Sunteți pe pagina 1din 14

CAPTULO III

D O D E S C U M P R I M E N T O D A CONSTITUIO

1. A VIOLAO DA CONSTITUIO
preciso advertir que no se compreende neste estudo imui anlise da inconstitucionalidade como vcio, muito menos de sun completa teoria. Ainda que no constitua a preocupao fundamental no momento, no sc pode deixar de apresentar algumas delimitacs conceituais, naquilo que importar para a plena compreenso do tema central deste ttulo, que tem como preocupao revelar tt noo mais precisa possvel de "descumprimento" para fins de ensejar a proposilura da argio constitucional.

1.1. A desconformidade com a Constituio como conceito relacionai


O descumprimento e, pois, como se ver, a prpria inconstitucionalidade, exprimem um conceito relacionai. Como observa JORGE MIRANDA, "Constitucionalidade e inconstitucionalidade designam conceitos de relao: a relao que se estabelece entre uma coisa a Constituio e outra coisa um comportamento que lhe est ou no conforme, que com ela ou no compatvel, que cabe ou no no seu sentido"338. Mas, complementa o autor: "No se trata,
338. Manual de Direito Constitucional, t. II, p. 274. Percebeu t a m b m essa nolu Fclice Delfino, quando declara que "Se, dunque, esatto che Ia i ncosi ii u/J onal it delia legge (...)costituisce il risultato deirinstaurarsi di un rapporto dl conlradi/.ione fra Ia legge stessa e la norma costituzionale, non di un g e n r i c o iiipptiiio (...) ma di quel particolarc che soltanto fra leggi e norme costituzionali

porm, de relao de mero carter lgico ou intelectivo. essencialmente uma relao de carter normativo e valorativo, embora implique sempre um momento de conhecimento. No esto em causa simplesmente a adequao de uma realidade, de um quid a outro quid, ou a descorrespondncia entre este e aquele acto, mas o cumprimento ou no de certa norma jurdica"339. De outra parte "questo parmetro, dunque, non pu che consistere in norme di grado superiore, che debbano perci essere rispetatte ed osservate anche dalla legge"340. Eis aqui o pressuposto fundamental do controle de constitucionalidade e a razo de falar-se em possvel descumprimento da Constituio, nos termos acima indicados341. Nas palavras precisas de VEZIO CRISAFULLI, quanto s normas, tem-se essa possibilidade porque "A inexauribilidade das fonles implica, (Jtffl, MCettarlamciUC, que IU UUlUilU delui iucLdiitemente produzidas possam divergir e conflitar entre elas"342, o que tanto mais verdadeiro na complexidade da atual sociedade ps-industrial e naquilo que j se denominou inflao legislativa. Ora, se mesmo dentro do sistema normativo passvel de ocorrncia a violao da Constituio, o que no dizer do mundo concreto. Realmente, qualquer pessoa pode violar a Constituio no seu dia-a-dia. Assim, o cidado comum pode deixar de recolher um imposto criado pela Constituio, um detetive particular pode invadir a privacidade de um indivduo, ou um pai de famlia pode deixar de dar o n e c e s s r i o amparo aos seus filhos em tenra idade.
vigenti nello stesso momento suscettibile di instaurarsi" (Felice Delfino, La Dichiarazione di lllegitlimil Cosiiluonale delle Leggi, p. 46). 339. Manual de Direito Constitucional, t. II, p. 274. Em idntico sentido: Elival da Silva Ramos, A Inconstitucionalidade das Leis, p. 62. 340. Vezio Crisafulli, Lezioni di Diritto Costituzionale, v. II, t. 2, p. 257. 341. Complementa Vezio Crisafulli: "Laddove, invece, la legge non incontra limiti, o incontra limiti (legalmente) superabili, verrebbe meno qualsiasi possibilita di istituire un giudizio di conformit-non conformit, poich anche il 'non conforme' sarebbe consentito e perci, in fin dei conri, 'conforme'" (Lezioni di Diritto Costituzionale, v. II, t. 2, p. 257-8). 342. Vezio Crisafulli, Lezioni di Diritto Costituzionale, v. II. t. 1, p. 206, t.a.

163

Al mesmo da ao da natureza ou de um animal pode deduzirse uma situao contrria vontade constitucional mente expressa, por no estar ajustada quilo que se pretende no Texto Constitucional. A prpria realidade social pode destoar da Constituio. que, captando a noo num sentido bastante simples, h a v e r descumprimento da Constituio ou inconstitucionalidade quando se "ofende a Constituio"343. No se quer dizer que a Constituio (ou o Direito em geral) possa conter normas contrrias s chamadas "leis da natureza", ou mesmo que os animais e a natureza estejam "obrigados a cumprir a Constituio"344. Sem se cair nessa supina inconsistncia, pode-se afirmar que determinado fato ou comportamento, objetivamente considerado e de maneira a u t n o m a de sua causa , capaz de destoar do mandamento constitucional, e esta ocorrncia, ainda objetivamente falando, significa que a Constituio no se fez presente. Assim, prescrever que todos tm direito vida, de uma parte, e de outra, verificar a morte de a l g u m ainda que acidental, perpetrada por algum animal selvagem, e por qualquer outra forma natural ou acidental significa estabelecer uma relao de no-conformidadc entre o mandamento constitucional e a atividade ou comportamento que ensejou a morte. ciaro que a noo de violao Constituio, nos termos acima delineados, apresenta pouca ou nenhuma utilidade jurdicooperacional. Trata-se mais de uma compreenso sociolgica do conceito. por isso que se adota a noo, ainda ampla, de descumprimento, nitidamente mais circunscrita que a de mera desconformidade (falta de uma relao de conformidade entre o que preceitua a Constituio e os fatos e atos verificados).
\

1.2. O descumprimento como ocorrncia possvel em funo da fora normativa e fundamentalidade da Constituio
Quando se fala em descumprir algo, isso s vivel na medida em que se e s t obrigado a obedecer, o que, por sua vez, requer uma ordem advinda de uma posio hierarquicamente superior. O descumprimento pressupe, portanto, uma obrigao implcita, e no a mera indicao ou sugesto. Esta no se descumpre, apenas pode ou no ser acatada. Descumprir, ou seja, no cumprir, significa exatamente desobedecer, desviando-se daquilo que se prescreve345. O descumprimento revela-se pela existncia de atos ou fatos desconformes, embora sendo um deles de obedincia obrigatria pelo outro (c casa impcratYdcidc 6 um elemento OiD&nriol no con ceito). O cumprimento, "Na tcnica jurdica, significa a satisfao ou a execuo completa de alguma coisa"346. T a m b m no Direito Constitucional a essncia do conceito a mesma: buscar a satisfao da norma constitucional. Indaga-se, pois, quem deve submeter-se a ela. A Constituio obriga todos ao seu cumprimento. Lembra COOLEY que a Constituio uma lei para os governantes e para os governados (a law for rulers and people)w. Na prtica constitucional, h a v e r descumprimento quando se detectar atos de desobedincia Constituio, ainda nos dizeres de COOLEY, "pelo que est dito que contrrio aos princpios e regras da constituio do estado"348.
345. Comentando a argio de descumprimento, Jos Cretella Jnior observa que "Cumprir respeitar, seguir, obedecer. Descumprir desrespeitar, no seguir, desobedecer. (...) o descumprimento de qualquer preceito constitucional constitui atividade contrria vontade populai (...)" (Comentrios a Constituio Brasileira de 1988, p. 3105, original grifado). 346. De Plcido e Silva, Vocabulrio Jurdico, v. I, p. 592, verbete "cumprimento". 347. General Principies of Constitutional Law, p. 32. 348. General Principies of Constitutional Law, p. 23, t.a.

343. Alfredo Buzaid, Da Ao Direta de Declarao de Inconstitucionalidade no Direito Brasileiro, p. 43. O autor assinala ainda: "(...) diz-se inconstitucional todo ato que direta ou indiretamente contraria a Constituio. A ofensa resulta da simples inconciliabilidade com a Constituio (...)" (p. 46). 344. Se tal ocorresse, as normas seriam inexistentes, do ponto de vista jurdico. |

164

165

O descumprimento no apenas a no-observncia. Engloba, igualmente, a no-execuo. Isso significa, basicamente, que para poder haver um descumprimento requer-se um parmetro imposttivo para dele extrair a noo de descumprimento numa operao mental em que se comparam dois comportamentos ou normas; uma, o parmetro, outra, o objeto da anlise. Ademais, s h a v e r possibilidade de controle de eventual descumprimento, por meio de aes judiciais, quando determinados atos e comportamentos estejam jungidos ao cumprimento de determinadas prescries.

No pode pairar dvida, portanto, do sentido extremamente amplo que se pode erguer a partir do termo "descumprimento"349.

2.1.1. Inconstitucionalidade e descumprimento


preciso, antes de dar continuidade ao estudo que ora se prope, esclarecer o emprego de uma terminologia mais tcnica do Direito quando se quer referir violao da Carta Constitucional. Trata-se daquilo que se denomina "inconstitucionalidade". Ora, a inconstitucionalidade pode ser igualmente tomada nesse sentido lato anteriormente apontado, j que compreendida, num primeiro momento, simplesmente como toda forma de descumprimento da Constituio. A possibilidade de referenciar o tprmo roct# sentido lato embasada pela doutrina. Com JORGE MIRANDA, possvel estabelecer esse embasamento a partir da premissa metodolgica de que "A priori, uma teoria, que deseje surpreender o ntimo do conceito, no deve impedir-se de pesquisar quaisquer categorias de normas e actos jurdicos"350, e, acrescentar-se-ia, de quaisquer categorias de atos em geral, decorrentes do comportamento humano, seja um comportamento estatal ou at mesmo privado. Teoricamente, pois, a denominada inconstitucionalidade h de designar toda e qualquer incompatibilidade entre atos ou fatos e a Constituio. E um conceito negativo, que aponta para a diversidade com um modelo apresentado (a Constituio). A necessidade de obedecer e, mesmo, de realizar a Constituio, como j indicado, dirigida a todos, indistintamente, quer se
349. Adiante-se, p o r m , que, evidentemente, a adoo de tal sentido, para fins de controle concentrado, mais violentaria do que protegeria a Constituio. Criar-se-ia o congestionamento das vias de acesso ao Supremo Tribunal Federal, impedindo-o de desempenhar, com um m n i m o de eficincia, seu papel e posio constitucional. No h d v i d a de que se constituiria em uma supina forma de agresso Constituio, por inviabilizar a desenvoltura constitucional o rgo r e s p o n s v e l por sua defesa. 350. Jorge Miranda, Contributo para uma Teoria da Inconstitucionalidade, p. 19. 16/

2. CONCEITO DE DESCUMPRIMENTO DA CONSTITUIO: A INCONSTITUCIONALIDADE 2.1. Primeira aproximao: sentido amplssimo


O "descumprimento", para ser um conceito operacional, exige que como elemento de sua definio incorpore-se a conscincia do ato ou da atividade de descumprir, ainda que no seja a conscincia do descumprimento em si mesmo. Em outras palavras, no se requer que aquele que descumpre a Constituio tenha absoluto conhecimento de que est descumprindo um ato normativo do mais alto grau de relevncia. Circunscreve-se, porm, a possibilidade de descumprimento apenas ao produto da atividade comportamental humana, seja atividade normativa, seja, mesmo, a mera atividade material. Neste sentido, pois, que se pode considerar um conceito amplo de descumprimento. Qualquer fato praticado pode revelar-se como contrrio Constituio. o que ocorre om aquele que ingressa no domiclio alheio durante a noite, sem o consentimento de seu proprietrio. T a m b m o caso de empresa privada que polui o meio ambiente expelindo gases txicos pela c h a m i n de sua fbrica, ou que se recuse a instalar equipamentos adequados filtragem e tratamento dos poluentes. So exemplos de atos materiais (e no normativos), praticados por particulares (e no por autoridades), que claramente contrariam os comandos constitucionais. 166

trate de pessoa fsica ou jurdica, particular, pblica ou at poltica (e principalmente pessoa poltica). Neste sentido, qualquer pessoa pode desrespeitar a Constituio e, c o n s e q e n t e m e n t e , preceito fundamental dela decorrente. Afasta-se qualquer exclusividade, em termos de sujeitos aptos para perpetrar a inconstitucionalidade. Realmente, qualquer pessoa pode praticar ato ou fato (ou seja, comportamento) contrrio Constituio. Em termos amplos, poder-se-ia dizer que tal ato ou fato seria inconstitucional. E esse o magistrio de autores de escol. Como escreve FELICE DELFINO, referindo-se ilegitimidade em face da Constituio, temse que "il f e n m e n o si presenta sostanzialmente idntico sia quando il SJiiglu componamemu umanu u violare la norma, sia quando la norma sottordinata a violare la norma sopraordinata; e idntico pure il f e n m e n o delia pi alta forma di illegittimit, vale a dire quella
delia legge che viola Ia costituzione"351.

Ainda, com JORGE MIRANDA, pode-se afirmar que a inconstitucionalidade resulta do "confronto de um comportamento, de uma norma ou de um acto com a Constituio"352. No socorro dessa tese, que acaba sendo descurada pela maior parte da doutrina, preocupada apenas com algumas formas estritas de inconstitucionalidade, lembra, ainda, ANTUNES ROCHA, de maneira bastante enftica: "Inconstitucionalidade tem sempre o sentido de descumprimento", e ainda: "Inconstitucional , pois, a lei, o ato normativo ou o comportamento desarmonizado com a Constituio"353.
351. IM Dichiarazionc di Illegittimit Costituzionale delle Leggi, p. 41. 352. Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, t. II, p. 274. O autor, contudo, posteriormente, vai limitar esse conceito amplo e inicial que oferece. Assim, a n o t a r que: "Um sentido a m p l s s i m o de inconstitucionalidade, equivalente mera descorrespondncia entre um acto, seja ele qual for, e uma norma constitucional, parece envolver confuso de planos e conceitos e, sobretudo, no oferece interesse p r t i c o e at terico". A seguir, t r a a o autor a noo do que considera "inconstitucionalidade relevante" (p. 275). 353. Constituio e Constitucionalidade, p. 98.

Tem-se, aqui, um sentido de "inconstitucionalidade", plenamente admissvel, por incluir no s a lei, mas todo ato normativo, e no apenas o ato normativo, mas igualmente todo comportamento (incluindo o dos particulares) despropositado com relao s prescries constitucionais. Todas estas, pois, consideradas como situaes da vida passveis de caracteriz-la. Basta, assim, a dissonncia para identificar a inconstitucionalidade. Eis o ponto central para auferirse uma compreenso terica que abarque o f e n m e n o em sua totalidade. Quanto aos comportamentos privados, que maior apreenso poderiam suscitar, basta atentar para algumas situaes, e logo se p e r c e b e r que no de todo descabida a abrangncia aqui conferida a inconstitucionalidade. lme-se o caso ClS C O n v e n O C U coletivas Uc trabalho, que, no obstante travadas ao nvel sindical (dos particulares), acabam a l c a n a n d o toda a categoria de trabalhadores, filiados ou no354. Ainda consoante o entendimento de ANTUNES ROCHA, vale ressaltar que: "Consiste a inconstitucionalidade no descumprimento da Constituio, vale dizer, no cometimento de um ato contrario a ela. Pode este ato vir do poder pblico, manifestando-se em qualquer de suas funes e o agravo tem, ento, um tratamento especfico, e pode vir do particular, hiptese em que a senda para a sua impugnao ser definida em situao diversa daquela primeira. Entretanto, ambas so reprimveis, pois em qualquer delas ter havido descompasso jurdico no acatamento obrigatrio Constituio"355.
354. Seria preciso uma verdadeira construo fictcia para considerar esses atos como leis ou atos normativos para fins de controle abstrato da constitucionalidade. 355. Constituio e Constitucionalidade, p. 99-100. Ainda em definio apresentada pela autora: "Inconstitucionalidade o descumprimento de norma constitucional que, estando a vigorar, no recebe a plena e n e c e s s r i a aplicao. Significa isto dizer que a inconstitucionalidade c o n t m s e em lei, ato normativo ou comportamento que se rebela contra uma Constituio em vigor no momento em que surge o ato ou cometimento inquinado de lesivo ordem posta" (Constituio c Constitucionalidade, p. 103).

168

160

li correto que a doutrina, em quase sua totalidade, tem-se dedicado ao estudo da inconstitucionalidade a partir do tratamento especfico que a esta conferido, o que se d quando se trata de uma prtica perpetrada pelo Poder Pblico. Contudo no se deve emprestar a essa noo mais restrita a chancela da nica e possvel definio de inconstitucionalidade. Dois so, na verdade, os argumentos que fundamentam a adoo do sentido mais lato de inconstitucionalidade ou descumprimento da Constituio. Assim, a l m da possibilidade de qualquer comportamento ser contrrio Carta Constitucional, como exposto linhas acima, tem-se que toda a inconstitucionalidade e s t nivelada no mesmo patamar, ou seja, no se faz gradao ou mensurao da suposta intensidade de uma inconstitucionalidade eventualmente detectada. Ou h a inconstitucionalidade ou no hJW\ vale dizer, a inconstitucionalidade sempre absoluta em sua manifestao. Isso faz com que toda lei, ato normativo ou comportamento praticado em descompasso com a Constituio revista-se da nota da inconstitucionalidade, ainda que essa inconstitucionalidade atinja toda a comunidade (caso da lei geral incompatvel com a Constituio) ou apenas um interesse, individual (caso de um particular que com seu comportamento nocivo viola direitos fundamentais de outro, ou da Administrao Pblica, que desconsidere direitos individuais em suas prticas dirias). Pela sua pertinncia e perspiccia sobre esse ponto especfico, merecem repetir-se aqui as ponderaes de ANTUNES ROCHA, para quem; "Dvida alguma pode haver quanto distino do regime dos atos particulares. Isto no torna menos contrario Constituio o seu comportamento, que, por isso mesmo, incorre em desvalia jurdica por ausncia de s u p e d n e o (...) embora a inconstitucionalidade tenha tratamentos jurdicos distintos, com conseqncias jurdicas diversas e formas de impugnao desiguais,\mando se cuide de ser a sua autoria do poder pblico ou de particular, no parece possvel
356. Os sistemas jurdicos, mais modernamente, tm, contudo, distinguido entre p o s s v e i s efeitos da inconstitucionalidade, tendo como p a r m e t r o interesses dc ordem social, poltica e e c o n m i c a na anulao imediata, retroativa ou apenas futura do alo ou comportamento inconstitucional.

deixar-se de considerar, nesta ltima situao, o gravame de inconstitucionalidade, pois a circunstncia viciada, em face do direito, a mesma"357. Importa observar que, no obstante a inconstitucionalidade o b e d e a regra do "tudo ou nada", ou seja, ou existe ou no existe, isso no tem impedido a doutrina de reconhecer "inconstitucionalidade mais grave em suas conseqncias scio-polticas, econmicas e culturais que outras"358. Esclarea-se: juridicamente falando, a inconstitucionalidade, em si considerada, no apresenta gradao em sua identificao. identificada ou no o , sendo juridicamente irrelevante o seu impacto social, poltico, econmico, religioso, tico, familiar, ou qualquer outra ordem de consideraes extraj urdicas. Conclui-se, do exposto, que menos do que a pura incompatibilidade de algo com a Carta Constitucional, o descumprimento desta requer um ato de vontade (ainda que no consciente daquela particular violao). De outra parte, essa violao pode advir de uma lei, de um outro ato normativo ou de determinado comportamento, do Estado ou do particular. Em qualquer dos casos, e s t s e diante de uma inconstitucionalidade, apreendida em seu sentido teoricamente amplo.

2.1.2.0 descumprimento pela inao dos particulares


Os preceitos constitucionais a o d e m certas prerrogativas aos particulares. Desse ponto de vista, podem consistir tanto em mandamentos ativos (de fazer) quanto em mandamentos no ativos (de no fazer), perfazendo uma posio de equilbrio desejada em um Estado Democrtico de Direito. Pela considerao da ocorrncia do descumprimento da Constituio, seja pelo fazer, seja pelo no fazer, no h outro resultado a considerar que no o da instabilidade social.
357. Constituio e Constitucionalidade, p. 100. 358. Carmen Lcia Antunes Rocha, Constituio e Constitucionulidade, p. 100.

170

171

li necessria leve abstrao para compreender o f e n m e n o do descumprimento da Constituio, ocorrido especificamente diante de uma inao. CANOTILHO ensina que "omisso, em sentido jurdico-constitucional, significa no fazer aquilo a que se estava constitucionalmente obrigado"359. No mesmo passo, ensina JORGE MJRANDA que a "inconstitucionalidade por omisso a inconstitucionalidade negativa, a que resulta da inrcia ou do silncio de qualquer rgo de poder, o qual deixa de praticar em certo tempo o acto exigido pela Constituio"360. Embora sutil, percebe-se uma abrangncia prpria em cada um dos conceitos acima delineados. Na primeira das definies, a omisso no se circunscreve inao do Poder Pblico, estando colocada em sentido amplo, de forma a alcanar, teoricamente, at mesmo os particulares. preciso, contudo, observar que o ordenamento jurdico ptrio modernizou-se, com relao ao conceito de inconstitucionalidade omissiva, com a promulgao da Constituio Federal de 1.988. Desde ento, passou-se a admitir o controle concentrado de constitucionalidade por inao dos rgos do Estado, nos casos em que isso gerasse impossibilidade de atendimento da vontade do legislador constitucional. Neste sentido inconstitucional t a m b m a ausncia do atendimento dos preceitos constitucionais. Parte-se sempre, portanto, daquilo que pretendeu o constituinte ao estabelecer preceitos de observncia obrigatria dentro da Carta Magna. Vislumbra-se, de imediato, a possibilidade de a omisso gerar o no-atendimento a essa vontade, finalizando em uma inconstitucionalidade. Fala-se em modalidades de omisso inconstitucional. A mais comum delas a omisso legislativa. Sabe-se que, por vezes, o exerccio de prerrogativas constitucionais necessariamente atrelado a
359. Direito Constitucional, Almedina, jx 1.089. 360. Manual de Direito Constitucional, p. 294, original no grilado.
17?

condies de conduta que vm a ser determinadas por normas que extrapolam o ambiente constitucional. A mora do legislador ordinrio representa a impossibilidade do exerccio de prerrogativas constitucionais, o que considerado inadmissvel. Assim, a Constituio Federal de 1.988 estabeleceu no art. 5a, LXXI, mecanismo prprio para a correo desta falha, a saber, o mandado de injuno. Na omisso inconstitucional tratada pela Carta Magna, percebe-se nitidamente que tal possibilidade de ocorrncia encontra-se apenas quando se est diante de inao dos rgos pblicos. Porm no demasiado ponderar acerca da possibilidade de omisso inconstitucional emanada de particular, ainda que distante do conceito constitucional, ou mesmo daqueles oferecidos pelos doutrinadores, todos atrelados s medidas judiciais especficas para combater o mal da omisso. O prisma pelo qual comumente analisada a inconstitucionalidade por omisso pela Carta Magna funda-se no carter de ordem pblica, considerando-se o Estado como guardio dos preceitos constitucionais e, portanto, necessrio e indissocivel cumpridor de seus termos. Acredita-se, contudo, que pela via terica, levando em considerao a existncia concomitante de direitos e de obrigaes destinados aos cidados, h a possibilidade de se falar em omisso inconstitucional oriunda de uma prtica dos particulares. Para justificar a abordagem pode-se, inicialmente, citar a obrigao constitucional contida no art. 72, XI, que trata dos direitos sociais. Referida norma estabelece, embora remetendo lei sua regulamentao, que os trabalhadores urbanos e rurais tero participao nos lucros ou resultados, desvinculada esta da remunerao e, excepcionalmente, participaro na prpria gesto da empresa. Veja-se que o constituinte estabeleceu um direito aos trabalhadores urbanos e rurais, que, por um procedimento estabelecido por lei, encontram a possibilidade de seu exerccio. No obstante o preceito constitucional tratado no artigo em apreo seja direcionado aos empregados, o cumprimento ao que ele determina depende da ao dos proprietrios das empresas que se amoldam nas caractersticas previstas em lei, e que devem dispor de parlo

ilos lucros e resultados auferidos pela empresa que comandam em luvor de seus empregados. Assim, a inobservncia do comando constitucional traduzir-se- em omisso inconstitucional, por tratar-se de impedimento ao exerccio de direito constitucional. O Supremo Tribunal Federal, em 29 de outubro de 1.996, ao julgar o Recurso Extraordinrio n. 161243, manifestou-se sobre caso de especial relevncia para o tema da omisso inconstitucional oriunda de particular, em face de outro particular: "Constitucional. Princpio da igualdade. Trabalhador brasileiro empregado de empresa estrangeira: Estatutos do pessoal desta: aplicabilidade ao trabalhador estrangeiro e ao trabalhador brasileiro. Constituio Federal, 1967, art. 153. I a : Constituio Federal. 1988. art 5a. rnput "I Ao recorrente, por no ser francs, no obstante trabalhar para a empresa francesa, no Brasil, no foi aplicado o Estatuto do Pessoal da Empresa, que concede vantagens aos empregados, cuja aplicabilidade seria restrita ao empregado de nacionalidade francesa. Ofensa ao princpio da igualdade: C F , 1967, art. 153, Ia; C F , 1988, art. 5a, caput. "II A discriminao que se baseia em atributo, qualidade, nota intrnseca ou extrnseca do indivduo, como o sexo, raa, a nacionalidade, o credo religioso, etc. inconstitucional. Precedente do STF: Ag 110.846 (AgRg) PR, Clio Borja, RTJ 119/465". No caso tratado pelo acrdo transcrito, vislumbra-se a desconsiderao do princpio da isonomia, em face de discriminao promovida pelo estatuto dos funcionrios de determinada empresa francesa, que somente agraciava com benefcios especiais aqueles funcionrios que fossem de nacionalidade francesa, excluindo, dessa forma, os funcionrios de nacionalidade diversa. Partindo-se do dado de que no h critrio vlido de diferenciao, o desrespeito ao princpio da igualdade ocorreu pela via da omisso, representado pela excluso, por fora de ato particular, de certos funcionrios quanto ao gozo de benefcios que constitucionalmente devem ser estendidos a todos, porque adotados pelo estatuto da empresa. Acredita-se que em grande n m e r o de preceitos constitucionais cabe falar em omisso inconstitucional emanada de particular.
17-1

seja com efeitos sobre outro particular ou sobre o prprio Estado, com a nota de que tal inao no tem encontrado precedente para seu controle judicial direto, como ocorre com as inaes de responsabilidade do Poder Pblico. Salienta-se que no caso especfico dessa e s p c i e de omisso inconstitucional, serve a norma constitucional somente como regra genrica de observncia obrigatria. No h "sano" de inconstitucionalidade para tais casos de omisso (particular) como aquela prpria da declarao da inconstitucionalidade pela via de ao, ou ainda como o mandado de injuno.

2.2. Secundo sentido: amplo

A inconstitucionalidade, ainda num sentido que se poderia designar de amplo para contrastar com o sentido amplssimo visto no incio deste captulo , designa o juzo de identificao da incompatibilidade entre a Constituio e o comportamento ativo ou passivo do legislador ou de quem lhe f a a as vezes, ou ainda, em alguns casos, do administrador e mesmo do magistrado. Em outras palavras, caberia falar em inconstitucionalidade quanto s atividades derivadas de todos os rgos pblicos assim reconhecida pelo prprio sistema361. De outro ngulo, eqivaleria a considerar a incons361. No m a g i s t r i o de Meirelles Teixeira, a inconstitucionalidade conceituase, nesses termos amplos, como "a desconformidade da lei ou do ato governamental com algum preceito da Constituio" (Curso de Direito Constitucional, p. 378). a posio adotada t a m b m por Celso Ribeiro Bastos, que bem observa: "A inconstitucionalidade de uma lei, de um ato executivo ou jurisdicional, um caso particular de invalidade dos atos jurdicos em geral" (Curso de Direito Constitucional, p. 388). Regina Maria Macedo Nery Ferrari adota o mesmo entendimento, j que para a autora: "Os rgos das trs funes estatais legislativa, executiva e judiciria podem apresentar comportamentos inconstitucionais, isto , pode haver inconstitucionalidade por ao e por omisso de atos legislativos, executivos e judicirios" (Efeitos da Declarao de Inconstitucionalidade, p. 150). Clmerson Merlin Clve lembra que se fala de "inconstitucionalidade por omisso de mcdiln poltico-administraliva, de medida judicial ou de medida legislativa" (A Fiscalizao Abstrata da Constitucionalidade no Direito Brasileiro, p. 322).

179

titucionalidade como pertinente apenas aos atos originados de rgos e agentes pblicos, situados em qualquer posio da estrutura do poder estatal. Note-se que, neste passo, enquanto de uma parte afastam-se os comportamentos dos particulares contrrios Constituio, de outra parte mantm-se no apenas os comportamentos normativos, mas todo e qualquer comportamento, desde que estatal. No primeiro caso acima mencionado (legislador), tem-se a inconstitucionalidade das leis, que exprime "(...) uma relao de conformidade/desconformidade entre a lei e a Constituio, em que o ato legislativo o objeto enquanto a Constituio o parmetro"362. Admite-se, contudo, que o ato jurdico analisado possa ser um ato administrativo rnntrrio ConRtituino5 no rnnn rfc UflS decreto presidencial que a contrarie diretamente363. E nessa hiptese ter-se- o descumprimento com sede no Poder Executivo. Este, ademais, pode praticar atos materiais igualmente desconformes com a Constituio, como destruir irregularmente casas ou edifcios de particulares, impedir os indivduos de transitar livremente, e outras tantas hipteses cogita veis. * Por fim, n i n g u m nega que uma deciso judicial possa incidir na inconstitucionalidade, por violar a Carta Magna de um pas364, com o que e s t a r s e em face de um comportamento do Poder Judicirio incompatvel com a Constituio.
362. Eli vai da Silva Ramos, A Inconstitucionalidade das Leis, p. 62. 363. Lembra Elival da Silva Ramos, a esse respeito, que: "(...) por vezes, o ordcnamenlo jurdico submete decretos regulamentares ao regime jurdico s a n c i o n a t r i o e dc controle da inconstitucionalidade^dos atos legislativos, mormente cm se tratando de decretos que, na ausncia dc intermediao legislativa, acabam reportando-se diretamente Constituio. Ainda assim, contudo, a caracterizao do vcio dc inconstitucionalidade em relao a tais decretos apresenta s i g n i f i c a v a s d i f e r e n a s no tocante ao ato legislativo, em face da natureza administrativa dos regulamentos" (A Inconstitucionalidade das Leis, p. 61). 364. J Joo Barbalho lembrava que uma deciso judicial poderia ser c o n t r ria Constituio e, nesses termos, desafiar, na fase final do processo, o recurso extraordinrio, baseado na alnea b do 1 do Inc. 1 do art. 59 da Constituio de 1.891 {Constituio Federal Brasileira: Commentarios, p. 329). 176

O Supremo Tribunal Federal, vale consignar aqui, tem entendido que "O controle abstrato de constitucionalidade somente pode ter como objeto de impugnao atos normativos emanados do Poder Pblico. Isto significa, ante a necessria estatalidade dos atos suscetveis de fiscalizao in abstracto, que a ao direta de inconstitucionalidade s pode ser ajuizada em face de rgos ou instituies de natureza pblica"365. Verifica-se, pois, que, no caso brasileiro, exige-se que o comportamento controlado seja estatal, embora, como se ver, exija-se, ainda, que seja um comportamento normativo. Ademais, a incompatibilidade pode verificar-se em relao ao e omisso de referidos poderes366. O prprio JORGE MIRANDA oferece um conceito bastante til, nesse sentido amplo, embora aprestBtgndo-o pnr nrflsin do estudo da omisso inconstitucional, considerando como "inconstitucionalidade negativa a que resulta da inrcia ou do silncio de qualquer rgo do poder, o qual deixa de praticar em certo tempo o acto exigido pela Constituio"367. Ressalte-se que, na lio do autor, o descumprimento poderia advir "de qualquer rgo do poder", tal como se sustenta nesse sentido amplo.
365. ADIn 1434 SP, rei. Min. Celso de Mello, j. 20 ago. 1996, DJU 22 nov.

366. Ao menos quanto aos dois primeiros poderes (Legislativo e Executivo) esse ponto est bastante esmiuado pela doutrina. J quanto omisso do Judicirio, no h d v i d a de que representaria uma inconstitucionalidade na medida em que significa denegao dc J u s t i a e, pois, violao do amplo acesso mesma declarado em praticamente todas as constituies. O cidado tem um direito subjetivo p b l i c o a provocar e receber a tutela judicial, seja f a v o r v e l ou no. Neste sentido: Mauro Cappellel e Bryant Garth, Acesso Justia; Roberto Rosas, Direito Processual Constitucional, p. 206; Nelson Neri Jnior, Princpios do Processo Civil na Constituio Federal, p. 92. Obscrvc-sc que o Brasil aderiu Conveno Americana de Proteo dos Direitos do Homem Pacto de So J o s da Costa Rica (Decr. n. 678, de 6-11-1.992), que, em seu art. 8a, estabelece: "1. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razovel, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apurao dc qualquer acusao penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigaes de natureza civil, trabalhista, fiscal ou dc qual quer outra natureza". 367. Manual dc Direito Constitucional, t. 2, p. 294. 177

1996.

2.3. De8Cumprimento como decorrncia da idia de sistema normativo: a inconstitucionalidade em sentido prprio ou restrito
Apresentando o Direito a conformao de ordenamento e, mais do que isso, de sistema, consoante tem procurado enfatizar a doutrina a partir da obra pioneira de BERTALANFFY368, plenamente compreensvel guardar-se um conceito especfico para o caso em que se queira designar a eventual coliso entre elementos dispostos dentro desse mesmo sistema. aqui que surge o emprego restrito do vocbulo inconstitucionalidade, preferencialmente ao amplo de descumprimento da Constituio, para designar essa particular situao jurdica desencadeada cm virtude dc cluiieiilu: que devem csuu dispostos de maneira congruente e entrelaada. Pode-se dizer mesmo que, desde esse momento, inconstitucionalidade e descumprimento passam a adquirir conotaes que se vo distanciando. Inconstitucionalidade, pois, passa a traduzir-se, basicamente, como resultado da idia de norma superior e, assim, de sistema cujos elementos esto dispostos hierarquicamente, do que pode advir o vcio de inconstitucionalidade, num sentido restrito369. Vislumbra-se sempre que se encontra uma contradita entre elementos integrantes do mesmo sistema jurdico e ocupantes de nveis hierrquicos prprios. Esse conceito resulta sendo duplamente funcional, na medida em que a forma especial de e n d e r e a m e n t o estratificado das normas jurdicas acaba sendo tambm uma frmula para solucionar os casos de incompatibilidade que porventura a p a r e a m no sistema. Assim, o vcio da inconstitucionalidade nada mais do que uma decorrncia da idia de ordenamento jurdico como sistema de normas que, nessa medida, no se compadece nem se sustenta com ele368. Ludwig von Bertalanffy, Teoria General de los Sistemas. 369. Neste sentido, Jorge Miranda adverte: "(...) seria i n i m a g i n v e l levantar uma teoria da inconstitucionalidade que no devesse a l i c e r a r s e (...) sobre a hierarquia das normas e, como sua conseqncia, dos actos jurdicos" (Contributo para uma Teoria da Inconstitucionalidade, p. 19). 178

mentos incompatveis170. Realmente, como lembra FELICE DELFINO, a inconstitucionalidade como forma de antinomia "causa de ruptura da unidade do ordenamento positivo"371. E, assim: "No difcil identificar a essncia do contraste que se manifesta na estrutura vertical do ordenamento. Na construo por graus deste ltimo, no mbito da qual a norma que se coloca em mais direto e imediato contato com a realidade concreta se remonta, atravs de uma estrutura hierrquica, a normas sempre menores no n m e r oep o r m providas, ao mesmo tempo, de previso sempre mais ampla e variada, vale dizer, sempre mais intensamente e acentuadamente abstratas e gerais (...) toda norma supra-ordenada determina o modo, a forma de criao das normas a ela infra-ordenadas e, se no lhes determina diretamente t a m b m o contedo, deste todavia hxa (em gerai) os limites e as condies"372. Assim, os atos praticados pelos particulares e os atos materiais em geral, por seu turno, no so tachados de constitucionais ou inconstitucionais. O conceito reservado, nesse sentido, exclusivamente, ao mundo normativo, j que se revela como uma especial forma de invalidade: a suprema invalidade. Trata-se, aqui, de revelar a conformidade do comportamento do poltico como jurdico, ao qual deve plena obedincia o Poder Pblico em um Estado de Direito assentado na noo de que h um Estatuto Supremo que define a vida pblica373.
370. Neste sentido: Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, t. II, p. 284. 371. LaDichiarazionedi Illegittimit Costituzionaledelle Leggi, p. 32. Lembra ainda o autor que "A muovere dal Calamandrei, nessuno h mais seriamente dubitato che la 'illegittimit costituzionale delle leggi' sia un f e n m e n o interamente rapportabili, a parte Ic ovvie peculiarit che derivano dal livello al quale il contrasto si verifica, ad ogni altra pil sperimentata forma di illegittimit, e in particolare a quclla degli atti amministrativi e dei regolamenti" (p. 41). 372. Felice Delfino, La Dichiarazione di Illegittimit Costituzionale delle Leggi, p. 40, t.a. 373. Loureiro J n i o r apresenta uma noo que acaba circunscrevendo-se ao comportamento estatal, mas de maneira ampla, tal qual formulada no texto: "Se, por qualquer forma, se desnaturarem ou ultrapassarem essas c a r a c t e r s t i c a s e dimenses, o ato que ocasionou lais desvirtuamentos ou excessos perde a sua legitimidade 0

179

li a posio, de resto, adotada por uma das maiores autoridades assunto, JORGE MIRANDA, ao observar que: "Estes conceitos s se tornam operacionais ligados aco ou omisso de rgos do poder porquanto a Constituio tem-nos por destinatrios primeiros. (...) "No inconstitucional toda e qualquer desconformidade com a Constituio, visto que t a m b m os particulares ao agirem na sua vida cotidiana podem contradizer ou infringir a Constituio ou os valores nela inseridos. No inconstitucionalidade a violao de direitos, liberdades e garantias por entidades privadas (...), e nem sequer a ofensa de normas constitucionais por cidados em relaes jurdico-pblicas"374.
IK)

torna-se puro arbtrio e usurpao" (Da Constitucionalidade das Leis, p. 113). Realmente, o arbtrio e a usurpao so conceitos prprios do exerccio do poder. Tambm Elival da Silva Ramos que, embora utilizando-se da noo que adota de " n e g cio jurdico" (compreendendo ser a lei uma e s p c i e de n e g c i o jurdico), assim se pronuncia: "No sentido amplo, a idia de inconstitucionalidade exprime contrariedade Constituio por uma declarao expressa de vontade ( n e g c i o jurdico), na sua formao ou no seu contedo. Abrangeria, assim, os negcios jurdicos pblicos ou privados violadores da Lei Maior" (A Inconstitucionalidade das Leis, p. 61). Assim, o autor prope uma classificao que, no obstante abarcar " n e g c i o s " de particulares e " n e g c i o s "p b l i c o s , restringe-os aos de cunho jurdico, j que fala em "negcios jurdicos pblicos ou privados". Portanto, embora parea, primeira vista, abarcar um sentido a m p l s s i m o , por referir-se tanto ao que promana de rgos p b l i c o s quanto ao que a d v m dos particulares, a verdade que o conceito apresentado se "fecha" com a exigncia de que se trate de n e g c i o jurdico. , pois, uma noo mais enxuta do sentido a m p l s s i m o acima desenhado, e mais alargada que a noo ampla aqui apresentada. 374. Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, t. II, p. 274. O autor, contudo, vai restringir ainda mais esse conceito, posteriormente, para considerar apenas os atos e comportamentos diretamente violadoreV da Constituio, como se v e r ndiante De qualquer forma, chega a declarar, ao final, acerca dessa definio restrita que "se no plano mais rigoroso no temos d v i d a s , j no plano do regime de argio admitimos solues algo mitigadas. Se o essencial expurgar do ordenamento actos e normas feridas de invalidade, no interessa tanto esta ou aquela qualificao, s por si, quanto o meio mais adequado para a l c a n a r esse efeito" (p. 279). Quanto s omisses inconstitucionais, o autor portugus adota a possibilidade de que tanto o comportamento legislativo quanto o poltico ou de governo, ou mesmo administrativo, e o jurisdicional podem configurar a inconstitucionalidade (p. 394-6). I RO

Lembram os autores que se dedicaram ao estudo do tema ser o regime jurdico a que esto sujeitos os comportamentos inconstitucionais do Estado substancialmente diversos daquele a que esto sujeitos os comportamentos dos particulares que degradem a ordem constitucional. Os comportamentos que podem ser sindicados, dando azo s aes prprias e especiais, devem ser relevantes do ponto de vista normativo, revelando-se tanto pela prtica de atos como de omisses. Isso quer significar que, pela tica estritamente jurdica (do sistema jurdico), o ato normativo precisa contar com uma existncia jurdica. Se no existe ainda, juridicamente falando, no p o d e r ser objeto de sua verificao no plano da validade (juzo de constitucionnlidade), Essa hip^tec* resvalaria para a considerao de elementos (j agora comportamentos) que esto fora do sistema. Da o nocabimento de sua perquirio dentro dos lindes estritos do conceito de inconstitucionalidade adotado neste passo. Por conta dessas delimitaes conceituais, tem-se de concluir, aqui, que a inconstitucionalidade eqivale prpria invalidade do ato. Mas nela no se esgota, nesse sentido amplo, j que pode referirse a fatos juridicamente relevantes, como a omisso inconstitucional do Poder Pblico. Resulta claro, do exposto, que a verificao da inconstitucionalidade tem como ponto de partida a Constituio, que aqui considerada como a norma-parmetro, dirigindo-se para a avaliao dos atos jurdicos existentes375 e dos comportamentos estatais omissivos. Esse sentido de inconstitucionalidade considera-a uma mcula do sistema jurdico. que, sendo a Constituio a Lei Suprema e
375. Na lio oportuna de Marcelo Neves, "A inconstitucionalidade, p o r m , um problema de relao intra-sislemlica de normas jurdicas, abordado do ponto de vista interno, conforme os critrios de validade contidos nas normas constitucionais" (Teoria da Inconstitucionalidade das Leis, p. 69-70). Consoante Elival da Silva Ramos: "A relao de inconstitucionalidade parte da Constituio-parmetro, para colher os atos legislativos editados, s u b s e q e n t e m e n t e , com desrespeito aos requisitos de validade neles contidos. Importa, pois, em uma valorao negativa (...)" (A Inconstitucionalidade das Leis, p. 63). 181

O |Mr&mettt) ltimo de validade de todos os demais atos jurdicos, qualquer elemento pertencente ao sistema que com ela contraste passa a ser considerado um vcio, uma patologia, a merecer a mais imediata e veemente repulsa, que consiste na expurgao do elemento destoante376. Conclui-se, pois, que a inconstitucionalidade um f e n m e n o atrelado estrutura hierrquica do sistema jurdico, verificada na relao entre a Lei Maior e as demais leis e atos ou, eventualmente, comportamentos de rgos pblicos, existentes dentro de um sistema, na medida em que estes no se curvem aos padres previamente estabelecidos por aquela, violando-os, seja no seu aspecto formal, seja na matria. o que se apresenta desde KELSEN; "Cada grau da ordem jurdica constitui ento um todo e uma produo de direito em relao ao grau inferior e uma reproduo do direito com relao ao grau superior. A idia de regularidade se aplica a cada grau na medida que ele aplicao e reproduo do direito. Pois a regularidade to-somente a relao de correspondncia de um grau inferior com um grau superior da ordem jurdica"377. Constatada a divergncia com a Constituio, e s t s e diante de uma prtica inconstitucional A inexistncia do selo de convergncia com a Constituio impregna o ato ou comportamento com a qualidade negativa que a d v m da inconstitucionalidade378. Na confrontao, afere-se a desarmonia, a incompatibilidade, juridicamente qualificada pela inconstitucionalidade. A esta inconstitucionalidade se atam conseqncias especficas, definidas pela ordem jurdica, dentre as quais
376. Ainda em funo de sua supremacia, ^ p r p r i a Constituio que elabora os instrumentos capazes de realizar essa eliminao dos "corpos estranhos" que tenham eventualmente invadido determinado sistema. 377. "La Garantie Juridictionnellc de Ia Constitution (La Justice Constitutionnelle)", Revue du Droit Public et de Ia Science Politique en France et l 'tranger (extrait), p. 4, t.a. 378. Elival da Silva Ramos chama-a de "valorao negativa" {A Inconstitucionalidade das Leis, p. 63), pela associao sempre feita entre inconslilucionalidade e vcio, defeito, doena. 182

interessa sublinhar a possibilidade de utilizar remdios judiciais especficos para obter a conformao da lei, ato jurdico ou comportamento com as prescries constitucionais. Assim, a violao surte efeitos que tambm so contemplados e regulados pelo sistema. Enquanto tradicional e comumente se tem considerado a inconstitucionalidade como uma relao entre os elementos intrasistmicos do Direito positivo, e desde esse ponto de vista, tem-se convertido em uma relao de validade ou invalidade especial (por ter como referncia nica o Texto Constitucional), qualquer outra "incompatibilidade" ou "descumprimento" da Constituio, quando advinda dos particulares, compreendida como um problema de eficcia do Direito e, nessa medida, carecedora de instrumentos especficos para seu enfrentamento, a no ser de acordo com os interesses dos prprios particulares enue si, poi inei d ^ OWlttUHtlft, lll que a "inconstitucionalidade" apenas elencada como fundamento da ao, e utilizada a expresso j em seu sentido amplo. E assim que ocorre, no caso brasileiro, com a "inconstitucionalidade" para fins de recurso extraordinrio.

2.4. Sentido de inconstitucionalidade atrelado realidade jurdica de cada pato


O termo "inconstitucionalidade", no sentido que se acaba de apresentar, assume uma conotao bastante restrita. Alm disso, comum que se forjem conceitos mais restritos ainda, prprios em relao a cada ordenamento jurdico. Isso porque compreensvel que o termo s seja empregado nos casos em que a violao da Conslituio possa ser levantada judicialmente para fins de receber proteo direta. Assim, a inconstitucionalidade torna-se termo extremamente prprio do Direito Constitucional de cada pas. H toda uma gama de fatores e condicionamentos para se reconhecer a ocorrncia ou no da inconstitucionalidade, para fins de propositura das respectivas aes de controle concentrado, quando existentes, ou para fins de suscitar o incidente de inconstitucionalidade ou o recurso extremo. E certo que mesmo no sistema norte-americano, no qual no se contempla seno o modelo difuso de controle de constitucionalidade, 183

existem particularidades prprias, requisitos, para que o processo ascenda Suprema Corte. Nesse sentido, a primeira ponderao a ser feita a de que aquilo que no est sob qualquer forma de controle no pode ser considerado como inconstitucional379. Num sentido mais restrito, pois, a noo de "inconstitucionalidade" traada tendo por parmetro apenas os atos jurdicos e omisses passveis de controle concentrado da constitucionalidadem\ nos sistemas que, como o brasileiro, adotam o respectivo modelo. Dessa forma, conceito que se torna operativo para se analisar a possibilidade de propositura de uma eventual ao direta de controle cucuado e abstrato da constitucionalidade. Fixa-se, portanto, a idia de que aquilo que no pode ser controlado concentradamente no deve ser identificado como inconstitucional (o que no impede que se compreenda como invlido). Nessa linha de consideraes, a doutrina e a jurisprudncia, em alguns pases, admitem que apenas a lei ou outro ato normativo que decorra diretamente da Constituio que p o d e r ser tachado de inconstitucional, ou, ainda, certos comportamentos omissivos dos Poderes Pblicos, tambm quando vinculados diretamente Constituio. Anota JORGE MIRANDA, em sua delimitao conceptual de inconstitucionalidade, que, num sentido mais rigoroso, ainda que todos os rgos do poder possam infringir a Constituio, somente "h inconstitucionalidade quando tais comportamentos sejam, directa
379. Lembre-se o caso brasileiro, no qual, em p o c a j distante, o Legislativo, por provocao do Executivo, poderia tornar constitucional aquilo que o Supremo houvesse entendido ser inconstitucional. 380. Alis, foi esse o sentido adotado por Jorge Miranda em sua monografia e s p e c f i c a sobre o tema, justificando-se: "(...) porque a perspectiva acolhida a da garantia, lemos de contemplar apenas as normas e os actos sujeitos a um mecanismo dc garantia, mais cm particular, normas e actos sujeitos a fiscalizao jurisdicional" (Contributo para uma Teoria da Inconstitucionalidade, p. 19). O conceito de meonsiiiucionalidadc para fins de controle concentrado destoa daquele que se utiliza para fins dc utilizao da via difusa de controle, sendo este muito mais abrangente IH.I

e imediatamente, regulados por normas constitucionais"381. Assim ocorre tendo em vista que "o sistema jurdico no est organizado de forma circular, com a Constituio no centro e todos os actos amarrados a ela, a igual distncia"382, antes comportando uma grande variedade de fontes de produo do Direito (a que se poderia denominar descentralizao do poder de criao do Direito), apenas devendo designar-se por inconstitucional os casos em que a violao da Constituio no encontre uma outra fonte ou ato normativo interposto qual deva obedincia diretamente. Neste sentido, no est, a princpio, de todo rejeitada a idia de considerar inconstitucionais atos no legislativos (comportamentos omissivos) e mesmo atos infralegais, ou outros comportamentos de rpns pblicos, desde que "seja Dossvel individualizar uma relao imediata e a u t n o m a de desconformidade entre tais actos ou as normas deles dimanadas e certo preceito constitucional"383, e, assim, tornarem-se comportamentos sindicveis diretamente pelos Tribunais Constitucionais. Vale lembrar que a Constituio portuguesa restringe o controle das omisses estatais quelas de ndole legislativa384. No case brasileiro, a noo de inconstitucionalidade por omisso mais ampla. Assim, compreensvel que toda definio de inconstitucionalidade realizada pela doutrina brasileira prenda-se, fundamentalmente, a um conceito com considervel "contaminao" prtica.
381. Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, p. 275. O conceito serve apenas para a inconstitucionalidade por ao e, no caso da inconstitucionalidade por omisso, s se presta realidade de Portugal, na qual se admite apenas o controle da omisso do legislador. No Brasil, p o r m , onde a realidade outra, por admitirse a inconstitucionalidade por omisso dc qualquer medida, desde que normativa (lei, decreto, regulamento), a coliso direta com a Constituio j no se faz sentir necessariamente. 382. Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, p. 277. 383. Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, p. 280. 384. No Brasil, a Constituio fala em "omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional", tal como se l no art. 103, 2*. O exato alcance desse conceito i m p o r t a r para delimitar-se t a m b m o de descumprimento por omisso, sendo analisado adiante.

185

2.5. Inconstitucionalidade como juzo de incompatibilidade entre lei em sentido formal e Constituio
H, ainda, um outro conceito bem mais restrito, pelo qual se pretende identificar exclusivamente a incompatibilidade da lei, em sentido formal, Constituio385. Isso se deve a um desenvolvimento muito mais amplo por parte da doutrina do tema do vcio das leis e que, na realidade prtica, tem-se mostrado como o principal foco de inconstitucionalidade a ser combatido. H autores que chegam a apresentar a opo expressa, entendendo que "A inconstitucionalidade dos atos legislativos, entretanto, deve suiipiu uidctei dLuiiciuu c:>uccficu (...)m9A. Contudo, ainda aqui, possvel afirmar que nem todos os atos legislativos podero ser objeto de fiscalizao pelo Judicirio. Tratase da tese da excluso dos atos que apresentam uma opo poltica e, nesse sentido, livre da sindicncia jurisdicional387.
385. Para Kisenmann o controle da constitucionalidade d-sc cm relao apenas s leis: "contrler Ia conslitutionnalit, c'est, et c'est uniquement, vrifier qu'une r.gle queleonque ne d r o g e pas irrgulirement Ia Constitution" (La Justice Constitutionnelle et la Haute Cour Constitutionnelle d'Autriche, p. 20). L c i o Bittencourt declara, enfaticamente: "Inconstitucional , como bvio, a lei que contm, no todo ou em parte, prescries incompatveis ou inconciliveis com a Constituio" (O Controle Jurisdicional da Constitucionalidade das l.n.s. p. 53). Na definio apresentada por Elival da Silva Ramos, baseada cm Jos Afonso da Silva, a inconstitucionalidade, como vcio, estaria enquadrada neste sentido estrito, por corresponder"(...) a essa desconformidade esttica (relativa ao contedo) ou dinmica (relativa ao processo de formao), de carter vertical (hierrquico), entre a lei e a Constituio, resolvida, sempre, 'cm favor das normas de grau superior, que funcionam como fundamento de validade das inferiores'" (A Inconstitucionalidade das Leis, p. 63). Da mesma forma a noo apresentada por A n t n i o Cano Mata, quando coloca que "La f u n c i n principal de los procesos de constitucionalidad cual cs la defensa objetiva de la C o n s t i t u c i n , el afirmar su primada y privar de todo electo a Ias leycs contrarias a la misma, cxcluyendo dei ordenamiento a Ias disconormes con la Constitucin" (Cuestiones de Inconstitucionalidad, p. 49). 386. Elival da Silva Ramos, A Inconstitucionalidade das Leis, p. 61. 387. Consoante Willoughby "where, therefore, discretionary powers are Hianlal by lhe Constitution or by statute, thc manner in which those powers are

Ademais, em determinados ordenamentos jurdicos, como o brasileiro, as leis e atos normativos de mbito municipal no contavam com uma frmula de controle de constitucionalidade concentrado.

2.6. Inconstitucionalidade como conseqncia ou sano jurdica


Alm de tudo, o termo "inconstitucionalidade" equvoco, pois a par de designar o vcio, a falha, a falta de observncia com os mandamentos contidos na Constituio, que s por si j apresenta uma grande variedade de sentidos, como visto at aqui, comumente pmprppadn t a m b m como vocbulo designativo da "sano", querendo indicar, neste passo, o efeito, as conseqncias advindas (l verificao daquela incompatibilidade, ou seja, a nulidade ou anulabilidade do ato caracterizado como inconstitucional no primeiro dos sentidos388. Evidentemente que o termo "descumprimento" no assume essa segunda conotao, porque no se comporta seno na a m b i g i d a d e prpria do termo "inconstitucionalidade". De fato, o descumprimento jamais adquire a noo de conseqncia ou sano. apenas designativo da atividade contrria Constituio, sem abarcar qualquer sano ou conseqncia que seja ligada a tal incompatibilidade.

exerciscd is not subject to judicial review. The courts, therefore, concern thcmselves only with thc q u c s o n as to the existence and extent of discritionary powers. "As distinguished from the judicial, the legislative and executive deparliiicnls are spoken of as the political departments of govemmcnt because in very many cases their action is necessarily dictatcd by considerations of public or political policy" (The Constitutionul Law of the United States, v. II, p. 999, 577). No interessa aqui o aprofundamento dessa tese e das polmicas que suscita. Sobre o tema, c no mesmo sentido, Ruy Barbosa realiza um elenco de casos em que se manifesta o poder estritamente poltico em Collectanea Jurdica, p. 305. Ainda: Alfredo Buzaid, que reconhece: "As questes estritamente polticas so, portanto, s u b t r a d a s ao conhecimento do Poder Judicirio" (Da Ao Direta de Declarao de Inconstitucionalidade no Direito Brasileiro, p. 56). 388. Neste sentido: A n d r Ramos Tavares, Teoria da Inconstitucionalidade das Leis, p. 178. 187

IH6

Nosso ponto, pois, h total dissociao entre o significado possvel de descumprimento e o de inconstitucionalidade.

3. DISTINO N E C E S S R I A ENTRE "INCONSTITUCIONALIDADE" E "DESCUMPRIMENTO DA CONSTITUIO" NO DIREITO BRASILEIRO


At este momento, colocou-se a inconstitucionalidade como descumprimento da Constituio, sem levantar-se qualquer distino a no ser a de que a inconstitucionalidade pode ser concebida tambm como sano. Importa distinguir entre inconstitucionalidade e descumprimpntn da Constituio, no caso brasileiro, embora o descumprimento s v assumir importncia, em nvel jurdico-constitucional, quando se tratar de preceito fundamental389, porque s assim se autoriza o uso da via da argio. Ou seja, a distino que importa aquela que se d entre inconstitucionalidade e descumprimento de preceito fundamental, sem que isso signifique que a distino esteja apenas nareferncia a "preceito fundamental", quanto ao descumprimento, e a "todas as normas constitucionais", quanto inconstitucionalidade. H outro sentido que merece ser analisado. Quando o constituinte abandona a tcnica de falar de "inconstitucionalidade" para falar em "descumprimento" da Constituio, isso quer significar que pretendeu imprimir uma diferena em relao aos referidos termos insista-se, diferena esta que vai a l m da bvia distino de que o descumprimento s pode reportarse a algum preceito considerado fundamental na Constituio (caso contrrio no ter relevncia prtica),.ao passo que a inconstitucionalidade pode estar referida a toda a Constituio. Nota-se que se a Constituio se utilizou de vocbulos diversos, pretendeu designar, obviamente, realidades distintas, ainda que apenas parcialmente distintas. Seria desnecessrio invocar aqui, uma
389. Ou de inconstitucionalidade, porque, como se viu, toda inconstitucionalidade um caso particular dc descumprimento da Constituio.

vez mais, os postulados hermenutico-constitucionais j levantados anteriormente, e que fundamentam o raciocnio apresentado390. Qual seria, ento, essa diferena entre incidir na inconstitucionalidade e incidir no descumprimento da Constituio! E o que se passa a abordar adiante. Para alcanar essa meta, no basta explicitar a noo de descumprimento, para fins constitucionais. E preciso saber o que a inconstitucionalidade, no Direito positivo ptrio, porque s assim se estar apto a realizar e compreender a diferena existente. Para tanto, mister envidar esforos no aprofundamento do estudo da Constituio, particularmente naqueles momentos em que se aborda a temtica de sua violao.

3.1. A violao das normas constitucionais para fins de cabimento do recurso extraordinrio
No estudo e elucidao do conceito de inconstitucionalidade, que deve restringir-se ao regime adotado na Constituio no particular, parte-se da hiptese de cabimento do recurso extremo. Veja-se que no caso do recurso extraordinrio, a Constituio no fala em "inconstitucionalidade" como requisito de seu cabimento, mas sim em "contrariar dispositivo desta Constituio" (art. 102, III, a). Em termos de contedo, essa hiptese corresponde a um dos sentidos admissveis de inconstitucionalidade, traados teoricamente linhas atrs (sentido amplo). Mas a Constituio - insista-se no empregou o termo "inconstitucionalidade" para a argio, o que, como se ver oportunamente, representa um "silncio eloqente".
390. Sobre o postulado da unidade da Constituio, da interpretao sistemtica e da necessidade de no conferir significados idnticos a termos diversos, consulte-se o Ttulo II, Captulo II (sobre a distino entre princpios e preceitos), onde sc abordou plenamente a questo, e cujos raciocnios desenvolvidos e solues apontadas so, mulatis muiandis, perfeita e cabalmente aplicveis quanto distino entre inconstitucionalidade c descumprimento da Constituio.

18H

189

S-ar putea să vă placă și