Eurocompatibilité des aides d’Etat Préparation de la rencontre du 16 mars avec Martin Hirsch

La réglementation européenne en matière d’aides d’Etat

Le paquet Monti-Kroes

L’Europe s’est construite autour du principe fondateur de libre circulation des personnes,
des biens, des capitaux et des services. L’Europe s’est donc attachée à identifier et à
bannir les dispositions et les pratiques pouvant constituer une entrave au droit
fondamental à la concurrence.

Le Traité instituant les Communautés européennes (art. 87) impose ainsi aux Etats
membres de n’apporter une aide financière à certaines entreprises que si celle-ci ne vient
pas entraver la concurrence.

C’est également dans ce cadre que s’inscrit le paquet dit « Monti-Kroes », qui définit les
règles communautaires de concurrence relatives aux aides d’Etat1 aux
entreprises chargées de la gestion d’un service d’intérêt économique général
(SIEG).

Les textes du paquet « Monti-Kroes » sont d’application directe dans les Etats membres
et les collectivités territoriales depuis le 1er janvier 2006, même si leur application peine
à se généraliser.

1
Dans la terminologie européenne, les « aides d’Etat » renvoient à l’ensemble des aides publiques, qu’elles
proviennent de l’Etat lui-même ou des collectivités locales et territoriales. La circulaire du 27 décembre 2007 du
directeur général des collectivités locales aux préfets de département et de région est à ce titre très instructive.
Il y est notamment écrit que l’application de la réglementation européenne en matière d’aides d’Etat « est une
opportunité majeure pour régulariser les aides de toute nature octroyées aux entreprises en charge de
l’exécution d’un SIEG, dont il est essentiel que les collectivités territoriales se saisissent ».

CNAJEP, le 13 mars 2009 1

Eurocompatibilité des aides d’Etat Préparation de la rencontre du 16 mars avec Martin Hirsch

Libre prestation des services : l’exception des SIEG

Les instances communautaires se sont refusées à définir précisément la nature des SIG
et la distinction entre SIG et SIEG. Ce refus s’explique principalement par l’application
stricte du principe de subsidiarité. Les Etats membres ont ainsi un large pouvoir
d’appréciation pour déterminer ce qu’est un SIEG.2

Pour opérer la distinction entre SIG et SIEG, la Cour de justice des communautés
européennes (CJCE) se fonde quant à elle sur un ensemble de critères relatifs aux
conditions de fonctionnement du service en cause, tels que l'existence d'un marché, de
prérogatives de puissance publique ou d'obligations de solidarité.

Une tentative de définition peut néanmoins être donnée à l’aide de la notion

complémentaire d’« entreprise en charge de l’exécution d’un SIEG » citée à l’article 86 du
Traité qui englobe l’origine de la notion et ses conséquences. Il s’agit d’une entité
chargée d’une activité :
- économique (existence d’un marché économique caractérisé par la confrontation
possible d’une offre et une demande)
- mais assimilée à une mission d’intérêt général car confiée par un acte officiel et
dont le coût est à la fois paramétré avant exécution et non surcompensé par la
puissance publique.

Cette définition appelle à son tour une définition supplémentaire relative à la notion
d’« entreprise », sachant que la Cour estime que ce n'est pas le secteur ou le statut
d'une entité assurant un service (par exemple le fait qu'il s'agisse d'une entreprise
publique ou privée, d'une association d'entreprises ou d'un organisme d'administration
publique), ni son mode de financement, qui déterminent si ses activités sont considérées
comme économiques ou non économiques, mais la nature de l'activité elle-même.

C’est le régime général des SIEG qui prévaut actuellement, notamment en l’absence
d’une réglementation sectorielle spécifique. En d’autres termes, tous les opérateurs sont
soumis à la concurrence, à l’exception des SIEG.

2
La communication de la Commission européenne du 26 avril 2006 Mettre en oeuvre le programme
communautaire de Lisbonne : Les services sociaux d'intérêt général dans l'Union européenne, rappelle ainsi que
« les États membres sont libres de définir ce qu'ils entendent par services d'intérêt économique général, ou en
particulier par services sociaux d'intérêt général ».

CNAJEP, le 13 mars 2009 2

Eurocompatibilité des aides d’Etat Préparation de la rencontre du 16 mars avec Martin Hirsch

Eurocompatibilité des aides d’Etat : le paquet « Monti-Kroes »

Avec le paquet « Monti/Kroes », on quitte la stricte problématique de la libre prestation

des services soulevée par la Directive Services, pour toucher au nerf de la bataille pour
les services d’intérêt général : leur financement.

Lorsqu’une entreprise, au sens communautaire du terme, est chargée par une collectivité
publique d’un SIEG, elle perçoit de cette dernière une compensation. Selon les cas, cette
compensation va être constitutive, ou non, d’une aide d’Etat.

Arrêt Altmark du 24 juillet 2003

Par l’arrêt Altmark, la Cour de Justice des Communautés Européennes (CJCE) a

interprété les dispositions des articles 86 (SIEG) et 87 (aides d’Etat) du Traité et a
impulsé une évolution jurisprudentielle vers un contrôle plus strict des aides publiques
accordées aux SIEG.

L’arrêt Altmark définit ainsi quatre critères qui détaillent tous les éléments d’un
« contrôle maximum » des aides publiques pour les SIEG.

Pour que les compensations financières versées en contrepartie de l’exécution de services

d’intérêt économique général ne soient pas considérées comme des aides d’Etat
contraires au Traité, il faut tout à la fois :
- qu’elles se rapportent à une activité d’intérêt général (OSP) clairement définie
pour laquelle l’opérateur a été expressément mandaté (exigence d’un acte de
mandatement officiel) ;
- qu’elles correspondent à une compensation paramétrée préalablement, de façon
objective et transparente (exigence de transparence), sans dépasser les coûts qui
résultent des obligations de service public (exigence de nécessité et de
proportionnalité) ;
- qu’elles soient déterminées soit dans le cadre d’une procédure de marché public
soit par référence aux coûts d’une entreprise moyenne, bien gérée et
adéquatement équipée (exigence de non affectation des échanges garantie par la
stricte compensation des coûts liés à la prestation).

Paquet « Monti/Kroes » du 28 novembre 2005

La Commission a repris les critères d’Altmark dans la décision Kroes du 28 novembre

2005, évitant cependant de reprendre le quatrième critère sur la référence à l’entreprise
moyenne bien gérée dont les difficultés d’application sont évidentes. Sur certains points
elle en a rajouté (mesure de prévention des surcompensations par exemple).

Si la jurisprudence Altmark exclue la qualification d’aide d’Etat pour certaines

compensations, le paquet Monti-Kroes va plus loin dans la clarification de la législation
sur les aides d’Etat en détaillant les conditions de comptabilité des compensations de
SIEG constituant des aides d’Etat.

CNAJEP, le 13 mars 2009 3

Eurocompatibilité des aides d’Etat Préparation de la rencontre du 16 mars avec Martin Hirsch
Schématiquement, cela donne :
Entreprise chargée d’un service d’intérêt économique général
- entité exerçant une activité économique (existence d’un marché économique caractérisé par la
confrontation possible d’une offre et une demande)
- mais chargée d’une mission d’intérêt général :
1. confiée par un acte officiel
2. dont le coût est paramétré avant exécution
3. dont le coût n’est pas surcompensé
La compensation de SIEG est octroyée a
une entreprise TITULAIRE D’UN MARCHE
PUBLIC
Î les quatre critères de la jurisprudence
Altmark sont remplis :
1. choix de l’entreprise dans le cadre d’une
procédure de marché public permettant
de sélectionner le candidat capable de
fournir ces services au moindre coût
pour la collectivité
2. acte officiel / mandat précis (l’attribution
du marché vaut acte officiel)
3. transparence dans le calcul de la
compensation
4. proportionnalité de la compensation
Î la compensation n’est pas une aide
d’Etat
NOTIFICATION A LA
COMMISSION
des compensation de SIEG
> 30 M€ lorsqu’elles sont
octroyées à des entreprises dont
le CA est > 100 M€
CNAJEP, le 13 mars 2009
La compensation de SIEG est octroyée a
une entreprise NON TITULAIRE D’UN
MARCHE PUBLIC
Î l’un des quatre critères de la
jurisprudence Altmark n’est pas rempli :
1. choix de l’entreprise dans le cadre d’une
procédure de marché public permettant
de sélectionner le candidat capable de
fournir ces services au moindre coût
pour la collectivité
Î la compensation est une aide d’Etat
Î l’aide d’Etat est compatible avec le
marché commun si les trois autres
critères de la jurisprudence Altmark
sont remplis :
2. mandat précis
3. calcul de la compensation paramétrée
préalablement à son octroi
4. proportionnalité stricte de la
compensation
EXEMPTION DE NOTIFICATION
des compensations
ƒ < 30 M€ octroyées à des
entreprises dont le CA est < 100
M€
ƒ octroyées aux hôpitaux, au
logement social
ƒ pour les liaisons aériennes ou
maritimes avec les îles dont le
trafic est < 300 000 passagers
/an ou de transport de
marchandises ou les liaisons
maritimes internationales
-> rapport triennal sur la mise en
œuvre de la décision C(2005) 2673
à communiquer le 19 décembre 2008.
4
Eurocompatibilité des aides d’Etat Préparation de la rencontre du 16 mars avec Martin Hirsch

Enjeux de cette réglementation pour les associations JEP

1. La complexité de la situation française

Au regard des dispositions réglementaires européennes, la position française est d’autant
plus fragile en raison de la spécificité de notre organisation territoriale et de la diversité
des modes de gestion des services publics, en raison aussi du rôle de l’initiative
associative qui souvent est à l’origine d’actions d’intérêt général, dans un souci
d’accessibilité pour le plus grand nombre, sans mandat préalable, mais en sollicitant le
concours financier de tous les échelons de la collectivité publique. Surtout en
comparaison d’autres Etats membres, qui ont par comparaison peu de niveaux de
collectivités et qui gèrent leurs services d’intérêt général de façon binaire (soit en régie,
soit par des marchés de services remplissant les critères Altmark).

2. La mise en concurrence des services

Tous les services non exemptés devront se soumettre aux exigences/obligations de la
directive, qui sont principalement une révision générale des agréments, autorisations et
autres habilitations, afin de s’assurer que ces réglementations ne font pas subir un
traitement discriminatoire aux prestataires européens, sont nécessitées par une raison
impérieuse d’intérêt général et proportionnées à l’objectif poursuivi. Si tel n’est pas le
cas, ces régimes devront être amendés ou supprimés et les services en question ouverts
à la concurrence. L’ensemble des opérateurs porteurs de services inclus dans le champ
de la directive pourraient en outre voir leurs financements requalifiés en « aide d’Etat »,
ce qui est une violation du droit de la concurrence communautaire, au regard des règles
de l’Union.

3. L’intensité du contrôle de la puissance publique

Le paquet « Monti-Kroes » a impulsé une évolution jurisprudentielle vers un contrôle plus
strict des aides publiques accordées aux SIEG. Les services publics sociaux, comme les
autres, voient opposer à leur financement public une brochette de conditions
(mandatement, calcul et évaluation des compensations), adaptée sans doute aux
services publics de réseaux évoluant dans un univers concurrentiel ou du moins
comparable aux activités privées, mais d’un usage moins aisé lorsqu’il s’agit de justifier
les aides publiques versées, par exemple, aux organismes de logement social, de
formation professionnelle, d’éducation populaire.

4. La tentation de la généralisation des appels d’offre

Le schéma présenté plus haut3 témoigne du risque de glissement vers une généralisation
des procédures d’appels d’offres, au détriment des autres modalités de contractualisation
entre puissance publique et associations. Afin d’éviter tout contentieux, les pouvoirs
publics seront en effet tentés de généraliser le recours aux marchés publics, qui permet
d’office de rejeter la qualification d’aides d’Etat pour les compensations attribuées dans
ce cadre.

5. Les difficultés d’un paramétrage ex-ante

La contrainte du paramétrage ex-ante risque de soulever un certain nombre de difficultés
pour les associations JEP, dans la mesure où ces dernières (et plus particulièrement les
têtes de réseau) sont généralement porteuses d’actions transversales. Cette difficulté est
accrue par le fait que la réglementation européenne s’intéresse à la nature de l’activité,
et non pas à celle de l’opérateur, pour justifier la conformité des aides d’Etat.

3
Extrait de la circulaire du 27 décembre 2007 sur l’« application par les collectivités territoriales des règles
communautaires de concurrence relatives aux aides publiques aux entreprises chargées de la gestion d’un
service d’intérêt économique général (SIEG) ».

CNAJEP, le 13 mars 2009 5

Eurocompatibilité des aides d’Etat Préparation de la rencontre du 16 mars avec Martin Hirsch

Argumentaire du CNAJEP
1. Un enjeu politique avant d’être technique
L’Etat semble vouloir renvoyer les questions d’eurocompatibilité à des considérations
strictement techniques. Nous pensons au contraire que le débat est d’abord politique
avant d’être technique. C’est en effet à l’Etat qu’il appartient de définir ce qui relève du
champ d’application de la directive. C’est à lui de déterminer ce qu’il considère comme un
mandatement des associations sur des missions d’intérêt général. C’est enfin à lui de
déterminer la compatibilité des aides d’Etat avec la réglementation européenne.
Par ailleurs, l’administration mobilise des arguments de sécurisation financière pour
justifier dans un souci d’eurocompatibilité la suspension des CPO. Ces bonnes intentions
peuvent paraître suspectes, l’Etat ayant lui-même ouvert depuis des années les vannes
de la concurrence dans le champ JEP, par une série de décisions au sein de la DJEPVA4.
Nous pensons au contraire qu’il existe des champs d’activités (notamment ceux couverts
par les associations JEP) caractérisés par l’absence d’opérateurs commerciaux, et qui ne
peuvent donc être considérés comme des « marchés ». Les logiques européennes de
mise en concurrence et de marchandisation des droits fondamentaux nous semblent donc
pouvoir et devoir être contrées par le volontarisme politique de l’Etat français. Ne pas
agir ne manquerait pas de déboucher sur une régression dans la qualité et la diversité
des services proposés aux populations.
Nous attendons donc de l’Etat français qu’il clarifie de manière urgente sa position sur les
questions d’eurocompatibilité (définition des services exclus du champ de la directive et
régularité des aides d’Etat). Nous souhaitons à cette fin être informés et associés à
l’élaboration de solutions de contournement des difficultés soulevées par la
réglementation européenne.

2. Conserver la diversité des relations contractuelles

La réglementation européenne en matière d’aides d’Etat n’est a priori pas incompatible
avec la préservation de la diversité des relations contractuelles. Le mandatement peut en
effet tout à fait renvoyer aux dispositions d’une convention de partenariat, et ne se réduit
pas au seul dispositif d’appels d’offres.
En outre, le champ JEP procède d’une culture du partenariat qui base son modèle
contractuel sur la subvention. Ce partenariat s’est construit historiquement et a permis
d’instituer et de formaliser la reconnaissance par l’Etat de l’utilité sociale des actions
menées et initiées par les associations. A ce titre, généraliser les procédures de marché
public aurait des effets induits contre-productifs, puisque l’Etat se priverait ainsi de
l’initiative associative, dont le rôle est décisif dans l’identification des besoins sociaux et
dans l’émergence d’actions d’intérêt général, au service des populations et des
territoires.

3. Reconnaître la plus-value des acteurs associatifs

Si c’est la nature du service, et non de l’opérateur, qui prime dans l’analyse européenne
en matière d’aides d’Etat, nous considérons qu’il faut reconnaître et valoriser la spécificité
des associations dans l’éligibilité à l’exécution de services d’intérêt général, et différencier
leur projet de celui d’un opérateur du secteur marchand. L’Etat devrait selon nous
reconnaître et consacrer ce partenariat spécifique avec les associations.
Les associations permettent en effet la mobilisation des bénévoles, l’activation de
l’engagement citoyen au service de projets d’intérêt général, favorisent la mixité sociale,
s’adressent à des publics vulnérables, dans une démarche non-lucrative qui place le bien
être des personnes, et non la rentabilité, au cœur de son projet.

4
Sur l’accueil des mineurs en CVL, sur les contrats d’engagement éducatif et sur les formations volontaires
(BAFA/BAFD).

CNAJEP, le 13 mars 2009 6