LA FUNCIN DE LA PENA

Heiko Lesch

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Introduccin

En primer lugar debe aclararse qu se entiende por pena. Qu cuestiones jurdicas pueden ser ventiladas como resultado de una conducta lesiva (en el ejemplo, un accidente de trnsito)? Puede adelantarse una investigacin civil (con miras a reparar el dao causado por medio de una indemnizacin), o un proceso administrativo para establecer si el individuo es apto para conducir, buscando la eliminacin de la fuente de peligros.1 La pena no compensa el mal causado a la vctima, sino que produce un nuevo mal: la pena es lo contrario de la indemnizacin compensatoria civil; es la ordenacin querida de un mal. En palabras de Hugo Grotius: "Est autem poena generali significatu malum passionis, quod infligitur propter malum actionis", la pena es un mal que se tiene que soportar porque a su vez se cre un mal. Lesch sigue la corriente normativista asegurando que la pena es un mal causado como reaccin a la lesin de una regla jurdica, el punto inicial del derecho penal es retrospectivo (como el derecho civil) y no prospectivo. La pena tiene, adems, ciertos requisitos: que se puede imputar a modo de reproche al autor, que debe ser un mal querido por el Estado (excluyendo la poena naturalis), que sea pblica y mediante un proceso formal y con garantas de neutralidad. En palabras de Lesch: se puede decir que la pena es un mal que se causa a una persona en un procedimiento pblico-general, llevado a cabo por el Estado, formal y querido, en cuanto se ha producido la lesin de una regla jurdica, si esta lesin se tiene que imputar a esa persona a modo de reproche. Si el individuo ha sido condenado a una reparacin civil (retrospectiva) y ha sido sancionado por el derecho administrativo para evitar futuras lesiones causadas por su conducta (preventivo), qu funcin puede tener adems imponerle una pena? En palabras de Hegel: un mal tiene que ser considerado como irracional slo porque se quiera, porque ya se produjo otro mal. En este tema se suele distinguir entre teoras absolutas y teoras relativas de la funcin de la pena. Las primeras se unen al principio punitur, quia peccatur est (allende-de-lo-trascendental), mientras que las segundas, punitur ne peccetur (aquende-de-lo-social).
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! II. Teoras absolutas de la pena ! Se diferencia entre la teora de la expiacin y la de la retribucin. !

A. Teora de la expiacin La pena como expiacin no es una restitucin del orden correcto de las cosas, sino la reconciliacin del delincuente consigo mismo, con el ordenamiento quebrantado, con la comunidad. El culpable se libera de su culpa por medio de su arrepentimiento, alanzando de nuevo su dignidad personal. A esta teora se le puede objetar que su funcin slo se cumple en la esfera ms ntima del individuo, donde el Estado no puede imponerse por medio de una pena, y por lo tanto, fracasara ante cualquier persona que no demuestre sentimiento de culpabilidad. Por otro lado, esta teora
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En pases como Alemania, por economa procesal, los jueces actan casi como representante del poder ejecutivo imponiendo tambin sanciones administrativas dentro del proceso penal.

corresponde a un tipo de Estado premoderno que no pueda legitimarse gracias al respeto de la libertad de conciencia de los individuos.

B. Teora de la retribucin Tambin a la teora de la retribucin se le trata como una teora que asigna la pena su sentido fuer del campo de la realidad social.Segn esta teora no se pena para alcanzar una determinada finalidad en el campo de lo empricamente demostrable, sino porque tiene un valor ya de por s, el que se ocasione un sufrimiento a alguien que ha quebrantado el Derecho (poena absoluta est ab effectu). En Alemania destacan Kant y Hegel sobre esta teora.

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La teora de la pena de Kant

Kant fundament el principio de la pena como absoluto en los siguientes trminos: "La pena judicial (...) no puede ser impuesta como simple medio para procurar a los otros bienestar, ya sea para el delincuente, ya sea para la sociedad civil, sino que tiene que ser impuesta a todas las veces solamente porque l ha delinquido; en efecto, el hombre no puede ser usado nunca como medio de las intenciones de otros, ni mezclado entre los objetos del Derecho de cosas, puesto que contra esto le protege el carcter de persona con el que ha nacido". En otro escrito dice: "El hombre no es una cosa, y por tanto no es algo que pueda ser usado como mero instrumento, sino que tiene que ser tenido en todas sus acciones siempre como fin en s mismo". Sin embargo, no es del todo cierto que en Kant la pena es un mero fin en s, carente de toda funcin, pues la pena busca que se alcance el ideal de justicia restableciendo el orden perturbado2. Este orden, como estado ideal que edifica el sentido de la historia, cuya unidad se ve lesionada por el comportamiento contrario a la legalidad, tiene que ser restituido incondicional e indefectiblemente a causa de la razn. De todos modos, la eliminacin de la perturbacin no es igual a la eventual restitucin real de las relaciones jurdicas originarias,, pues el verdadero sustrato del delito no se configura mediante el menoscabo (material) de las esferas externas de libertad del otro, sino que el delito se configura en primer lugar como la lesin (inmaterial) del orden moral racional. Respecto a la magnitud de la pena, Kant se inclina por el principio de la compensacin en el mismo gnero, en el talin: Qu tipo y qu medida de la pena convierte la justicia pblica en principio y medida indicativa? No otro que el principio de la igualdad (siendo fiel a la balanza de la justicia), de no tender ms a un lado que al otro. 2. La teora de la pena de Hegel Hegel se inclin por un intercambio funcional entre el delito y la pena. Si se quiere que la pena seas ms que una venganza primitiva, que un mero mal irracional, se le debe otorgar un funcin que restituya el injusto acaecido. Diferencia entre la existencia y el concepto de delito: ste se dirige en un plano contra una existencia jurdica externa, en un plano, pero tambin sobre "la ms alta determinacin" de la libertad,, por ejemplo la del honor, la "eticidad de la familia" o del "Estado". El delito es siempre un
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Para Kant es un orden extraestatal, metafsico, al que solo se accede por medio de la razn prctica a priori.

ataque contra la existencia de la libertad. Por ello el "delito es ante todo la lesin de la voluntad en s misma". La pena como reparacin del dao causado, la pena para garantizar esta existencia contra la violencia, siempre llega demasiado tarde. Cuando se "aniquila algo externo" queda la restitucin o compensacin del Derecho civil consistente en "aniquilar de nuevo el aniquilamiento", de forma "que me restablezca de nuevo mi posicin anterior, mi propiedad"; pero el Derecho penal no puede en absoluto subsanar estas consecuencias externas: la pena no produce indemnizacin alguna, adems de que en gran nmero de delitos no existe una compensacin civil per se. As pues, la funcin restitutiva de la pena slo puede ser descrita en relacin con el concepto de delito, no en su parte externa, esto es, no como la produccin de un mal, sino como la lesin del Derecho en cuanto Derecho, esto es, atendiendo a que el delito debe ser superado dialcticamente. Hegel ve, pues, el injusto genuinamente penal en la lesin del derecho como derecho, esto es, en la voluntad particular del delincuente que afirma el injusto: "Todo delito es imponer la voluntad particular frente a la general, pretendiendo que la voluntad particular tenga vigencia en su particularidad". En efecto, la "accin particular e irracional" lleva consigo, puesto que e la accin de un ser racional, la apariencia de una conformacin racional de la realidad, es pues "en su forma" en todo caso "algo racional y general", esto es, "un principio o una ley", una ley con el contenido de "que estara permitido lesionar a otro". Cuando el delincuente mata, declara como general que est permitido matar. En otras palabras: "El que es un asesino estatuye como ley que no hace falta respetar la vida. l declara lo general mediante su hecho; pero con ello declara su propia pena de muerte". El autor no es, pues, degradado a causa de sus impulsos, no es convertido en un animal, degradado a mera naturaliza, sino que se le toma en serio y se le trata como una persona racional; quien reclama para s un mbito de libertad (un crculo de organizacin), asume con ello a la vez la responsabilidad por las consecuencias que traiga consigo ese mbito que se administra de manera propia y cerrada a los dems, esto es, existe un relacin sinalagmtica entre la administracin propia y la responsabilidad personal, entre la libertad y culpabilidad jurdico-penal, puesto que libertad sin responsabilidad no es realmente verdadera libertad personal, sino mero arbitrio subjetivo. Junto a la retribucin positiva expuesta anteriormente, a Hegel le interesa una retribucin negativa que justifique objetivamente la pena como negacin de la negacin, esto es, la eliminacin interior del delito en su existencia positiva, externa. "Solo cuando el delito y la pena se interrelacionan conceptualmente, cuando se entiende a modo de discurso y rplica" y de esta manera se sitan en un mismo contexto interno y funcional, se puede hablar de una pena verdadera, en y para s justa, esto es, idntica al Derecho como objetivamente racional. En Hegel se define la pena como rplica, como reaccin ante lo sucedido, como eliminacin de la perturbacin que corporeiza el delito, como confirmacin simblica del ordenamiento3, que tiene una dimensin histrico-dialctica as como tambin funcional-social y por tanto Hegel diferencia entre una necesidad "interna" y un necesidad "externa" de la pena. Hegel expone el delito y su superacin dentro del Derecho abstracto como consecuencia del automovimiento del concepto de Derecho, de tal manera que el injusto tan slo significa una fase histrica del desarrollo, o un simple momento del derecho. Dice Hegel: "Con un delito se ve algo alterado, y la cosa existe en esa alteracin; pero esta existencia es lo contrario de ella misma y por lo tanto, en s, nula. Lo nulo es haber eliminado el Derecho en cuanto Derecho. En efecto, el
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Denicin del normativismo radical.

Derecho, en cuanto absoluto, no puede ser eliminado, por lo que exteriorizar el delito es en s algo nulo, y esa nulidad es la esencia del actuar delictivo. (...) El hecho delictivo no es algo principal, positivo, la que sigue la pena como negacin, sino que es algo negativo, de tal manera que la pena es tan slo negacin de la negacin. El Derecho efectivo es, pues, la superacin de esa lesin". Por el contrario, en la necesidad externa de la pena, de lo que se trata es del mantenimiento de la identidad social. Con el delito se presenta como real algo que en verdad no lo es. Si el delito se queda sin pena, "arruina la sociedad"4. Hay que manifestar, pues, que se trata de una mera apariencia de delito que si no tendra vigencia, hay que mostrar expresamente que el delito no tiene vigencia, que la norma general quebrantada puesto que es racional sigue siendo real, que esa norma reclama vigencia real, que uno se sigue manteniendo en Derecho cuando contina tomando esa norma como modelo de orientacin para el propio comportamiento. Lo anterior slo puede resultar exitoso utilizando el modo de resolver los conflictos de la sociedad mediante el sistema judicial, al que Hegel se refiere en la tercer parte de su Filosofa del Derecho, en la eticidad (luego de la venganza y la moralidad): "La exigencia de resolver esta contradiccin es la exigencia de una justicia liberada de los intereses y de las formas subjetivas as como de la contingencia del poder, una justicia no vengativa, sino punitiva. En esto reside, en primer lugar, la exigencia de un voluntad, que en cuanto voluntad subjetiva particular quiere la voluntad general como tal." Con lo anterior Hegel se muestra como defensor del principio oficialista que seala que la persecucin penal debe adelantarse como cuestin estatal y no como asunto privado: "Si en una sociedad no hay jueces ni leyes, la pena tiene siempre la forma de una venganza, que es deficiente en la medida en que supone al accin de una voluntad subjetiva". Por ltimo, respecto a la magnitud de la pena, Hegel se orienta en el principio de un talin que compense los valores: "La superacin del delito es una compensacin en la medida en que segn su concepto, es lesin de una lesin y, segn su existencia, el delito tiene una extensin cuantitativa y cualitativa determinada, por lo cual tambin la debe tener su negacin en cuanto existencia". El valor de la lesin no se encuentra determinado de forma fijo, sino que es un valor relativo que depende del estado de la sociedad. Un cdigo penal pertenece por eso esencialmente a su poca y a la situacin que ocupa en ella la sociedad civil. En tanto la sociedad est ms segura de s misma, el delito no es nunca ms que una individualidad frente a la sociedad, algo aislado, sin solidez. La solidez de la sociedad confiere al delito una posicin debilitada, y por ello la pena tambin ser dbil. Si la sociedad est an vacilante, se debe estatuir mediante la pena un ejemplo, pues la pena misma es un ejemplo contra el ejemplo del delito. Las penas duras no son, en y para s justas, sino que estn en relacin con la situacin de cada poca.
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III. Teoras relativas de la pena

El programa de las teoras relativas de la pena e encuentra prcticamente completo en Protgoras:! Nadie impone una pena y se dirige contra quienes han cometido un delito porque hayan cometido un delito, a no ser quien se quiera vengar de forma poco razonable como un animal. Quien, en cambio, pretenda penar a otro de una forma razonable, no le impondr la pena por el injusto cometido, puesto que l no pude deshacer lo ya hecho, sino en razn del futuro, para que no vuelva a cometer ni el mismo injusto ni otro parecido.!
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Desconoce el carcter selectivo del derecho penal emprico.

A. Prevencin general negativa (Feuerbach)! Feuerbach toma en primer lugar elementos de la teora del Estado de Hobbes: en estados naturales, los hombres tienden a daarse unos a otros (status belli omnium contra omnes), por ello la inteligencia del hombre le apremia fundar un Estado para asegurarse la libertad recproca. Para Feuerbach el hombre no es slo un ser racional, sino tambin un ser que se mueve por sus instintos:! El Estado tiene que servirse del medio a travs del cual al ciudadano le resulte psicolgicamente imposible daar; mediante el cual le determine no lesionar el Derecho, a no decidirse a ello.! La vinculacin del mal con el delito tiene que ser amenazada por una ley.!La ley es general y necesaria: rige para todos los ciudadanos, amenaza con pena a todo el que se haga punible, y establece esa pena precisamente porque hay una ley como consecuencia jurdica necesaria para el delito. Feuerbach acepta la dignidad propuesta por Kant, pero la entiende como propia de hombres racionales y libres. El objeto de la coercin penal no es la libertad, sino aquello que tiene el hombre de naturaleza; el hombre al que se dirige la coercin penal no es el hombre libre, sino el determinado, el sometido a la naturaleza.! Con esta teora Feuerbach descuida totalmente el dao del hecho para el ordenamiento social, puesto que mide la ventaja potencial del delincuente y trata de contrarrestar esta ventaja mediante un mal. Ni todos los delitos responden a un clculo racional, ni todo clculo racional per se se centra en la abstracta amenaza penal, sino en el riesgo de ser descubierto.!

B. Prevencin general positiva (prevencin-integracin)! Esta teora trata de una prevencin prospectiva del delito, de futuro, por medio de un efecto de aprendizaje motivado de forma pedaggico-social, un aprendizaje pues, que no se transmite y adquiere a travs del temor, sino mediante un toma conciencia. Funcin de la pena es, pues, el reforzamiento de la conciencia colectiva, d los valores ticos de la conviccin jurdica, o lo que es lo mismo, "ejercicio de reconocimiento de la norma". Esta teora tiene un fundamento en el psicoanlisis que puede resultarle contraproducente: no se compensa mediante la pena algo que, por ejemplo, haya quebrantado el autor, no se restablece un orden perturbado, sino que frente los estados psquicos de los otros miembros de la sociedad se estatuyen contraimpulsos que deben impedir que se delinca. ! C. Prevencin especial! El defensor ms signicativo de esta teora fue Franz von Liszt. La pena puede dirigirse contra tres clases de delincuentes: corrige a los corregibles, intimida a quien no requiere correccin e inocuza a quien carece de capacidad de correccin.! La prevencin especial es fruto de una concepcin poltica que no dene al individuo como una persona autnoma, sino que lo dene como un objeto sometido a los procesos de control estatal, y resulta evidente que cuanto ms se administre por el Estado el mbito del individuo, tambin ms se le sustrae su propia responsabilidad, que queda sustituida por una responsabilidad colectivo-estatal.! La teora de la prevencin especial positiva ha demostrado ser una utopa al no alcanzar los objetivos de ideologas re que propone. Robert Badinter, ministro de Justicia del gobierno francs, resumi el dilema socializador y sus implicaciones ante el que se encuentran forzosamente todas las reformas legislativas de orientacin preventiva especial: "Existe un lmite, que puede ser trazado de forma absolutamente clara: el preso no puede encontrarse en mejor situacin que el ms pobre de los hombres libres que viva en miseria. Las condiciones en las crceles no van a ser ms confortables que las condiciones de vida del subproletariado. La sociedad no puede permitir que alguien que ha quebrantado las normas sea mejor tratado que un trabajador que las respeta. Cuando una reforma penitenciaria pretenda rebasar estos lmites, se estrellar ante un bloqueo poltico y una resistencia social".! El principio de culpabilidad establece que la pena slo debe compensar la culpabilidad que el autor mediante el hecho ha cargado sobre sus espaldas. Pero esto, segn la teora de la

prevencin especial, no aplica para aquellos hechos que responsan a motivos que no se vayan a repetir.! En conclusin, la ejecucin de la pena debera buscar la resocializacin del condenado, pero esta resocializacin no es en s un n, ni siquiera el fundamento de la pena, sino una oferta estatal que atienda a la voluntad libre del interesado.!

IV. Teoras de la unin

Desde siempre ha habido teoras de la unin, que buscan unir los aspectos rescatables de las dems teoras monistas buscando una combinacin ms provechosa para el derecho penal.! Las llamadas teoras de la unin aditivas, buscan la compensacin de la culpabilidad, la prevencin, la resocializacin del autor, la expiacin y la retribucin por el injusto que se ha llevado a cabo, pero todo esto es una misma mezcla en la que todo se une y lo incompatible se arma como compatible. ! De otro lado est la teora de la unin dialctica, que pretende aunar los aspectos acertados de las diferentes teoras de la pena en una concepcin superadora y suprimir las debilidades mediante un sistema de complementacin y limitacin, que sin embargo no logra dar nalidad a la pena estatal ni proponer una regla funcional que conceda preferencia a un teora o otra en los puntos de colisin.!

V. Resumen
Como conclusin, pueden exponerse las palabras de reproche de Binding, un defensor de la teora de la retribucin:! En verdad, la teora relativa ven en la accin culpable del delincuente un presupuesto necesario de la pena, pero no precisamente el fundamento de la misma. Muy por el contrario, el delito constituye slo un sntoma para la existencia de un fundamento de la pena, que se encuentra ajeno a ella (...). El autntico fundamento de la pena en las teoras relativas es un peligro que se ha hecho patente por medio del delito, pero de ninguna manera un peligro amenazante para la seguridad futura de la sociedad (...). La llamada teora intimidatoria no impone una pena al asesino porque haya asesinado, sino porque adems de l, en su mismo pas vive un pueblo con afanes asesinos que debe ser intimidado de posteriores delitos mediante el ejemplo que advierte. La teora de la correccin, que en la prctica parece resultar tan benefactora, encarcela (en realidad) al ladrn, no porque hay violado bienes y libertad ajenos, sino porque se ha mostrado como componente inseguro de la sociedad, y porque en esa falta de seguridad moral dormitan futuros peligros.!

VI. Reconstruccin de una teora funcional de la retribucin

Para Lesch la sociedad funciona a travs de la realizacin de las expectativas sociales, que permiten que se aprenda por medio de experiencias que nos permitan conar en la regularidad del comportamiento establecido por las normas. Cuando se tiene enfrente a una persona que defrauda expectativas garantizadas jurdicamente, no hay que adaptarse a esa defraudacin, no hay que solucionar el conicto volviendo a aprender algo, por ejemplo, llevando puesto en el futuro un chaleco antibalas cuando se sale de casa, etc. Por el contrario, se puede reaccionar asociando el conicto no ya con un comportamiento propio, sino con un comportamiento incorrecto del autor, del tal forma que la vctima se mantiene contrafcticamente en su expectativa. Contrafcticamente signica: en contra de lo sucedido. Aqu es donde se ja la funcin de la pena: se trata de atender y canalizar las defraudaciones de expectativas, para lograr ante todo la posibilidad de seguir esperando contrafcticamente, en contra de la defraudacin, en denitiva, para seguir esperando de forma normativa.! La pena tiene un signicado muy concreto, consistente en aclarar que el comportamiento contrario a la norma por parte del autor no marca la pauta y que la norma, en cambio, mantiene su vigencia.

Pena y delito son actos simblicos, tienen un contenido simblico-comunicador y deben ser entendidos como discurso y rplica.! En sntesis: la pena sirve para la estabilizacin de expectativas, expectativas que se pueden abrigar en la sociedad; stas, en caso de defraudacin, no deben ceder, sino que pueden mantenerse contrafcticamente.