Teora del Delito y de la pena: Tomo I Hay cinco fundamentos a partir de los cuales se justifican las sanciones penales

(las ms graves que aplica una sociedad a sus miembros). Estos fundamentos de las sanciones jurdico-penales son: el obligatorio, el real, el de conocimiento, el jurdico y el final o teleolgico. * Fundamento Obligatorio: Surgen de la voluntad del legislador, que se expresa en una ley concreta. El fundamento del deber ser es la ley dictada conforme a la Constitucin. El estado nace de la CN, con los caracteres y atribuciones que sta le fija. La facultad de mandar que originalmente esta en el pueblo, es concedida por ste, a la persona jurdica estatal. El poder pblico es inferior al poder soberano; surge limitado por la propia Constitucin. El estado no puede, de ninguna manera en su legislacin, alterar ni destruir los derechos fundamentales de la persona. El fundamento del deber ser de las sanciones jurdico-penales es la ley del congreso, tal como su art. 75 inc. 12, lo establece en consonancia con el art. 18 y los tratados de derechos humanos. Se trata de establecer los principios fundamentales del Estado de Derecho. Es el Estado quien debe respetar la norma fundamental. Con el fundamento del deber ser se entra en el mbito de la ley previa. El error de prohibicin es una consecuencia inevitable de la exigencia de la ley previa. Concepto de ley previa: El principio nullum crimen sine lege, es un lmite que el Estado liberal-democrtico ha impuesto para garanta de los individuos, consistente en que la ley penal debe ser escrita y anterior al hecho del proceso. El principio del Estado de Derecho exige una adecuada relacin entre delito y pena. Con la pena se reprocha al autor una transgresin al derecho; ello presupone la culpabilidad. La seguridad jurdica exige la previsibilidad y la capacidad de medir previamente la pena. Que la determinacin y la delimitacin de comportamiento punible se realice sobre la base de presupuestos constitucionales. El principio est receptado en nuestra CN en su art. 18: ningn habitante de la Nacin puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. El principio tiene su acogida legal en el art.. 2 del Cd. Penal, en el sentido que slo la ley ms benigna es de aplicacin a los hechos anteriores a ella. Si no existe ley anterior que castigue el hecho como delito no se podr aplicar la pena. El principio de la ley previa exige que la pena y sus consecuencias estn determinadas de antemano, es decir, en el momento de comisin del hecho delictivo. Antecedentes de la Ley previa: El principio es obra del liberalismo, especialmente de la teora del Contrato Social y de las constituciones revolucionarias modernas. El fin era limitar el poder del Estado frente al individuo. El principio de divisin de poderes, al ser dictado por el parlamento y aplicada por los jueces, limitaba el poder del soberano. El principio prohibiendo la analoga recin apareci a fines del siglo XVIII, principios del siglo XIX.

El principio de culpabilidad acompaa a la ley previa, en cuanto la pena slo se puede aplicar en la medida de la culpabilidad de la persona. El principio de legalidad: La ley penal debe ser escrita, esto es, no puede ser consuetudinaria. La ley no slo debe ser formal, sino que debe tener sentido material. Esto tiene que ver con las leyes penales en blanco, las cuales deber determinar expresamente el reglamento o el decreto a que se hace referencia, al que tambin se le aplica la regla de ser previa al hecho. En la ley penal en blanco, sin embargo, la penalidad, clase y extensin, as como su mbito, deben ser sancionadas por ley formal. La determinacin del tipo penal debe ser de manera expresa, as como la pena que se imputa en el caso concreto. Las personas a quienes se dirige la norma deben poder prever cul es la conducta prohibida. El legislador lo debe hacer de manera expresa, a los efectos de completar la norma. Consecuencias del principio Nullum Crimen Sine Lege: (no puede existir delito sin ley previa) 1. 2. 3. 4. prohibicin de analoga prohibicin de la retroactividad prohibicin de fundamentar la responsabilidad penal por el derecho consuetudinario mandato de certeza

1) Prohibicin de analoga: Por analoga se debe entender la aplicacin de una regla jurdica a los casos que ciertamente no se ajustan a su tenor literal, pero que son similares al que se ha resuelto; de modo tal que parece conveniente darles el mismo tratamiento. Hay un vaco de la legislacin. Este procedimiento no es posible si dicha interpretacin va en contra del imputado. Si la conducta del acusado no encuadra en ningn tipo penal, no se podr imponer pena, aunque en el caso se pueda hacer analoga con otros tipos del cdigo penal. La analoga esta prohibida no slo en la creacin de tipos penales, sino tambin en la creacin de penas y de otras consecuencias, como las medidas de seguridad. No debe haber pena sin que haya, previamente, una amenaza de sancin contenida en la ley. No se puede aplicar la analoga en la interpretacin y disminucin de las causales de justificacin. 2) Prohibicin de la retroactividad: El estado de derecho conlleva una prohibicin del efecto retroactivo de la ley penal, que es una prohibicin de carcter incondicional con respecto a aquellas personas que se hallen sujetas a su poder. No puede ser castigada o agravada la punibilidad de una conducta mediante la ley posterior al hecho. El principio slo rige en cuanto la ley sea desfavorable al imputado. Nadie debe ser sorprendido con penas por hechos suyos que, a la fecha de la realizacin, eran irrelevantes para el derecho penal; nadie puede sufrir penas ms severas que las conminadas al momento del hecho. El principio tiene total vigencia en el Art. 2 del CP, que slo admite retroactivamente la aplicacin de la ley cuando sea ms benigna, y an a casos de sentencia firme. No se podra condenar a alguien por concepciones que el propio legislador ya no sustenta. La retroactividad de la ley ms benigna es obligatoria, por lo que su entre el hecho y la sentencia se dicta una ley que des incrimine la conducta, aquella es de aplicacin obligatoria. 2

Lo decisivo para fundamentar la prohibicin de la retroactividad de las leyes penales se encuentra en el principio de la seguridad pblica. La prohibicin de la retroactividad se refiere a normas de derecho material, no as normas procesales, siempre que no afecten garantas constitucionales del acusado. La ley ms favorable es aquella que deja al autor concreto, desde un punto de vista jurdico-material, en mejor situacin. Hay que analizar las circunstancias de cada caso, a fin de adoptar la norma legal que afecte menos la libertad personal del interesado, su honor, su patrimonio, ya que por su eleccin fracasan los criterios doctrinarios generales. El principio de irretroactividad tambin rige para las medidas de seguridad, ya que siempre son un agravamiento de la condicin de la persona y tienen que ver con el hecho ilcito, aunque adems est en juego la peligrosidad. Toda medida conlleva una fuerte restriccin a la libertad del individuo afectado por ella, de modo que es criterioso, limitarlas mediante el principio de irretroactividad. La medida slo se puede aplicar sobre la base del hecho delictivo previo, de modo que si el hecho tpico desaparece, ser levantada la medida. El principio de irretroactividad no ha sido admitido en los casos de leyes temporales. Se entiende por tales aquellas leyes que han sido promulgadas slo para un tiempo determinado. De modo que ellas se aplican a ese perodo de tiempo, aunque luego hayan sido derogadas. 3) Prohibicin de fundamentar la responsabilidad penal por el derecho consuetudinario: El principio es que slo la ley penal es fundamento de pena y de medida de seguridad, as como de agravacin de la segunda; regulado en art. 18 y 75 inc. 12 CN 4) Mandato de certeza: El principio de legalidad exige que la pena no slo se fundamente en una norma escrita, sino adems que se determine con certeza mediante esa ley. De modo que un precepto que quede indeterminado, tanto en s como en la sancin, violar el principio de ley previa. La ley penal debe determinar y delimitar la accin contraria a la norma. Adems se exige la proporcionalidad en la aplicacin de la sancin penal. El uso de elementos descriptivos hace que sea el medio ms adecuado para determinar con precisin el mbito de aplicacin. * Fundamento Real de las sanciones jurdico-penales: Slo se ubica en una determinada clase de objetos: los objetos realmente existentes. Las sanciones penales aparecen como fenmenos reales, imposibles de negar. Estos fenmenos traen consecuencias. La ley es la ayuda para encontrar cul es el fundamento real de las sanciones jurdicopenales. Para la aplicacin de las sanciones y de las medidas de seguridad son dos los fundamentos a tener en cuenta: el delito, por una parte, y la peligrosidad, por la otra. a) El delito: De la lectura del CP se descubre que, a cada accin que se describe all le corresponde una pena. Slo la accin descripta en la ley puede ser eficaz para la aplicacin de sanciones. Todo argumento contrario a esta idea es violatorio del art. 19 CN. b) La peligrosidad: El CP argentino acept el principio de legalidad, dndole a la peligrosidad slo un papel secundario. En el art. 34 inc. 1CP se establece una medida de seguridad para las personas incapaces de culpabilidad. Una vez determinado el hecho tpico, la antijuridicidad de la accin y la 3

responsabilidad por el hecho, el juez deber imponer una medida de seguridad en los casos en que el autor sea peligroso para s o para terceros. Es el delito el fundamento real. La peligrosidad es un fundamento secundario de la medida de seguridad, ya que es necesario que exista el hecho tpico y antijurdico. La peligrosidad va necesariamente unida al hecho delictivo y slo sirve para la medida de aseguramiento una vez que se estableci el delito y no independientemente de ste. Hay autores que han visto en la peligrosidad el fundamento de las sanciones. Es el caso del positivismo criminolgico. El delito se concibe como un hecho real e histrico, natural. Su estudio lleva a la investigacin del delincuente y a su realidad social, buscando las causas del delito. Su fundador fue Lombroso, cuyo principal aporte fue el mtodo utilizado: el emprico. Para ste autor, hay una serie de estigmas degenerativos corporales patolgicos y sociales que le delatan e identifican y se transmiten por va hereditaria. Y distingua tipologas como: el delincuente nato, el loco moral, el epilptico, el loco, el ocasional y el pasional. * Fundamento de conocimiento de las sanciones jurdico-penales: Junto al fundamento real (delito) se necesita de un juicio de conocimiento por el cual la sancin que se aplica es consecuencia del hecho del autor, de su culpabilidad o de su peligrosidad, en el supuesto de las medidas de seguridad. El fundamento de conocimiento surge sin dudas en el juicio penal. Este proceso de conocimiento debe respetar los derechos fundamentales de la persona. Con lo cual se acepta la llamada teora de la prohibicin de la prueba en el proceso. La verdad no debe ser averiguada a cualquier precio. Hay dos intereses contrapuestos: el del Estado, que busca castigar a los culpables mediante la averiguacin ilimitada de la verdad; y los principios del Estado de derecho, que exigen salvaguardar los derechos de los inocentes y garantizar los derechos fundamentales del ser humano. El estado no debe utilizar medios de prueba que hayan sido obtenidos ilegalmente, o violando los derechos bsicos de la persona. La teora de la prohibicin de la prueba busca salvaguardar la pureza del procedimiento y disciplinar a los tribunales para realizar un procedimiento legtimo. En un estado de derecho la verdad no puede obtenerse a cualquier precio. El problema del fundamento de conocimiento afirma que la sancin penal surge de un juicio previo y que ste tiene que tener como marco la ley y ser respetuoso de los derechos fundamentales del individuo. * Fundamento Jurdico de las sanciones jurdico-penales: Trata de la legitimidad del estado para aplicar la pena, en el cual est en juego la relacin del individuo y sus derechos bsicos con el estado y, por lo tanto, la legitimidad para aplicar una pena. Se trata de construir la idea de un estado que est inmerso en la ley, limitando por ende su accionar. * Fundamento Final o Teleolgico de las sanciones jurdico-penales: Hay diversas teoras que justifican la pena y distintas escuelas. Hay una confusin entre el concepto de sanciones penales y el fin que ellas tienen, con lo cual se equiparan ambas cosas. a) Kant y las teoras que ven en la pena una retribucin: El ncleo de la filosofa kantiana se encuentra en su metafsica de las costumbres, que es el estudio de los principios racionales a priori de la conducta humana, en contraposicin a un estudio emprico de ella. 4

Slo el hombre, como ser racional, tiene la facultad de obrar, segn la representacin de esas leyes, es decir, por principios. La voluntad es una facultad de elegir solamente lo bueno. Kant realiza una divisin de la accin. La accin ser buena si es realizada de acuerdo al deber, en cambio, si tuvo otros fines que no sean el de cumplir el deber, no ser buena en el sentido moral. Una legislacin que sea fin en s misma, que ordene las acciones solamente por la bondad de ella, de tal forma que por esta razn es obedecida, es la legislacin moral. En cambio, aquella legislacin que admite un impulso distinto de la idea del deber ser por s, que no slo tiene en cuenta el motivo interno del autor, sino tambin el externo, Kant la denomina legislacin jurdica. Distingue entre el imperativo hipottico y el categrico. La distincin se basa en que todo imperativo se expresa mediante el deber ser. El imperativo categrico sera el que representa una accin por s misma, sin referencia a ningn otro fin, como objetivamente necesario. Se refieren a la conducta libre. En el imperativo hipottico rige el principio que quien quiere el fin, quiere el medio indispensable para alcanzarlo. El imperativo categrico es el nico que se expresa en la ley prctica. No deja a la voluntad ningn arbitrio con respecto al objeto, y tiene en s la necesidad que expresa la ley. La idea de autonoma de la voluntad, no es otra cosa que la capacidad del individuo de darse su propia ley y que si no afectan derechos de terceros, debe ser respetada por el Estado. Kant diferencia la moral del derecho; la moral es interna al tener el sujeto que actuar conforme al deber; en cambio el derecho es externo, ya que no interesa el motivo por el cual se obedece. la separacin entre moral y derecho radica en la coaccin. Toda coaccin, sobre el mbito interno o de la autonoma, no es posible. La ley penal tiene el rango de un imperativo categrico, en cuanto la justicia es una exigencia absolutamente vlida, ya que en toda sancin debe haber justicia. Para Kant, el concepto de derecho penal contiene cinco elementos: 1. es una potestad; 2. compete a una parte del poder pblico, por lo cual la pena jurdica no es una venganza instintiva de la sociedad; 3. la potestad debe aplicarse contra un individuo sometido al derecho; 4. la potestad punitiva se ejerce contra alguien por haber delinquido; y 5. en la pena se infringe un mal al delincuente. La pena juega como represalia, como retribucin, frente a un hecho delictivo. Se exige que la pena no sea ni demasiado leve, ni demasiado rigurosa, teniendo en cuenta la accin injusta. El criterio para aplicar el castigo es la igualdad. La ley penal mando como imperativo categrico y est absolutamente enlazada con el hombre, de modo que si l no la cumple debe ser castigado. b) Teora de la prevencin general: (Franz von Listz). El delito tiene causa de diversas ndole, que pueden ser tanto personales como sociales. La pena, en la concepcin de von Listz, esencialmente finalista, teniendo por objeto la proteccin de bienes jurdicos, esto es, de intereses de la vida humana individual o social que el derecho, al tutelarlos, eleva de intereses vitales a jurdicos. La pena es, en su origen, una accin instintiva, motivo por 5

el cual no puede ser expresin de un juicio valorativo de quien castiga. La pena cobra capacidad de medio de proteccin del ordenamiento jurdico y su alcance y contenido est determinado no por el pasado sino por el futuro. Se debe aplicar una pena que proteja al mundo de los bienes jurdicos. La pena es un medio para llegar al fin. Pero este medio debe adecuarse al fin: la proteccin de bienes jurdicos a travs de dao de bienes jurdicos. Von Listz afirma que la pena es coaccin que se dirige contra la voluntad del delincuente. La correccin, la intimidacin y la neutralizacin son los efectos de la pena. Hay 3 tipos de delincuentes; la correccin corresponde a los delincuentes que la necesitan y sean capaces de ella; la intimidacin es para los delincuentes que no necesitan correccin, y la neutralizacin para aquellos delincuentes no susceptibles de correccin. 1 Grupo: El delincuente irrecuperable es el que entra en la llamada reincidencia o habitualidad. Deben ser privados de libertad de por vida o, en su caso, por tiempo indeterminado. Propone una revisin cada 5 aos de estos delincuentes y los delitos cometidos. 2 Grupo: Aquellos que necesitan correccin. Tienen esperanza de volver a la sociedad. El mnimo de pena nunca deber bajar de 1 ao, ni ser superior a 5. 3 Grupo: son los delincuentes ocasionales. El peligro de repeticin de estas acciones delictivas es mnimo y la idea de correccin carece de sentido. Basta una sancin privativa de la libertad unitaria, no inferior a las 6 semanas y cuyo mximo no supere los 10 aos. c) Teora de la Prevencin General: (von Feuerbach) Ven a la pena como una forma de prevencin frente a los ciudadanos. Toda forma de lesin jurdica va a contradecir el objetivo del estado. La coaccin fsica es insuficiente, por lo que se necesita de la coaccin psicolgica para que exista una prevencin general anterior al delito. La pena tiene como objetivo su conminacin como intimidacin de todos, como posibles protagonistas de lesiones jurdicas futuras. La Prevencin General Positiva: (Roxin) El derecho penal enfrenta el fenmeno del delito de tres maneras. En primer lugar, se amenaza a la sociedad, a la que se le hace saber cules son las conductas prohibidas y sus consecuencias. El segundo momento, es en el cual se impone y se mide la pena judicialmente, se le confirma a la sociedad que la amenaza es lo suficientemente seria. En tercer lugar, las penas se deben ejecutar teniendo en cuenta la resocializacin del delincuente y su reinsercin en la sociedad. La pena no puede sobrepasar la medida de la culpabilidad. Se pueden prohibir aquellas acciones que ataquen bienes jurdicos. El fin de las disposiciones es la prevencin general. La solucin a los problemas que la pena (como reaccin estatal frente al delito) aparece como mltiple. La pena tiene su esencia retributiva. La sancin es un mal que se le impone al delincuente por parte del estado ante una accin tpica, antijurdica y culpable. A todas las sanciones jurdico-penales corresponde el carcter retributivo, en la medida que representan una respuesta al delito. Con la idea retributiva de la pena se pone un lmite a la idea de resocializacin. * Teora Normativa de la Culpabilidad: El adjetivo normativo muestra una relacin entre la conducta o una conducta del autor y una norma de deber. La teora de la culpabilidad moderna se muestra como normativa. El 6

juicio de valoracin se le debe hacer al autor del hecho en la medida que no ha aceptado al derecho como tal. Este pensamiento de la no aprobacin, esto es, ir en contra de la norma, es la esencia de la culpabilidad. Una teora normativa de la culpabilidad ha sido desarrollada en oposicin conciente a la teora psicolgica de la culpabilidad. - Teora Psicolgica hasta comienzos del siglo XX: Contiene dos conceptos fundamentales, que comprenden dos especies de culpabilidad que son el dolo y la culpa. Ellas se vieron como una relacin psicolgica del autor con el hecho o entre la voluntad del autor y el resultado. Para Binding, el dolo y la culpa son una pura relacin psicolgica, o mejor dicho, el dolo y la culpa son la culpabilidad como tal. Hay solamente culpables, pero no hay un injusto culpable o una accin antijurdica, debido a que el dolo y la culpa al ser especies de la culpabilidad, nada tienen que ver con el medio tpico. Para el dolo, slo exige Binding que el autor haya actuado con conciencia de la antijuridicidad del deber, con ellos resulta que para ste autor dolo y culpa son escalones de la culpabilidad. Culpabilidad es el tomar en cuenta lo que hizo el autor. En sentido estricto, es la voluntad de la capacidad de accin como causa de una antijuridicidad. Significa, la desaprobacin jurdica porque el hecho era evitable segn la voluntad del derecho. En la culpa o imprudencia el sujeto no acta de la forma que se esperaba de l. La conducta del sujeto que acta culposamente ser relacionada con tal conducta normal as valorada. Tanto el dolo como en la culpa conciente, se puede advertir una relacin psquica entre el autor y el hecho, que no se comprueba en la culpa inconciente. Hasta Frank se haba visto en la culpabilidad solamente un concepto que slo contena la relacin psquica. Frank ve en la culpabilidad las circunstancias del hecho. El elemento que incorpora es la reprochabilidad, cuyos requisitos son: la normal actitud espiritual del autor, la concreta relacin psquica del autor y su acto, y las normales condiciones en las cuales, segn las circunstancias, se da el hecho. Las normales circunstancias rigen o deben ser tenidas en cuenta para la culpabilidad. stas aparecen en el estado de necesidad. El autor no poda haber hecho otra cosa en esa situacin, y no se le puede hacer, bajo tales circunstancias, ningn reproche. El reproche slo es posible, cuando el hecho le es desaprobado al autor, y esto ser sobre la base de una valoracin. Se puede hacer un juicio de reproche cuando el autor conoci o debi conocer las normales circunstancias del hecho; cuando podra haber actuado de otra forma. Para Frank cuando existe un defecto en el sujeto, un defecto en la libertad, entonces habr una exclusin de la culpabilidad y ser fundamento de disciplina. La culpabilidad es un concepto normativo, un juicio de desaprobacin debido a que una accin no se ha correspondido con el deber. Culpabilidad es un querer contrario al deber. El elemento normativo es la contrariedad al deber. Como la norma de deber es exigible, esta idea es la esencia de la teora normativa. Las normas de deber dan el lmite extremo de las exigencias puestas a la motivacin, o sea a la exigibilidad. La reprochabilidad aparece como el no dejarse motivar por la representacin del deber. La exigibilidad presupone siempre un deber.

Se reprocha al autor con culpa inconciente que l, por medio de la representacin del resultado hacia la unin con la produccin de ste, no ha podido motivarse. La culpabilidad de la culpa inconciente debe basarse sin duda en dos elementos normativos de la culpabilidad: una violacin a un deber de cuidado por parte del autor y la transgresin a un deber para motivarse como medio de la representacin del resultado. La culpabilidad ser la determinacin de la voluntad contraria al deber. La conducta como realizacin de una voluntad ser objeto de la valoracin. La antijuridicidad tiene con ella la valoracin del objeto. La culpabilidad se hace con la valoracin del tipo subjetivo. Lo contrario al deber es lo que caracteriza a ste y se da slo cuando la voluntad est dirigida a la realizacin de un resultado antijurdico. Se debe analizar como ha actuado el autor y no podr hacrsele ningn reproche a ste, si la circunstancia no le era exigible, puesto que la exigibilidad de otra conducta adecuada al derecho ser el criterio de reproche. Define Saber la culpabilidad como un juicio de desvalor en base a una consideracin objetiva del espritu del autor. Es el reproche a la decisin de la voluntad para una accin antijurdica, accin externa del hombre, a pesar del conocimiento o del deber de conocer la antijuridicidad. Culpabilidad para Kolher es una falla en la capacidad psquica de la conducta, bajo los requisitos de la capacidad de atribucin del autor. El autor ser reprochable si l no se ha dejado motivar de otra manera. Al autor no puede serle exigible una conducta adecuada a la medida del derecho, si ella no se corresponde al deber. La exigibilidad conforme a una conducta normal slo es posible en una conducta adecuada, medida a la norma; se exige pues un deber. Schmidt defina a la culpabilidad como la reprochabilidad de una accin antijurdica, mirada sobre la capacidad o sobre las fallas en la capacidad que tiene el autor, fundado en un proceso psquico. El fundamento del reproche de culpabilidad es la evitabilidad de la conducta. Poda el autor no haber actuado; entonces, surge la exigibilidad de otra conducta. Una crtica a la teora normativa de la culpabilidad es que es un peligro para la seguridad jurdica, pues se define a la culpabilidad como el reproche a la conducta del autor como objeto de un juicio de desvalor. En un juicio de culpabilidad individualizado se pierde el efecto de prevencin de la pena y el lmite de la conducta penal es relativo. El juicio de culpabilidad es del legislador. El juez no puede hacer ninguna valoracin. El fundamento de la culpabilidad es la imputabilidad y sus especies son el dolo y la culpa. El fundamento de la culpabilidad se deber basar sobre el reproche personal contra el autor, tal como l debi haber actuado o adecuado su conducta al deber. Capacidad de culpabilidad, capacidad de reprochabilidad, reprochabilidad y exigibilidad seran los requisitos de la culpabilidad. Para una imputacin normativa de atribucin incluye a los elementos psicolgicos de la culpabilidad (dolo y culpa) como escalones de sta, cuya existencia normativa se halla en el reconocimiento de la antijuridicidad, tras lo cual se debe tener en cuenta la conducta.

Mezger consideraba a la culpabilidad como el reproche personal de una conducta antijurdica y una relacin subjetiva y psicolgica del autor con su hecho. El autor de un hecho culposo o imprudente debe ser conciente de la violacin de un deber de cuidado, con el cual debe cargar. Este cumplimiento del deber, exige el conocimiento del deber como tal, que sera la conciencia de la violacin o lesin de tal deber como elemento de la culpa. El autor de un acto imprudente lo es de un hecho sobre el cual jurdicamente hay una desaprobacin del resultado. Acta sin culpabilidad quien no pudo conformarse a la norma, por tanto, a quien no se le puede reprochar una conducta. Rechaza el fundamento de exclusin de la culpabilidad en la no exigibilidad de otra conducta. La exigibilidad se determina tomando en cuenta el hombre medio, analizando qu hubiera hecho ste o qu otra conducta le era posible. Define Engisch la idea de que el concepto de culpabilidad contiene una relacin de valoracin con el orden jurdico. La valoracin est puesta sobre la amenaza de la pena. El dolo y la culpa son especies de injusto. La no exigibilidad no se encuentra ni en el no poder conocer, ni en el no poder evitar. Actual Teora de la Culpabilidad Las teoras normativas se pueden diferenciar en dos grupos: el primero, comprende lo que sera La teora normativa compleja, en la cual hay elementos Psicolgicos y elementos normativos; el segundo, incluye la llamada teora normativa pura, en la cual se ve a la culpabilidad fundamentalmente como algo relativo al valor. La primera concepcin de la teora normativa es aquella en la cual sus adeptos coinciden en lo que se denomina teora del dolo. La teora causal de la accin, diferenciaba entre un hecho doloso y uno culposo, y la teora final de la accin adopta un concepto unitario de culpabilidad, que rige tanto para el dolo como para la culpa. a) La Compleja Teora de la Culpabilidad: (Mezger) Culpabilidad es para el una suma de requisitos; stos son los que permiten un reproche basado en la personalidad, contra el autor del hecho punible y con ello fundar la desaprobacin jurdica, fundada en la personalidad del autor. La referencia psicolgica del autor es enfticamente afirmada por el autor, en el dolo y en la culpa adems de la ausencia de causas que excluyan la culpabilidad, ms un determinado estado de la personalidad del agente, que es la llamaba imputabilidad, todo ello forma la culpabilidad. Culpabilidad es una situacin psicolgica del autor que por medio de una valoracin se precisa que ella es contraria al deber, y por tanto, reprochable. Mezger incluye en la culpabilidad, como elemento de ella, a la capacidad de culpabilidad y las causas de exclusin de la culpabilidad. Propone que la voluntad del autor sea comparada con el actuar medio y, en la discrepancia, surge la valoracin y la medida del juicio. Le es exigible al autor que reaccione de igual forma que lo que se considera el carcter normal. La medida del reproche estar dada segn como se desarrollo la representacin de los hechos en el autor. Otros autores consideran que:

- culpabilidad es reprochabilidad. El reproche de culpabilidad ser considerado porque el autor se ha regido sobre una representacin distinta, cuando l deba actuar de otra forma. Este deber ser precisado en virtud de la comprensin que haga un hombre medio de las exigencias del derecho. Al autor le era exigible una conducta adecuada a derecho (Nowakowski) - la capacidad de culpabilidad, el dolo y la culpa, y la exigibilidad eran los tres elementos de la culpabilidad. El autor debe conocer el carcter de ilcito de su acto; por lo tanto ser posible hacerle un reproche de culpabilidad. La culpabilidad se muestra como una conciencia, una voluntad hacia el delito. (Kaufmann) - bajo el concepto de culpabilidad se entiende a la relacin psquica del autor con su acto; y el reproche que del acto se haga se dirigir contra el autor. La conciencia del ilcito es fundamento de la culpabilidad. El dolo y la culpa no son elementos de la culpabilidad sino que son el objeto del juicio de culpabilidad. (Schroder) - la culpabilidad es la reprochabilidad a la relacin interna del autor con su acto. El juicio de culpabilidad est en las cabezas de quienes juzgan. La exigencia del reproche del derecho debe ser alcanzada en una comprobacin de responsabilidad y sirve para la seguridad del orden jurdico. (Baumann) b) Especiales concepciones de la culpabilidad: la culpabilidad lleva a que se dirija contra el autor un particular reproche de su acto, y ese reproche se debe a una falla en su capacidad psquica de adecuarse al derecho. Se realiza un juicio de valor sobre la psiquis del ciudadano medio. La atribucin subjetiva, con ello la culpabilidad, debe asegurar que el hecho es obra de la voluntad del autor y que, por tanto, el autor es el seor de su acto. Los elementos objetivos de la culpabilidad estaran relacionados con la normal determinacin del autor, por los motivos que lo llevan a producir un perjuicio. Existe la atribucin en la realizacin de un suceso o un hecho antijurdico, evitable segn el derecho, dado que la prohibicin o el mandato jurdico exige que se realice la accin, o si fuera posible que se omita, de manera que el autor, si lo hubiese querido, no hubiera realizado el suceso ilegal. El hecho sera culpable, atribuible, cuando el autor lo quiso. c) Teoras normativas de la culpabilidad: Maurach exige que el concepto de culpabilidad se base en un delito concreto, que es la antijuridicidad o la accin antijurdica del autor. El juicio de desvalor en la culpabilidad se asegura, porque el autor, dolosa o culposamente, se ha colocado debajo de lo que el derecho exige cuando esto era evitable para l. Culpabilidad es reprochabilidad. Con el juicio desvalorativo de culpabilidad se reprocha al autor que no ha podido actuar conforme a derecho, que ha decidido en favor del ilcito, aun cuando poda comportarse conforme a derecho. Divide Maurach el concepto de culpabilidad en dos partes: responsabilidad por el hecho y culpabilidad; juntas forman el concepto de atribuibilidad. La atribuibilidad se supone cuando la accin del autor es resultado de su falta de capacidad de motivacin que le es reconocida. No acta el autor responsablemente cuando en la medida de su accin, no le es exigible tal accin. En la responsabilidad por el hecho se busca una comparacin personal entre el autor y el trmino medio de las restantes personas. Se analiza si el autor, de modo distinto a como

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cualquier otro hubiera actuado en la misma situacin, ha sucumbido a la tentacin del hecho. En la culpabilidad se exige un personal reproche contar el autor. Culpablemente acta como responsable de su hecho, de su acto con capacidad de atribucin, y ha actuado con la posibilidad del conocimiento del injusto. Welzel sostena que el momento de la culpabilidad, en la accin final, se encontraba en la decisin de la voluntad por un desvalor. La culpabilidad se mostraba como capacidad de inteligencia, como desvalor de la accin, como capacidad de voluntad, para decidir entre el valor y la accin. La accin antijurdica es reprochable cuando el autor pudo actuar de acuerdo a derecho. Welzel define la culpabilidad como un reproche personal en contra del autor. l pudo omitir la accin antijurdica, y sin embargo actu. El reproche estar dado sobre la base de que el deber objetivo, la falta de cuidado, est precisamente entre el cuidado al bien jurdico y la omisin. Presupuesto esencial de la reprochabilidad es la capacidad de autodeterminacin libre, es decir, conforme a lo sentido por el autor: su capacidad de culpabilidad o imputabilidad. Para Kaufmann el reproche de culpabilidad ser levantado cuando el autor se pudo dejar motivar por la norma, y sin embargo, no lo hizo. La falta del cumplimiento del deber es lo que se reprocha. La voluntad libre va a ser siempre requisito fundamental de la culpabilidad. La capacidad de motivacin exige la posibilidad del hombre de autodirigirse, la voluntad libre es una exigencia para que se encuentre tal capacidad de motivacin. Actuales tendencias sobre la culpabilidad. Teoras de la Prevencin Especial: En la actualidad se han dado tres lneas fundamentales de pensamiento con respecto al tema de la culpabilidad. La primera de ellas es la que conserva el principio de culpabilidad como una ficcin creada a favor del autor. Una segunda posicin, que ha reemplazado la categora de culpabilidad por la de responsabilidad, y una tercera posicin, llamada teora del espacio del juego, que intenta orientar la medicin de la pena al baremo de la culpabilidad, dejndolo abierto a las consideraciones de finalidad preventivo-generales y preventivo-especiales. a) Teoras que aceptan la culpabilidad: la posibilidad de determinacin de la actuacin descansa en la capacidad del hombre para controlar los impulsos que inciden sobre l y dirigir sus decisiones conforme a sentido, valores y normas. Culpabilidad es reprochabilidad en la formacin de la voluntad. La mirada se dirige a comparar la conducta del individuo actuante en realizacin al comportamiento normal del ser humano. Si otro persona normal, en el lugar del autor y en esa situacin habra podido actuar de un modo distinto al del autor del hecho. El problema se reduce a una ficcin, en el sentido que la culpabilidad individual hace siempre referencia a ese hombre normal respetuoso de la ley y el orden. b) Teoras que reemplazan el concepto de culpabilidad por criterios de prevencin general: la teora de Roxin es la que inicia la teora de la prevencin general. Roxin propone la idea de una vuelta al pensamiento poltico, como objeto de un inters cientfico, y desde aquella influir sobre la dogmtica penal.

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El mtodo neokantiano, adoptado por Roxin, intenta orientar las categoras del delito al deber ser de la poltica criminal y ello con un mtodo que toma en cuenta las relaciones de valor. En el campo de la culpabilidad es donde se cierra el sistema, cambiando incluso el nombre que pasar a denominarse responsabilidad. El tipo penal sirve al desarrollo del principio nulla poena sine lege. Para Roxin, el legislador tiene 2 mtodos fundamentales para la tipificacin de las conductas. Por una parte, la descripcin de conductas lo ms precisamente posibles. El segundo mtodo lo describe como delitos que consisten en la infraccin de un deber. En los delitos de infraccin del deber, es indiferente que la violacin al deber se haga por accin o por omisin. La prevencin general aconseja que a los bienes jurdicos valiosos se los proteja penalmente. La funcin de la responsabilidad, consiste en la comprobacin de si el autor es merecedor de pena. Este tercer nivel de la teora del delito se llama normalmente culpabilidad, en cambio para Roxin es la responsabilidad. La culpabilidad era entendida como la capacidad de actuar conforme a la norma. Roxin afirma que esto no es lo decisivo, y que la culpabilidad tiene que ver con la capacidad de poder determinarse conforme a las normas. Sin embargo, esto no es suficiente para la imposicin de una pena, ya que junto con la culpabilidad debe existir la responsabilidad, esto es, que la sancin penal exige la necesidad de una reaccin en trminos de prevencin general o especial. Y sta est ausente cuando existen causas de exclusin de la responsabilidad, esto es, el error de prohibicin y el estado de necesidad exculpante. El problema se suscita en cuanto al anlisis de cul es la causa por la que se exime de pena en los casos de que no exista capacidad de culpabilidad. Roxin considera que los criterios de poltica criminal se hacen extensivos tanto sobre el error de prohibicin como en la incapacidad de culpabilidad. Las crticas que se formulan, son que la culpabilidad se presenta como forma de limitar la pena, y tarde o temprano se deben recurrir a la culpabilidad, ya que se necesita limitar el poder estatal. Para Jakobs, se puede sostener un concepto funcional de la culpabilidad, basado en parte en la teora de la prevencin general. En la culpabilidad se resalta la caracterizacin del autor: la pena ser impuesta con el fin de conservar la fidelidad general de la norma. La pena funciona con el fin de estabilizar el orden jurdico, alterado por la accin del autor que actu con un defecto en la motivacin. Por medio de la capacidad de culpabilidad se va a analizar si el autor pudo distanciarse de la accin antijurdica. Para determinar la culpabilidad se debe estipular cmo la presin social, puede ser atribuida o cargada a la culpabilidad del autor. Pero tambin hay que ver el problema desde el fin de la pena. Por lo tanto, el concepto de culpabilidad es funcional. El fin es el reconocimiento de la norma. La finalidad es solamente lo que califica la imputacin de un comportamiento contrario a la norma a ttulo de culpabilidad. El principio de culpabilidad aparece como derivado de la prevencin general. La necesidad de la pena surge exclusivamente de consideraciones preventivas. Una pena que sirve nicamente a una funcin preventiva, slo puede ser determinada, en lo relativo a su contenido, por el mismo fin preventivo y su magnitud se debe establecer tambin 12

desde un punto de vista preventivo. Para ello, se debe abandonar un concepto retribucionista de la culpabilidad, y aceptar un concepto de culpabilidad como lmite superior de la pena, que tenga que ver con el poder de evitacin del autor. Las crticas que se formulan es que el principio de culpabilidad debe mantenerse. El problema es la imposibilidad cientfica de probar la libertad del hombre, sin la cual es difcil aceptar la categora de culpabilidad. La exigencia est en que el castigo slo se le imponga a quienes tengan capacidad de culpabilidad, descartando a quienes no lo tengan, como es el caso de la imputabilidad y el error de prohibicin. A las personas con incapacidad mental no es posible aplicarles pena, pues no pueden entender la norma. Se busca configurar un sistema que propone un escaln intermedio entre la culpabilidad y la antijuridicidad, esto es, la responsabilidad por el hecho, para luego si entrar en la individualizacin que requiere la culpabilidad. Dentro del concepto de atribuibilidad se ver el fundamento general de responsabilidad que contiene un expreso juicio de desvalor del autor, pero no acudiendo al ya conocido poder actuar de otra manera. Slo se determinar que el autor ha incumplido aquellas exigencias de conducta cuyo respeto puede ser reclamado en forma muy genrica y tpica del promedio de los justiciables. Si esto no es posible no podr seguir imputndole la conducta. En cambio, si este grado de la imputacin es posible, se continuar con el criterio del poder actuar de otra manera. Dentro del concepto de atribuibilidad, se deber distinguir entre la responsabilidad por el hecho primer escaln de la imputacin, y el juicio de la culpabilidad, como su segundo escaln. En el primer escaln se intenta responsabilizar al individuo, como miembro de una sociedad determinada, de la realizacin del hecho. La responsabilidad por el hecho significa: la necesidad de responder como miembro de la comunidad por las lesiones antijurdicas del ordenamiento comunitario. El ordenamiento jurdico puede admitir excepciones a esta obligacin de responder, cuando a pesar de no poder certificar al autor la licitud de su actuacin, tampoco necesita recurrir a sus facultades individuales. En estos casos, no se exculpa al autor individual, sino que se libera de responsabilidad a toda persona ante una determinada situacin. Bajo el concepto de atribuibilidad se comprueba que el autor, en una determinada circunstancia, no se ha comportado segn las exigencias del derecho. Sin embargo, no siempre se est frente a un juicio de reproche. El reproche slo est dirigido a aquellas personas que pueden entender o comprender la norma, lo que equivale a decir capacidad de culpabilidad y no existencia del error de prohibicin. El autor hace suyo el acto cuando el acto le es propio. El hecho tpico y antijurdico se verifica mediante la atribuibilidad y el autor del hecho lo toma como propio y el juicio de desvalor tambin se cierna sobre l. La atribuibilidad es aquella relacin jurdicamente desaprobada entre el autor y su hecho tpico-antijurdico que proporciona la base de las diversas posibilidades jurdico-penales de reaccin. Hay dos grados de atribuibilidad, 1 la responsabilidad por el hecho, 2 la culpabilidad propiamente dicha. La divisin se estructura por el grado de responsabilidad del autor. En el primero hay un juicio de desvalor; en cuanto al segundo, se le agregar el reproche al autor. La responsabilidad por el hecho: la teora de la imputacin exige que el autor debe responder por su hecho. Slo es posible responder por un hecho propio en la medida que las circunstancias objetivas hayan permitido una determinada posibilidad de motivacin 13

del autor. Existe una accin propia y por ello imputable a la responsabilidad por el hecho de su autor, cuando las influencias externas no hayan alcanzado un grado excluyente de la situacin motivacional normal que constituye el punto de partida del derecho penal. Si el autor, en comparacin con los dems miembros de la sociedad, se ha comportado de distinta forma que ellos, violando la norma y, de esta forma, al derecho; si ha actuado de manera tal que contradice el trmino medio o lo que el derecho considera como lo normal. La culpabilidad: el juicio de culpabilidad se construye una vez afirmada la responsabilidad por el hecho. Se dirige aqu un reproche al autor; se lo juzga sobre la base de su capacidad de juicio y de direccin en el momento del acto, es decir, si actu de manera distinta a lo que l poda. Se requiere que el autor acte con capacidad de culpabilidad y con la conciencia del ilcito. La culpabilidad es pues el reproche dirigido al autor respecto de un determinado hecho punible, debido al abuso de su capacidad de culpabilidad. Teora del Delito y de la pena: Tomo II * Teora de la Accin: Una teora del delito es una teora de la imputacin, esto es, la posibilidad de imputar la conducta de un hombre, y su resultado a ese hombre como una obra propia. El autor del hecho tpico es dueo tanto de la accin como del resultado. Se puede realizar una dogmtica penal basada en la accin humana, entendiendo tanto accin como omisin. Desde el concepto de accin se maneja toda la teora del delito. - El concepto hegeliano de accin: abarca tanto la realizacin del acto como su motivacin; esto es, lo que la dogmtica moderna comprende como la teora de la culpabilidad. El concepto hegeliano era un concepto-valor que encerraba toda la imputacin penal, la accin y la imputabilidad eran una misma cosa; slo lo que es imputable es la accin, y lo que es accin es tambin imputable. - Concepto causal de accin: este concepto de accin atiende slo al resultado y a la forma que se produjo. Liszt afirma que el acto de comisin consiste en causar (provocar) un resultado. La manifestacin de voluntad aparece aqu como movimiento corporal voluntario, es decir, motivado por representaciones. El resultado debe ser causado por un movimiento corporal; el movimiento corporal y el resultado deben estar en relacin de causa a efecto. Acto es la conducta voluntaria en el mundo exterior. El resultado integra la accin. La accin es causacin de un resultado. - Concepto final de accin: Welzel elabor la teora de la accin final. La accin es algo ms que una relacin causal; dentro de ella existe la finalidad del autor, que dirige la relacin causal. La voluntad que apunta a un fin dirige la causalidad dentro los lmites posibles. La accin humana es ejercicio de la actividad final. La finalidad o carcter final de la accin se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede preveer, dentro de ciertos lmites, las consecuencias posibles de su conducta, asignarse diversos fines y dirigir su actividad. El contenido de la voluntad es parte del concepto de accin; la voluntad dirige el proceso causal. La accin se estructura, primero eligiendo los fines, luego buscando los medios tiles para realizar esos fines (accin) en el mundo exterior. - Teora social de la accin: accin es toda conducta objetivamente dominable, dirigida a un resultado social objetivo y previsible. El contenido de la accin tiene una significacin 14

objetiva, con las consideraciones sobre la meta del autor y las normativas de la conducta de la comunidad jurdica. Lo social es un atributo adicional que viene a corregir el subjetivismo del finalismo. Se define a la accin como comportamiento humano socialmente relevante, dominada o dominable por una voluntad final y dirigida hacia un resultado. Se busca una sntesis entre la teora final y la social. Logros de la teora final de la accin: 1) se llega a la teora del ilcito personal. El dolo y la culpa dejan de pertenecer a la culpabilidad y pasan a integrar el tipo penal. El dolo ser un requisito subjetivo del ilcito del delito doloso. La violacin del deber de cuidado, en tanto resultado previsible, pertenece al elemento subjetivo del delito culposo. 2) se separa el dolo de la conciencia del ilcito y se adopta la divisin entre el error de tipo y de prohibicin. 3) la doctrina repercute en la teora de la participacin, especialmente en el tema de accesoriedad con respecto al dolo. 4) el delito culposo sufre una variante importante, al estudiar el problema de la violacin del deber de cuidado en el tipo. Todo ello es posible, en tanto se acepte la teora del ilcito personal. Si una norma mandaba o prohiba algo, esa prohibicin debe estar dirigida a conductas finales vistas como tales en el tipo penal. La estructura de la accin: se adopta la teora del injusto personal, con modificaciones en cuanto al lugar del resultado en el tipo. Se debe diferenciar la accin dirigida por la voluntad de los meros actos impulsivos. Por la voluntad se debe entender, el proceso anmico humano por el cual se determina qu impulso debe ser realizado y que alcance a las metas fijadas contra todas las resistencias que se oponen a su realizacin. La accin consta de 4 fases: la primera es la concienciacin y fijacin de metas. Esta meta se actualiza por la representacin y se convierte en propsito o intencin. La segunda fase existe cuando la voluntad ordena que se cumpla la meta. La tercera fase es la organizacin de la ejecucin, y es lo que la distingue de las acciones impulsivas. Es el planeamiento, o sea la reflexin y la eleccin de los medios ms apropiados para alcanzar la meta que se haba propuesto, utilizando los medios adecuados a la accin. Por ltimo, la accin voluntaria exige que entre el impulso y la realizacin del acto se produzca la censura o la concienciacin, en el cual se incluye el propsito, el impulso y la organizacin de la voluntad. La ley argentina no toma ni el causalismo ni el finalismo. Slo se considera accin, y por ende omisin, todo actuar o no del hombre, siempre y cuando sea dirigido desde la voluntad. Cuando el sujeto actuante u omitente sea seor del acto, y se pueda tanto interior como exteriormente imputarle ese desarrollo de la actividad, incluido el resultado, a su voluntad. Todo lo dems deja de ser considerado acto del hombre. Se excluyen a los animales y a los entes colectivos. Slo las acciones humanas pueden constituir la base de la responsabilidad penal. La accin es una conducta humana relacionada con el medio social, dominada por una 15

voluntad dirigente y encaminada hacia un resultado. La accin es anterior al tipo, y por ende, esta fuera de l. Causas de exclusin de la accin: quedan fuera del concepto de accin y no son relevantes para el derecho penal, toda actividad fsica que no tenga finalidad ni est conducida por la voluntad. a) Los movimientos reflejos: son los movimientos corporales que hace una persona durante un ataque de epilepsia, los producidos por calambres, vmitos, etc. Entran tambin los movimientos producidos durante el sueo, en tanto y en cuanto no encuadren en el tema de actio libera in causa. b) Estados de completa inconciencia: se puede hacer una distincin entre inconciencia normal (sueo) e inconciencia patolgica. En el sueo normal, el organismo entra en reposo mientras se degradan los mecanismos de fatiga. La conciencia fisiolgica no descansa: el durmiente es capaz de cambiar de posicin en el lecho; puede encoger automticamente un miembro ante un estmulo fsico, a pesar de no tener ningn conocimiento del fenmeno. En el sueo se suspende la conciencia perceptiva. En cambio, en el sueo patolgico, el sueo profundo, los delirios febriles de alto grado, los desmayos profundos, los efectos producidos por estupefacientes, etc., son supuestos que se los debe diferenciar de los casos de incapacidad de culpabilidad. Deben distinguirse de los estados de imputabilidad y de la actio libera in causa en los cuales hay trastornos de conciencia y no perdida completa de ella. Cuando se trata de un estado de total inactividad de las funciones, como puede ser el desmayo o el estado de coma, en los cuales no existe ni siquiera actividad motora, se afirma que la inconciencia, a pesar de no saber qu se hace o se dice, se mantiene la vida de relacin aunque alterada, lo mismo que la capacidad prxica: de otra manera no podra haber accin. c) Fuerza fsica irresistible: Art 34. inc. 3 CP afirma que no es punible quien obre violentando con fuerza fsica irresistible. Expresamente se refiere a la amenaza de sufrir un mal grave e inminente, la fuerza irresistible se refiere a una fuerza fsica, material que acta sobre la voluntad, pero de manera tal que elimina la accin. Es lo que se ha llamado la vis absoluta, es decir una fuerza que ha de venir del exterior y no es necesario que provenga de una persona, bastando que anule por completo la libertad o la voluntad del sujeto. Quien obra violentado por la fuerza fsica irresistible se convierte en un instrumento de la persona que violenta. Es un claro caso de autora mediata por parte de la persona que acta con violencia, quien ser en el caso el responsable penal directo del acto. Se pueden ejemplificar, todos aquellos casos en los cuales la persona es usada como instrumento de otro, sin que su voluntad tenga relevancia alguna (como quien pretende romper algo, utiliza el cuerpo de otro con un empujn); o en los delitos de omisin, donde quien deba realizar una accin es atado por otro, y a causa de ello se produce la muerte de otra persona. En estos casos no se puede imputar subjetivamente ni objetivamente el resultado al sujeto que, en trminos de accin final, no acta, sino a quien verdaderamente realiz la accin.

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Cuando se trata el injusto en los delitos dolosos de accin es necesario distinguir entre el desvalor de accin y el desvalor de resultado. Welzel sostena que el desvalor personal de la accin es el desvalor general de todos los delitos en el derecho penal, y que el desvalor de resultado es un elemento que carece de independencia en numerosos delitos. Para Kaufmann en los delitos dolosos, el injusto quedaba constituido por el desvalor de la accin, porque el derecho no puede impedir la causacin de resultados, sino slo las acciones dirigidas a causar un dao al bien jurdico o que lo pongan en peligro. * La relacin causal: Dentro del tipo penal se encuentra la relacin causal, como la manifestacin de voluntad del autor. No cualquier curso causal puede tener relevancia a los efectos penales sino slo aquel que aparece creado por la voluntad humana. Slo el curso causal que se pueda imputar a ttulo de dolo o de culpa ser relevante a los efectos penales. Todas las teoras de la causalidad buscan limitar la responsabilidad. En las teoras individualizadoras se intent diferenciar entre la causa y la condicin, sin resultado positivo. Las teoras vigentes son: a) Teora de las condiciones o de la equivalencia: causa de un resultado es cada condicin que no pueda ser suprimida mentalmente (mediante un procedimiento hipottico de eliminacin), sin que con ella desaparezca simultneamente aquel resultado. Se deduce que causa y condicin son equivalentes, no importando la mediatez o inmediatez de la condicin ni si la condicin favorece o determina el resultado. La circunstancia que el resultado se hubiese producido de otra manera, tampoco elimina la causalidad, ya que se debe aceptar como irreversible la forma en que sucedieron los hechos y no otros que hipotticamente hubieran podido pasar. El problema surge en la limitacin de la cadena causal, por un lado, y en los delitos cualificados por el resultado, por otro. Ejemplo: A quiere matar a B, a quien le dispara con un arma de fuego. B no muere por el disparo, sino a raz del choque de la ambulancia que lo llevaba al hospital. Segn esta teora A es causa de la muerte de B, ya que si hipotticamente se elimina su accionar, el resultado final muerte no habra acaecido. b) Teoras limitativas de la responsabilidad: Critica la teora de la condicin pues desemboca tericamente en el infinito; desde esta perspectiva, tambin los padres y abuelos del asesino han causado la muerte de la vctima. De ah que se intente limitar la causalidad, excluyendo cursos causales anmalos o atpicos. 1) Teora de la relevancia de Mezger: Es causa toda condicin que no pueda ser suprimida in mente sin que al mismo tiempo desaparezca el resultado concreto. Pero slo una conexin causal adecuada fundamenta la responsabilidad penal; slo se podr castigar al agente por el resultado cuando la conexin causal es relevante, es decir, importa jurdicamente. La relacin causal sola no puede fundamentar la responsabilidad por el resultado, sino que debe existir cuando el resultado aparezca conectado causalmente con el acto de voluntad del autor. Al autor slo se le puede imputar la forma tpica de produccin del resultado, con lo que se excluyen los cursos causales atpicos. Las condiciones

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inadecuadas son irrelevantes, como as tambin las condiciones dentro del riesgo permitido y aquellas conductas que no incrementan el riesgo al bien jurdico. 2) Teora de la causalidad adecuada: Slo puede ser tomado en cuenta para la agravacin penal un comportamiento del autor que favorezca la produccin del resultado. Sigue el procedimiento hipottico de la conditio sine qua non, pero no acepta como causa a todas las condiciones del resultado que no puedan eliminarse mentalmente, sino tan solo aquellas que, segn la experiencia, sean idneas para producir el resultado tpico. Causa es slo la condicin adecuada al resultado. Causas son aquellas condiciones que aumentan de manera relevante la posibilidad del resultado tpico. Slo pueden ser analizados los procesos causales individualizadores. Una conducta es causa de un resultado cuando cumple el papel de condicin que conlleve un peligro que previsiblemente lleve al resultado; teniendo en cuenta que fuesen conocidas o posiblemente conocidas por una persona prudente, adems de ser conocidas por el autor. El conocimiento que se exige se extiende a los datos ex ante y al conocimiento que tena el autor en el momento de ocurrir el hecho. c) Teora de la imputacin objetiva: El resultado, que no es parte de la accin, debe integrarse al hecho tpico. Es necesario que exista una relacin que pruebe que el resultado tpico ha sido causado por una actuacin de la voluntad del autor. El derecho debe intentar salir de un problema meramente causal y hacer hincapi en la imputacin, que es un problema normativo. La cuestin es saber si a una determinada conducta, dirigida por la voluntad humana, se le puede imputar el resultado tpico. El derecho penal protege los bienes jurdicos de aquellas conductas finales que los ponen en peligro, mediante la norma de conducta. Contra la norma que manda o prohbe una accin, el delincuente, cuando se rebela contra ella, lo hace realizando la accin prohibida, o no actuando cuando aquella lo exiga. Es decir, realiza el tipo penal. Aquellas conductas que tiendan a salvaguardar el bien jurdico quedan al margen de la imputacin objetiva. A partir del mbito de proteccin de la norma es desde donde se debe juzgar el problema de la imputacin objetiva. Se trata de, desde la tipicidad objetiva, darle o no relevancia a ciertas conductas, sin entrar en el mbito de la antijuridicidad. No se deben imputar al autor del primer peligro, aquellos hechos que aparezcan producidos por otra persona que ocasiona un peligro secundario. Ejemplo: si A dispara sobre B, quien fallece no por las heridas del arma de fuego, sino por una posterior falla de los mdicos cuando es atendido en el hospital segn la imputacin objetiva, la muerte de B no se le puede imputar a A, porque es al que puso en marcha el peligro secundario a quien se le debe imputar tal resultado. Le ser imputable al primer autor en los casos en que la muerte se encuentre dentro del marco del peligro causado en la lesin primaria. Presupuestos de la imputacin objetiva: (analizando el punto desde una perspectiva ex ante y desde el saber emprico, de las ciencias) que la accin realizada se muestre peligrosa para el bien jurdico protegido, o bien, la omisin aparezca apropiada para la salvacin de aqul; y que esta creacin de peligro est jurdicamente prohibida.

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La proteccin al bien jurdico debe hacerse durante el desarrollo de la conducta, es decir, en el tiempo y lugar de la conducta realizada. Ejemplo: El caso del conductor que en un trayecto del camino va a exceso de velocidad, pero que en el momento del impacto con un tercero, al que mata, no ha violado ningn deber de cuidado. Lo que debe juzgarse no son los momentos precedentes, sino la violacin del deber y la imputacin objetiva debe ser hecha en el momento de la accin que provoca el peligro de dao al bien jurdico. Los criterios de la imputacin objetiva son de aplicacin a los casos en que el hecho se hubiera producido por la actitud de la vctima. Son los supuestos de causalidad anticipada y causalidad sustitutiva. En el primer caso, la persona con su accionar, acelera el curso de los hechos que de igual forma iban a suceder. Ejemplo: el caso del mdico, que con su accionar imprudente provoca la muerte de la anciana que, en ese instante o poco despus, iba igual a morir. En estos casos el autor responde por la necesidad de proteccin de los bienes jurdicos en cuestin. En los casos del autor sustitutivo o causa sustitutiva, no se puede excluir la imputacin objetiva debido a que el mandato normativo no pierde su validez para el bien jurdico particular protegido por el solo hecho de encontrarse en peligro. El perjuicio al bien jurdico debe ser considerado de acuerdo al juicio de un observador objetivo, quien deber analizar si la realizacin del peligro fue creado por la accin dolosa o por la infraccin del deber. La investigacin de la causalidad tiene lugar en 2 etapas: - En primer lugar, debe examinarse la causalidad emprica que llev al resultado y, una vez afirmada sta, analizar la atribucin normativa del resultado. Existen dos elementos de la imputacin objetiva, que son la causacin del resultado y la atribucin del resultado al sujeto o al autor del hecho. Entre la accin y el resultado debe existir una conexin que, de acuerdo a conocimientos basados en la experiencia, pueda identificar a la accin concreta como causa del resultado. Existir esta conexin causal si, sobre la base de una prognosis objetiva a posteriori, mediante el juicio de un observador objetivo se establece si caba contar con el resultado efectivamente producido. Se pretende averiguar si el resultado producido cae dentro de la esfera jurdica de responsabilidad del autor. Se trata de analizar si el resultado puede ser atribuido a una persona, si la conducta de sta es un presupuesto lgico necesario para que se produzca el perjuicio al bien jurdico. - En la segunda etapa de la imputacin objetiva, para que haya imputacin es necesario que la conducta del autor haya provocado un aumento del riesgo, que necesariamente debe ser desvalioso para el bien jurdico y que est presente en el resultado. No sera posible hablar de imputacin objetiva en los casos en los que no exista riesgo desaprobado jurdicamente. Ejemplo: A lanza un golpe de hacha a B, de forma tal que le podra causar la muerte. C logra evitar la muerte de B empujndolo, pero causndole lesiones. La imputacin no es posible debido a que, objetivamente, la accin del sujeto tiende a disminuir el riesgo de dao al bien jurdico, por lo que no habr accin tpica.

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La imputacin objetiva requiere de un acontecimiento fctico y de su enjuiciamiento. El acontecimiento fctico estara dado por la provocacin del peligro, para lo cual es necesario analizar si el peligro fue obra de una violacin del deber de cuidado, o de un acto doloso, y cul fue el resultado. El peligro, ms el resultado, deben ser juzgados de acuerdo a las reglas que rigen, que son los conocimientos cientficos y las mximas de la experiencia. De acuerdo con ello se podr analizar si el resultado finalmente producido es obra del autor, y as limitar su responsabilidad. d) Teora del Riesgo Permitido o de la Adecuacin Social: Ha llevado a duras posiciones dentro de la doctrina. Ciertos actos del hombre aumentan el riesgo de causar un dao al bien jurdico, pero dichas actividades estn permitidas por el orden jurdico. Ejemplo: actividades deportivas riesgosas o actividades profesionales peligrosas. Se habilita al hombre prudente para llevar a cabo esas conductas dentro de ciertos lmites, en la medida en que al ponerlas en prctica observe las pautas (deberes objetivos de cuidado) impuestas, precisamente, para disminuir el peligro de aparicin de tales resultados. As efectuados, cuando stos aparecen no se puede imputar objetivamente a los autores el comportamiento que los ha causado. Ejemplo: el caso de la persona que quiere matar a su to y, en consecuencia, lo enva a realizar varios viajes en avin a los efectos que tenga un accidente, fallezca y l pueda cobrar la herencia. ste es un deseo, no es una obra suya, ya que no puede manejar la causalidad, lo que implica que no es previsible al autor el resultado. El bien jurdico: Todas las normas que el estado dicta lo son en funcin de la proteccin de bienes jurdicos, el cual aparece como indicador para entender el ncleo material de lo injusto, que es comn a todo el comportamiento antijurdico. El derecho penal aparece como la defensa que el estado hace en respuesta del ataque a determinados intereses que, segn lo que la sociedad acepta mayoritariamente en un tiempo determinado, son altamente valiosos. Si la sociedad considera que esos intereses son de tal magnitud, de tal importancia, surge la necesidad de protegerlos mediante la imposicin de pena a quienes lo lesionan o pongan en peligro. El concepto de bien jurdico entra en estrecho contacto con el concepto material del delito. El legislador no es libre en la eleccin de cules bienes jurdicos proteger, ya que las decisiones valorativas deben extraerse de la CN y de los tratados internacionales sobre derechos humanos. La CN es la norma que contiene las decisiones valorativas fundamentales para poder elaborar un concepto de bien jurdico, previo a la ley penal, que sea obligatorio para ella, con lo cual todo lo que atae a la conciencia o moral del individuo, queda fuera de cualquier amenaza penal. El objeto de las amenazas penales slo pueden ser aquellas conductas que pongan en peligro o lesionen los presupuestos bsicos de la vida social. Entendiendo el bien jurdico como estados valiosos, no hay duda que ellos pueden modificarse. La modificacin al bien jurdico conlleva inmediatamente modificaciones en la proteccin que le otorga el derecho. El concepto de bien jurdico se integra por dos nociones bsicas: bienes y valores. Por bienes debe entenderse todos aquellos objetos que, siendo de utilidad para satisfacer necesidades personales, asumen una importancia de tal ndole en el mbito de la 20

convivencia humana que son estimados acreedores de la mxima garanta del ordenamiento jurdico. Por valores aquellos atributos anmicos espirituales de especial trascendencia para la autorrealizacin de la persona en la sociedad, que repercuten de una forma inmanente en la propia estructura de configuracin del ncleo social. Salvo los bienes jurdicos altamente valiosos, es difcil dar una total proteccin a todos los bienes jurdicos. La cuestin consiste en la cantidad de proteccin que se otorgue, sabiendo que nunca ser total. Tanto los individuos como la comunidad pueden ser titulares de los bienes jurdicos. El bien jurdico es el centro de toda construccin, tanto de la norma como del tipo penal. Tanto la interpretacin como el conocimiento de la ley penal remiten al bien jurdico. La norma crea la accin antijurdica; en cambio la ley penal crea la conducta delictiva. La teora de las normas funda el error de prohibicin, ya que no puede haber culpabilidad cuando el sujeto no reconoce la norma, es decir, no puede motivarse en ella. Teora de las normas: La importancia de la norma aparece cuando se demuestra que el castigo slo corresponde a la accin prohibida que lesiona un bien jurdico. El contenido del tipo penal cobra sentido por la existencia de la norma. Hay tipos con remisiones legales abiertas, que son las leyes penales en blanco y aquellas leyes que ya formulan en s la norma, con disposiciones penales especiales. El principio de legalidad abarca tanto el tipo penal principal como a aquel que llena la ley en blanco, a la cual se debe exigir iguales requisitos de ser previa y razonable. La norma cumple una funcin de gran importancia en el mbito jurdico, tanto en la teora de la antijuridicidad (toda la teora de la justificacin de acciones tpicas est basada en el permiso de la norma) como de la culpabilidad (la conciencia del injusto y su reconocimiento tambin se basa en la norma penal). La violacin de un deber llevar a una imputacin ordinaria, en tanto la violacin de la obligacin conducir a una imputacin extraordinaria. Tanto el tipo doloso como el culposo se deducen de una sola norma, que es la proteccin al bien jurdico. * El Tipo Penal: El tipo jurdico penal es el conjunto de todos los presupuestos materiales (con exclusin de los procesales) que condicionan la aplicacin de una pena. El derecho describe determinados tipos de ilcito que son infracciones a la norma como un proceso vital cerrado y lo sanciona bajo pena. La teora compleja del tipo, sostiene que en el tipo penal se distingue entre el tipo objetivo y el subjetivo, y en ste se encuentra el dolo y la culpa. En la teora de los elementos negativos del tipo se inserta la antijuridicidad en el tipo, con lo que la ausencia de sta elimina el tipo.

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El tipo objetivo es esencialmente idntico al tipo legal, y la parte subjetiva del tipo est constituida por el dolo. Slo las conductas que quedan atrapadas en el tipo penal son delictivas y, por tanto, las nicas que podrn ser sancionadas con pena. Toda otra conducta aunque sea perjudicial a los bienes jurdicos, si no est descripta no podr ser sancionada penalmente. El tipo penal aparece como la concrecin de las conductas que son desvaliosas para el bien jurdico. El tipo penal siempre es tipo legal, pues la nica forma de crear tipos penales es la ley previa creada por el Congreso de la Nacin (art. 75 inc. 12). El tipo penal permite un juicio provisional sobre la antijuridicidad del hecho. La tipicidad es un indicio de antijuridicidad, que se afirma, de manera concluyente, en el caso de no existir ninguna causa de justificacin. La accin tpica puede no ser antijurdica, y es el caso de la existencia de una causa de justificacin. El tipo es la descripcin que el legislador hace de un determinado comportamiento humano antijurdico. En el tipo penal se comprende tanto el tipo objetivo como el subjetivo. Este ltimo incluye el conocimiento del tipo objetivo, la voluntad dirigida a ese fin y la puesta en accin de dicha voluntad. Voluntad, actuacin de esta voluntad, y mantenimiento de esa voluntad es el contenido del tipo subjetivo. La conciencia del ilcito no pertenece al tipo subjetivo. El dolo exige conocimiento actual del tipo objetivo; en cambio, la conciencia del ilcito slo requiere un conocimiento potencial. El tipo subjetivo abarca los especiales motivos, tendencias e intenciones del autor. El tipo es un concepto complejo, que es comprensivo de dolo y de la culpa en su parte subjetiva, y de la sucesin de hechos que ocurren en la realidad, en su parte objetiva. Se exige una congruencia esencial entre el tipo subjetivo y el objetivo. La congruencia se da cuando coincide plenamente el tipo subjetivo con el objetivo. El tipo objetivo o acontecer externo, se mantiene dentro del cuadro de representacin y voluntad abarcado por el dolo o tipo subjetivo. La dificultad se da en los llamados tipos penales incongruentes y en los tipos con defecto de congruencia. a) Tipos Incongruentes: el tipo subjetivo va ms all del tipo objetivo. Hay un primer grupo donde la voluntad del autor se superpone al dolo y lo sobrepasa. Son los delitos de motivos, de propsito y de tendencia. En un segundo grupo, el tipo subjetivo se restringe frente al objetivo, son aquellos casos de tipos dolosos calificados por culpa o por resultado. El dolo slo se extiende a un resultado; en cambio, el resultado restante es abarcado por la culpa. b) Defectos de congruencia: se dar cuando falte la coincidencia entre la parte subjetiva y objetiva del tipo. Ejemplo: estafa. Los grandes defectos de congruencia se analizan en la tentativa (art. 42 CP) y el error el tipo (art. 34 inc.1 CP). 1) La tentativa: En la tentativa acabada, el tipo subjetiva est completo; no as el tipo objetivo. El autor conoce el tipo objetivo y tiene la voluntad de realizarlo, pero no puede 22

llevarlo a cabo porque no se dan las circunstancias con que l contaba. Ejemplo cuando se realiza un clculo errneo del medio utilizado; o cuando hay una falla relevante en el nexo causal. En todos estos casos hay una falla en el tipo objetivo, que impiden que se cumpla la voluntad del autor. 2) Error de tipo: el tipo objetivo se da totalmente en la realidad, pero no es alcanzado por el autor por un defecto en el conocimiento que condiciona a su voluntad, motivo por el cual no hay en el caso una direccin de la voluntad hacia la comisin del hecho. El caso del error de tipo es un claro ejemplo de que el principal elemento del dolo no es la voluntad, sino el conocimiento. De acuerdo al bien jurdico y a las distintas formas de proteccin que intente darle a los bienes jurdicos en cuestin, el legislador puede dar una distinta conformacin a los tipos penales. a) En principio se pueden distinguir los delitos de accin y de omisin. Sin perjuicio de que entre los delitos omisivos, se distinguen la omisin propiamente dicha y la omisin impropia. Los delitos de accin, que responden al mandato normativo, como por ejemplo no matars, son en principio la mayora de los que existen en el cdigo penal (ejemplo homicidio, lesiones, estafa). La omisin simple responde al mandato normativo de realizar una accin, es un tipo penal escaso en el cdigo penal (ejemplo omisin de auxilio, omisin de devolver una cosa mueble). La omisin impropia no est expresamente legislada, pero se deduce como una forma de omisin actuante. b) Otra clasificacin, segn exista la relacin o no entre la accin y el resultado, se encuentra en los llamados delitos de mera actividad y delitos de resultado. Los delitos de resultado son aquellos en que el autor provoca una serie causal, independiente de la accin a nivel de pensamiento (homicidio, estafa). Los delitos de mera actividad son aquellos en que la accin misma constituye el fin del tipo penal (falso testimonio, violacin del domicilio). c) Segn la intensidad del ataque al bien jurdico se puede distinguir entre los delitos de lesin y de peligro. En los delitos de lesin, el accionar tpico implica la prdida directa del bien jurdico (homicidio, lesiones, estafa); en los delitos de peligro, slo hay un riesgo de lesin a los bienes jurdicos (tenencia de estupefacientes, incumplimiento de deberes de asistencia familiar). Por peligro debe entenderse una situacin inusual y contraria a las reglas. Los delitos de peligro pueden ser: delitos de peligro abstracto o delitos de peligro concreto. En los casos en que, segn la experiencia, el peligro sea ms prximo, no es necesario que ese peligro pertenezca al tipo. Su presencia se considera como dada con la comisin de la accin bsica: son los llamados delitos de peligro abstracto, en que se castiga la conducta sin considerar si en el caso concreto se gener o no el peligro (ejemplo envenenamiento). En los delitos de peligro concreto se debe probar que en cada caso se ha producido el peligro, debiendo probarse el dolo del autor (ejemplo abandono de persona). En los delitos de peligro, entonces, lo decisivo es la mayor o menor probabilidad de produccin de un resultado de lesin. En los delitos de peligro abstracto el peligro del bien jurdico se presume iure et de iure. En los delitos de peligro concreto debe ser probado en cada caso. d) Segn el autor del delito, se clasifican en delitos generales, de propia mano y especiales.

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e) Los delitos constructivamente incongruentes, en los cuales el tipo subjetivo o sobrepasa al tipo objetivo o no lo alcanza, se los clasifica en: 1) Delitos de tendencia y delitos de resultado cortado. En los primeros, el hecho es neutral desde el punto de vista jurdico, y slo alcanza relevancia criminal cuando se constata el motivo o el propsito del autor (abuso deshonesto de un menor al cuidado del sujeto activo). En los delitos de resultado cortado, el fin (la ventaja) ya no pertenece al tipo objetivo. Son los casos de estafa y extorsin, en los cuales no es necesario que el autor obtenga el beneficio buscado, basta que slo se d el perjuicio de la vctima. 2) El segundo grupo son los delitos calificados por culpa, que se los califica por el resultado, en los cuales hay un plus del lado objetivo, no alcanzado por el dolo del autor, pero s por su culpa. La doctrina ha distinguido entre los elementos descriptivos y los elementos normativos del tipo penal. En los elementos descriptivos, el legislador se refiere a seres, objetos o actos que en general son percibidos por los sentidos. En los elementos normativos se debe hacer un juicio de valor. El juez se debe remitir a las normas y padrones valorativos extraos al tipo penal, que se encuentran en otros ordenamientos del orden jurdico, como la tica social o los usos y costumbres. Parte objetiva del tipo: el tipo es una accin antijurdica descripta por la ley y que est vinculada al resultado. a) Elementos: Comprende la accin externa del autor, la relacin causal y los sujetos. b) Sujetos del delito: slo las personas fsicas pueden cometer delitos. Cualquier persona puede cometer un delito, no hay una restriccin a la autora. Sin embargo, la ley ha restringido la posibilidad de que se pueda cometer cualquier delito penal. Esta restriccin opera mediante los siguientes tipos penales: 1) Los delitos por mano propia: slo pueden ser autores quienes estn en condiciones de llevar a cabo por s, e inmediatamente, la accin prohibida. Al sujeto le est prohibida la accin que desarrolla y no el desvalor de resultado. Los terceros que no participan slo pueden ser cmplices del autor principal, pero de ninguna manera coautores o autores mediatos. (falso testimonio, motn de presos) 2) Delitos especiales en sentido estricto: el crculo de autores est determinado por la ley, en virtud de que la conducta del autor conlleva necesariamente la infraccin de un deber jurdico especfico (delitos de funcionarios pblicos, prevaricato). Los que participan en el hecho delictivo, y no son funcionarios pblicos, no son autores, sino que son partcipes. 3) Delitos especiales en sentido amplio: pueden ser cometidos por cualquier persona, pero si son cometidos por determinada categora de autores se castigan ms severamente (funcionario pblico que comete un determinado delito). 4) El sujeto pasivo del delito: es el portador del bien jurdico lesionado, puesto en peligro o agredido. Puede ser un individuo, una persona jurdica o el estado. Debe distinguirse el sujeto pasivo del delito, de aquel que es perjudicado por l. El perjudicado puede ser no slo la vctima, sino adems quienes han sufrido un perjuicio material y moral por el delito, aunque no sean portadores del bien jurdico lesionado.

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El tipo subjetivo: Los elementos subjetivos del injusto determinan que se clasifiquen los tipos penales en delitos de intencin, delitos de tendencia (que son caractersticas subjetivas del autor del hecho) y delitos de expresin. a) Delitos de intencin: existe un fin determinado del autor, que es distinto del dolo. El hecho es querido por el agente como medio subjetivo de un actuar posterior del mismo sujeto (falsificacin). b) Delitos de tendencia: son los tipos penales llamados de resultado cortado, en los cuales el sujeto acta con el fin de que se produzca un resultado ulterior (estafa) c) Delitos de expresin: la accin es expresin de un proceso anmico del sujeto. Hace que se diferencie lo que el sujeto dice y lo que sabe (falso testimonio) Concepto de Dolo: el dolo es el querer dominado por la voluntad de la realizacin del tipo objetivo. Es la voluntad de actuar referida al resultado que sustenta la accin. El dolo tiene un componente intelectual, esto es, el saber, y otro volitivo, que se refiere al tipo objetivo. El autor acta dolosamente cuando conoce el concreto tipo objetivo, y consecuentemente se dispone a realizar la accin all descripta. Esto exige una congruencia entre lo que se conoce y lo que se pretende llevar a cabo, de modo que en los casos de error dicha congruencia desaparece. El dolo precisa tanto del saber como de la voluntad. El saber ms que el hacer da por resultado la voluntad. Si bien la voluntad es un elemento del dolo, ella surge de la realizacin del acto y del conocimiento del saber de ese acto. Lo que elimina el dolo es nicamente el error. El elemento bsico del dolo no es la voluntad, sino el conocimiento. Struensee exige un elemento ms en el dolo, esto es, la voluntad de mantener el proyecto que se haba propuesto el actuante al momento de la decisin, y que se manifiesta en los actos de ejecucin hasta el cumplimiento del proyecto. Solamente el hombre puede actuar dolosamente, se excluye cualquier otro ente. El concepto de dolo es avalorado, esto es, no contiene la conciencia del ilcito. El dolo es un dolo neutro, que slo se refiere a los hechos contenidos en el tipo objetivo. El dolo no contiene la conciencia de la antijuridicidad. Puede actuar con dolo la persona que es capaz de culpabilidad, como el incapaz de culpabilidad. El dolo es objeto de la valoracin, y no parte de la valoracin; es decir, desde la culpabilidad se reprocha la conformacin de la voluntad que conociendo el tipo penal lo realiza. El dolo se limita a comprender las circunstancias pertenecientes al tipo legal o al tipo objetivo, con lo cual la conciencia del ilcito desaparece de la tipicidad. Si se extrae del dolo la conciencia de la ilicitud, se toma partido a favor de las llamadas teoras de la culpabilidad, en contra de la teora del dolo.

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El dolo es el querer el resultado tpico. Para poder querer algo, se debe conocer ese algo, motivo por el cual el dolo exige un elemento intelectual: el saber. El dolo es pues, saber y querer la realizacin del tipo. La voluntad exige que el autor quiera el resultado como consecuencia de su propia accin, y que la produccin de ste no tenga en el autor alguna influencia. Es distinto el dolo del deseo o la esperanza; el autor debe intentar influir en el mundo real con el saber que tiene. Los elementos del dolo deben existir al momento de la comisin del hecho, con lo cual el dolus antecedens es irrelevante, esto es, si no est presente en el momento del hecho, ya que queda como simple deseo del autor. Ejemplo: persona que quiere matar a su to. Tambin es irrelevante el dolo subsequens, o sea cuando el sujeto tiene plena representacin y voluntad de realizar el hecho, pero una vez que se ha consumado el tipo penal. Clases de dolo: se distingue entre dolo directo, dolo directo de segundo grado, o dolo indirecto y el dolo eventual o condicionado. 1) El dolo directo: acta intencionalmente el autor que est interesado en lograr el resultado tpico y con dolo directo, quien calcula que es inevitable el resultado tpico; o sea, obra con dolo directo el autor que est conciente de realizar con su accin los elementos del tipo objetivo. Pero tambin acta con dolo directo el autor que acepta las consecuencias que conlleva la realizacin del tipo. El sujeto que pone una bomba en un barco, a los efectos de matar a su esposa, no hay duda que tiene dolo directo en cuanto a ese resultado, y dolo directo de segundo grado en cuanto a las dems muertes que produzca su accionar. 2) El dolo eventual: es aquel por el cual en la parte intelectual del dolo existe la representacin del resultado, de manera que el autor conoce el peligro concreto de la realizacin del tipo penal; la representacin del autor debe ser sobre el peligro concreto y relevante de la realizacin del tipo. Aquellas consecuencias que no se representan como necesarias, no cuentan para la fundamentacin del dolo directo. El problema se presenta cuando se pretende diferenciar el dolo eventual y la culpa con representacin. Segn se asiente la determinacin del dolo eventual en la direccin de la voluntad o en el saber del autor, se aplicar la teora del consentimiento o la de la probabilidad. Teoras para diferenciar el dolo eventual de la culpa con representacin: 1) Teora de la Probabilidad o de la Representacin: Habr dolo eventual si el autor, en su representacin intelectual, ha considerado como prxima o con un alto grado de probabilidad la realizacin del resultado tpico, o de la lesin al bien jurdico y no hace nada para evitar que tal resultado se d. Los seguidores rechazan la exigencia del momento volitivo en el dolo eventual. En cambio, si el autor pens en el resultado como posible, deber afirmarse la culpa conciente. Hay una diferencia entre ver el resultado como probable, con la seguridad que acontezca, de la posibilidad de la produccin del resultado, lo que lleva a que este sea remoto. 2) Teora de la Posibilidad: Habr dolo eventual cuando el autor haya tenido por posible, en concreto, la realizacin del tipo. Existe dolo eventual si el autor en plena consideracin del riesgo, que debe ser superior a lo tolerable, se decide igualmente a actuar. 26

3) Teora del consentimiento o de la voluntad: Da preponderancia al elemento volitivo. No ser suficiente que el autor se represente la posibilidad del resultado, sino adems que consienta, apruebe, acepte, en definitiva quiera ese resultado. Habr dolo eventual, cuando el sujeto lleve a cabo una conducta que l sabe que es violatoria del bien jurdico, tipo penal mediante, y aun as acta. El error de tipo: Es el aspecto negativo del elemento intelectual del dolo. El error de tipo es la falla de la conciencia de los elementos del tipo penal, ya sea por error o por ignorancia. La diferencia con el error de prohibicin, est dada porque, en ste, lo que desconoce el sujeto es la antijuridicidad de su conducta. El error es desconocimiento de las circunstancias objetivas del tipo. La consecuencia que se prev para este tipo de error es al desaparecer el dolo- la atipicidad de la conducta, si el error es invencible, y el castigo con la pena del delito culposo, cuando el desconocimiento se funde en un defecto en el cuidado. Al desconocer el autor las circunstancias del tipo penal, ya no es posible el castigo a ttulo de dolo. Tampoco podrn imputarse al autor aquellas circunstancias agravantes del tipo penal, en los supuestos en que el autor las haya desconocido. El problema aparecera en el conocimiento o no de las circunstancias concomitantes. Todo lo que es objeto del dolo puede En los delitos de omisin propia, cuando el error es sobre la existencia de una norma o un mandato, aparece ineludible recurrir a al regulacin del error de prohibicin. En el caso de los delitos de omisin impropia, lo fundamental es la posicin de garanta que ocupa el autor frente al bien jurdico. El sujeto tiene una especial relacin con la fuente de peligro o de su posicin como garante del bien comn (error de tipo). Si el error es sobre el deber, estar frente a un error de prohibicin, ya que el deber no es objeto del dolo. En la ley penal en blanco se exige el conocimiento de las normas que llenan el tipo, aunque no hay duda de que se est en presencia de un error de prohibicin.

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