El Secreto Profesional Del Médico

Foro, Nueva poca, nm.
6/2007: 159-194
ISSN:1698-5583
EL SECRETO PROFESIONAL DEL MDICO Y SU PROTECCIN JURDICO-PENAL: UNA PERSPECTIVA HISTRICA

M. Teresa REQUEJO NAVEROS
Doctora en Derecho Profesora Asociada de Derecho penal de la UCM mrequejo@der.ucm.es
RESUMEN El presente trabajo aborda el estudio de la evolucin histrica de la institucin del secreto profesional mdico y tangencialmente del secreto profesional en general desde la perspectiva del ordenamiento jurdico-penal. Concretamente, el estudio analiza la evolucin de la gura mencionada desde su origen como obligacin tica en la antigua Grecia hasta su conversin en un deber jurdico-penal tras su inclusin en el Cdigo Penal de 1822. Asimismo, el trabajo pone de maniesto cmo no todos los Cdigos Penales espaoles que sucedieron al de 1822 mantuvieron la tipicacin de la institucin objeto de estudio, habiendo conformado durante muchos aos y hasta su inclusin en el vigente Cdigo Penal una laguna absolutamente inexplicable de nuestro ordenamiento jurdico-penal. Palabras clave: evolucin histrica, secreto profesional, secreto mdico, obligacin tica, proteccin penal. ABSTRACT The present work studies the historical evolution of medical secrecy and tangentially of professional secrecy in general from a criminal law perspective. Specically, this study analyses the evolution of this rule from its origin as an ethical duty in ancient Greece until its transformation into a criminally enforceable duty upon its inclusion in the Spanish Criminal Code of 1822. This study also highlights the fact that not all Spanish criminal codes following the 1822 Code sanctioned breaches of medical secrecy, inexplicably leaving them outside the reach of criminal law for many years until their inclusion in the Criminal Code currently in force. Keywords: historical evolution, condentiality, medical secrecy, ethical obligation, criminal protection. ZUSSAMENFASSUNG Die vorliegende Arbeit umfasst die Untersuchung der geschichtlichen Entwicklung der Institution der rztlichen Schweigepicht und berht auch das Berufsgeheimnis im allgemeinen aus juristisch-strafrechtlicher Sicht. Konkret untersucht die Studie die Entwicklung der genannten Figur von ihren Ursprngen im alten Grie-
M. Teresa Requejo Naveros
El secreto profesional del mdico y su proteccin ...
chenland als ethische Verpichtung verstanden bis zur Umwandlung in eine juristisch-strafrechtliche Forderung nach seiner Aufnahme in das spanische Strafgesetzbuch von 1822. Ebenso zeigt die Untersuchung auf, dass nicht alle nachfolgenden spanischen Gesetzbcher nach 1822 diese Figur enthielten; obwohl sie bereits lange Jahre zuvor bestand. Vor Verabschiedung des aktuellen Strafrechts klaffte eine absolut unerklrliche Gesetzeslcke in unserem Strafrechtssystem. Stichwrter: Geschichtliche Entwicklung, Berufsgeheimnis, rztliche Schweigepicht, ethische Verpichtung, strafrechtlicher Schutz.
SUMARIO: 1. INTRODUCCIN.2. EL SECRETO MDICO HASTA LA CODIFICACIN: OBLIGACIN TICA, DIMENSIN DEONTOLGICA Y EVOLUCIN HASTA SU PROTECCIN PENAL.2.1. El secreto mdico en la antigua Grecia.2.2. El secreto mdico en Roma.2.3. El secreto mdico en Derecho espaol antiguo: desde la Edad Media hasta la Codicacin.3. EL SECRETO PROFESIONAL MDICO EN CUANTO OBLIGACIN JURDICA. 3.1. Del Cdigo Penal de 1822 al texto refundido de 1973.3.1.1. El Cdigo Penal de 1822.3.1.2. El Cdigo Penal de 1848 y su reforma de 1850.3.1.3. El Cdigo Penal de 1870.3.1.4. El Cdigo Penal de 1928 y la segunda entrada en vigor del Cdigo Penal de 1870: el Cdigo Penal de 1932.3.1.5. El Cdigo Penal, texto refundido de 1944, reformas ulteriores y Cdigo Penal, texto refundido de 1973.3.2. Reformas del texto refundido de 1973 y Proyectos y Anteproyectos de nuevo Cdigo Penal.3.2.1. Crticas y reformas del Cdigo Penal de 1973. 3.2.2. El Proyecto de Ley Orgnica de Cdigo Penal de 1980.3.2.3. La Propuesta de Anteproyecto de Cdigo Penal de 1983.3.2.4. El Proyecto de Ley Orgnica del Cdigo Penal de 1992 y el Proyecto de Cdigo Penal de 1994.3.3. El nuevo Cdigo Penal de 1995 y su regulacin del secreto profesional.
1. INTRODUCCIN Si nos preguntramos el porqu de la importancia del estudio de la evolucin histrica del secreto profesional mdico, y, sobre todo, por qu tomar como referencia al profesional de la medicina en una exgesis de este tipo, la respuesta sera clara. La primera vez que surge el deber de guardar reserva por parte de los miembros de una profesin es con respecto a los mdicos, por lo que podemos armar que el secreto mdico es el primer secreto profesional reconocido histricamente. Y adems, la primera vez que en el seno de una medicina ya cientca se plasma por escrito la obligacin del mdico de guardar secreto es en el Juramento Hipocrtico, texto que, pese a haber sido escrito en la antigua Grecia, sigue teniendo plena vigencia en nuestros das y ha informado la mayor parte de los textos de tica mdica de nuestro entorno cultural. El que este texto haya permanecido inmutable a lo largo de los siglos es 160
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un hecho que no podemos obviar y que merece ser tratado con el debido detenimiento. Por otra parte, la tutela que el deber de secreto mdico recibe a lo largo de la historia evoluciona de forma distinta a como lo hace idntico deber respecto a otro tipo de profesionales 1. Concretamente, mientras que el deber de secreto de los abogados se reconoce en los primeros textos legales de nuestra historia, no ocurre lo mismo con el deber de secreto del mdico. En este sentido, el deber tico de guardar reserva que recae sobre el profesional de la medicina se transforma muy tarde en obligacin jurdico-penal. A ello se adiciona el hecho de que la referida tutela penal no ha permanecido en nuestros textos penales con la continuidad que hubiera sido deseable. A este respecto, merecen ser analizadas cuestiones como el surgimiento del deber de secreto mdico en cuanto obligacin jurdicopenal, la clase de tutela prestada a esta obligacin, su injusticada ausencia en muchos de nuestros Cdigos Penales histricos y su condicin de novedad (largo tiempo reclamada y quizs no del todo atendida) en nuestro texto penal vigente de 1995. De todas estas cuestiones nos vamos a ocupar en las pginas siguientes.
2.
EL SECRETO MDICO HASTA LA CODIFICACIN: OBLIGACIN TICA, DIMENSIN DEONTOLGICA Y EVOLUCIN HASTA SU PROTECCIN PENAL El secreto mdico en la antigua Grecia
2.1.
Encontramos el origen de la obligacin del mdico de guardar secreto en la antigua Grecia. Fue all, entre los siglos VI y V a. C., cuando la medicina perdi el carcter mgico y emprico que hasta entonces la haba caracterizado para convertirse en un saber tcnico, distinguido por conocer el mdico qu haca y por qu lo haca 2. Este cambio tan importante de la
1 Nos referiremos indistintamente en el presente trabajo al deber de secreto y al deber de condencialidad para hacer alusin a la obligacin de los profesionales de guardar reserva de todo aquello que conozcan a travs del ejercicio de su actividad. 2 LAN ENTRALGO denomina a la poca previa a Grecia era pretcnica. En ella, la medicina se caracterizaba por su naturaleza sacral o mgica, y era llevada a cabo por individuos investidos de carcter sacerdotal. El origen de la enfermedad no se comprenda y se achacaba a los pecados del enfermo, se consideraba un castigo divino por los actos reprobables que aqul pudiera haber cometido. Las prcticas destinadas a la curacin de los afectados tenan carcter ritual, y se realizaban principalmente por medio de ceremonias reli-
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medicina se produjo, principalmente, por la necesidad que venan sintiendo los griegos de buscar una explicacin racional de las cosas basada en el conocimiento cientco de la naturaleza. La primera plasmacin escrita de tal evolucin la encontramos en la obra de Alcmen de Crotona 3, quien elabora una concepcin siolgica de la salud y la enfermedad desprendida de toda connotacin mgica o emprica. Sin embargo, como seala Lan Entralgo, si Alcmen fue el iniciador de la medicina siolgica, Hipcrates 4 ser su verdadero fundador, al transmitirla a la posteridad y convertirla en bien universal 5. As, ser a partir de este ltimo cuando comience a formarse la llamada medicina hipocrtica, origen y punto de partida de toda la medicina occidental. Todo el saber que compone la medicina hipocrtica fue plasmndose en numerosos tratados y escritos, que fueron recopilados en la biblioteca de Alejandra en el siglo III a. C. en el llamado Corpus Hippocraticum, conjunto de cincuenta y tres escritos elaborados a lo largo de trescientos aos. Obviamente, no todos los trabajos que componen el Corpus pueden ser obra de Hipcrates 6. Del citado conjunto interesa concretamente a nuestra
giosas, sacricios, oraciones, conjuros, amuletos, ofrendas, etc., que se llevaban a cabo con la nalidad de aplacar a los dioses. La gura del secreto no se hallaba denida en los trminos que hoy la conocemos, ni, por tanto, como posteriormente se concibi en Grecia. As, el secreto mdico se refera a la reserva que quienes ejercan las prcticas curativas deban guardar acerca de todo lo que hacan y de los mtodos y remedios que empleaban para conseguir la curacin de los enfermos, no a las condencias reveladas a stos por los pacientes. Ampliamente sobre el particular vase P. LAN ENTRALGO, Historia de la Medicina, Barcelona, 1978, pp. 3 y ss.; y dirigida por el mismo autor, Historia Universal de la Medicina, t. I, Barcelona, 1972. Vase, asimismo, F. ZUBIRI VIDAL, El secreto mdico a travs de los tiempos, Zaragoza, 1966, pp. 16 y ss. Con respecto a la situacin y circunstancias en que se produjo tal cambio, cfr. P. LAN ENTRALGO, La medicina hipocrtica, Madrid, 1970, pp. 21 y ss., y J. LASSO DE LA VEGA, Pensamiento presocrtico y medicina, en P. LAN ENTRALGO (dir.), Historia Universal de la Medicina, t. II, Barcelona, 1972, pp. 53 y ss. 3 Mdico y lsofo nacido en Grecia en el ltimo tercio del siglo VI a. C. Sobre su concepcin de la salud y la enfermedad vase P. LAN ENTRALGO, La medicina hipocrtica, op. cit., pp. 33 y ss. 4 Mdico nacido en la isla de Cos hacia el ao 460 a. C., que alcanzar una extraordinaria reputacin y se convertir en el mdico ms clebre y representativo de su poca. Desde entonces y hasta nuestros das ser considerado el padre de la medicina. Con ms detalle vase P. LAN ENTRALGO, La medicina hipocrtica, en P. LAN ENTRALGO (dir.), Historia Universal de la Medicina, op. cit., p. 79. 5 P. LAN ENTRALGO, La medicina hipocrtica, op. cit., pp. 9 y 35. 6 Se ha discutido mucho sobre cules de los textos que integran el Corpus son creacin suya y cules no, llegndose incluso armar que ninguno de ellos era obra del famoso galeno. El dilatado espacio temporal a lo largo del que los diferentes textos vieron la luz, y la gran admiracin que por Hipcrates sentan sus discpulos y, a su vez, los discpulos de stos, que provocaba la atribucin al mismo de todos los escritos, son causa de esta confusin. En cualquier caso, su labor y la forma que tuvo de entender y practicar la medicina
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investigacin el universalmente conocido Juramento Hipocrtico, en cuanto primer texto que, en el marco de esa medicina que ya se considera tcnica, recoge la obligacin del mdico de guardar secreto 7. El escrito citado supone el establecimiento de unas directrices ticas orientadas a regular el ejercicio de la profesin mdica. Pero, como seala Gafo, tales obligaciones no nacen porque se considere que el enfermo es titular de determinados derechos, sino por tratarse la profesin del mdico de una de las ms nobles y elevadas 8. En cualquier caso, va a constituir uno de los textos de mayor importancia en la historia de la medicina, conocido de forma universal, vigente hasta nuestros das y a partir del cual la obligacin de guardar reserva por parte del mdico nunca ha cedido. En este sentido, ha ilustrado la mayora de las regulaciones ticas que sobre la profesin mdica se han elaborado a lo largo de la historia, muchas de las cuales an gozan de absoluta vigencia. Con respecto al tema que nos ocupa, el Juramento dispone en su penltimo prrafo: y si en mi prctica mdica, o aun fuera de ella, viviese u oyere, con respecto a la vida de otros hombres, algo que jams deba ser revelado al exterior, me callar, considerando como secreto todo lo de este tipo 9. Se trata de un deber de condencialidad caracterizado por dos
informan cada uno de estos textos, lo que pone de maniesto la presencia de un pensamiento comn en ellos, dato que tampoco es de extraar si se tiene en cuenta que, al n y al cabo, los autores de los escritos del Corpus eran mdicos griegos que ejercan la medicina tcnica a la que hemos hecho referencia. Sobre esta controversia vase P. LAN ENTRALGO, La medicina hipocrtica, op. cit., pp. 36 y ss. 7 Con carcter previo, en el mbito de la medicina todava mgica y emprica no podemos dejar de citar los Consejos de Asclepio. Asclepio (Esculapio cuando en la poca romana se latiniz el nombre) era considerado el autntico dios de la Medicina griega. Los descendientes de Asclepio se denominaron asclepades y constituan una casta sacerdotal. Sus templos se llamaron asclepiones, y en ellos se trataba a los enfermos llevando a cabo ceremonias religiosas y ritos mgicos. En este sentido, los asclepades no se desplazaban nunca al domicilio del enfermo, desempeando su labor exclusivamente en los referidos templos. Los conocimientos y ceremonias de culto se transmitan de padres a hijos, pues slo en este caso podan revelar los secretos de su arte. Estos templos empezaron a levantarse en Grecia y de all se extendieron a otros muchos territorios, lo que provoc que tuvieran que acabar dando entrada a extraos que demostraran talento y discrecin, transmitiendo, por tanto, sus secretos a los mismos. Sobre el particular y con ms detalle vase F. ZUBIRI VIDAL, op. cit., pp. 19 y ss. Hacen referencia los citados Consejos al secreto mdico en los siguientes trminos: ... y el secreto de tu profesin te prohibir impedir crmenes de los que sers testigo y sientes pasin por la verdad, ya no podrs decirla (...). Habrs de ocultar secretos que posees, consentir en parecer burlado, ignorante, cmplice, en R. M. SUREZ INCLN, Cdigos Histricos, en VVAA, Deontologa, derecho, medicina, Madrid, 1977, pp. 15 y ss. 8 J. GAFO, Los Cdigos Mdicos, en J. GAFO (ed.), Dilemas ticos de la medicina actual, Madrid, 1994, p. 28. 9 R. M. SUREZ INCLN, op. cit., p. 19.
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notas. La primera es que se extiende no slo a lo que el mdico conozca en el ejercicio de su profesin, sino tambin a aquello que advierta al margen de la misma; circunstancia que pone de maniesto la amplitud que se va a conceder a tal gura. Y la segunda es que queda a discrecin del mdico decidir cundo lo que ha visto u odo debe o no ser revelado, es decir, es el propio mdico el que debe valorar si lo que sabe ha de ser ocultado o no, si la informacin obtenida ha de ser considerada secreta. Pudo exigirse legalmente en la antigua Grecia el cumplimiento de este deber de reserva? Y ms an, caso de responder armativamente a la pregunta, pudo tener tal exigencia un carcter penal? En este sentido, como seala Rigo Vallbona, no ha llegado a nuestro tiempo ningn texto legal griego que otorgue la categora de delito pblico a la violacin del secreto profesional. Sin embargo, partiendo del hecho de que en aquella poca el quebrantamiento de un depsito era castigado severamente, parece que podra aceptarse el ejercicio de una accin civil reclamando la reparacin y resarcimiento de los daos que tal indiscrecin hubiera podido causar 10. En suma, si no lleg a establecerse una sancin de carcter penal para el que violaba un depsito moral, como es una condencia expresada a un profesional, por lo menos debi existir la posibilidad de reclamar una reparacin por la va civil. Y ello porque, al margen de las leyes escritas, en supuestos de omisin o de oscuridad legal, el magistrado deba acudir al ideal de justicia de acuerdo con el juramento que se les exiga antes de entrar en funciones: juro suplir el silencio de las leyes por las reglas de equidad 11. En cualquier caso, lo que realmente interesa es que ya entonces surgiera ese deber de reserva, que ya hubiera una intensa conciencia de la necesidad de guardar secreto sobre lo que se supiera del paciente en cuanto obligacin moral del mdico, hecho que queda demostrado a la luz de lo expresado en el Juramento Hipocrtico. En este sentido, la doctrina mayoritaria considera que no constituy en ningn caso una obligacin legal, jurdicamente regulada y exigida por un rgano con potestad para ello, sino que fue simplemente, y durante muchos siglos, un imperativo de carcter tico que derivaba de la propia moral del mdico, mxime cuando se dejaba al arbitrio de ste delimitar aquello que deba mantenerse reservado.
10 J. RIGO VALLBONA, El secreto profesional como objeto de proteccin penal, Barcelona, 1961, pp. 135-136. 11 Ibid., p. 136.
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2.2.
El secreto mdico en Roma
En los primeros tiempos de Roma conuan en el ejercicio de la medicina, por una parte, las notas propias de la medicina primitiva, que ya hemos denido como poseedora de un carcter mgico y religioso; y por otra, un saber emprico que se transmita de padres a hijos y que basaba el ejercicio de la medicina en los elementos que ofreca la naturaleza. El paterfamilias, quien en Derecho romano ostentaba la patria potestad sobre toda su familia y tena numerosos derechos que podan ser ejercidos respecto a la misma, se encargaba personalmente de la salud de su comunidad familiar 12. En consecuencia, hasta nales de la Repblica, la medicina, fuertemente marcada por la supersticin, poda calicarse de domstica o familiar y se basaba en el uso de plantas y productos orgnicos. En este sentido, se trataba de una fase pretcnica de la medicina que se fue superando conforme llegaron a Roma los conocimientos procedentes de Grecia y Asia Menor 13. As, el concepto de medicina domstica imperante en la poca romana primitiva comenz a modicarse alrededor del siglo II a. C., cuando empezaron a llegar a Roma mdicos procedentes del Mediterrneo oriental, concretamente de Asia Menor, Egipto y, sobre todo, Grecia. Estos galenos, cuyo nmero aument de forma importante tras la Segunda Guerra Pnica, ostentaban la condicin de extranjeros. A este respecto, debe ser tenido en cuenta el apego que los romanos tenan a la tradicin y su desconanza hacia los extranjeros. En concreto, se apreciaba en los romanos una profunda actitud antigriega que pudo culminar en el ao 150 a. C. con la prohibicin del Senado del ejercicio de la medicina por parte de los griegos libres. En el siglo I a. C. se estableci en Roma el mdico Asclepades de Bitinia, y fue entonces cuando tuvo lugar la efectiva transformacin de la primitiva medicina domstica romana en una medicina ya tcnica, que Lan Entralgo denomina una ars medica 14. Asclepades fue un mdico que goz de gran prestigio y alta estima en Roma, hasta el punto de que Csar concedi la ciudadana a los mdicos griegos, favoreciendo as la entrada de los mismos en Roma. En este sentido, la necesidad de cuidados mdicos
12 La familia en Roma se entiende en sentido amplio e incluye a la esposa, los hijos y los esclavos. Cuando se trataba de familias acomodadas, era relativamente habitual que tuvieran un esclavo que ejerciera de mdico. 13 M. I. NEZ PAZ, La responsabilidad de los mdicos en Derecho romano, Gijn, 1996, p. 20. 14 P. LAN ENTRALGO, Historia de la medicina, op. cit., p. 65.
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en una sociedad continuamente expuesta a la guerra era ms intensa que el recelo de los romanos ms tradicionalistas hacia los extranjeros 15. Esta situacin continu cambiando de forma paulatina, avanzando hacia un reconocimiento cada vez mayor de la profesin mdica. Coetneamente, el rechazo inicial que los romanos sentan hacia los griegos evolucion hasta llegar a una fascinacin absoluta por la cultura griega, lo que inclua la medicina. De hecho, y por encima de cualquier otra rama del conocimiento, la medicina fue la ciencia griega que penetr en el mundo romano de forma ms completa. Esta admiracin por la medicina griega llev consigo el resurgimiento de la gura de Hipcrates. La intensa recepcin de la medicina griega con el consiguiente renacimiento hipocrtico implicaron la asuncin por parte de los romanos del Corpus Hippocraticum, y, por tanto, del Juramento. Es decir, la asimilacin de la muy superior medicina griega no se produjo slo en lo que se reere al aspecto tcnico o cientco de la misma, sino tambin en el mbito tico 16. Si bien el carcter tico del deber del mdico de guardar secreto sobre las condencias de sus pacientes no ofrece duda en la indicada poca romana, pues el Juramento Hipocrtico lleg a gozar de plena vigencia, distinta es la cuestin cuando se trata de valorar el hipottico carcter jurdico de esta obligacin, y, en caso armativo, la posible trascendencia penal de su violacin. Adems, si bien las leyes romanas tuvieron una calidad y tcnica elevadsima en el mbito civil, no puede hacerse idntica armacin en el orden penal 17. No se encuentra en el ordenamiento jurdico-penal romano accin alguna que protegiera el secreto profesional en sentido estricto. Tan slo
M. I. NEZ PAZ, op. cit., p. 23. La condicin de extranjeros de los griegos y la animadversin inicial que inspiraban en los romanos, condujo a aqullos a un intento de romanizacin de su medicina que termin con su capacidad creadora. Los mdicos griegos se acabaron dedicando ms a la sanacin de los enfermos que a la investigacin de la ciencia mdica. Merece ser destacada, sin embargo, la gura de Galeno. Para LAN ENTRALGO: Si Hipcrates de Cos es la gran estrella inicial de la medicina antigua, en Galeno tiene sta su gran estrella nal; no slo por la originalidad y la importancia de su obra personal en todos los campos del saber mdico (...), tambin porque en sus escritos hace suya o expone crticamente casi toda la medicina griega desde Hipcrates; y aade: con la muerte de Galeno parece extinguirse la capacidad creadora de la medicina helenstico-romana, en Historia de la medicina, op. cit., pp. 64-65. Con detalle sobre Galeno vase L. GARCA BALLESTER, Galeno, en P. LAN ENTRALGO (dir.), Historia Universal de la Medicina, op. cit., pp. 209 y ss. 17 A. QUINTANO RIPOLLS arma que: en el Derecho romano, de tan renadas instituciones civiles, las reservadas a lo penal fueron sumamente modestas, hasta el punto de haberse podido decir que los romanos, gigantes en el Derecho privado, fueron pigmeos en el criminal, en Curso de Derecho penal, t. I, Madrid, 1963, p. 91.
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los Libros XLVII y XLVIII del Digesto contenan disposiciones relativas a la indelidad de los abogados hacia sus clientes, concretamente en lo que respecta a la conducta de entrega de documentos a la parte contraria. Es decir, que la nica disposicin que poda asimilarse a la proteccin del secreto profesional tena lugar en el mbito civil y estaba circunscrita a la prohibicin de una conducta muy concreta como es la referida supra, lo que en ningn caso agota el contenido de la violacin de secretos profesionales, y menos an del secreto mdico. Contra esta conducta proceda la persecucin del abogado mediante una actio extra ordinem 18. Por lo tanto, lo ms probable es que, al igual que ocurra en Grecia, se pudiera lograr la reparacin del dao causado por la indiscrecin a travs del ejercicio de una accin civil. Pero esto no supone la existencia de una proteccin jurdica del secreto profesional en general, y menos an de carcter penal. Parece, por tanto, que se sigui manteniendo en Roma la vigencia de la obligacin del mdico de guardar secreto en su dimensin tica, si bien no exista idntica exigencia en el mbito jurdico. Quedaba de nuevo en manos de la moralidad del mdico decidir si mantener o no mantener las condencias del paciente reservadas, sin que la negativa a tal mantenimiento tuviera repercusin jurdica alguna.
2.3.
El secreto mdico en Derecho espaol antiguo: desde la Edad Media hasta la Codicacin
Tras el comienzo de la Edad Media, la Iglesia cristiana conserv en sus monasterios la esencia de las culturas griega y romana, en particular los escritos de sus ms prestigiosos mdicos. Como resultado, durante toda la Edad Media tuvieron absoluta vigencia los escritos de Hipcrates, entre ellos, una vez ms, el Juramento. La importante presencia del cristianismo inuy de manera decisiva en la forma de practicar la medicina, que empez a ser ejercida por sacerdotes 19, importando ms que la sanacin del cuerpo del enfermo, la de su
18 Accin planteada en el marco de un procedimiento cognitorio que se tramitaba en una sola fase ante un juez ocial. Con respecto a otras posibles conductas que dieran lugar a la exigencia de responsabilidad civil o penal de los mdicos en Roma, vase M. I. NEZ PAZ, op. cit. 19 De ah que la exigencia de guardar secreto no derivara de su condicin de mdico, sino de su carcter sacerdotal. A este respecto A. DEL TORO MARZAL arma que: el Juramento Hipocrtico adquiere verdadero signicado cuando el arte de curar se independiza del sacerdocio, en Estudio penal sobre el secreto mdico, ADPCP, t, XIV, fasc. 1, Madrid, 1961, p. 21.
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alma, situacin que, aun suponiendo un importante adelanto en el proceso de valoracin del enfermo desde un punto de vista humanitario, no contribuy a que se produjeran avances cientcos relevantes en la medicina. Las escasas innovaciones fueron principalmente fruto de la medicina rabe continuadora de la medicina griega y de gran importancia durante los siglos VII y VIII, concretamente con sus aportaciones referidas a la botnica y la alquimia. Al comienzo de la Edad Moderna, la ciencia mdica empez a experimentar de nuevo un desarrollo constante y cada vez ms signicativo. Las medicinas griega y rabe, imperantes hasta entonces, se fueron superando de forma paulatina, realizndose importantes avances en disciplinas como la anatoma, con notable inujo en la ciruga. El ejercicio de la medicina comenz a desprenderse de connotaciones religiosas y la enfermedad se someti a parmetros lgicos y naturales. No obstante, el Juramento Hipocrtico conservaba todo su valor, y era acatado y defendido por la totalidad de los mdicos, quienes se consideraban vinculados por los principios deontolgicos que en l guraban, los cuales deban guardar elmente 20. A partir de la Revolucin Francesa, la evolucin de la ciencia mdica se tornar incesante, avanzando la medicina en todos los campos de forma verdaderamente extraordinaria. Sin embargo, desde un punto de vista jurdico, y dentro del Derecho espaol, las normas reguladoras de conductas de revelacin de secretos por parte de profesionales se referan bsicamente a los funcionarios pblicos y a los abogados. Con respecto a los primeros, tanto las Partidas como la Novsima Recopilacin imponan a los funcionarios pblicos discrecin y reserva sobre los documentos y secretos que conocan o custodiaban en el ejercicio de su cargo. Esta exigencia no tena en cualquier caso la nalidad de proteger los intereses de los ciudadanos, sino el funcionamiento correcto de la Administracin pblica. En cuanto a los abogados, el Fuero Real les prohiba que utilizasen en contra de sus clientes las condencias por stos realizadas. En el mismo sentido, las Partidas establecan penas muy elevadas para los abogados prevaricadores lo que inclua la indelidad al secreto, previsin que reiter la Novsima Recopilacin, mera
20 F. ZUBIRI VIDAL, op. cit., p. 38. Completa esta armacin el autor diciendo que: todos estaban de acuerdo en que los hombres que ejercen profesiones que llevan anejas una gran responsabilidad han de ser parcos de palabra. A los mdicos les exigan esa cualidad, por considerar que no sera buen mdico, aunque supiese curar acertadamente, el que no tuviese discrecin en su trato social, siendo necesario que todas las preguntas que formulase, para hacer un buen diagnstico, fuesen siempre prudentes.
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refundicin modernizada de los textos ya mencionados. En consecuencia, no existi regulacin legal alguna de la revelacin del secreto profesional por parte del mdico, cuya exigencia mantuvo un carcter exclusivamente tico. La validez del Juramento Hipocrtico ha persistido hasta nuestros das, conriendo generalidad e importancia al secreto de los mdicos siempre en cuanto obligacin tica, hasta el punto de que los estudiantes de las primeras Escuelas de Medicina y Universidades medievales recitaban el Juramento al acabar sus estudios, tradicin que continuaron las Escuelas Mdicas posteriores. El arranque jurdico de la gura del secreto profesional tuvo lugar a raz del fallo del Parlamento de Pars de 13 de julio de 1573, que condenaba a un farmacutico que cit en un proceso de reclamacin de honorarios la enfermedad del paciente moroso. Asimismo, en el ao 1600 se registraron en el citado Parlamento los Estatutos de la Facultad de Medicina de Pars, cuyo art. 38 proclamaba que el mdico no revelara jams los secretos de su paciente 21. Esta exigencia del secreto profesional con carcter absoluto se debilit en Francia cuando un edicto de 1666, conrmado por los Decretos de 1716 y 1778, as como por la Ordenanza del 17 de Ventoso del ao IX de la Revolucin, oblig a comunicar a las autoridades los heridos asistidos, el lugar donde fueron transportados o internados, y la gravedad y causa de las heridas. Fue precisamente en este estado de cosas cuando el legislador convirti denitivamente la tradicional exigencia tica de secreto mdico en una exigencia legal castigada con pena en caso de su incumplimiento 22. Concretamente, el Cdigo Napolen de 1810 derog la Ordenanza revolucionaria mencionada y regul penalmente la gura del secreto profesional. Es en ese momento cuando la obligacin del mdico de guardar secreto deja de ser meramente tica para transformarse en un deber jurdico penalmente exigible 23.
21 Cfr. A. DEL TORO MARZAL, op. cit., pp. 22-23, y J. M. MARTNEZ-PEREDA, La proteccin penal del secreto mdico en el Derecho espaol, Actualidad Penal, nm. 10, 1996, p. 157. 22 J. M. MARTNEZ-PEREDA, op. cit., pp. 157-158. 23 Lo que no obsta para que se siga manteniendo y hasta nuestros das como una obligacin tica en todos los Cdigos deontolgicos reguladores de la profesin. Concretamente, nuestro Cdigo de tica y Deontologa Mdica de la Organizacin Mdica Colegial de 1999 actualmente vigente, relativo al secreto profesional del mdico, establece en su art. 14 que: 1. El secreto mdico es inherente al ejercicio de la profesin y se establece como un derecho del paciente a salvaguardar su intimidad ante terceros. 2. El secreto profesional obliga a todos los mdicos cualquiera que sea la modalidad de su ejercicio. 3. El mdico guardar secreto de todo lo que el paciente le haya conado y de lo que
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3.
EL SECRETO PROFESIONAL MDICO EN CUANTO OBLIGACIN JURDICA
Una vez descrita la evolucin de la gura del secreto mdico desde sus orgenes hasta la codicacin, corresponde ahora el estudio de la regulacin jurdica de dicha gura una vez obtuvo reconocimiento penal, primero en Francia y despus en Espaa. A este respecto, analizaremos en primer lugar la incriminacin que del secreto profesional realizaron nuestros Cdigos Penales histricos cuando la hubo, y en segundo trmino, la evolucin que experiment dicha gura en los diversos intentos legislativos que se sucedieron en el proceso de reforma del Cdigo Penal del 73 hasta su actual incriminacin en el Cdigo Penal del 95.
3.1. 3.1.1.
Del Cdigo Penal de 1822 al texto refundido de 1973 El Cdigo Penal de 1822
El primer Cdigo Penal espaol, publicado el 9 de julio de 1822, naci, como es sabido, en un momento histrico de debilidad econmica e inestabilidad poltica que se reejar en el contenido del mismo, coexistiendo en dicho texto arcasmos procedentes de la normativa penal preexistente junto a nuevas ideas punitivas de contenido liberal 24. En cualquier caso, y al margen de apreciarse en el texto citado elementos propios de nuestro Derecho penal antiguo, como las Partidas y el Fuero Juzgo, el Cdigo Penal de 1822 se inspir fundamentalmente en el Cdigo Napolen de 1810. Como seala Morales Prats, al inicio de la codicacin penal espaola, el patrn legislativo en el que se erigi el Cdigo de Napolen de 1810 hizo que el Cdigo Penal espaol de 1822 albergara una regulacin del secreto profesional tomada, casi ntegramente, del texto francs 25. La gura del secreto profesional se encontraba regulada en el art. 424, en la Parte Primera del Cdigo Penal, rubricada De los delitos contra la sociedad, e inserto entre los Delitos contra la fe pblica, recogidos en el Ttulo V del mismo, y en su Captulo VI, bajo el epgrafe De los que
de l haya conocido en el ejercicio de la profesin. 4. La muerte del paciente no exime al mdico del deber del secreto. 24 Cfr. J. LPEZ BARJA DE QUIROGA et al., Cdigos Penales Espaoles, Madrid, 1988, p. 11. 25 F. MORALES PRATS, La tutela penal de la intimidad, Barcelona, 1984, p. 212.
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violen el secreto que les est conado por razn de empleo, cargo o profesin pblica que ejerzan, y de los que abran o supriman indebidamente cartas cerradas 26. El referido art. 424 deca: los eclesisticos, abogados, mdicos, cirujanos, boticarios, barberos, comadronas, matronas, y cualesquiera otros que, habindoseles conado un secreto por razn de su estado, empleo o profesin, lo revelen, fuera de los casos en que la ley lo prescriba, sufrirn un arresto de dos meses a un ao y pagarn una multa de treinta a cien duros, y aada: si la revelacin fuere de secreto que pueda causar a la persona que lo con alguna responsabilidad criminal, alguna deshonra, odiosidad, mala nota o desprecio en la opinin pblica, sufrir el reo, adems de la multa expresada, una reclusin de uno a seis aos. Si se probare soborno se impondr adems la pena de infamia al sobornado, y no podr volver a ejercer aquella profesin u ocio; el sobornador sufrir un arresto de un mes a un ao. En consonancia con lo sealado anteriormente, este art. 424 es una copia casi exacta del art. 378 del Cdigo Napolen 27. La diferencia prin26 El citado Captulo contena las disposiciones recogidas en los arts. 421 a 428, reguladoras, adems del secreto profesional recogido en el art. 424, del descubrimiento y revelacin de secretos por funcionarios civiles, eclesisticos o militares que sin orden de su superior competente revelasen secretos conados por razn de su destino; el descubrimiento a la parte contraria de los secretos del defendido por abogado, defensor o procurador en juicio; y de las conductas de violacin de la correspondencia. Es de criticar, en primer lugar, que el artculo que nos ocupa, concretamente el 424 regulador del secreto profesional, se incluya en el marco de los delitos contra la sociedad, cuando es claro que se trata de un delito contra los particulares. Adems, la regulacin de conductas de revelacin de secretos por parte de funcionarios junto a la regulacin de idnticas conductas por parte de los particulares es sistemticamente inadecuada y, por tanto, debe ser objeto de crtica. E. CORTS BECHIARELLI, en El secreto profesional del abogado y del procurador y su proyeccin penal, Madrid, 1998, pp. 27-28, entiende que una posible causa de esta situacin reside en el hecho de que el derecho a la intimidad todava no se haba congurado en aquella poca. 27 El art. 378 del Cdigo Napolen dispona que: Los mdicos, cirujanos y otros ociales de la Sanidad, as como los farmacuticos, comadronas y cualesquiera otras personas depositarias por su estado o profesin del secreto que les es conado, que fuera de los casos en que la ley les obliga a constituirse en denunciantes, hubiesen revelado estos secretos, sern castigados con multa y prisin de uno a seis meses. A diferencia de lo ocurrido en nuestro pas, con excepcin de algn prrafo nuevo que se ha ido adicionando al mismo con el paso del tiempo, y de alguna correccin operada por la jurisprudencia francesa, el citado artculo ha permanecido inmutable en Francia hasta el ao 1992, en que se public el Cdigo Penal francs que derogaba al Cdigo Napolen, y que est vigente en dicho pas desde el 1 de marzo de 1994. La copia realizada por el legislador espaol del CP francs suscita opiniones diversas. Mientras que hay autores que entienden que la regulacin del descubrimiento y revelacin de secretos que realiza el CP espaol es tcnicamente muy superior a la del Cdigo francs, como es el caso de G. LANDROVE DAZ, en Descubrimiento y revelacin de secretos, III Jornadas de Profesores de Derecho penal, Santiago de Compostela, 1976, p. 182; otros critican la simple copia del mismo y, concretamente, maniestan su
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cipal entre ambos textos reside en las circunstancias agravantes especcas que el texto espaol establece en los dos ltimos prrafos del citado artculo, relativas al efecto que pudiera causar la revelacin del secreto o a la concurrencia de soborno. Tambin se distinguen en que el texto espaol incluye la palabra empleo junto a estado o profesin y hace una enumeracin ms exhaustiva de los distintos profesionales que pueden cometer el hecho delictivo. Concretamente, mientras el Cdigo Napolen slo enumera de forma expresa a determinados profesionales de la salud, el Cdigo Penal de 1822 incluye explcitamente a profesionales como el abogado, el eclesistico o el barbero 28. En este sentido, hemos de sealar que la enumeracin de sujetos activos realizada por el Cdigo Penal de 1822 no constituye un numerus clausus, sino que se trata de una mencin meramente ejemplicativa, como pone de maniesto la expresin o cualesquiera otros, que equipara los sujetos mencionados a aquellos otros en quienes se confe un secreto por razn o con ocasin de su actividad laboral 29. Con respecto al tipo de actividad realizada por el sujeto activo, el texto del art. 424 se reere a aquellos en quienes se haya conado un secreto por razn de su estado, empleo o profesin. Esto permite incluir en el marco de la conducta tpica tanto lo que hoy conocemos como revelacin de secretos laborales, como la revelacin de secretos profesionales 30. Adems, la referencia al
disconformidad con el ltimo prrafo del art. 424, no presente en el CP francs, por entender que implica una magnca carta de impunidad para la no colaboracin con la justicia. En este ltimo sentido se maniesta A. DEL TORO MARZAL, op. cit., pp. 30-31. En cualquier caso, no fue slo Espaa quien tom la regulacin del secreto profesional del CP francs como referencia, ya que la misma sirvi de modelo y ejemplo a la mayora de pases de nuestro entorno legislativo. 28 Como ya hemos sealado, en este mismo captulo se regula de forma expresa, concretamente en el art. 423, el descubrimiento y revelacin de secretos por parte del abogado, defensor o procurador en juicio. La diferencia con el art. 424 es que se trata de una regulacin ms precisa en la que las conductas se circunscriben a las propias del desarrollo de la administracin de justicia. En particular, el art. 423 se reere a la revelacin de secretos a la parte contraria, al abandono de la defensa a la que el abogado se haba comprometido para defender a la parte contraria o al perjuicio malicioso al propio defendido en benecio del contrario o por una utilidad personal. 29 Mientras al abogado se le conara un secreto por razn de su actividad profesional, entendemos que al barbero se le comunicara con ocasin de la misma. A este respecto, en el CP de 1822 el concepto de profesional a efectos del delito de revelacin de secretos no estaba lo sucientemente perlado, de forma que no se exiga que concurriera en el mismo la condicin de condente necesario, a la que ms adelante nos referiremos. 30 A este respecto el CP actual distingue si el secreto se ha conocido por relacin laboral u ocio o a travs del ejercicio de una profesin, sancionando con mayor penalidad a los profesionales que incumplan su obligacin de sigilo por entender que con respecto de ellos el deber de condencialidad es ms intenso. Sobre el particular vase T. REQUEJO NAVE-
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conocimiento del secreto por razn del estado posibilita la inclusin del sacerdote en el elenco de posibles sujetos activos 31. En cualquier caso, al margen de que el art. 424 fuera una copia del Cdigo Napolen y de las posibles deciencias y problemas interpretativos que pudiera suscitar, lo cierto es que supuso un importante adelanto en la regulacin del secreto profesional, siendo incluso ms avanzado que muchos de los cdigos que le sucedieron. Para Corts Bechiarelli, la regulacin de este delito por el Cdigo Penal de 1822 es prolija y no ha sido superada, hasta el momento, por ningn cdigo posterior, siendo pocas las censuras y muchas las alabanzas que merece la primera formulacin de este tipo penal, por cuanto se le dedica la extensin y detalle que reclama 32. No podemos acabar nuestra referencia al Cdigo Penal de 1822 sin hacer alusin a uno de los aspectos ms controvertidos en torno al mismo, como es el de su vigencia. La efectiva aplicacin de este texto penal ha sido siempre puesta en duda por la mayora de la doctrina, siendo pocos los autores que de forma clara se hayan decantado por sostener o negar su vigencia. En cualquier caso podemos armar que, de haberla tenido, sta habra durado slo unos meses, pues la restauracin del absolutismo supuso la derogacin de todas las leyes aprobadas durante el periodo constitucional, en el que, como ya hemos visto, nace el Cdigo Penal analizado 33.
ROS, El delito de revelacin de secreto mdico y la proteccin penal de la informacin gentica, Madrid, 2006, pp. 92-94. 31 La inclusin de las personas investidas de estado entre aquellos que ostentan la consideracin de profesionales es una de las cuestiones que actualmente se debaten con respecto a la regulacin del secreto profesional operada por el CP de 1995. En principio, los eclesisticos y ministros de culto no pueden ser englobados en la categora de profesionales, por tener la consideracin de personas investidas de estado, y la regulacin penal vigente del secreto profesional slo menciona como posibles sujetos activos a los profesionales, sin incluir, como histricamente hicieron otros textos penales, a las personas investidas de estado, por lo que una interpretacin estricta del precepto dejara fuera del mismo a los eclesisticos y ministros de culto. 32 E. CORTS BECHIARELLI, op. cit., pp. 26-27. 33 Trata este asunto con detalle LVAREZ GARCA. El autor sostiene la efectiva vigencia y aplicacin del CP de 1822 apoyndose en un documento de la poca, concretamente la Real Cdula de 5 de febrero de 1824. Este documento declaraba la nulidad de todas las rdenes, decretos y reglamentos dictados durante el Trienio Liberal, declarando en su art. 7 nulas y sin ningn valor las actuaciones seguidas en los pleitos con base en el CP de 1822, siempre que se tratara de actuaciones contra eclesisticos y militares. Para el citado autor, el motivo de la citada referencia al CP es que se aplic de forma efectiva, pues no habra necesidad de aludir a las actuaciones realizadas bajo el CP de 1822 si ste no se hubiera aplicado. Vase J. LVAREZ GARCA, Contribucin al estudio sobre la aplicacin del Cdigo Penal de 1822, CPC, nm. 5, 1998, pp. 234-235. En cualquier caso el referido CP fue anulado por orden de Fernando VII en octubre de 1823.
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Desde su anulacin se volvi al sistema anterior, lo que supuso que, hasta la entrada en vigor del Cdigo de 1848, la Novsima Recopilacin fuera nuevamente aplicada, modicada en mayor o menor medida por la prctica o la arbitrariedad de los tribunales 34.
3.1.2.
El Cdigo Penal de 1848 y su reforma de 1850
La nueva situacin poltica tras la muerte de Fernando VII se estabiliza cuando en 1844 acceden al poder los liberales moderados. De esta etapa datan el Cdigo Penal de 1848 inspirado en los Estudios de Derecho penal de Joaqun Francisco Pacheco, representante en Espaa de la Escuela clsica y su edicin ocial reformada de 1850. El Cdigo Penal de 1848 recoge la gura del secreto profesional en el art. 276.2 del citado texto, ubicado en el Ttulo VIII, rubricado De los delitos de los empleados pblicos en el ejercicio de sus cargos, Captulo IV, Violacin de secretos. El texto del citado precepto deca: en estas mismas penas incurrirn los que ejerciendo alguna de las profesiones que requieren ttulo, revelaren los secretos que por razn de ella se les hubieren conado. Las penas a las que el artculo hace referencia son las recogidas en el prrafo primero del mismo, que alude al descubrimiento de secretos de particulares por parte de los empleados pblicos, sancionndolos con las penas de suspensin, arresto mayor y multa de 10 a 100 duros. As las cosas, podemos armar que el Cdigo equipara la conducta de los profesionales a la de los empleados pblicos. En lo que respecta a la descripcin del sujeto activo, el precepto utiliza una frmula general en la que nicamente hace mencin de las profesiones que requieran ttulo, renunciando a la previa ejemplicacin de posibles sujetos activos realizada por el Cdigo Penal de 1822. En este sentido, la exigencia de la concurrencia de ttulo en el sujeto activo denota un tono ms restrictivo en este Cdigo Penal que en su precedente de 1822, que abarcaba con su regulacin las revelaciones de secretos conocidos por razn de ocio o relacin laboral, sin necesidad de que la profesin de que se tratara exigiera ttulo. Es decir, en el Cdigo Penal de 1822 obtenan cobertura general tanto las revelaciones del denominado secreto laboral como las del secreto profesional al igual que en el vigente Cdigo Penal
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E. CUELLO CALN, Derecho penal. Tomo I. Parte general, vol. 1., Barcelona, 1980,
p. 152.
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de 1995 mientras que el posterior texto de 1848 dejaba el descubrimiento y revelacin de la mayor parte de los secretos conocidos por razn de ocio o actividad laboral sin proteccin penal. Decimos la mayor parte porque este Cdigo Penal s regula la divulgacin de secretos del principal por parte del administrador, dependiente o criado, as como el delito de apoderamiento y divulgacin de papeles o cartas de un tercero y la revelacin de secretos industriales 35. Junto a esta regulacin del secreto profesional, el Cdigo Penal de 1848 recoga en su art. 266, como delito de prevaricacin, la revelacin dolosa de secretos profesionales por abogados y procuradores 36. El texto del citado artculo deca: el abogado o procurador que con abuso malicioso de su ocio perjudicare a su cliente, o descubriere sus secretos, ser castigado segn la gravedad del perjuicio que causare, con las penas de suspensin a la de inhabilitacin perpetua especial, y multa de 50 a 500 duros. Analizando los dos preceptos conjuntamente pudiera interpretarse que la exigencia de dolo en la conducta de prevaricacin del art. 266 implica que la accin tpica de revelacin de secretos del 276.2 ha de ser exclusivamente imprudente. Sin embargo, se ha sostenido que el hecho de que el art. 266 contemple un tipo doloso de revelacin de secretos por abogado y procurador no implica que, de forma general, las infracciones del deber de secreto profesional contenidas en el art. 276.2 sean las cometidas exclusivamente mediante imprudencia o negligencia, armndose en este sentido que el sujeto especco de la comisin dolosa, del cual podan ser autores abogados y procuradores, era ley especial respecto al art. 276, prrafo 2., precepto que, de forma generalizada, comprenda la hiptesis de violacin de secretos profesionales y que con respecto a aquellos primeros admita la subsuncin de acciones culposas 37. Tras su promulgacin, y como es sabido, el Cdigo Penal de 1848 fue reformado por el Real Decreto de 30 de junio de 1850 con claros tintes
Esta regulacin se encuentra en el art. 413, dentro del Ttulo VIII, Delitos contra la libertad y seguridad; Captulo VII, Descubrimiento y revelacin de secretos. Es en este texto penal donde se utiliza por primera vez y se asienta la expresin descubrimiento y revelacin de secretos. Encontramos un captulo con idntico contenido y ubicacin en el CP de 1850. 36 Tambin es ste el primer CP que trata separadamente el secreto profesional de abogado y procurador. As, el delito de revelacin de secretos por parte de los citados profesionales se considerar un delito de prevaricacin y tendr su ubicacin entre los delitos de los empleados pblicos en el ejercicio de sus cargos. Este modelo de regulacin se ha mantenido hasta la entrada en vigor del CP de 1995, y supone una pauta tradicional en nuestro derecho, como ya hemos visto supra al tratar el secreto profesional en el derecho espaol antiguo. 37 F. MORALES PRATS, op. cit., p. 214.
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autoritarios, si bien recogi la gura del secreto profesional y la de la prevaricacin del abogado y procurador en los mismos trminos que el Cdigo Penal de 1848, concretamente en los arts. 284.2 y 273 respectivamente.
3.1.3. El Cdigo Penal de 1870 Este Cdigo Penal naci en un tiempo marcado por continuos cambios y conictos polticos. De notable corte liberal, supuso un claro intento de armonizar la ley penal con la Constitucin entonces vigente, y ha sido objeto de numerosas crticas, entre ellas, la del completo olvido de la gura del secreto profesional. En efecto, la referencia a este texto penal en relacin con el tema que nos ocupa ha de tener carcter negativo, mxime si se considera que, con la excepcin del Cdigo Penal de 1928, el secreto profesional no se volvera a proteger penalmente hasta el vigente Cdigo Penal de 1995. A este respecto, podemos armar que el Cdigo Penal de 1870 ha supuesto un precedente totalmente desafortunado en nuestra legislacin penal, constituyendo la ausencia de regulacin del secreto profesional una de las principales lagunas de aqulla. El texto penal mantiene la sancin de la violacin de secretos por parte de los funcionarios pblicos, as como la realizada por abogados y procuradores como un delito de prevaricacin 38, y, de forma inexplicable, olvida la sancin penal de las conductas reveladoras del secreto profesional. Sobreviven, sin embargo, las mismas tres modalidades que recoga el texto penal anterior: el descubrimiento y revelacin de papeles de otro previo apoderamiento de los mismos, la revelacin del secreto del principal por parte de administrador, dependiente o criado, y el secreto industrial 39. Con ello quedaban penalmente desprotegidas, entre otras, las conductas reveladoras de secretos conocidos en el ejercicio de la profesin mdica. Esta situacin slo puede ser calicada de grave, pues no podemos olvidar que el referido texto penal estuvo vigente en nuestro pas cerca de sesenta aos.
38 Ambas conductas se recogen en el Ttulo dedicado a los delitos de los empleados pblicos en el ejercicio de sus cargos. El Captulo I, bajo el nombre de prevaricacin, recoge en su art. 371 la conducta de revelacin de secretos de abogado y procurador, cometida tanto con dolo como por negligencia. El Captulo IV, titulado De la violacin de secretos, contiene en sus arts. 378 y 379 las conductas reveladoras de secretos cometidas por los funcionarios pblicos. 39 Estas guras se regulaban en el captulo dedicado al Descubrimiento y revelacin de secretos, concretamente en los arts. 512 a 514.
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3.1.4. El Cdigo Penal de 1928 y la segunda entrada en vigor del Cdigo Penal de 1870: el Cdigo Penal de 1932 El Cdigo Penal de 1928, ya mencionado como nico Cdigo Penal posterior al de 1870 que recoga la gura del secreto profesional, se apart de lo dispuesto por los Cdigos Penales de 1848 y 1870 y tuvo un fuerte carcter conservador, propio del rgimen establecido. Dispona este texto en su art. 683.2 ubicado en el Ttulo XIII, De los delitos contra la libertad y seguridad individuales, Captulo IV, Descubrimiento y revelacin de secretos 40 que el que divulgare los secretos de otro, cualquiera que sea la forma de haberlos llegado a conocer, incurrir en la pena de dos meses y un da a un ao de prisin y multa de 1.000 a 4.000 pesetas. El Cdigo contemplaba con una amplitud exagerada la conducta de divulgacin de secretos, y, ms que calicarse como un delito de revelacin del secreto profesional, lo que estamos es ante un tipo abierto de indiscrecin en el que cualquier persona, profesional o no, que revelara el secreto de otro poda ser considerada penalmente responsable de ello. En este sentido, el citado precepto obligaba a todo espaol que hubiera alcanzado la mayora de edad penal a convertirse en un celoso guardin del sigilo ajeno, con independencia del mbito en el que se hubieran revelado las condencias, estableciendo, en consecuencia, un deber jurdico general de silenciar secretos sin establecimiento de lmite alguno 41. La nica correccin a la amplitud del citado precepto vena del prrafo 4. del mismo artculo, a tenor del cual: los tribunales tendrn en cuenta, para la aplicacin de la pena, la importancia y gravedad de los secretos divulgados. No obstante, el prrafo 2. del art. 684 estableca una sancin mayor pena de tres meses a dos aos de prisin y multa de 1.000 a 5.000 pesetas para aquellos que divulgaren secretos que les hubieran sido conados por razn de su profesin o empleo. Este artculo, sin embargo, parece innecesario para la proteccin del secreto profesional en el Cdigo Penal de 1928, pues la referencia a cualquiera que sea la forma de haberlos lle40 En el mismo captulo se contenan las ya tradicionales guras del descubrimiento y divulgacin de los papeles de otro previo apoderamiento de los mismos con esa nalidad, la revelacin de los secretos del principal por su administrador, dependiente o criado, y el secreto industrial. Adems, siguiendo una regulacin ya tradicional, el CP recoga las conductas de revelacin de secretos por parte de funcionarios pblicos y la realizada por abogado y procurador como delito de prevaricacin. 41 J. M. MARTNEZ-PEREDA, op. cit., pp. 161-162.
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gado a conocer del art. 683.2, ya abarca la posibilidad de conocimiento del secreto por razn de la profesin. El art. 684.2 sera, en todo caso, un supuesto agravado del art. 683.2, respecto del que sera ley especial, y lo nico que cambiara sera la penalidad a aplicar, superior en este ltimo supuesto 42. Este texto penal inclua de forma novedosa en su regulacin una previsin relativa a la persecucin de este tipo de delitos. Concretamente, el art. 686 dispona que: los delitos comprendidos en este Captulo slo podrn ser perseguidos en virtud de querella o denuncia del perjudicado o de sus sucesores o causahabientes, al igual que establece la regulacin del vigente Cdigo Penal de 1995 43. En conclusin, aunque este Cdigo Penal fuera el nico que tutel la gura del secreto profesional desde el Cdigo Penal de 1870 y hasta el Cdigo Penal vigente de 1995, lo hizo de forma totalmente criticable e imprecisa, no acertando en reconocer la verdadera esencia de la proteccin del secreto profesional. En efecto, la exigencia de la condicin de condente necesario en el profesional constituye una diferencia bsica con respecto a todos los dems posibles condentes de una informacin, justicndose as su proteccin penal a diferencia de lo que ocurre con la mera indiscrecin y su mayor pena en comparacin con otros tipos penales de revelacin de secretos 44. Con el advenimiento de la II Republica se derog el Cdigo Penal de 1928 y, hasta que la publicacin de un nuevo texto penal tuviera lugar, volvi a entrar en vigor el Cdigo Penal de 1870. Finalmente, con la intencin de no prolongar tal proceso y dar una pronta respuesta a la realidad del pas, se reform en lo esencial el Cdigo Penal de 1870, promulgndose el nuevo Cdigo Penal el 5 de noviembre de 1932 45. En este sentido, podemos armar que dicho texto recuper de forma sustancial lo recogido en el Cdigo Penal de 1870 46.
Asimismo, en el caso de la revelacin por parte de un profesional, la agravacin de la sancin podra haberse conseguido conforme al art. 683.2 mediante la apreciacin de alguna circunstancia de agravacin, sin necesidad de crear un tipo especco para ello. 43 El art. 201 del Cdigo Penal dispone en su prrafo 1 que: para proceder por los delitos previstos en este Captulo ser necesaria denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aqulla sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, tambin podr denunciar el Ministerio Fiscal. 44 Como ocurre con los conocidos por el desempeo de un ocio o relacin laboral. 45 Con ms detalle sobre el particular vase J. LPEZ BARJA DE QUIROGA et al., op. cit., pp. 969 y ss. 46 Se regular el descubrimiento y revelacin de secretos por funcionarios pblicos en el ejercicio de sus cargos, la revelacin de secretos por parte del abogado y procurador como
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Desde la segunda entrada en vigor del Cdigo Penal de 1870, y hasta el Cdigo Penal vigente de 1995, la proteccin del secreto profesional carecer de tutela penal 47. En este sentido, tan importante laguna de nuestra legislacin penal se ha calicado de inexplicable por la mayora de la doctrina, que ha considerado un retroceso dejar reducida la incriminacin de las conductas de revelacin de secretos profesionales a las profesiones de abogado y procurador, ms an como una forma de prevaricacin. Siempre se ha hecho notar, asimismo, como este vaco es especialmente clamoroso respecto al secreto profesional mdico.
3.1.5. El Cdigo Penal, texto refundido, de 1944, reformas ulteriores y Cdigo Penal, texto refundido, de 1973 Durante los primeros aos de la Dictadura franquista, y en espera de la publicacin de un nuevo Cdigo Penal, se mantuvo vigente el Cdigo Penal de 1932, si bien el nuevo gobierno fue dictando una serie de leyes penales especiales para ir adaptando el Derecho penal vigente a sus concepciones polticas 48. Esta legislacin especial, cada vez ms abundante, exiga, por lo menos, una refundicin. Por Ley de 19 de julio de 1944 se autoriz al gobierno para publicar un nuevo Texto Refundido del Cdigo Penal. En esta Ley, adems de concretar determinadas modicaciones a introducir en el nuevo texto, se sealaban como reglas de actuacin las siguientes: en dicho texto se insertarn las disposiciones legislativas dictadas con posterioridad a 1870 y en las que concurran estas dos condiciones esenciales: primera, que hayan sido establecidas o expresamente aceptadas por el Nuevo Estado; y segundo, que puedan ser incorporadas al Texto Refundido sin alterar la unidad y armona cientca del citado Cdigo 49. El Texto Refundido de Cdigo Penal se aprob por Decreto de 23 de
delito de prevaricacin y las guras de descubrimiento y revelacin de papeles previo apoderamiento de los mismos con tal nalidad, la revelacin de los secretos del principal por parte de su administrador, dependiente o criado, y el secreto industrial. 47 Siempre con la excepcin de las profesiones de abogado y procurador, bajo la forma del delito de prevaricacin. 48 Dentro de esta legislacin penal especial podemos citar, de forma ejemplicativa, la Ley de delitos monetarios de 24 de noviembre de 1938, la Ley de responsabilidades polticas de 9 de febrero de 1939, la Ley de represin de la masonera y el comunismo de 1 de marzo de 1940, o la Ley contra el aborto y la propaganda anticoncepcionista de 24 de enero de 1941. Adems, por Ley de 5 de julio de 1938 se restableci la pena de muerte para los delitos de parricidio, asesinato y robo con homicidio. 49 J. LPEZ BARJA DE QUIROGA et al., op. cit., p. 1175.
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diciembre de 1944, entrando en vigor el 3 de febrero de 1945. El Cdigo Penal de 1944 procede, en esencia, del Cdigo Penal de 1848. La promulgacin del texto refundido del Cdigo Penal no produjo la cesacin de esa actividad legislativa referenciada, de forma que se seguan publicando numerosas leyes penales especiales, no incorporadas al Cdigo Penal. As, las transformaciones acaecidas en nuestro pas desde que entr en vigor el Cdigo Penal, texto refundido de 1944, exigan con urgencia numerosos retoques, la eliminacin de algunos preceptos intiles o inadecuados al tiempo presente, la introduccin de otros nuevos y el perfeccionamiento tcnico de no pocos, sin contar otras reformas largas de enumerar 50. Esta situacin culmin con la aprobacin de la Ley 79/1961, de 23 de diciembre, que autorizaba al gobierno para llevar a cabo la revisin del Cdigo Penal, estableciendo una serie de bases para ello, as como la necesidad de recoger todas las modicaciones introducidas desde la promulgacin del texto de 1944. El texto elaborado fue sometido al dictamen del Consejo de Estado y publicado por Decreto de 24 de enero de 1963. Por ltimo, y de conformidad con el Consejo de Estado, el 28 de marzo de 1963 se aprob el texto revisado del Cdigo Penal. A la reforma de 1963 le siguen otras modicaciones, destacando la producida mediante la Ley 44/1971, de 15 de noviembre, que responda a la necesidad de armonizar el Cdigo Penal con otras leyes internas, con los tratados internacionales ltimamente suscritos por Espaa, a actualizar la legislacin penal ponindola de acuerdo con la realidad social y a razones de orden tcnico 51. La Disposicin nal de la citada Ley estableca que el gobierno, en el plazo de un ao contado a partir de la entrada en vigor de esta Ley [17 de diciembre de 1971], publicar un texto refundido del Cdigo Penal. El 14 de septiembre de 1973 se public el texto refundido del Cdigo Penal, conforme a la Ley 44/1971, de 15 de noviembre. Este texto penal supone el nal de un largo proceso que comenz con el Cdigo Penal de 1848, continu con las reformas de 1850 y 1870, sigui con la promulgacin del Cdigo de 1928, y tras las modicaciones de 1932, 1944, 1963 y 1971, lleg hasta nuestros das. Con respecto a la regulacin del secreto profesional en el Cdigo Penal de 1944 y en sus modicaciones posteriores, no hubo reforma alguna que afectara a la regulacin de dicha gura, la cual segua tratndose conforme
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E. CUELLO CALN, op. cit., p. 163. Ibid., p. 177.
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a las directrices establecidas por el Cdigo Penal de 1870. Idntica regulacin ofreca, por tanto, el Cdigo Penal de 1973. Por este motivo, basta con analizar la regulacin contenida en el Cdigo Penal de 1973 en este sentido nada aporta, ms que reiteracin, el anlisis de las dos disposiciones. A mayor abundamiento, el Cdigo Penal de 1973 es el inmediatamente anterior al texto penal vigente, por lo que procede estudiar con detalle la regulacin relativa al secreto profesional contenida en sus disposiciones. El Cdigo Penal de 1973, siguiendo la tradicin de los textos penales anteriores, nicamente regulaba la revelacin de secreto profesional cometida por abogado y procurador. Y lo haca en el Ttulo VII del citado texto, rubricado De los delitos de los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus cargos, concretamente en su art. 360, entre los delitos de prevaricacin, estando redactado el precepto en los mismos trminos establecidos por el art. 371 del Cdigo Penal de 1870. Igualmente, el referido Ttulo VII regulaba en su Captulo IV los delitos de los funcionarios pblicos que descubrieren y revelaren los secretos a los que tuvieren acceso por razn de su cargo. En consecuencia podemos armar que ambos supuestos constituyen las nicas hiptesis delictivas en las que el legislador decide sancionar los ataques a la esfera de secretos, perpetrados por el actor desde una posicin de conanza, es decir, como depositario o custodio de los secretos 52. As pues, la revelacin de secretos cometida por otros profesionales queda, una vez ms, impune 53. Y resulta especialmente clamorosa esa impunidad cuando de la profesin mdica se trata.
3.2.
Reformas del texto refundido de 1973 y Proyectos y Anteproyectos de nuevo Cdigo Penal Crticas y reformas del Cdigo Penal de 1973
3.2.1.
El Cdigo Penal de 1973 se vio tambin sometido a numerosas reformas, fruto del paso del rgimen dictatorial al rgimen monrquico con
F. MORALES PRATS, op. cit., p. 262. Sobre los citados artculos, ibid., pp. 232 y ss. El CP de 1973 tambin regulaba en su Ttulo XII, Captulo VII, los ya tradicionales delitos de descubrimiento y revelacin de secretos, que incluan las conductas de descubrimiento y revelacin de los papeles de otro (art. 497), la revelacin de los secretos del principal por el administrador, dependiente o criado (art. 488), y las conductas de descubrimiento de secretos industriales (art. 489). Sobre el particular vase F. MORALES PRATS, op. cit., pp. 175 y ss., y D. M. LUZN PEA, Tratamiento del secreto profesional en el Derecho espaol, PJ, nm. especial, XIII, 1990, pp. 131 y ss.
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la consiguiente reforma poltica que esto implic, as como a consecuencia de la aprobacin de la Constitucin espaola de 1978. Concretamente, el texto constitucional sent las bases de un nuevo orden jurdico democrtico y requiri la adaptacin de la legislacin penal a los nuevos valores. Hasta que tal adaptacin se produjo de forma efectiva lo que tuvo lugar con la aprobacin del Cdigo Penal vigente de 1995, y con tal nalidad, se sucedieron en Espaa numerosos intentos legislativos. En relacin con el secreto profesional, la doctrina someti a crtica la regulacin que del mismo ofreca el Cdigo Penal de 1973. En primer lugar, y respecto a las profesiones s contenidas en el Cdigo Penal, se achacaba a la norma penal el hecho de equiparar las profesiones de abogado y procurador con los funcionarios pblicos sin ms razn que la de la tradicin, pues al margen de la misma no se encontraba razn alguna que avalara que la indelidad de un abogado se calicase como prevaricacin. Si esto fuera lgico, como seala Rigo Vallbona, no habra motivo para dejar de considerar prevaricaciones los delitos que cometieran en el ejercicio de su actividad los mdicos, arquitectos y miembros de las dems profesiones liberales. Y ni siquiera podra justicar que la mencionada indelidad se incluyera entre las prevaricaciones el hecho de que abogados y procuradores son en cierto modo auxiliares de la Justicia, pues el Cdigo, adems de no exigir que la revelacin de secretos estuviera relacionada con dicha Administracin, inclua todos los descubrimientos de secretos que se cometieran, tuvieran relacin o no con la Justicia 54. Esta situacin no slo implicaba una total falta de correspondencia entre la rbrica del Captulo I del Ttulo VII y el contenido del art. 360, sino que conduca a una ampliacin extensiva del concepto normativo penal de funcionario pblico. Esta crtica respecto a la denominacin y ubicacin de las conductas de revelacin de secretos por abogado y procurador suscit la necesidad de separar esa accin de las conductas de prevaricacin propias de los funcionarios pblicos. Asimismo se criticaba la dispersin que caracterizaba al Cdigo Penal respecto a las conductas de descubrimiento y revelacin de secretos conocidos en el ejercicio de ocio o profesin, siendo deseable la ubicacin de todas ellas bajo un mismo Ttulo. Como ya hemos tenido ocasin de sealar, la revelacin de secretos por parte de abogado y procurador se regulaba en el marco de los delitos de los funcionarios pblicos donde tambin se inclua, claro est, la violacin de secretos por parte de los funcionarios
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J. RIGO VALLBONA, op. cit. pp. 58-59.
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pblicos, mientras que las conductas de revelacin por parte de determinados particulares y el secreto industrial 55 se consideraban delitos contra la libertad y seguridad. Ninguna de estas ubicaciones era correcta. La aprobacin de la Constitucin espaola en 1978 y la proclamacin del derecho a la intimidad personal y familiar como un derecho fundamental generaron la necesidad de tutelar penalmente la misma, incluyendo su proteccin la del deber de secreto profesional. La amenaza del derecho a la intimidad se vera adems incrementada a medida que aumentaran los progresos cientcos y tecnolgicos, realidad para la que no estaba preparado el texto de 1973. Y por ltimo, la doctrina penal espaola coincidi de forma unnime en que una de las lagunas ms importantes de nuestro Cdigo Penal era la falta de proteccin genrica del secreto profesional, deciencia que no tena parangn en el derecho comparado y que resultaba regresiva con respecto a nuestra legislacin histrica 56. Era lgico, no obstante, que durante el rgimen dictatorial as como durante los gobiernos de carcter conservador existiera una regulacin deciente del secreto profesional y, por lo tanto, del bien jurdico intimidad protegido a travs del mismo. En este sentido, la intimidad es una prerrogativa de marcado carcter individualista, por lo que encuentra su refrendo legal con el advenimiento de un rgimen democrtico en el que el desarrollo del individuo como ser libre constituye uno de los pilares del sistema. Por el contrario, en un rgimen dictatorial los valores colectivos se anteponen a los individuales, por lo que no es de extraar que la intimidad personal reciba nula o escasa proteccin, lo que puede explicar el vaco normativo que existi con respecto a la regulacin penal del secreto profesional. Un primer paso dirigido a solventar la insuciente regulacin penal en materia del derecho a la intimidad fue la reforma operada en el Cdigo Penal de 1973 por la Ley Orgnica 7/1984, de 15 de octubre, que introdujo en nuestro orden penal la gura de la colocacin ilegal de escuchas telefnicas 57. Sin embargo, esta reforma fue objeto de numerosas crticas atendien55 Nos referimos a las tradicionales guras de descubrimiento y revelacin de los papeles de otro, la revelacin de los secretos del principal por el administrador, dependiente o criado, y las conductas de descubrimiento de secretos industriales. 56 A. JORGE BARREIRO, Descubrimiento y revelacin de secretos. Un estudio de Derecho penal espaol, Revista de Derecho pblico, 1982, p. 252. 57 La tipicacin de la conducta tuvo lugar tanto respecto a particulares, con la introduccin del art. 497 bis, como respecto a funcionarios pblicos en el art. 192 bis. El primero se ubicaba entre los delitos de Descubrimiento y revelacin de secretos y el segundo en los Delitos cometidos por funcionarios pblicos contra el ejercicio de los derechos de la persona reconocidos por las leyes.
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do tanto a la insuciencia de las conductas tipicadas como a la exigua ecacia intimidatoria de la penalidad prevista. Y a ello hay que aadir, adems, la creciente aparicin de mecanismos tecnolgicos a travs de los cuales poda llevarse a cabo la interceptacin de las comunicaciones y cuya utilizacin no se hallaba prevista por el tipo. Con la nalidad de solventar las insuciencias de esta reforma se promulg la Ley Orgnica 18/1994, de 23 de diciembre 58, que incrementaba la penalidad y ampliaba el objeto material de la conducta rerindose a la interceptacin de telecomunicaciones, con lo que la proteccin penal ya no quedaba limitada a la telefona convencional 59. Estas reformas, nacidas con el propsito de tutelar la intimidad de forma cada vez ms efectiva, siguieron las lneas apuntadas por los distintos proyectos y anteproyectos de Cdigo Penal que desde 1980 y hasta la promulgacin del Cdigo Penal de 1995 se fueron sucediendo. De los distintos intentos de regular la intimidad y el secreto profesional en dichos textos nos ocuparemos a continuacin.
3.2.2.
El Proyecto de Ley Orgnica de Cdigo Penal de 1980 60
Ante todo, el Proyecto de LO de Cdigo Penal de 1980 merece ser elogiado, pues es el primero que, desde 1870 y salvando las disposiciones del Cdigo Penal de 1928, cubre en nuestro pas la laguna existente en la legislacin penal respecto al secreto profesional. El citado Proyecto recoge la gura del secreto profesional en su art. 196.3 61, ubicado en el Ttulo II, Delitos contra la libertad y segu58 C. CARMONA SALGADO, La intimidad como bien jurdico protegido, a propsito de la reforma penal sobre secreto de las comunicaciones, de 23 de diciembre de 1994, en M. COBO DEL ROSAL (dir.), Comentarios a la legislacin penal, vol. XVII, Madrid, 1996, pp. 269 y ss. 59 Esta reforma tambin adicion un nuevo prrafo a la regulacin penal, concretamente el prrafo tercero del art. 497 bis, que tipica la conducta de revelacin sin necesidad de descubrimiento ilcito previo, siempre y cuando se tenga conocimiento del origen ilcito de la informacin. Analiza con detalle esta previsin E. CORTS BECHIARELLI, Comentario al art. 497 bis, prrafo tercero, del Cdigo Penal, en M. COBO DEL ROSAL (dir.), Comentarios a la legislacin penal, vol. XVII, Madrid, 1996, pp. 355 y ss. El autor, si bien elogia la introduccin del precepto por incrementar el nmero de conductas atentatorias contra la intimidad sancionadas penalmente, pone de maniesto el amplio camino que an quedaba por recorrer para que el derecho fundamental a la intimidad se viera sucientemente protegido. 60 Cfr. M. BAJO FERNNDEZ, El secreto profesional en el proyecto de Cdigo Penal, ADPCP, t. XXXIII, fasc. III, Madrid, 1980, pp. 595 y ss., y D. M. LUZN PEA, Proteccin penal de la intimidad y derecho a la informacin, ADPCP, 1988, pp. 42 y ss. 61 Los dos primeros prrafos de este artculo recogan los atentados a los secretos documentales y a la intimidad del sonido o de la imagen.
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ridad, Captulo VI, Del descubrimiento y revelacin de secretos y de los atentados a la intimidad personal y familiar; y lo hace con el siguiente tenor el profesional que revelare los secretos de un cliente, de los que tuviere conocimiento por razn de su profesin u ocio, ser castigado con la pena de suspensin de dicha profesin de dos a cuatro aos. La primera cuestin que respecto a la regulacin del secreto profesional en el citado Proyecto ha de ser objeto de crtica es su ubicacin entre los delitos contra la libertad y seguridad, pues son otro tipo de conductas delictivas las que se proyectan sobre estos derechos. En segundo trmino, el legislador utiliza un sistema de incriminacin abierta, al referirse de forma exclusiva al profesional, sin mencin de requisito alguno ni lista ejemplicativa al respecto, lo que permite la inclusin en el marco del sujeto activo de cualquier persona en la que recaiga la cualidad de profesional, entre ellos, y sin duda alguna, el mdico. Si nuestro ordenamiento jurdico ofreciera una denicin legal del trmino profesional, ello no planteara, en principio, problema alguno. Sin embargo, no existe tal concepto normativo, lo que suscita problemas interpretativos, pues no es vlido el recurso al signicado gramatical del vocablo. Si la interpretacin del trmino profesional fuera puramente gramatical, no slo se incluira a las personas que ejercen una profesin, sino tambin a aquellos que practican con habitualidad una actividad de la cual viven 62, lo que otorgara excesiva amplitud al precepto y hara que el secreto profesional perdiera su sentido 63. En consecuencia, quedara a la hermenutica doctrinal y jurisprudencial determinar qu se entiende por profesional a efectos penales. Con respecto al sujeto pasivo, el art. 196.3 se reere nicamente al cliente, lo que tambin ha de ser cuestionado. El trmino cliente es generalmente utilizado en el marco de las relaciones profesionales con abogados o procuradores, pero no con mdicos o sacerdotes. Adems, y como veremos ms adelante, la revelacin de secretos por abogado y procurador se regulaba en otro precepto del Proyecto constituyendo ley especial con respecto al 196.3, con lo que ni siquiera el trmino cliente poda aplicarse en relacin a estas profesiones. Asimismo, referirse nicamente al cliente abra la posibilidad de excluir a los terceros como posibles sujetos pasivos del delito.
DRAE, acepcin 3. del trmino. Como seala J. M. MARTNEZ-PEREDA (op. cit., p. 164), desde este tipo de interpretacin, tan profesional a efectos penales sera un mdico como un mecnico fresador o un cantante de pera.
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El art. 197 recoga el denominado secreto laboral o domstico, haciendo referencia a el que, por razn del trabajo que presta a otra persona, supiere los secretos de este y los divulgare.... Esta conducta estaba sancionada con mayor pena que la revelacin de secretos profesionales, para lo que no encontramos justicacin teniendo en cuenta que la intensidad del deber de condencialidad es mucho mayor en el ejercicio de determinadas profesiones. Adems, nos parece confuso que el art. 196.3 haga referencia a los secretos conocidos por razn de profesin u ocio, y seguidamente regule en el art. 197 el calicado como secreto laboral. Merece ser tambin destacado que, a pesar de regularse de forma genrica el secreto profesional, se mantiene la conducta de revelacin de secretos de abogado y procurador como una forma de prevaricacin. La novedad al respecto reside en que la conducta se ubica en el marco de los Delitos contra la Administracin de Justicia. Por otra parte, la conducta se castiga con mayor pena que la revelacin de secretos profesionales genrica. Esto supone, a nuestro juicio, una vulneracin clara del principio de igualdad, pues no existe en principio motivo alguno para distinguir entre todos aquellos profesionales que pueden ser calicados de condentes necesarios, como es el caso tanto del abogado como del mdico. El deber de condencialidad es tan intenso en unos como en otros y la vulneracin del mismo ha de ser sancionada, para todos los profesionales, con idntica penalidad.
3.2.3. La Propuesta de Anteproyecto de Cdigo Penal de 1983 64 Sobre la base del Proyecto de 1980, las enmiendas formuladas por los distintos grupos parlamentarios y las distintas aportaciones cientcas sobre la reforma penal, se elabor un texto articulado de Cdigo Penal que dio lugar a la Propuesta de Anteproyecto de Nuevo Cdigo Penal de 1983. De entre las novedades de la Parte especial, interesa a nuestro estudio la introduccin de un ttulo dedicado de forma exclusiva a los deli64 Cfr. D. M. LUZN PEA, Proteccin penal de la intimidad y derecho a la informacin, pp. 46 y ss.; F. MORALES PRATS, Privacy y reforma penal: la propuesta de anteproyecto del nuevo Cdigo Penal (1983), Documentacin jurdica. Monogrco dedicado a la propuesta de Anteproyecto del Cdigo Penal, vol. I, 1983, y L. RODRGUEZ RAMOS, La proteccin de la intimidad en la propuesta de Anteproyecto del nuevo Cdigo Penal, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, Monogrco nm. 6, Madrid, 1983, pp. 599 y ss.
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tos contra la intimidad, pues es la primera vez que un texto penal en nuestro pas contiene un ttulo especco relativo a estos delitos. Era necesario a este respecto dotar de una tutela penal especca a un derecho fundamental de la importancia de la intimidad, as como reunir aquello que, versando sobre el mencionado derecho, se encontraba entonces disperso bajo diferentes rbricas. Ello implicaba, asimismo, que la regulacin de los delitos contra la intimidad se independizara de la relativa a los delitos contra el honor, distincin que nos parece del todo acertada, por tratarse de derechos fundamentales diversos 65. La gura del secreto profesional se encontraba regulada en el art. 187.3 en los siguientes trminos: el profesional que revelase los secretos ajenos de los que tuviere conocimiento por razn de su profesin u ocio ser castigado con la pena de arresto de 12 a 24 nes de semana, multa de 6 a 12 meses e inhabilitacin para dicha profesin u ocio para tiempo de dos a cuatro aos. Este precepto se ubicaba en el Ttulo Delitos contra la intimidad, en su Captulo I, dedicado a los delitos contra la intimidad personal y familiar 66. Dos son las diferencias que presentaba este texto con respecto al del Proyecto de 1980. La primera de ellas haca alusin al sujeto pasivo, pues el Anteproyecto hablaba de los secretos ajenos y no de los secretos de un cliente, solventndose as los problemas de interpretacin que el trmino cliente poda suscitar a los que ya hemos hecho referencia, y contemplando a su vez la posibilidad de que los secretos fueran de un tercero. La segunda diferencia estribaba en la penalidad, que pas de una pena de suspensin en el Proyecto de 1980, a tres penas cumulativas, concretamente arresto de n de semana, multa e inhabilitacin, lo que se traduce en una clara tendencia agravatoria. Este aumento de la penalidad debe ser relacionado con la pena que el Anteproyecto estableca para la gura de prevaricacin de abogado y procurador, subsistente en el mismo. Esta pena es de multa de 12 a 24 meses e inhabilitacin de 2 a 6 aos, lo que, como ya hemos apuntado, tambin ha de ser criticado, pues atenta contra el principio de igualdad y carece, adems, de justicacin alguna el hecho de que las conductas de revelacin de secretos se castiguen con distinta penalidad en funcin del tipo de profesional que divulgue la materia reservada.
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Sobre el particular vase T. REQUEJO NAVEROS, op. cit., pp. 24 y ss. El Captulo II contena los delitos que atentaban contra la intimidad domiciliaria.
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3.2.4. El Proyecto de Ley Orgnica del Cdigo Penal de 1992 67 y el Proyecto de Cdigo Penal de 1994 El Proyecto de 1992 reproduca la mayor parte del contenido de los dos intentos anteriores de 1980 y 1983 y, aunque hay algunas novedades, apenas mejoraba el Proyecto de 1980 con las modicaciones introducidas en la Propuesta de 1983. El Proyecto de 1992 sancionaba la revelacin del secreto profesional en el Ttulo IX, Delitos contra la intimidad y el domicilio, Captulo I De los delitos contra la intimidad personal y familiar 68. Al igual que en el Anteproyecto de 1983, los delitos contra la intimidad se regulaban en un ttulo independiente separados de los delitos contra el honor, escisin que ya ha sido mantenida hasta el vigente Cdigo Penal. Concretamente, el art. 195.2 del Proyecto de 1992 dispona que el profesional que, con incumplimiento de su obligacin de sigilo o reserva, divulgare los secretos de otra persona, ser castigado con la pena de prisin de seis meses a tres aos, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitacin especial para dicha profesin por tiempo de dos a seis aos. La principal novedad introducida por el presente Proyecto en la regulacin del secreto profesional era la exigencia de que la divulgacin del profesional tuviera lugar con incumplimiento de su obligacin de sigilo o reserva, elemento normativo del tipo que permita delimitar con mayor precisin qu se entiende por profesional, es decir, quines pueden ser sujetos activos de este delito. Asimismo, el Proyecto mantena la necesidad de que los secretos fueran ajenos, hablando de secretos de otra persona en este caso, y conrmaba la tendencia agravatoria en la penalidad, pues volva a sancionar la conducta tpica con tres penas cumulativas, pero aumentando las penas de multa e inhabilitacin y sustituyendo el arresto de n de semana por prisin de seis meses a tres aos.
67 Cfr. C. CARMONA SALGADO, Delitos contra los derechos de la personalidad: honor, intimidad e imagen, CPC, nm. 56, pp. 405 y ss., y P. GMEZ PAVN, La proteccin penal de la intimidad en el Cdigo Penal y en el Anteproyecto de Cdigo Penal de 1992, Poltica criminal y reforma penal. Homenaje a la memoria del Prof. Dr. D. Juan del Rosal, Madrid, 1993, pp. 667 y ss. 68 El Ttulo constaba de otros dos Captulos. El Captulo II contena los Delitos contra el derecho a la propia imagen y el Captulo III se rubricaba Del allanamiento de morada, domicilio de personas jurdicas y establecimientos abiertos al pblico.
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El art. 195.1 del Proyecto sancionaba por su parte al que revelare los secretos ajenos, de los que tuviere conocimiento por razn de su ocio o sus relaciones laborales, diferenciando, de este modo, el secreto profesional del secreto laboral. A esta distincin ayudaba, como ya hemos sealado, la referencia al incumplimiento de la obligacin de sigilo o reserva por parte del profesional. En lo que respecta a la accin tpica hemos de hacer una precisin, pues mientras que el art. 195.1 se refera a revelar, el 195.2 describa la conducta tpica como divulgar, distincin que desde ese momento se mantuvo, perdurando hasta la edicin denitiva del Cdigo Penal vigente de 1995 y que ha suscitado importantes problemas de interpretacin 69. En este Proyecto desapareci la prevaricacin del abogado y procurador, por lo que la revelacin de los secretos que sendos profesionales conocieran en el ejercicio de su actividad se regulaba, junto a las dems profesiones, en este art. 195.2. Esto unicaba la regulacin del secreto profesional y pona n a la dispersin que caracterizaba a la tutela de la intimidad 70. La regulacin del secreto profesional realizada por el Anteproyecto de Cdigo Penal de 1994 no difera en casi nada del Proyecto de 1992. La nica modicacin se apreciaba en lo que respecta a la penalidad, aumentando el tiempo de prisin hasta cuatro aos. Por lo dems tanto en literalidad como en ubicacin, el precepto contenido en el Anteproyecto de 1994 era idntico al Proyecto de 1992. Es, por tanto, la regulacin que del secreto profesional realizaba el Proyecto de 1992 la que constituye el precedente directo de la plasmada en el vigente Cdigo Penal de 1995.
3.3.
El nuevo Cdigo Penal de 1995 y su regulacin del secreto profesional
Por Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre, se aprueba el nuevo Cdigo Penal con una vacatio legis de seis meses. Con ello se culminan los trabajos que, desde el Proyecto de 1980, tenan como nalidad la adaptacin de la legislacin penal a los principios constitucionales. El Cdigo Penal de 1995 dedica su Ttulo X a los Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domiciCfr. T. REQUEJO NAVEROS, op. cit., pp. 97 y ss. E. CORTS BECHIARELLI (El secreto profesional del abogado y del procurador y su proyeccin penal, pp. 51 y ss.) se pronuncia en contra de esta unicacin por entender que el secreto de abogado y procurador es diverso al que corresponde a otros profesionales.
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lio. A su vez, el presente Ttulo se divide en dos Captulos. El primero de ellos, que abarca los arts. 197 a 201, versa sobre el descubrimiento y revelacin de secretos; mientras que el segundo trata en los arts. 202 a 204 del allanamiento de morada, domicilio de personas jurdicas y establecimientos abiertos al pblico 71. A este respecto, de entre las novedades introducidas en la Parte especial, nos resulta de especial inters la amplia proteccin otorgada en los arts. 197 y siguientes a la intimidad, a la propia imagen y a la inviolabilidad del domicilio. La regulacin que de estos delitos realiza el Cdigo Penal vigente ha supuesto una importante reforma en relacin con el texto penal de 1973. Y si bien muchos de sus aspectos han de ser objeto de crtica, la valoracin global de la reforma ha de ser positiva, pues supone la superacin de una regulacin dispersa y obsoleta que en nada daba respuesta a las necesidades sociales emergentes 72. El punto de partida de tan relevante modi71 Con anterioridad a la promulgacin del nuevo CP, el allanamiento de morada se regulaba dentro del Ttulo XII, De los delitos contra la libertad y seguridad, en el Captulo V, Del allanamiento de morada, del CP 73. Los delitos de descubrimiento y revelacin de secretos se ubicaban en el mismo Ttulo, en el Captulo VII. No se regulaban, por tanto, los delitos de descubrimiento y revelacin de secretos junto a los de allanamiento de morada en un Ttulo independiente, de la misma forma que ningn Ttulo haca referencia a la intimidad como bien jurdico autnomo. Los delitos de descubrimiento y revelacin de secretos recogan las guras de apoderamiento para descubrir, con la posibilidad de divulgar la informacin descubierta posteriormente; la interceptacin y divulgacin de las comunicaciones; la revelacin de secretos por administrador, dependiente o criado, y la revelacin de secretos industriales. 72 La doctrina es mayoritaria a este respecto. As, J. C. CARBONELL MATEU y J. L. GONZLEZ CUSSAC (Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, en T. S. VIVES ANTN et al., Derecho penal. Parte Especial, Valencia, 2004, p. 285) consideran que el nuevo Cdigo Penal comporta una trascendental reforma en este mbito, superando la anacrnica regulacin anterior, totalmente desfasada en relacin a los adelantos de la tcnica, e introduce, por primera vez, una tutela global de la intimidad; para A. JORGE BARREIRO [Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, en G. RODRGUEZ MOURULLO (dir.) y A. JORGE BARREIRO (coord.), Comentarios al Cdigo Penal, Madrid, 1997, p. 563] el nuevo Ttulo X viene a dotar de unidad a la tutela penal de la intimidad personal, adaptando su regulacin a las exigencias constitucionales y a los avances de las nuevas tecnologas; y en idntico sentido se pronuncia F. MORALES PRATS [Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, en G. QUINTERO OLIVARES (dir.), Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, Pamplona, 2002, p. 324], quien arma que se ha logrado dotar al tratamiento penal de la tutela de la intimidad de una unidad y coherencia sistemtica de la que careca el anterior Cdigo Penal..., incidiendo en la ausencia en el CP anterior de una gura que incriminara la revelacin de secretos profesionales. Tambin L. RODRGUEZ RAMOS (Descubrimiento y revelacin de secretos en el nuevo Cdigo Penal, en Derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen II, Cuadernos de Derecho Judicial, 1998, p. 228) considera que estos delitos suponen una notable ampliacin, actualizacin y mejora sistemtica respecto de las previsiones del Cdigo derogado, y C. ROMEO CASABONA (Los delitos de
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cacin se encuentra en nuestra Constitucin, cuyo art. 18 reconoce el derecho fundamental a la intimidad con carcter amplio, esto es, abarcando diversas manifestaciones del mismo, desde el secreto de las comunicaciones al uso de la informtica 73. De este modo era necesario regular en el mbito jurdico-penal los ataques ms graves al derecho a la intimidad en cualquiera de sus manifestaciones, de forma que ningn atentado contra el mencionado derecho fundamental quedase impune 74. A este respecto cabe destacar la exibilidad con que el nuevo Cdigo Penal formula los distintos tipos, de manera que puedan ser subsumidos en los mismos los ataques a la intimidad que una tecnologa en constante evolucin puede provocar, evitando con ello que la regulacin vigente quede obsoleta. La primera novedad destacable es que el Cdigo Penal de 1995 regula de forma global las conductas atentatorias contra la intimidad personal y familiar, dotando de unidad y coherencia a la tutela penal del mencionado derecho fundamental 75. El denominador comn a los distintos tipos delictivos abarcados por el presente Ttulo es la afectacin de la intimidad personal y familiar 76. La rbrica del Ttulo X ha sido objeto de crtica por un
descubrimiento y revelacin de secretos, Valencia, 2004, p. 25) considera que como valoracin inicial del conjunto debe destacarse la notable mejora introducida en el Captulo I respecto a la proteccin de la intimidad, del secreto y de los datos personales en comparacin con la regulacin anterior (CP 73), destacando que dicha regulacin requera una importante actualizacin y revisin con la nalidad de alcanzar diversos objetivos, entre ellos el de la proteccin del secreto profesional. 73 El art. 18 de la CE recoge en su prrafo 1 el derecho a la intimidad personal y familiar, as como a la propia imagen; dedica el prrafo 2 a garantizar la inviolabilidad del domicilio; en el prrafo 3 reconoce el derecho al secreto de las comunicaciones y, por ltimo, en su apartado 4 establece la necesidad de limitar el uso de la informtica en orden a preservar la intimidad personal y familiar, congurando el denominado derecho a la proteccin de datos o libertad informtica. 74 Adems de adaptarse a los postulados constitucionales, esta reforma supone tambin la adecuacin de nuestra legislacin penal a otras normas que desde la CE y hasta la promulgacin del nuevo CP se haban venido publicando en aras a proteger la intimidad y adaptar la normativa existente a las nuevas necesidades sociales. As ocurre con la LO 1/1982 de proteccin civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen y con la legislacin sobre proteccin de datos. 75 Ya se ha puesto de maniesto a lo largo del presente trabajo cmo los delitos actualmente regulados en el Captulo X del CP de 1995 se encontraban dispersos en distintos preceptos en el CP de 1973. 76 El CP de 1995 recoge a lo largo de su articulado otras conductas atentatorias contra el derecho a la intimidad, pero no en su dimensin de intimidad personal y familiar. En primer lugar, en el marco de los delitos de traicin y contra la defensa nacional, se recogen conductas delictivas relativas a secretos ajenos a la intimidad de las personas o entidades no pblicas, como ocurre en el art. 583.3, relativo al suministro de planos, documentos o noticias; en el art. 584, referido al uso y revelacin de informacin clasicada como reservada o secreta; o en los arts 598 a 602, dedicados al descubrimiento y revelacin de secretos e infor-
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sector doctrinal, que reprocha al legislador el hecho de incluir la mencin a la propia imagen y a la inviolabilidad del domicilio, por cuanto ambos derechos se conguran como manifestaciones concretas del derecho a la intimidad y no como bienes jurdicos con autonoma propia. As lo entiende Morales Prats, quien arma que la referencia a la propia imagen es innecesaria, por cuanto se trata exclusivamente de tutelar penalmente los supuestos de control visual clandestino 77. Similares razones se argumentan en contra de la inclusin de la inviolabilidad del domicilio 78. De la misma forma que el legislador no ha necesitado referirse en la rbrica a otras facetas de la intimidad tambin tuteladas en este Ttulo, como pueden ser el secreto de las comunicaciones o la proteccin de datos, no hay razn para mencionar la propia imagen o la inviolabilidad del domicilio 79. El rtulo ms adecuado para el Ttulo que nos ocupa sera, por tanto, el de Delitos contra la intimidad personal y familiar, pues la mencin a la intimidad abarca todas las dems manifestaciones de la misma. No obstante, si bien la regulacin referida resulta muy novedosa desde la perspectiva del Cdigo Penal de 1973 al que vino a sustituir, no lo fue tanto con respecto al Proyecto de 1994 que le preceda. As, si bien se mantiene la tipicacin de los delitos contra la intimidad y familiar en un mismo ttulo, y adems separado de los atentados contra el honor, cambia la rbrica tanto del Ttulo como del Captulo en que se insertan. Con respecto al Ttulo, la referencia al domicilio se cambia por la expresin de inviolabilidad del domicilio, que desde luego expresa mejor qu tipo
maciones sobre la defensa nacional. En segundo trmino, los arts. 277 a 280 revelacin de secretos industriales y empresariales y 285 uso de informacin privilegiada contienen una serie de hechos delictivos que podramos calicar como delitos contra la intimidad de las empresas, con una importante vertiente socioeconmica. Por ltimo, el vigente CP tambin regula en el mbito de los delitos contra la Constitucin arts. 534 y siguientes sobre la inviolabilidad domiciliaria y dems garantas de la intimidad y en el marco de los delitos contra la Administracin Pblica arts. 415 y siguientes relativos a la indelidad en la custodia de documentos y violacin de secretos el quebrantamiento de secreto por funcionarios pblicos. Lo mismo ocurre en los delitos contra la Administracin de Justicia en el art. 466 relativo al secreto de sumario. 77 F. MORALES PRATS, Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, op. cit., pp. 324-325. 78 Ello porque en el delito de allanamiento de morada el bien jurdico protegido es la intimidad domiciliaria. En este sentido F. MORALES PRATS (Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, op. cit., pp. 324-325) entiende que si bien s es correcto dedicar un Captulo propio al allanamiento de morada con base en la raigambre de esta gura delictiva y a la clara acotacin de esta manifestacin del bien jurdico intimidad, no es necesario referirse a la inviolabilidad del domicilio en la rbrica del Ttulo X, pues no se congura como un bien jurdico independiente respecto a la intimidad. 79 Ibid. En el mismo sentido, C. ROMEO CASABONA, op. cit., p. 26.
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de conductas realizadas sobre el domicilio de un individuo se encuentran tuteladas por aqul, pues no todo ataque a un domicilio por ejemplo, el que pudiera conformar un delito de daos lesiona la intimidad domiciliaria. No obstante, como ya hemos referido supra, ni la rbrica utilizada en el Proyecto de 1994 ni la actual nos parecen adecuadas, por cuanto no es necesaria la mencin ni al domicilio, ni a la inviolabilidad domiciliaria, ni mucho menos a la propia imagen. Y en cuanto al Captulo, la regulacin vigente se decanta por la rbrica Del descubrimiento y revelacin de secretos en lugar de la utilizada en el Proyecto de 1994, De los delitos contra la intimidad personal y familiar, que, como ya hemos dicho, debera ser en todo caso la rbrica del Ttulo, no la de uno de los Captulos que lo integran 80. Por otra parte, desde una perspectiva ms particular y centrada en lo que ha conformado el objeto del presente trabajo, hemos de hacer mencin a la novedad que consideramos ms destacable y elogiable, como es la tipicacin del delito de revelacin de secretos profesionales en el art. 199.2 del Cdigo Penal, salvndose con ello una laguna histrica de la que adoleca nuestro ordenamiento jurdico y cuya solucin la doctrina llevaba largo tiempo reclamando 81. As, el art. 199.2 del vigente Cdigo Penal 82 dispone que el profesional que, con incumplimiento de su obligacin de sigilo o reserva, divulgue los secretos de otra persona, ser castigado con la pena de prisin de uno a cuatro aos, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitacin especial para dicha profesin por tiempo de dos a seis aos. Permite la redaccin del tipo la inclusin sin ningn gnero de duda del profesional de la medicina como uno de los posibles sujetos activos del mismo, poniendo as n al vaco legal que exista al respecto. En cuanto a las novedades respecto a la tipicacin del delito propuesta por el Proyecto de 1994, tan slo cabe destacar la conrmacin de la tendencia agravatoria de la penalidad que se
C. ROMEO CASABONA, op. cit., p. 26, critica la rbrica del Captulo descubrimiento y revelacin de secretos por entender que no se corresponde de forma el con su contenido, pues los tipos descritos en el mismo no siempre protegen secretos, como ocurre en el caso de los datos personales, que no tienen por qu tener dicha condicin. 81 A. JORGE BARREIRO, Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, op. cit., p. 579; F. MORALES PRATS, Delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, op. cit., p. 356. 82 El nuevo Cdigo Penal no slo hace referencia al secreto profesional en sentido estricto, sino que tambin recoge en el prrafo 1 del mismo art. 199 el denominado secreto laboral en los siguientes trminos: el que revelare secretos ajenos, de los que tenga conocimiento por razn de su ocio o sus relaciones laborales, ser castigado con la pena de prisin de uno a tres aos y multa de seis a doce meses.
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vena manteniendo desde 1980 y que eleva el lmite mximo de la pena de prisin en un ao, ascendiendo, por lo tanto, hasta cuatro. El resto de los elementos del tipo, e incluso la previsin de la revelacin de secretos laborales, actualmente en el art. 199.1, son idnticos a los del art. 195 del Proyecto de 1994, a cuyo anlisis nos remitimos. As pues, el Cdigo Penal de 1995 vino a colmar correctamente la laguna que haba sido denunciada durante largo tiempo por la doctrina, consistente en la falta de incriminacin penal general de la revelacin de secretos profesionales, y, en concreto, la ausencia de toda referencia a la gura del facultativo. En conclusin, se trata de un delito de novedosa inclusin en nuestro texto penal que, tras muchos aos de vaco, permite sancionar a aquellos profesionales de la medicina que incumplan su obligacin de sigilo o reserva quebrantando la conanza en ellos depositada por el paciente.
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