambm obriga a ressarcir os danos ocasionados
parte contrria, nos casos em que tenha acionado ou resistido em juzo com m-f.
82
Por
fim, sustenta que o fundamento jurdico desta responsabilidade pode se encontrar no fato
de que, tendo sido estabelecida a obrigao de lealdade e probidade em juzo, sua violao
constituiria um ilcito civil, que gera responsabilidade, e, portanto, passvel de haver
ressarcimento do dano. Ressalta, porm, a necessidade da existncia do dolo ou culpa.
83

Carnelutti segue no mesmo sentido e ao analisar o tema expe de forma
brilhante: La obligacin del resarcimiento del dao, lo mismo que la obligacin del
reembolso de las costas, tiene como fundamento la injusticia de la pretensin o de la
resistencia, pero a diferencia de ella, a la injusticia objetiva hay que agregar la mala fe o la
culpa: mala fe en proposicin de la petensin o de la oposicin se da cuando quien la
propone es consciente de la injusticia; culpa, cuando de haberse comportado com mayor
diligencia, hubiera podido llegar a ser consciente de ello.
84

Ou seja, de acordo com o autor, existir a obrigao do ressarcimento do
dano ou ainda do pagamento das custas quando houver utilizao indevida tanto do
exerccio do direito de ao quanto de defesa, desde que fique evidenciada a m-f ou

81
Ya al hablar de los defensores habamos advertido que son pasibles de sanciones disciplinarias, que deben
ser pedidas por el juez, si violan la obligacin de lealtad y probidad, adoptando un comportamiento de
mala fe. (ROCCO, Ugo. Tratado del Derecho Procesal Civil, v. II, Buenos Aires, Depalma, 1983,
p. 175-176).
82
Agrguese que en virtud del art. 96 se sanciona una responsabilidad agravada que se traduce en la
obrigacin no slo de reembolsar las costas, sino de resarcir el dao ocasionado a la outra parte,
cuando se haya accionado o resistido en juicio com mala fe o culpa grave; o bien de reembolsar los
gastos o resarcir el dao cuando el actor o el acreedor procedente haya obrado sin la normal
prudencia, ejecutando una providencia cautelar, o registrando una demanda judicial, o llevado a cabo
la efecucin forzada, sobre la base de un pretendido derecho que luego se declare inexistente
(op. cit., p. 175).
83
ROCCO, Ugo. Tratado del Derecho Procesal Civil, v. II, Buenos Aires, Depalma, 1983, p. 175-176.
84
CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del Proceso Civil, vol. I, trad. Santiago Sentis Melendo, Buenos
Aires, Ejea, 1989, p. 364-365.
50
culpa, por constituirem ambos atos contrrios probidade, conforme disposto no art. 92 do
Cdigo de Processo.
85

Salvattore Satta assevera, em evidente concordncia com os autores acima,
que no lcito agir nem resistir em juzo com m-f intencional (dolo) ou culpa grave, de
acordo com o art. 88 do Cdigo de Processo Civil, que impe este dever de lealdade e
probidade tanto s partes quanto aos seus defensores, salientando ainda que a obteno
indevida de vantagem viola tal dispositivo e deve ser punida com o ressarcimento de custas
e dos danos, se configurados. Afirma tambm que nos casos em que o dolo tenha
ocasionado a prolao de deciso de improcedncia, seria possvel sua revogao baseado
no art. 395, n 1.
86

Em Portugal, sob a influncia alem, apenas no Cdigo de 1966 se fez
sentir a boa-f, excetuando-se claro as antigas Ordenaes, nas quais o instituto j era
previsto. Ressalva-se que o Cdigo Lusitano de 1867, idealizado a partir do modelo
napolenico, no fazia qualquer referncia boa-f objetiva. Segundo Jos de Oliveira
Ascenso, a boa-f em Portugal um princpio fundamental dos direitos das obrigaes,
que comanda sempre a atuao das partes.
87

Assim, no direito portugus, a boa-f representa uma clusula geral de
grande abrangncia, mas que encontra previso em dispositivos esparsos. Entre estes
podemos citar o art. 227, 1 (que determina a observncia da boa-f tanto na formao,
quanto na execuo dos contratos); art. 334 (que preconiza a ilegitimidade do exerccio de
direito no qual so excedidos os limites da boa-f), ou ainda seu art. 762, 2 (que impe o
dever das partes de proceder de boa-f no cumprimento das obrigaes e no exerccio do
direito correspondente) todos do Cdigo Civil.

Pelo dito acima, percebe-se que no direito portugus, com relao boa-f
subjetiva, houve a preponderncia do direito romano, enquanto que, no que diz respeito
boa-f objetiva, houve influncia direta da vertente romano-germnica.

85
Op. cit., p. 365.
86
SATTA, Salvatore. Derecho Procesal Civil, v. I, 7 ed., trad. Luiz Autuori, Rio-GB, Borsoi, 1973, p. 148.
87
ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito Civil: teoria geral, vol. 2, Coimbra, Ed. Coimbra, 2002, p. 177.
51

Alis, interessante notar que houve a positivao aqui de diversos institutos
criados pela doutrina e jurisprudncia alem, cuja previso legal inexiste no direito
germnico. Como exemplo pode-se citar o prprio art. 227, 1 (culpa in contrahendo); art.
239 (integrao dos negcios); art. 334 (abuso do direito); art. 437, 1 (alterao ou
resoluo do contrato por modificao das circunstncias) e 762, 2 (dever de boa-f no
cumprimento das obrigaes) todos do Cdigo Civil portugus.

Especificamente quanto ao direito processual, verifica-se a previso do
dever de lealdade no processo, prevendo-se multa nas hipteses de descumprimento. Desta
forma, o Cdigo de Processo Civil portugus, no art. 266-A, complementando o teor do
art. 264,
88
determina que as partes devem agir com boa-f, observando os deveres de
cooperao, com vistas justa composio do litgio com brevidade e eficcia, prevendo,
como dito, a aplicao de multa nos casos de descumprimento, conforme art. 154, 4.
89
E
ainda, o processo civil portugus prev as figuras da litigncia de m-f (art. 456)
90
e do
uso anormal do processo (art. 665), que corresponde ao processo simulado brasileiro.
Conclui-se, desta forma, que, nesta legislao, desenvolveu-se a noo de m-f especfica,
podendo-se distinguir o dolo substancial do dolo processual.
91

Outro ordenamento que contempla expressamente a boa-f, mais
precisamente o processual, o espanhol, cuja Ley de Enjuiciamiento Civil espanhola
consagrou um ttulo exclusivo ao dever de boa-f (De la Buena Fe Procesal), no qual h a
estipulao de multa por seu descumprimento. O art. 247 prev quatro incisos para
observncia das regras de boa-f: (i) todos aqueles que participam do processo devem atuar
de acordo as regras da boa-f; (ii) os tribunais rejeitaro as peties e incidentes cujo
propsito claro o abuso de direito ou fraude lei ou ao processo; (iii) previso de multa
pelo descumprimento do dever de boa-f processual, observado o princpio da

88
Art. 264. As partes tm, porm, o dever de, conscientemente, no formular pedidos ilegais, no articular
fatos contrrios verdade nem requerer diligncias meramente dilatrias.
89
Art. 154, item 4 Sendo o abuso cometido pelas prprias partes ou por outras pessoas, pode o presidente
aplicar-lhes as mesmas sanes que aos mandatrios judiciais e pode ainda conden-las em multa,
conforme a gravidade da falta.
90
Art. 456. Tendo litigado de m-f, a parte ser condenada em multa e numa indenizao parte contrria,
se esta a pedir.
91
52
proporcionalidade; (iv) na hiptese dos tribunais entenderem que a multa foi aplicada em
razo da atuao dos advogados, que contrariaram o dever de boa-f, o respectivo rgo de
classe dever ter conhecimento do fato.
92

O Cdigo-Tipo para a Amrica Latina (Cdigo de Processo Civil modelo
para a Amrica Latina) tambm um dos diplomas que prev expressamente a boa-f
processual. O art. 5 estabelece que as partes, seus procuradores, e, ainda, terceiros que
participem do processo, devem adequar suas condutas dignidade da justia, ao respeito
mtuo, e lealdade e boa-f.

Determina ainda que os tribunais devem impedir a fraude processual, o
conluio ou qualquer outra atividade ilcita ou ditatria. Atuando na preveno da
ocorrncia de tais abusos, o art. 33 impe a condenao ao pagamento de indenizao
pelos prejuzos causados pela m-f e pelos atos temerosos. Esta sano pode ser aplicada
tambm aos culpados, aos advogados e aos representantes das partes. Os artigos 70 e 71
prevem que o advogado poder ser condenado solidariamente com a parte, ao pagamento
das custas e indenizao por danos processuais, em decorrncia da sua atuao no
processo.

Vscovi, discorrendo sobre o tema, afirma que o Cdigo reconhece a
responsabilidade das partes e de seus advogados, ressalvando que, com relao a estes, a
punio s existir se houver dolo ou culpa grave, a qual independe das sanes em razo
das diversas condutas ilegtimas em juzo, tais como o uso de expresses ofensivas, falta de
respeito no tribunal, entre outras.
93
Citando Couture, sustenta que no existe una lnea
demarcatoria neta entre la responsabilidad civil y la disciplinaria.
94

Na Argentina, consagrou-se expressamente a boa-f no mbito de direito
material, citando-se como exemplo, o art. 1.198
95
do Cdigo Civil, que determina que os
contratos devem ser celebrados, interpretados e executados de acordo com a boa-f. J com

92
VINCENZI, Brunela Vieira de. A boa-f no processo civil. So Paulo, Atlas, 2003, p. 140.
93
VSCOVI, Enrique. Teoria General del proceso, Bogot, Temis, 1984, p. 217.
94
Op. cit., p. 237.
95
Art. 1198. Los contratos deben celebrarse, interpretarse e ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que
verosmilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin.
53
relao ao direito processual, no houve ampla recepo do instituto. H previso de
penalizao da parte que litiga de m-f, condenando-a ao pagamento das custas, de acordo
com o art. 72
96
do Cdigo de Processo Civil.

No Uruguai, o art. 1.291 do Cdigo Civil preconiza que todos os contratos
devem ser executados de boa-f, obrigando no apenas somente as partes como todos os
participantes. O Cdigo de Processo Civil uruguaio trata, em seu art. 60
97
e em seu art. 61
98

da litigncia de m-f, estabelecendo a possibilidade de ressarcimento dos danos causados,
desde que haja expresso requerimento neste sentido. Vale ressaltar que h previso, no
prprio Cdigo de Procedimento, de responsabilizao pelas custas e despesas processuais
tanto da parte, como do advogado (em igualdade de condies), no caso de conduta
considerada indevida.

O Cdigo Venezuelano, ao contrrio do uruguaio, prev a reparao do
dano, entretanto, limita a responsabilidade parte, conforme pargrafo nico do art. 170
99

do Cdigo de Processo.

A Colmbia estabelece expressamente em seu art. 72 do Cdigo de
Processo Civil a responsabilidade da parte nos casos de abuso de direito, m-f ou atuao
temerria, devendo, para tanto, ser verificado o dolo ou culpa grave, advertindo, porm,
que tal responsabilizao independe da condenao. Interessante notar que ali tambm a
reparao do dano e dos prejuzos estabelecida de forma solidria entre a parte e o seu
advogado.
100

96
Pluspeticin inexcusable El litigante que incurriere en pluspeticin inexcusable ser condenado en
costas, si la outra parte hubiese admitido el monto hasta el lmite establecido en la sentencia. Si ambas
partes incurrieren en pluspeticin, regir lo dispuesto en el artculo precedente. No se entender que
hay pluspeticin, a los efectos determinados en este artculo, cuando el valor de la condena
dependiense legalmente del arbitrio judicial, de juicio pericial o rendicin de cuentas o cuando las
pretensiones de la parte no fuesen reducidas por la condena en ms de un veinte por ciento.
97
Art. 60. El apoderado podr ser condenado em costas y costos, solidariamente com su representado,
cuando de su actividad procesal surja, en forma manifesta, que existe merito para ello.
98
Art. 61. Cuando la mala fe o la temeridad resultaren plenamente acreditadas, la parte podr ser conenada,
adems, a los daos y perjuicios en outro proceso o en el mismo, si hubiere mediado expresa peticin
en esse sentido.
99
Art. 170, nico: Las partes y los terceros que actem en el proceso com temeridad o mala fe son
responsables por los daos y perjuicios que causaren.
100
VSCOVI, Enrique. Teoria general del processo, Bogot, Temis, 1984, p. 217.
54
O Cdigo Civil Japons (Mimp), publicado em 1947, recepcionou o
princpio da boa f objetiva, em seu artigo 1, alnea 2,
101
apesar de ter restringido o mbito
de sua aplicao. O acolhimento deste princpio se deu por influncia do direito alemo e
foi de grande importncia, na medida em que influenciou os povos vizinhos, como a
Coria do Sul e a China Popular ou Taiwan.
102

Mesmo antes da codificao, em 1920, uma deciso do Tribunal Supremo
japons aplicou pela primeira vez o princpio da boa f objetiva, o que impulsionou um
estudo mais aprofundado sobre o tema. A boa-f objetiva nesse pas tem natureza de
norma, cujo escopo a limitao da autonomia da vontade e, simultaneamente, propiciar
ao magistrado subsdio para aplicao do princpio ao caso concreto.

Com relao ao exerccio abusivo do Direito no Japo, verifica-se forte
influncia francesa nesta matria e tido ele como decorrncia de violao ao princpio da
boa-f.

Os Estados Unidos atribuem grande importncia boa-f. O Uniform
Commercial Code, por exemplo, apresenta inmeros dispositivos que tratam
expressamente do tema, com definio, inclusive, do prprio termo no Article 1, Part 2,
1-201(19),
103
que conceitua boa-f como honestidade dos atos e observncia de razoveis
padres comerciais na conduta ou transao em causa. Tambm no mesmo artigo, mas na
parte 3, 1-304,
104
resta estabelecido que todo contrato ou obrigao impe uma obrigao
de boa-f no seu adimplemento ou na realizao do direito do credor. H, ainda, outro
diploma legal que merece destaque, o Restatement of the Law of Contract (Second), que na
Seo 205 preconiza que todo contrato obriga as partes a agirem de boa-f.

101
Artigo 1, alnea 2: O exerccio dos direitos e a execuo das obrigaes so coisas que devem ser feitas
de boa f e com lealdade.
102
Y. NODA, Introduction au droit japonais, Dalloz, 1966; J.H. MOITRY, Le droit japonais, Que sais-je?,
1988; I. KITAMURA, H. ODA, Japanese Law, 1992; Yuko NISHITANI, Introduo Histria do
Japo, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul,
trad. Mait Schmidtz e Luciana Quinto, set/2002, p. 9 e ss.
103
Article 1, Part 2, 1-201(19): Good faith, except as otherwise provided in Article 5, means honesty in
fact and the observance of reasonable commercial standards of fair dealing.
104
Article 1, Part 3, 1-304: Obligation of Good Faith. Every contract or duty within [the Uniform
Commercial Code] imposes an obligation of good faith in its performance and enforcement.
55
Por fim, na Inglaterra a expresso good faith substituda pela fair dealing
(atuao correta). A observncia da boa-f (ou correta conduta) prevista principalmente
nas matrias atinentes ao direito do consumidor, no Fair Trading Act (1973) e Unfair
Contract Terms Act (1977).
56
CAPTULO VII - BOA-F NO DIREITO PROCESSUAL.

O fenmeno processual, considerando-se o quanto j dito em item anterior,
tem passado por releitura semelhante. E com maior razo, uma vez que o processo civil
tem sido utilizado - ou mal utilizado - com visvel desvirtuamento dos fins precpuos aos
quais se destina. Lamentavelmente o instrumento passou a ser mais importante que o
prprio direito material, pois aquele que consegue fazer melhor as manobras processuais,
ganha o jogo. Isto levou Piero Calamandrei a redigir clebre e clssico artigo denominado
Il processo come giuoco, publicado originariamente em 1950 na Rivista di diritto
processuale civile, em que pugna por um comportamento tico das partes, a fim de que o
processo se preste como instrumento da justia, e no como forma de ser dada a vitria ao
mais astuto.

Visando a coibir este tipo de atitude, diversos estatutos processuais
passaram a enfocar a exigncia de condutas condizentes com a boa-f processual. Como
bem ressaltou Rui Stoco, segundo a tica, o homem tem o dever moral de agir de boa-f; e,
segundo o Direito, o homem tem o dever legal de no agir de m-f.
105
Neste contexto, o
Cdigo de Processo Civil da ustria foi o diploma pioneiro na imposio de uma conduta
tica aos litigantes, cujo 178 obriga as partes a que digam a verdade de uma forma
completa e exaustiva e a que se manifestem sobre as alegaes do adversrio, expondo os
resultados da prova com igual clareza e completude. Seguiu-se a ele o Cdigo Civil
alemo, o qual, no seu 138, mais sucintamente formula o mesmo dever de verdade.

No demais lembrar que, alm de apresentar-se como uma dogmtica
analtica de conceitos e situaes jurdicas e como uma hermenutica, a cincia do
processo traz tambm consigo um aspecto pragmtico, ou seja, um aspecto de tcnica
instrumental a servio de si mesmo. Assim, plenamente possvel que vena a causa quem
tenha melhor domnio sobre essa tcnica, definindo melhor as estratgias e conhecendo
com antecedncia os aparatos mais eficazes para atend-las.

No entanto, no se h de negar que j existe maior moralizao a partir do
momento em que, no processo, a tica do ardil d lugar tica da eficincia tcnica-

105
STOCO, Rui. Abuso do direito e m-f processual, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2002, p. 53.
57
funcional. Em outras palavras: tolervel que a vitria do sorrateiro acabe dando lugar
vitria do competente, contanto que essa competncia tcnica no seja desviada para
prtica de condutas moralmente imputveis e processualmente danosas. Esta a razo pela
qual o processo, sendo uma relao jurdica, no pode deixar de ser uma relao jurdica
moralizada.

De forma esclarecedora, Humberto Theodoro Jr. assim se pronunciou a
respeito:
O Estado e a sociedade, de maneira geral, apresentam-se
profundamente empenhados de que o processo seja eficaz, reto,
prestigiado, til ao seu elevado desgnio. Da a preocupao das
leis processuais em assentar os procedimentos sobre os princpios
da boa-f e da lealdade das partes e do juiz. A lei, pois, no tolera
a m-f e arma o juiz de poderes para atuar de ofcio contra a
fraude processual (art. 129). A lealdade processual
conseqncia da boa-f no processo e exclui a fraude processual,
os recursos torcidos, a prova deformada, as imoralidades de toda a
ordem (Echandia). Para coibir a m-f e velar pela lealdade
processual o juiz deve agir com poderes inquisitoriais, deixando
de lado o carter dispositivo do processo civil.
106

Contudo, esse fluxo de moralidade que passa a permear a relao processual
no nos permite mais asseverar que o processo simplesmente uma relao jurdica de
trs plos, tal como ficou consagrado pela Processualstica desenvolvida no final do
sculo XIX e no incio do sculo XX. No se est mais diante de um simples trinmio
esttico, constitudo pelo autor, pelo Estado-juiz e pelo ru. Enfim, essa velha figura da
relao jurdica tripolar na verdade apenas uma fotografia episdica em meio ao
complexo fluxo de situaes jurdicas que caracterizam o movimento processual.

Hoje, o processo civil h de ser entendido como uma macro-relao
multifacetada e mutvel composta por uma seqncia lgico-cronolgica de situaes
jurdicas, cujo (no)-exerccio pela parte titular autor, juiz ou ru enseja o despertar de
novas situaes jurdicas, at que o Estado-juiz se coloque na situao final de entregar a
tutela jurisdicional.

106
Curso de direito processual civil. vol. 1, 7 ed., So Paulo, Forense, 1991, p. 30.
58
Marie-Emma Boursier, ao tratar da matria, afirma que a caracterstica das
relaes interindividuais que se estabelecem no curso do processo se exterioriza pelo
pronunciamento de uma deciso judicial que reveste um interesse superior, no adstrita s
partes deste processo.
107

Essas situaes jurdico-processuais em turbilho podem ser classificadas,
segundo sugesto de Humberto Theodoro Jnior, em: a) unissubjetivas (p. ex., capacidade
postulatria, capacidade processual); b) intersubjetivas: b.1) unilaterais (p. ex., vinculao
do juiz aos termos em que proposta a demanda; nus processuais); b.2) bilaterais: b.2.1)
ativas (p. ex., imunidade de jurisdio, poderes de instruo do juiz); b.2.2) passivas (p.
ex., dever de lealdade, dever de veracidade, dever de urbanidade).

Merecem destaque especial as situaes jurdicas processuais bilaterais
passivas pr-faladas, que so deveres recprocos de teor variado que, apesar de
engrossarem o j complexo emaranhado de situaes jurdicas que caracterizam o
processo, moralizam os contatos entre os sujeitos do processo (especialmente entre o autor
e o ru). Trata-se, enfim, de desdobramentos do dever geral de boa-f processual, que cria
para as partes a necessidade de levarem em considerao a esfera jurdica do adversrio e
de se guiarem por comportamentos esperados de um litigante honesto e leal. Nesse sentido,
fazem com que o processo assuma sua vocao tica, deixando de ser simples instrumento
de manipulao que beneficia os astuciosos para tornar-se verdadeiro instrumento pblico
a servio da pacificao social. Melhor dizendo: so deveres destinados viabilizao
tcnico-normativa da prestao jurisdicional, sem que haja desagregao entre as partes.
Afinal de contas, no se pode aceitar que a deslealdade de uma parte seja o motivo
determinante da derrota da outra ou de eventuais prejuzos por esta sofridos.

Alis, sobre a lealdade processual, importante mencionar a observao feita
por Marie-Emma Boursier quando asseverou ser ela emanada do direito natural e
compreendida como a qualidade de quem age em conformidade com os bons costumes,

107
Les acteurs du procs, quel que soit le contentieux, sont soumis naturellement au prncipe general de
loyaut processuale au cours du procs au mme titre que dans la recherche de la preuve qui en fait
partie. Le caractere ds relations interindividuelles qui stablissent au cours du procs est transcende
par le prononc dune dcision judiciare qui revt um intrt suprieur symbolis par la formule
excutoire announant que la dcision est prise au nom du peuple franais (BOURSIER, Marie-
Emma. Le prncipe de loyaut en droit processuel, Paris, Dalloz, 2003, p. 227).
59
com a tica; a honestidade de comportamento uma caracterstica da conscincia
humana.
108

Na verdade, conquanto seja inegavelmente um valor tico-moral, a boa-f
sempre constituiu um valor jurdico, valor este que se positivou em nosso ordenamento
vigente como uma norma-princpio implcita, que inspira a criao de um sem-nmero de
regras jurdicas (especialmente de regras processuais de represso litigncia de m-f) e
que, por ser norma jurdica, pode utilizar-se do poder coercitivo do Estado para ser
efetivada no plano social. Embora no aludida de forma expressa no Cdigo de Processo
Civil, a boa-f tem se portado como princpio geral no-expresso, ingressando no corpus
do ordenamento pela via doutrinrio-jurisprudencial e permitindo a abertura do sistema de
processo civil no Brasil.
109

No se trata, portanto, de uma novidade introduzida pelo Cdigo Nacional
de Defesa do Consumidor e em 2002 encampada pelo novo Cdigo Civil: a boa-f objetiva
sempre foi princpio subjacente s normas de direito positivo do nosso sistema jurdico e
intrajacente prtica judiciria brasileira.

108
La loyaut processuale, issue du droit naturel et entendue comme la droiture, lhonntet du
comportement est une donn de la conscience humaine.(BOURSIER, Marie-Emma. Le prncipe de
loyaut en droit processuel, Paris, Dalloz, 2003, p. 227).
109
Sobre a boa-f objetiva como princpio jurdico implcito ao ordenamento brasileiro: SILVA, Clvis do
Couto e. O princpio da boa-f no direito brasileiro e portugus, in Estudos de direito civil
brasileiro e portugus, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1980, p. 6-12.
60
CAPTULO VIII HIPTESES DE ATUAO DA BOA-F NO
PROCESSO CIVIL BRASILEIRO

Decorre da clusula geral da boa-f processual a obrigao dos sujeitos do
processo no atuarem de m-f. Segundo Fredie Didier Jnior, o princpio da boa-f
processual a fonte normativa da proibio do exerccio inadmissvel de posies jurdicas
processuais.
110

Dentro deste contexto, em teoria difundida por Menezes Cordeiro, a
consagrada doutrina alem prev 4 (quatro) possibilidades de aplicao da boa-f ao
processo: 1) proibio de consubstanciar dolosamente posies processuais; 2) proibio
de venire contra factum proprium; 3) proibio de abuso de poderes processuais e 4)
supressio e surretio.
111

1) Proibio de consubstanciar dolosamente posies processuais

O processo civil alemo consagrou este grupo como integrante das
hipteses de aplicao da boa-f atravs de um julgamento no qual restou decidido que em
razo do dever de comportamento honesto em processo, derivado da prescrio da boa-f -
242 BGB - uma parte no pode se beneficiar do no decurso de um prazo cuja
notificao, que originou a interrupo, foi de forma dolosa impedida.
112

110
DIDIER JNIOR, Fredie. Multa coercitiva, boa-f processual e supressio: aplicao do duty mitigate
the loss no processo civil, in Temas atuais das Tutelas Diferenciadas: Estudos em Homenagem ao
Professor Donaldo Armelin, So Paulo, Saraiva, no prelo.
111
CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha e Menezes. Da boa f no direito civil, Coimbra, Almedina, 2007,
p. 377.
112
61
Contra esta posio encontram-se Walther Zeiss e Gottfried Baumgrtel.
113

De acordo com estes juristas, no haveria m-f nestes casos, mas sim legtima manobra de
posio jurdica processual, devendo resolver-se atravs da interpretao do magistrado.

No Direito portugus, a previso legal expressa e traduzida, por exemplo,
atravs do art. 203, 2 do Cdigo de Processo Civil e 321 do Cdigo Civil.

J o Cdigo Processual Brasileiro acolhe expressamente a proibio de criar
dolosamente posies processuais quando em seu artigo 233, dispe que o requerimento
doloso da citao por edital deve ser apenado com multa de 5 (cinco) salrios mnimos.

Alm deste dispositivo, h tambm o artigo 133, I que estabelece que o juiz
responder por perdas e danos se, no exerccio de suas funes, proceder com dolo ou
fraude.

Fredie Didier Jr. acrescenta a estes dois as hipteses previstas no art. 17,
incisos I, II, III e IV sustentando que aqui se exige como requisito a presena da m-f
subjetiva. Informa, alis, que os demais incisos (V, VI, VII e VIII) devem levar em conta a
m-f de forma objetiva.
114

Eduardo Oteiza lembra que a atividade desenvolvida por todos os sujeitos
atrelados ao processo, aqui incluindo os agentes do rgo jurisdicional, as partes, seus
advogados ou todos aqueles que, direta ou indiretamente devem intervir, encontram-se
submetidos s regras de boa-f e lealdade, que pressupem o respeito a certo standard de
moralidade que se identifica com a dignidade da justia.
115

Por standard jurdico deve-se entender um parmetro, uma referncia, para
fins de comparao, ou seja, um modelo de conduta social, em relao ao qual o juiz
dever fazer a comparao de um comportamento para aferir se dito comportamento foi
adequado ao padro utilizado, como exemplo temos: a pessoa de diligncia normal art.

113
BAUMGRTEL, Gottfried. Treu und Glauben im Zivilprozess, Zeitschrift fr Zivilprocess, Heft 3, n. 86,
1973, p. 355.
114
DIDIER JNIOR, Fredie. op. cit., p. 3.
115
OTEIZA, Eduardo. Abuso de los derechos procesales em America Latina, in Abuso dos Direitos
Processuais, coord. Jos Carlos Barbosa Moreira, Rio de Janeiro, Forense, 2000, p. 9.
62
138, ou, o homem ativo e probo art. 1011. O standard jurdico no , nem cria, norma,
apenas funciona como uma diretriz para o comparar o comportamento do sujeito.
116

Alis, sobre o assunto leciona Judith Martins-Costa, expondo que a
potencialidade da boa-f objetiva deve atuar no como um cnone de ordem tica, mas
sim um standard de cunho moral. Complementando seu raciocnio aduz que um
standard no constitui norma jurdica aplicvel, porm, quando mediado pelas fontes,
servir como critrio para aplicao de certos enunciados previstos nas clusulas gerais.
117

Tambm sobre este tema, interessante a lio de Jos Horcio Halfeld
Rezende Ribeiro, que sustenta que a boa-f objetiva consiste em um modelo de conduta ou
standard jurdico que deve servir de parmetro para a conduta das pessoas. Em assim
agindo estariam eles atuando como homem probo, leal e honesto.
118

Assim, consubstanciar dolosamente posies processuais fere frontalmente
os princpios de boa-f e lealdade, justificando-se sua coibio.

2) Proibio de Venire contra Factum Proprium;

Representa este princpio uma vedao genrica violao da confiana e
deslealdade, ou, como definido por Menezes Cordeiro, ao exerccio de uma posio
jurdica em contradio com o comportamento exercido anteriormente pelo exercente.
119

Na mesma esteira, Judith Martins-Costa afirma que o fundamento tcnico-
jurdico do venire contra factum proprium consubstancia-se na proteo da confiana da
parte adversa, devendo haver configurao de alguns elementos para sua ocorrncia.
120

116
DANTAS JNIOR, Aldemiro Rezende, op. cit., p. 95.
117
COSTA, Judith Martins, op. cit., p. 335.
118
RIBEIRO, Jos Horcio Halfeld Rezende. Abuso do direito. Contornos de direito material e processual,
in Revista do Advogado, n. 98, So Paulo, AASP, 2008, p. 139.
119
120
Na lio de Judith Martins-Costa, o seu fundamento tcnico-jurdico e da a conexo com a boa-f
objetiva reside na proteo da confiana da contraparte, a qual se concretiza, neste especfico
63
Fredie Didier Jr. acrescenta que o princpio que veda o venire contra factum
proprium no s se relaciona com a proteo confiana, como tambm ao princpio da
cooperao, haja vista que ambos compem o contedo da clusula geral da proteo da
boa-f objetiva na relao jurdica processual.
121

A proibio do comportamento contraditrio derivado do princpio da boa-
f objetiva tambm encontra guarida no direito estrangeiro, onde tambm conhecida
como doutrina dos atos prprios.

Diez-Picazo discorre sobre o tema dizendo que dentre as conseqncias do
dever de atuar de boa-f est a exigncia de comportamento coerente, que significa que,
quando uma pessoa, dentro de uma relao jurdica, agiu de determinada forma, de modo a
gerar uma confiana nesta pessoa, no poder, posteriormente, em conduta futura, quebrar
a confiana gerada atuando de maneira incompatvel com a conduta inicialmente adotada.
Finaliza dizendo que a exigncia de comportamento coerente est estritamente vinculada
boa-f e proteo da confiana.
122

De acordo com Ruy Rosado de Aguiar, havendo real contradio entre dois
comportamentos, a significar que o segundo ocasiona a quebra injustificada da confiana
gerada pela prtica do primeiro, em prejuzo da contraparte, no admissvel dar eficcia
conduta posterior.
123

Alis, como bem observado por Fredie Didier Jr., a vedao ao venire
contra factum proprium (regra que probe o comportamento contraditrio) est

terreno, mediante a configurao dos seguintes elementos, objetivos e subjetivos: a) a atuao de um
fato gerador de confiana, nos termos em que esta tutelada pela ordem jurdica; b) a adeso da
contraparte porque confiou neste fato; c) o fato de a contraparte exercer alguma atividade posterior
em razo da confiana que nela foi gerada; d) o fato de ocorrer, em razo de conduta contraditria do
autor do fato gerador da confiana, a supresso do fato no qual fora assentada a confiana, gerando
prejuzo ou iniqidade insuportvel para quem confiara (A boa-f no direito privado: sistema e
tpica no processo obrigacional, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 470-471).
121
DIDIER JNIOR, Fredie. Alguns aspectos da aplicao da proibio do venire contra factum proprium
no processo civil, disponvel no site www.frediedidier.com.br.
122
DEZ-PICAZO. La doctrina de los prprios actos, Barcelona, Bosch, 1963, p. 142.
123
STJ, 4 Turma, RESP 95.539-SP, rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, j. 3/9/1996, DJU 14/10/1996, p. 14.
64
intrinsicamente relacionada precluso lgica, que consiste na perda da faculdade
processual por se ter praticado ato incompatvel com seu exerccio.
124

A jurisprudncia tambm vem dando acolhida ao princpio da boa-f
objetiva, vedando o venire contra factum proprium.
125
-
126
-
127

124
DIDIER JNIOR, Fredie. op. cit., p. 8.
125
PROCESSUAL CIVIL REEXAME NECESSRIO AUSNCIA DE APELAO DO ENTE
PBLICO INADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL PRECLUSO LGICA. 1.
fato pblico e notrio que as reformas processuais implementadas no Cdigo de Processo Civil ao
longo dos ltimos anos tem como objetivo dar efetividade a garantia constitucional do acesso
justia, positivada no art. 5, inciso XXXV, da Constituio Federal. Como exemplo desse louvvel
movimento do legislador tem-se a dispensa do reexame necessrio nas causas de competncia do
Juizado Especial Federal, consoante prev o art. 13 da Lei 10.259/2001, e nas demais causas
mencionadas nos 2 e 3 do art. 475 do diploma processual, na redao que lhes deu a Lei
10.352/2001. 2. luz dessa constatao, incumbe ao STJ harmonizar a aplicao dos institutos
processuais criados em benefcio da fazenda pblica, de que exemplo o reexame necessrio, com os
demais valores constitucionalmente protegidos, como o caso do efetivo acesso justia. 3. Diante
disso, e da impossibilidade de agravamento da condenao imposta fazenda pblica, nos termos da
Smula 45/STJ, chega a ser incoerente e at mesmo de constitucionalidade duvidosa, a permisso de
que os entes pblicos rediscutam os fundamentos da sentena no impugnada no momento processual
oportuno, por intermdio da interposio de recurso especial contra o acrdo que a manteve em sede
de reexame necessrio, devendo ser prestigiada a precluso lgica ocorrida na espcie, regra que,
segundo a doutrina, tem como razo de ser o respeito ao princpio da confiana, que orienta a lealdade
processual (proibio do venire contra factum proprium). 4. A ilao de que fraudes e conluios contra
a fazenda pblica ocorrem principalmente no primeiro grau de jurisdio, levando no-impugnao
da sentena no momento processual oportuno pelos procuradores em suas diversas esferas do Poder
Executivo, por si s, no tem o condo de afastar a indispensvel busca pela efetividade da tutela
jurisdicional, que envolve maior interesse pblico e no se confunde com o interesse puramente
patrimonial da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e de suas respectivas autarquias e fundaes.
Ademais, o ordenamento jurdico possui instrumentos prprios, inclusive na seara penal, eficazes para
a represso de tais desvios de conduta dos funcionrios pblicos. 5. irrelevante, ainda, o fato de o
art. 105, III, da Constituio Federal no fazer distino entre a origem da causa decidida, se
proveniente de reexame necessrio ou no, pois o recurso especial, como de regra os demais recursos
de nosso sistema, devem preencher, tambm, os requisitos genricos de admissibilidade que, como
cedio, no esto previstos constitucionalmente. Em outras palavras, a Carta Magna no exige, por
exemplo, o preparo ou a tempestividade, e nem por isso se discute que o recurso especial deve
preencher tais requisitos. 6. Recurso especial no conhecido em razo da existncia de fato impeditivo
do poder de recorrer (precluso lgica) (STJ, 2 Turma, RESP 904.885-SP, rel. Ministra Eliana
Calmon, DJU 9.12.2008).
126
STJ, 3 Turma, AgRg no Ag 892.068-RS, rel. Ministro Sidnei Beneti, DJU 1.12.2008.
65

Pode este princpio ter aplicao tanto em relao s atitudes omissivas ou
comissivas. Anderson Scheiber considera como pressupostos para a incidncia do venire:
a) um factum proprium, isto , uma conduta inicial; b) a legtima confiana de outrem na
conservao do sentido objetivo desta conduta; c) um comportamento contraditrio com
este sentido objetivo; d) um dano ou, no mnimo, um potencial de dano a partir da
contradio.
128

Ocorre o venire contra factum proprium, por exemplo, quando a parte
recorrer contra uma deciso que anteriormente havia aceitado, nos moldes do art. 503 do
Cdigo de Processo Civil ou, conforme disposto no art. 243, quando a parte requerer a
decretao de nulidade que ela mesma deu causa.

Configura-se tambm o venire contra factum proprium quando, institudo o
Tribunal Arbitral, a parte invoca a incompetncia deste tribunal e, em razo da Kompetenz
Kompetez os rbitros acolhem esta alegao. Assim, o litgio comea a tramitar em juzo e
esta mesma parte suscita a existncia da conveno de arbitragem, requerendo a extino
do processo sem julgamento do mrito, conforme art. 267, VII, do Cdigo de Processo
Civil.

Outrossim, ocorrer o venire contra factum proprium na hiptese em que a
parte tentar beneficiar-se da prpria torpeza, a denominada nemo auditur propriam
turpitudinem allegans, pois da prpria essncia do Direito e da Justia que a parte no
possa se beneficiar de um ato malicioso. Alis, a prpria alegao de desconhecimento da

127
CIVIL E PROCESSO CIVIL. AO DE COBRANA. TAXAS DE CONDOMNIO. OBRIGAO
PROPTER REM. PROPRIETRIO. ARREMATAO. NUS DO PAGAMENTO QUE SE
TRANSMITE AO ARREMATANTE. SUPPRESSIO. SURRECTIO. PRINCPIOS DA BOA-F
OBJETIVA, DA CONFIANA, DO ABUSO DE DIREITO E DO "VENIRE CONTRA FACTUM
PROPRIUM" (TEORIA DOS "FATOS PRPRIOS"). 1 - Segundo o entendimento predominante no
STJ, a responsabilidade pelo pagamento das cotas de condomnio transmitem-se ao adquirente, ainda
que a alienao tenha-se dado em arrematao judicial. 2 - Constitui abuso de direito e violao aos
princpios da boa-f objetiva, e da confiana, a cobrana de cotas condominiais a despeito de ter o
condomnio deixado de cobr-las do devedor originrio durante quase vinte anos, vedada, segundo a
teoria da suppressio/surrectio, a sua cobrana, exclusivamente em relao ao arrematante, aps esse
tempo, ainda que no implementado o prazo prescricional vintenrio. 3 - Recurso do autor improvido,
maioria. recurso da r no conhecido, Unnime (TJ-DF, 4 Turma Cvel, Apel. n. 20020110912155,
rel. Des. Cruz Macedo, DJU 20.9.2005, p. 136).
128
SCHREIBER, A. A proibio de comportamento contraditrio: tutela da confiana e venire contra
factum proprium, Rio de Janeiro, Renovar, 2005, p. 92.
66
lei no poder ser invocada para seu benefcio, j que tal escusa foi afastada pelo
ordenamento brasileiro (LICC, art. 3).

Como se v, o instituto em questo tem incidncia quando a parte, por
exemplo, alegar nulidade processual que tenha dado causa. Ou quando o suposto pai
recusa-se a participar de exame para comprovar a paternidade, e tenta valer-se da falta de
prova para a improcedncia do pedido.
129

3) Proibio de Abuso de Poderes Processuais

Menezes Cordeiro afirma que a figura da proibio de abuso de poderes
processuais tem contedo residual e cita como exemplo os casos de chicana e atos
protelatrios injustificados, que acabam por estender o curso regular do processo.

Pode-se enquadrar como condutas abrangidas por este tpico aquelas
atravs das quais a parte se utiliza visando unicamente protelar que seja proferida deciso
em certo processo judicial, ou ainda fornecer elementos com vistas a provocar equvoco
com intuito de obter provimento favorvel. Nestes casos, h a atuao da boa-f com
proibio de tais comportamentos (inclusive com imposio de multa) se verificado que o
intuito destas medidas restringe-se ao prejuzo ou emulao da parte contrria, a fim de
causar tumulto marcha processual.

No se pode admitir que o processo seja utilizado como meio para obstar a
realizao do direito material ou para procrastinar ao mximo a entrega da tutela
jurisdicional, e exatamente nesta esteira que se encontra o impedimento imposto pela
boa-f.

Gualberto Lucas Sosa afirma categoricamente que a idia do abuso de
direito processual est intimamente ligada s prprias normas de justia processual.

129
No obstante os artigos 231 e 232 do Cdigo Civil brasileiro firmem presuno em sentido contrrio.
67
Acrescenta em seguida: a proposito de ello viene a nuestro recuerdo lo que puede ocurrir
con los actos de postulacin, que suelen encerrar articulaciones manifiestamente
improcedentes, obstaculizantes o retardatrias, como cuando se falsean los hechos, o se
desconocen maosamente documentos,o se usa indebidamente de la demanda o se incurre
em excesos en el ejercicio de la defensa, o falsificaciones de escritos, retencin indebida
del expediente, o sustraccin del mismo.
130

Como bem argumentado pelo jurista acima, o direito de defesa ou de
petio no pode servir de justificativa para o cometimento de abusos, cujo propsito nico
elidir ou protelar a atuao estatal na resoluo dos conflitos. Ou seja, se a manifestao
das partes garantia emanada dos princpios do contraditrio da ampla defesa, por outro
lado, exige-se que tal atuao seja tica, observando-se os objetivos estatais da
jurisdio.
131
O direito de agir no processo no pode ser equiparado ao direito de agir de
forma leviana e maldosa.

Esta a importncia da atuao da boa-f no processo. O abuso processual
pode ser entendido tambm como a tentativa de procrastinao injustificvel da tramitao
do processo, e esta demora ocasiona prejuzos no s ao autor, mas tambm sociedade
como um todo, pois o alongamento da tramitao do processo provoca, em seu contexto
final, atraso na administrao da justia.
132

O processo deve proporcionar aos litigantes igualdade de utilizao de todos
os meios processuais possveis, desde que estes no desbordem chicana, ao ardil daqueles
que se socorrem dele como meio de arrastar ou mesmo inviabilizar a justia.

Nossos tribunais vm se posicionando neste sentido.
133

130
SOSA, Gualberto Lucas. Abuso de los derechos procesales, in Abuso dos Direitos Processuais,
coord. Jos Carlos Barbosa Moreira, Rio de Janeiro, Forense, 2000, p. 37.
131
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. A garantia do contraditrio, in Revista Forense, n. 346, 1999,
p. 16.
132
LIMA, Patrcia Carla de Deus. op. cit., p. 103.
133
EXECUO FISCAL - SCIO-GERENTE FALECIDO - ATO ILCITO NO APURAO -
RESPONSABILIDADE INEXISTENTE - EXECUO CONTRA FILHAS DO SCIO FALECIDO
- ABUSO PROCESSUAL. I - No se pode atribuir a responsabilidade substitutiva para scios,
diretores ou gerentes, revista no art. 135, III, do CTN, sem que seja antes apurada a prtica de ato ou
68

Luiz Sergio Fernandes de Souza defende que o abuso do direito de demanda
ocupa posio de destaque na legislao porque conquanto a idia de efetividade do
processo esteja comprometida com a universalizao da justia, com o desenvolvimento de
uma legislao mais inclusiva, h tambm um apego noo de utilidade.
Acrescentando mais tarde que o judicirio no pode ser acionado sem que haja um
resultado socialmente til.
134

No entender de Jairo Parra Quijano, o uso correto dos instrumentos
processuais tende a possibilitar uma sentena justa, dentro do menor tempo possvel.
135

Estariam, assim, atrelados consecuo do bem da vida pleiteado e eficincia do aparato
judicirio utilizado para este fim.

fato eivado de excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatutos. II - No ocorre a
substituio tributria pela simples circunstncia de a sociedade achar-se em dbito para com o fisco.
III - No responsvel tributrio pelas dvidas da sociedade o scio-gerente que transferiu
regularmente suas cotas a terceiros, continuando, com estes, a empresa. IV - A responsabilidade
tributria solidria prevista nos Artigos 134 e 135, III alcana o scio-gerente que liquidou
irregularmente a sociedade limitada. O scio-gerente responde por ser gerente, no por ser scio. Ele
responde, no pela circunstncia de a sociedade estar em dbito, mas por haver dissolvido
irregularmente a pessoa jurdica. V - Executar, com fundamento em no demonstrada
responsabilidade solidria as filhas do suposto devedor, j falecido abuso processual, que tangencia
os limites do disparate (STJ, 1 Turma, RESP 382.469-RS, rel. Ministro Humberto Gomes de Barros,
DJU 24.2.2003, p. 190).
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAO NOS EMBARGOS DE DECLARAO NO
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAO NO RECURSO ESPECIAL.
REVISIONAL. CONTRATO BANCRIO. DESCONTO EM FOLHA. EMBARGOS REJEITADOS
COM IMPOSIO DE MULTA. I Tendo o acrdo reconhecido a existncia de clusula
autorizando o desconto em folha, torna-se invivel o acolhimento da pretenso da embargante, ante o
bice das Smulas 05 e 07 do Superior Tribunal de Justia. II - Os embargos de declarao reexpem
e repisam matrias j ponderadas quando de julgamento anteriores, revelando apenas insistncia em
sustentar contra orientao j firmada pelo Tribunal, como se a parte embargante, e no o Tribunal,
fosse o intrprete da lei, institudo pela Constituio Federal, cujos julgamentos no h como superar
devido pura insistncia irrealista da parte recorrente, a qual, a persistir a recalcitrncia, acarretar, a
sano do art. 538, par. n., do Cdigo de Processo Civil e outras providncias de responsabilizao
pelo abuso processual. III - Embargos de Declarao rejeitados, com observao e determinao de
baixa imediata dos autos (STJ, 3 Turma, EDcl nos EDcl no AgRg nos EDcl no REsp 828.804-RS,
rel. Ministro Sidnei Beneti, DJU 3.11.2008).
134
SOUZA, Luiz Sergio Fernandes de. Abuso de direito processual: uma teoria pragmtica, in Revista dos
Tribunais, So Paulo, 2005, p. 321.
135
QUIJANO, Jairo Parra. Abuso de los derechos procesales, in Abuso dos Direitos Processuais,
coord. Jos Carlos Barbosa Moreira, Rio de Janeiro, Forense, 2000, p. 87.
69
4) Supressio e Surretio.

Supressio a expresso utilizada para traduzir o vocbulo alemo
Verwirkung
136
e significa a perda da possibilidade de atuar no processo, motivada pelo
no-exerccio de um direito durante certo tempo, nos casos em que esta omisso de
conduta projeta na outra parte uma crena de que este poder no seria mais exercido,
causando seu impedimento por imposio da boa-f.

Por sua vez, a surretio traduz-se, nas palavras de Fredie Didier Jr., como a
situao jurdica ativa, que surge para o antigo sujeito passivo, de no mais submeter-se
antiga posio de vantagem pertencente ao credor omisso.
137

Este instituto passou a ser utilizado na Alemanha, por ocasio do terrvel
perodo inflacionrio com grande desvalorizao da moeda, ocorrido antes da 2 Guerra
Mundial. Nesta poca, os tribunais alemes decretavam a perda do direito recomposio
das perdas e danos, se o credor no a houvesse requerido durante certo lapso temporal.

A justificativa de sua aplicao est pautada na confiana criada na outra
parte, vertente do princpio da boa-f e est intimamente ligada ao fator do tempo no
processo.

Ovdio Baptista da Silva afirma que o tempo tem destaque de relevo no
direito, mas no processo, em especial, sua importncia ainda mais evidente, haja vista
que o processo traz em si a idia de uma atividade temporal.
138

Carnelutti, em magnfica obra, discorreu neste sentido asseverando que o
valor que o tempo tem para o processo imenso e, em grande parte desconhecido. No
seria exagero comparar-se o tempo a um inimigo contra o qual o juiz luta sem descanso.

136
137
DIDIER JNIOR, Fredie, op. cit., p. 1.
138
SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Curso de Processo Civil, vol. I, 3 ed., Porto Alegre, Sergio Antonio
Fabris, 1996, p. 169.
70
De resto, tambm sob este aspecto o processo vida. As exigncias que se apresentam ao
magistrado, com relao ao tempo, so trs: det-lo, retroceder ou acelerar seu curso.
139

Portanto, intrnseca a relao entre tempo e justia e exatamente neste
mbito que se insere a supressio.

Menezes Cordeiro sustenta, no que tange ao relacionamento entre estes
institutos, que a supressio pode servir como sada extraordinria, insusceptvel de
aplicao sempre que a ordem jurdica prescreva qualquer outra soluo. Autores como
Friedrichs
140
defendiam que a supressio no se aplicaria nos casos, em que os prazos
fossem fixados em lei. Entretanto, tal posio foi criticada por Heydt,
141
que afirmava que
somente pode se aceitar tal tese, se referidos prazos fossem considerados curtos.

Sua aplicao tanto no Brasil quanto em Portugal encontra alguns entraves:
em verdade a estipulao de prazos para o exerccio de determinados direitos muito bem
delineados na lei engessa qualquer tentativa de flexibilizao.

Com efeito, os prazos processuais brasileiros so, em sua grande maioria,
determinados por lei (prazos legais), apesar de haverem os prazos judiciais e os
convencionais. Sobre os ltimos, como bem ressaltado por Ovdio A. Baptista da Silva, no
processo civil muito escassa a margem deixada pela lei para que as partes
convencionem a respeito de prazos processuais.
142

Justamente em razo desta rigidez, tornou-se difcil a aplicao destes
institutos, apesar de nossos tribunais, ainda que timidamente, virem aceitando esta
teoria.
143
-
144

139
CARNELUTTI, Francesco. Diritto e Processo, Npoles, Morano Editore, 1958, p. 232.
140
FRIEDRICHS, Karl. Geltungsbereich des Vewirkungsrechts, JR, 1934, p. 46-47.
141
HEYDT, Ludwig. Grenzen der Vewirkung in gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht, GRUR, 1951,
p. 182-186.
142
SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. op. cit., p. 171.
143
CIVIL E PROCESSO CIVIL. AO DE COBRANA. PARCELAS DE CONTRATO DE
TRANSPORTE DE CARTER CONTINUADO. COBRANA QUE DISTA CERCA DE 17
(DEZESSETE) ANOS DESDE O ALEGADO INADIMPLEMENTO. SUPPRESSIO. SURRECTIO.
PRINCPIOS DA BOA-F OBJETIVA, DA CONFIANA, DO ABUSO DE DIREITO E DO
VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM (TEORIA DOS "FATOS PRPRIOS"). 1 - Constitui
71

No demais lembrar que a supressio no se confunde com outros institutos
processuais a ela assemelhados, tais como a precluso, prescrio, decadncia.

Realmente, a precluso , segundo Chiovenda, perda, extino ou
consumao de uma faculdade processual pelo fato de se haverem alcanado os limites
assinalados por lei ao seu exerccio.
145

Luiz Rodrigues Wambier, Flvio Correia de Almeida e Eduardo Talamini
afirmam que a precluso fenmeno processual e est intimamente ligada ao seu
andamento, com vistas a possibilitar a soluo concreta proveniente da prestao
jurisdicional do Estado.
146

Jos Frederico Marques defende que a precluso teria como um de seus
fundamentos a proibio do bis in idem.

Maurcio Giannico, de forma esclarecedora, encerra a questo afirmando
que: atualmente, a presena do instituto no universo processual legitima-se, acima de

abuso de direito e violao aos princpios da boa-f objetiva, da confiana e do devido processo legal
substantivo, a cobrana de cotas de contrato de transporte de carter continuado formulada cerca de 17
(dezessete) anos depois do primeiro ato configurador do inadimplemento. 2 - Incidncia da teoria da
suppressio/surrectio e do venire contra factum proprium. 3 - Apelo da r provido; apelo da autora no
provido; 4 - Sentena reformada (TJ-DF, 4 Turma Cvel, Apel. n. 20070150117324, rel. Des. Cruz
Macedo, DJU 9.2.2009, p. 106).
144
PROCESSO CIVIL. RECONVENO. CONCEITO. REQUISITOS E PRESSUPOSTOS.
DOUTRINA. RECURSO PROVIDO. MAIORIA. Na linha da doutrina, alm dos pressupostos que
so comuns a toda e qualquer relao processual, quando se apresenta a reconveno, h que se
atentar para os pressupostos que lhe so especficos, a saber, conexo, pendncia de processo e
identidade de procedimento. - No requisito da reconveno, portanto, a presuno de que a r-
reconvinte no teria demandado contra o autor-reconvindo caso no fosse ajuizada a ao principal. -
Em outras palavras, estando presentes todos os requisitos inerentes reconveno, no h razo para
deix-la de admitir pelo simples argumento de que o ru no praticou qualquer ato anterior ao
ajuizamento da reconveno que demonstrasse interesse na obteno da prestao jurisdicional
(STJ, 4 Turma, RESP 207.509-SP, rel. Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, DJU 18.8.2003 p.
209)
145
CHIOVENDA, Giuseppe. Cosa juzgada y preclusion, in Ensaios, v. III, trad. Sentis Melendo, Buenos
Aires, 1949, citado por Celso Agrcola Barbi, Da precluso..., p. 59.
146
WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flvio Renato Correia de; e, TALAMINI, Eduardo. Curso
Avanado de Processo Civil, vol. 1, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2007, p. 134.
72
tudo, em virtude do compromisso estatal com a rpida, justa e adequada composio dos
litgios.
147

Em sendo assim, no se confunde a precluso com a supressio.

Tambm a prescrio e a decadncia so institutos que no se confundem
com a supressio.

Ernane Fidelis afirma que a prescrio tem por escopo a estabilizao das
relaes sociais, de tal forma que a pretenso no exercida judicialmente a tempo vai
permitir ao obrigado a no-sujeio ao direito. J com relao decadncia aduz que o
decurso de tempo faz desaparecer o suporte da prpria pretenso.
148

Nesta esteira, Luiz Rodrigues Wambier, Flvio Correia de Almeida e
Eduardo Talamini asseveram que a prescrio e a decadncia so institutos que se referem
inrcia de uma das partes durante certo tempo, ocasionando a perda de um direito.
Ambas teriam como objetivo encerrar uma situao que, caso permanecesse
indefinidamente, traria instabilidade para as relaes jurdicas.
149

Pela anlise destes institutos e de suas ocorrncias, verifica-se que h um
imenso nmero de prazos espalhados em grande quantidade de leis. As hipteses de
prescrio esto dispostas em numerus clausus e as de decadncia esto ligadas
disposio normativa que a estabelece.
150

Ao compararmos a prescrio e a supressio, verificaremos que, no caso de
incidir a prescrio, o direito nela fundado no desaparece, inexistindo, apenas, a
possibilidade de ser acionado em juzo. No caso da supressio, a idia semelhante, mas
no h nenhum bice legal a impedir o credor. Na verdade, o no-exerccio por

147
GIANNICO, Maurcio. A Precluso no Direito Processual Civil Brasileiro, 2 ed., So Paulo, Saraiva,
2007, p. 79.
148
SANTOS, Ernane Fidlis. Manual de Direito Processual Civil Processo de Conhecimento, vol. 1,
10 ed., So Paulo, Saraiva, 2003, p. 386.
149
Op. cit., p. 537.
150
REALE, Miguel. Revista da Academia Paulista de Magistrados, vol. 12, 2005, p. 15.
73
determinado tempo fez com que a outra parte entendesse que este direito no seria mais
exercido, e sua tentativa posterior de busc-lo em juzo impedida em razo da boa-f.

Na decadncia a situao semelhante. Ernane Fidlis dos Santos lembra
que a lei prev vrias hipteses nas quais a parte perde o direito material que lhe assiste em
virtude de no exercitar seu direito de ao dentro do prazo estipulado, configurando a
decadncia.

Pela anlise dos institutos afins percebemos que a supressio tem ento
atuao extremamente restrita no sistema processual brasileiro, na medida em que no h
margem para o no-exerccio de uma faculdade ou direito, sem que o prprio sistema
imponha uma penalizao para isto, impedindo o detentor deste direito de cobr-lo em
juzo, ou impondo sua perda.

Portanto, conclui-se que a aplicao da supressio no Brasil encontra bices
expressivos em face da rigidez do rol fixo de prazos processuais.

74
CAPTULO IX APLICABILIDADE DA BOA-F NO DIREITO PROCESSUAL.
A BOA-F E O DIREITO DE DEMANDAR

O direito de ao, tal como encartado na Constituio Federal, dentre os
direitos fundamentais, coloca-se como importante fator de preservao e garantia dos
atributos da dignidade da pessoa humana. tido como um direito pblico subjetivo,
genrico, abstrato e incondicionado,
151
dado a todos sem distines ou retaliaes de
qualquer espcie, cujo escopo realizar o direito s situaes intersubjetivas litigiosas,
152

j que o exerccio lcito da autotutela dos direitos reservado a pouqussimos casos.
153

O vocbulo ao deve ser entendido em seu sentido mais lato, ora
significando o direito pblico subjetivo de pedir a tutela jurisdicional (ao stricto sensu),
em todas as suas modalidades (ao, reconveno, declaratria incidental, denunciao da
lide, chamamento ao processo, oposio, embargos do devedor, embargos de terceiro,
incidente de falsidade documental etc.), ora o direito de solicitar do Poder Judicirio a
administrao de certos interesses privados (jurisdio voluntria), bem como opor
excees, recorrer e suscitar incidentes processuais.
154

A importncia do direito de ao e sua funo precpua de apaziguadora
social, portanto, inquestionvel.

151
De acordo com Liebman, o direito de ao (...) um direito subjetivo diferente daqueles regidos pelo
direito substancial, porque dirigido ao Estado, sem se destinar obteno de uma prestao deste. ,
antes disso, um direito de iniciativa e impulso, direito do particular de pr em movimento o exerccio
de uma funo pblica, da qual espera obter a tutela de suas pretenses, dispondo, para tanto, dos
meios previstos pela lei para defend-las (embora sabendo que o resultado poder ser-lhe
desfavorvel); , pois, um direito fundamental do particular, que qualifica sua posio no ordenamento
jurdico e perante o estado, conferindo e regulado pela lei processual mas reforado por uma garantia
constitucional em que encontramos esculpidos seus traos essenciais. A ao tem sua disciplina, por
isso, no direito em vigor no momento em que proposta (supra, n. 19, in fine), mesmo que a relao
substancial a que se refere seja regulada por lei anterior; analogamente, a admissibilidade da ao bem
como as suas condies de exerccio so reguladas pelas lex fori, qualquer que seja a lei reguladora da
relao substancial deduzida em juzo (LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual
civil, vol. I, 3 ed., So Paulo, Malheiros, 2005, p. 201-202).
152
BULOS, Uadi Lammgo, op. cit., p. 223.
153
WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flvio Renato Correia de; e, TALAMINI, Eduardo. op. cit.,
p. 125.
154
NERY JNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. op. cit., p. 167.
75
Contudo, de notrio conhecimento que nem todos os direitos so
ilimitados e podem ser utilizados indistintamente, sem que qualquer responsabilidade seja
carreada quele que abusar deles. Alis, este postulado veio consagrado no artigo 187 do
Cdigo Civil brasileiro, que dispe acerca da responsabilidade do titular de um direito que
se excede manifestamente nos limites de seus fins econmicos, sociais ou pela boa-f ou
bons costumes. A professora Maria Helena Diniz leciona que o uso de um direito, poder ou
coisa alm do permitido ou extrapolando as limitaes jurdicas, lesando algum, traz
como efeito o dever de indenizar.
155

Enfim, um direito no pode ser exercido abusivamente, j que, quando
comea o abuso, termina o direito. E, no que concerne ao direito de ao, o mesmo
raciocnio deve ser realizado. O direito de ao direito subjetivo da parte e deve ser
colocado disposio da vtima que seja alvo de leso ou sinta-se ameaado de o ser.
Porm, no deve ser ungido ao patamar de utilizao a qualquer pretexto ou sob qualquer
enfoque, desvirtuado de sua funo especial. Deve, ao contrrio, ser manejado com
responsabilidade, boa-f e respeito s instituies da Justia. E, neste prisma, o abuso,
como sempre, deve ser rechaado.

At mesmo como meio de fomentar e difundir o direito de ao, os abusos
no devem ser tolerados. Portanto, limites ho de ser impostos como garantia deste.

Paulo Afonso Brum Vaz, com outro enfoque sobre o problema, sustenta,
tambm, que a utilizao de demandas infundadas acentua a crise do Poder Judicirio,
agravando ainda mais a falta de celeridade processual com relao quelas demandas
corretamente fundamentadas.
156

Relevante salientar que, conforme assevera Helena Najjar Abdo, estes
preceitos no significam mcula garantia constitucional do direito de ao, pois o abuso
se refere ao exerccio do poder de ao desvirtuado do seu escopo principal de resoluo
de conflitos. Assim, para configurar o abuso, o poder de ao deve ter sido exercido de
modo distorcido, em desarmonia com suas finalidades intrnsecas, como na hiptese de um

155
DINIZ, Maria Helena. Cdigo Civil Anotado, op. cit., p. 181.
156
VAZ, Paulo Afonso Brum. O abuso do exerccio do direito de ao em matria previdenciria na Justia
Federal, in Revista sntese trabalhista, v. 7, n. 86, Porto Alegre, 1996, p. 39-40.
76
sujeito que prope uma demanda apenas para importunar outrem, ou prope vrias aes
idnticas e depois escolhe em qual juzo a controvrsia permanecer, ou, ainda quando
formula pedido de falncia deduzido como sucedneo de demandas executivas.
157

Alcides de Mendona Lima assevera que o Cdigo de Processo Civil de
1939, em seu artigo 3, foi o primeiro diploma que traou regras acerca do princpio da
probidade, o qual englobava o abuso no direito de demandar; contudo, tratava-se de
norma pouco precisa e muito condensada, j que fundada em critrio essencialmente
subjetivo, cuja disposio previa a responsabilizao da parte que intentasse demanda por
esprito de emulao, mero capricho ou erro grosseiro.
158
No obstante a isso, reconhece o
autor citado a louvvel tentativa do legislador em enfrentar o problema.

A matria posteriormente passou a ser regulada pelo artigo 16 do atual
Cdigo de Processo Civil de 1973, o qual rechaa os abusos cometidos ao talante do direito
de ao. A norma em anlise, artigo 16 do Cdigo de Processo Civil, prev a
responsabilidade por perdas e danos daquele que pleitear de m-f como autor, ru ou
interveniente.

Por m-f, lecionam Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery,
deve-se entender a inteno malvola de prejudicar, equiparada culpa grave e ao erro
grosseiro, e, segundo os autores, dada sua dificuldade em ser provada, caber ao juiz inferi-
las com base nas circunstncias e nos indcios existentes nos autos.
159

Rui Stoco afirma que a m-f decorre do conhecimento do mal, que se
encerra no ato executado, ou do vcio contido na coisa, que se quer mostrar como perfeita,
sabendo-se que no o .
160

Sustenta ainda Alcides de Mendona Lima que o abuso do direito de
demandar o grau supremo de malcia cometido perante o Poder Judicirio, atravs do

157
ABDO, Helena Najjar. O abuso do processo. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2007, p. 191-193.
158
LIMA, Alcides de Mendona. Abuso do direito de demandar, in Revista de Processo, v. 5, n. 19, So
Paulo, 1980, p. 59.
159
160
STOCO, Rui. op. cit., p. 44.
77
qual se tenta obter um fim escuso com o respaldo da justia.
161
Assim complementa o
autor: falsear a verdade, para triunfar, procurando iludir, enganar, fraudar o adversrio e
os juzes, para conquistar um pseudo direito e uma irreal justia, sob o manto do
comportamento regular, e, at, tico.
162

Assim, a m-f, como vetor para o ajuizamento da demanda abusiva, o
escopo da norma em comento, tendo o Cdigo de Processo Civil a inteno de rechaar
tais abusos. A conseqncia para o improbus litigator a imposio das perdas e danos
queles que abusarem do exerccio do direito de demandar.

Brunela Vieira de Vincenzi lembra que a responsabilidade, luz do artigo
16 do Cdigo de Processo Civil, subjetiva, carecendo, pois, da demonstrao da culpa ou
dolo da parte que abusou do processo, alm, claro, da comprovao dos danos e do
respectivo nexo causal.
163

O abuso no direito de demandar, segundo precedentes da jurisprudncia,
pode ser visto na hiptese em que se ajuza uma nova ao de cobrana de alimentos, antes
mesmo de satisfeito o crdito anterior.
164
Ou quando evidente a falta de interesse
processual, em vista de inescondvel falta de direito.
165
Tambm perceptvel o abuso no

161
Assim enuncia Alcides de Mendona Lima: o mximo da malcia que pode ser tentado perante os
rgos judicirios. o meio de, seja qual for o ato (ou atos) de improbidade de algum tentar
conseguir um fim ilcito, com o beneplcito da justia. um verdadeiro pecado original. No
mera contingncia surgida no curso do processo. A idia j nasce como o prprio exerccio do direito,
ainda que possa apresentar-se com outros matizes ao longo do processo (op. cit., p. 64).
162
LIMA, Alcides de Mendona. op. cit., p. 64.
163
VINCENZI, Brunela Vieira de. op. cit., p. 99-101.
164
LITISPENDNCIA - Execuo de alimentos - Ajuizamento de nova demanda para cobrana de perodo
subseqente, antes de satisfeito o crdito anterior - Ocorrncia - Hiptese em que h flagrante abuso
do direito de ao, j que, no caso, pretende-se o recebimento de pouco mais de 1/4 do salrio
mnimo. Recurso improvido (TJ-SP, 7 Cmara de Direito Privado, Apel. n. 4135494600, rel. Des.
Alvaro Passos, j. 5.11.2008).
165
INDENIZAO - Falta de interesse de agir - Evidente falta de direito e abuso do direito de ao -
Sentena mantida - Recurso no provido (TJ-SP, 3 Cmara de Direito Privado, Apel. 1572284600,
rel. Des. Flvio Pinella Helaehil, j. 27.1.2006).
78
direito de ao, quando a parte cobra dvida j paga.
166
Ou, ainda, na ocasio em que o
requerente altera, astuciosamente, seu domiclio para postular perante rgo judicial que
no teria competncia frente s regras processuais aplicveis.
167
Ou quando ajuizada
demanda de busca e apreenso, que resultou na priso do devedor, mas o dbito almejado

166
RESPONSABILIDADE CIVIL. ABUSO DO DIREITO DE AO. EXECUO DE CRDITO
HIPOTECRIO J QUITADO. O direito de estar em juzo encontra proteo e garantia na
Constituio Federal, em seu art. 5, XXXV e LV. De tal sorte, em princpio, o ajuizamento de ao
constitui exerccio regular de um direito, independentemente do resultado do seu julgamento. Ocorre
que em dadas hipteses a conduta, em que pese amoldada aos limites objetivos delineados pela lei,
desvia-se visivelmente da sua destinao social, incidindo em abuso. O direito de ao no absoluto,
pois se acha, tambm, condicionado a um motivo legtimo. Quem recorre s vias judiciais deve ter um
direito a reintegrar, um interesse legtimo a proteger, uma razo sria para invocar a tutela jurdica.
Evidente o abuso do direito de ao do banco que pretendeu cobrar dvida que sabia, ou deveria saber,
j estava quitada, colocando a r em situao angustiante, valendo-se do poder de coao que exerce o
Judicirio sob as pessoas. O fato de no haver comprovao da m-f, no impede o reconhecimento
do abuso do direito. Para que haja abuso de direito no indispensvel que se descubra no autor do
prejuzo causado a outrem a inteno de prejudicar. bastante que se observe na sua conduta a
ausncia das precaues que a prudncia recomenda. Apelao provida (TJ-RS, 9 Cmara Cvel,
Apel. n 70020959367, rel. Des. Marilene Bonzanini Bernardi, j. 12.3.2008).
167
Agravo de Instrumento. Ao de Cobrana de Seguro Obrigatrio (DPVAT). Fato ocorrido em So
Paulo, onde tambm reside o beneficirio, autor da ao, e tem filial a parte r. Deciso que declinou a
competncia para uma das Varas Cveis da Comarca de So Bernardo do Campo - SP. notria a
distribuio de grande nmero de feitos na Comarca da Capital do Rio de Janeiro relativos a acidentes
ocorridos em outros Estados, com autores residentes em outro local, visando a cobrana de
indenizao a ttulo de seguro DPVAT, em manifesta violao aos princpios da razoabilidade, da
segurana jurdica, caracterizando abuso do direito de ao. Este abuso do direito viola o princpio da
moralidade estabelecida no art.37, da Constituio Federal. Est prtica afronta a forma federativa de
Estado, consagrada nos artigos 1o, 18 e inciso I e 4 do art. 60 da Constituio Federal de 1988,
contaminando de nulidade os referidos processos enquanto aqui tramitam. O princpio federativo
decorre do respeito dos Estados entre si, significando a igualdade das unidades federais, no podendo
existir nenhum poder especial conferido a qualquer deles. A escolha macia da Comarca do Rio de
Janeiro para o ajuizamento das aes judiciais de cobrana do seguro DPVAT implica, na prtica, em
atribuir maior poder ao judicirio fluminense em relao aos demais Estados da Federao, que ficam
excludos de julgar os conflitos dos seus jurisdicionados pertinentes ao seguro DPVAT. Natureza
social do seguro. Maior proteo ao segurado quando a ao proposta em comarca de seu domiclio.
Possibilidade de declnio de ofcio da competncia. Natureza do processo como relao jurdica de
direito pblico cujo escopo a pacificao social mediante composio de conflitos com Justia, no
sendo compatvel com o exerccio irregular ou abusivo do direito de ao, como acontece no caso
presente. A indenizao securitria do DPVAT no tem o carter de composio de danos, mas de
obrigao legal, aplicando-se a essas causas a regra do art. 100, IV, d, CPC. Foro competente para
julgar e processar a ao ajuizada pela agravada em face do agravante o da Comarca de So
Paulo/SP. D-se provimento ao recurso, a fim de declinar a competncia para uma das varas cveis da
comarca de So Paulo/SP (TJ-RJ, 15 Cmara Cvel, Ag.Inst. n. 2008.002.21365, rel. Des. Sergio
Seabra Varella, j. 12.8.2008).
79
j havia sido pago.
168
E tambm, por fim, quando do manejo indevido de ao rescisria,
evidentemente fora do permissivo legal aplicvel.
169

As perdas e danos podem ser imputadas a qualquer dos litigantes autor e
ru - que tenha abusado do direito de demandar. O ru abusa de seu direito de demandar
quando prope reconveno, faz pedido contraposto, entre outros, com evidente intuito de
emulao. Ou seja, ainda que a parte saia vencedora na demanda, poder arcar com as
perdas e danos se verificado o abuso no direito de demandar.
170-171

Porm, noutro prisma, h fatos que no ensejam a responsabilidade das
partes pelas perdas e danos, quando no evidenciada a m-f do litigante ao intentar o
pedido em juzo. A jurisprudncia j entendeu que a interpretao errnea dos fatos e do
direito, salvo se for erro grosseiro, no enseja a responsabilizao da parte,
172
pois h
presuno de boa-f, ao passo que a m-f deve ser provada.
173

168
AO INDENIZATRIA DE DANOS MORAIS.Aps o recebimento da indenizao pelo furto do
veculo alienado fiduciariamente, pelo autor, o ru (Banco Ita S/A) props ao de busca e apreenso
que foi convertida em ao de depsito, sendo decretada a priso do autor. Pedido de indenizao por
danos morais que foi formulado em razo de tais fatos.Se o ru afirma que firmou acordo com o autor,
mas no apresenta o respectivo instrumento, no se pode aceitar a sua existncia, mormente se este
nega ter realizado qualquer avena. O ajuizamento de ao de busca e apreenso para obter o
pagamento de dvida j quitada, resultando na injusta expedio de mandado de priso contra o ex-
devedor, configura abuso do direito de ao, ensejando indenizao por danos morais, mesmo que a
privao de liberdade no tenha efetivamente ocorrido.Montante indenizatrio fixado pela sentena
em R$7.000,00 que no se apresenta exorbitante.Sentena que se mantm (TJ-RJ, 1 Cmara Cvel,
Apel. n. 2008.001.15451, rel. Des. Maria Augusta Vaz, j. 6.5.2008).
169
Ao rescisria. Indeferimento da inicial atravs de deciso monocrtica do relator, em razo de carncia
de interesse processual do autor. Pretenso desconstitutiva do julgado fundada em obteno de
documentos novos aps a sua prolao (art. 485, VII, CPC), consistentes em instrumentos contratuais
de locao e comprovantes de pagamentos dos rendimentos correspondentes, capazes de demonstrar o
desacerto das contas oferecidas em ao proposta para sua prestao, como decidido no julgado
rescindendo. Constatao, contudo, de que naquela ao deixou o ali postulante de impugnar
oportunamente as contas regularmente prestadas pelo ru. Ao rescisria proposta, portanto, em
desacordo com o permissivo legal invocado para justificar seu cabimento, e, pois, com abuso do
direito de ao, caracterizando precisamente a hiptese de indeferimento da inicial correspondente,
como considerou a deciso monocrtica atacada. Confirmao desta (TJ-RJ, rgo Especial, Ao
Rescisria n. 2007.006.00314, rel. Des. Nascimento Povoas Vaz, j. 22.10.2007).
170
171
No mesmo sentido: BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. op. cit., p. 91; VAZ, Paulo Afonso Brum. op.
cit., p. 41.
172
No existe necessariamente m-f como conseqncia de interpretao ingnua, bisonha ou esdrxula da
lei (JTA 35/103, in NEGRO, Theotonio e GOUVA, Jos Roberto Ferreira, op. cit., p. 116).
173
Neste sentido: JTA 36/104.
80
Demais disso, a norma no alcana os advogados, j que o artigo 16 faz
meno expressa s partes do processo: autor, ru ou interveniente. Com a mesma opinio,
Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery, apoiados em Arruda Alvim, sustentam
que a norma no sanciona o advogado da parte, de modo que se est for reputada litigante
de m-f por conduta de seu advogado, ter de indenizar a parte contrria, podendo exercer
o direito de regresso contra o causdico, em demanda autnoma.
174

J para Jos Roberto dos Santos Bedaque, o raciocnio acima no se
justifica nas hipteses em que o advogado abusa do direito de demandar sem autorizao
da parte, pois, esta, ao contratar o profissional, outorgou-lhe poderes para a defesa dos seus
direitos, e, o profissional, nesta hiptese, responsvel por eventual prtica de atos
incompatveis com o princpio da lealdade e da boa-f.
175

Com relao ao representante do Ministrio Pblico, a doutrina diverge.
Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery afirmam que o Parquet no responde
por dano processual, nos termos da norma ora comentada, j que, com lastro no artigo 85
do Cdigo de Processo Civil, responder civilmente, apenas, quando agir com dolo ou
fraude no exerccio de suas funes.
176
Em sentido contrrio Jos Roberto dos Santos
Bedaque, para quem se exige, tambm do representante do Ministrio Pblico,
comportamento compatvel com a tica e a boa-f, j que o promotor de justia
normalmente participa do processo como parte ou interveniente, e est sujeito aos mesmos
nus processuais das partes (Cdigo de Processo Civil, art. 81).
177

Em estudo especfico, Mauro Roberto Gomes de Mattos afirma, com razo,
que o Ministrio Pblico possui indelvel misso de proteger a sociedade, e, sua
responsabilidade no se dissolve quando o rgo ministerial autor de denncia ou de ao
de improbidade administrativa, mas, ao revs, esta responsabilidade aumentada, tendo
em vista que o promotor de justia pode valer-se do inqurito civil e da sindicncia que

174
175
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. op. cit., p. 91.
176
177
81
antecede o processo disciplinar, quando cabvel, para colher dados, provas e indcios
contra os acusados, acionando aqueles cujas provas apontem certo grau de culpa.
178

Mauro Roberto Gomes de Mattos sustenta ainda que a acusao genrica
possui o esteio de configurar o abuso do direito de acionar, diante das mazelas de uma ao
de improbidade, ou mesmo uma ao penal pendente contra o sujeito. Por fim, o
doutrinador assevera que o direito repudia o seu exerccio abusivo, e, ento, no basta ao
Ministrio Pblico ingressar com ao de improbidade administrativa, ao argumento de
resguardo do interesse social.
179

Nesse passo, convm relembrar a lio de Helena Najjar Abdo, aduzindo
que no caso de responsabilizao do Ministrio Pblico, a responsabilidade recair sobre a
respectiva fazenda pblica (estadual ou federal), com possibilidade de manejo de ao
regressiva contra o agente.
180

A jurisprudncia tambm aceita a tese da responsabilizao do Ministrio
Pblico, quando do ingresso de demanda judicial com abuso de direito.
181-182

No pode, porm, um litisconsorte ser responsabilizado pelo que foi
veiculado pelo outro sem sua anuncia. a hiptese exemplificativa do avalista que no

178
MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Responsabilidade civil do poder pblico pelo manejo indevido de
ao de improbidade administrativa, in Revista de Direito Administrativo, n. 238, Rio de Janeiro,
2004, p. 107-110.
179
MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. op. cit., p. 111.
180
ABDO, Helena Najjar. op. cit., p. 232.
181
Neste sentido: TJ-RS, 1 Cmara Cvel, Apel. n. 592.00668-8, rel. Des. Araken de Assis, j. 16.3.1993.
182
Medida cautelar. Rotulada de exibio de documentos. Existncia de documento comum e prprio.
Denominao errada. Irrelevncia. Pretenso quebra de sigilo bancrio. Fase investigatria em
procedimento administrativo. Pedido jurisdicionalizado. Legitimidade ad causam do investigado e
ad causam da instituio financeira. Inexistncia de fato jurdico determinado. Abuso de direito.
Medida desacolhida. Recuso no provido. A pretenso do Ministrio Pblico volta-se quebra do
sigilo bancrio da pessoa que est sendo investigada em inqurito civil pela prtica de ato de
improbidade administrativa, optando pela jurisdicionalizao do pedido, de modo que o banco no o
sujeito passivo da relao processual, mas o investigado. A medida cautelar de exibio de
documentos pressupe a existncia de documento prprio e comum, o que no o caso, mas a errada
denominao da ao no prejudica o pedido, posto no ser requisito essencial da inicial. No
havendo um fato jurdico determinado imputado ao investigado, constitui abuso de direito pretender
levantar o sigilo dos negcios bancrios que realizou, no podendo o pedido nesse sentido ser
formulado (TJ-SP, 9 Cmara de Direito Privado, Apel. n. 47.296-4, rel. Des. Ruiter Oliva,
DOE 25.08.1998).
82
pode ser responsabilizado pelos embargos de execuo opostos pelo avalizado, cujo pedido
encontra-se eivado de m-f.
183

Com relao indenizao, as perdas e danos, luz do artigo 16 do Cdigo
de Processo Civil, so aquelas vislumbradas dentro do processo, pois outros danos extra-
processuais devem ser buscados de acordo com o direito comum.
184
Na dvida, haver
liquidao por arbitramento para ser fixado o quantum a ser cobrado do devedor.
185
A
responsabilidade do agente aferida nos mesmos autos, no havendo necessidade de
ajuizamento de ao autnoma.
186
Fernando Noal Dorfmann lembra que as partes so
obrigadas a contratar advogados, e pagam honorrios por isso, o que poder refletir na
sade financeira do empreendimento,
187
certamente, esta verba incluir-se-ia nas perdas e
danos, reclamadas do artigo 16 do Cdigo de Processo Civil, desde que devidamente
comprovadas.

Alude, Alcides Mendona Lima, por fim, que a sano do artigo 16 do
Cdigo de Processo Civil pode ser imposta inclusive de ofcio pelo juiz, pois a lei no
exige providncia de ningum, bem como a atitude mproba mais ultrajante justia,
como entidade, do que parte contrria, que dever ser ressarcida.
188

183
Neste sentido: Avalista - Litigncia de m-f do avalizado. Responde o avalista, do mesmo modo que o
avalizado, pelo que emerja do titulo. No pode ser responsabilizado, entretanto, pela conduta
Processual do avalizado. Assim, no e possvel exigir-lhe o Pagamento, devido em decorrncia da
litigncia de m-f daquele. Scio - sociedade por quotas de responsabilidade limitada. No se pode
cobrar do scio divida da sociedade - inaplicabilidade da doutrina da desconsiderao da pessoa
jurdica (STJ, 3 Turma, RESP n. 4.685-PR, rel. Ministro Nilson Naves, DJU 25.2.1991 p. 1.468).
184
185
186
187
DORFMANN, Fernando Doal. O abuso no exerccio do direito de ao na justia do trabalho, in
Revista LTR, v. 59, n. 4, So Paulo, 1995, p. 493.
188
83
CAPTULO X A BOA-F E O DIREITO DE DEFESA

O direito de defesa, a exemplo do direito de ao, preceito de matiz
constitucional, encartado no artigo 5, LV, da Magna Carta federal, assegurando aos
litigantes, em processo judicial, o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos
a ela inerentes. O direito de defesa congrega, portanto, tais princpios, cujos espectros e
abrangncia refogem ao mbito deste trabalho, razo pela qual furtaremo-nos a dissec-los.

De maneira igual ao direito de ao o direito de defesa garantido. Se o
direito de ao incondicional, respeitados os preceitos ticos j salientados, o
correspondente direito de defesa tambm reclama semelhante proteo, sob pena de odioso
tratamento desigual entre as partes. Com lastro neste entendimento, Alexandre de Moraes
afirma que a garantia da ampla defesa encontra amparo na necessidade de se evitar
desequilbrio processual, na necessidade de garantir paridade de armas entre os litigantes, o
que poderia gerar injustias e desigualdades.
189

Pontifica tambm Uadi Lammgo Bulos, com apoio em doutrina
processualista, que o direito de defesa deriva da garantia do contraditrio, e, da garantia de
defesa, decorre o contraditrio.
190
Carlos Biasotti, por sua vez, assevera que a defesa o
direito que o Estado deve assegurar s partes no processo, sob o timbre de que ningum
pode ser julgado sem defesa, e, esta defesa deve ser livre e completa em sua plenitude.
191

Segundo Eduardo Oteiza, o direito de defesa se baseia na necessidade de se
resolver os conflitos, utilizando-se igualdade de armas entre as partes; rgo imparcial e
regras claras que possibilitam aos que litigam terem cincia inequvoca de todos os
elementos da demanda, que dever culminar com deciso motivada e lastreada nos

189
MORAES, Alexandre de. op. cit., p. 366.
190
BULOS, Uadi Lammgo. op. cit., p. 302.
191
BIASOTTI, Carlos. O sagrado direito de defesa in Revista dos Tribunais, v. 84, n. 712, So Paulo,
1995, p. 510.
84
princpios basilares do Estado com vistas administrao da justia, cujo escopo
justamente obter fim til e justo e no permitir o exerccio abusivo de direitos.
192

E, assim como ocorre com o direito de ao, o direito de defesa no pode
servir como meio para o cometimento de abusos, com o nico propsito de elidir ou
protelar a atuao estatal tendente resoluo dos conflitos. Deveras, se participar
garantido pelo ordenamento, esta atuao deve ser tica, consentnea com os objetivos
estatais da jurisdio.
193
Isto porque, o direito de defender-se no pode equiparar-se ao
direito de agir leviana e maldosamente, resistindo pretenso do autor de maneira apenas a
tumultuar e procrastinar o andamento do processo.
194
Embora a defesa possa ser ampla,
ela no pode dar margem a abusos.
195

Pontes de Miranda lecionava que o abuso do direito de defesa
consubstancia-se na resistncia injustificada de todo ato que, sem apoio na lei, obedeceu
apenas ao intuito de chicana, protelao ou diferimento, para qualquer mudana de
circunstncias, ou embaraamento das provas do autor.
196

Alis, Gabriel Tedesco Wedy afirma que da mesma maneira que o
contraditrio deve ser respeitado como um princpio-garantia constitucional, devem
tambm as partes e procuradores no processo obedecer a tica e a boa-f a fim de que
mencionado princpio-garantia seja legtimo e almeje o fim constitucional apregoado.
197

192
El derecho de defensa reconoce la necesidad de resolver los conflictos luego de un debate con igualdad
de armas entre los contendientes, ante un rgano imparcial y mediante reglas claras de discusin que
permitan entender y discenir sobre los elementos de la contienda, em donde la decisin final debe
contener fundamentos que permitan comprender los argumentos que la motivaron. La participacin en
ese debate presupone comprender que el Estado garantiza la Administracin de Justicia para fines
tiles y no para el ejercicio abusivo de derechos. (OTEIZA, Eduardo. Abuso de los derechos
procesales em America Latina, in Abuso dos Direitos Processuais, coord. Jos Carlos Barbosa
Moreira, Rio de Janeiro, Forense, 2000, p. 19).
193
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. A garantia do contraditrio, in Revista Forense, n. 346, 1999, p. 16.
194
THEODORO JNIOR, Humberto. Abuso de los derechos procesales em America Latina, in Abuso dos
Direitos Processuais, coord. Jos Carlos Barbosa Moreira, Rio de Janeiro, Forense, 2000, p. 114.
195
196
PONTES DE MIRANDA. Comentrios ao CPC, vol. I, p. 145.
197
Se verdade que o contraditrio deve ser preservado como um princpio-garantia constitucional, da
mesma forma devem sempre ser observadas a tica e a boa-f das partes e dos procuradores dentro do
processo para que o referido princpio-garantia atinja sua finalidade constitucional e seja legtimo
(WEDY, Gabriel de J. Tedesco. O princpio do contraditrio como garantia constitucional,
in.Revista Jurdica, v. 54, n. 350, Porto Alegre, 2006, p. 350).
85

Patrcia Carla de Deus Lima chega a dizer que a qualidade da prestao
jurisdicional inversamente proporcional ao tempo em que ela prestada.
198

No mesmo sentido, Jorge Peyrano que sustenta que o abuso de defesa tende
a criar obstculos marcha normal do processo, com vistas a postergar a prolao da
sentena de mrito. Dentre os expedientes que configuram abuso do direito de defesa esto
no s defesas maliciosas, como tambm de meios de impugnao inadequados.
199

Por tais razes, o Cdigo de Processo Civil brasileiro reputou, no artigo 17,
I, como litigante de m-f, sujeitando-o s respectivas sanes processuais, aquele que
deduzir defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso. Isto porque, segundo
Antonio do Passo Cabral, o direito e a tica possuem um ncleo comum em razo das
condutas humanas, e, embora haja fronteiras distinguveis entre moral e direito, no se
pode admitir a existncia de um direito imoral.
200

o que sustenta Gabriel Tedesco Wedy quando afirma que a participao
das partes de forma dialtica no processo de capital importncia para que o Estado possa
manejar a jurisdio de forma justa.
201

Jos Olmpio de Castro Filho assevera que a necessidade de se coibir os
abusos no processo decorre da possibilidade de danos no somente parte contrria, mas
tambm ao Estado, j que a prestao jurisdicional tem um custo operacional, e, portanto, a

198
LIMA, Patrcia Carla de Deus. O abuso do direito de defesa no processo civil: reflexes sobre o tema no
direito e na doutrina italiana, in Revista de Processo, v. 30, n. 122, So Paulo, 2005, p. 93.
199
Por supuesto que tambin puede abusarse del ejercicio de contradiccin o defesa. Las formas que puede
adoptar dicha especie de abuso son mltiples. Empero, ellas apuntan, generalmente, a entorpecer la
marcha del procedimiento respectivo con el objetivo de postergar el momento del dictado de la
sentencia de mrito. Tal objetivo se puede concretar no solo atravs de recusaciones maliciosas. Del
ejercicio de defensas frvolas y de la articulacin de incidencias insustanciales, sino tambin mediante
el uso inadecuado de vas impugnativas (PEYRANO, Jorge W. Abuso de los derechos procesales
em America Latina, in Abuso dos Direitos Processuais, coord. Jos Carlos Barbosa Moreira, Rio de
Janeiro, Forense, 2000, p. 72).
200
CABRAL, Antonio do Passo. O contraditrio como dever e a boa-f processual objetiva, in Revista de
Processo, v. 30, n. 126, So Paulo, 2005, p. 67.
201
WEDY, Gabriel de J. Tedesco. op. cit., p. 350.
86
utilizao indevida do processo acaba ensejando, no mnimo, um desperdcio de dinheiro
pblico.
202

Insta, ento, caracterizar o abuso no exerccio do direito de defesa. Segundo
Jos dos Santos Roberto Bedaque tal abuso ocorre diante da ausncia de seriedade, da
fragilidade da resposta do ru, que deduz argumentos inaplicveis ao caso concreto.
203

Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery, por sua vez, aludem que caracteriza
abuso no exerccio do direito de defesa a circunstncia de a parte apresentar contestao
apenas considerada em seu sentido formal.
204

Humberto Theodoro Jnior pontifica que no no direito de defender-se
que se localiza o abuso, mas no seu exerccio de forma incompatvel com o princpio de
probidade processual.
205
O abuso ocorrer quando no se verificar uma relao apropriada
entre o remdio processual e os fins ou efeitos dele extrados.
206

O abuso do direito de defesa decorre, ento, da utilizao de mecanismos de
defesa que, apesar de garantidos em lei, so utilizados com fins diversos daqueles previstos
na norma de regncia, com o nico propsito de prejudicar a parte contrria, no que toca ao
adiantamento da realizao do direito material. Ou seja, o abuso traduz-se na tentativa de
procrastinao injustificvel da tramitao do processo, e esta delonga carreia prejuzos
no s ao autor, mas tambm sociedade globalmente considerada, pois a demora na
tramitao do processo surte efeitos em relao a todos os outros, na medida em que impe
atraso geral na administrao da justia.
207

Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery descrevem duas
hipteses em que pode ocorrer o abuso no direito de defesa: dentro e fora do processo. O
abuso do direito de defesa ocorrido dentro do processo decorre dos atos acima

202
CASTRO FILHO, Jos Olmpio de. Abuso do direito no processo civil, 2 ed., Rio de Janeiro, Forense,
1960, p. 33.
203
204
205
THEODORO JNIOR, Humberto. op. cit., p. 114.
206
ABDO, Helena Najjar. op. cit., p. 196-197.
207
LIMA, Patrcia Carla de Deus. op. cit., p. 103.
87
mencionados, tais como a deduo de questo inconsistente, uma contestao apenas feita
em sentido formal sem qualquer seriedade, apenas como meio de procrastinar o resultado
final da demanda. J com relao ao abuso do direito de defesa ocorrido fora do processo,
admitem os autores a possibilidade de se pleitear liminar fundada no inciso II: quando h
prova suficiente de que o ru fora, por exemplo, notificado vrias vezes para cumprir a
obrigao, tendo apresentado evasivas e respostas pedindo prazo para o adimplemento.
208

O Tribunal de Justia do Estado de So Paulo j teve a oportunidade de se
pronunciar acerca do tema em pauta, dizendo haver abuso do direito de defesa, quando a
parte tenta inovar a matria em discusso somente em embargos de declarao, no antes
argida na fase de conhecimento ou no recurso de apelao, confirmando a utilizao pelo
recorrente de recurso com forma e contedo padronizados.
209

Mas no s o artigo 17, II, do Cdigo de Processo Civil que pune quem
deduz defesa abusiva. O artigo 273, II, do mesmo estatuto tambm prev uma espcie de
sano processual quele que abusa do seu direito de defesa, autorizando a antecipao dos
efeitos da tutela. Neste caso, a concesso da tutela antecipada configura penalizao por
abuso do direito de defesa, alterando, ainda que de forma provisria, o resultado da
causa.
210

A norma contida no inciso I, do mesmo artigo 273, diz Jos Roberto dos
Santos Bedaque, requer, para sua concesso, o perigo de dano parte; ao passo que, nesta
hiptese do inciso II, pode-se verificar a fragilidade e inconsistncia da resposta do ru,
que veicula argumentos inaplicveis ao caso concreto ou vale-se do processo para protelar
a soluo final.
211
Ou seja, ao ser concedida tutela, no caso do inciso II, para que no
produza efeitos o ato procrastinatrio, ocorre a inverso do nus do tempo no processo em
desfavor do ru que abusa do seu direito de defesa, aplicando-se-lhe imediata punio, ao

208
209
Neste sentido: Embargos de Declarao - Ao de Cobrana. Deciso que determina a reposio dos
expurgos inflacionrios - Condenao em multa pelo abuso do direito de defesa - Omisso e
Contradio - Inexistncia - Matria nova no aduzida nos autos - Confirmao de que a defesa
apresentada padronizada e caracteriza abuso do direito de defesa - Embargos rejeitados (TJ-SP, 7
Cmara de Direito Privado, Emb.Decl. n. 5971434901, rel. Des. Luiz Antonio Costa, j. 13.2.2009).
210
211
88
contrrio, portanto, do que acontece com as sanes atribudas ao litigante de m-f
(multas, responsabilidade processual agravada e indenizao pecuniria).
212

Contudo, ao contrrio do que foi at agora exposto, e afastando a incidncia
da multa pela m-f, Jos Olympio de Castro Filho sustenta que no pelo simples fato de
ser vencido no exame das questes suscitadas em defesa que ao ru se imputar o abuso do
direito. Para tanto, ter de ser encontrada em sua resistncia ao andamento do processo a
m-f, sob a forma de dolo, fraude, simulao, emulao, capricho, temeridade, violncia
ou mentira.
213

No mesmo sentido, isentando da pena processual, j se manifestou a
jurisprudncia, entendendo que no incorre em pena de m-f, escapando aos rigores do
art. 17, I, do Cdigo de Processo Civil, quem deduz defesa reconhecida pela sentena.
214

212
VINCENZI, Brunela Vieira de. op. cit., p. 115.
213
CASTRO FILHO, Jos Olmpio de. op. cit., p. 38.
214
Neste sentido: STJ, 3 Turma, RESP n. 17.089-SP, rel. Ministro Dias Trindade, DJU 13.4.1992, p. 4.998.
89

CAPTULO XI A BOA-F E A DEDUO DE PEDIDO OU DEFESA CONTRA
ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL PACIFICADO

Outro dever da parte litigante em Juzo, sob a gide do artigo 14, III, do
Cdigo de Processo Civil, refere-se obrigatoriedade de no formular pretenses, nem
alegar defesa destituda de fundamento.

Neste contexto, o presente captulo pretende sopesar este dever da parte
frente ao seu direito ampla defesa e ao contraditrio, insertos, como cedio, no artigo
5, LV, da Constituio Federal.

Num primeiro momento, poder-se-ia entender que, como a norma atinente
defesa da parte litigante vem prevista na lei fundamental do Estado, deveria esta prevalecer
no sofrendo quaisquer temperamentos. No entanto, por bvio, nenhuma garantia
constitucional absoluta, devendo os direitos ao contraditrio e ampla defesa serem
analisados e sopesados luz do prprio sistema em que se inserem, de forma harmnica e
equilibrada quanto em confronto com outros princpios e garantias fundamentais.

Nenhum princpio pode ser analisado de forma absoluta, no se olvidando
que, se isso ocorresse, alguns litigantes valer-se-iam do processo e, por certo, abusariam do
seu direito de ampla defesa, engessando a marcha processual com argumentos totalmente
infundados, transformando a atividade jurisdicional em um verdadeiro espetculo
ultrajante e indesejvel.

A ampla defesa e o contraditrio so garantias que devem ser manejadas
com parcimnia. A chicana, o abuso, o ardil, enfim, as manobras utilizadas para desvirtuar
os escopos fundamentais do processo obviamente no esto encampados por tais
princpios. Contudo, tambm no se pode chegar ao extremo de considerar-se qualquer
pedido ou defesa, mesmo que decorrente de interpretao errnea ou mal feita da lei como
oriunda de m-f. O advogado no se deve curvar ao entendimento jurisprudencial
90
majoritrio, por medo de eventual repreenso dos rgos jurisdicionais, sob pena de
desvirtuar funo precpua e esperada pela parte.

Os entendimentos jurisprudenciais mudam, assim como tambm mudam as
opinies dos magistrados acerca de determinadas questes. Alis, at smulas dos tribunais
superiores sofrem revises peridicas sendo por vezes canceladas aps certo tempo de
vigncia. E nem sempre h que se falar em avano da interpretao ou do direito
respectivo, mas sim, muitas vezes, em mera dualidade de opinies que, como a mudana
dos juzes, acaba por redundar em alguma incerteza acerca do destino da demanda.

Na prtica forense so perceptveis, s dezenas, casos concretos em que ora
adota-se determinada medida, e, noutras ocasies, posies extremadas em sentido diverso.
Este fato bastante comum, principalmente, mas no exclusivamente, em matria
tributria. No so raras as vezes em que determinada Seo ou Cmara de um dado
tribunal posiciona-se em alguma sentido, e outra confirma entendimento diametralmente
oposto dentro do mesmo tribunal. Destarte, o advogado no deve quedar-se silente frente
posio jurisprudencial que reputa inaplicvel ao caso concreto, ou, ainda, injusta.

Ou seja, para fins da configurao de eventual m-f fundada na deduo de
pedido ou defesa contrrios a entendimento jurisprudencial pacificado preciso um
mnimo de razoabilidade e bom senso, sob pena de se engessar todo o sistema processual.
O direito uma cincia dinmica, que evolui e se transforma com o passar do tempo.
natural e legtimo, portanto, que algumas posies consolidadas na jurisprudncia sejam
periodicamente questionadas.

Assim, desde que haja clareza, transparncia e fundamentos lgicos na
argumentao das partes, no dever ser considerado desleal o pedido ou a defesa que
inturem desafiar certos dogmas processuais. Lembre-se, afinal, que a cincia do direito
evolui exatamente a partir de quebra de paradigmas, sendo necessrio e saudvel que, de
tempos em tempos, questione-se o acerto e a justia de determinados entendimentos
jurisprudenciais ditos pacficos.

Caso emblemtico, tirado de decises do Superior Tribunal de Justia,
refere-se responsabilidade do fiador pelos alugueres contratados at a entrega das chaves.
91
Isto porque, at o julgamento do EREsp 566.633-CE, relatado pelo Ministro Paulo Medina,
a responsabilidade do fiador, pelo pagamento dos alugueres, regulava-se at o trmino do
prazo contratual previsto para a locao, com lastro nas disposies da Smula 214
daquele Sodalcio - que verbaliza que o fiador na locao no responde por obrigaes
resultantes de aditamento ao qual no anuiu, mesmo que tenha se responsabilizado
contratualmente at a entrega das chaves.
215
Contudo, a partir do julgamento daquele
recurso, o entendimento do Superior Tribunal de Justia tomou rumo oposto, no sentido de
que o fiador permanece responsvel pelos alugueres inadimplidos at a efetiva entrega das
chaves.
216

O que se quer demonstrar que os entendimentos jurisprudenciais no so
indenes a crticas ou modificaes, de forma que a conduta do advogado no pode mostrar-
se tmida ao ponto de recusar atuao ou omitir-se frente a eventuais decises
desfavorveis. Alis, ao revs disto, dever do advogado atuar com destemor, consoante
reza o artigo 2, pargrafo nico, II, do Cdigo de tica e Disciplina.

Portanto, a combatividade do advogado apresenta-se como saudvel
maneira de construir uma jurisprudncia moderna e atenta alterao do direito, dos

215
Neste sentido: RECURSO ESPECIAL. LOCAO. FIANA. PRORROGAO DO CONTRATO
SEM A ANUNCIA DOS FIADORES. RESPONSABILIDADE. AUSNCIA. 1. A jurisprudncia
deste Superior Tribunal de Justia firme no sentido de que o contrato acessrio de fiana deve ser
interpretado de forma restritiva, vale dizer, a responsabilidade do fiador fica delimitada a encargos do
pacto locatcio originariamente estabelecido, de modo que a prorrogao do contrato por tempo
indeterminado, compulsria ou voluntria, sem a anuncia dos fiadores, no os vincula, pouco
importando a existncia de clusula de durao da responsabilidade do fiador at a efetiva devoluo
do bem locado. 2. O fiador na locao no responde por obrigaes resultantes de aditamento ao qual
no anuiu (Smula do STJ, Enunciado n 214). 3. Recurso provido (STJ, 6 Turma, REsp n.
421.098-DF, rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU 26.04.2004 p. 223).
216
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. LOCAO. AUSNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO NO CONFIGURADA. DEBATE TAXATIVO DA MATRIA.
CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO. FIANA. CLUSULA QUE A PRORROGA AT A
ENTREGA DAS CHAVES. POSSIBILIDADE. ANUNCIA EXPRESSA DO FIADOR. SMULA
214/STJ. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES. 1. No h que se falar em ausncia de
prequestionamento quando a questo de fundo foi discutida no aresto, incidindo, in casu, o
prequestionamento implcito a autorizar o exame da matria posta em debate. 2. A Terceira Seo
deste Tribunal, no julgamento do EREsp 566.633/CE, rel. Min. Paulo Medina, assentou a validade de
clusula de contrato de locao por prazo certo que prorrogue a fiana at a entrega das chaves do
imvel, se expressamente aceita pelo fiador que no se exonerou do encargo na forma do o art. 835 do
Diploma Civil atual, correspondente ao art. 1.500 do Cdigo Civil de 1916. 3. A controvrsia em
anlise no contempla hiptese de aditamento ao contrato de locao, razo por que no se aplica ao
caso a Smula 214/STJ. 4. Agravo regimental improvido (STJ, 6 Turma, AgRg no REsp n.
1.076.635-PR, rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJU 9.12.2008).
92
costumes e da evoluo da sociedade, e, por tais razes, no deve ser tida como ato
abusivo ou atentatrio justia.

Entretanto, no obstante ao ora exposto, alguns setores da jurisprudncia
tendem, ainda, a considerar de m-f a interposio de recurso contra entendimento
jurisprudencial pacificado.
217
Neste caso, em especial, o recurso voltou-se contra o
entendimento esposado na Smula n 33 do Superior Tribunal de Justia, que prev que a
incompetncia relativa no pode ser declarada de ofcio. No recurso em tela, o litigante
insurgiu-se contra deciso monocrtica que declinara de sua competncia relativa de ofcio,
vez que se cuidou de demanda sujeita s regras do Cdigo de Defesa do Consumidor, de
aplicao impositiva, j que o artigo 1 desta lei consigna ser de ordem pblica e interesse
social suas disposies, tambm no que toca ao foro para ajuizamento de demandas.

A doutrina aponta, ainda, visando a caracterizar a conduta maliciosa, que a
parte dever deduzir pretenses ou defesas de acordo com sua verdade subjetiva, ou seja,
conforme aquilo que realmente acredite ser verdadeiro e justo, somente incidindo a quebra
do dever processual previsto no artigo 14, III, do Cdigo de Processo Civil, quando o erro
em tais casos for inescusvel.
218
Tambm a jurisprudncia j afirmou que o erro de direito
que caracteriza a m-f deve ser inescusvel, pois no se considera abusiva conduta da
parte que interpreta a norma de forma bisonha, esdrxula ou mesmo ingnua.
219
Outrossim,
j se teve a oportunidade de reconhecer a inexistncia de m-f quando a parte deduz
defesa cuja tese foi reconhecida pela sentena proferida.
220
Por fim, no h m-f quando a
parte empresta a determinado dispositivo de lei ou a certo julgado uma interpretao
diversa da que neles, efetivamente, lhe dava o juzo.
221-222

217
Neste sentido: EXCEO DE INCOMPETNCIA - APLICAO DO C.D.C. - COMPETNCIA DO
FORO DO DOMICLIO DO AUTOR DE AO DE RESCISO DE CONTRATO. Em contratos
adesivos, prejudiciais parte aderente, no prevalece o foro de eleio ou da agncia, mas o do autor
da resciso. Decidir ao contrrio, impediria o exerccio do direito constitucional. A smula 363 do
STF adequa-se aos novos contratos. Em contratos adesivos, o juiz pode declinar de ofcio, afastada a
smula 33 STJ. Recurso contra jurisprudncia reinante protelatrio. Imposio de multa. Agravo
improvido (TJ-RS, 19 Cmara Cvel, Ag.Inst. n. 70000898056, rel. Des. Elba Aparecida Nicolli
Bastos, j. 23.5.2000).
218
Com tal entendimento: NERY JNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. op. cit., p. 207.
219
Neste sentido: RT 576/70 e JTACivSP 35/103.
220
STJ, 3 Turma, REsp n. 17.089-SP, rel. Min. Dias Trindade, DJU 13.4.1992.
221
STJ, 1 Turma, REsp n. 21.185-6-SP, rel. Min. Csar Rocha, DJU 22.11.1993.
93

Lembra Rui Stoco que a regra do art. 557 do Cdigo de Processo Civil
possibilitou ao relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissvel,
improcedente, prejudicado ou em confronto com smula ou jurisprudncia dominante,
sem, contudo, ensejar a conotao de atuao de m-f.
223-224

Jos Roberto dos Santos Bedaque, por sua vez, afirma que na medida em
que a demanda e a resposta so formuladas por advogados, o mnimo que se deve esperar
que encontrem respaldo no plano jurdico material. As teses podem ser controvertidas, mas
deve haver algum respaldo sustentvel, visando-se a impedir a deduo de argumentos
teratolgicos, evidentemente destitudos de fundamento jurdico.
225

Porm, e aqui se exige dos juzes redobrado cuidado, as partes tambm no
podem, a pretexto dos argumentos acima, achincalhar a atividade jurisdicional,
propugnando pleitos absurdos ou impossveis frente ao ordenamento brasileiro, sob pena
de, a sim, caracterizar a litigncia de m-f. A deduo de pedido ou defesa contrrios
letra da lei
226
e, ao que parece, smula vinculante, podem qualificar como abusiva a
conduta da parte em juzo.

Sobre o assunto, Marcelo Colombelli Mezzomo sustenta que a
jurisprudncia, com a Emenda Constitucional n 45/04, estabeleceu a vinculao ao
precedente; assim, uma vez que o precedente passa a ter vinculao, assemelhando-se lei,
seria possvel descortinar na conduta que contra ele postula ou apresenta defesa,
caractersticas que recomendam igualmente a aplicao da pena de litigncia de m-f.

222
Contudo, em sentido contrrio, Estatuto da OAB, artigo 34, XIV: deturpar o teor de dispositivo de lei, de
citao doutrinria ou de julgado, bem como de depoimentos, documentos e alegaes da parte
contrria, para confundir o adversrio ou iludir o juiz da causa.
223
224
Em igual sentido: EMBARGOS DECLARATRIOS. Pode o relator, em deciso monocrtica, apreciar o
mrito do recurso de agravo de instrumento para negar-lhe provimento quando manifestado contra
jurisprudncia pacfica, embora no sumulada. Ausncia de omisso ou de obscuridade (TJ-RS, 11
Cmara Cvel, Emb.Decl. n. 70008776437, rel. Des. Manoel Velocino Pereira Dutra, j. 9.6.2004).
225
226
Cf. CPC, art. 17, I.
94
Para o autor, contudo, a efetiva aplicao dessas sanes em tais casos no seria
possvel
227
, o que discordamos.

Podemos concluir, ento, que desafiar a tese vigente em uma abordagem
direta, pronunciando-se a inteno de alterar o entendimento dominante, no configura m-
f. Haver m-f, no entanto, em princpio, sempre que restar evidenciado o intuito de
meramente procrastinar ou alongar indevidamente a durao regular do processo.

227
MEZZOMO, Marcelo Colombelli. A litigncia de m-f e a efetividade da tutela jurisdicional in Jus
Navigandi, Teresina, ano 10, n. 880, 30/11/2005, http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7481,
Acesso em 3.2.2009.
95
CAPTULO XII - A BOA-F E O DEVER DE DIZER A VERDADE

Dentre os deveres das partes e dos seus procuradores previstos no artigo 14
do Cdigo de Processo Civil, verifica-se no inciso I que todos aqueles que participam do
processo tm de expor os fatos em juzo conforme a verdade. Como salienta Arruda Alvim,
com a colocao do processo no campo do Direito Pblico, bem como o abandono da idia
de ser o processo uma luta entre as partes, construiu-se uma teoria envolta no tema da
lealdade processual, que resultou na concepo do processo num campo dialtico, norteado
por princpios ticos.
228

Impende, de comeo, ao lado dos processualistas, indicar que a veracidade
dever das partes e dos terceiros que participam do processo, e no mero nus, como bem
dispostos no Captulo II, do Ttulo II, do Livro I, do Cdigo de Processo Civil, que
expressamente refere-se aos deveres das partes. Mesmo porque, ofendidos tais deveres, a
respectiva sano est cominada nos artigos posteriores como subseqente lgico,
independentemente do resultado da lide.

Pontes de Miranda afirmava que o dever de dizer a verdade era tido como
dever moral, por faltarem nas leis de alguns pases de alto nvel do direito processual civil,
como a Alemanha, regra jurdica a respeito. Depois, na Ordenao Processual Civil Alem,
138 se inseriu. o que se chama dever de verdade (Wahreitspflicht).
229
Na realidade, o
dever de veracidade apareceu de forma expressa no direito austraco ( 178) e, em seguida,
no direito alemo (ZPO 138).
230

Alis, como exposto por Chiovenda, aps o 178 do cdigo processual
austraco, que dispe sobre a obrigatoriedade de as partes de dizerem a verdade, surgiu um

228
ARRUDA ALVIM, Jos Manuel de. Deveres das partes e dos procuradores no direito processual civil
brasileiro, in Revista de Processo, n. 69, So Paulo, 1993, p. 7.
229
PONTES DE MIRANDA, Comentrios ao Cdigo de processo Civil. Tomo I, 5 ed., Rio de Janeiro,
Forense, 1996, p. 339.
230
VINCENZI, Brunela Vieira de. A boa-f no processo civil, So Paulo, Atlas, 2003, p. 96.
96
movimento de moralizao do processo, com vistas a prevalecer a verdade, no podendo,
pois, o processo coadunar-se com m-f ou fraude.
231

A represso inescrupulosa ao ou contestao dos litigantes
proveniente do direito romano, como segurana do sacramentum, cuja sano aos
litigantes era to perigosa como o hoje a ao certae pecuniae, funcionando como um
castigo para a parte que tivesse agido fraudulentamente. Havia, portanto, ainda segundo
Chiovenda, no direito romano, meios preventivos e repressivos para o combate m-f
processual, como, por exemplo, as sanes pecunirias.
232

No Brasil, o dever de veracidade veio, inicialmente, previsto no artigo 63,
2, do Cdigo de Processo Civil de 1939, capitulado dentre a conduta das partes, e,
somente com o anteprojeto do Cdigo de 1973, foi erigido categoria de dever autnomo,
como imperativo maior de proceder honestamente no processo civil, intimamente ligado ao
dever de dizer a verdade.
233
Mas, antes disso, com a promulgao da Constituio de 1891,
que autorizou os Estados a legislarem sobre processo civil, verificam-se alguns
mecanismos que foram adotados visando a desestimular aes fundadas na quebra do
dever de veracidade processual, como nos Estados da Bahia, Minas Gerais, So Paulo e
Distrito Federal.
234

Do dever de veracidade, corolrio do princpio da boa-f, deflui o
entendimento de que a parte no poder alterar a verdade dos fatos visando beneficiar-se
na lide. E outro, com efeito, no poderia ser o entendimento, tendo em vista que, como foi

231
A partir do famoso 178 da Ord. Proc. Austraca, que sanciona a obrigao das partes de dizer a
verdade, vasto movimento para a moralizao do processo manifestou-se por toda parte, tanto na
legislao quanto na doutrina. Destinado a fazer triunfar a verdade e o direito, no deve o processo
constituir meio ou ocasio para a prtica da m-f ou da fraude. Essa orientao das legislaes mais
recentes equivale a outra manifestao do abandono da concepo individualstica do processo,
substituda por uma concepo publicista, no hesitante em limitar a liberdade das partes em
considerao ao princpio da conduta processual honesta, que, portanto, estabelece a obrigao de s
se utilizar do processo para fins e com meios lcitos. (CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de
Direito Processual Civil, vol. II, trad. J. Guimares Menegale, So Paulo, Saraiva, 1943, p. 288).
232
CRESCI SOBRINHO, Elicio de. Dever de veracidade das partes no processo civil, Porto Alegre, Sergio
Antonio Fabris, 1988, p. 9-19.
233
234
CRESCI SOBRINHO, Elicio. op. cit, p. 51-53.
97
visto acima, o processo civil moderno pauta-se por vrios princpios que prestigiam a boa-
f e a lealdade entre os litigantes. As alegaes das partes devem ser deduzidas em
obedincia verdade.
235
Segundo Couture, o dever de dizer a verdade existe porque es um
deber de conducta humana. Pero lo que el proceso requiere no es solamente la verdad
formal; requiere la lealtad, el juego limpio y no el subterfgio.
236

No por outra razo que os processualistas defendem que o comportamento
das partes e dos demais envolvidos deve respeitar os preceitos relativos boa-f,
repugnando-se o comportamento desleal, pois, como um dos escopos do processo a
realizao do direito no caso concreto, no se pode alcanar tal objetivo por meio de
trapaas ou comportamentos levianos.
237
A ofensa ao dever de veracidade desnaturaria,
ainda, o princpio dispositivo e o nus da prova.
238

Chiovenda, ao tratar do assunto, sustenta que deve o litigante, em
cumprimento ao dever de boa-f, (i) no propagar tese de manifesta inconsistncia, (ii) no
afirmar fatos mentirosos ou (iii) comportar-se com lealdade e respeito em relao ao juiz e
outra parte.
239

Consiste a violao ao dever de veracidade, assim, nas palavras de Nelson
Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery, em afirmar fato inexistente, negar fato
existente ou dar verso mentirosa a fato verdadeiro.
240
Noutras palavras, a parte poder
incidir em quebra do dever de veracidade caso afirme, em seu favor, fato que no
corresponda realidade, como, por exemplo, a cobrana ajuizada com lastro em
inexistente contrato de mtuo verbal, apenas com o intuito de prejudicar os interesses da
outra parte, fazendo constar ao judicial em seu desfavor. Em se afirmando tal negcio

235
NERY JNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil Comentado, 10 ed.,
So Paulo, Revista dos Tribunais, 2007, p. 207.
236
COUTURE, Eduardo J. El deber de las partes de decir la verdad, in Estudios de derecho procesal civil,
tomo III, 3 ed., Buenos Aires, Depalma, 2003, p. 170.
237
WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flvio Renato Correia de; e, TALAMINI, Eduardo. Curso
Avanado de Processo Civil, vol. 1, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2007, p. 74.
238
CRESCI SOBRINHO, Elicio. op. cit., p. 102.
239
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil, vol. II, trad. J. Guimares Menegale,
So Paulo, Saraiva, 1943.
240
98
jurdico inexistente, apenas com intuito de emulao, o dever de veracidade seria
contradito.

No mesmo sentido leciona Pontes de Miranda, dizendo que o artigo 14
estabelece o dizer de somente dizer a verdade e no omitir fato que deve ser conhecido,
defendendo que a omisso tambm configura mentira.
241

Alis, igualmente ocorreria a quebra do dever de veracidade quando a parte
afirmasse inexistente pagamento de dbito cobrado em ao executiva, sem prova bastante,
apenas para procrastinar o feito.

Tambm poder ocorrer a ofensa ao dever de veracidade na hiptese de a
parte demandada negar veementemente um fato cediamente existente, como ocorreria na
hiptese em que, por exemplo, o ru insista em dizer que no sacou determinada crtula,
em demanda executiva, quando, pericialmente demonstrou-se ser dele a assinatura. Aqui, a
negativa do fato verdico implicou na quebra do dever de veracidade.

Por fim, restar malferido o dever de veracidade quando a parte altera a
verdade dos fatos, hiptese de mais fcil aceitao e corriqueira, que se daria no caso, por
exemplo, da parte que alega, em demanda indenizatria pela coliso de veculos, que o
semforo sinalizador de trnsito estava a seu favor, quando as provas encontradas nos
autos contradizem tal afirmativa. Neste caso, a tentativa de ludibriar o juiz ensejaria a
represso processual.

Com este mesmo raciocnio, Jos Roberto dos Santos Bedaque destaca que
ao descrever a causa de pedir, ou seja, os fatos e fundamentos jurdicos de sua pretenso,
o autor deve reproduzir a matria ftica de maneira fiel, i. e., tal como o fenmeno se
verificou fora do processo, no mundo das relaes da vida reguladas pelo direito
material.
242

241
O dever que se cogita no art. 14 contm o de s dizer o que verdadeiro e de no omitir fato que tem de
ser referido, porque tanto mentir dizendo que existe a ou que no existe a como a respeito do que
tinha de expor deixou de expor a (PONTES DE MIRANDA, Comentrios ao Cdigo de processo
Civil. Tomo I, 5 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1996).
242
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Cdigo de Processo Civil Interpretado. coord. Antonio Carlos
Marcato, So Paulo, Atlas, 2004, p. 84.
99

E segue o autor: da mesma forma, o ru, ao defender-se de forma direta ou
indireta, quer negando os fatos constitutivos do direito do autor, quer deduzindo outros,
impeditivos, modificativos ou extintivos desse direito, tem de reportar-se a acontecimentos
verdadeiros.
243

O professor Edson Prata afirma que o litigante de m-f no s aquele que
deduz pretenso ou oposio cuja falta de fundamento no ignorava, como, tambm, quem
tiver conscientemente alterado a verdade dos fatos, ou omitido fatos essenciais, com o fim
de conseguir objetivo ilegal ou de entorpecer a ao da justia ou de impedir a descoberta
da verdade.
244

Litiga de m-f tambm aquele que se manifesta nebulosa ou
reticentemente, ou, podendo ser explcito ou lcito, faz narrao confusa, lacunosa ou
dbia.
245

De se questionar o mbito no qual tais atos corresponderiam quebra do
dever de veracidade das partes litigantes.

Sob este enfoque, o professor Arruda Alvim j aludiu que nesse 'dever de
veracidade' compreende-se no s a proibio de falsear a verdade, comissivamente, como
tambm a mera comisso de fatos, pois que esta configura tambm a infringncia daquele
dever.
246
Para o autor haver infrao ao artigo 14, I, do Cdigo de Processo Civil quando
possivelmente em face de uma omisso, o pedido no poderia ser formulado, ao menos,
como o tenha sido.
247

243
244
PRATA, Edson. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. II, Rio de Janeiro, Forense, 1987,
p. 129-130.
245
FARAH, Elias. O advogado e o dever de veracidade no processo, in Revista do Instituto dos Advogados
de So Paulo, n. 07, So Paulo, 2001, p. 41.
246
ARRUDA ALVIM, Jos Manuel de. Cdigo de Processo Civil Comentado, vol. II, So Paulo, Revista dos
Tribunais, 1979, p. 156.
247
brasileiro, op. cit., p. 12.
100
A jurisprudncia no destoa deste entendimento: configura litigncia de
m f a alterao intencional da verdade na exposio dos fatos (arts. 14, I e 17, II, do
Cdigo de Processo Civil) e omisso de fatos verdadeiros essenciais do julgamento da
causa (art. 17, III, do Cdigo de Processo Civil); condenao da r indenizao pelos
danos processuais (JTACSP-RT 103/180).
248

249

Sob tal entendimento, mister se destacar que a alterao da verdade deve ser
dolosa, para que haja a efetiva ofensa regra do artigo 14, I, do Cdigo de Processo Civil,
vez que consagrando expressamente o dever de veracidade, no se deixa lugar para que ele
seja aplicado modalidade culposa.
250
O dolo , portanto, elemento subjetivo essencial
para a configurao da m-f processual.

As partes devem agir com lisura e de forma leal, porm, como
magistralmente colocado por Liebman, no se pode levar ao extremo o dever de dizer a
verdade, exigindo que o litigante oferea parte contrria as armas que levaro a vencer a
causa, nem lhe impingir obrigao de fornecer ao adversrio, argumentos que lhe sero
desfavorveis.
251

Corroborando com tal assertiva, Helena Najjar Abdo acrescenta que a
disciplina do estatuto processual em vigor (arts. 14, I, e 17, II) no deve ser levada ao
extremo de obrigar a parte a produzir provas contra seu interesse. Essa exigncia seria
irracional e contrria prpria natureza humana.
252

Portanto, o que se espera da parte um comportamento reto, liso, indene,
narrando a ocorrncia dos fatos ocorridos extrajudicialmente tal como efetivamente

248
No mesmo sentido: RT 117/150; RT 124/168; RT 582/127; RT 590/119.
249
Ainda com semelhante entendimento, RJSTJERGS 148/278, com a seguinte ementa: Baseando-se a
defesa em documento juntado pela prpria R, que mostra contedo totalmente diverso do alegado,
de ser reconhecida a litigncia de m-f.
250
CRESCI SOBRINHO, Elicio de. op. cit., p. 106.
251
Segundo LIEBMAN, se cada litigante pode contar, para vencer, apenas com a prpria capacidade de
explorar os elementos e os argumentos favorveis, no se pode pretender que fornea tambm os que
lhe so desfavorveis e poderiam favorecer o adversrio. Um dever nesse sentido no teria qualquer
probabilidade de ser observado, e seu nico resultado seria o de pr em dificuldades e em situao
embaraosa a parte mais honesta (LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil, vol.
I, 3 ed., So Paulo, Malheiros, 2005).
252
ABDO, Helena Najjar. O abuso do processo. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2007, p. 140.
101
ocorrido. No h espao, portanto, em especial no processo civil, para malcia, coluso,
ardil, espertezas. A parte deve portar-se de maneira ntegra do incio ao fim da relao
jurdica processual. Mas, como reconhecem os processualistas, a verdade esperada pela
norma de ndole subjetiva, sendo suficiente para observncia do princpio, que a parte
acredite naquilo que afirma.
253
No mesmo sentido, a opinio de Elicio Cresci Sobrinho.
254

Elias Farah consente com a opinio acima transcrita, no sentido de que as
pretenses e defesas das partes e dos seus procuradores devem estar fundadas na verdade
subjetiva, embora possam estar objetivamente equivocados. Alis, o autor ainda sustenta
que a natural dificuldade de se provar o animus do litigante estabelece a presuno de boa-
f daquele que intervm no processo, bem como que eventuais fatos procedimentais que
levantem suspeita acerca de sua m-f carreiam-lhe o nus de provar o contrrio.
255

Na jurisprudncia so encontrados diversos casos em que a pena pela ofensa
ao dever de veracidade aplicada. So hipteses em que (i) h manejo de tese
manifestamente descabida e o agente era sabedor de tal situao;
256
(ii) se pretende
rediscutir questo acobertada pela coisa julgada;
257
(iii) h demanda para obter quantia em
dinheiro, j anteriormente paga, alegando falta de pagamento;
258
(iii) h alegao, de forma
inverdica, de inexistncia de contrato de prestao de servios, frente ao protesto de
duplicata mercantil sacada com lastro naquele documento;
259
(iv) um ttulo de crdito foi
emitido, apenas, como garantia de uma dvida salarial;
260
(v) j se decidiu, inclusive, que a
tentativa da parte de enganar o magistrado acerca da tempestividade do recurso importa

253
254
255
256
APELAO CVEL. DIREITO PRIVADO NO ESPECIFICADO. EMBARGOS EXECUO DE
SENTENA. LITIGNCIA DE M-F. CONDUTA RECALCITRANTE. MANEJO DE TESE
INACEITVEL. OFENSA A DEVER DE VERACIDADE. caso tpico de litigncia de m-f a
apresentao de defesa manifestamente descabida, inclusive com falta ao dever de veracidade,
servindo a demanda incidental bvia tentativa de postergar o feito. Por unanimidade, negaram
provimento ao recurso (TJ-RS, 15 Cmara Cvel, Apel. n. 70017343906, rel. Des. Angelo
Maraninchi Giannakos, j. 28.2.2007).
257
TJ-SP, 4 Seo de Direito Privado, Apel. n. 53.293.620-/0, rel. Des. pice Blum, j. 14.8.04.
258
TJ-SP, 1
a
Cmara de Direito Privado, Apel. n. 61.758-4, rel. Des. Laerte Nordi, j. 16.9.97.
259
TJ-SP, 19 Cmara de Direito Privado, Apel. n. 1.186.171-0/0, rel. Des. Paulo Hatanaka, j. 8.8.94.
260
TJ-SP, 19 Cmara de Direito Privado, Apel. n. 7.056.961-4, rel. Des. Paulo Hatanaka, j. 17.1.07.
102
litigncia de m-f, punvel, frente falta do dever de veracidade;
261
(vi) a execuo
lastreada em duplicatas frias;
262
(vii) h o ajuizamento de demanda declaratria de
inexigibilidade de dbito ao mendaz argumento de que nunca contratara com a outra
parte;
263
(viii) h alegao de data errada de devoluo de imvel para majorar o valor dos
aluguis a serem pagos
264
e (ix) h alegao de inadimplemento da outra parte que ensejou
a resciso contratual em contrato de compra e venda,
265
dentre outras hipteses.

Observa-se que no precisa a parte sair sucumbente na lide para, quando
ofender o dever de veracidade, ser tida como litigante de m-f. Por bvio, quando o
vencedor na demanda utilizar-se de ardis e frustrar tal dever, tambm lhe ser imputada a
sano pela conduta reprovvel.
266

Esta disposio mostra-se bastante evidente quando, apesar de vitorioso na
lide, a parte utilize expediente mendaz na formulao e postulao dos seus direitos,
incidindo em conduta temerria, ensejadora, portanto, da imposio da penalidade pela m-
f processual. A sucumbncia na lide, assim, no fator determinante para a imposio da
penalidade pela ofensa ao dever de veracidade, mas, to-somente, a mentira, a tentativa de
engodo.

O dever de veracidade, consagrado na sistemtica processual, alm das
partes e dos procuradores, segundo a dico do artigo 14, caput, do Cdigo de Processo

261
litigante de m-f a parte que altera a verdade dos fatos, inclusive tentando induzir o julgador a erro
sobre a tempestividade de recurso (STJ, 5 Turma, EDREsp n. 175.948-SP, rel. Ministro Edson
Vidigal, DJU 10.5.1999, p. 260).
262
TJ-RS, 15 Cmara Cvel, Apel. n. 70023393341, rel. Des. Angelo Maraninchi Giannakos, j. 28.5.2008.
263
TJ-SP, 15 Cmara de Direito Privado, Apel. n. 7.080.308-2, rel. Des. Araldo Telles, j. 18/11/2008.
264
TJ-SP, 28 Cmara de Direito Privado, Apel. n. 823.920-0/8, rel. Des. Carlos Nunes, j. 04/11/2008.
265
TJ-DF, 6 Turma Cvel, Apel. n. 20060710143975, rel. Des. Ana Maria Duarte Amarante Brito,
DJU 3.9.2008, p. 121.
266
APELAO CVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANOS MATERIAIS E MORAIS.
INSUFICINCIA DE PROVA. IMPROCEDNCIA. LITIGNCIA DE M-F. FALTA DE
DEVER DE VERACIDADE DO VENCEDOR. APLICAO DE SANO. Ao efeito de
responsabilidade civil, indispensvel a prova do fato-base da pretenso, pena de insucesso do autor.
Faltando com a verdade a parte, ainda que vencedor, merece ser sancionado, nos termos do art.18, c/c
o art.17, I, do CPC. Apelao desprovida, com sano (TJ-RS, 6 Cmara Cvel, Apel. n. 598440790,
rel. Des. Antnio Janyr Dall'Agnol Jnior, j. 6.10.1999).
103
Civil, atinge tambm todos aqueles que, de qualquer forma, participam do processo. Nesta
tica, de se indagar o mbito de abrangncia da norma em questo.

Para Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery, o dever de
probidade extensvel no s s partes, mas, tambm, ao Ministrio Pblico, aos
advogados pblicos ou privados, peritos etc.
267
Alis, Elias Farah sustenta que o Ministrio
Pblico, por seu comprometimento incondicional com a sociedade, est muito mais
atrelado ao dever de veracidade do que o prprio advogado.
268

Por sua vez, Arruda Alvim pontifica que as testemunhas tm, igualmente, o
dever de dizer a verdade, ressalvadas as excees do artigo 406, I e II, do Cdigo de
Processo Civil (ou seja, quando o depoimento possa redundar em grave dano para si ou
parente consangneos ou afins, e, quando a pessoa deva guardar segredo em virtude de
seu estado ou de sua profisso).
269
Com relao a estes incisos, importante mencionar que
no poder a testemunha mentir, mas sim, quando muito, silenciar. Jos Rogrio Cruz e
Tucci lembra que a edio da Lei n. 10.358, de 27.12.2001, deixa fcil perceber a
extenso subjetiva do dever de veracidade, acrescentando, at mesmo, os auxiliares da
justia.
270

O dever de veracidade vem estampado no Estatuto da Advocacia, cujo
descumprimento carreia sanes disciplinares, de acordo com o artigo 34, da Lei n.
8.906/94.

Tambm se mostra interessante identificar o objeto em que recai a ofensa ao
princpio do dever de veracidade.

267
268
FARAH, Elias. op. cit., p. 53.
269
brasileiro, op. cit., p. 11.
270
CRUZ E TUCCI, Jos Roberto. Represso ao dolo processual: o novo artigo 14 do Cdigo de Processo
Civil, in Revista dos Tribunais, n. 798, So Paulo, 2002, p. 66.
104
Neste sentido, uma atenta anlise do prprio inciso I, do artigo 14 do
Cdigo de Processo Civil indica a diretriz sobre o estudo. A norma em questo prev como
dever do litigante a exposio verdadeira dos fatos que circundam a demanda, de forma
que, sob tal prisma, apenas a narrao mendaz dos fatos deve ensejar a penalidade pela
mentira. A errnea capitulao legal da norma de direito a ser observada no caso concreto,
mesmo que feita com objetivo ilcito de perpetrar uma viso distorcida pelo juiz, no serve
como supedneo para imputao da sano processual.

Como bem defendido por Couture, o processo no se coaduna com a
mentira, porque, como instrumento de realizao de justia, no pode se apoiar em algo
que no seja a verdade.
271

Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery j defenderam em outra
oportunidade que o objeto do princpio da verdade so os fatos e no o direito, porque este
o juiz conhece, como corolrio do princpio iura novit curia.
272

Elicio Cresci Sobrinho, por sua vez, sustenta que o dever de veracidade
incide sobre os fatos principais, relacionados aos direitos disponveis, excluindo-o em
relao aos outros fatos.
273

Jos Roberto dos Santos Bedaque aumenta a amplitude do dever de
veracidade, destacando que dever das partes descrever com exatido, de maneira fiel, a
causa de pedir, ou seja, os fatos e fundamentos jurdicos do pedido.
274
Tambm neste
sentido, Arruda Alvim leciona que configurar-se-ia deslealdade do litigante, quando este,
ostensiva e deliberadamente formulasse demanda pretendendo, do ponto de vista jurdico,
deixar o juiz confuso, pois entre a deslealdade consubstanciada na distoro de fatos e do
direito existe identidade quanto ao fim, j que todas estas distores visam a um efeito
vedado de obteno do bem objeto do processo e o modo de obt-lo ter sido ilegal em

271
Segundo COUTURE, el proceso tiene cierta nota necessria, cierta inherencia de verdad, porque el
proceso es la realizacin de la justicia y ninguna justicia se puede apoyar en la mentira. El proceso es
un debate dialctico; como debate es lucha y en toda lucha existe uma ley implcita que impone a los
contendientes el fair play (op. cit., p. 167).
272
273
274
105
ambas. Contudo, a intensidade do dano e suas conseqncias comportam menor gravidade,
na distoro do direito, em comparao distoro dos fatos.
275

276

Alis, como sustenta a doutrina, a distoro ftica da realidade acarreta
danos maiores jurisdio, pois impele, para sua cincia, maior atividade cognitiva por
parte dos juzes. O desvirtuamento do direito poderia ser descoberto logo no incio da fase
de conhecimento pelo magistrado, fazendo-o declarar, por exemplo, a carncia da ao
com lastro em pedido impossvel, ao passo que o erro na descrio ftica demandaria
provas e maior cognio pelo Poder Judicirio, culminando em maior encargo para os
juzes.

H de salientar-se, contudo, que o dever de veracidade no absoluto,
impondo parte o dever irrestrito de falar a verdade, em qualquer caso que se apresente,
sob pena de converter o instituto em fator de achincalhe da parte.

Com base em tais preceitos, Aldemiro Rezende Dantas Jnior sustenta que a
boa-f processual deve ser tida sem exageros. E exemplifica casos em que tal dever pode
ser mitigado: suponha-se o pedido de separao judicial lastreado em crime cometido pelo
marido, no passado, ou sua opo homossexual. Em tais casos no se pode obrigar o
marido a confessar tais fatos vergonhosos perante a sociedade, ou que lhe traro
preconceitos e discriminaes. Ou ainda, no fato de a esposa trabalhar como garota de
programa.
277

Com efeito, no se pode exigir da parte que faa afirmaes que poderiam
beneficiar a parte contrria e atuar em detrimento do declarante.
278
Isto porque no se pode
esperar um comportamento prejudicial sua defesa. Por tais razes admite-se a omisso
quanto a alguns fatos.
279

275
ARRUDA ALVIM, Jos Manuel de. op. cit., p. 13.
276
No mesmo sentido, Elias Farah, op. cit., p. 49
277
278
279
106
Tambm neste sentido j se manifestou a jurisprudncia.
280

281

Contudo, apesar do acima transcrito, no pode deixar de reconhecer a razo
de Helena Najjar Abdo, quando sustenta que a omisso no poder tornar a narrao
inverdica.
282

Necessrio se faz, agora, analisar as sanes que a parte incide com a
prtica do ato desleal, consistente na afronta ao dever de veracidade.

Como foi visto acima, o dever de veracidade das partes est previsto no
artigo 14, I, do Cdigo de Processo Civil. Neste passo, quem contrariar o citado dever de
veracidade ser considerado litigante de m-f, por fora do artigo 17, II, do mesmo
Cdigo. A sano pelo descumprimento deste dever encontra-se prevista no subseqente
artigo 18, que comina pena de multa de 1% (um por cento) do valor da causa, mais
eventuais perdas e danos sofridos.

As sanes processuais so necessrias, conforme lio de Cassio
Scarpinella Bueno, pois no haveria sentido viabilizar a criao de procedimentos, no
sentido de estabelecer as melhores oportunidades para a prtica dos atos processuais, sem
que houvesse seriedade, responsabilizao, daqueles que atuam em juzo.
283

A imposio da multa pela ofensa ao dever de veracidade deve ser feita de
ofcio pelo juiz, de acordo com a disposio do artigo 18, caput, do Cdigo de Processo
Civil. Como a litigncia de m-f configura ato atentatrio dignidade da justia, o juiz
deve reprimi-la, com base em seu poder de polcia.
284
Esta postura ativa do magistrado

280
Tratando-se de co-ru, no possvel impor-lhe o dever de dizer a verdade ou retirar-lhe o direito de
permanecer em silncio, dispostos nos arts. 186, pargrafo nico, e 203, ambos do Cdigo de
Processo Penal, e 5, LXIII, da Constituio Federal. 2. Ordem denegada (STJ, 5 Turma,
HC 46.016-RJ, rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJU 5.11.2007, p. 295).
281
Neste mesmo sentido: TJ-RS, 7 Cmara Criminal, Apel. n. 70010262244, rel. Des. Sylvio Baptista Neto,
j. 27.10.2005.
282
283
BUENO, Cassio Scarpinella. Os princpios do processo civil transnacional e o Cdigo de Processo Civil
brasileiro: uma primeira aproximao, in Revista de Processo, n. 122, So Paulo, 2005, p. 178.
284
107
representa sua postura inequvoca na busca de uma conduo presente, preocupada e
responsvel em todo o procedimento.
285

Neste tocante, Cndido Rangel Dinamarco destaca que a sano
deslealdade processual pecuniria e no priva a parte das normais oportunidades de
prosseguir participando do processo e defendendo-se. A multa a que tambm alude o art.
18 do Cdigo de Processo Civil no tem carter indenizatrio, mas repressivo. Por isso,
sua imposio depende sempre da caracterizao do dolo processual.
286
Demais disso, a
aplicao da sano pecuniria no prejudica as demais sanes previstas no Cdigo de
Processo Civil ou em legislao extravagante, ou, tambm, de eventual pedido
ressarcitrio, cujo objeto deve ser alvo de pedido autnomo.

Alis, como sustenta a doutrina, contra a imposio da pena de multa, os
interessados podero recorrer com os meios recursais respectivos, dependendo da deciso
em que foi cominada a sano, deferindo-se tal faculdade, tambm, queles que no so
partes na demanda (terceiros que participaram, de qualquer forma do processo), a exemplo
do perito, que poder defender seus interesses, naquela demanda, mesmo no sendo parte
da relao jurdica processual.
287

285
BUENO, Cssio Scarpinella. op. cit., p. 179.
286
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil, vol. II, 2 ed., So Paulo,
Malheiros, 2002, p. 262-266.
287
CRUZ E TUCCI, Jos Roberto. op. cit., p. 74-76.
108
CAPTULO XIII - A BOA-F NO DEPOIMENTO PESSOAL, EXIBIO DE DOCUMENTOS E
PRODUO DE PROVAS CONTRA SI

1. Depoimento pessoal e boa-f.

Como j tivemos a oportunidade de salientar nas linhas anteriores, o
ordenamento processual civil brasileiro consagra, no artigo 14, I, do Cdigo de Processo
Civil, o dever das partes exporem em juzo suas alegaes conforme a verdade, no
havendo espaos para manobras ilcitas ou ardis.

Obviamente, como tambm j foi discutido anteriormente, este dever de
verdade na exposio dos fatos no se resume fase postulatria da demanda, ocasio em
que os litigantes formulam suas pretenses ou apresentam a matria de defesa, mas
estende-se para os outros quadrantes do processo, atingindo, portanto, a fase probatria e
mesmo os recursos.

E, sendo assim, tambm possvel entender que o dever de verdade deve
ser observado quando do depoimento pessoal ou interrogatrio.
288
Extrai-se, destarte, que
tanto o autor, na inicial, como o ru, na defesa, podem incidir na deslealdade processual.
Mas no s nesses dois momentos que pode se manifestar a m-f processual. Ela pode
restar caracterizada durante todo o desenrolar do processo, consoante deixam claro as
figuras previstas nos incisos IV, V e VI do artigo 17 do estatuto processual civil.
289

No toa que o 2, do artigo 343 do Cdigo de Processo Civil prev a
pena de confisso quele que no comparecer em juzo para prestar seus esclarecimentos,

288
A doutrina sustenta haver diferenas entre interrogatrio e depoimento pessoal. Assim, segundo os
processualistas, o interrogatrio est fundado no artigo 342 do Cdigo de Processo Civil, que prev a
possibilidade do juiz, de ofcio, determinar o comparecimento da parte para prestar esclarecimento
sobre fatos que interessem demanda. J o depoimento pessoal tem arrimo no artigo 343 do mesmo
CPC e regula a faculdade das partes requererem seja tomado o depoimento pessoal do outro litigante.
Ou seja, o interrogatrio pode ser determinado de ofcio pelo juiz, enquanto o depoimento pessoal
decorre de pedido da parte contrria.
289
PERRUD, Rogrio Jos. Depoimento pessoal e litigncia de m-f, in Revista LTr: Suplemento
Trabalhista, v. 33, n. 35, So Paulo, 1997, p. 174.
109
ou comparecendo se recusar a depor. Em se tratando de depoimento pessoal, o no
comparecimento ou a recusa em depor sujeitar o litigante pena de confesso.
290

A pena de confisso que imposta parte nas situaes acima corresponde
admisso da verdade de um fato que contrrio ao interesse da parte e favorvel ao
adversrio (art. 348 do Cdigo de Processo Civil).
291
Contudo, deve haver anterior
intimao pessoal da parte, com a expressa meno de que presumir-se-o confessados os
fatos contra ela alegados, em caso de no comparecimento ou de recusa em depor.
292-293-294

Tambm com igual sentido o artigo 345 do Cdigo de Processo Civil dispe
que se a parte, sem motivo justificado, deixar de responder o que lhe for perguntado, ou
responder empregando evasivas, ficar o juiz autorizado a declarar na sentena que a parte
recusou-se a depor.

Entendendo o julgador que a parte faltou com a verdade, poder declar-la
litigante de m-f e mult-la, alm de estipular indenizao em favor da parte contrria,
acrescida do reembolso de honorrios e despesas ao prejudicado.
295

Com efeito, a parte no poder mentir em Juzo, sob pena de ser condenada
por litigncia de m-f. evidente, portanto, que pode ser considerada litigante de m-f a

290
LOPES, Joo Batista. O depoimento pessoal e o interrogatrio livre no processo civil brasileiro e
estrangeiro, in Revista de Processo, v. 4, n. 13, 1979, p. 97.
291
MARTINS, Sergio Pinto. Depoimentos pessoal e confisso, in Revista Jurdica Trimestral - Trabalho e
Doutrina, n. 25, Ribeiro Preto, 2000, p. 23.
292
293
Em igual sentido: (...) pressuposto para a aplicao da pena de confesso, prevista no 2. do art. 343,
do CPC, que a parte seja previamente intimada para prestar depoimento pessoal e advertida do risco
de aplicao da pena (...) (STJ, 3 Turma, REsp n. 702.739-PB, rel. Ministra Nancy Andrighi,
DJU 2.10.2006, p. 266).
294
Mediao - Ao de cobrana - Intermediao imobiliria - Sentena que, diante da ausncia do ru
audincia de instruo e julgamento, onde seria tomado seu depoimento pessoal, aplica a pena de
confesso e julga procedente a ao - Cerceamento de defesa - Ocorrncia - Anulao do julgado - Ru
que foi intimado pela imprensa, atravs de seu procurador - Insuficincia - Necessidade de constar, no
mandado intimatrio, referncia de que o seu no comparecimento audincia implicar na aplicao
da pena de confesso - Inteligncia do art. 343, 1, do CPC. Agravo retido provido. Apelo do ru
provido (TJ-SP, 30 Cmara de Direito Privado, Apel. n. 1055831009, rel. Des. Marcos Ramos,
j. 14.5.2008).
295
MALTA, Rodrigo Ghessa Tostes. O preposto e a justia do trabalho: breves consideraes, So Paulo,
LTr, 2007, p. 33.
110
parte que mentir em Juzo, ao prestar depoimento pessoal, visto que estar alterando a
verdade dos fatos.
296

No se ignora, porm, a regra do artigo 347 do Cdigo de Processo Civil,
que isenta a parte de depor sobre fatos criminosos ou torpes que lhe foram imputados, ou, a
cujo respeito, por ofcio ou profisso, deva guardar sigilo. A parte se guardar para
eventual defesa no processo penal, a que seja submetida. De qualquer forma, ningum ser
constrangido a manifestar-se sobre fatos torpes que lhe sejam atribudos.
297
Tal regra,
inclusive, est prevista na Conveno Americana sobre Direitos Humanos, em seu art. 8,
2, g.

Em todos estes casos, percebe-se que o legislador no pretendeu
constranger a parte ao dever de depor a qualquer custo, isentando-a frente a interesses seus
de maior envergadura.
298-299
Por razes de ordem tica, o legislador estabeleceu que a parte
no obrigada a responder sobre fatos que possam lhe trazer conseqncias mais srias do
que a sucumbncia.
300

Fredie Didier Jnior chega a afirmar que o direito ao silncio (direito de
recusar-se a depor sobre determinados fatos e direito de no ser interrogado sobre eles) ,
em certas situaes, um dever: nas hipteses em que o direito ao silncio decorre da
proteo constitucional e penal ao sigilo profissional, o depoente no tem apenas o direito
de recusar-se a depor; tem o dever de faz-lo.
301

Fabio Guidi Tabosa Pessoa lembra que a situao deve ser analisada com
parcimnia, a fim de se evitar conferir dimenso exagerada a toda e qualquer negativa de

296
PERRUD, Rogrio Jos. op. cit., p. 174.
297
CRUZ, Jos Raimundo Gomes da. Depoimento pessoal e interrogatrio no Cdigo de Processo Civil,
antes e depois do novo Cdigo Civil, in Revista do Instituto dos Advogados de So Paulo, v. 18,
coord. Paulo Hamilton Siqueira Jnior, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2007, p. 167.
298
RTJRS 27/50: a lei no impe aos filhos a desumana obrigao de testemunhar contra os pais.
299
Cmplice do cnjuge adltero: no obrigado a depor sobre fatos que importam em desonra prpria
(RJTJSP 33/36, in NERY JNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade, op. cit., p. 619).
300
WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flvio Renato Correia de; e TALAMINI, Eduardo. op. cit.,
p. 434.
301
DIDIER JNIOR, Fredie. Direito ao silncio no processo civil brasileiro (arts. 347, CPC, e 229, CC).
Disponvel em: http://www.diritto.it/archivio/1/24620.pdf. Acesso em 14.01.2009.
111
resposta, mormente porque pode envolver questes que o depoente efetivamente no
conhece, no lembra ou no teria condies de tratar. Assim o procedimento sancionatrio
somente se justificaria quando evidente o propsito de sonegar informaes.
302-303

A jurisprudncia ainda tem considerado casos em que no se aplica a pena
de confesso. So exemplos: falta de preposto habilitado a prestar esclarecimentos, se no
houve intimao especfica com tal fim;
304
ausncia justificada audincia de instruo e
julgamento;
305
o no comparecimento para realizao de exame de DNA, embora isto
autorize a presuno de paternidade pela lei civil.
306

Porm, j se decidiu que a realizao de audincia durante a paralisao do
servio forense enseja a aplicao da pena de confesso, tendo em vista o dever da parte
certificar-se se haveria ou no o ato processual.
307
Tambm j se entendeu que a ausncia

302
PESSOA, Fbio Guidi Tabosa. Cdigo de Processo Civil Interpretado, coord. Antonio Carlos Marcato,
So Paulo, Atlas, 2004, p. 1049.
303
Com o mesmo entendimento: PROVA - Depoimento pessoal - Pena de confesso - Inadmissibilidade, pois
a Sra. Maria Jos Sanches Silvino, como representante legal do autor, por meio dos poderes
concedidos pela procurao de fl. 448, prestou depoimento pessoal - Circunstncia em que em
momento algum ela se recusou a depor e o fato de ela no se recordar do caso do pai do ru, j que
outra pessoa que trabalhava no seu lugar, no d ensejo aplicao de pena de confisso - Exegese
do art. 343, 2, do CPC (...) (TJ-SP, 17 Cmara de Direito Privado, Apel. n. 7.297.455-1/00,
rel. Des. Tersio Negrato, j. 5.12.2008).
304
CONFISSO FICTA NECESSIDADE DE INTIMAO PARA PRESTAR DEPOIMENTO - A falta
de preposto habilitado a prestar esclarecimentos em audincia no induz aplicao da pena de
confisso ficta, se no houve intimao especifica para depoimento pessoal (TJ-SP, 2 Turma Cvel,
Recurso Inominado n. 11.620, rel. Des. Ronnie Herbert Barros Soares, j. 10.7.2008).
305
Bem mvel. Cobrana. Nulidade da sentena ausncia justificada audincia de instruo e julgamento
para depoimento pessoal. No reconhecimento pena de confesso mantida recurso improvido (TJ-SP,
31 Cmara de Direito Privado, Apel. n. 931.950.004, rel. Des. Armando Toledo, j. 27.6.2008).
306
Investigaco de paternidade. Prova. No comparecimento do ru para se submeter ao exame do DNA.
Pedido de aplicao da pena de confisso autora por no ter comparecido audincia para prestar
depoimento pessoal. 1. O no comparecimento imotivado do investigado ao exame de DNA constitui
elemento de prova que agasalha a convico sobre a paternidade, tendo incidncia o disposto nos art.
231 e 232 do CCB. 2. Descabe a aplicao da pena de confisso, prevista no art. 343, 2, do CPC,
quando se trata de ao de investigao de paternidade, que busca a verdade real, isto , a existncia
ou no do vnculo parental a partir da verificao de liame biolgico. 3. Mesmo se juridicamente
possvel a confisso da autora, a confisso seria quanto a matria de fato e seria absolutamente
irrelevante, pois se trata de ao de investigao de paternidade e a filha evidentemente no poderia
trazer qualquer esclarecimento acerca das circunstncias que envolveram a sua gerao. Recurso
desprovido (TJ-RS, 7 Cmara Cvel, Ag.Inst. n. 70022119416, rel. Des. Srgio Fernando de
Vasconcellos Chaves, j. 20.2.2008).
307
Neste sentido: NULIDADE - Cerceamento de defesa - Audincia de instruo e julgamento realizada
durante perodo de paralisao dos servios forenses, em razo de greve dos servidores do Poder
Judicirio - Greve todavia que no foi total, durante o lapso respectivo atos processuais vlidos vieram
a se realizar, muito embora suspensos os prazos recursais - Validade da audincia levada a cabo, para
a qual a apelante regularmente se viu intimar - Dever de cautela e vigilncia, de comparecer quele ato
112
de previso expressa no anula a aplicao da pena de confisso, quando esta ressalva foi
noticiada em anterior audincia de conciliao pelo juiz.
308

No se pode olvidar da regra inserta no artigo 229 do Cdigo Civil
brasileiro, que autoriza, em trs incisos, a recusa de depor quando: i) a parte deva guardar
segredo em vista de seu ofcio ou profisso; ii) a parte no possa responder sem desonra
prpria ou a seu cnjuge, parente sucessvel ou amigo ntimo e, finalmente, iii) o
depoimento exponha tais pessoas a perigo de vida, de demanda ou de dano patrimonial
imediato.

A professora Maria Helena Diniz explica que o segredo profissional um
dever imposto constitucional e legalmente, ante o princpio da ordem pblica, e lembra,
ainda, que constitui crime algum revelar segredo que conhece em razo de ofcio,
emprego ou profisso (CP, art. 154).
309

Tais regras previstas na legislao civil material coadunam-se com aquelas
descritas no artigo 405 do Cdigo de Processo Civil, que excetuam o dever de depor de
algumas pessoas, seja em decorrncia de vnculo familiar, incapacidade, amizade, seja por
interesse na causa.

Contudo, outro aspecto parece relevante e deve ser analisado, em especial
sob a ptica de que ningum obrigado a produzir provas contra si mesmo. Uadi
Lammgo Bulos anota que o privilgio contra a auto-incriminao retrata o princpio de
que ningum obrigado a produzir provas contra si mesmo, e, nesse talante,

e se certificar de que os servios da Vara tramitavam normalmente - Nulidade inexistente, pena de
confesso bem aplicada e que se mantm, com o conseqente decreto de improcedncia da ao -
Apelo improvido (TJ-SP, 8 Cmara de Direito Privado, Apel. n. 248.595.480-0, rel. Des. Luiz
Ambra, j. 20.6.2008).
308
Ao de conhecimento - insurgncia da recorrente quanto aplicao a si da pena de confesso -
Inconsistncia. Ausncia de requerimento do autor de depoimento pessoal da r - Irrelevncia.
Sentena - Ofensa ao artigo 458 do CPC - No caracterizao. 1. Inconsistente se mostra alegao de
que haveria que constar em mandado de intimao a previso expressa da aplicao da pena de
confisso r, se a realidade que emerge dos autos demonstra que as partes foram regularmente
intimadas quando da realizao da primeira audincia de conciliao e, naquele instante, receberam a
advertncia de que haveriam que comparecer solenidade subseqente para prestar depoimento
pessoal, sob pena de confesso (TJ-DF, 2 Turma Cvel, Apel. n. 20030910086892, rel. Des. J. J.
Costa Carvalho, DJU 18.10.2005, p. 132).
309
DINIZ, Maria Helena. Cdigo civil anotado, 9 ed., So Paulo, Saraiva, 2003, p. 281-219.
113
manifestao eloqente i) da clusula da ampla defesa (Constituio Federal, art. 5, LV),
ii) do direito de permanecer calado (Constituio Federal, art. 5, LXIII) e iii) da presuno
de inocncia (Constituio Federal, art. 5, LVII).
310

Alis, como prev Antonio Carlos Mathias Coltro, no se pode considerar o
silncio como sinnimo de falta ou ausncia de defesa, at porque, apesar de ser um direito
da personalidade, da intimidade do ru, o silncio pode resolver-se simplesmente no direito
de construir desde logo um vetor de defesa, sem compromisso com a palavra.
311

O texto constitucional em evidncia expresso em condicionar ao preso o
direito ao silncio, de forma a subentender que tal garantia esteja atrelada, apenas, seara
do Direito Penal, no se podendo estend-la ao mbito do Direito Civil. Deveras,
intuitivo que no Direito Penal a ampla defesa possui acepo muito mais abrangente e
protetiva do que aquela a ser vista no Direito Civil, em razo dos valores materiais que
esto em discusso. Sem denegar a importncia do patrimnio, da famlia ou do direito s
sucesses, no pode renegar maior prestgio liberdade e, sendo assim, o direito ao
silncio muito mais eloqente no segmento criminal.

Antonio Carlos Mathias Coltro, inclusive, j defendeu que no mbito do
Direito Civil possvel asseverar que o silncio seja apto a produzir efeitos jurdicos
contrrio quele que o adota, enquanto que no mbito do Direito Constitucional Processual
Penal diversa concluso se impe.
312

Portanto, em processo civil, resguardados os casos expressamente previstos
em lei, dever do litigante comparecer audincia designada, e, quando perguntado,
responder corretamente aos questionamentos formulados, sempre com vistas ao dever de
veracidade. possvel, como j se disse, que a parte se socorra de seu direito ao silncio
quando a lei lhe possibilita tal procedimento.

310
BULOS, Uadi Lammgo. Constituio federal anotada, 7 ed., So Paulo, Saraiva, 2007, p. 325.
311
COLTRO, Antnio Carlos Mathias. Notas sobre o interrogatrio no processo crime eleitoral e a clusula
constitucional do direito ao silncio, in Revista do Advogado, v. 24, n. 79, So Paulo, 2004, p. 45.
312
Op. cit., p. 45.
114
preciso anotar, porm, que, abrindo mo do seu direito de calar, no pode
o depoente mentir, o que constitui conduta desleal inadmissvel. O dever de dizer a verdade
(art. 14, I, Cdigo de Processo Civil) convive com o direito de calar, mas incompatvel,
obviamente, com o direito de mentir. A parte tem o direito de calar, mas no tem o direito
de mentir. A mentira em juzo constitui, assim, ilcito processual civil (litigncia de m-f,
art. 17, II do Cdigo de Processo Civil). Trata-se de conduta vedada, que pode ser punida
com multa, conforme o art. 18 do Cdigo de Processo Civil.
313

2. Exibio de documento ou coisa.

Outro ponto que desperta interesse refere-se exibio de documentos ou
coisas, consagrada nos artigo 355 e seguintes do Cdigo de Processo Civil, frente ao
direito constitucional de que a parte no est obrigada produo de provas contra si.

Neste sentido, os Tribunais dos Estados firmaram o entendimento de que o
dever de exibio de documentos coaduna-se com a boa-f objetiva, ou seja, em razo do
dever de informao que emana do princpio da boa-f objetiva, quando se tratar de
documento essencial para elucidao dos fatos, a parte que tenha interesse em utiliz-lo
como prova, tem direito legtimo de exigir a exibio do documento e a outra parte o dever
de apresent-lo.
314-315-316

313
DIDIER JNIOR, Fredie. Direito ao silncio no processo civil brasileiro (arts. 347, CPC, e 229, CC).
Disponvel em: http://www.diritto.it/archivio/1/24620.pdf. Acesso em 14.01.2009.
314
TUCCI, Cibele Pinheiro Maral Cruz e. Teoria geral da boa-f objetiva, in Revista do Advogado, v. 22,
n. 68, So Paulo, 2002, p. 101.
315
Neste sentido: Recurso Especial. Processual Civil. Instituio bancria. Exibio de documentos. Custo
de localizao e reproduo dos documentos. nus do pagamento. O dever de informao e, por
conseguinte, o de exibir a documentao que a contenha obrigao decorrente de lei, de integrao
contratual compulsria. No pode ser objeto de recusa nem de condicionantes, face ao princpio da
boa-f objetiva. Se pode o cliente a qualquer tempo requerer da instituio financeira prestao de
contas, pode postular a exibio dos extratos de suas contas correntes, bem como as contas grficas
dos emprstimos efetuados, sem ter que adiantar para tanto os custos dessa operao (STJ, 3 Turma,
REsp n. 330.261-SC, rel. Ministra Nancy Andrighi, DJU 8.4.2002, p. 212).
316
Cautelar de exibio de documentos. Contratos e extratos bancrios. Documentos comuns s partes. Boa
f objetiva. Dever anexo de informao. obrigao de exibir. comprovada nos autos a relao negocial
entre autor e ru, forte no princpio da boa f objetiva que impe a observncia de deveres anexos de
conduta relacionados, por exemplo, ao dever de informao, e no fato de se tratar de documento cujo
115

H, ainda, decises judiciais no sentido de no haver produo de provas
contra si quando o documento comum a ambas as partes, tambm fundamentada no
princpio da boa-f.
317-318
Carlos Alberto Dabus Maluf consignou que um documento no
comum a ambas as partes apenas quando h compropriedade, compossesso, mas tambm
quando representa fatos ou atos em que esto envolvidas vrias pessoas. Para o autor, a
comunho se subsume no contedo probatrio que pode o documento fornecer.
319-320

contedo comum s partes, tem o primeiro o direito de exigir e o segundo a obrigao de apresentar
os contratos e extratos requisitados (TJ-MG, Ag.Inst. n. 1.0145.07.402755-1/001, rel. Des. Selma
Marques, DOE 4.9.2008).
317
CONTRATO BANCRIO. Abertura de crdito em conta corrente. Ao de Reviso contratual. Percia
judicial. Extratos da movimentao financeira requisitados pelo expert. Determinao judicial ao
Banco para que junte os aludidos documentos. Admissibilidade. Produo de prova contra si mesmo e
inverso do nus probatrio. Inocorrncia. Requisio que se faz a bem da formao de
convencimento seguro do julgador ao apreciar o laudo tcnico, e, por via oblqua, da prpria Justia.
Recurso improvido. Para o desempenho de sua funo, podem o perito e os assistentes tcnicos
utilizar-se de todos os meios necessrios, ouvindo testemunhas, obtendo informaes, solicitando
documentos que estejam em poder de parte ou em reparties pblicas (TJ-SP, 11 Cmara de Direito
Privado, Ag.Inst. n. 7.150.488-8/00, rel. Des. Gilberto dos Santos, j. 30.8.2007).
318
(...). De mais a mais, tem-se que a exibio dos contratos, por envolver, em tese, relao jurdica entre o
banco e seu cliente, no enseja para aquele a produo de prova contra si mesmo, considerando-se que
referidos documentos so comuns s partes, na medida em que tendem a demonstrar a relao jurdica
existente entre elas (...) (TJ/SP, 20 Cmara de Direito Privado, Ag.Inst. n. 7.267.989-3/00, rel. Des.
Luis Carlos de Barros, j. 12.9.2008).
319
MALUF, Carlos Alberto Dabus. Exibio de documento ou coisa, in Revista Forense, v. 84, n. 302, Rio
de Janeiro, 1988, p. 264.
320
Embora a primeira via do contrato tenha ficado com um dos signatrios, no deixa de ser documento
comum em poder de co-interessado para ser exibido no caso de legtimo interesse na sua apresentao,
como seja, para fundamentar o pedido de multa pela resciso do contrato (RT 297/312).
116
CAPTULO XIV - A BOA-F E O DIREITO DE RECORRER

Dentre os direitos subjetivos conferidos aos litigantes em processo judicial,
exsurge o direito de recorrer das decises contrrias como corolrio da ampla defesa e do
contraditrio, o qual permite, quele que se v prejudicado pela deliberao, reform-la ou
anul-la conforme o caso, mediante a interposio do remdio processual adequado, o que
se faz, via de regra, pela interposio de recursos.

Os processualistas apontam vrias razes para a previso dos recursos
contra as decises judiciais: falibilidade humana dos juzes; maior segurana e conforto
psicolgico aos litigantes, proporcionados pela reviso destas decises por outros juzes,
em tese mais experientes; maior esmero dos juzes singulares, sabedores que suas decises
podero ser revistas por rgo superior, dentre inmeros outros motivos.

Como aponta a doutrina, alis, os recursos podem ser considerados como
uma extenso do prprio direito de ao.
321
O professor Alexandre de Moraes ainda
sustenta, nesta esteira, que o direito de recorrer, subsumido que est ao princpio do devido
processo legal, inserto na Magna Carta federal, em seu artigo 5, LV, confere dupla
proteo ao indivduo, tanto no mbito material, no tocante proteo ao direito de
propriedade, como no aspecto formal, no que atina ampla proteo de defesa.
322

Inegvel, portanto, a importncia da previso dos recursos frente ao
ordenamento jurdico de um Estado, pois apesar do natural alongamento do trmite
processual, proporciona-se maiores benefcios do que males, intensificando a necessidade
de sua existncia.

321
p. 533.
322
MORAES, Alexandre de. Constituio do Brasil interpretada e legislao constitucional, 5 ed., So
Paulo, Atlas, 2005, p. 365.
117
Contudo, sem embargo desta inegvel necessidade e dependncia do
sistema recursal, limites ho de ser impostos para a perfeita compatibilizao do
ordenamento processual, sempre com vistas efetividade das decises judiciais, como em
ateno ao princpio de celeridade, erigido que foi categoria de direito fundamental,
catalogado no inciso LXXVIII, do artigo 5, da Constituio Federal, pela EC n 45/2004.

O tempo um fator que sabidamente influencia a prestao jurisdicional.
Por isso necessrio equilibr-lo, isto , distribu-lo racionalmente. A deciso tardia no
serve. A Constituio do Brasil garante no s o direito de amplo acesso jurisdio, mas
o conseqente direito pronta resposta do Judicirio s demandas que lhe so
endereadas.
323

E, voltado a este consenso, mostra-se evidente o hercleo esforo legislativo
com o escopo de atingir a to propalada e defendida efetividade processual.
324

No se pode mais, com efeito, encarar o processo como meio para obstar a
realizao do direito material, ou procrastin-la ao mximo possvel. O fator tempo no
pode ainda servir como principal impeditivo na busca da efetivao da justia.

O processo deve proporcionar aos litigantes todos os meios de defesa
possveis, porm, por bvio este direito de defesa no pode desbordar chicana, ao ardil,
sob pena de se gerar um sentimento de injustia em quem pretende dele servir-se.

323
HOMMERDING, Adalberto Narciso; e MOTTA, Francisco Jos Borges. O tempo do processo e o mito
da verdade: uma reflexo hermenutica sobre a tutela preventiva dos direitos coletivos, in Tendncias
do moderno processo civil brasileiro aspectos individuais e coletivos das tutelas preventivas e
ressarcitrias estudos em homenagem ao jurista Ronaldo Cunha Campos, coord. Ana Paula
Chiovitti, Fernando Rossi, Lcio Delfino e Luiz Eduardo Ribeiro Mouro, Belo Horizonte, Frum,
2008, p. 124.
324
CHIOVITTI, Ana Paula; e NOTARIANO JNIOR, Antonio. Algumas inquietaes acerca dos
embargos de segunda fase aps a lei n. 11.232/2005 e n. 11.382/2006, in Tendncias do moderno
processo civil brasileiro aspectos individuais e coletivos das tutelas preventivas e ressarcitrias
estudos em homenagem ao jurista Ronaldo Cunha Campos, coord. Ana Paula Chiovitti, Fernando
Rossi, Lcio Delfino e Luiz Eduardo Ribeiro Mouro, Belo Horizonte, Frum, 2008, p. 141.
118
Deve haver responsabilidade e responsabilizao das partes na conduo do
processo. Responsabilidade de no invocar teses ou manejar meios para, apenas, empurrar
o que ser inevitvel. E responsabilizao por quem o fizer.

com lastro neste entendimento que Roberto Rosas pontifica o dever de
observar o respeito legitimidade da postulao, para que esta no se torne malfica
outra parte, pois, o Estado, tambm, atingido pelo abuso.
325-326

O ponto a ser agora abordado refere-se ao manejo de recursos, bem como
sua legalidade ou seu abuso.

Jlio Csar Bebber expressa que a despeito do sistema legal prever o direito
ao recurso, este no pode ser divinizado. No pelo fato de haver previso recursal que a
parte no poder dele lanar mo. O direito de provocar o reexame da deciso no
absoluto, mas comporta limitaes ticas e de poltica legislativa, sempre com vistas
proteo de interesses legtimos.
327

O Cdigo de Processo Civil brasileiro, no artigo 14, III, impe como dever
das partes no formular pretenses destitudas de fundamentos; e, neste mesmo passo, o
artigo 17, VII, reputa litigante de m-f quem interpe recurso manifestamente
protelatrio.

Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery, comentando estas
normas, sustentam que o direito de recorrer constitucionalmente garantido aos litigantes;

325
ROSAS, Roberto. Abuso de direito e dano processual, in Juriscvel do STF, v. 10, n. 118, 1982, p. 21.
326
Neste sentido, tambm, j houve pronunciamento do Tribunal de Justia de So Paulo, em julgado de
onde se extrai o seguinte excerto: (...) Impe-se diferenciar o intocvel direito, constitucionalmente
assegurado, ao duplo grau de jurisdio, do abuso do direito de recorrer, que como todo abuso,
condenvel e deve ser reprimido e, caracterizado o intuito manifestamente protelatrio, de rigor a
apenao por litigncia de m-f, com fulcro nos artigos 17, IV, V, VI e VII, c/c art. 18, caput, do
Cdigo de Processo Civil. (...) (TJ-SP, 25 Cmara de Direito Privado, Apel. n. 1.173.646-0/00,
rel. Des. Felipe Ferreira, j. 1.12.2008).
327
BEBBER, Jlio Csar. Abuso do direito de recorrer, in Sntese Trabalhista, v. 12, n. 143, Porto Alegre,
2001, p. 126.
119
porm, o abuso deste direito no pode ser tolerado pelo sistema.
328-329
Deveras, o uso
imoderado e injustificado do direito de recorrer no s retarda a prestao jurisdicional a
que tem direito o cidado, como tambm desrespeita a lealdade um dos postulados tico-
jurdicos do direito processual.
330

Como alerta Humberto Theodoro Jnior, o processo no produto apenas
da atividade do juiz. O resultado da prestao jurisdicional gerado pelo esforo conjunto
de todos os sujeitos processuais, inclusive, pois, do autor e do ru. E continua o jurista
indicando que o mesmo padro de conduta h de ser observado pelas partes e pelos
advogados.
331

Asseveram Theotonio Negro e Jos Roberto Ferreira Gouva que o
advogado no tem o direito de procrastinar o andamento do feito. No tem o direito de
criar incidentes, de sonegar provas, de dificultar a apreciao, a distribuio da justia. O
advogado um auxiliar da justia, no um inimigo dela. Ele est para servir a algo mais
alto do que o cliente: a Justia. Pode at perder uma causa, mas no pode perder a sua tica
profissional. Ganhar tempo indevidamente contra a tica profissional.
332

Contra o arsenal recursivo posto ao talante da parte litigante, Jorge de
Oliveira Vargas chega a aduzir que o Poder Judicirio fora criado para proteger a m-f, a

328
329
Tambm aqui a posio da jurisprudncia: o abuso do direito de recorrer - por qualificar-se como prtica
incompatvel com o postulado tico-jurdico da lealdade processual - constitui ato de litigncia
maliciosa repelido pelo ordenamento jurdico, especialmente nos casos em que a parte interpuser
recurso manifestamente inadmissvel ou infundado, ou, ainda, quando dele se utilizar com intuito
evidentemente protelatrio, hipteses em que se legitimar a imposio de multa (RTJ 173/341).
330
SAAD, Eduardo Gabriel. Abuso do direito no processo civil, in Revista LTr: Suplemento Trabalhista,
v. 36, n. 58, So Paulo, p. 315.
331
f Papel do juiz, in Revista Autnoma de Processo, Curitiba, Mtodo, 2006, p. 111.
332
NEGRO, Theotonio e GOUVA, Jos Roberto Ferreira. Cdigo de Processo Civil e legislao
processual em vigor, 39 ed., So Paulo, Saraiva, 2007, p. 143.
120
litigncia temerria, premiar a inadimplncia, bem como que os juzes de direito so meros
instrumentos desta aparente perversidade.
333

Nesta concepo, mister conciliar-se o direito de recorribilidade das
decises judiciais frente represso ao seu abuso. E, para tanto, conceituar o abuso tarefa
que se mostra necessria, apesar de, com maior profundidade, salientarmos que este item
voltar a ser discutido. Neste sentido, o professor Silvio Rodrigues aduzia que o abuso do
direito consiste em um procedimento do titular do direito que, ao exerc-lo leviana,
imprudente, negligente, causa prejuzo a outrem, da derivando sua obrigao de reparar.
334

Assim, dentro do tema do direito de recorrer, dele abusar aquele que,
detendo a prerrogativa abstrata de interpor recurso contra determinado pronunciamento
judicial, assim o fizer de forma ilegtima, sem fundamento ou com malcia, objetivando
atrapalhar o trmite regular do processo.

Com igual entendimento, Helena Najjar Abdo sustenta que se pode dizer
que o sujeito age abusivamente para alcanar outros fins que no aqueles normalmente
previstos para o respectivo meio ou instrumento utilizado. Um dos exemplos mais comuns
que se encontra na jurisprudncia a interposio de recurso com finalidade meramente
protelatria.
335

Rui Stoco afirma que no plano das relaes em juzo, o comportamento
tico condio primeira estabelecida no art. 14. O dever de lealdade exigido das partes,
dos seus procuradores e do prprio juiz e membro do Ministrio Pblico. Isto porque a
lealdade uma das faces da boa-f. a transparncia e a sinceridade. No se exterioriza

333
VARGAS, Jorge de Oliveira. Recursos: direito ou abuso de direito? Uma proposta de reforma do
sistema, in Revista Ajuris, v. 20, n. 57, Porto Alegre, 1993, p. 100.
334
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil - Responsabilidade Civil, vol. 4, 2 ed., So Paulo, Saraiva, 1977,
p. 49.
335
121
apenas no princpio da lealdade processual, mas na lealdade com o dever de realizar o
justo, com a pacificao social, com a harmonizao.
336

No obstante o emprego de expresses genricas, tais como exerccio
irregular, abuso, excesso, de se entender que o direito exercido abusivamente, por
definio, pressupe que o agente atue dentro dos limites objetivos da norma, porm,
desviando-se dos fins econmicos e sociais perseguidos pela regra legal. neste sentido
que a teoria do abuso do direito ganha autonomia, buscando um nicho prprio, distinto
daquele reservado teoria dos atos ilcitos.
337

Impende ratificar que o reconhecimento do ilcito processual e a imposio
da sano respectiva no esto relacionados com o resultado do processo, nada impedindo
que o vencedor da contenda seja apenado em razo de litigncia de m-f.
338

H decises que sustentam que a interposio de recursos manejados contra
orientao jurisprudencial consolidada enseja a imposio de multa de litigncia de m-f,
dada a proteo segurana jurdica e celeridade processual que se visa resguardar.

Defendem que a parte sabedora de que ser sucumbente naquela lide, pois que as decises
dos tribunais mostram-se afinadas, e interpe recurso ainda assim, somente propiciar a
procrastinao da demanda, e, portanto, ensejaria a imposio de pena.
339-340
Sustentamos
posio diversa em item anterior.

336
STOCO, Rui. Abuso do direito e m-f processual. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2002, p. 53.
337
SOUZA, Luiz Sergio Fernandes de. op. cit., p. 72.
338
339
Com tal entendimento vislumbra-se aresto do Supremo Tribunal Federal, com a seguinte ementa:
RECURSO. Agravo Regimental. Jurisprudncia assentada sobre a matria. Argumentao velha
Carter meramente abusivo. Litigncia de m-f. Imposio de multa. Aplicao do art. 557, 2, CC.
arts. 14, II e III, e 17, VII, do CPC. Quando abusiva a interposio de agravo, manifestamente
inadmissvel ou infundado, deve o Tribunal condenar o agravante a pagar multa ao agravado (STF,
1 Turma, RE-AgR 278.980-RS, rel. Min. Cezar Peluso, j. 5.10.2004).
340
O Tribunal de Justia de So Paulo tambm manifestou igual entendimento no seguinte julgado: (...).
LITIGNCIA DE M-F - Caracterizao - Planos econmicos. Diferena de rendimentos -
Insistncia da casa bancria recorrente em teses h muito superada nos tribunais estaduais e nas Cortes
Superiores - Abuso do direito de recorrer, com interposio de recurso manifestamente protelatno do
dever de satisfazer o crdito do consumidor (art. 17, inc. VII do CPC) - Condenao da casa bancria
apelante s penas por litigncia de m-f de ofcio. Art. 18 do CPC. Multa de 1% sobre o valor
atualizado da causa e indenizao do poupador em quantia correspondente a 20% sobre a mesma base
122
Mas imperioso destacar que, para caracterizao da litigncia de m-f
fundada na deduo de pedido ou defesa contrrios a entendimento jurisprudencial
pacificado necessrio que reste evidenciado o intuito de meramente procrastinar ou
estender de forma indevida a durao regular do processo. Neste passo, no ser
configurada a m-f se houver uma abordagem direta contra a tese vigente, havendo
pronunciamento claro sobre a inteno de alterar o entendimento dominante.

Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery
341
lecionam que o
recurso manifestamente infundado quando o recorrente tiver a inteno deliberada de
retardar o trnsito em julgado, por esprito procrastinatrio;
342-343
ou quando apresenta
recurso destitudo de fundamentos ou sem as razes do inconformismo; ou, ainda, quando
as razes so contrrias s orientaes doutrinrias ou jurisprudenciais.

Tambm a jurisprudncia j reconheceu a litigncia de m-f na tentativa da
parte querer rediscutir fatos acobertados pelo manto da coisa julgada material, em total
afronta ao artigo 467 do Cdigo de Processo Civil.
344
Reconhece-se ainda o abuso quando
o litigante afirma fatos contrrios queles tidos como incontrovertidos nos autos.
345

de clculo (...) (TJ-SP, 19 Cmara de Direito Privado, Apel. n. 7.261.479-8/00, rel. Des. Ricardo
Negro, j. 9.1.2009).
341
342
Com este entendimento segue aresto do Pretrio Excelso: MULTA E EXERCCIO ABUSIVO DO
DIREITO DE RECORRER. O abuso do direito de recorrer - por qualificar-se como prtica
incompatvel com o postulado tico-jurdico da lealdade processual - constitui ato de litigncia
maliciosa repelido pelo ordenamento positivo, especialmente nos casos em que a parte interpe
recurso com intuito evidentemente protelatrio, hiptese em que se legitima a imposio de multa. A
multa a que se refere o art. 557, 2, do CPC, possui funo inibitria, pois visa a impedir o exerccio
abusivo do direito de recorrer e a obstar a indevida utilizao do processo como instrumento de
retardamento da soluo jurisdicional do conflito de interesses. Precedentes (STF, 2 Turma,
RE-AgR n. 393.175-0-RS, rel. Ministro Celso de Mello, j. 12.12.2006, DJU 2.2.2007).
343
Tambm aqui entendimento do Tribunal de Justia de So Paulo: (...) LITIGNCIA DE M-F
CARACTERIZADA. Agravante que abusa do direito de recorrer, valendo-se do recurso com mero
intuito procrastinatrio. Aplicao, de ofcio, dos art. 17, inc. VII; art. 18, 2; e, art. 557, 2, todos
do Cdigo de Processo Civil (...) (TJ-SP, 37 Cmaras de Direito Privado, Ag.Inst. n. 7.288.135-5/00,
rel. Des. Eduardo Almeida Prado Rocha de Siqueira, j. 1.12.2008).
344
Neste sentido: MANDATO. PRESTAO DE CONTAS. 1. A matria j coberta pela coisa julgada no
pode ser rediscutida em juzo, conforme inteligncia do art. 467 do CPC. 2. No h que se falar em
violao do princpio da correlao entre o pedido deduzido na exordial e a sentena emanada, quando
o juiz decide a lide observando os ditames estabelecidos pelos artigos 128 e 460 do Cdigo de
Processo Civil. 3. Na fixao da verba honorria dever o juiz garantir condigna e justa remunerao
do advogado da parte vencedora. 4. Impe-se diferenciar o intocvel direito, constitucionalmente
assegurado, ao duplo grau de jurisdio, do abuso do direito de recorrer, que como todo abuso,
123

E no h que se falar em escusa dos rgos da Administrao Pblica das
respectivas sanes pela litigncia de m-f, afastando-se as teses de que o prprio povo
seria responsabilizado caso a multa fosse imposta, ou do dever legal de recorrer das
decises judiciais desfavorveis.
346-347
Quando figurar como parte, devem ser
responsabilizados como qualquer outro que abuse do direito de recorrer.

Alis, cedio que so os rgos pblicos quem mais abusam do tempo do
processo, seja pelo uso indiscriminado de recursos, seja na fase executiva, retardando, ao
mximo possvel, o pagamento dos respectivos precatrios. Em pesquisa realizada pelo
Tribunal de Justia e Faculdade Getlio Vargas, restou comprovado que a Fazenda Pblica
responsvel por 75% do volume de demandas pendentes no Brasil.

Contudo, o caso mais emblemtico de manejo de recurso abusivo, e cujo
reconhecimento tem maiores ocorrncias, incide nas oposies de embargos de declarao,
a teor do que dispe o pargrafo nico do artigo 538 do Cdigo de Processo Civil.
Realmente, dada a suspenso do prazo legal estatuda pela norma em comento, muito

condenvel e deve ser reprimido e, caracterizado o intuito manifestamente protelatrio, de rigor a
apenao por litigncia de m-f, com fulcro nos artigos 17, IV, V, VI e VII, c/c art. 18, caput, do
Cdigo de Processo Civil. Recurso do ru improvido. Recurso do autor provido em parte (TJ-SP, 25
Cmara de Direito Privado, Apel. n. 1.173.646-0/00, rel. Des. Felipe Ferreira, j. 1.12.2008).
345
Cf. RJEsp 3/217.
346
Com tal entendimento, assim se manifesta Eduardo Gabriel Saad: De uns tempos a esta parte, nos
pronunciamentos dos membros da Corte Suprema e, tambm, dos do Superior Tribunal de Justia,
vimos observando sinais muito claro da irritao de seus ilustres membros com os rgos da
administrao direta e indireta que insistem em servir-se de todo o arsenal de recursos, embora
sabendo, de antemo, que a deciso final, em sintonia com remansosa jurisprudncia, lhes ser
desfavorvel (op. cit., p. 315).
347
Processo civil - Embargos declaratrios manifestamente protelatrios - Discusso sobre possibilidade de
aplicao de multa processual a ente pblico (INCRA) - art. 538, pargrafo nico, do CPC - abuso do
direito de recorrer. (...).Em que pese a existncia de precedentes e posicionamento no sentido da
impossibilidade de se condenar o ente pblico ao pagamento de multa, por litigncia de m-f ou por
recurso manifestamente abusivo, uma vez que no se poderia obrig-lo a tanto porque isento de todo
e qualquer tipo de custas processuais, no se h de coadunar com esta posio, pois custas
processuais no se confundem de modo algum com o carter penalizante e educador da multa
processual (...) (STJ, 2 Turma, EDcl. no AgRg. no REsp n. 908.224-PB, rel. Ministro Humberto
Martins, DJU 15.2.2008, p. 84).
124
comum o manejo de tal recurso com o nico propsito de procrastinar, em total ofensa ao
dever de lealdade.
348

de se ressaltar que h previso de multa de um por cento (1%) sobre o
valor da causa quando manifestamente protelatrios os embargos e, no caso de sua
reiterao, a multa elevada a at dez por cento (10%), condicionando, ainda, o pagamento
da multa cominada pelo abuso, como condio para a interposio de outros recursos pela
parte que sofrer a punio, tudo como meio a desestimular a adoo de tais prticas
indesejveis. ( nico do art. 538, Cdigo de Processo Civil)

Gilson Delgado Miranda explica inexistir inconstitucionalidade nesta
exigncia de previamente exigir-se o pagamento das multas, pois o intuito do preceito
legal, alm de homenagear o princpio da celeridade, punir o litigante de m-f,
desanimando-o de novamente adotar tais tticas.
349

comum, ainda, a oposio de sucessivos embargos declaratrios,
noticiando o inescondvel intento da parte em procrastinar o feito.
350-351

Noutro sentido, como escape para os litigantes poderem manejar seus
recursos de maneira lcita e tica, com vistas ao seu direito constitucional de ampla defesa,

348
349
MIRANDA, Gilson Delgado. Cdigo de Processo Civil Interpretado, coord. Antonio Carlos Marcato, So
Paulo, Atlas, 2004, p. 1.600.
350
Verifica-se tal afirmao em inmeros arestos do Superior Tribunal de Justia, em especial no seguinte:
PROCESSUAL CIVIL. PETIO. DECISO DA QUINTA TURMA DESTA CORTE.
ALEGADA IRREGULARIDADE NA BAIXA IMEDIATA DOS AUTOS. NO-OCORRNCIA.
ABUSO DO DIREITO DE RECORRER. 1. A Quinta Turma desta Corte determinou a baixa imediata
do Resp n 378.450 e aplicou multa Embargante pelo intuito procrastinatrio do feito, tendo em vista
a oposio sucessiva de quatro embargos de declarao (...) (STJ, Corte Especial, AgRg. na Pet. n.
3.696-MG, rel. Ministro Edson Vidigal, in RSTJ, vol. 198, p. 52).
351
Vide ainda: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAO SUCESSIVOS. CARTER
MERAMENTE PROTELATRIO. APLICAO DA MULTA DO ART. 538, PARGRAFO
NICO, DO CPC. 1. O embargante ope sucessivos embargos declaratrios, mas no indica qualquer
fundamento apto a configurar a alegada omisso. Objetiva, no ltimo deles, manifestao da Corte a
respeito de matria j apreciada nos aclaratrios anteriores (STJ, 1 Seo, EDcl. nos EDcl. nos
EDcl. no AgRg. nos EREsp n. 491.471-SC, rel. Ministro Teori Albino Zavascki, DJU 11.10.2004,
p. 221).
125
o Superior Tribunal de Justia editou a smula de n. 98, cujo verbete possibilita o manejo
de embargos de declarao, com fins de prequestionamento para posterior interposio dos
recursos extraordinrio e especial, sem que tal ato possa ser visto como abusivo e ensejar a
imposio da multa ao litigante de m-f.

Ora, como sabido, os Tribunais Superiores firmaram o entendimento de
que a questo no ventilada (prequestionada) nas instncias inferiores no enseja a
interposio dos recursos especial/extraordinrio, sendo necessrio, por vezes, induzir o
tribunal estadual a manifestar-se acerca de determinada questo, para, ento, a assim,
manejar aqueles recursos.

Para tanto, mostra-se lcito e necessrio, tambm em algumas situaes,
opor embargos de declarao, justamente para propiciar a apreciao da matria. Ocorre
que, com receio de serem tidos por litigantes de m-f, muitas vezes, os litigantes deixam
de opor os declaratrios para ilidir possvel aplicao de sano processual, quando se
mostra razovel a tese da parte. Obviamente, nestes casos, no h falar em conduta abusiva
ou antitica. E, nesta esteira, a smula de n. 98 do Superior Tribunal de Justia solucionou
o problema.

Outro entrave, entretanto, surge para os litigantes, seus embargos de
declarao, em algumas vezes, rende ensejo ao verbete sumulado, o que no daria azo
aplicao da sano processual, contudo, pode no ser este o entendimento do magistrado
relator do recurso interposto.

E, sob este prisma, deve-se deixar bem clara a inteno de
prequestionamento dos embargos de declarao a serem opostos e, obviamente, sustentvel
a tese defendida, para, ento, ter valia a smula em questo. Por certo, a parte que no cria
entraves ao normal tramitar do processo, no poder ser tida como litigante de m-f,
unicamente por tentar abrir o caminho para a subida de seus recursos
extraordinrio/especial.

126
Lembra Honildo Amaral de Mello Castro que, atualmente, a mesma regra
pode ser verificada diante da nova sistemtica processual conferida aos agravos de
instrumento, j que h o artigo 527, I do Cdigo de Processo Civil, e o relator poder
liminarmente negar seguimento ao agravo se verificada ser este manifestamente
inadmissvel, improcedente, prejudicado ou em confronto com a smula ou jurisprudncia
dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior.
(artigo 557 do Cdigo de Processo Civil).
352

352
CASTRO, Honildo Amaral de Mello. Abuso do direito e a litigncia de m-f no novo agravo,
in Revista dos Tribunais, v. 5, n. 19, So Paulo, 1997, p. 132.
127
CAPTULO XV HIPTESE DE VIOLAO DA BOA-F NO
DIREITO PROCESSUAL CIVIL BRASILEIRO

1. Dolo Processual

O ordenamento jurdico brasileiro pautou como dever das partes proceder
com lealdade e boa-f, considerados estes como princpios ticos dos litigantes em juzo.
Consoante destaca Vicente Greco Filho, a lei processual impe a uma postura
essencialmente tica dos litigantes e aos seus representantes judiciais, de sorte a inst-los,
sob a ameaa das sanes especificadas nos subseqentes arts. 16, 17 e 18, a cooperar com
a celeridade do procedimento e com a atuao do rgo jurisdicional na aplicao do
direito.
353

Isto porque o processo no um jogo de esperteza, mas instrumento tico
da jurisdio para a efetivao dos direitos de cidadania.
354-355

Este dever tico, visto sob o enfoque das condutas das partes, contrape-se
inteno malvola, desamparada de qualquer utilidade prtica ou til e com propsito
nico de tumultuar o normal trmite processual da demanda. Caracteriza, assim, o dolo
processual a inteno deliberada e consciente de tumultuar, retardar ou prejudicar o
andamento regular do processo e/ou a entrega da tutela jurisdicional

Adverte Stefano Costa que a doutrina moderna tem tentado afastar a antiga
distino romana feita entre dolus bonus (compreendido como a astcia, a sagacidade sem

353
GRECO FILHO, Vicente. Represso ao dolo processual: o novo artigo 14 do Cdigo de Processo Civil,
in Revista dos Tribunais, v. 91, n. 798. So Paulo, 2002, p. 66.
354
STJ, 4 Turma, REsp n. 65.906, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 25.11.1997, DJU 02.03.1998,
p. 93.
355
No mesmo sentido: O ordenamento jurdico brasileiro repele prticas incompatveis com o postulado
tico-jurdico da lealdade processual. O processo no pode ser manipulado para viabilizar o abuso de
direito, pois essa uma idia que se revela frontalmente contrria ao dever de probidade que se impe
observncia das partes. O litigante de m-f trata-se de parte pblica ou de parte privada deve ter
a sua conduta sumariamente repelida pela atuao jurisdicional dos juzes e dos tribunais, que no
podem tolerar o abuso processual como prtica descaracterizadora da essncia tica do processo
(STF, 2 Turma, Emb.Decl. n. 246.564-0, rel. Min. Celso de Mello, j. 19.10.1999, in RTJ 270/72).
128
haver a vontade de enganar) e dolus malus, tendo em vista que o dolo, entendido como fato
ilcito, inteno malvola, somente comporta a noo de dolus malus.
356

O artigo 17 do Cdigo de Processo Civil, em seus sete incisos, caracteriza a
litigncia de m-f da parte que: (i) deduzir pretenso ou defesa contra texto expresso de
lei ou fato incontroverso; (ii) alterar a verdade dos fatos; (iii) usar do processo para
conseguir objetivo ilegal; (iv) opuser resistncia injustificada ao andamento do processo;
(v) proceder de modo temerrio em qualquer incidente ou ato do processo; (vi) provocar
incidentes manifestamente infundados ou (vii) interpuser recurso com intuito
manifestamente protelatrio.

Contudo, o dolo processual no se encerra no conceito de litigncia de m-
f, embora este seja o instituto com a maior abrangncia dentre aqueles que o compe. A
nosso ver, o dolo processual pode ser visto como gnero, do qual so espcies a litigncia
de m-f, os atos atentatrios dignidade da Justia, os atos atentatrios dignidade da
jurisdio e o abuso do direito processual.

Todos estes institutos evidenciam uma conduta antitica da parte, cada qual
atingindo bens ou interesses diversos e causando diferentes tipos de prejuzos. Contudo,
todos podem ser agrupados num nico segmento dentro da sistemtica de represso aos
abusos cometidos no processo.

Celso Hiroshi Ocohama, tambm reconhece o dolo processual na litigncia
de m-f, estendendo o primeiro conceito, no entanto, tambm a outros casos que refogem
ao mbito taxativo da regra do artigo 17 do Cdigo de Processo Civil. O autor, alis, cita
hipteses de atos que podem consubstanciar abuso de direito (nas hipteses de abuso do
direito de defesa), atos atentatrios dignidade da justia praticado pelo devedor no
processo de execuo (na hiptese do artigo 600 do Cdigo de Processo Civil).
357

356
COSTA, Stefano. O dolo processo em matria civil e penal, 2 ed., trad. Larcio Laurelli, So Paulo,
Paulistanajur, 2005, p. 85.
357
IOCOHAMA, Celso Hiroshi. Litigncia de m-f e lealdade processual, Curitiba, Juru, 2006, p. 209-
211.
129
Com posio semelhante, Cndido Rangel Dinamarco afirma que tm-se
por contrrias ao princpio da boa-f as condutas caracterizadas como litigncia de m-f,
atos atentatrios dignidade da Justia e o abuso de direito no processo.
358

Convm, ento, analisar, ainda que sucintamente, por ora, os casos em que
se vislumbrar o dolo processual.

As partes, no processo, podem exercitar diferentes posies jurdicas
subjetivas: direitos, deveres, faculdades ou nus. O dolo processual, neste prisma, ofende
todas estas posies jurdicas subjetivas das partes em Juzo.

Assim, como se disse acima, o dolo processual como gnero subdivide-se
em diversas espcies (litigncia de m-f, os atos atentatrios dignidade da Justia, os
atos atentatrios dignidade da jurisdio e o abuso do direito processual). Cada um destes
institutos em anlise ataca uma diferente posio jurdica subjetiva.

Parece necessrio, neste contexto, o estudo global do dolo processual, para,
depois, a anlise pormenorizada de cada uma de suas espcies.

Constitui o dolo processual ardil capaz de desviar o pronunciamento justo
da deciso de mrito.
359
Traduz-se ela no artifcio, na maquinao e outras condutas
enganosas, capazes de retirar da parte contrria o direito de produzir elementos
probatrios, atentando contra os princpios do contraditrio e da ampla defesa e
comprometendo o convencimento do magistrado.
360

O dolo processual , assim, o mecanismo do qual a parte se utiliza com
inequvoco propsito de apenas protelar uma soluo a ser dada em um determinado
processo judicial, ou ainda provocar a distoro da viso judicial a ser pronunciada no caso

358
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil, vol. II, 5 ed., So Paulo,
Malheiros, 2004, p. 261.
359
AZEVEDO, Pedro Ubiratan Escorel de. Meios processuais de desconstituio da coisa julgada e de seus
efeitos, in http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/regulariza2/doutrina911.html.
Acesso em 25.03.2009.
360
TJ-DF, 2 Cmara Cvel, Ao Rescisria n. 20070020051520, rel. Des. Gilberto de Oliveira,
DJU 19.3/2009, p. 60.
130
concreto. No h utilidade no ato ou na medida invocada, seno causar tumulto marcha
processual, prejudicando ou emulando a parte contrria.

Para Valentino Aparecido de Andrade, o dolo representa uma violao
consciente a um dever jurdico, que se manifesta independentemente da inteno de
prejudicar a parte adversria.
361

Portanto, podemos considerar que o dolo processual o revs da lealdade e
da boa-f, da lisura de procedimento, enfim, instituto contrrio tica no processo.
Segundo Stefano Costa, o campo de ao do dolo processual necessariamente cai sobre
alguns dos momentos da relao jurdica processual que se instaurou entre as partes e o
juiz, e tem como objetivo a corrupo dos elementos que a mesma relao est
desenvolvendo.
362

J se decidiu haver dolo processual na hiptese em que a parte omite,
deliberadamente, o endereo do ru, objetivando a sua citao por edital, dificultando sua
atuao no processo, e evidenciando m-f e deslealdade.
363
Contudo, noutro sentido, j se
entendeu que a comprovao de dolo processual se d pela resistncia injustificada ao
desenvolvimento regular da marcha processual, e, uma resistncia recursal, ainda que
desarrazoada, mas que se atm aos limites do princpio do contraditrio, no constitui
litigncia de m-f.
364

Em todos os casos, verifica-se que o dolo processual apenas serviu para
dificultar a prestao da tutela jurisdicional, seja protelando a deciso final seja
embaralhando a viso do caso concreto na busca da verdade almejada. No primeiro caso
supra delineado, o prprio autor da ao procurou valer-se de expediente processual
ardiloso para reconhecer um seu eventual direito litigioso. J na segunda situao, o ru
quem se porta de modo a dificultar a prestao da jurisdio pelo Estado. No importa o

361
ANDRADE, Valentino Aparecido. Litigncia de m-f, So Paulo, Dialtica, 2004, p. 102.
362
COSTA, Stefano. op. cit., p. 91.
363
Neste sentido: TJ-PA, 1 Grupo de Cmaras, Ao Rescisria n. 66.980-5, rel. Des. Denise Martins
Arruda, DJE 4.9.1998.
364
TJ-SC, Apel. n. 1997.010801-0, rel. Des. Trindade dos Santos, j. 20/10/1998.
131
plo processual da parte na demanda, havendo, alm disso, variadas causas que
evidenciam e caracterizam o dolo processual.

A deslealdade aqui tomou vistas claras na atuao das partes: apenas
objetivou-se o prejuzo parte contrria, sem que houvesse tal necessidade no plano
processual.

Traadas, assim, as caractersticas bsicas do dolo processual, faremos o
estudo pormenorizado de cada um dos institutos em que aquele se decompe: litigncia de
m-f, atos atentatrios dignidade da Justia, atos atentatrios dignidade da jurisdio e
abuso do direito processual.

1. 1. Litigncia de m-f

A litigncia de m-f, como espcie de dolo processual, instituto dele
derivado, exigindo da parte atitude que se adeque quelas previstas no artigo 17 do Cdigo
de Processo Civil. Para Ada Pellegrini Grinover, as sanes previstas tm o objetivo de
punir a parte que praticara ato ofensivo ou desrespeitoso ao Poder Judicirio.
365

Na acepo de Brunela Vieira de Vincenzi, a litigncia de m-f instituto
destinado pelo Cdigo de Processo Civil a coibir a chicana, a lide temerria.
366

Segundo leciona a doutrina, os casos de litigncia de m-f esto descritos,
em rol taxativo, no artigo 17 do Cdigo de Processo Civil, de modo que no se pode
aumentar tais hipteses.
367-368
As normas legais que imputam uma sano devem ser

365
GRINOVER, Ada Pellegrini. Paixo e morte do contempt of court brasileiro, in Direito processual:
inovaes e perspectivas, coord. Eliana Calmon e Uadi Lammgo Bulos, So Paulo, Saraiva, 2003,
p. 3.
366
367
Neste sentido: NERY JNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. op. cit., p. 213; BEDAQUE,
Jos Roberto dos Santos. op. cit., p. 92.
368
Neste sentido, tambm a jurisprudncia: FALNCIA - Incidente de Prestao de contas do
Administrador Judicial - Procedncia para julgar boas as contas apresentadas - Remunerao que no
se mostrou excessiva, vista dos inmeros processos contra a falida (mais de 500) - Aquisio do
maquinado que se mostrou justificada pelo mesmo motivo - Contadoria aponta correo do relatrio
do Administrador com os documentos apresentados - Condenao do apelante em litigncia de m-f -
132
interpretadas de modo restritivo, no possibilitando qualquer interpretao elstica dos
conceitos previamente definidos na norma de regncia, sob pena de se causar insegurana
jurdica, afinal, as partes no podero saber, com certeza, se determinada conduta poder
ser analogicamente comparada quela sancionada pela norma jurdica.
369

Quanto extenso s partes contra quem pode ser reconhecida a litigncia
de m-f, Pontes de Miranda sustenta que a sano pode ser imputada parte que pede ou
tenha de responder, a exemplo do autor, reconvinte, terceiro embargante, a quem a lei d o
direito de recurso, quele que se apresentou como detentor do direito. Alm destes,
qualquer autor nos processos acessrios, o que pede a homologao de sentena
estrangeira, o que suscita conflito de jurisdio, o que interpe recurso extraordinrio,
dentre outras hipteses.
370

Celso Hiroshi Iocohama adverte que o termo litigncia, na expresso
litigncia de m-f, pressupondo uma lide, no deve, ser vista sob os olhos da construo
carnellutiana, vinculada ao conflito de interesses, o que limitaria o instituto e seu
conceitos s demandas contenciosas, o que no verdadeiro.
371

O instituto em anlise deve ser analisado em todos os tipos de
procedimentos, contenciosos ou de jurisdio voluntria, impingindo s partes ou terceiros
intervenientes a sano cominada pelo artigo 18 do Cdigo de Processo Civil.

Valentino Aparecido de Andrade opina no sentido de que a litigncia de
m-f encontra relevo no dolo, como representao consciente de violao de um dever
jurdico, o dever de lealdade, independentemente da inteno de prejudicar a parte

Descabimento - Conduta que no se enquadra em nenhuma das hipteses previstas no artigo 17 do
CPC (rol taxativo) - Deciso mantida - Recurso improvido (TJ-SP, 8 Cmara de Direito Privado,
Apel. n. 4960254200, rel. Des. Salles Rossi, j. 6.6. 2008).
369
neste sentido a lio de Miguel Reale, quando afirma que o que caracteriza a sano jurdica a
predeterminao e organizao. Alis, segundo o saudoso jurista, tudo no Direito obedece a esse
princpio da sano organizada de forma predeterminada. A existncia mesma do Poder Judicirio,
como um dos trs poderes fundamentais do Estado, d-se em razo da predeterminao da sano
jurdica (Lies preliminares de direito, 23 ed., So Paulo, Saraiva, 1996, p. 74-75).
370
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, tomo I, 5
ed., Rio de Janeiro, Forense, 1996, p. 406.
371
IOCOHAMA, Celso Hiroshi. op. cit., p. 152-153.
133
adversria. Para o autor, a litigncia de m-f no pode abarcar a figura da culpa, ainda que
se trate de culpa grave.
372

Joo Batista Lopes sustenta que a litigncia de m-f coaduna-se ao dolo
processual, e comporta responsabilidade subjetiva da parte, e, alm disso, contrapondo-se
ao autor anterior, caracteriza-se pela inteno de prejudicar a parte adversria.
373-374

Donaldo Armelin, alis, ao conceituar a responsabilidade jurdica, afirma
com propriedade que est ela vinculada, em regra, violao de uma norma, embora
possa eventualmente emergir sem esse resultado, acrescentando logo a seguir: nosso
sistema jurdico ainda privilegia a necessidade de culpa para que a responsabilidade se
caracterize, mas, dada a insuficincia dessa concepo para resolver todos os problemas
emergentes da sociedade moderna, a responsabilidade objetiva passou a ser admitida em
alguns segmentos do vigente ordenamento jurdico nacional.
375

Assevera ainda Rui Stoco que tanto a fraude como a m-f tm o dolo
como pressupostos e atributo. O elemento subjetivo fundamental para a caracterizao da
m-f processual, da fraude processual e do abuso do direito de estar em juzo.
376

A jurisprudncia, no obstante alguma divergncia, quedou-se pelo
entendimento de que necessria a presena do dolo para caracterizar a litigncia de m-
f, confirmando a tese da responsabilidade subjetiva da parte.
377-378

372
ANDRADE, Valentino Aparecido de. Litigncia de m-f, So Paulo, Dialtica, 2004, p. 102-103.
373
LOPES, Joo Batista. O juiz e a litigncia de m-f, in Revista dos Tribunais, v. 86, n. 740, So Paulo,
1997, p. 129.
374
NERY JNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade, op. cit., p. 213, comungam da mesma opinio
acerca da imputao de danos parte adversa.
375
ARMELIN, Donaldo. Responsabilidade objetiva no Cdigo de Processo Civil, in Processo civil: estudo
em comemorao aos 20 anos de vigncia do Cdigo de Processo Civil, coord. Jos Rogrio Cruz e
Tucci, So Paulo, Saraiva, 1995, p. 79-80.
376
377
Neste sentido: Reclamao julgada prejudicada, sem que sobrevenha oportunidade para a decretao da
litigncia de m-f, reclamada pela agravada. Inexistncia, alm disso, de vestgio de dolo ou prejuzo
processual capazes de justificar a cominao. Agravo regimental a que, em conseqncia, negado
provimento (STF, Pleno, Rcl-AgR n. 842-DF, rel. Ministro Octavio Gallotti, DJU 1.12.2000, p. 72).
378
Ainda: (...) A ausncia de dolo exclui a possibilidade de declarao de litigncia de m-f (...) (STJ, 3
Turma, AgRg no REsp n. 645.594-ES, rel. Ministra Nancy Andrighi, DJU 3.2.2009).
134
A litigncia de m-f, como acima aludido, ataca todas as posies jurdicas
subjetivas das partes em Juzo. Segundo depreende-se da regra do artigo 17 do Cdigo de
Processo Civil, a litigncia de m-f ofende tanto o direito objetivo, como os deveres, as
faculdades e os nus.

Importante conceitu-los, ainda que brevemente, um a um.

Segundo Miguel Reale, a faculdade representa uma das formas de
explicitao dos direitos subjetivos, no sentido de dar a destinao que lhe aprouver a
determinado bem ou direito.
379
Segundo o mesmo autor, nus significa uma obrigao que
no devida, mas necessria para a validade do ato pretendido pelo sujeito.
380

James Goldschmidt define nus processual como imperativo do prprio
interesse.
381

Cndido Rangel Dinamarco esclarece que como o melhor e mais
autorizado juiz dos interesses de um sujeito ele prprio, a lei institui nus a cargo de cada
uma das partes, sabendo elas que desempenh-los melhorar suas prprias oportunidades e
negligenci-los significa oferecer oportunidades melhores ao adversrio.
382

Para Marcelo Colombelli Mezzomo, o nus processual no se caracteriza
como uma sano legal direta da parte, porm, se ela no se desincumbir dele, sofrer
prejuzo no plano lgico ou concreto. J o exerccio da faculdade pode trazer vantagem,
mas o no exerccio no significa que haver prejuzo.
383

Jos Maria Rosa Tesheiner afirma que o nus correspondente s situaes
em que a omisso de um ato prejudica o onerado, pois h, alm do nus de provar, o de

379
REALE, Miguel. op. cit., p. 259.
380
REALE, Miguel. op. cit., p. 260.
381
GOLSCHMIDT, James. Derecho procesal civil. trad. Leonardo Prieto Castro. Barcelona, Labor, 1936,
p. 7-9.
382
DINAMARCO, Instituies de Direito Processual Civil, vol. II, 2 ed, Malheiros: So Paulo, 2002, item
1.117.
383
MEZZOMO, Marcelo Colombelli. A antecipao dos efeitos da tutela e a carga dinmica da prova.
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8083. Acesso em 31.03.2009.
135
alegar, o de impulsionar o processo, aquele de preparar o recurso, de exibir documento, de
comparecer audincia, dentre outros.
384

O dever jurdico, na acepo de Hans Kelsen, a obrigao imposta a um
indivduo pela ordem social, e pode ter carter geral (como as leis) ou individual (como as
decises judiciais).
385

J o direito, que pode ser objetivo ou subjetivo, tambm comporta ofensa
pelo dolo processual, atravs da litigncia de m-f. Aqui, no caso, o instituto que pode ser
contrariado o direito subjetivo, j que o direito objetivo alvo do abuso do direito.

Washington de Barros Monteiro definia o direito subjetivo como o poder, as
prerrogativas de que titular uma pessoa, e que visam a conferir efeito jurdico pela regra
de direito.
386

A litigncia de m-f, assim, atinge tais posies jurdicas subjetivas, j que
em todas as suas formas previstas no artigo 17 do Cdigo de Processo Civil, esto
abrangidas como faculdades ou nus processuais.

O inciso I do citado artigo 17 dispe que se considera litigante de m-f
quem deduz pretenso ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso.

A posio jurdica subjetiva malferida pela litigncia de m-f, por parte do
autor o direito subjetivo; e, por parte do ru, o nus.

A litigncia de m-f do autor que intenta ao contra texto expresso de lei
ou fato incontroverso ofende a boa-f e a lealdade processual no que tange ao direito
subjetivo pblico do direito de ao.

384
TESHEINER, Jos Maria Rosa. Situaes subjetivas e processo. Disponvel em:
http://www.tex.pro.br/wwwroot/artigosproftesheiner/situacoessubjetivaseprocesso.htm. Acesso em
3.4.2009.
385
KELSEN, Hans. op. cit., p. 129.
386
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, vol. I, 35 ed., So Paulo, Saraiva, 1997, p. 4.
136
Como j tivemos a oportunidade de salientar anteriormente, o direito de
ao pblico e subjetivo, consagrado constitucionalmente, traduzindo-se, em ltima
expresso, em uma prerrogativa de que titular uma pessoa para conferir efeitos jurdicos
a direito reconhecido pelo ordenamento objetivo.
387

Portanto, abusando o autor deste seu direito subjetivo de propor uma ao
judicial, seja por tal ou qual motivo, mas dissociado de sua finalidade estrutural e
institucional, emergir o dolo processual na modalidade da litigncia de m-f. Repita-se, a
litigncia de m-f cuida do abuso do direito subjetivo, como, no caso, o direito de ao.

Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery sustentam que o
problema situa-se na causa de pedir e no pedido.
388
Jos Roberto Bedaque dos Santos, por
sua vez, afirma que tais ofensas ocorrem quando o autor formula pretenses destitudas de
fundamento, no amparadas pelo ordenamento jurdico.
389

Pontes de Miranda defendia a presuno de que a parte sabia, ou no
poderia desconhecer, que a alegao deduzida no tinha fundamento, partindo do
pressuposto de que qualquer pessoa que tenha de intentar uma ao judicial examina se
tem ou no direito ao bem material postulado.
390

A jurisprudncia j considerou a hiptese de deduo de pretenso contra
texto expresso de lei quando a parte veicula remdio processual sem aludir preveno, j
estando citada em ao conexa.
391
Tambm se considerou abusiva a exigncia de multa de
carter penal em um processo de natureza civil.
392
Ou da parte que pretende honorrios
advocatcios, em sede de Juizado Especial, quando no integralmente vencido o outro
litigante.
393
Ou de quem deduz direito de preferncia em relao negocial de comodato de

387
Da mesma opinio, Miguel Reale: direito subjetivo a possibilidade de exigir-se, de maneira garantida,
aquilo que as normas de direito atribuem a algum como prprio (op. cit., p. 258).
388
389
390
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. op. cit., p. 372-373.
391
JTAERGS 82/269.
392
TJ-SP, 25 Cmara de Direito Privado, Apel. n. 716303000, rel. Des. Amorim Canturia, j.10.6.2005.
393
TJ-RS, 2 Turma Recursal Cvel, Emb.Decl. n. 71001935923, rel. Des. Afif Jorge Simes Neto,
j. 17.12.2008.
137
bem imvel.
394
Ou, ainda, postulando por incidncia de juros com taxa acima da
legalmente permitida.
395

Cndido Rangel Dinamarco alude que tais condutas podem ocorrer na
propositura da demanda, na resposta, ou ao longo do processo.
396
Alis, o mesmo autor
adverte que este inciso I deve ter alguma margem de tolerncia, j que nem sempre as leis
so dotadas de tanta clareza ou preciso que afaste interpretaes destoantes, dadas pela
doutrina ou pela jurisprudncia.
397

Pontificam Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery que os fatos
incontroversos no so apenas aqueles afirmados por uma parte e no contestados pela
outra, luz do artigo 334, II e III, mas, tambm, aqueles fatos caracterizados pela
impossibilidade de desconhecimento pela parte que o alega.
398

J a segunda hiptese do inciso I do artigo 17 do Cdigo de Processo Civil
prev o abuso do ru quanto ao seu direito de defesa, para no ver contra si encampados os
efeitos da revelia (art. 319), obviamente com as excees legais, como a presuno da
verdade acerca dos fatos narrados na pea inicial, e tambm a dispensa de intimaes
futuras.
399

So vislumbrveis entendimentos jurisprudenciais atentando m-f do ru
que baseia sua defesa em documento por ele mesmo juntado aos autos do processo, mas
cujo contedo se mostre totalmente diverso e incoerente.
400
Tambm j se entendeu pela

394
TJ-MG, 7 Cmara Cvel, Apel. n. 2.0000.00.421881-3/000, rel. Des. Jos Flvio de Almeida, DOE
5.5.2004.
395
TJ-MG, 2 Cmara Cvel, Apel. n. 2.0000.00.420001-1/000, rel. Des. Alberto Vilas Boas, DOE 1.5.2004.
396
DINAMARCO, Cndido Rangel. op. cit., p. 261.
397
DINAMARCO, Cndido Rangel. op. cit., p. 261-262.
398
399
a lio que pode ser extrada de WAMBIER, Luiz Rodrigues; ALMEIDA, Flvio Renato Correia de; e
TALAMINI, Eduardo. op. cit., p. 343, quando lecionam que o ru no est obrigado a se defender,
pois tal ato no nem obrigao, nem dever. Segundo os autores, tambm no se trata de uma
faculdade, j que no indiferente ao sistema jurdico a oposio de defesa ou a inrcia. Segundo
aqueles, trata-se de nus, no sentido de ser a conduta que se espera do ru, podendo colher
conseqncias desfavorveis se no o fizer.
400
Cf. NEGRO, Theotonio e GOUVA, Jos Roberto Ferreira, op. cit., p. 117, citando JTA 159/389 e
RJTJERGS 148/278.
138
ocorrncia de m-f quando da deduo de defesa cuja tese jurdica foi, de longa data,
afastada pelos Tribunais estaduais ou superiores.
401

Contudo, em sentido contrrio, aduzindo no haver m-f, j se decidiu que
a defesa de tese jurdica equivocada, porque no aplicvel aos autos, no configura
litigncia de m-f.
402

No inciso II, do artigo 17, do Cdigo de Processo Civil a situao diversa.
A redao aponta ser litigante de m-f a parte que altera a verdade dos fatos.

Nesta hiptese, h ntida ofensa a um dever: o dever de lealdade e boa-f
esculpido no artigo 14, II, do prprio estatuto processual civil brasileiro. O preceito em
questo est contido no Captulo II, Ttulo II, Livro I, do Cdigo de Processo Civil, que
elenca diversos deveres das partes em Juzo, dentre os quais estes acima mencionados.

O dever de probidade mostra-se como preceito de natureza processual,
ensejando a aplicao de sano de igual natureza quele que desatender este dever.
403

Jos Roberto dos Santos Bedaque alerta que a alterao da matria ftica
pode ocorrer mediante a descrio de situaes no ocorridas fora do processo, ou
verificadas de forma diversa. Alis, o autor cita precedente jurisprudencial da 5 Turma do
Superior Tribunal de Justia,
404
segundo o qual no procede com boa-f a parte que nega
fato que sabe existente ou afirma fato de cuja inexistncia tem conhecimento.
405

Joo Batista Lopes adverte que, em determinadas situaes, as divergncias
entre fatos e alegaes decorrem de erro da parte ou de falta de cuidado, quando, ento,
no haver litigncia de m-f.
406-407

401
TJ-SP, 19 Cmara de Direito Privado, Apel. n. 7323282300, rel. Des. Ricardo Negro, j. 3.4.2009.
402
STJ, 2 Turma, REsp n. 522.732-RS, rel. Ministro Herman Benjamin, DJU 19.12.2008.
403
404
EDREsp 175948/SP, Relator Min. Edson Vidigal, DJ 10.05.1999.
405
406
LOPES, Joo Batista. op. cit., p. 130.
139

H tambm outros precedentes dos Tribunais dos Estados nos quais tiveram
a oportunidade de considerar como litigante de m-f, com base no estudado artigo 17, II,
do Cdigo de Processo Civil, a parte que se vale de contrato invlido e ineficaz declarado
pela Justia para cobrar honorrios advocatcios.
408
Tambm j se decidiu que a alegao
falsa de inexistncia de contrato ou relao jurdica razo bastante para ensejar a
aplicao da sano processual.
409
Ou adulterar o medidor de energia eltrica para postular
em Juzo a retificao de fatura de consumo mensal.
410
Ou, ainda, da instituio financeira
que nega a existncia de aplicao financeira plenamente comprovada nos autos.
411
Por
fim, da parte que pretende todo o valor indenizatrio do DPVAT, por acidente de veculo,
quando j recebera parte do montante na seara administrativa.
412

O inciso III, do artigo 17, do Cdigo de Processo Civil revela a litigncia de
m-f da parte que usar do processo para conseguir fim ilegal.

Neste dispositivo, pode-se dizer ter havido ofensa ao dever de probidade
processual, igualmente hiptese do anterior inciso II, supra mencionado. O objetivo
visado pela parte ilegal frente ao direito positivado.

Jos Roberto dos Santos Bedaque afirma que, como o processo o meio
para alcanar o bem da vida, quem se vale dele para, por exemplo, simular dvida para
transferncia de bens concubina, em detrimento dos herdeiros necessrios, litigante de
m-f.
413

407
No mesmo sentido a afirmao de Pontes de Miranda, quando afirma que: a alterao pode ser total ou
parcial. Mas, para que haja a responsabilizao por perdas e danos, preciso que tenha havido a
inteno de fraudar a verdade. Portanto, o conhecimento do que era verdico mais o fito de alter-
lo no todo ou em parte (op. cit., p. 374).
408
TJ-DF, 5 Turma Cvel, Apel. n. 20080910042225, rel. Des. Romeu Gonzaga Neiva, DJU 23.3.2009,
p. 117.
409
TJ-DF, 6 Turma Cvel, Apel. n. 20050110599436, rel. Des. Jair Soares, DJU 18.12.2008, p. 65.
410
TJ-DF, 3 Turma Cvel, Apel. n. 20070111492372, rel. Des. Mario-Zam Belmiro, DJU 11.12.2008, p. 99.
411
TJ-RS, 2 Cmara Especial Cvel, Apel. n. 70026798991, rel. Des. Fernando Flores Cabral Junior,
j. 25.3.2009.
412
TJ-RS, 5 Cmara Cvel, Apel. n. 70028244671, rel. Des. Jorge Luiz Lopes do Canto, j. 11.3.2009.
413
140
Lembrava Pontes de Miranda que, nestes casos, o que lesa a parte contrria
o uso do prprio processo.
414
Joo Batista Lopes cita exemplo ilustrativo, da parte que
forja documentos e intenta ao executiva para desmoralizar candidato s vsperas de
pleito eleitoral.
415

Neste mesmo sentido, a Justia do Trabalho reconheceu a litigncia de m-
f da parte que forja documento para reclamar verbas rescisrias de contrato de trabalho.
Na ocasio, uma pessoa confeccionou um documento falso atestando anterior contrato de
trabalho firmado com a empresa. Com a instaurao do incidente de falsidade, comprovou
pericialmente que o documento que supedaneava o pedido inicial era falso, bem como
restou acolhido o pedido de condenao sano processual.
416

Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery lembram que, nestes
casos, trata-se de ato unilateral da parte que busca conseguir algo vedado pela lei; caso
contrrio, havendo bilateralidade, isto , participao de ambas as partes em eventual ato
fraudulento, caracterizar-se- processo simulado, com a conseqente sentena de mrito
para obstar o resultado da simulao, luz do artigo 129 do Cdigo de Processo Civil.
417

O inciso IV, do artigo 17, do Cdigo de Processo Civil reputa litigante de
m-f quem ope resistncia injustificada ao andamento do processo.

Pontes de Miranda conclui que a resistncia injustificada ao andamento do
processo obedece, apenas, ao intuito de chicana, protelao para mudana de
circunstncias ou embaraamento das provas do autor ou do ru, sendo a malcia seu
elemento essencial. Segundo o autor, esta resistncia pode ocorrer por meio de atos
(resistncia ativa) ou de omisses (resistncia passiva), sendo necessrio que sejam estas
injustificadas e perturbem o andamento regular do processo.
418

414
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. op. cit., p. 375.
415
416
Reclamao n. 01996200304502001, 45 Vara do Trabalho de So Paulo, j. 7.11.2005.
417
418
141
O instituto pode ento restar caracterizado durante o desenvolvimento do
processo, podendo ocorrer em razo de fatores internos ou provocados pelo autor ou pelo
ru, como exemplo, o atentado como resistncia injustificada, no obstante este tenha o
regime de ressarcimento previsto nos processos cautelares.
419

Para Joo Batista Lopes, a resistncia injustificada ao andamento do
processo caracteriza-se pela prtica de atos desnecessrios ou inteis com o nico
propsito de retardar o desfecho do processo.
420

Jos Roberto dos Santos Bedaque exemplifica o instituto com a hiptese do
ru que dificulta a citao para o normal desenvolvimento da relao processual.
421

A jurisprudncia j se manifestou pela incidncia de litigncia de m-f,
pela resistncia injustificada ao andamento do processo, na hiptese do procurador da parte
retirar constantemente os autos de Cartrio, retendo-os indevidamente, no obstante
anterior proibio judicial.
422
Ou quando o credor insistentemente impugna o valor
oferecido a ttulo de purgao de mora.
423
E, tambm, quando a parte veicula defesa em
exceo de pr-executividade prpria dos embargos execuo.
424

419
420
421
422
Agravo de instrumento. Direito privado no especificado. Multa do art. 475-j do CPC. Intimao. Multa
por litigncia de m-f. 1. No h de se cogitar da incidncia da multa prevista no artigo 475-J sem
que o devedor tenha sido intimado para cumprir a obrigao atravs de seu procurador. 2. Deve ser
mantida a penalidade por litigncia de m-f, com base no disposto no inciso IV do art. 17 do Cdigo
de Processo Civil, ou seja, quando a parte impe resistncia injustificada ao andamento do processo.
Contudo, deve ser reduzido o valor da multa para 5% sobre o valor da condenao, considerando o
elevado valor da execuo (TJ/RS, 12 Cmara Cvel, Ag.Inst. n. 70026643452, rel. Des. Cludio
Baldino Maciel, j. 12.3.2009).
423
TJ-DF, 5 Turma Cvel, Apel. n. 20050710079683APC, rel. Des. Jesuno Rissato, DJU 13.9.2007, p. 119.
424
Agravo interno. Negativa de seguimento a recurso. Matria. Coisa julgada. Resistncia injustificada. M
f. Orientao do STJ. Deciso monocrtica adequada ao caso concreto. Matria da exceo de pr-
executividade limitada aos requisitos do ttulo executivo e condies da ao executiva. Questes
internas e de interpretao que so prprias de embargos ou impugnao. Tema da interpretao do
valor patrimonial da ao j decidido. Coisa julgada. Arts. 467, 468 e 471, CPC, e 5, XXXVI, CF.
Resistncia injustificada da parte execuo. Condenao por improbidade processual. Art. 17, IV,
CPC. Precedentes do STJ. Deciso monocrtica que negou seguimento ao recurso cujos motivos
conduzem exatamente ao resultado posto. Jurisprudncia dominante no mesmo sentido. Negaram
provimento (TJ-RS, 19 Cmara Cvel, Ag.Inst. n. 70026935650, rel. Carlos Rafael dos Santos
Jnior, j. 11.11.2008).
142
O inciso V, do artigo 17, do Cdigo de Processo Civil sanciona a parte ou o
terceiro interveniente que procede de modo temerrio em qualquer incidente ou ato do
processo. Nos dizeres de Chiovenda, proceder de modo temerrio agir afoitamente, de
forma aodada e anormal, tendo conscincia do injusto, de que no tem razo (La
condanna nelle spese giudiziali, 1 ed., 1901, v. I, n. 175, p. 454).
425

Pontes de Miranda ressaltava que a temeridade, provindo do latim
temeritas, palavra utilizada para designar imprudncia, arrojo, ousadia, audaciosidade.
Para o autor, a temeridade pode consistir em ato fsico ou simplesmente verbal, em
provocao ou revide demasiado imprudente ou violento, em arrojo demasiado
reprovvel.
426

O professor Joo Batista Lopes leciona que temerrio significa precipitado,
desatinado, atrevido; contudo, adverte o autor que nem sempre a precipitao ou
atrevimento caracterizam a litigncia de m-f, sendo mister a existncia de dolo
processual (animus; inteno) e insuficiente somente a culpa.
427

O inciso em discusso pode voltar-se contra um direito (ajuizar lide
temerria), um nus (protocolar contestao com tese temerria) ou mesmo uma faculdade
(opor incidentes processuais, como a exceo de incompetncia, e, posteriormente, alegar
incompetncia do Juzo ao qual foi deslocado o processo). Estas so as posies jurdicas
subjetivas atacadas pela conduta da parte que incide no citado inciso V, do artigo 17.

A jurisprudncia j considerou ser litigante de m-f, pela lide temerria, a
parte que distribui duas aes idnticas, com pedido de liminar, em Juzos diversos.
428
Ou

425
426
PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. op. cit., p. 376-377.
427
428
Processual civil. Mandados de segurana. Distribuies sucessivas. Tentativa de obteno de liminar.
Procedimento temerrio. CPC, art. 17, V. 1. Configura-se a litigncia de m-f de quem, agindo de
modo temerrio, distribui novo mandado de segurana com pedido de liminar idntico ao requerido
em outra ao mandamental pendente da apreciao do juiz de vara diversa. 2. Recurso especial
conhecido e provido (STJ, 2 Turma, REsp n. 74.218-RJ, rel. Ministro Peanha Martins, DJU
11.3.1996, p. 6.608).
143
ainda quem maneja recurso mediante erro grosseiro.
429
Tambm j se entendeu haver
litigncia de m-f, quando a parte deduz defesa contra a prova dos autos.
430
Ou de quem
contrai emprstimo, e, logo aps o pagamento da primeira parcela, ajuza ao
revisional.
431

Visando a reprimir tais prticas, o prprio Estatuto da Advocacia e da OAB,
Lei n. 8906/1994, no artigo 32, pargrafo nico, prev a responsabilizao solidria do
advogado com a parte, desde que haja coluso, em caso de lide temerria, cujos danos
sero apurados em ao prpria.
432

429
Processo civil. Recurso protelatrio. Litigncia de m-f reconhecida. Art. 17, incisos V/VII do Cdigo
de Processo Civil. Agravo regimental em embargos declaratrios. Impossibilidade de recurso
regimental contra deciso colegiada. Recurso teratolgico. Erro grosseiro. Ausncia de aplicao do
princpio da fungibilidade. Condenao em multa por recurso manifestamente infundado e
inadmissvel. Expedio de ofcio OAB. I - Reconhece-se a litigncia de m-f, com espeque no art.
17, incisos V a VII do Cdigo de Processo Civil, dado o modo temerrio de agir. II - No cabe agravo
regimental contra deciso colegiada, sendo certo que vedado conhecimento do recurso aviado como
embargos declaratrios, com aplicao do princpio da fungibilidade recursal, porque erro grosseiro
e inescusvel a interposio de agravo regimental contra acrdo de rgo Colegiado, sendo sua
previso exclusiva para atacar deciso monocrtica do Relator. III - Sendo o agravo manifestamente
inadmissvel, bem como infundado, condena-se o agravante a pagar ao agravado multa fixada em 4%
(quatro por cento) sobre o valor corrigido da causa, ficando a interposio de qualquer outro recurso
condicionada ao depsito do respectivo valor, nos precisos termos do art. 557, 2 do Cdigo de
Processo Civil, com a redao dada pela Lei n. 9.756/98. IV - Recurso no conhecido com aplicao
de multa (STJ, 2 Turma, AgRg nos EDcl no AgRg nos EDcl nos EDcl no Ag n. 186.620-MG, rel.
Ministra Nancy Andrighi, DJU 12.6.2000, p. 95).
430
(...) O juiz no deve hesitar em punir, luz do devido processo legal, a parte que transita em juzo
mediante subterfgios e alegaes contrrias a fatos eloqentes dos autos. A litigncia temerria
desafia princpios ticos que norteiam a atividade processual e deve ser reprimida dentro dos
parmetros da legislao vigente (TJ-DF, 6 Turma Cvel, Apel. n. 20070710086086, rel. Des. Jair
Soares, DJU 11.2.2009, p. 287).
431
Negcio jurdico bancrio. Ao revisional de contrato. Contrato de emprstimo. Ausncia de pagamento
das parcelas devidas. Lide temerria. No merece prosperar a demanda quando a autora, aps realizar
o emprstimo, efetua o pagamento de apenas uma parcela, de um total de doze prestaes acordadas, e
ajuza ao revisional, questionando a dvida contrada, afrontando assim os princpios tico-jurdicos
de lealdade, probidade e boa-f, que devem nortear os negcios jurdicos (TJ-RS, 11 Cmara Cvel,
Apel. n. 70025138520, rel. Des. Voltaire de Lima Moraes, j. 10.12.2008).
432
Neste sentido a jurisprudncia: Lide temerria. Indenizao. Responsabilidade solidria do advogado.
Danos morais. Respondem solidariamente advogado e cliente por promoverem, insistentemente,
penhora de bens pessoais de terceiro totalmente estranho a Ao de Execuo aforada. Confesso o
cliente em relao iniciativa de pedir as constries irregulares. Responsvel conjuntamente seu
advogado por ter patrocinado procedimento temerrio e manifestamente antijurdico no processo,
infringindo dever profissional. Apelo provido em parte. Unnime (TJ-RS, 10 Cmara Cvel, Apel. n.
70002018141, rel. Des. Jorge Alberto Schreiner Pestana, j. 8.11.2001).
144
Contudo, em sentido contrrio, atestando no haver lide temerria, a
jurisprudncia j assentou o entendimento de que o equvoco da parte em ajuizar ao
judicial no caracteriza lide temerria, desde que, evidentemente, ausente a m-f.
433

O inciso VI, do artigo 17, do Cdigo de Processo Civil pune como litigante
de m-f quem provocar incidentes manifestamente infundados.

Pontes de Miranda afirma que a norma aplicvel quele que procede com
m-f, mediante atitude defensiva, violenta ou fora do protocolo ou da moral, importando a
causa do acidente sem razo.
434
Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery, por
sua vez, afirmam que provoca incidentes manifestamente infundados o litigante que age de
forma procrastinatria, provocando incidentes sem fundamentao razovel.
435
Jos
Roberto dos Santos Bedaque esclarece que a provocao desnecessria de incidente.
436

Joo Batista Lopes exemplifica algumas hipteses em que tal expediente
pode restar caracterizado: juntada extempornea de documentos inconsistentes, com a
finalidade de procrastinar o trmite do processo; a repetio de requerimento anteriormente
indeferido, ressalvada a hiptese de erro escusvel. Porm, rebate o autor que o recurso
andino no caracteriza, por si s, a m-f, em vista da disposio constitucional da ampla
defesa e do contraditrio.
437

Alis, a doutrina reconhece que o termo incidente deve ser visto em
termos amplos, significando incidentes processuais (exceo, impugnao do valor da
causa etc.), ao incidente (ao declaratria incidental, reconveno, embargos do
devedor, impugnao ao cumprimento de sentena, embargos de terceiro, denunciao da
lide, chamamento ao processo) e a interposio de recursos.
438

433
(...) O equvoco da parte em ajuizar ao no caracteriza litigncia de m-f. No significa que agiu de
forma intencionalmente maliciosa e temerria, e que no observou o dever de proceder com lealdade
(TJ-DF, 6 Turma Cvel, Apel. n. 20040110587046, rel. Des. James Eduardo Oliveira, DJU 19.2.2009,
p. 81).
434
435
436
437
LOPES, Joo Batista. op. cit., 131.
438
145

Por fim, o inciso VII, do artigo 17, do Cdigo de Processo Civil aponta
como litigante de m-f aquele que interpe recurso com intuito manifestamente
protelatrio.

Aqui, so os nus as posies jurdicas subjetivas afetadas pela ao
malvola da parte, visto que a prerrogativa de recorrer representa um nus parte, que,
apesar de no obrigada a voltar-se contra a deciso judicial eventualmente contrria,
poder ver antecipado o momento de trnsito em julgado do processo.

Para Brunela Vieira de Vincenzi, dentre as figuras capituladas como de
litigncia de m-f, a interposio de recursos manifestamente protelatrios se mostra
como a de maior relevo; isto porque a interposio de recursos a causa potencial do
aumento do tempo no processo, em flagrante desrespeito pelo julgamento de primeiro
grau.
439

O tema em questo j foi alvo de captulo parte neste estudo, onde se
dissertou sobre ele com maiores mincias.

1.2. Atos atentatrios dignidade da Justia

Os atos atentatrios dignidade da Justia esto previstos, tambm em rol
taxativo, no artigo 600 do Cdigo de Processo Civil. So eles: (i) fraudar a execuo; (ii)
opor-se maliciosamente execuo atravs de ardis ou meios artificiosos; (iii) resistir
injustificadamente s ordens judiciais e (iv) no indicar bens penhora em cinco dias,
quando intimado.

Segundo sustenta Carlos Alberto Carmona, o escopo desta norma dar
maior eficcia atividade executiva, servindo como um orientador para os litigantes, tendo
em vista o desfecho nico deste tipo de processo, em que se presume a razo do exeqente

439
VINCENZI, Brunela Vieira de. op. cit., p. 104
146
em vista do ttulo executivo que ostenta. H razo assim para um maior rigor contra as
condutas tendentes a frustrar o resultado objetivado pelo credor. corolrio da lealdade
processual.
440

Os atos atentatrios dignidade da Justia, dentro da tica do dolo
processual, atacam os deveres de lealdade processual e boa-f, especificamente no
processo executivo. Com efeito, dentre as condutas descritas no art. 600, v-se que fraudar,
opor-se, resistir injustificadamente e deixar de obedecer a um comando judicial
caracterizam, em nosso sentir, quebra do dever de lealdade processual.

Parece ser este o entendimento de Carlos Alberto Carmona quando assevera
que o legislador, ao lado das regras descritas no artigo 14 a 18, estabeleceu outras condutas
ticas para o processo de execuo, especificamente ao devedor, pois, para o credor
qualificado com improbus litigator militam os artigos 17 e 18 do Cdigo de Processo
Civil, que tratam da litigncia de m-f.
441

Maurcio Giannico, por seu turno, sustenta que os deveres de lealdade e
probidade constituem, sem qualquer dvida, um dos pilares de sustentao dos sistemas
processuais modernos.
442

Tambm em igual sentido, Araken de Assis afirma que comparativamente
ao dever contido no artigo 14 do Cdigo de Processo Civil, o artigo 600 deste mesmo
estatuto, especificamente no processo de execuo, caracterizou condutas imputveis ao
devedor desleal; e, de igual forma, aponta ao credor que venha a praticar conduta antitica
as sanes contidas no artigo 17 daquele Cdigo.
443

440
CARMONA, Carlos Alberto. Cdigo de Processo Civil Interpretado, coord. Antonio Carlos Marcato, So
Paulo, Atlas, 2004, p. 1.764.
441
CARMONA, Carlos Alberto. O processo de execuo depois da reforma, in Revista de Processo, v. 20,
n. 80, 1995, p. 18.
442
GIANNICO, Maurcio. Atos atentatrios dignidade da justia (lei n. 11.382/06), in Execuo civil e
cumprimento de sentena, vol. 2, coord. Gilberto Gomes Bruschi e Srgio Shimura, So Paulo,
Mtodo, 2007, p. 423.
443
ASSIS, Araken de. Manual da execuo, 11 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2008, p. 328-329.
147
Celso Hiroshi Iocohama lembra a especfica previso legislativa deste
instituto em sede do processo de execuo, com o qual procurou-se garantir lealdade
processual neste momento de especial importncia na atividade jurisdicional.
444

Humberto Theodoro Jnior, por sua vez, pontifica que todas as condutas
previstas no artigo 600 do Cdigo de Processo Civil enquadrar-se-iam no moldes do artigo
17 do estatuto, que cuida da litigncia de m-f, mas foram individualizados para uma
melhor aplicao aos fatos tpicos do processo executivo.
445

O inciso I, do artigo 600, do Cdigo de Processo Civil prev como ato
atentatrio dignidade da Justia o ato do devedor que frauda a execuo. Tal ato, segundo
Carlos Alberto Carmona, caracteriza tanto uma leso ao devedor, como tambm demonstra
ataque e descaso a este e ao prprio Estado.
446-447

Gelson Amaro de Souza afirma que a fraude de execuo tem sido
considerada pela doutrina como atitude contra a dignidade da justia, por se tratar de
comportamento tendente a dificultar a realizao da pretenso do titular do direito sujeito
execuo. Com isso, tem sido entendida como matria de interesses e direito pblico e no
contra interesse particular como ocorre na fraude contra credor.
448

Por tais razes considera-se a fraude de execuo um ato de maior
gravidade do que a fraude contra credores, j que esta primeira figura atenta contra o eficaz
desenvolvimento da atividade jurisdicional, merecendo, assim, resposta mais enrgica da
ordem jurdica. Seu conhecimento dispensa ao especfica, pois a lei simplesmente nega
reconhecimento ao ato. Portanto, verificada sua existncia no curso da execuo, os bens

444
IOCOHAMA, Celso Hiroshi. op. cit., p. 254.
445
THEODORO JNIOR, Humberto. O processo civil no limiar do novo sculo, Rio de Janeiro, Forense
1999, p. 68.
446
CARMONA, Carlos Alberto. op. cit., p. 1.764.
447
Segue no mesmo passo a jurisprudncia: Agravo de instrumento. Execuo. Devedora que aliena imvel
que poderia garantir o adimplemento do dbito, tornando-se insolvente. Fraude execuo
caracterizada. Aplicao de multa por ato atentatrio dignidade da justia corretamente determinada.
Agravo improvido (TJ-SP, 5 Cmara de Direito Privado, Ag.Inst. n. 6138394800, rel. Des. A. C.
Mathias Coltro, j. 25.3.2009).
448
SOUZA, Gelson Amaro de. Fraude execuo e o direito de defesa do adquirente, So Paulo, Juarez de
Oliveira, 2002, p. 66.
148
que foram envolvidos podem ser constritos independentemente de provimento
desconstitutivo.
449-450

Ressalta-se que para configurao da fraude execuo faz-se necessrio (i)
ocorrncia de litispendncia com citao do devedor, seja em execuo ou processo de
conhecimento e (ii) o estado de insolvncia configurado.

Antes da edio da citada Smula 375 do Superior Tribunal de Justia,
451

havia dvidas acerca do momento em que a fraude execuo poderia ser reconhecida. O
Tribunal de Justia de So Paulo, por exemplo, entendia que, para a caracterizao da
fraude execuo, bastava a pendncia de ao executiva, ou mesmo ao de cunho
condenatrio, sem que houvesse a necessidade de indagar a solvabilidade do devedor, ou
prova de m-f pelos contratantes.
452-453

Contudo, face edio do verbete supra aludido pelo Superior Tribunal de
Justia, parece que a questo perdeu relevo, sendo, portanto, atualmente, necessrio o
prvio registro de penhora do bem, ou a prova da m-f do terceiro adquirente.

O inciso II, do artigo 600, do Cdigo de Processo Civil repele as oposies
maliciosas dos executados, atravs de ardis ou meios artificiosos.

Carlos Alberto Carmona conceitua o ardil como um estratagema, uma
artimanha engendrada pelo executado para conspurcar o normal trmite do processo; os
meios artificiosos so os truques ou tramas para escusar-se aos atos executivos. O autor
cita o exemplo do devedor que se nega a figurar como depositrio fiel de bem penhorado

449
p. 129.
450
Parece importante realar, contudo, a recente edio da Smula n. 375 do Superior Tribunal de Justia,
com o seguinte verbete: O reconhecimento da fraude execuo depende do registro da penhora do
bem alienado ou da prova de m-f do terceiro adquirente.
451
O reconhecimento da fraude execuo depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de
m-f do terceiro adquirente.
452
Neste sentido: TJ-SP, 21 Cmara de Direito Privado, Apel. n. 7130294000, rel. Des. Richard Paulro Pae
Kim, j. 6.11.2008.
453
Tambm: TJ-SP, 22 Cmara de Direito Privado, Apel. n. 7167615600, rel. Des. Roberto Bedaque,
j. 24.11.2008.
149
de sua propriedade, com vistas a criar incidente processual e procrastinar a execuo ou
passar a ocupar imvel em que no residia anteriormente para evitar a penhora.
454

Sobre o tema, a lio de Alcides de Mendona Lima:
455

A simples oposio permitida, por configurar o direito de
defesa. Mas, veda-se a que seja realizada maliciosamente, para
obstar o andamento da execuo, empregando ardis e meios
artificiosos, Trata-se da modalidade do art. 17, V, deste Cdigo.
o primeiro empecilho. O que ser maliciosamente, para se ter a
absoluta certeza de que assim age o devedor? s vezes, a falta tem
carter concreto; nomeia bens fora da ordem do art. 655; ou os
indica fora do local da execuo art. 656; impugna a avaliao
sem motivo plausvel; ingressa com embargos inteiramente
infundados, pois sempre contar com algum tempo (imprevisvel,
dependendo do servio acumulado no foro ou do sistema de
trabalho do juiz), mesmo que sejam rejeitados liminarmente, mas
empre perturbando a execuo etc. E, se houver convico do
devedor e, no, intuito escuso de quem se ope maliciosamente
execuo? Como conceituar ou vislumbrar os ardis e meios
artificiosos? Vota-se mesma questo j ventilada: tudo
depender do caso, das partes e dos juzes. Nem a jurisprudncia,
como o espelho da vida forense, poder tratar diretriz certa e
segura, pois o julgamento em um processo dificilmente encontrar
paradigma em outro para se invocar.

Theotonio Negro e Jos Roberto Ferreira Gouva colacionam outro
exemplo da jurisprudncia. Cuida-se da recusa do executado em exibir o bem penhorado
para que este seja removido (Lex-JTA 147/37).
456

Cndido Rangel Dinamarco aduz que a norma em evidncia reflexo do
dever de limitar a resistncia ao que for eticamente legtimo e no malicioso. O autor ainda
cita como exemplo a hiptese do devedor que oculta bens ou esvazia suas contas bancrias
para evitar a penhora.
457

454
CARMONA, Carlos Alberto. op. cit., p. 1764.
455
LIMA, Alcides de Mendona. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. VI, Tomo II, 2 ed., Rio de
Janeiro, Forense, 1977, p. 596-597.
456
NEGRO, Theotonio e GOUVA, Jos Roberto Ferreira. op. cit., p. 650.
457
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies..., op. cit., p. 270.
150
A jurisprudncia j teve a oportunidade de considerar ato atentatrio
dignidade da Justia a utilizao de ardil, a tentativa de induzir o Juzo em erro, tentando
fazer passar a idia de que teria havido adjudicao do bem praceado quando, na verdade,
os agravados o arremataram, com o propsito de levar o processo executivo extino.
458

Ou a mendaz notcia nos autos de que o bem penhorado constitui-se bem de famlia
impenhorvel.
459
Tambm j foi considerado ato atentatrio dignidade da Justia a falsa
alegao de que pende recurso perante os Tribunais superiores, e a ao, por tal razo,
tramita sob os auspcios da execuo provisria.
460
Ou ainda a indevida reiterao de
matrias j dirimidas na fase de conhecimento do processo.
461
E tambm a alegao
falaciosa do devedor de possuir bens suscetveis de penhora em outras Comarcas,
provocando diligncias inteis.
462

Contudo, por outro lado, considerando inexistir ato atentatrio dignidade
da Justia em alguns casos, j se decidiu que no h malcia ou ardil no mero retardamento
do devedor em pleitear os benefcios da lei n 8.009/90.
463
Ou quando a parte protocola
exceo de pr-executividade, sem, entretanto, juntar a prova pr-constituda de seu
direito.
464

O inciso III, do artigo 600, do Cdigo de Processo Civil considera ato
atentatrio dignidade da Justia a resistncia injustificada do devedor s ordens judiciais.

Cndido Rangel Dinamarco afirma que esta hiptese equivale quela do
inciso IV, do artigo 17, e consiste em maquinar meios artificiosos destinados a retardar a
tutela jurisdicional executiva.
465

458
TJ-SP, 10 Cmara do Quinto Grupo (Extinto 2 TAC), Ag.Inst. n. 619018800, rel. Des. Soares Levada,
j. 13.4.2000.
459
TJ-SP, 9 Cmara (Extinto 1 TAC), Ag.Inst. n. 1058104100, rel. Des. William Marinho, j. 12.12.2002.
460
TJ-RJ, 1 Cmara Cvel, Ag.Inst. n. 2007.002.33937, rel. Des. Camilo Ribeiro Ruliere, j. 23.10.2008.
461
TJ-MG, 4 Cmara Cvel, Ag.Inst. n. 2.0000.00.508371-6/000, rel. Des. Elias Camilo, j. 6.4.2006.
462
TJ-MG, 2 Cmara Cvel, Ag.Inst. n. 2.0000.00.329721-2/000, rel. Des. Edgard Penna Amorim, j.
8.5.2001.
463
TJ-DF, 2 Turma Cvel, Ag.Inst. n. 19980020029462, rel. Des. Romo C. Oliveira, DJU 26.5.1999, p. 66.
464
TJ-MG, 9 Cmara Cvel, Ag.Inst. n. 2.0000.00.466545-4/000, rel. Des. Eduardo Marin da Cunha,
DOE 28.10.2004.
465
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies..., op. cit., p. 270.
151
Carlos Alberto Carmona sustenta que, quando h uma ordem judicial
dirigida parte, a esta cabem duas escolhas: cumprir o provimento ou justificar a
resistncia. Ao magistrado, nesta ltima hiptese, caber averiguar se a explicao
convincente; caso contrrio, em no havendo plausibilidade nas razes da parte, esta ser
advertida de que sua resistncia constitui ato atentatrio dignidade da Justia, e,
prosseguindo a resistncia, a multa ser aplicada.
466

possvel vislumbrar decises dos Pretrios, no sentido da existncia de ato
atentatrio dignidade da Justia, pela resistncia injustificada s ordens judiciais, na
hiptese da empresa que deixa de apresentar os livros-caixa para o administrador
judicial.
467
Ou do devedor de penso alimentcia que se esquiva, com manobras, ordem
judicial de pagar a respectiva verba, dando ensejo propositura de diversas execues.
468

Ou ainda quando a empresa desvia todo o seu faturamento para outra terceira empresa
criada com o fim exclusivo de frustrar o pagamento do dbito executado.
469
Tambm
quando a parte tenta insistentemente substituir o bem j penhorado por outro.
470
Ainda
quando o Municpio engendra argumento dbil para no incluir verba de natureza
alimentar na lista de precatrios.
471
Ou, por fim, do devedor que, primeiramente, oferece
bem penhora, e, posteriormente, volta-se contra tal nomeao ao argumento de que tais
bens so parte de seu ativo circulante.
472

Por outro lado, a jurisprudncia considerou no existir resistncia
injustificada ordem judicial, caracterizadora do ato atentatrio dignidade da Justia, a
falta de depsito dos honorrios do avaliador por parte do prprio credor, vez que o artigo
600 do Cdigo de Processo Civil pune a conduta antitica do devedor, que age contra o
trmite processual em desfavor daquele.
473
Tambm neste sentido, a pequena demora no

466
CARMONA, Carlos Alberto. op. cit., p. 1.765.
467
TJ-SP, 7 Cmara de Direito Privado, Ag.Inst. n. 3470714900, rel. Des. Marino Emlio Falco Lopes,
j. 13.5.2004.
468
TJ-RJ, 14 Cmara Cvel, Apel. n. 2007.001.06489, rel. Des. Nascimento Povoas Vaz, j. 28.3.2007.
469
TJ-RJ, 13 Cmara Cvel, Apel. n. 2005.002.18024, rel. Des. Marianna Pereira Nunes, j. 21.9.2005.
470
TJ-RJ, 13 Cmara Cvel, Ag.Inst. n. 2005.002.02060, rel. Des. Cssia Medeiros, j. 22.3.2005.
471
TJ-MG, 7 Cmara Cvel, Apel. n. 1.0273.06.000444-0/001, rel. Des. Wander Marotta, DOE 29.3.2007.
472
TJ-MG, 1 Cmara Cvel, Ag.Inst. n. 2.0000.00.392168-8/000, rel. Des. Vanessa Verdolim Hudson
Andrade, DOE 15.3.2003.
473
TJ-SP, 20 Cmara de Direito Privado, Ag.Inst. n. 7250107000, rel. Des. Luis Carlos de Barros,
j. 12.9.2008.
152
cumprimento das decises judiciais no caracteriza o dolo processual.
474
Alis, este
tambm o entendimento quando a parte deduz incidente processual acerca de questo
controvertida em sede de doutrina e jurisprudncia.
475

J o inciso IV, do artigo 600, do Cdigo de Processo Civil considera
atentatrio dignidade da Justia, a parte que, intimada, no indica bens hbeis a serem
penhorados.

Araken de Assis afirma que a norma em evidncia representa a base do
dever do executado de indicar ao juiz a localizao de bens penhorveis, bem como seu
valor.
476

Maurcio Giannico lembra que, com a edio da Lei n. 11.382/2006, que
alterou a redao do inciso V, do artigo 600 do Cdigo de Processo Civil, o anterior
entendimento de que a parte detinha um nus processual de informar acerca de bens
penhorveis, transformou-se em verdadeiro dever processual.
477

Interessante ressaltar o entendimento da jurisprudncia, pontificando no
haver ato atentatrio dignidade da Justia, quando a parte, intimada a indicar bens
penhora, prontamente informa no haver bens penhorveis.
478-479

Theotonio Negro e Jos Roberto Ferreira Gouva citam precedente
jurisprudencial no qual vislumbra-se que a simples omisso de bens para penhora no
caracteriza o dolo processual, pois a sano seria aplicvel apenas s situaes em que

474
TJ-DF, 3 Turma Cvel, Ag.Inst. n. 20070020144115, rel. Des. Ndia Corra Lima, DJU 4.4.2008, p. 56.
475
TJ-MG, 6 Cmara Cvel, Ag.Inst. n. 2.0000.00.457609-4/000, rel. Des. Elias Camilo, DOE 19.8.2004.
476
ASSIS, Araken de. op. cit., p. 330-331.
477
GIANNICO, Maurcio. op. cit., p. 330.
478
TJ-SP, 21 Cmara de Direito Privado, Ag.Inst. n. 7295623100, rel. Des. Ademir Benedito, j. 9.2.2009.
479
Neste mesmo sentido: TJ-SP, 20 Cmara de Direito Privado, Ag.Inst. n. 7284484700, rel. Des. lvaro
Torres Jnior, j. 16.2.2009; TJ-SP, 16 Cmara de Direito Privado, Ag.Inst. n. 7246888100, rel. Des.
Coutinho de Arruda, j. 18.12.2008; TJ-DF, 1 Turma Cvel, Ag.Inst. n. 20090020021437, rel. Des.
Lcio Resende, DJU 13.4.2009, p. 70; TJ-DF, 1 Turma Cvel, Ag.Inst. n. 20080020196008, rel. Des.
Ana Cantarino, DJU 16.3.2009, p. 80; TJ-RJ, 5 Cmara Cvel, Ag.Inst. n. 2008.002.36088, rel. Des.
Paulo Gustavo Horta, j. 18.12.2008.
153
houvesse interveno comissiva do devedor, que procura esconder ou desviar bens para
frustrar a execuo.
480-481

Com idntico entendimento, Cndido Rangel Dinamarco consigna que
somente omisso no configura ultraje Justia, pois a situao de sujeio do devedor, no
processo de execuo, no lhe impe o dever de pautar-se por linhas altrustas,
sacrificando um bem prprio em prol do interesse alheio.
482
Opinio contrria sustenta
Maurcio Giannico, para quem a omisso atrapalha igualmente o processo e poder gerar
multa.

Assim, foi visto acima, quais atos so considerados atentatrios dignidade
da Justia, de acordo com o artigo 600 do Cdigo de Processo Civil. Nessa seqncia, o
artigo 601 do mesmo estatuto prev a espcie de punio aplicvel ao devedor que incidir
numa das condutas acima previstas.

Carlos Alberto Carmona afirma que, em tempos atuais, adotou-se um
mecanismo mais gil e eficaz de combater o comportamento mprobo do executado, ao
contrrio da regra anterior, e inconstitucional, que impedia qualquer manifestao do
devedor nos autos.
483
Esta rgida penalidade, inclusive, consistente na excluso do
contraditrio ficou conhecida como mutismo processual e foi alvo de crticas em razo da
violao s garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditrio (CF, art. 5
o
, inc.
LIV).
484

O citado artigo 601 do Cdigo de Processo Civil prev a incidncia de uma
multa de natureza punitiva, de at 20% (vinte por cento) sobre o valor atualizado do dbito,

480
NEGRO, Theotonio e GOUVA, Jos Roberto Ferreira. op. cit., p. 650.
481
No mesmo sentido a lio de Carlos Alberto Carmona, quando alude que somente a atuao comissiva
do devedor enseja a aplicao da sano processual prevista no artigo 600, IV, do Cdigo de Processo
Civil, pois, em caso de inrcia do devedor em indicar bens penhora, tal providncia caber ao credor
(op. cit., p. 1.765).
482
DINAMARCO, Cndido Rangel. Execuo civil, op. cit., p. 179.
483
484
- Assim dispunha a redao original do art. 601 do Cdigo de Processo Civil de 1973: se, advertido, o
devedor perseverar na prtica de atos definidos no artigo precedente, o juiz, por deciso, lhe proibir
que da por diante fale nos autos. Preclusa esta deciso, defeso ao devedor requerer, reclamar,
recorrer, ou praticar no processo quaisquer atos, enquanto no lhe for relevada a pena.
154
a qual ser revertida em favor do credor e exigvel no prprio processo de execuo, sem
prejuzo de outras sanes de natureza processual ou material.

Sustenta ainda citado jurista que h certo grau de discricionariedade do juiz
na aplicao da sano processual, j que a multa pode chegar a 20% do valor atualizado
do dbito, de acordo com a gravidade da atitude do devedor, tendo em vista, ainda, que a
multa no pode representar um valor irrisrio, nem arruinar o devedor.
485

Contudo, Araken de Assis alude, com razo a nosso ver, que a multa
prevista no artigo 601 no pode ser considerada como contempt of court, j que no
constitui um desacato ao tribunal, tendo em vista que, nos atos atentatrios dignidade da
jurisdio a sano respectiva fica a cargo do Estado, consoante a regra do pargrafo nico,
do artigo 14; ao passo que, nos atos atentatrio dignidade da Justia, a multa ser
revertida em favor da parte, conforme a exegese do artigo 601.
486-487

Jos Roberto dos Santos Bedaque afirma que a existncia de regra anloga
no art. 600 do Cdigo, especfica para o processo de execuo, no implica redundncia,
embora se refira o legislador tambm a ato atentatrio dignidade da Justia. Da mesma
forma que a sano por litigncia de m-f (art. 18), se configurada uma das hipteses
previstas naquele dispositivo, a multa estabelecida no art. 601 ser destinada ao exeqente,
conforme expressamente estabelecido. A multa do art. 14, pargrafo nico, reverte em
benefcio do Poder Pblico, pois a preocupao do legislador, nesse dispositivo,
preservar a autoridade jurisdicional do Estado.
488

Demais disso, o contempt of court instituto pela qual as partes, terceiros
ou auxiliares da Justia procedem de modo a desrespeitar a corte, ou seja, qualquer pessoa

485
486
ASSIS, Araken de. op. cit., p. 331.
487
No esta, porm, a posio de Maurcio Giannico, para quem o inciso V, do artigo 600 do CPC, diante
da nova redao dada pela Lei n. 11382/2006, passou a configurar autntico contempt of court
(op. cit., p. 427). Neste mesmo sentido Cndido Rangel Dinamarco, Execuo Civil, p. 178-179.
488
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. op. cit., p. 85-86.
155
pode ser apenada com a multa respectiva.
489
Noutro passo, os atos atentatrios dignidade
da Justia apenas so carreados ao devedor que procede de maneira antitica.

Por fim, ressalta-se que, nos atos atentatrios dignidade da Justia, a nica
sano cabvel a imposio de multa pecuniria. J quanto ao contempt of court, segundo
depreende-se do artigo 14 do Cdigo de Processo Civil, esto ressalvadas, alm da sano
pecuniria, sano civil. Ora, a sano em evidncia qualifica a ofensa contra o Estado, o
que no ocorre nas hipteses do artigo 600 do estatuto processual, justamente por tratarem-
se de institutos com diferentes matizes.

1.3. Atos atentatrios dignidade da jurisdio contempt of court

Destaque especial, no sistema de combate deslealdade processual civil,
merece o pargrafo nico do art. 14
490
do Cdigo de Processo Civil (introduzido pela Lei
10.358/2001).

Os atos atentatrios dignidade da jurisdio, como j adiantado acima, so
aqueles que afrontam o Estado diretamente, pois comando seu restou desobedecido pela
parte, por terceiros ou por algum auxiliar da Justia.

489
Parece ser este o entendimento de Brunela Vieira de Vicenzi, quando sustenta: trata-se de um poder
inerente aos juzes e tribunais contempt power para que sejam coibidos e punidos os atos
praticados pelas partes,por terceiros ou por auxiliares da justia que causem ou sejam aptos a causar
dano justia, a sua imagem, ao respeito pelo povo pela justia, sua credibilidade e honra de seus
membros (op. cit., p. 22-23).
490
Art. 14. So deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo:
V cumprir com exatido os provimentos mandamentais e no criar embarao efetivao de provimentos
judiciais, de natureza antecipatria ou final.
Pargrafo nico. Ressalvados os advogados que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB, a violao
do disposto no inciso V deste artigo constitui ato atentatrio ao exerccio da jurisdio, podendo o
juiz, sem prejuzo das sanes criminais, civis e processuais cabveis, aplicar ao responsvel multa em
montante a ser fixado de acordo com a gravidade da conduta e no superior a vinte por cento do valor
da causa; no sendo paga no prazo estabelecido, contado do trnsito em julgado da deciso final da
causa, a multa ser inscrita como dvida ativa da Unio ou do Estado.
156
Carlos Alberto de Salles sustenta que em todo sistema de soluo de
disputas, deve haver trs requisitos bsicos funcionalidade: (i) o poder de preservar o
desenvolvimento do processo de maneira ordeira e fazer cumprir as decises; (ii) o poder
de preservar a ordem no desenvolvimento do processo; e, (iii) o poder judicial de garantir a
imperatividade de suas ordens.
491

Segundo Brunela Vieira de Vincenzi, a Lei n. 10358/2001 incluiu no art.
14 um novo inciso que estabelece como dever das partes cumprir com exatido os
provimentos mandamentais e no criar embaraos efetivao dos provimentos judiciais,
de natureza antecipatria ou final. Diz a autora que o descumprimento do dever contido
no inciso V no constitui litigncia de m-f e sim ato atentatrio ao exerccio da
jurisdio.
492

Julio Csar Bueno afirma que, diante da inadequao instrumental ao
aparelho judicirio, h sinais de que o Poder Judicirio esteja passando por uma crise de
autoridade, razo pela qual aumenta o interesse da comunidade jurdica nacional pelo
estudo de institutos do direito anglo-saxo, na esperana de que os mecanismos
processuais tornem-se mais geis e efetivos.
493

Os atos atentatrios ao exerccio da jurisdio, tidos como contempt of court
pelo artigo 14, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil, so espcie do gnero dolo
processual, e podem ser caracterizados pela ofensa aos deveres das partes, terceiros e
auxiliares da Justia, como posies jurdicas subjetivas.
494

491
SALLES, Carlos Alberto de. Injunctions e contempt of court em defesa do meio ambiente, in Tutela
coletiva: 20 anos da Lei da Ao Civil Pblica e do Fundo de Defesa de Direitos Difusos 15 anos do
Cdigo de Defesa do Consumidor, coord. Paul
o Henrique dos Santos Lucon, So Paulo, Atlas, 2006, p. 100.
492
493
BUENO, Jlio Csar. op. cit., p. 131.
494
Segundo entendimento de Paulo Afonso Brum Vaz, cumprir com exatido os provimentos mandamentais
e no criar embaraos efetividade dos provimentos judiciais, de natureza antecipatria ou final,
representa, para todo os partcipes do processo, um dever (O Contempt of court no novo processo
civil, in Revista de Processo, v. 29, n. 118, So Paulo, 2004, p. 151).
157
A origem do contempt of court, segundo Ada Pelegrini Grinover, inerente
prpria existncia do Poder Judicirio, primando pela utilizao de meios capazes de
tornar eficazes suas decises.
495

O escopo da norma em evidncia cumprir e fazer cumprir os provimentos
judiciais, bem como no criar embaraos efetividade daqueles, sujeitando a parte
infratora sano do artigo 14, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil, que comina
multa de 20% (vinte por cento) do valor atribudo causa.
496

Julio Csar Bueno aponta funo dupla do instituto: execuo da ordem
judicial e punio por seu descumprimento. Segundo o autor, a diferena entre uma sano
coercitiva e outra punitiva reside no fato de que a primeira deve durar somente at que
produza efeito em relao ao contemnor;
497
j a sano coerciva aplicada para provocar
um determinado ato, induzindo um comportamento.
498

Segue o mesmo autor apontando os requisitos necessrios
responsabilizao do contemnor: (i) ordem judicial plenamente inteligvel e que
especifique a obrigao determinada; (ii) certeza da cientificao do contemnor e (iii)
prova inequvoca do descumprimento da ordem. Tais requisitos o impediro de alegar
ignorncia ou desconhecimento acerca dos termos da ordem proferida.
499

Paulo Afonso Brum Vaz assevera que, apesar do comando legal inserto no
inciso V, do artigo 14 do Cdigo de Processo Civil fazer remisso aplicao da multa to
somente aos provimentos mandamentais, no foi a inteno do legislador limitar a
imposio da sano exclusivamente s hipteses de decises mandamentais tpicas,

495
GRINOVER, Ada Pelegrini. Paixo e morte do contempt of court brasileiro: art. 14 do Cdigo de
Processo Civil, in Direito processual: inovaes e perspectivas, coord. Eliana Calmon e Uadi
Lammgo Bulos, So Paulo, Saraiva, 2003, p. 4.
496
Neste sentido: NERY JNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. op. cit., p. 208.
497
Contemnor, segundo a doutrina, o agente que comete o ato atentatrio dignidade da jurisdio
(contempt of court).
498
BUENO, Jlio Csar. O contempt of court por descumprimento de ordem judicial, in Revista do
Advogado, v. 25, n. 84, So Paulo, 2005, p. 131.
499
BUENO, Jlio Csar. op. cit., p. 135-136.
158
tambm podendo ser aplicada multa processual em relao a outras decises judiciais,
embora no tenham carga eficacial mandamental preponderante.
500-501-502

Julio Csar Bueno afirma que tanto as ordens positivas (v.g., reintegrao de
posse e entrega de bens num determinado perodo), como as ordens negativas (exemplo,
aquelas destinadas a impedir um ato especfico) do ensejo a incidncia do instituto de
contempt of court por descumprimento. O autor tambm faz meno possibilidade de
aplicao do instituto s violaes de compromissos assumidos em juzo.
503

A responsabilidade, aqui, objetiva.
504-505-506

A cumulao das chamadas astreintes (Cdigo de Processo Civil, art. 461,
4 e 5) com a sano pecuniria decorrente do contempt of court posio sustentada
por Paulo Afonso Brum Vaz. Para o autor, no contempt of court a multa tem funo de
punir o menoscabo funo jurisdicional e apenas mediatamente sancionar o prejuzo
efetividade da prestao jurisdicional. J as astreintes esto vinculadas idia de
efetividade da funo jurisdicional, serve ela como elemento de estmulo da vontade do
devedor, atuando, coercitivamente sobre esta vontade.

Neste passo, uma mesma conduta poder ou no ensejar a dupla punio do
agente (por exemplo, a concesso de tutela antecipada para evitar o protesto de ttulo de
crdito).
507
A jurisprudncia j considerou possvel, inclusive, a cumulao de penas por
litigncia de m-f e contempt of court.
508
Entendemos possvel a cumulabilidade das

500
VAZ, Paulo Afonso Brum. op. cit., p. 151-152.
501
Com igual posio, NERY JNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade, op. cit., p. 208.
502
Tambm, BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos, op. cit., p. 85.
503
BUENO, Jlio Csar. op. cit., p. 134.
504
Neste sentido: BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. op. cit., p. 88; BUENO, Jlio Csar. op. cit., p. 134.
505
TJ-RS, 8 Cmara Cvel, Ag.Inst. n. 70010616738, rel. Des. Rui Portanova, j. 12.5.2005.
506
TJ-MG, 14 Cmara Cvel, Apel. n. 1.0024.07.792717-6/001, rel. Des. Evangelina Castilho Duarte,
DOE 11.12.2008.
507
VAZ, Paulo Afonso Brum. op. cit., p. 154.
508
(...) A contempt of court e a litigncia de m-f podem ser impostas, cumulativamente, sem que se incida
em duplicidade de penalidades, haja vista traduzir a primeira o embarao atividade jurisdicional, e a
segunda ato ofensivo ao princpio da probidade processual (...) (TJ-DF, 1 Turma Cvel, Emb.Decl.
na Apel. n. 19980710054069APC, rel. Des. Valter Xavier, DJU 8.10.2003, p. 67).
159
astreintes com a sano do contempt of court em razo de ambas possurem natureza
diversa. As astreintes coercitiva e a sano proveniente do contempt of court punitiva.

Quanto ao alcance subjetivo do contempt of court, segundo a dico do
artigo 14, V, do Cdigo de Processo Civil, e respectivo pargrafo nico, temos que
quaisquer das partes, terceiros ou auxiliares da Justia podem incorrer na sano
pecuniria, exceo dos advogados que se submetem s normas do estatuto da Ordem
dos Advogados do Brasil.

Jos Roberto dos Santos Bedaque lamenta tal exceo aos advogados, ao
argumento de que destes, e no da parte, a estratgia adotada no processo.
509
Nelson Nery
Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery sustentam que, caso o advogado represente a parte e,
neste talante, descumpra determinao judicial, ensejando, com isso, a aplicao da pena
de multa, se a parte entender ter havido excesso de poderes no mandato, poder voltar-se
em regresso contra o advogado.
510

Liebman conceitua partes como os sujeitos interessados da relao
processual, ou os sujeitos do contraditrio institudo perante o juiz.
511
Complementando o
conceito Cndido Rangel Dinamarco afirma que partes na relao jurdica material so os
titulares de direitos e obrigaes referentes a um bem da vida.
512

Paulo Afonso Brum Vaz sintetiza que, partes so as pessoas fsicas ou
jurdicas, as universalidades, a massa falida e as sociedades desprovidas de personalidade
jurdica que figuram no plo ativo e passivo, alm dos partcipes do processo (ou
figurantes da relao processual, embora no ostentem a qualidade de parte.
513

509
510
511
LIEBMAN, Enrico Tulio. op. cit. p. 135.
512
DINAMARCO, Cndido Rangel. op. cit. item 520.
513
VAZ, Paulo Afonso Brum. op. cit., p. 155.
160
Para Jos Roberto Bedaque dos Santos, a penalidade inaplicvel ao
prprio Estado, em vista da constituio de uma auto-ofensa.
514
Este entendimento,
todavia, no pacfico e a jurisprudncia j decidiu em sentido contrrio.
515

Em casos concretos, a jurisprudncia j entendeu inexistir descumprimento
ordem judicial, hbil a ensejar a cominao da pena de multa, na hiptese da falta de
juntada de contrato aos autos, em vista da sano processual prpria em pedidos de
exibio de documentos.
516

H quem veja uma extenso da figura anglo-saxnica do contempt of court
para o direito brasileiro.
517-518
Porm, para aferir-se a consistncia dessa afirmao,
necessrio que se analise a origem do instituto.

No domnio contratual, as Courts inglesas no propiciavam remdios
adequados contra o descumprimento, seno a reparao de danos. Assim, em face da
indiferena do common law, os comuns do povo passaram a recorrer justia do rei, que,
fiel tradio medieval, julgava com arrimo na eqidade, e no no strictum ius da
jurisdio ordinria. Para tanto, o rei era assistido pelo Kings Council, um grupo de
clrigos-juristas. Dentre esses religiosos estava o Chanceler (Lord Chancellor), o
funcionrio principal do reino, guardio da conscincia do rei e do seu sinete (razo por
que tambm chamado de Lord Keeper).

514
515
(...) Prosseguir na atividade constitutiva do crdito tributrio, suspensa a sua exigibilidade por fora de
liminar judicial, caracteriza, inequivocamente, o que a doutrina do tema denomina de Contempt of
Court, por influncia anglo-saxnica, hodiernamente verificvel nos sistemas do civil law (STJ,
1 Turma, REsp n. 453.762-RS, rel. Ministro Luiz Fux, DJU 17.11.2003, p. 205).
516
TJ-RS, 14 Cmara Cvel, Ag.Inst. n. 70023698285, rel. Des. Sejalmo Sebastio de Paula Nery,
j. 7.4.2008.
517
a lio de Jos Miguel Garcia Medina, ao afirmar que nos sistemas jurdicos de common law
predomina a orientao de que o no-cumprimento do determinado em deciso judicial caracteriza
contempt of court. O fundamental de tal orientao, segundo o autor, est em que a Jurisdio, se
no tivesses poder de fazer respeitar suas decises, seria atividade jurisdicional na forma, mas
careceria de substncia (Breves notas sobre a tutela mandamental e o art. 14, inc. V e pargrafo
nico, do CPC, in Revista Jurdica, v. 53, n. 337, Sapucaia do Sul, 2005, p. 22).
518
No mesmo sentido: ASSIS, Araken de. O contempt of court no direito brasileiro, in Revista de
Processo, v. 28, n. 111, So Paulo, 2003, p. 18-19.
161
No comeo do sculo XIV, o Chanceler selecionava as peties para o rei
examin-las; com a multiplicao das petitions, o Lord Keeper passou a decidir
diretamente. No final deste sculo, porm, o Chanceler passou a assumir posio autnoma
dentro da burocracia judiciria, formando-se a Corte da Chancelaria (Court of Chancery).
Tratou-se de rgo de jurisdio especial, paralelo e concorrente s Courts of common law.
Perpassada pelo esprito do direito cannico, a Equity considerava a falta palavra dada
nas convenes jurdicas (breach of contract) um pecado possvel.

Portanto, na medida em que as cortes do common law no conferiam tutela
aos contratos verbais ou firmados por instrumento particular, a Court of Chancery
comeou a reprimir as quebras de palavra (breach of faith) com base no princpio da f
jurada (pact sunt servanda). Para isto lanava mo de duas medidas. Na primeira se dava
ao lesado um writ para que este exercesse o direito prestao especfica junto aos
tribunais da common law. Na segunda, o comparecimento do devedor era ordenado a fim
de que o litgio fosse resolvido na presena de ambas as partes, sob pena de multa ou de
priso (writ of subpoena).

Julgado o caso e prolatado o decree for specific performance (para as
prestaes positivas) ou o decree for injuction (para as prestaes negativas), se o devedor
persistisse na inexecuo, a desobedincia era considerada desprezo pelo tribunal
(contempt of court) e o Chanceler determinava seu aprisionamento, durante o tempo
necessrio para o devedor arrepender-se e anunciar o seu intento de cumprir a obrigao.
519

Em contrapartida, h na doutrina quem divise que a origem remota da
contempt of court romana, tendo sido j acolhida nas Ordenaes do Reino, mas no
preservada pela fora dos influxos culturais do movimento liberal do sc. XVIII. Quando
tratavam das cartas de sentena (Livro V, Tt. 128), as Ordenaes Filipinas j previam a
priso pelo descumprimento da determinao judicial (desprezo, na literalidade do
referido texto portugus, que, no por mera coincidncia, traduz-se para o ingls como
contempt). Ali j se haveria revelado a fonte romana do instituto do contempt of court e,

519
Cf., SILVA, Joo Calvo da. Cumprimento e sano pecuniria compulsria, Coimbra, Almedina, 1987,
p. 193; TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de no fazer, 2 ed., So Paulo,
RT, 2003, p. 83-86; TOMASETTI Jnior, Alcides. Execuo de contrato preliminar. So Paulo, USP
[tese de doutoramento], 1982, p. 112-119.
162
em germe, os elementos formadores da hodierna ao mandamental.
520
Alis, a mesma
norma jurdica j encontrada nas Ordenaes Manuelinas, desta feita contida no Livro V,
Ttulo 50.
521

De qualquer maneira, a comunidade jurdica passou a deitar os seus olhos
sobre o instituto anglo-saxo, em face da necessidade prtico-forense de se qualificar a
recusa ao cumprimento de uma determinao judicial como um desprezo ao Poder
Judicirio a ser sancionado com o encarceramento (refusal to comply with the order is a
contempt of court punishable by imprisionment!).

No demorou para que alguns doutrinadores vislumbrassem a possibilidade
de se impor aos demandados recalcitrantes expedientes j previstos em nosso sistema
jurdico muito semelhante aos do regime do contempt of court. Para parte da doutrina, o
nosso ordenamento jurdico nacional nunca foi infenso s benesses desse instituto, j
podendo ser ele aplicado pelos nossos juzes.
522
Segundo esta corrente doutrinria, a
Constituio Federal de 1988, conquanto vede e proba a priso por dvida (artigo 5,
inciso LXVII), no impede a restrio da liberdade em caso de descumprimento de uma
ordem judicial legtima.
523

Assim, seria possvel ao juiz prolator de provimento liminar, por exemplo,
decretar a priso do ru que descumprisse a sua determinao. Alis, se houvesse ofensa a
direitos fundamentais da pessoa humana, no se compreenderiam os motivos para a

520
Sobre o assunto: SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Curso de Processo Civil, v. 2, 4 ed., So Paulo,
Revista dos Tribunais, 2000, p. 350.
521
Cf. FIGUEIRA JR., Joel Dias. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 4, t. 1, So Paulo, Revista
dos Tribunais, 2001, p. 247.
522
Nesse sentido: ASSIS, Araken de. Manual do Processo de Execuo, 4 ed., So Paulo, Revista dos
Tribunais, 1997, p. 78; CARNEIRO, Athos Gusmo. Da Antecipao da Tutela no Processo Civil, 2
ed., Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 59; CASTELO, Jorge Pinheiro. Tutela Antecipada na Teoria
Geral do Processo, v. 1, So Paulo, LTr, 1999, p. 625; FADEL, Srgio Sahione. Antecipao da
Tutela no Processo Civil, So Paulo, Dialtica, 1998, p. 71-72; FIGUEIRA JR., Joel Dias.
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. 4, t. 1, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2001, p. 245
ss.
523
Cf. ARMELIN, Donaldo. Tutela Jurisdicional Cautelar, in Revista da Procuradoria Geral do Estado de
So Paulo, v. 23, jun/1985, p. 136-137; SHIMURA, Srgio. A eficcia das medidas liminares, in
Repertrio de jurisprudncia e doutrina sobre liminares, coord. Teresa Arruda Alvim Wambier, So
Paulo, Revista dos Tribunais, 1995, p. 107; idem. Efetivao das tutelas de urgncia, in Processo de
execuo, coord. Srgio Shimura e Teresa Arruda Alvim Wambier, So Paulo, Revista dos Tribunais,
2001, p. 675-676.
163
admisso do emprego desse instrumento nos Estados Unidos, Inglaterra e Alemanha.
524

Da a razo pela qual se trataria de expediente de iure condito, e no de iure condendo,
simplesmente.

Trata-se de uma posio doutrinria respeitvel, que tenta libertar-se dos
quadros restritos da simples exegese como se o Direito Processual Civil fosse,
unicamente, um dado que competiria aos juristas examinarem para infundir a
preocupao maior com os mecanismos polticos que do ao exerccio do poder
jurisdicional um carter efetivo, no sentido da capacidade de suscitar a obedincia.

Entretanto, embora se defenda a introduo da contempt of court no
processo brasileiro especialmente porque o nosso atual sistema institucionalizado de
coero contra condutas desobedientes tem operado num baixo nvel de eficincia e em
elevado grau de tenso, m integrao e conflito , o nosso ordenamento ainda no permite
que aqui se adotem medidas de efetivao inerentes ao regime anglo-saxo,
525

especialmente porque o magistrado brasileiro cvel desprovido de competncia ratione
materiae para decretar priso por desobedincia
526
s suas determinaes (CP, art. 330).
Quando muito, ele pode determinar a extrao de peas para o oferecimento de denncia,
ou a abertura de inqurito policial.

524
Cf. MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil, So Paulo, Malheiros, 1996, p. 87-88.
No mesmo sentido: FIGUEIRA JR., Joel Dias. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, v. IV, t. I,
So Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, p. 245-257; GUERRA, Marcelo Lima. Execuo indireta,
So Paulo, Revista dos Tribunais, 1998, p. 242 ss.
525
Sobre o assunto, as excelentes consideraes de Bruna Vieira de Vincenzi: O contempt of court
instituto do direito consuetudinrio dos pases de common law. Mais do que forma de sancionar o
abuso de direito ou o ilcito processual, mecanismo de proteo ao due process of law, permitindo
um fair procedure. V-se, ento, desde o incio, que no instituto assemelhado ao abuso de direito,
tendo natureza distinta. Trata-se de um poder inerente aos juzes e tribunais contempt power para
que sejam coibidos e punidos os atos praticados pelas partes,por terceiros ou por auxiliares da justia
que causem ou sejam aptos a causar dano justia, a sua imagem, ao respeito pelo povo pela
justia, sua credibilidade e honra de seus membros. Dessa forma, impe-se, nos pases de common
law, maior rigor na observncia do dever de respeito, cooperao no processo e lealdade processual,
cuja sano temida no s pelas partes envolvidas no processo, como tambm por seus advogados e
por terceiros que de alguma forma possam ver-se envolvidos no procedimento.(VINCENZI, Brunela
Vieira De. A boa-f no processo civil, So Paulo, Atlas, 2003, p. 22-23).
526
Entendendo tratar-se de crime de desobedincia: TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de
fazer e no fazer, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2001, p. 298 ss.; WATANABE, Kazuo. Tutela
antecipatria e tutela especfica das obrigaes de fazer e no fazer, in Reforma do Cdigo de
Processo Civil, coord. Slvio de Figueiredo Teixeira, So Paulo, Saraiva, 1996, p. 27. Contra,
argumentando que o crime de desobedincia praticado em desfavor da Administrao Pblica, no
podendo ter como sujeito ativo servidor pblico, mas somente particular: BUENO, Cassio Scarpinella.
Liminar em mandado de segurana: um tema com variaes, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1999,
p. 350.
164

Ademais, at antes do advento da Lei n 10.358/2001, faltava previso legal
para que se pudesse acumular a sano criminal pelo crime de desobedincia com as
sanes processuais civis j existentes para caso de descumprimento de decises
mandamentais. Em verdade, at ento havia somente induvidosamente crime de
desobedincia para quem deixasse de cumprir a deciso judicial no caso de Prefeito, pois
expressamente previsto no art. 1, inciso XIV, do Decreto-lei n 201/67 (deixar de cumprir
ordem judicial, sem dar o motivo da recusa ou da impossibilidade, por escrito, autoridade
competente).

Por este motivo, para que o contempt of court vigorasse no sistema
brasileiro, alm de atribuir-se competncia material para o juiz cvel decretar prises pelas
desobedincias s suas ordens, far-se-ia necessria a instituio por lei (em sentido formal
e material) de um tipo penal prprio, sem que fosse exigido o dolo especfico, no captulo
dos Crimes contra a Administrao da Justia no Cdigo Penal, com uma pena mnima
superior a 2 (dois) anos de recluso e uma pena mxima no inferior a 6 (seis) anos: logo,
crime inafianvel e sem direito liberdade provisria, de maneira a obstruir a prescrio
(da ao penal retroativa ou superveniente ou da prpria execuo).
527

De fato, sempre existiram julgados que entenderam que o descumprimento
de qualquer mandado judicial configuraria crime de desobedincia.
528
Todavia, vencedor
o entendimento de que deve existir expressa previso legal para acumular-se, v.g., a sano
de direito processual civil (multa diria; execuo forada) com a sano penal prevista no
artigo 330 do Cdigo Penal.
529

527
Nesse sentido: MACHADO, Agapito. O aspecto penal do descumprimento s decises judiciais de
natureza mandamental, in Revista dos Tribunais, n. 722, p. 394.
528
Cf. RTJ 92/1095, 95/124; JUTACRIM 75/368, 89/262, 91/142, 96/142; RJD 05/91; RT 448/394, 399/303,
519/416, 633/306, apud FRANCO, Alberto da Silva et alli. Cdigo Penal e sua interpretao
jurisprudencial, vol. 1, tomo 2, 6 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 1997, p. 3.693 ss.
529
Na jurisprudncia: RT 399/283, 412/401, 558/319, 728/562; JUTACRIM 46/353, 77/143, 94/199; na
doutrina: FARIA, Bento de. Cdigo Penal Brasileiro, v. 5, Rio de Janeiro, Livraria Jacinto Editora,
1943, p. 552; HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal, v. IX, Rio de Janeiro, Forense,
1958, p. 417; JESUS, Damsio Evangelista de. Direito penal, v. 4, 6 ed., So Paulo, Saraiva, 1995,
p. 187; NORONHA, Magalhes. Direito penal, v. 4, 20 ed., So Paulo, Saraiva, 1995, p. 302.
165
O ltimo entendimento, alis, veio recebendo a guarida da jurisprudncia,
que o descumprimento nos casos de execuo de provisria configura ilcito civil e no
crime de desobedincia.
530

Por conseguinte, at antes do advento da Lei 10.358/01, no se devia cogitar
da persecutio criminis a ttulo de desobedincia no caso de descumprimento de provimento
mandamental, pois: (a) a efetivao dessas decises pode fazer-se mediante a incidncia de
multa diria ou a aplicao das normas do processo de execuo tradicional como
parmetro operativo; (b) no havia uma previso legal para a acumulao das sanes
processuais cabveis e a sano prevista no artigo 330 do Cdigo Penal. Entretanto, na
tentativa de suprir esta omisso legislativa, a Lei n 10.358/2001 acrescentou o inciso V e
um pargrafo nico ao artigo 14 do Cdigo, o que possibilita a acumulao da sano de
direito processual civil (multa diria; execuo forada) com a sano penal.

No entanto, a sistemtica brasileira distancia-se da soluo engendrada,
originariamente, pelo direito anglo-saxo, pois no se institucionalizou a aplicao de
priso civil parte recalcitrante pelo juzo civil at o cumprimento da deciso judicial:
aqui, o juiz cvel, fundado no artigo 40 do Cdigo de Processo Penal, deve determinar a
extrao de peas para o oferecimento de denncia pelo Ministrio Pblico, ou a abertura
de inqurito policial.
531

Com isto, tentou-se, certamente, evitar a celeuma que se instalaria em torno
da constitucionalidade de uma reforma dessa envergadura, visto que se alegaria tratar-se de
priso por dvida, a qual proibida pela Conveno Americana dos Direitos do Homem e
pela atual Constituio.
532

530
Ao revisional de contrato. Tutela antecipada. Descumprimento. Crime de desobedincia no
configurado. Execuo provisria da multa se a determinao judicial comina sano de natureza civil
para seu descumprimento, no se configura crime de desobedincia, afigurando-se injustificada a
requisio de instaurao de inqurito policial (TARS, 7
a
Cmara Cvel, Ag.Inst. n. 197224272, rel.
Des. Manuel Martinez Lucas, j. 10.12.1997).
531
Assim: ASSIS, Araken de. Execuo da tutela antecipada, in Processo de Execuo, coord. Srgio
Shimura e Teresa Arruda Alvim Wambier, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2001, p. 60.
532
Neste sentido: GRINOVER. Ada Pellegrini. tica, abuso do processo e resistncia s ordens judicirias:
o Contempt of Court, in Revista de Processo, n. 102, p. 219 ss.
166
Ou seja, pretendeu-se inserir um sistema de contempt of court Penal Indireto
(penal, porquanto a aplicao da medida restritiva de liberdade no ocorre nos prprios
autos processuais, mediante a provocao do interessado, mas em sede de persecuo
penal; indireto, pois no h a priso imediata do recalcitante, salvo hiptese de priso em
flagrante: exige-se um procedimento incidental sujeito a rigorosos requisitos e em trmite
perante o juzo criminal), contraposto ao sistema de contempt of court Civil Direto
praticado nos pases anglo-saxes.

Note-se, porm, que a extrao de peas para oferecimento de denncia
pelo Ministrio Pblico, ou a abertura de inqurito policial, medida subsidiria, que s se
aplica quando a aplicao de multa diria e a instaurao de um procedimento
expropriatrio se revelarem inaptos para suscitar o cumprimento da obrigao e
desestimular os atos de protelao e de chicana praticados pelo devedor. Portanto, visto
que a Constituio Federal probe expressamente a priso por dvida, salvo no caso de
obrigao alimentcia e de depositrio infiel (artigo 5, inciso LXVII), poder-se-ia entender
que no caberia a priso civil como mecanismo para compelir o obrigado ao cumprimento
das decises mandamentais, s podendo ser usado em ltimo caso, nas situaes em que
no se consegue vislumbrar um outro meio de compelir o ru ao seu cumprimento.

De qualquer maneira, um sistema de contempt of court Criminal Indireto
pouco resolve o problema da efetividade do processo civil. Alis, esse retributivismo que
nele se encerra, pouco se compadece com os propsitos utilitaristas da cincia processual.

Em primeiro lugar, porque, para o autor, a responsabilidade penal do ru o
que menos importa, eis que o seu interesse imediato o resguardo da utilidade do processo
principal.
533
O indiciamento do desobediente no faz com que este se apresse a cumprir a
ordem judicial, pois, enquanto a persecuo se arrasta claudicante, a esfera jurdica do
demandante beneficirio de uma deciso liminar antecipatria continua a ser ameaada
pelo perigo de dano. O enfoque penal, portanto, no cria uma soluo para o deslinde da

533
Cf. SHIMURA, Srgio. A eficcia das medidas liminares, in Repertrio de jurisprudncia e doutrina
sobre liminares. coord. Teresa Arruda Alvim Wambier, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1995,
p. 107.
167
questo, que continua intocada: como coibir a desobedincia ordem liminar?
534
Com
outras palavras, a imposio da sano criminal satisfaz o mpeto revanchista do autor
contra o mal que o ru lhe causou (tica retributivista), mas no satisfaz o demandante com
a realizao especfica da prestao a que faz jus (tica utilitarista).

Em segundo lugar, porque, mesmo que se acate a caracterizao do delito
(como aqui se faz), h de se ver que ele tem pequena repercusso prtica. A sano
cominada insignificante (deteno de 15 dias a 6 meses, e multa), propiciando as
vantagens da Lei n 9.099/95 (o que faz com que, muitas vezes, o ru seja perdoado
mediante a entrega de uma sacola de cesta bsica a uma instituio de caridade). dizer:
no campo penal, as conseqncias so to diminutas que no servem de desestmulo
desateno ordem judicial.
535

1.4. Abuso de direito processual

O abuso de direito processual, espcie do gnero dolo processual, abrange
as ofensas perpetradas contra uma posio jurdica subjetiva especfica: o direito subjetivo,
ou seja, os meios processuais postos disposio das partes para fazerem valer um direito
material seu eventualmente ofendido pela parte adversa.

Alis, neste sentido, mister ressaltar que o instituto do abuso de direito
processual ter vistas quando as condutas no estiverem caracterizadas como litigncia de
m-f, cujo artigo 17 traz rol taxativo. Portanto, em havendo uma conduta abusiva
praticada sob os auspcios de salvaguardar direito subjetivo, e que no esteja prevista no
rol apertado do artigo 17 do Cdigo de Processo Civil, poder ser considerada como abuso
de direito.

534
Cf. WAMBIER, Luiz Rodrigues. Liminares: alguns aspectos polmicos, in Repertrio de
jurisprudncia e doutrina sobre liminares, coord. Teresa Arruda Alvim Wambier, So Paulo, Revista
dos Tribunais, 1995, p. 165.
535
Cf. PEREIRA, Hlio do Valle. Manual da Fazenda Pblica em juzo, Rio de Janeiro, Renovar, 2003,
p. 208-209.
168
Cedio que o estudo do abuso do direito processual decorrncia da teoria
do abuso de direito material, com origem na Frana, em especial nos contratos e direitos de
vizinhana, que passou a considerar os fins econmicos e sociais de cada direito.

Com a evoluo da teoria, o abuso do direito processual comeou a angariar
a simpatia dos doutrinadores e fomentar suas razes no plano da legislao processual.

Alis, seria mesmo de se indagar, com esclio na lio de Ronnie Preuss
Duarte, acerca dos fins econmico-financeiros do direito subjetivo. E, neste passo, ser
abusivo o direito subjetivo sempre que o seu exerccio exceder os limites por ele impostos,
a teor do artigo 187 do Cdigo Civil.
536
Para Eduardo Ferreira Jordo, ilcito o ato que
no encontra guarida no ordenamento jurdico, pois que frustra um dever ou um valor nele
fundado, caracterizando, com isso, o ato abusivo como ilcito, j que fere uma norma
daquele ordenamento, em especial o princpio da boa-f.
537-538

Rosalice Fidaldo Pinheiro, neste sentido, leciona que todo o direito
subjetivo constitudo por uma funo social, cuja inobservncia torna seu exerccio
ilegtimo. Para a autora, a funo social destes direitos autoriza e justifica o sacrifcio de
direitos individuais em benefcio da coletividade, e possui limites positivos e negativos
quanto ao seu exerccio.
539

Humberto Theodoro Jnior pontifica que a teoria do abuso do direito se
mostra como uma reao rigidez das disposies legais e sua aplicao mecnica,
desviada de critrios ticos, morais e consuetudinrios, conferindo-se, com a teoria,
flexibilidade ao sistema jurdico para adapt-lo nova realidade social, poltica e
econmica.
540

536
DUARTE, Ronnie Preuus. Boa-f, abuso de direito e o novo Cdigo Civil brasileiro in Revista dos
Tribunais, n. 92, vol. 817, So Paulo, 2003, p. 69.
537
JORDO, Eduardo Ferreira. Abuso de direito, Salvador, JusPodvm, 2006, p. 101.
538
No mesmo sentido de ser o ato abusivo espcie de ato ilcito: AMERICANO, Jorge. Do abuso do direito
no exerccio da demanda, So Paulo, Saraiva, 1932, p. 40.
539
PINHEIRO, Rosalice Fidalgo. Contornos do princpio da abusividade e sua recepo pelo direito
brasileiro, in Revista Forense, vol. 396, n. 104, p. 230.
540
THEODORO JNIOR, Humberto. Boa-f e processo princpios ticos na represso litigncia de
m-f papel do juiz, in Estudos de Direito Processual Civil - Homenagem ao Professor Egas
Dirceu Moniz de Arago, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2005, p. 113.
169

Trazendo estes conceitos para o direito processual, temos que o abuso do
processo ocorrer quando seu exerccio encontrar-se desamparado dos fins almejados pela
lei, bem como as partes buscarem outros fins ou conseqncias, que no aqueles institudos
para a situao para a qual foram previstos.

Jlio Csar Beber aponta que o uso abusivo do direito processual ocorrer
quando for ofendido o sentimento predominante de justia, ou seja, quando h prtica de
atos de m-f por quem tenha de agir no processo, mas atua para protelar a soluo da lide
ou para desvi-la de seu foco principal.
541

Helena Najjar Abdo qualifica o abuso como mau uso ou uso irregular,
excessivo, de uma determinada prerrogativa ou faculdade conferida pela lei. Em termos
mais tcnicos, abusar de um direito equivale a exceder os limites do poder ou da
faculdade (facultas agendi) que o direito objetivo (normas agendi) confere ao indivduo,
na qualidade de sujeito de direitos (sui iuris).
542

Frederico Garcia Pinheiro afirma que factvel que no ato abusivo
encontramos um direito aparente, um manto de licitude, em virtude do qual se torna
mais difcil o trabalho hermenutico, objetivando aferir o direito real (indicador da
ilicitude do ato) em contraposio ao direito formal (que induz aparncia de
licitude). No ilcito no-abusivo, a ilicitude aferida de modo mais simples, no se
cogitando da "aparncia de licitude" de tal ato.
543

Patrcia Carla de Deus Lima, por sua vez, assevera haver obstculo de
difcil transposio para a construo da teoria do abuso no mago do processo. Trata-se da

541
BEBER, Jlio Csar. Abuso do direito de recorrer, in Revista Sntese Trabalhista, vol. XII, n. 143,
2001, p. 125.
542
543
PINHEIRO, Frederico Garcia. Abuso de direito processual na jurisprudncia do STJ, in Jus Navigandi,
Teresina, ano 12, n. 1706, 3.3.2008, http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10998. Acesso em:
24 abr. 2009.
170
impossibilidade de limitao das garantias constitucionais, em especial o contraditrio e a
ampla defesa.
544

Efetivamente, os direitos e garantias individuais no podem sofrer
limitaes atinentes ao seu exerccio normal. Contudo, ao contrrio do que aludido acima,
a questo no deve se centrar no exerccio normal, mas, sim, na atuao desfocada e
desvirtuada do processo frente a seus fins institucionais. Ao aplicador, no caso concreto,
dado avaliar a atuao da parte, bem como a utilidade do meio processual adotado ou
requerido. Em no havendo uma significao para o agir, sendo pelo excesso ou
desvirtuamento do procedimento, a soluo mais bvia o reconhecimento da m-f.

Com efeito, o exerccio regular do direito no reprimido, mas o exerccio
de faculdades advindas de direito subjetivo, quando utilizadas para fins nocivos e
contrrios finalidade da norma institucionalizadora, configuram desvio de sua finalidade
caracterizadora de abuso do direito.
545

Assim, o abuso do direito processual ocorre quando h a atuao da parte
em juzo, com utilizao de meio processual lcito, mas com o escopo diverso da funo
institucional para o qual foi criado. O meio processual utilizado era, portanto, lcito;
contudo, o fim almejado pelo agente mostra-se ilcito j que desraigado de sua finalidade
original.

Disse-se acima que o abuso do direito processual ocorrer quando a parte
invocar algum direito subjetivo maliciosamente. Estas condutas no devem estar presentes
nas demais formas de dolo processual. Cuida-se, portanto, o abuso do direito processual,
de espcie residual das condutas antiticas descritas na legislao processual, voltada
contra a normal utilizao de um direito subjetivo.

544
LIMA, Patrcia Carla de Deus. O abuso do direito de defesa no processo civil: reflexes sobre o tema no
direito e na doutrina italiana, in Revista de Processo, v. 30, n. 122, So Paulo, 2005, p. 100-101.
545
ALBUQUERQUE, Leedsnia Campos Ranieri de. O Abuso do direito no processo de conhecimento, So
Paulo, LTr, 2002, p. 93.
171
possvel, por exemplo, citar o artigo 233 do Cdigo de Processo Civil, o
qual sanciona a parte que requerer a citao por edital de maneira finria, alegando
algumas das hipteses dos incisos I e II, do artigo 230 do mesmo estatuto.

O arrependimento do arrematante de imvel de incapaz pode ser entendido
como uma forma de abuso do direito processual que carreia a punio processual, prevista
no artigo 701, 2, do Cdigo de Processo Civil, imputando-se a multa de 20% (vinte por
cento) ao arrematante, com vistas a desencorajar terceiros de tentar opor resistncia ao
trmite processual dos processos de execuo.

Poder-se-ia, at mesmo, sustentar haver abuso de direito processual quando
a parte incide em conduta antitica, vedada pelo ordenamento jurdico, deduzindo
pretenso, por exemplo, cuja nulidade foi o agente quem deu causa (venire contra factum
proprium). E ainda nas hipteses de supressio e surressio, como j estudado. Obviamente,
tais condutas ocorreriam dentro do processo e em razo dele.
546-547

546
TJ-DF, 4 Turma Cvel, Apel. n. 20070150117324, rel. Des. Cruz Macedo, DJU 9.2.2009.
547
TJ-DF, 4 Turma Cvel, Apel. n. 20020110912155, rel. Des. Cruz Macedo, DJU 20.9.2005.
172
CAPTULO XVI - BOA-F E AS SANES PROCESSUAIS

O Cdigo de Processo Civil dispe de um conjugado de sanes cominadas
para o descumprimento dos deveres processuais de lealdade e de proteo. Teria sido ideal
a instituio de uma regra geral de boa-f processual, ou seja, de um dispositivo que
previsse uma multa punitiva modulvel para todo e qualquer caso de deslealdade, e
medidas reparatrias para casos em que da m-f adviessem prejuzos parte contrria.
Isto facilitaria a assimilao psquico-social da regra pela comunidade forense e, por via de
conseqncia, aumentaria a probabilidade de sua efetiva aplicao.

Afinal de contas, como diria Pontes de Miranda, na sua obra de juventude
margem do direito, o Direito tambm um processo de assimilao e de desassimilao
psquica de normas. Entretanto, infelizmente, no esse o sistema de que dispomos no
Brasil. Aqui, o sistema processual de represso litigncia de m-f caracterizado por
indesejvel fragmentariedade, em que coexistem vrios tratamentos jurdico-normativos
diferentes, a depender do tipo de conduta tomada em considerao ou do mbito processual
em que essa conduta envidada.

Para tutelar a lealdade processual, o Cdigo detm: a) uma norma genrica
de sano (art. 18, caput) e; b) vrias normas de sano especficas (p. ex.: art. 161; art.
196, art. 233, art. 538, pargrafo nico; art. 557, 2; art. 601, caput; art. 740, pargrafo
nico). No caso (a) retro, prev-se a possibilidade de aplicao, pelo juiz ou pelo tribunal,
ex officio
548
ou a requerimento, de uma multa no excedente a 1% (um por cento) sobre o
valor da causa.

548
A possibilidade de o juiz condenar o litigante de m-f independentemente de pedido da parte contrria foi
inovao introduzida, no direito processual civil brasileiro, pelas Leis 8.950, 8.951, 8.952 e 8.953, que
deram nova redao ao caput e ao 2 do artigo 18 do CPC. At ento, entendia-se que a condenao
por litigncia de m-f pressupunha a existncia de pedido da parte contrria (cf., p.ex., STJ, 3
Turma, RESP 11.530-SP, rel. Ministro Eduardo Ribeiro, j. 20.08.1991, DJ 09.09.1991, p. 12.201;
STJ, 4 Turma, RESP 50.142-RS, rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, j. 17.08.1994, DJ 31.10.1994,
p. 29.506; STJ, 1 Turma, RESP 21.549-SP, rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, j. 06.10.1993,
DJ 08.11.1993, p. 23.520). No entanto, no nos parece que esse entendimento hoje superado j
tivesse valia poca, tendo em vista que as regras de combate litigncia de m-f no apenas
tutelam os interesses da parte prejudicada, mas tambm e principalmente o interesse pblico
primrio ostentado pelo Estado, que proibiu s partes que fizessem justia pelas prprias mos
(imputando a tal prtica a pecha de crime de exerccio arbitrrio das prprias razes) e lhes prometeu
a prestao de uma tutela jurisdicional justa e clere, por intermdio de um procedimento e de uma
relao processual marcados pela moralidade (a mesma moralidade, alis, que deve reger toda e
qualquer relao em que o Estado esteja imiscudo). Ainda que da conduta desleal advenha prejuzos
173
J no caso de (b) acima, prevem-se punies para casos especficos de m-
f processual (p. ex: multa de acordo com a gravidade da conduta e no superior a 20% do
valor da causa no caso de cumprimento inexato de provimentos mandamentais art. 14,
pargrafo nico; multa no superior a 20% do valor atualizado do dbito exeqendo em
caso de fraude de execuo art. 601, caput; multa correspondente metade do salrio
mnimo caso nos autos sejam lanadas cotas marginais ou interlineares art. 161; multa de
cinco vezes o salrio mnimo caso a parte requeira dolosamente a citao por edital art.
233; multa no excedente a um por cento do valor da causa, elevada a dez em caso de
reiterao, se houver a oposio de embargos de declarao protelatrios art. 538,
pargrafo nico; multa equivalente metade do salrio mnimo caso o advogado exceda o
prazo sem que devolva os autos e no os devolva em vinte e quatro horas se intimado art.
196, caput; multa no superior a vinte por cento do valor em execuo se opostos
embargos de devedor manifestamente protelatrios art. 740, pargrafo nico).

Para a tutela da proteo processual, o Cdigo de Processo Civil vislumbra
trs formas de reparao: i) uma indenizao
549
no superior a vinte por cento sobre o valor
da causa, ou liquidada por arbitramento (art. 18, caput e 2); ii) o pagamento de
honorrios advocatcios (art. 18, caput); iii) o ressarcimento das despesas processuais
efetuadas pela parte prejudicada (art. 18, caput). Porm, no que diz respeito
especificamente indenizao dos prejuzos excedente do limite de 20%, conforme o

patrimoniais para a parte, nada impede que o juiz imponha ao improbus litigator as sanes
reparatrias previstas no CPC, j que, a um s tempo, estar tutelando a incolumidade da esfera
jurdica da parte contrria e a moralidade dos meios para a outorga da prestao jurisdicional. Assim,
em caso de dano, o produto pecunirio das sanes reparatrias convertido parte lesada; no
entanto, se s houver deslealdade, a multa convertida ao Estado (nesse sentido: AVES, Francisco
Glauber Pessoa. Ampla defesa x desvirtuamentos (litigncia de m-f e seu nus financeiro), in
Revista da ESMAFE-5 Regio, n. 4, p. 112-112. Contra, entendendo que a multa deve ser revertida
parte, assim como se d na indenizao: DINAMARCO, Cndido Rangel. A reforma do Cdigo de
Processo Civil, 4 ed., So Paulo, Malheiros, 1998, p. 67).
549
Essa indenizao voltada tanto a danos emergentes quanto a lucros cessantes, tanto a danos materiais
quanto a danos morais. Cf. ROSAS, Roberto. Dano processual, in Revista do TFR, n. 45, p. 165.
GOUVEIA, Lcio Grassi de. A condenao ex officio em indenizao por danos morais em face da
litigncia de m-f, in RDDP, n. 9, p. 82 ss.: no caso do processo civil, se as condutas previstas no
art. 17 podem gerar danos materiais, podem gerar tambm danos morais, posto que a parte contrria
atingida no seu direito de ter um processo governado pela probidade, sendo prejudicada muitas vezes
pelo descumprimento do princpio da efetividade processual, o que lhe gera uma sofrida ansiedade. E
afirmar que a condenao em multa de 1% prevista no art. 18 do CPC seria suficiente para impedir o
juiz de fixar a condenao por danos morais seria admitir a possibilidade de a parte atingida ficar
prejudicada, sem possibilidade de receber indenizao equivalente ao dano sofrido, no prprio
processo. Lembre-se que a Corte Europia de Direitos Humanos, em julgamento proferido no dia 25
de junho de 1987, condenou o Estado Italiano a indenizar uma litigante nos tribunais daquele pas por
dano moral derivante do estado de prolongado ansiedade pelo xito da demanda (publicado no
peridico Il Foro Italiano, parte IV-28, 1987, p. 385-390).
174
Enunciado 32 do Centro de Estudos do extinto Segundo Tribunal de Alada Civil de So
Paulo, a penalidade por litigncia de m-f pode ser imposta pelo juiz, de ofcio,
respeitado o limite de 20% do valor atualizado da causa, mas a indenizao dos prejuzos
excedente desse limite, dependente de pedido expresso da parte, se submete ao princpio
do contraditrio e liquidvel por arbitramento.

Assim sendo, por fora dos princpios da especialidade e da proibio do bis
in idem, no pode haver a cumulao de punies especficas entre si, ou de uma punio
especfica com a punio genrica do art. 18. Na jurisprudncia: STJ, 1 Seo, ERESP
590.108-PE, rel. Min. Herman Benjamim, j. 13.12.2006, DJU 08.10.2007, p. 202; STJ, 6
Turma, AGRESP 687.963-SP, rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 27.10.2005, DJU
28.11.2005, p. 348; STJ, 1 Seo, ERESP 510.506-DF, rel. Min. Peanha Martins, j.
10.11.2004, DJU 17.12.2004, p. 399.

Contudo, nada impede que a punio genrica ou uma punio especfica
seja cumulada com as preditas sanes reparatrias, uma vez que cumprem finalidades
distintas. Da mesma maneira, as astreintes (art. 461, 4; art. 621, pargrafo nico; art.
645, caput) podem ser cumuladas com a punio genrica, com uma punio especfica ou
com as sanes reparatrias, visto que as astreintes no tm natureza punitiva ou
reparatria, mas uma ndole coercitiva, tendo em vista que buscam pressionar o devedor ao
cumprimento de obrigao de fazer, de no fazer ou de entregar coisa certa.
550

Deve-se ressaltar, ainda, que outra conduta do litigante no mesmo processo
pode ser objeto de nova punio, fazendo-se incidir mais uma vez a pena do art. 18 ou
dando-se azo incidncia de outra sano mais especfica, sem prejuzo da pena imposta
pelo comportamento anterior. Isto elide a crena sustentada por alguns doutrinadores
de que o momento adequado para a condenao por litigncia de m-f a sentena:
551
as

550
Nesse sentido, p. ex.: DINAMARCO, Cndido Rangel. A reforma do Cdigo de Processo Civil, 3 ed.,
So Paulo, Malheiros, 1996, p. 63-68.
551
Sustentando que a sentena o momento mais adequado: LOPES, Joo Batista. O juiz e a litigncia de
m-f, in Revista dos Tribunais, vol. 740, p. 132; COSTA, Caroline Maciel. Litigncia de m-f, in
Revista da Procuradoria Geral do INSS, n. 5, p. 51. Para Hlio Apoliano Cardoso, (...) em princpio,
condenao s pode existir em provimento jurisdicional em torno de sentena (ou de acrdo). No
poder, assim, haver condenao em deciso interlocutria ou em agravo dela decorrente, mesmo
porque, em tais casos, a condenao mostra-se maculada pelo vcio da surpresa, verdadeiro
cerceamento de defesa (...) (Da litigncia de m-f, in Revista Jurdica CONSULEX, n. 113, p. 41).
175
sanes devem ser impostas prontamente, logo aps a prtica do ato a guerrear-se, sob
pena de a demora na punio alimentar o improbus litigator de mais audcia. Concordam
com tal premissa, Theotnio Negro e Jos Roberto F. Gouva.
552

A par da cominao de multa e da reparao de danos, o Cdigo de
Processo Civil impe outros tipos de sano que importam, por exemplo, restrio de
direitos. o caso da sano que se prev no pargrafo nico do artigo 538 do Cdigo de
Processo Civil, segundo a qual a interposio de qualquer recurso pela parte condenada a
pagar multa por reiterao de embargos protelatrios fica condicionada ao respectivo
pagamento. Essa mesma regra encontrada no 2 do art. 557, que condiciona a
interposio de qualquer outro recurso ao depsito da multa ali prevista.

Ainda com relao ao 2 do art. 557, de ressaltar que a condicionante
imposta neste dispositivo aplicada, inclusive, Fazenda Pblica,
553
no se confundindo
com o depsito prvio inserto no art. 1-A da Lei 9494/97 na medida em que possuem
caractersticas e finalidades distintas.
554

No mesmo sentido, vejam-se os artigos 881 e 196, que prevem,
respectivamente, a proibio do ru de falar nos autos at que o atentado seja purgado, e a
perda do direito de vista dos autos fora de cartrio pelo advogado. Anote-se que a sano

552
A multa prevista neste artigo uma sano punitiva. Para que ela possa ser aplicada conjuntamente com
outras sanes necessrio que elas exeram funes distintas (p. ex., coercitiva ou reparatria). Um
mesmo comportamento no pode ser sancionado mais de uma vez com a mesma finalidade. So
tambm punitivas as sanes previstas nos artigos 14 n., 161, 196, 233, 538 n., 557 2, 601-
caput, 740 n. e 746 3; logo, no podem ser impostas cumulativamente. Em cada caso concreto,
deve ser aplicada a multa mais especfica. Dado o carter genrico da multa prevista no art. 18, sua
efetiva incidncia fica prejudicada nas situaes em que tambm exista suporte material para a
aplicao de punio prevista nos artigos arrolados anteriormente. Todavia, isso no impede que,
conjuntamente com as sanes dos arts. 14 n., 538 n., 557 2, 601-caput, 740 n. e 746 3,
seja imposta a condenao a indenizar, a pagar honorrios advocatcios e a ressarcir despesas previstas
neste art. 18, na medida em que se trata de sano reparatria, ou seja, distinta da punitiva. Tanto a
multa como as demais verbas previstas neste art. 18 so cumulveis com a multa prevista nos arts.
461, 4; 621 n. e 645-caput, que tem distinta finalidade coercitiva. No existem bices para que
uma outra conduta do litigante no mesmo processo venha a ser objeto de nova punio, fazendo
incidir mais uma vez a pena do art. 18 (RT 623/113) ou dando azo incidncia de outra sano mais
especfica, sem prejuzo da pena imposta pelo comportamento anterior (NEGRO, Theotonio e
GOUVA, Jos Roberto Ferreira. Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor, 39 ed.,
So Paulo, Saraiva, 2007, p. 145, nota 9 ao art. 18 do CPC).
553
STF, 1 Turma, AgRg-EDcl em RE n. 380.944, rel. Ministro Carlos Britto, j. 23.5.06.
554
STF, 1 Seo, ED no REsp 518.521, rel. Ministro Jos Delgado, j. 25.5.05; STF, 5 Turma, AgRg em
Ag.Inst. n. 597.788, rel. Ministro Jos Arnaldo, DJU 7.3.05; STF, 6 Turma, AgRg em Ag.Instr.
n. 525.008, rel. Ministro Quaglia Barbosa, j. 24.2.05; RSTJ 182/175.
176
prevista pelo art. 196 tambm pode ser imposta a membro do Ministrio Pblico e ao
representante da Fazenda Pblica (Cdigo de Processo Civil, art. 197).
555
E,
especificamente quanto ao pargrafo nico do artigo 196, insta mencionar que somente a
Ordem dos Advogados do Brasil poder impor referida multa.
556

Oportuno registrar, ainda, que os beneficirios da justia gratuita no so
imunes a todas essas sanes. So eles imunes, quando muito, ao pagamento de custas e
despesas processuais, nos termos do art. 3 da Lei 1.060/50. Ou seja, s esto isentos de
incorrer naquelas despesas indispensveis para que se busque um direito em juzo. Ora,
gozar de benefcios da gratuidade no significa gozar de atestado de pureza moral. Quantos
so os casos de litigantes que, embora dispensados do recolhimento das custas,
aproveitam-se do livre acesso ao Poder Judicirio para praticarem toda sorte de abusos
processuais.

Assim sendo, no s podem como devem ser condenados nas sanes
previstas para a prtica de litigncia de m-f (inclusive nas sanes reparatrias, previstas
no caput do artigo 18 do Cdigo de Processo Civil, de pagamento de honorrios e de
ressarcimento de despesas efetuadas pela parte prejudicada). No mesmo sentido, TRF da 2
Regio, 1 Turma Especial, AC 200151015249064-RJ, rel. Juza Mrcia Helena Nunes, j.
16.11.2005, DJU 25.11.2005, p. 356: no h porque eximir o beneficirio de justia
gratuita da multa por litigncia de m-f, porquanto a todos deve ser exigida lealdade
processual. Entretanto, o pagamento fica suspenso enquanto perdurar a situao
econmica do beneficirio da Justia Gratuita.

Finalmente, incabvel dizer que todas essas sanes s deveriam ser
impostas ao advogado, e no parte, sob a alegao de que seria injusta a
responsabilizao da parte que no tem domnio sobre os atos do seu advogado. Francisco
Glauber Pessoa Alves sustenta que o advogado mandatrio e, em razo disto, deve

555
Sobre o tema: ABDO, Helena Najjar. O abuso do processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2007,
p. 238.
556
RT 677/170 e JTJ 144/148.
177
responder pelo excesso, porm, quem arcar perante terceiros o mandante, no caso a
parte.
557

No mesmo sentido, p. ex., TRF da 4 Regio, 1 Turma, AG
200304010171280-PR, rel. Juza Maria Lcia Luz Leiria, j. 10.12.2003, DJU 14.01.2004,
p. 166: no h como sancionar a conduta do advogado no caso dos autos, determinando a
solidariedade deste com seu cliente no pagamento da multa por litigncia de m-f, uma
vez que a norma destina-se exclusivamente s partes ou intervenientes no processo.

Ressalta-se, por fim, a possibilidade da parte exercer seu direito de regresso
contra seu advogado, conforme defendido por Arruda Alvim:

A norma no sanciona o advogado da parte, de modo que se
esta for reputada litigante de m-f por conduta de seu advogado,
ter de indenizar a parte contrria, podendo exercer o direito de
regresso contra o advogado. Demandada em ao autnoma de
indenizao por litigncia de m-f por conduta de seu
advogado, a parte poder denunciar a lide a ele (CPC, 70 III).

558

557
Cumpre evidenciar que o advogado um mandatrio (Orlando Gomes, Contratos, p. 349) e, como tal,
responde pelo excesso (art. 1.300 e ss., do Cdigo Civil CC), tanto a ttulo doloso como culposo
(pargrafo nico do art. 32 da Lei n 8.906/94, e ainda 4 do art. 14 da Lei n 8.078/90). Contudo,
pelo exerccio do mandato para com terceiros ser responsvel o mandante. Assim que constitudo o
advogado, ainda que este opere na mais evidente m-f, responder o constituinte (= a parte) pelo
abuso no que tange ao processo em si. Isso porque o mandante expressamente assumiu o nus da
atuao processual (a clusula ad juditia). bvio que caber ao segundo buscar a reparao de quem
de direito (art. 32 da Lei n 8.906/94 c.c. 159 do CC), sem prejuzo da apurao tcnica pelo rgo de
classe competente (art. 34, VI, da Lei n 8.906/64, bem como o respectivo Cdigo de tica, arts. 2, 6
e 20). Entrementes, para fins processuais e perante a parte ou judicirio prejudicados do mandante a
responsabilidade processual pela m-f (Francisco Glauber Pessoa Alves, Ampla defesa x
desvirtuamentos (litigncia de m-f e seu nus financeiro) in Revista da ESMAFE-5 Regio, n 4,
p. 39).
558
ALVIM, Arruda, Cdigo de Processo Civil comentado, 3 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 1997,
p. 287, 2 coluna.
178
CAPTULO XVII - VIOLAO DA BOA-F E RESSARCIMENTO DOS PREJUZOS

O Cdigo de Processo Civil brasileiro, inicialmente em seu artigo 18, com a
redao original dada em 1973, previa a condenao da parte que atuasse com m-f;
contudo, o dispositivo em questo no mencionava acerca da possibilidade de atuao de
ofcio pelo juiz ou tribunal, ocasio em que o ressarcimento dos prejuzos, para muitos,
ficava condicionado provocao da parte interessada na punio do improbus litigator.

Com efeito, o texto originrio da norma processual promulgada em 1973
continha o seguinte teor: o litigante de m-f indenizar a parte contrria os prejuzos que
esta sofreu, mais os honorrios advocatcios e todas as despesas que efetuou.

Com a edio da Lei n. 8952/94, foi alterado o caput do citado artigo 18 do
Cdigo de Processo Civil, passando, ento, a legislao a possibilitar a atuao de ofcio
pelo juiz ou tribunal, no sentido de punir a parte que atuasse com m-f, de acordo com as
hipteses previstas no artigo 17 do estatuto. De acordo com a nova regra, o juiz, de ofcio
ou mediante requerimento, condenar o litigante de m-f a indenizar a parte contrria
pelos prejuzos que esta sofreu, mais honorrios advocatcios e despesas que este efetuou.

A partir de ento, os juzes detinham o poder de sancionar a parte que atuara
com m-f na conduo do processo, caso verificassem alguma ofensa aos preceitos
contidos no artigo 17 do Cdigo de Processo Civil. Destarte, a represso a condutas
abusivas passou a ser vista como coibio de ato contrrio ao prprio sistema jurdico
brasileiro, bem como ser sancionada com algum rigor, com vistas sua eliminao do
mundo jurdico.

Posteriormente, ainda, a Lei n. 9668/98 conferiu um critrio mais objetivo
queles que abusavam do processo em litigncia de m-f. Para tanto, ratificou a regra da
anterior Lei n. 8952/94, no que tange possibilidade do juiz ou tribunal sancionar de
ofcio o litigante de m-f, bem como adotou critrio para estabelecer multa, no excedente
a 1% (um por cento), a quem atuasse abusivamente, de acordo com a regra do artigo 17 do
estatuto processual.

179
Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery sustentam que o
destinatrio primrio da norma o juiz ou tribunal, sendo-lhe imposto um comando para
condenar o litigante de m-f pelos danos causados parte contrria.
559

A evoluo legislativa acima mencionada passou, ento, a prever a
possibilidade, tanto do juiz quanto do tribunal, sancionar, de ofcio, a parte que venha a
abusar do processo.

A Lei n. 8952/94 tambm alterou a exegese do 2, do artigo 18, do
Cdigo de Processo Civil; porm, a edio da posterior Lei n. 9668/98 em nada alterou
qualquer dos pargrafos do citado artigo 18, vez que se referiu expressamente, to-
somente, ao caput do artigo em pauta, o qual encontra-se em perfeita harmonia com os
respectivos pargrafos, no sendo possvel, pois, falar-se em revogao destes.

Assim, segundo Jos Roberto dos Santos Bedaque, caracterizada a litigncia
de m-f, a parte ser condenada ao pagamento de multa, correspondente a, no mximo,
1% (um por cento) sobre o valor atribudo causa. Para o autor, esta pena decorre apenas
da m-f e no tem carter indenizatrio, embora o beneficirio seja a outra parte, e,
mesmo que no seja caracterizado nenhum prejuzo concreto ou presumido, a multa
devida.
560
No mesmo sentido, Misael Montenegro Filho, para quem o valor decorrente da
sano buscado no prprio processo no qual a litigncia de m-f se confirma, atravs de
fixao realizada pelo magistrado, sem depender da prova quantitativa dos prejuzos.
561

A jurisprudncia alicera este entendimento, no sentido da desnecessidade
de demonstrao dos prejuzos.
562

559
NERY JNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. op. cit., p. 217. Os autores ainda lecionam que
a regra justifica-se em vista do interesse pblico em prevenir e reprimir os abusos cometidos pelos
litigantes, por prtica de atos contrrios dignidade da justia.
560
561
MONTENEGRO FILHO, Misael. Cdigo de processo civil comentado e interpretado, So Paulo, Atlas,
2008, p. 61.
562
(...) E por haver manifestamente alterado a verdade dos fatos, negando aquilo que com efeito ocorreu,
inarredvel a condenao da r nas penas cominadas litigncia de m-f (art. 17, II, do CPC)
(TJ-RS, 9 Cm. Cvel, Apel. n. 70023985377, rel. Des. Tasso Caubi Soares Delabary, j. 10.9.2008).
180
A questo controvertida, porm, diz respeito indenizao de 20% prevista
no 2 do artigo 18. O entendimento predominante, mas no unssono, reclama a
demonstrao dos prejuzos para a aplicao da pena ao litigante de m-f.
563-564

Entendemos tambm que a demonstrao dos prejuzos mostra-se
imprescindvel na medida em que o prprio dispositivo legal dispe a obrigatoriedade de
indenizar a parte contrria dos prejuzos que esta sofreu. Os que sustentam o contrrio
afirmam que a sano pela litigncia de m-f pode ser imposta de ofcio pelo magistrado
ou tribunal, quando estes verificarem a ocorrncia de atos abusivos, luz do artigo 17 do
Cdigo de Processo Civil, razo pela qual estaria dispensada a demonstrao dos prejuzos.

Alm disso, sustentam que as perdas e danos da parte prejudicada tiveram
sua conotao mitigada frente proteo dignidade da justia. Se o interesse fosse
unicamente do litigante, concorda-se que a demonstrao dos prejuzos seria necessria,
como, alis, reclama o 2, do artigo 18 do Cdigo de Processo Civil. Contudo, o escopo
da regra em questo foi a dignidade da justia, e, por tal razo, a imputao da sano
processual prescindiria da demonstrao dos prejuzos. O prejuzo aqui seria presumido, j
que afeta interesse da prpria sociedade, em ver respeitados e atendidos os comandos
judiciais e legais.

Para Brunela Vieira de Vincenzi, tais sanes podem ser impostas de ofcio,
sem requerimento da parte, em vista dos escopos publicsticos do processo, e da

563
Neste sentido: APELAO CVEL. RENOVATRIA. INCONFORMIDADE COM VALOR DO
ALUGUEL FIXADO E COM A PERIODICIDADE DO REAJUSTE. INOCORRNCIA DE
LITIGNCIA DE M-F. Percia que encontrou o valor justo do aluguel referente ao ano de 2006,
tendo retroagido tal valor a 2004, quando iniciou a vigncia do contrato. Sentena que fixou o valor
do aluguel com base naquele referente a 2006. Impossibilidade. Valor que deve ser fixado com base
naquele encontrado pelo perito relativo ao primeiro ano de vigncia do contrato, com a incidncia dos
reajustes posteriormente. Periodicidade do reajuste que deve ser anual, nos termos do art. 28 da Lei n.
9.069/94. Concordncia da primeira apelada com relao a tais pedidos. Inocorrncia de litigncia de
m-f, que somente se verifica mediante dois pressupostos: atuao dolosa do litigante de m-f e
demonstrao do prejuzo sofrido pela parte contrria, os quais no se materializaram na espcie.
Precedente do STJ. Reforma da sentena. Provimento de plano de ambos os recursos, nos termos do
art. 557, 1-A, do CPC (TJ-RJ, 14 Cmara Cvel, Apel. n. 2008.001.03803, rel. Des. Ismenio
Pereira de Castro, j. 20.2.2008).
564
Ainda: (...) para a imposio de pena por litigncia de m-f, constante no artigo 18 do cdigo de
processo civil, necessria a comprovao do dolo e a demonstrao dos prejuzos experimentados pelo
litigante (TJ-DF, 2 Turma Cvel, Apel. n. 20030710112436, rel. Des. J. J. Costa Carvalho, DJU
14.6.2005, p. 1.405).
181
necessidade de efetivao dos escopos jurdicos, sociais e educativos da jurisdio, no
importando se a parte temerria vencida ou vencedora.
565

O intento do legislador, neste sentido, foi conferir maior proteo
dignidade da justia, interesse precpuo da sociedade e do Estado brasileiro, e no escorar a
parte prejudicada pela m-f do outro litigante. Dada inteno de proteger a dignidade e
atuao do Poder Judicirio, como funo inerente do Estado, e, consequentemente, a
prpria sociedade, contra abusos cometidos no processo, a nosso ver, a imposio da multa
pela litigncia de m-f automtica, quando verificada ofensa aos preceitos do artigo 17
do Cdigo de Processo Civil, e, em vista disso, desnecessria a respectiva demonstrao
dos prejuzos pelo litigante lesado, cujo interesse mostra-se secundrio frente ao supra
deduzido.

Alis, como lembra Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery,
caracterizada a litigncia de m-f, h para o improbus litigator o dever de indenizar,
mesmo que vencedor na ao, pois a sano processual independe do resultado da
demanda.
566-567
Jos Roberto dos Santos Bedaque aduz que o vencedor na demanda, ainda
que condenado s penas pela litigncia de m-f, no dever responder pelas verbas de
sucumbncia, em vista da disposio do artigo 20 do Cdigo de Processo Civil, pois, as
custas e os honorrios advocatcios devero ser pagos por quem deu causa ao processo,
condio vinculada idia de sucumbncia. Nestes casos, segundo o autor, o vencedor da
demanda, que agir com m-f, ser condenado, apenas, s sanes decorrentes de seu
comportamento ilcito (multa e indenizao).
568

Apesar do artigo 18 do Cdigo de Processo Civil estabelecer norma visando
proteger a dignidade da justia, a verba a que foi condenado o litigante de m-f ser
destinada ao outro litigante lesado e no ao Estado, j que a lei nada dispe a este

565
VINCENZI, Brunela Vieira de. op. cit., p. 98-100.
566
567
No mesmo sentido: NEGRO, Theotonio e GOUVA, Jos Roberto Ferreira. op. cit., p. 118. O autor
ainda cita precedente jurisprudencial do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul (JTAERGS
83/239), em que se determinou o pagamento de honorrios advocatcios pelo vencedor, em virtude
deste ter mentido no processo.
568
182
respeito.
569
A multa ser devida ao Estado quando o abuso for cometido antes do ingresso
da parte contrria nos autos.
570

A jurisprudncia j decidiu que a pena pela litigncia de m-f deve ser
suportada pela parte e no pelo advogado.
571-572
Ana Cristina Tavarnaro Pereira compadece
desta opinio e sustenta que o advogado estar sempre imune a tal condenao, haja vista a
presuno deste agir na estrita vontade do seu cliente, bem como haver previso legal para
apenar, to-somente, as partes litigantes que tenham agido de m-f.
573-574

Contudo, j se decidiu, em sentido contrrio, acerca da responsabilizao do
advogado pela litigncia de m-f verificada no processo, quando o patrono da parte rasura
ou adultera guia de recolhimento.
575
Tambm se condenou advogado pelo manejo indevido
de embargos de declarao.
576

569
Neste sentido: NERY JNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. op. cit., p. 217; BEDAQUE,
Jos Roberto dos Santos. op. cit., p. 96.
570
571
(...) O disposto nos arts. 16 a 18 do Cdigo de Processo Civil no se aplica ao advogado, mas, somente,
parte (opinio do relator, de acordo com o pensamento de Arruda Alvim). 3. Recurso especial
conhecido e provido (STJ, 3 Turma, REsp n. 22027-4-RS, rel. Min. Nilson Naves, j. 10.8.1992).
572
REGISTRO DE IMVEIS. Averbao. Protesto contra alienao de bens. O oficial do registro que se
limita a cumprir a ordem do juiz para averbar protesto requerido contra o credor, no responde
civilmente perante o titular da matrcula. Litigncia de m-f. Advogado. Equvoco na escolha da
ao. Pena cancelada. O simples equvoco na escolha da ao a ser proposta, em matria controversa,
no possibilita a imposio da pena de litigncia de m-f. Recurso conhecido em parte, para excluir a
pena. Agravo regimental prejudicado (STJ, 4 Turma, REsp n. 433.766-RS, rel. Ministro Ruy Rosado
de Aguiar, DJ 11.11.2002, p. 225).
573
PEREIRA, Ana Cristina Tavarnaro. Litigncia de m-f no processo do trabalho, in Revista Jurdica da
Faculdade de Direito de Curitiba, v. 16, n. 14. Curitiba, 2001, p. 115. Contudo, reconhece a autora a
possibilidade da parte intentar procedimento administrativo frente Ordem dos Advogados do Brasil,
bem como postular judicialmente ao civil para reparao de danos.
574
Com o mesmo entendimento: (...).6. Responde por litigncia de m-f (arts. 17 e 18) quem causar dano
com sua conduta processual, que, nos termos do art. 16, somente podem ser as partes, assim
entendidas como autor, ru ou interveniente em sentido amplo. Com efeito, todos que de qualquer
forma participam do processo tm o dever de agir com lealdade e boa-f (art. 14, do CPC). Porm, em
caso de m-f, somente os litigantes, estes entendidos tal como o fez Pontes de Miranda, estaro
sujeitos multa e indenizao a que se refere o art. 18, do CPC. Os danos causados pela conduta do
advogado devero ser aferidos em ao prpria para esta finalidade, sendo vedado ao magistrado, nos
prprios autos do processo em que fora praticada a conduta de m-f ou temerria, condenar o patrono
da parte nas penas a que se refere o art. 18, do CPC (STJ, 4 Turma, REsp n. 140.578-SP, rel.
Ministro Luis Felipe Salomo, DJU 15.12.2008).
575
Neste sentido: PROCESSUAL CIVIL RECURSO ESPECIAL PREPARO IRREGULAR
DESCUMPRIMENTO DA RESOLUO 12/2005 DO STJ DESERO LITIGNCIA DE M-
F - APLICAO EX OFFICIO DE MULTA. 1. Nos termos da Resoluo 12/2005 do Superior
Tribunal de Justia, o nmero do processo deve constar, obrigatoriamente da GRU (Guia de
Recolhimento Unio), sob pena de desero. 2. Aplicao de multa de 1% (um por cento), alm de
indenizao de 3% (trs por cento), ambos incidentes sobre do valor atualizado da causa, a ser
183

Helena Najjar Abdo assevera que no caso de responsabilizao do
Ministrio Pblico, a responsabilidade recair sobre a respectiva Fazenda Pblica (estadual
ou federal), com possibilidade de manejo de ao regressiva contra o agente.
577

Segundo dispe o artigo 18 do Cdigo de Processo Civil, ao litigante de m-
f ser imposta multa no excedente a 1% (um por cento do valor da causa), bem como os
prejuzos que a parte lesada sofreu, e, ainda, honorrios advocatcios e todas as despesas
que efetuou. No pargrafo 2 do mesmo artigo, h previso de indenizao, em quantia no
superior a 20%.

A sano processual acima ventilada, como j reconheceu a jurisprudncia,
pode ser imposta mais de uma vez no mesmo processo, desde que a parte pratique, em
diversas ocasies, atos que possam ser reputados como de litigncia de m-f.
578
A
doutrina entende possvel a cumulao de sanes de mais de uma espcie, pois a
imposio de multas da mesma espcie carreia bis in idem. Ex.: imposio de multa por
litigncia de m-f e de embargos procrastinatrios.
579

Caso haja pluralidade de litigantes, e estes tenham agido com m-f na
conduo do processo, cada qual ser condenado conforme seu respectivo interesse caso,
ou, na hiptese de coligao para lesar a parte contrria, aqueles sero considerados

suportada pelo advogado subscritor do recurso, em razo da rasura e da adulterao da guia, tudo com
apoio nos termos do art. 14, II c/c 17, VII e 18, caput do CPC, pois dever das partes e dos seus
procuradores proceder com lealdade e boa-f. 3. Recurso especial no conhecido (STJ, 2 Turma,
REsp n. 986.443-RJ, rel. Ministra Eliana Calmon, DJU 16.5.2008).
576
PROCESSO CIVIL - EMBARGOS DE DECLARAO NO AGRAVO REGIMENTAL - MANDADO
DE SEGURANA - IMPORTAO DE VECULO - PENA DE PERDIMENTO - LITIGNCIA
DE M-F - RECURSO PROTELATRIO - CONDENAO DO PROCURADOR AO
PAGAMENTO DE MULTA. 1. Inexistncia de omisso, mas inconformismo da parte com o
julgamento do recurso especial. 2. Embargos de declarao interpostos com propsito meramente
protelatrio, buscando retardar o desfecho da demanda. 3. Aplicao de multa de 1% (um por cento)
do valor atualizado da causa, a ser suportada pelo advogado subscritor do recurso, nos termos do art.
14, II c/c 17, VII e 18, caput do CPC, pois dever das partes e dos seus procuradores proceder com
lealdade e boa-f. 4. Embargos de declarao rejeitados, com imposio de multa (STJ, 2 Turma,
EDcl no AgRg no REsp n. 427.839-RS, rel. Ministra Eliana Calmon, DJU 18.11.2002, p. 205).
577
578
RT 623/113.
579
Op. cit., p. 236.
184
solidrios para o ressarcimento dos prejuzos. o que dispe o 1, do artigo 18 do
Cdigo de Processo Civil.

Assim, havendo mais de um litigante de m-f, deve o juiz acertar a
responsabilidade de cada um.
580
Nessa medida, se a litigncia de m-f no for resultado de
conluio entre os litigantes, no haver responsabilidade solidria, pois sero considerados
tantos atos quantos forem os litigantes, o que implica responsabilidade individual e no
solidria, ocasio em que o valor da multa e da indenizao ser dividido entre eles, de
acordo com sua quota-parte.
581

No caso de coluso entre as partes, o dano processual tem natureza de ilcito
extracontratual, e, portanto, todo aquele que concorrer para sua prtica tem
responsabilidade solidria, podendo-se exigir, de qualquer dos litigantes, a totalidade da
dvida.
582

Jos Roberto dos Santos Bedaque afirma que o juiz, desde logo, pode fixar
em 20% (vinte por cento) a quantia a ser ressarcida pelo litigante de m-f, que abusa do
processo, levando-se em conta a gravidade dos atos e os danos dele decorrentes, como
oriundos da intensidade do dolo e os efeitos prticos na esfera jurdica da outra parte. O
autor dispe no ser conveniente a liquidao por arbitramento.
583

A liquidao dos danos far-se- nos mesmos autos em que ocorreu o abuso.
Rui Stoco lembra que o Superior Tribunal Federal afirmou ser cabvel a condenao do
litigante de m-f s perdas e danos na prpria ao em que se verificou o abuso (RTJ
110/1127).
584-585
Para tanto, o rito a ser seguido ser aquele previsto nos artigos 475-B,
caput, quando a parte que sofreu os prejuzos tiver em mos todos os documentos

580
581
582
583
584
STOCO, Rui. op. cit., p. 127. Alis, o autor sustenta que a regra estabelecida de condenao e fixao da
indenizao nos prprios autos em que se verificou a litigncia de m-f, at mesmo de ofcio, por
fora de previso expressa. Assim, caracterizado o abuso do direito, impe-se o reconhecimento dessa
circunstncia com a conseqente fixao das sanes e da reparao. Mesmo que haja necessidade de
liquidao com a ajuda de perito esta se faz nos prprios autos, posto que liquidao fase e no ao.
585
No mesmo sentido, RTJ 110/1127.
185
comprobatrios dos danos sofridos, bem como o montante da indenizao carecer de
simples clculos aritmticos. A regra dos 1 ao 4, do citado artigo 475-B do Cdigo de
Processo Civil, dever ser observada quando a liquidao da sentena depender de dados
ou documentos que esto em poder da outra parte ou de terceiros. Obviamente, quando a
apurao dos danos necessitar de conhecimentos especficos, a liquidao dos danos ser
realizada por arbitramento, segundo o procedimento previsto no artigo 475-C e seguintes
do Cdigo de Processo Civil.

Interessante questo trazida por Helena Najjar Abdo, que pontifica a
hiptese do abuso cometido em sede de execuo e no houver elementos para fixar o
montante da indenizao no prprio pronunciamento em que se quer condenar a pag-la.
Nestes casos, segundo a autora, proceder-se- a uma liquidao incidente.
586

Contudo, nada impede ao litigante prejudicado o direito de postular, em
ao autnoma, a indenizao pelos atos do litigante de m-f.
587
Igualmente manifesta-se
Helena Najjar Abdo, afirmando que nada impede que o interessado busque o ressarcimento
dos danos em demanda autnoma, na qual dever comprovar a ocorrncia do prprio
abuso e dos danos dele decorrentes. Essa hiptese j foi confirmada inclusive pelo Superior
Tribunal de Justia.
588-589

Segundo a regra do artigo 18, 2, do Cdigo de Processo Civil, a
indenizao mxima a ser fixada pelo juiz ou tribunal, inclusive de ofcio, no pode
ultrapassar o patamar de 20% (vinte por cento) sobre o valor atualizado da causa, e
eventual diferena depender de pedido expresso da parte lesada, a ser verificada em

586
587
Com tal entendimento: RJTJSP 92/142; RT 544/76.
588
589
STOCO, Rui. op. cit., p. 129, discorda desta opinio, ao argumento de que, como ao juiz e ao tribunal, foi
conferido o poder, de ofcio e sem qualquer provocao da parte, condenar o litigante de m-f,
ressuma bvio que apenas estes tero condies de avaliar o comportamento das partes no plano
processual. Deciso contrria, tomada me ao prpria, visando apurar comportamento mprobo de
qualquer das partes em outro processo, ofende a coisa julgada e, mais grave ainda, atinge e viola a
convico do julgador, pela razo simples de que, se na ao na qual a alegao de m-f ou fraude
processual teria ocorrido o magistrado no a reconheceu seja de ofcio ou mediante provocao da
parte quer parecer que em ao posterior e com esse nico desiderato, outro magistrado no poder
reconhecer aquilo que na sua sede prpria no o foi.
186
liquidao por arbitramento, com observncia do contraditrio.
590
Nestes casos, a parte
lesada dever comprovar seus prejuzos, que excederam aos 20% (vinte por cento)
previstos em lei, para a respectiva indenizao; caso no consigam fazer tal prova, o crivo
da improcedncia dever emergir.
591
Rui Stoco concorda com esta assertiva.
592

Nestas hipteses, a jurisprudncia entendeu que o Juzo competente para
ao autnoma visando a complementar o valor da indenizao pelos prejuzos sofridos
pela parte inocente o mesmo perante o qual ocorreu o dano processual, de acordo com o
artigo 108 do Cdigo de Processo Civil.
593

590
Neste sentido: CED do 2 TASP, enunciado 32, v.u.: A penalidade por litigncia de m-f pode ser
imposta pelo juiz, de ofcio, respeitado o limite do valor atualizado da causa, mas a indenizao dos
prejuzos, excedente desse limite, depende de pedido expresso da parte, submete-se ao princpio do
contraditrio e liquidvel por arbitramento.
591
Com tal entendimento: (...).2. A condenao prevista no Art. 18, 2, do CPC, pressupe dolo da parte
que litiga de m-f, alm de demonstrao inequvoca do prejuzo causado parte contrria. (...)
(STJ, 3 Turma, REsp n. 756.885-RJ, rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, DJU 17.9.2007,
p. 255).
592
STOCO, Rui. op. cit., p. 130-131. Para o autor, apesar do ajuizamento de ao autnoma visando a
declarao de litigncia de m-f ocorrida em outra demanda no parecer possvel, a complementao
da indenizao antes reconhecida, atravs de outra ao e em juzo diverso, no encontra qualquer
bice, at porque, nesta hiptese, o comportamento antitico ou de m-f j ter sido reconhecido,
bastando apenas a fixao do quantum indenizatrio.
593
RT 603/52 e ATARJ 24/168.
187

CAPTULO XVIII - CONCLUSO

Relacionaremos os tpicos centrais de nosso estudo que foram
desenvolvidos na dissertao, a ttulo de concluso:

- A boa-f possui papel de fundamental importncia dentro do processo,
exigindo das partes uma postura proba, escorreita, segundo padres de comportamentos,
por muitos denominados standards de conduta.

- A boa-f encontra sua raiz histrica na fides romana, a qual constituiu a
base lingstica e conceitual do instituto. A fides romana, no tocante ao seu tratamento, em
princpio, dirigia-se a trs vertentes: s relaes de clientela, como marca mais remota do
instituto; aos negcios contratuais, incidindo sobre o direito das obrigaes; e proteo
possessria, frente aos direito reais (Judith Martins-Costa).

- A evoluo da fides pauta-se em planos diversos, se consideradas suas
relaes internas e externas. Aquela se lastreia na relao fora/submisso; esta se
desenvolve em sentido inverso, exprimindo idia de dominao sem entraves jurdicos. Ao
lado da acomodao horizontal da boa-f ocorreu tambm o fenmeno da diluio
vertical da boa-f, que pode ser entendido pela composio da bona fides com a aequitas.
Aequitas o que atualmente se denomina justia: aquele ideal tico que existe, em estado
amorfo, na conscincia social, e que tende a transformar-se em direito positivo.

- Os romanos possuam mecanismos para reprimir as lides temerrias e o
dolo processual com a condenao em dobro ou a imposio pelo magistrado do ru fazer
juramento que no se defenderia utilizando-se de m-f.

188
- No Direito Cannico, a boa-f abordada em relao a duas matrias
distintas: a tutela da usucapio e os contratos consensuais. A boa-f vista como a
ausncia de pecado, ou seja, como estado contraposto m-f.

- No Direito Germnico a expresso Treu und Glauben define os limites da
boa-f relacionada ao direito obrigacional, representando, porm, significado diverso
daquele expresso no direito romano. Ao invs da fidelidade ao pactuado, sobressai a idia
de lealdade (Treu ou Treue) e crena (Glauben ou Glaube), qualidades estas que
encontram como referenciais condutas, ou comportamentos, no apenas intenes.

- A boa-f possui duas acepes no direito brasileiro: subjetiva e objetiva. A
subjetiva corresponde ao estado psicolgico do sujeito caracterizado pela ausncia de
malcia ou pela suposio interior de estar agindo corretamente, em conformidade com o
direito. J a objetiva, foco de nosso estudo, constitui clusula geral que impe s partes o
dever de colaborarem mutuamente, determinando um comportamento ativo de pautar-se
com lealdade, repelindo atos que possam lesionar ou prejudicar a parte adversa.

- Atuamos de boa-f quando tomamos o cuidado de no frustrar as
expectativas lastreadas na confiana que objetivamente despertamos nas outras pessoas,
porquanto essas outras pessoas podem projetar suas vidas excluindo aquilo que confiam
que jamais acontecer.

- A responsabilidade processual pelo descumprimento de deveres
processuais de boa-f objetiva: prescinde-se da perquirio de dolo ou culpa, na medida
em que a conduta julgada a partir de sua comparao com padres comportamentais.

- O complexo dos deveres de boa-f caracterizado pela marca da
atipicidade, conquanto o Cdigo de Processo Civil tenha optado pela tcnica legislativa de
arrolar condutas reputadas como litigncia de m-f.

189
- As Ordenaes Filipinas foram o primeiro conjunto de normas que
vigorou no Brasil e preconizou a teoria da boa-f. O Cdigo Comercial de 1850, no artigo
131, previa os modos de interpretao de clusulas contratuais, porm, sem muita
amplitude. A boa-f tambm foi tratada pelo Cdigo Civil de 1916 (art. 85 e 1443 ). O
Cdigo Penal, Decreto-Lei n. 2848 de 1940, que tambm prestigia os terceiros de boa-f
contra perda em favor da Unio dos produtos do crime (artigo 91, II). O Cdigo de
Processo Penal, Decreto-Lei n. 3689 de 1941, por sua vez, do mesmo modo exalta a
conduta do terceiro de boa-f.

- O Cdigo de Defesa do Consumidor, em 1990, consagrou a boa-f
objetiva. O novo Cdigo Civil acolheu expressamente o princpio nos artigos 113, 421 e
422. O Cdigo de Processo Civil brasileiro no prev expressamente a boa-f,
constituindo-se neste estatuto como princpio geral no-expresso, admitido no corpus do
ordenamento pela via doutrinrio-jurisprudencial, permitindo a abertura do sistema de
processo civil no Brasil.

- No Direito Estrangeiro alguns estatutos merecem destaque. O Cdigo
Napolenico possui inmeras referncias boa-f. O Cdigo de Processo Civil da ustria,
no seu 178, por exemplo, foi o precursor na imposio de conduta tica aos litigantes. O
direito alemo atribui tambm grande importncia ao princpio da boa-f, com destaque
para a teoria da interpretao e suas tcnicas. O 242 do Cdigo Civil alemo constitui
clusula geral. Tambm o 138 dispe sobre o dever de esclarecer sobre os fatos de forma
ampla e de acordo com a verdade, seguido, no mesmo sentido, o 96, da ZPO.

- No direito italiano destaca-se o artigo 88 do Cdigo de Processo, no qual
constam os princpios orientadores da represso do abuso no processo. O art. 175 tambm
atribui poderes ao juiz para o desenvolvimento de toda atividade processual com lealdade.
O artigo 92 prev a possibilidade de condenao de uma parte, ainda que ela no saia
vencida da demanda, apenas porque provocou danos parte e o art. 96 sanciona impondo
obrigao de reembolsar as custas e obriga a ressarcir os danos.

190
- No direito portugus, a boa-f representa uma clusula geral de grande
abrangncia, mas que encontra previso em dispositivos esparsos, entre estes podemos
citar o art. 227, 1; art. 334 e art. 762, 2 do Cdigo Civil. J o Cdigo de Processo Civil
portugus, podemos citar o art. 266-A, que complementa o art. 264, art. 154, 4, art. 456,
que prev as figuras da litigncia de m-f e art. 665 que regulamenta o uso anormal do
processo.

- O ordenamento jurdico espanhol contempla expressamente a boa-f e a
Ley de Enjuiciamiento Civil espanhola consagrou um ttulo exclusivo ao dever de boa-f.
Em seu art. 247 h quatro incisos disciplinando as regras de boa-f.

- O Cdigo-Tipo para a Amrica Latina (Cdigo de Processo Civil modelo
para a Amrica Latina) tambm um dos diplomas que prev expressamente a boa-f
processual. Em destaque para seus artigos 5, 33, 70 e 71. Na Argentina, consagrou-se
expressamente a boa-f no mbito de direito material (art. 1.198 do Cdigo Civil), no
havendo ampla recepo do instituto no direito processual (art. 72 do Cdigo de Processo
Civil). No Uruguai evidencia-se o art. 1.291 do Cdigo Civil e os arts. 60 e 61 do Cdigo
de Processo Civil. O Cdigo Processual Venezuelano prev a reparao do dano, no
pargrafo nico do art. 170. A Colmbia estabelece expressamente em seu art. 72 do
Cdigo de Processo Civil a responsabilidade da parte nos casos de abuso de direito, m-f
ou atuao temerria.

- O Cdigo Civil Japons (Mimp) recepcionou o princpio da boa f
objetiva, em seu artigo 1, alnea 2. Os Estados Unidos atribuem grande importncia boa-
f. Merecem destaque o Uniform Commercial Code e o Restatement of the Law of
Contract (Second). Na Inglaterra a expresso good faith substituda pela fair dealing
(atuao correta) e a boa-f prevista principalmente nas matrias atinentes ao direito do
consumidor, no Fair Trading Act (1973) e Unfair Contract Terms Act (1977).

- Diversos estatutos processuais, assim, passaram a enfocar a exigncia de
condutas condizentes com a boa-f processual com vistas a coibir o dolo processual.
191
Segundo a tica, o homem tem o dever moral de agir de boa-f; e, segundo o Direito, o
homem tem o dever legal de no agir de m-f (Rui Stoco).

- A doutrina alem prev 4 (quatro) possibilidades de aplicao da boa-f ao
processo: 1) proibio de consubstanciar dolosamente posies processuais (construo
jurisprudencial alem; o Cdigo Processual Brasileiro acolhe expressamente a proibio de
criar dolosamente posies processuais em seus artigos 233; 133, I e 17, incisos I, II, III e
IV).

- 2) Proibio de venire contra factum proprium que ocorre quando uma
pessoa, dentro de uma relao jurdica, agiu de determinada forma, de modo a gerar uma
confiana nesta pessoa, no poder, posteriormente, em conduta futura, quebrar a
confiana gerada atuando de maneira incompatvel com a conduta inicialmente adotada
(Diez-Picazo). Havendo real contradio entre dois comportamentos, a significar que o
segundo ocasiona a quebra injustificada da confiana gerada pela prtica do primeiro, em
prejuzo da contraparte, no admissvel dar eficcia conduta posterior (Ruy Rosado de
Aguiar).

- 3) Proibio de abuso de poderes processuais que tem contedo residual
abrange, por exemplo, os casos de chicana e atos protelatrios injustificados, que acabam
por estender o curso regular do processo.

- 4) Supressio e Surretio. Supressio (Verwirkung) significa a perda da
possibilidade de atuar no processo, motivada pelo no-exerccio de um direito durante
certo tempo, nos casos em que esta omisso de conduta projeta na outra parte uma crena
de que este poder no seria mais exercido, causando seu impedimento por imposio da
boa-f. Surretio consubstancia-se na situao jurdica ativa, que surge para o antigo sujeito
passivo, de no mais submeter-se antiga posio de vantagem pertencente ao credor
omisso. A estipulao de prazos para o exerccio de determinados direitos muito bem
delineados na lei engessa qualquer tentativa de flexibilizao e, portanto, da aplicao
destes institutos tanto no Brasil quanto em Portugal. No demais lembrar que a supressio
192
no se confunde com outros institutos processuais a ela assemelhados, tais como a
precluso, prescrio, decadncia.

- O direito de ao direito subjetivo da parte e no deve ser ungido ao
patamar de utilizao a qualquer pretexto ou sob qualquer enfoque, desvirtuado de sua
funo especial. Para configurar o abuso, o direito de ao deve ter sido exercido de modo
distorcido, em desarmonia com suas finalidades intrnsecas.

- O direito de defesa no pode servir como meio para o cometimento de
abusos, com o nico propsito de elidir ou protelar a atuao estatal tendente resoluo
dos conflitos. O abuso do direito de defesa consubstancia-se na resistncia injustificada de
todo ato que, sem apoio na lei, obedeceu apenas ao intuito de chicana, protelao ou
diferimento, para qualquer mudana de circunstncias, ou embaraamento das provas do
autor. (Pontes de Miranda).

- Para fins da configurao de eventual m-f fundada na deduo de pedido
ou defesa contrrios a entendimento jurisprudencial pacificado preciso que reste
evidenciado o intuito de meramente procrastinar ou alongar indevidamente a durao
regular do processo, ou seja, desafiar a tese vigente em uma abordagem direta,
pronunciando-se a inteno de alterar o entendimento dominante, no configura m-f.

- O dever de veracidade corolrio do princpio da boa-f e significa que a
parte no poder alterar a verdade dos fatos visando beneficiar-se na lide. Consiste a
violao ao dever de veracidade afirmar fato inexistente, negar fato existente ou dar verso
mentirosa a fato verdadeiro. Est ele previsto no artigo 14, I, do Cdigo de Processo Civil,
podendo ser considerado litigante de m-f, por fora do artigo 17, II, do mesmo Cdigo,
cuja sano pelo descumprimento deste dever encontra-se prevista no subseqente artigo
18, que comina pena de multa de 1% (um por cento) do valor da causa, mais eventuais
perdas e danos sofridos.

193
- Por ocasio do depoimento pessoal ou interrogatrio o dever de
veracidade tambm deve ser observado. O 2, do artigo 343 do Cdigo de Processo Civil
prev a pena de confisso quele que no comparecer em juzo para prestar seus
esclarecimentos, ou comparecendo se recusar a depor. Esta regra comporta exceo
quando, por exemplo, o direito ao silncio decorre da proteo constitucional e penal ao
sigilo profissional, o depoente no tem apenas o direito de recusar-se a depor; tem o dever
de faz-lo.

- O dever de exibio de documentos tambm coaduna-se com a boa-f
objetiva, ou seja, em razo do dever de informao que emana do princpio da boa-f
objetiva, quando se tratar de documento essencial para elucidao dos fatos, a parte que
tenha interesse em utiliz-lo como prova, tem direito legtimo de exigir a exibio do
documento e a outra parte o dever de apresent-lo.

- Dentro do tema do direito de recorrer, dele abusar aquele que, detendo a
prerrogativa abstrata de interpor recurso contra determinado pronunciamento judicial,
assim o fizer de forma ilegtima, sem fundamento ou com malcia, objetivando atrapalhar o
trmite regular do processo.

- O dolo processual pode ser visto como gnero, do qual so espcies a
litigncia de m-f, os atos atentatrios dignidade da Justia, os atos atentatrios
dignidade da jurisdio e o abuso do direito processual. O dolo processual constitui ardil
capaz de desviar o pronunciamento justo da deciso de mrito.

- A litigncia de m-f instituto derivado do dolo processual, exigindo da
parte atitude que se adeque quelas previstas no artigo 17 do Cdigo de Processo Civil. As
sanes previstas tm o objetivo de punir a parte que praticara ato ofensivo ou
desrespeitoso ao Poder Judicirio. A sano pode ser imputada parte que pede ou tenha
de responder nos autos (Pontes de Miranda). Os casos de litigncia de m-f esto
descritos, em rol taxativo, no artigo 17 do Cdigo de Processo Civil, de modo que no se
pode aumentar tais hipteses.
194

- Os atos atentatrios dignidade da Justia so corolrio da lealdade
processual e esto tambm previstos em rol taxativo, no artigo 600 do Cdigo de Processo
Civil. So eles: (i) fraudar a execuo; (ii) opor-se maliciosamente execuo atravs de
ardis ou meios artificiosos; (iii) resistir injustificadamente s ordens judiciais; e, (iv) no
indicar bens penhora em cinco dias, quando intimado. O escopo desta norma dar maior
eficcia atividade executiva, servindo como um guia para os litigantes, tendo em vista o
desfecho nico deste tipo de processo, em que se presume a razo do exeqente em vista
do ttulo executivo que ostenta, h razo para um maior rigor contra as condutas tendentes
a frustrar o resultado objetivo pelo credor. (Carlos Alberto Carmona).

- Os atos atentatrios dignidade da jurisdio so aqueles que afrontam o
Estado diretamente, pois seu comando restou desobedecido pela parte, por terceiros ou por
algum auxiliar da Justia. Os atos atentatrios ao exerccio da jurisdio, tidos como
contempt of court pelo artigo 14, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil, tambm
espcie do gnero dolo processual e ofende os deveres das partes, terceiros e auxiliares da
Justia, como posies jurdicas subjetivas.

- O abuso do direito processual ocorre quando h a atuao da parte em
juzo, com utilizao de meio processual lcito, mas com escopo diverso de funo
institucional para o qual foi criado. O meio processual utilizado era, portanto, lcito;
contudo, o fim almejado pelo agente mostra-se ilcito j que desraigado de sua finalidade
original.

- O Cdigo de Processo Civil vislumbra trs formas de reparao: i) uma
indenizao no superior a vinte por cento sobre o valor da causa, ou liquidada por
arbitramento (art. 18, caput e 2); ii) o pagamento de honorrios advocatcios (art. 18,
caput); iii) o ressarcimento das despesas processuais efetuadas pela parte prejudicada (art.
18, caput). Ressaltando que as multas da mesma natureza no podem ser cumuladas, pois
incidem no bis in idem.

195
- A sano decorrente do dolo processual prescinde da demonstrao dos
prejuzos, no importando se a parte temerria vencida ou vencedora. A liquidao dos
danos far-se- nos mesmos autos em que ocorreu o abuso.

- A boa-f processual , portanto, meio de se buscar a equidade substancial
e justia procedimental. Na verdade, conquanto seja inegavelmente um valor tico-moral, a
boa-f sempre constituiu um valor jurdico, valor este que se positivou em nosso
ordenamento vigente como uma norma-princpio implcita, que inspira a criao de um
sem-nmero de regras jurdicas e que, por ser norma jurdica, pode utilizar-se do poder
coercitivo do Estado para ser efetivada no plano social. Embora no aludida de forma
expressa no Cdigo de Processo Civil, a boa-f tem se portado como princpio geral no-
expresso, ingressando no corpus do ordenamento pela via doutrinrio-jurisprudencial e
permitindo a abertura do sistema de processo civil no Brasil.
.

196
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