TEORIA GRAL DEL DERECHO Resumen Primer Parcial

Unidad 1: lenguaje y derecho

Comunicacin:

El lenguaje es la herramienta q le permite un nivel de comunicacin con sus pares, no comparable con el q poseen otras especies q habitan el planeta. Por su intermedio se socializan y adquieren su propia identidad, se entienden entre s y desarrollan relaciones de amor, indiferencia y odio. En definitiva, la comunicacin permite q los hombres se constituyan como seres humanos y accedan a mundo de la cultura alejndose de la naturaleza. La comunicacin

Emisor: persona q pretende transmitir o comunicar un mensaje Destinatario: personas a las q est dirigido el mensaje Mensaje: aquello q el emisor pretende transmitir o comunicar Medio: instrumento utilizado para transmitirlo (la palabra hablada) Canal: manera en la q se transmite el mensaje (castellano)

Problemas:
o o

La aparicin de las coordenadas espacio tiempo: si el mensaje esta dirigido al presente o para el futuro o si el mensaje es para realizar ahora o ms adelante El destinatario malinterpret el mensaje del emisor: tal vez Cervantes con su obra Don Quijote pretenda hacer una burla a los burgueses en vez de todas las interpretaciones actuales. El uso de la palabra hablada, escrita, lenguaje corporal, notaciones musicales, percepcin visual: medios a los q los mensajes deben adaptarse para q la comunicacin sea limpia y carezca de interferencia

Estos problemas surgen debido a los contextos vitales a los q pertenecen, su nivel de cultura, de sociabilidad, sus estados anmicos o sus intenciones al descodificar el mensaje Signo segn Saussure: totalidad psquica compuesta por el significado y el significante, mediante las q se produce el sonido de la palabra u oracin y la representacin q del mismo surge. Signo segn Umberto Eco: algo q est en lugar de alguna otra cosa para alguien en ciertos aspectos o capacidades. Signo debe utilizarse exclusivamente cuando su referencia con el fenmeno a representar sea natural Semitica: trata de cualquier cosa q pueda considerarse como signo, cosa q no debe necesariamente existir ni subsistir en el momento en q el signo la represente. La semitica es la disciplina q estudia todo lo q puede usarse para mentir. Smbolos: signos artificiales, intencionales y ms o menos dependientes de alguna convencin tcita entre miembros de un mismo grupo

El Lenguaje:

Lingstica: ciencia q estudia el lenguaje Los lenguajes naturales (los q hablamos cotidianamente para satisfacer nuestras necesidades de comunicacin) son los mejores y ms usuales cdigos de comunicacin entre los hombres Los lenguajes artificiales.

Tcnico: utilizado por profesionales para referirse a cuestiones propias de su oficio Formal: utilizado en temas en los q es necesario hacer uso de gran precisin por lo q se omite toda referencia simblica (lgebra, lgica)

Convencionalismo y realismo: Relacin entre las palabras y las cosas (lenguaje y realidad): 2 posturas:

La realista o escencialista: considera q hay un vnculo real entre palabra y cosa, o sea q a cada palabra le corresponde necesariamente una cosa y viceversa

Problemas: hay ms cosas y hechos q palabras q se puedan utilizar para designarlos (escasez de vocablos para el muestrario de la realidad a designar) Solucin: utilizacin de sustantivos comunes y su identificacin solo es posible para los realistas mediante la idealizacin de ciertas caractersticas en las q aparecera algo as como el verdadero ser de las cosas, verdadero ser nicamente accesible mediante la intuicin. Esta idealizacin recibe el nombre de esencia y su forma de percepcin es la intuicin (vara entre una persona y otra)

La nominalista o convencionalista: sostiene q las palabras son un constructor humano y q detrs de las mismas no es necesaria la correlacin con una cosa o hecho de soporte, sino el acuerdo entre los miembros de una comunidad de comunicacin.

Para evitar discusiones respecto de la existencia de esencias suele ser ms conveniente adoptar estas posturas respecto a las relaciones entre lenguaje y realidad Lingstica y derecho El estudio de la lingstica permite distinguir entre la lengua (modalidad del idioma de las personas en un lugar determinado) y habla (momento concreto en el q hacemos uso de la lengua) Tambin permite distinguir entre estudios sincrnicos y diacrnicos o entre aquellos q se refieren al estudio de la lengua sin entender su evolucin (castellano del siglo XVI)y los q tienen en cuenta la historia de la misma (castellano del siglo XVI hasta nuestros das) Las palabras tienen una doble funcin: denotar (extensin de todos los objetos q la voz en cuestin nombra) ydesignar (particularidades q un objeto debe tener para ser nombrado por la palabra o las caractersticas q deben tener para considerar q la palabra es aplicable. Obviamente hay palabras q carecen de denotacin (unicornio) pero no existen las q no tengan designacin. Las definiciones Consiste en ofrecer los significados de las palabras. NOMINALISTA: Hay definiciones arbitrarias y q con el tiempo las arbitrariedades aceptadas han pasado a ser una costumbre. Las definiciones no tienen porqu tener palabras sin denotacin y adems q existen numerosos tipos de definiciones:

Informativas: las q se ofrecen en el diccionario Estipulativas: aquellas q proponen una designacin Ostensivas: sealizacin de las cosas designadas, pero nunca las habr reales

Vaguedad, ambigedad y textura abierta del lenguaje Son inconvenientes q se presentan en los lenguajes naturales, q pueden con mucha facilidad hacer q la comunicacin no sea todo lo eficaz q debera ser o q la impida.

Ambigedad: nace de lo limitado del nmero de palabras q tenemos a nuestra disposicin y q provoca q una misma expresin tenga mas de un significada. Ejemplo: banco Vaguedad: falta de claridad en los contornos y lmites q una palabra de clase posee respecto de su aplicacin. Las palabras de clase son aquellas q se utilizan para poner cierto orden en conjuntos desordenados. Ejemplo: clasificarse entre rubios y morochos; algunos no sabrn en q clasificacin se encuentran Textura abierta: en todos los lenguajes naturales, todas sus palabras son potencialmente vagas (se desconocen las caractersticas inslitas o no han sido consideradas en el presente por determinadas expresiones). Cuando un termino (casi claro) puede alterar su significado por algn fenmeno. Ejemplo: un nio q ve por primera vez a una persona de color, en vez de identificarlo como un ser humano, lo identifica como un mono.

Solucin: una observacin del contexto en el cual se ha emitido la palabra dudosa. Ej.: la duda de a q banco se refiere desaparece cuando aparece en el contexto de una conversacin mas elaborada. Niveles del lenguaje Todo lo q se hace con el lenguaje en un discurso especfico (al contar un cuento) pertenece a un primer nivel. Pero puede ascenderse de grado si a su vez otro cuentista se refiere al primer contador y a los cuentos q ste contaba. Este ultimo discurso es un metalenguaje acerca del primero q se encuentra en un nivel diverso de aqul. En el lenguaje de primer nivel se habla de objetos y en el metalenguaje se habla de palabras Esta divisin de lenguajes sirve para eliminar paradojas como: todo lo q he dicho anteriormente es falso-> si esta afirmacin es cierta, entonces es falta y si es falsa, entonces es verdadera.

Las partes de la semitica La sintaxis: es el estudio puro de los smbolos, sin prestar atencin a su significado ni a la manera de usarlos. Es una parte de la gramtica y especifica la manera en q deben formarse las oraciones para q las consideremos bien formadas. En castellano es necesario utilizar sujeto+verbo+predicado. La sintaxis consiste en un conjunto de trminos primitivos ms reglas, tanto de formacin (aquellas q permiten bien formar oraciones) como la derivacin q permiten la sustitucin por otras oraciones hasta llegar a un sistema abierto, finito pero ilimitado. En los lenguajes formales, la sintaxis lo es todo, ya q ellos se elaboran para evitar cualquier tipo de referencia semntica.

Imprecisin sintctica-> vengo a las 12 y me llevo las llaves-> puede ser q se fue con las llaves o q vuelve a las 12 solo para agarrar las llaves

La semntica: se ocupa de relacionar los signos con los objetos q designan. Aqu se ubica la relacin de las palabras con las cosas y la elaboracin de las tesis realistas o nominalistas en relacin con el significado. Tambin la ambigedad, vaguedad y textura abierta

Es el espacio del diccionario de cada lengua, el lugar donde cada palabra asume la significacin q el uso comn le ha dado a travs del desarrollo de cada forma de vida especfica a cada grupo humano

La pragmtica: se encarga de relacionar los signos con sus usuarios. Incluye la cantidad de cosas y actos q pueden hacerse con palabras. As, podemos utilizar la lengua en sentido descriptivo, informativo, operativo, emotivo, directivo, mixto. Tambin se puede producir cambios en la realidad. Por ejemplo: los declaro marido y mujer->cambio en el estado civil. Yo te bautizo-> cambio en la situacin espiritual, etc.

Segn Habermas: todo hablante en su actuacin lingstica aspira a tener xito en su emisin de oraciones. Y estas intenciones se asientan en q los mismos sean comprensibles (sintctica y semnticamente), q sean verdaderos (semntica) y q la expresin de sus intenciones sea veraz (pragmtica). Habermas ilumina la nocin de discurso para delimitarlo respecto a q en el mismo las pretensiones de validez se tematizan en forma explcita, de serte tal q todos los participantes se someten a la fuerza del mejor argumento para acordar a su respecto. Y de esta manera, distingue al menos 2 clases de discurso: el terico o de enunciados acerca de cosas en la experiencia, y el prctico.

Semitica y derecho

El derecho es, entre otras cosas, comunicacin. A travs de este se comunica el poder existente en una sociedad determinada. Un estudio del sistema normativo permite entender quines mandan y quines obedecen en sociedades dadas. El derecho como objeto semitico: A travs de normas o reglas jurdicas, los emisores (legisladores) emiten mensajes destinados a los ciudadanos, habitualmente mediante la palabra escrita con ciertas formalidades (leyes, decretos, contratos) Es posible entonces, realizar un estudio sincrnico o diacrnico del derecho de acuerdo a q decidamos estudiar las normas jurdicas q regulan una sociedad en un momento determinado o q decidamos hacerlo a lo largo del tiempo. Tambin podemos utilizar la distincin entre lengua y habla, si consideramos q el sistema jurdico es como lalengua y cada acto concreto de aplicacin del mismo es como el habla El tiempo y el derecho en lo q hace a la emisin y recepcin de las normas. Habitualmente, estas rigen para el futuro, pudiendo en casos excepcionales dirigirse hacia el pasado. Respecto de la comprensin de las normas por parte de los ciudadanos destinatarios se han elaborado en la dogmtica penal interesantes cuestiones. Se llego a hablar de la opacidad del derecho, argumentando acerca de la imposibilidad de comprensin por la mayor parte de los ciudadanos, de las complejas normas de los estados modernos. En su origen el derecho usa del lenguaje natural, pero con la complejidad creciente de las nuevas tecnologas, de las instituciones y de la propia teora jurdica, se ha ido perfilando un lenguaje tcnico, especifico de abogados, juristas y jueces Los desacuerdos entre juristas: se pueden evitar utilizando adecuadamente el lenguaje y teniendo en claro unas pocas nociones elementales. Son mejores las posturas nominalistas q

consideran al lenguaje como un instrumento q convencionalmente se adapta a las necesidades de comunicacin.

Disputas q se refiere a la adopcin de una postura realista o nominalista respecto a la relacin del lenguaje con la realidad. Si se adopta una posicin realista, el lector deber suponer la existencia de esencias q le permitan distinguir las caractersticas sustanciales de cada objeto o fenmeno para ponerle el nombre correcto. Para esto se apela a la intuicin (instrumento poco comprobable y bastante incierto en sus resultados debido a q puede haber tantas intuiciones como espectadores hayan). La bsqueda de esencias en derecho recibe el nombre de naturaleza jurdica y no han obtenido ningn resultado importante

Si se adopta una posicin nominalista el problema desaparece. Se permite q el operador descubra los verdaderos motivos de inters de una investigacin normativa, a saber los hechos condicionantes y sus consecuencias jurdicas (investigacin relevante y til q impide desvos ideolgicos)

Disputas q se refieren a las clasificaciones: ya q si hay palabras justas para objetos determinados, entonces habr clasificaciones naturales en vez de ser el operador quien las crea, ampla o elimina de acuerdo a sus conveniencias, intereses y necesidades Disputas sobre las controversias por las definiciones q son dependientes de su utilidad y no tienen nada q ver con la existencia de caractersticas reales de las cosas o fenmenos q su campo abarca Disputas acerca de las dificultades q ofrece el lenguaje natural (vaguedad y ambigedad) y tambin el tcnico. Para solucionarlas es necesario referirse al contexto de la oracin en la q se encuentra la palabra o la oracin dudosa

Sintaxis, semntica y pragmtica del derecho Sintaxis del derecho: se ocupa de las relaciones formales q existen entre las normas y del sistema q forman en conjunto (temas de estructura de las normas, conceptos jurdicos, validez jurdica, etc.) Semntica del derecho: contenido concreto de las normas, la conducta q las mismas moralizan, lo q prescriben, permiten o prohben. En una palabra, el mensaje q transmiten (contenidos de la legislacin positiva en todas sus ramas) Pragmtica del derecho: aplicacin concreta del derecho, el uso q se hace del mismo. Se trata en fin del tratamiento del grave problema de la decisin jurdica, su racionalidad y su justicia y la relacin q con el mismo tiene los legisladores, jueces y dogmticos (temas de la interpretacin de las normas, de la valoracin del derecho con respecto a cada situacin particular) Unidad 2: Iusnaturalismo 1. El problema de la delimitacin conceptual: El iusnaturalismo se compromete con la creencia de que existen, por encima de las leyes creadas por el hombre, ciertos principios de derecho natural. Estos principios de moralidad son inmutables y eternos. Las leyes humanas deben estar de acuerdo con los principios del derecho natural. 1.1 Qu es lo natural en el derecho natural?

Para resolver esta cuestin, hay que tener en cuenta que la expresin natural es utilizada de formo ambigua. Con ella se puede aludir al menos tres cosas: 1) a la naturalezaa humana; 2) la conciencia o la razn humanas; 3) el mundo fsico. De acuerdo con el iusnaturalismo el hombre forma parte de la naturaleza y, dentro de sta, posee su propia naturaleza. La naturaleza humana orienta al hombre hacia la consecucin de ciertos fines. De esta manera llegamos a caracaterizar al derecho natural como todas aquellas leyes que estn de acuerdo con los propsitos del hombre y, por consiguiente, con la naturaleza. Si una ley humana impide el cumplimiento de lo que la naturaleza ha establecido como fin para el hombre, entonces, esa ley es contraria al derecho natural. Los fines naturales del hombre seran inmutables y universales, lo que trae consigo que los preceptos del derecho natural gocen tambin de estas caracterstcas. El derecho natural comprende un conjunto de verdades permanentes y eternas El contenido del derecho natural, puede ser conocido por el hombre a travs de la razn. Los iusnaturalistas afirman que la existencia de dos tipos de leyes: las naturales y las positivas. Si una ley positiva, est en contra de una ley natural, carece de vlidez jurdica. 1.2 Un intento de definicin

Existen principios de moralidad eternos y universalmente verdaderos (leyes naturales) El contenido de dichos principios es cognoscible por el hombre empleando las herramientas de la razn humana Slo se puede considerar derecho al conjunto de normas dictadas por los hombres que se encuentren en concordancia con lo que establecen dichos principios

Hay diversas posturas con respecto al origen de estos principios:

Iusnaturalismo teolgico: El origen de dichos principios proviene de Dios (filsofos Tomistas) Iusnaturalismo racionalista: El origen de dichos principios se encuentra en la razn humana (Iluministas)

2.1 Grecia Los principales precursores del iusnaturalismo en Grecia fueron Platn y Aristteles. Los primeros vestigios de la corriente pueden ser hallados en algunos fragmentos de las obras de Sfocles. Platn afirma que los valores como lo justo, lo bello o el honor, poseen una existencia independiente del hecho de que algunas cosas o acciones del mundo real reflejen esas cualidades. Estas abstracciones son llamadas por Platn formas o ideas y constituyen la base de toda su teora del conocimiento. Si bien las manifestaciones pueden variar, las ideas permanecen inmutables. Aristteles en su visin del mundo, los fenmenos naturales se encuentran en un contiuno proceso de cambio, lo que significa que todo lo que existe tiende al desarrollo de un fin. El universo es dinmico. Se puede considerarlo como un teolgico ya que afirma que todo lo que existe tiene un fin predeterminado. Afirma que la justicia natural disfruta de la misma validez en todas partes y no est sujeta a la aceptacin. En cambio la justicia legal puede adoptar distintas formas.

2.2 Roma Las principales ideas fueron las aportadas por el estoicismo. Por ella se introdujo la doctrina la creencia de que la ley natural requera del hombre cualidades como la tolerancia, el perdn la compasin, la fortaleza, la sinceridad o la honestidad. La razn dictaba que el hombre deba aspirar a estas cualidades. Marco Aurelio sostiene que cada cosa evoluciona hacia un fin y que ste es el que determina las ventajas y virtudes de cada cosa. La naturaleza es la misma para cada cosa y se puede identificar con el trmino de Verdad, en cuanto que la naturaleza es la creadora original de todas las cosas verdaderas. Una de las caractersticas bsicas del pensamiento estoico es la idea de , universalidad. Los hombres son criaturas racionales porque la razn, de forma universal lo que deben y lo que no deben hacer. Cicern la ley natural es una y la misma para todos, y lo que prescribe es que los hombres no se perjudiquen los unos a otros. La ley natural promueve la consecucin del intres comn, coincide con el. Por lo tanto ir en contra del intres comn, implica violar la ley natural. 2.3 Cristianismo Existen muchas similitudes entre la doctrina estoica y la doctrina cristiana, pero la insercin de la figura de Cristo ocasion algunos cambios en la manera de entender la doctrina del derecho. Para los estoicos, el hombre deba amara al prjimo porque as se lo impona su propia naturaleza y era su deber y su fin. Para el cristianismo el hombre deba amar al prjimo porque era su deber, un deber cuyo cumplimiento llevaba aparejada la vida eterna y su incumplimiento tormentos en el infierno. San Agustn estableci una divisin tripartita entre ley eterna, natural y humana. La ley eterna es el principio que rige el universo en su totalidad. La ley natural regula la conducta de los hombres. La ley humana queda en su doctrina subordinada a la ley natural, pues no puede contradecir sus contenidos. Santo Toms de Aquino distingue tres tipos de verdades:

Las verdades divinas, que son aquellas dadas a conocer al hombre por medio de la revelacin (Sagradas Escrituras) Las verdades que el hombre puede descubrir por medio de la llamada razn especulativa Las verdades que el hombre descubre a travs de la razn prctica (acciones humanas)

Por otro lado el hombre tiene tres tendencias, a su propia preservacin a conservar su especia y a conocer la verdad sobre Dios y como vivir en sociedad. A estas cosas que el hombre puede llegar a concoer por medio de la razn prctica las llama ley eterna. La ley natural est formada por distintos rdenes de preceptos: primarios, secundarios y terciarios. Los primeros son aquellos que se deducen directamente del hombre. Los secundarios a partir de los primarios y los terciarios son consecuencia de los secundarios, auqne no todos los alcanzan, ya que sus evidencias son mnimas. Distingue cuatro tipos de leyes: ley eterna, ley divina, ley natural y la ley humana. La ley positiva puede derivarse de la ley natural de dos formas, porque la ley natural determina sus preceptos o poruqe la ley natural establece un marco, en donde la ley positiva elige entre varias opciones. La ley natural puede cambiar, cuando se incluyen nuevos preceptos o cuando se dejan de lado otros; pero una ley positiva que este encontra de la ley natural deja de ser ley.

2.4 Las corrientes iluministas Pufendorf, Hobbes y Locke. El iusnaturalismo racionalista afirmaba la existencia de un derecho natural, formado por normas racionales, absolutas y universalmente vlidas. Se inicia la doctrina secular del derecho natural independizandolo de Dios y relacionandolo con la tica. Thomas Hobbes, en su obra el Leviatn estuvo interesado en el estudio de la existencia de ciertos derechos naturales y especialmente de las relaciones entre los ciudadanos y el Estado. John Locke intent rebatir las tesis que atribuan origen divino al poder monrquico a los efectos de justificar la atribucin del poder absoluto a los reyes, la existencia de ciertos derechos de los ciudadanos. En el segundo de los tratadas expone su teora sobre el contrato social. Su teora coincide en dos aspectos con las doctrinas del derecho natural de esa epca, la idea de que existe un estado de naturaleza y que el hombre puede alcanzar la verdad por medio de su razn. Edmund Burke, desde una perspectiva conservadora, afirrma que el derecho no consiste solo en normas impuestas, sino tambin en la difusa moral tradicional de la comunidad. Sostiene que las nicas normas capaces de promover el bienestar de una comunidad, son las que surgen de la experiencia de esa comunidad. 3.1 Radbruch y la naturaleza de la cosa Busca entender la necesidad de entender el Derecho como algo ms que una simple manifestacin de voluntad poltica, era la existencia de un conjunto de lmites supralegales al accionar de legisladores y gobernantes. Dichos lmites no se trataron de extraer de un conjunto de leyes naturales, trascendentes y absolutas, sino de la naturaleza de la cosa. 3.2 Fuller y la moral interna del derecho Para Fuller una ley no es vlida sino se corresponde con un cdigo superior. El derecho natural, para Fuller, tiene carcter procedimental o institucional, y forma parte del mismo derecho positivo la moral interna del derecho, sostiene que existe un contenido mnimo de derecho natural sustantivo. Fuller entiende al derecho como una actividad cuya finalidad es la de sujetar la conducta humana al gobierno de las normas. Sostiene que las normas no pueden ser comprendidas si no se las entiende a partir del propsito que con ellas se persigue y los medios aptos para conseguirlo. Las condiciones para poder afirmar que un ordenamiento jurdico existe:

Las normas han de tener, carcter general. Deben haber sido promulgadas por autoridades humanas No deben ser retroactivas Deben ser claras e inteligibles No deben exigir lo imposible Deben ser estables a lo largo del tiempo Deben ser aplicadas de forma congruente con su formulacin

Fuller tiene un cruce con Hart ya que, el consideraba que un sistema jurdico debe poseer ciertas caractersticas si ha de dirigir la fidelidad de una persona recta, es decir la moral interna del derecho. Cuando un autor habla de fidelidad al derecho, establece la obligatoriedad que tiene todo individuo de acatar las leyes de un sistema. Hart por otro lado afirma que la ley nazi era vlida ya que una ley promulgada no puede ser consideradada invlida atendiendo a criterios externos, esto es, a las circunstancias en las que se dict. Para

Hart se deben entender dos problemas: la existencia o no de una norma jurdica y el deber u obligacin de obedecer esa ley. 3.3 Finnis y el renacimiento tomista El objetivo que persigue con su libro, es el de contestar tres preguntas: Existe un derecho natural? Cul es su contenido? Cul es su finalidad? Configura el derecho natural como una serie principios morales, cuya funcin es guiar y justificar el derecho postivo, la principal finalidad del derecho natural es proveer de principios racionales capaces de guiar el juicio moral. Para Finnis el derecho natural es el conjunto de principios de la razn prctica que ordenan la vida del hombre y de la comunidad. Dos tesis constituyen el ncleo del libro: existen bienes humanos que slo pueden ser asegurados a travs del derecho y existen exigencias del razonamiento prctico que nicamente las instituciones pueden satisfacer. 3.3.1 Bienes bsicos El fundamento de la teora de tica de Finnis es la afirmacin de que existe un conjunto de bienes bsicos y se encuentran todos en el mismo nivel de importancia. Cuando Finnis habla de bienes bsicos se refiere a aquellas cosas que son buenas para la existencia humana. De esta forma, los bienes humanos seran aquellas cosas sin las cuales el hombre no podra alcanzar su mxima su plenitud y desarrollo. Segn el autor hay siete bienes bsicos para la existencia humana: la vida, el conocimiento, el juego, la experiencia esttica, la amistad, la razonabilidad prctica y la religin. 3.3.2 Razonabilidad prctica La moral es la que debe darnos fundamentos para rechazar ciertas elecciones que se encuentran disponibles. En la teora de Finnis existe una relacin entre el nivel de los bienes bsicos y el nivel de las decisiones morales, que se establece en torno a lo que denomina exigencias bsicas de la razonabilidad prctica. La razonabilidad prctica constituye un bien bsico y tambin es el proceso de razonamiento que distingue el pensamiento correcto del incorrecto. El concepto de razonabilidad prctica es usado en dos sentidos: como un fin en s mismo, en cuanto que es un bien bsico y como un medio para lograr ciertos fines. Finnis considera que no existe una obligacin moral de acatar una ley contraria a las exigencias de la razonabilidad prctica, esto es, contraria al derecho natural. 3.3.4 Derecho humanos Se encuentran limitados de dos maneras por las relaciones recprocas que guardan entre ellos, y por otros componentes del bien comn. Siguiendo a Hoefeld afirma que derecho siempre alude a una relacin entre tres trminos entre un sujeto, una accin y otro sujeto. Esta relacin puede adoptar cuatro formas diferentes:

Derecho como reclamo Derecho como libertad Derecho como poder Derecho como inmunidad

3.4 Dworkin y su teora interpretativa del derecho Construy su teora en base a las crtcas que formul al positivismo jurdico, y en especial a la teora de Hart. Adems de las reglas, entendidas como pautas relativamente especficas de conducta, el derecho est formado por otro tipo de pautas: directrices polticas y principios en sentido estricto. Las directrices se dirigen al legislador, fijando los objetivos que se consideran socialmente valiosos. Los principios, en cambio, estn dirigidos a los jueces y de su juego

armnico se puede derivar el contenido de los derechos individuales de los que gozan los individuos en un sistema jurdico. 3.4.1 Principios y reglas. Dworkin distingue conceptualmente los principios de las reglas por dos razones: porque las reglas se aplican a todo o nada, mientras que los principios poseen un conjunto de excepciones que no pueden ser listadas y porque los principios tienen una dimensin de la que carecen las reglas, el peso o importancia constituyen proposiciones morales que poseen un fundamento en actos de autoridades oficiales del pasado. Se encuentran implcitos en los hechos institucionales ocurridos en la prctica jurdica en el pasado. Segn Dworkin existen dos formas de entender los principios jurdicos: considerar que forman parte del derecho al igual que las reglas, y negar que los principios obliguen de la misma forma que las reglas. El positivismo considera a los principios como formando parte del derecho y obligando de la misma manera que las reglas. Las tres tesis que Hart defiende en El concepto de Derecho la tesis de la discrecionalidad en casos dficiles, la tesis de la identificacin del derecho a travs de una regla de reconocimiento, la tesis del origen de las obligaciones jurdicas. 3.4.2 Los derechos como cartas de triunfo Dworkin sostiene que los derechos se diferencian de los objetivos sociales en dos aspectos: en su cracter distributivo e individualizado y en que los derechos constituyen un lmite frente a la persecucin de objetivos sociales. Segn Dworkin se debe distinguir entre tener un derecho a hacer algo y hacer lo correcto al realizar la conducta a la que tengo derecho. Los derechos de los individuos frente al gobierno, o derechos fundamentales. La institucin resulta efectiva slo si se dan las siguientes dos condiciones: la fe por parte de las minoras y la seriedad por parte de las autoridades para tratar de evitar todas las implicaciones de su doctrina. 3.4.3 Hay respuestas correctas en los casos jurdicos difciles? Segn Dworkin, en los casos dficiles los jueces no deciden de forma discrecional. Para Dworkin, afirmar que existe una respuesta correcta en los casos controvertidos no implica hacer una afirmacin por fuera de la prctica jurdiaca, ni tampoco sostener que todos los involucrados en una disputa de ese tipo podran ponerse de acuerdo en cul es la respuesta correcta. De este modo la respuesta correcta sera la afirmacin que estuviera apoyada por los mejores arugmentos en el marco de una controversia jurdica. 3.4.4 El derecho como integridad La concepcin de Dworkin respecto del derecho, se presenta a si misma como una teora interpretativa del razonamiento judicial. Para Dworkin interpetar significa mostrar al elemento interpretado como lo mejor que puede ser. En la teora normativa que Dworkin defiende se considera la integridad como una virtud poltica. Esta virtud da lugar a dos principios: el principio legislativo de integridad y el principio judicial de integridad. El principio legislativo de integridad exige a los legisladores que traten de hacer del conjunto total del derecho un conjunto moralmente coherente. El principio judicial de integridad exige a los jueces que resuelvan los casos difciles tratando de encontrar la mejor interpretacin de la estructura poltica y de la doctrina jurdica de su comunidad. Su concepcin del derecho permite dar sentido a ciertas creencias centrales en el dominio del derecho que las posiciones positivistas rechazan. Estas creencias son dos: que el derecho gua la labor judicial an los casos ms controvertidos y que los jueces al resolver dichas cuestiones fundan sus decisiones en algo que ya se encuentra latente en la prctica jurdica y no en criterios extrajurdicos. Pero Dworkin termina su libro distinguiendo entre la integridad inclusiva y la integridad pura. La integridad inclusiva es la que permite determinar el contenido actual del derecho, pues

constituye la gua en la labor de los jueces y juristas. La integridad pura, en cambio slo toma en cuenta la dimensin de la justicia y permite mostrar cul es el camino que debera seguir la prctica jurdica.

Unidad 3: Positivismo 1 El problema de la delimitacin conceptual

o

Un intento de definicin

Afirma que slo se puede considerar derecho al conjunto de normas dictadas por los hombres. Todo pensador para ser considerado positivista debe aceptar la siguiente tesis: la identificacin de un conjunto de normas como jurdicas, no requiere someter a dichas normas a ninguna prueba relacionada con el valor moral de sus contenidos, no existe relacin conceputal entre derecho y moral.
o

Clasificaciones

Las primeras teoras aparecieron en el siglo XIX en las obras de Bentham y Austin. En el siglo XX las crticas ms sistemticas y completas a la doctrina del derecho natural surgieron de dos corrientes principalmente:

El normativismo (Hans Kelsen) El realismo, cuestionan al iusnaturalimo y tambin al normativismo

Adems existen dos fundamentos en los que se suele apoyar la adopcin de una posicin positivista respecto de la definicin de derecho:

Escepticismo tico: La creencia de que no existen juicios morales objetivamente verdaderos, universalmente vlidos y eternos La ventaja metodlogica que implica poder distinguir entre el derecho que es y el derecho que debe ser.

Hans Kelsen fiel representante del noramitivismo, mientras que Herbert Hart puede ser considerado el representante ms importante de la segunda tendencia.

Evolucin histrica de la doctrina o El iluminismo y la codificacin

A finales del siglo XVIII y principios del siglo XIX Europa se caracterizaba por el dominio casi exclusivo del iluminismo. El iluminismo se caracteriz en el mbito jurdico por el intento de conseguir una estabilizacin y determinacin del derecho, sustituyendo todas las instituciones crewadas por la historia por aquellas otras cuaya creacin dictaba la razon. David Hume objeta la inconsistencia lgica de sus tesis. Segn Hume, la doctrina del derecho natural se asienta en un salto no justificado del ser, al deber ser. Tampoco la cadena de razonamiento que dan en torno al deber ser, pero consideran errneo y rechazan la presuncin de que el derecho natural conlleve un salto cualitativo entre ambos.

La voluntad del legislador se empez a entender como la nica fuente del derecho, y la ley positiva se convirti as en el nico derecho y fuera de ella no se reconoci ningn principio jurdico vlido. Sus objetivos ideolgicos fueron las bsqueda de la certeza del derecho y la divisin de poderes (apogeo 1830-1880). Se caracteriz por la consideracin de que el ordenamiento jurdico es un sistema pleno y por reducir el derecho a la ley como expresin de la volunta del Estado.
o

Bentham y el utilitarismo

Jeremy Bentham propugn una reforma en la legilsacin y en la poltica inglesa. Critic el sistema jurdico ingls abogando por la codificacin del derecho y considerando necesario sistematizarlo y dotarlos de claridad. Considera este autor que el fin del hombre y de la comunidad es conseguir la felicidad del nmero mayor de personas, afirmando que el dercho positivo es nicamente el derecho que es y negando as la existencia del derecho natural. Uno de los mayores logros tericos que se le debe a Bentham es el haber delimitado el campo de la Ciencia del Derecho o Jurisprudence. El autor distingue as entre Teora del derecho expositiva y Teora censora del derecho o arte de la legislacin. El derecho que es objeto de estudio por la primera, mientras que la segunda se encargara de estudiar el derecho que debera ser.
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Austin y la delimitacin de lo jurdico

John Austin distingui entre Teora general del derecho y ciencia de la legislacin. As mientas la primera estudia el derecho que es, independientemente de su contenido moral, la segunda se ocupa del derecho como debera ser. Slo es derecho el mandato emanado de un soberano. Por mandato entiende la invitacin a la accin propuesta por quien tiene el poder y la intencin de infligir un dao o una pena en el caso en que no se adecue a su deseo. Austin diferencia dos significados del trmino deseo. Por un lado ste trmino puede hacer referencia a una demanda o advertencia. Por otro lado deseo puede referirse a un mandato que implica un poder para causar dao en caso de ser ignorado. En la teora de Austin del concepto de derecho aquellos mandatos que siendo generales sin embargo constituyen leyes no propiamente dichas. Asimismo quedan al margen del A la hora de delimitar el concepto de derecho, Austin lleva a cabo una segunda clasificacin de las leyes distinguiendo entre derechos postivos y la moralidad positiva. concepto del derecho los mandatos generales establecidos por los hombres que no son superiores polticos. Por ltimo, tampoco forman parte del derecho las leyes o el Derecho natural. Los derechos positivos son las leyes en sentido estricto, mientas que dentro de la moral positiva se incluiran las leyes por analoga y las leyes en sentido estricto. Para que un mandato sea derecho se requiere la existencia de un deber de obediencia por parte de sus destinatarios. Por ltimo para que el deber exista es necesaria la sancin, entendiendo sta como el dao que probablemente se causar en caso de desobedecer el mandato. La idea de construir un sistema de derecho positivo racional y autnomo al margen de todo contenido tico y de todo aspecto histrico o sociolgico del mismo. Sin embargo, se aleja del postulado iuspositivista de la plenitud del ordenamiento.

3. El positivismo en el siglo XX 3.1 Hans Kelsen Hans Kelsen Teora Pura del Derecho , explicacin de la naturaleza del derecho en la que se eliminen los elementos sociolgicos, polticos y morales; permite definir todos los conceptos jurdicos bsicos a partir de las normas positivas que integran un ordenamiento jurdico. Para Kelsen una norma jurdica es un juicio de deber ser, en el que se imputa una sancin jurdica a la descripcin de una conducta. Kelsen define el delito o acto antijurdico como la conducta del sujeto contra quien se dirige una sancin jurdica. La conducta del sujeto que se imputa la sancin es el acto antijurdico. De esta manera, Kelsen se opone a la visin iusnaturalista que considera al delito como una conducta mala intrnsicamente valiosa. Otro concepto fundamental es el del deber jurdico, es definido como la conducta opuesta al acto antijurdico. El derecho subjetivo, por otra parte es definido como el reflejo de una obligacin jurdica existente. Una norma es vlida cuando ha sido creada siguiendo los procedimientos, y con el contenido que indica una norma jurdica superior. Kelsen postula la existencia de una norma especial, a la que llama la norma fundante bsica. De ella se deriva la validez de todo ordenamiento jurdico. La norma fundante bsico, NO constituye una norma jurdica positiva del ordenamiento jurdico. Kelsen considera que el derecho es todo lo que puede aportar una autntica ciencia jurdica al concimiento del derecho. Se mantiene neutral respecto a las disputas morales o polticas porque considera que en esas cuestiones no se puede dar una respuesta fundada en el conocimiento cientfico. Tambin defiende el escepticismo tico. 3.1.1 Las crticas al iusnaturalismo. Kelsen dirige principalmente dos crticas a las posiciones iusnaturalistas. En la primera aifrma que la doctrina del derecho natural no distingue entre dos mundos, el mundo del ser y el mundo del deber ser. Kelsen considera, en consecuencia, que el iusnaturalismo no puede inferir las leyes que forman el derecho natural de la naturaleza del hombre, sino que slo puede derivar su concepcin del hombre a partir de los principios morales que previamente ha considerado importantes. La segunda crtica cuestiona el papel que representa el derecho positivo en la explicacin de la naturaleza del derecho que propone el iusnaturalismo, ya que para esta concepcin el derecho positivo resultara innecesario para el funcionamiento de la sociedad. La doctrina del derecho natural tambin existe una contradiccin. En ella se presupone que el hombre es ser un bueno por naturaleza y al mismo tiempo se considera que el hombre es es un ser malo por naturaleza. Por todas estas razones, Kelsen considera que el derecho natural como tal no existe. Kelsen puede englobarse en la corriente del escepticismo tico, pues afirma que los juicios valorativos no son suceptibles de ser ni verdaderos ni falsos y, con ello, rechaza la posibilidad del conocimiento moral. 3.2 Hart y la filosofa del lenguaje ordinario Su objetivo es hacer avanzar la teora jurdica proporcionando un anlisis ms elabora de la esturctura distintiva de un sistema jurdico naiconal, y una mejor comprensin de las semejanzas y diferencias entre el derecho, la coercin y la moral, como tipos de fenimenos sociales. 3.2.1 El concepto de derecho Presenta nociones tericas con las que elucida el concepto de derecho:

Reglas primarias y secundarias. La necesidad de dar cuenta de las difertentes funciones sociales que cumplen las reglas de un sistema jurdico. La regla de reconocimiento. La teora de la Regla de Reconocimiento, contiene los criterios que permiten identificar las reglas que se consideran pertenecientes a un ordenamiento jurdico

El modelo simple explica la identida o unidad de un ordenamiento jurdico mediante la introduccin de la idea de un soberano, independiente y supremo generalmente obedecido, del que emanan todas las rdenes generales que componen un sistema jurdico. Hart critica este aspecto del mdelo porque no permite explicar la continuidad de un sistema jurdico cuando el soberano debe ser reemplazado, la perisistencia temporal de las normas emitidas por un soberano cuadno el mismo es sucedido por otro, porque en los sistemas jurdicos reales no puede identificarse ningn soberano independiente. Tambin defiende la distincin conceptual entre derecho y moral, que hace que su teora pueda ser entendidad como una variante metodolgica del positivismo jurdico. 3.2.2 Positivismo metodolgico El positivismo que Hart intenta defender cuadno aboga por mantener la distincin entre el derecho que es y el derecho que debe ser se caracteriza por sostener las siguientes tesis:

Respecto de la relacin entre las normas jurdicas particulares y la moral: Del hecho de que una norma jurdica se considera contraria a ciertas pautas morales no puede inferirise que dicha norma no posea carcter jurdica. Respecto de la relacin entre los sistemas jurdicos y la moral: Los sistemas jurdicos poseen contenidos morales mnimos que vienen determinados por los propsitos vitales que cabe considerar compratidos por todos los hombres. Respecto de otras posibles relaciones entre derecho y moral: histricamente el desarrollo del derecho ha sido influido por las doctrinas morales y que muchas normas jurdicas reflejan principios morales, que en virtud de ciertas normas jurdicas pueden ser incorporados principios morales y que los jueces deben decidir a veces de acuerdo a valoraciones morales. Respecto de los derechos subjetivos: Las reglas que confieren derechos subjetivos son diferentes de las normas que imponen obligaciones o prescriben sanciones Respecto de la decisin judicial en casos controvertidos: Los jueces deben decidir las cuestiones conrtroveritdas tomando en cuenta pautas valorativas. Respecto de la oposicin a regmenes considerados inmorales: si la norma jurdica es vlida o no y si una norma jurdica debe ser obedicida o no Respecto de la posibilidad del conocimiento moral.

Esta es la posicin que permite plantear con mayor claridad los dilemas que surgen de la existencia de las leyes moralmente malas y del deber de obedecer el derecho. Unidad 4: la definicin de derecho No existe una definicin de derecho-> el derecho funciona y los juristas trabajan con l sin saber verdaderamente en q consiste. Esto nos lleva a:

En la practica puede estar relativamente claro y haber acuerdo sobre lo q la teora discuto. A nadie se le ocurrir negar q las normas positivas q establecen q los peatones tienen preferencia en los pasos de cebra son derecho. El problema se plantea cuando

se quiere saber si tambin son derecho las normas positivas q discriminan a las mujeres o a los negros. Analizar q es lo q los juristas hacen y entienden efectivamente. Se trata de optar por un tipo de teora q no se evada hacia regiones especulativas q nada tengan q ver con lo q en la realidad de los hechos acontece bajo el calificativo de derecho.

1. La polisemia del trmino derecho-> usos lingsticos del trmino derecho

o

Derecho objetivo: El derecho permite X (el divorcio, etc.). Conjunto de reglas dictadas o reconocidas por el poder y q obligan a los ciudadanos y los poderes pblicos. El trmino derecho se puede sustituir por ordenamiento o sistema jurdico, derecho positivo, etc. En este sentido se informa de un estado de cosas objetivo: de lo q dicen o establecen las disposiciones jurdicas vigentes. Se trata de lo q habitualmente se llama el derecho positivo, derecho puesto, dictado y comnmente conocido o cognoscible (leyes, decretos, etc.)

Este derecho objetivo se compone de normas jurdicas.

o

Derecho subjetivo: Tengo derecho a X (a una pensin, etc.). Es aquella expectativa, deseo o inters de un sujeto individual q est respaldado por el derecho, respaldo q permite al sujeto acudir a las instancias jurdicas para hacer q su deseo o inters se cumple o se respete. El derecho subjetivo se encuentra relacionado con el derecho objetivo. Si yo tengo derecho a X es porque un derecho objetivo me da ese derecho.

En la prctica, se presupone siempre q el derecho subjetivo nunca va ms all del derecho objetivo, pero en la teora y en el uso ordinario del lenguaje existen excepciones:

Si en un Estado el derecho establece q el acusado de ciertos delitos no tiene derecho a defensa mediante abogado o puede ser condenado sin juicio, se estara violando el derecho a la defensa y a un juicio pblico ante un tribunal independiente e imparcial Si una norma de derecho positivo dispone q cualquier ciudadano mayor de edad y con alto patrimonio, puede ejercer justicia por mano propia y matar a cualquiera q le robe, se supone q X tiene derecho a matar a Y; aunque muchos diran q no lo tiene

Esta ambigedad de la expresin tener derecho la resuelven muchos autores diciendo q hay q distinguir entre derechos morales (garantas q la tica exige para todo sujeto) y derechos jurdicos (tambin derechos jurdicos atendidos por los jueces y tribunales) Conclusiones: Derecho y moral no son realidades separadas e independientes; hay normas morales q son tambin normas jurdicas aunque el legislador no las haya reconocido y sancionada; y la justicia es parte del concepto de derecho.
o

Juicios de justicia: No hay derecho! o No es justo (a q siempre se favorezca a los ricos, etc.). Se expresa un juicio de justicia y este se puede aplicar a una norma del derecho objetivo-> el Estado X tiene derecho a realizar torturas aunque no hay derecho (no es justo)

Problema: el Estado X tiene derecho a realizar torturas y no es justo q sea as, por lo q la correspondiente norma de ese Estado no es verdadero derecho, no obliga, no debe aplicarse. Esta frase expresa q si el derecho tiene cierto grado de injusticia, entonces no es derecho. 2. Los conceptos de derecho: qu es un concepto? El concepto de derecho sera aqul q nos diera cuenta de lo q el derecho es en cuanto realidad propia y especfica. Al dar un concepto de derecho existen posibilidades.

Esta consiste en manejar un concepto de derecho comn ofreciendo un concepto puramente formal o lgico o dando una caracterizacin superficial del derecho como fenmeno social q cumple una cierta funcin de determinado modo

Conceptos formales de derecho Stammler (escencialista) defini al derecho como querer entrelazante, autrquico e inviolable. Esta caracterizacin muestra cules son los componentes lgicos o estructurales con arreglo a los cuales todo derecho puede pensarse Stammler:

querer, voluntad. Mundo de los hechos, donde no rige la voluntad sino la casualidad; el derecho nace como establecimiento de fines y medios. El q ejercita derecho aspira a algo. Entrelazante, vinculatorio. No es voluntad aislada, rige la vida social, es voluntad q regula relaciones entre sujetos Autrquico: las reglas jurdicas estn por encima de la voluntad de los individuos vinculados por ellas, son producto de una voluntad q est por encima de esas voluntades. Inviolable: quiere decir q la regla jurdica es voluntad permanente y uniforme q rige por igual para todo caso y para todos, incluido el autor de la norma.

Conceptos funcionales de derecho: alude a funciones y medios. Dworkin entiende q basta con q nos pongamos de acuerdo acerca de lo q en nuestra sociedad se entiende por derecho, sin necesidad de buscar caracterizaciones vlidas. Si alguien niega q el cdigo de la circulacin sea derecho simplemente dir algo q los dems no comprenderemos, porque todos asumimos q tal cdigo es derecho, cualquiera fuese la definicin de derecho q quiera darse. Dworkin admite q podemos contemplar las prcticas jurdicas para extraer de ellas un denominador comn q sirva como concepto de derecho, siempre en la conciencia de q es comn, abstracto. Dworkin-> el derecho tiene la funcin de guiar y limitar el poder del gobierno, de limitar el uso de la fuerza, de modo q solo quepa como fuerza justificadora sobre la base de decisiones anteriores correctas sobre derechos y responsabilidades. Conceptos y concepciones de derecho: se da una concepcin de derecho cuando tratamos de explicar en q casos est justificado recurrir a la coaccin jurdica, q componente de moralidad o justicia ha de respetar todo derecho, q derecho preexisten a las normas positivas, etc. As se mezcla la descripcin de lo q el derecho es con la valoracin de cmo el derecho debe ser. Toda concepcin del derecho tiene una fuerte dimensin ideolgica y depende de las preferencias personales de cada sujeto. Al darse una concepcin del derecho, se introducen justificaciones de este y de sus posibles contenidos, justificaciones q tienen un carcter valorativo.

Las dos concepciones del derecho son la positivista y la antipositivista. Dentro de la antipositivista encaja laconcepcin iusnaturalista Forma y contenido en el concepto de derecho: Todo derecho positivo u objetivo es derecho? Hay normas positivas q claramente son derecho (como las del Cdigo Penal) pero hay otras cuyo carcter de normas jurdicas es ms problemtico:

Las normas positivas de contenido injusto e inmoral. Por ejemplo: las leyes nazis de superioridad de la raza, y la norma de matar al judo q mantenga relaciones con ciudadanas alemanas. Muchos autores mantienen q tales normas positivas no pueden ser consideradas derecho por ser injustas. Otros, por el contrario, entienden q una norma no deja de ser derecho por injusta q sea. Este es un problema de la relacin entre derecho y moral. Las normas positivas q han cado en desuso, q perdieron su eficacia. Aquellas normas q han dejado de cumplirse y aplicarse, y no se castiga al infractor. Para unos, como Kelsen, la norma en desuso pierde su validez, deja de ser derecho. Otros consideran q la norma en cuestin sigue siendo derecho mientras no sea formalmente suprimida. Las normas positivas carentes de sancin. Para Kelsen, estas son normas jurdicamente irrelevantes, no son derecho, equivalen a meras declaraciones de deseos, intenciones, etc. Otros, consideran q las normas positivas carentes de sancin no dejan de ser derecho.

Solo es derecho el derecho positivo? Quienes defienden la existencia de un derecho natural mantienen q existen normas q son jurdicas aunque no estn positivadas.

En ocasiones, los jueces usan reglas q no estn positivadas, incluso con el propsito de usarlas en contra del derecho positivo, para decidir de modo distinto a como haran si tuvieran q aplicar ste exclusivamente. El juez decide aplicar un principio (regla q no formaba parte del ordenamiento positivo). Si estos principios son derecho, entonces hay ms derecho q el positivo Para algunos autores, el derecho positivo no es todo el derecho. Existe un derecho social, un Infra-derecho q tambin es derecho, porque regula y ordena las relaciones sociales aunque este no haya sido legislado oficialmente.

Para algunos el derecho es principal o exclusivamente norma (deber, mandato dado por quien dicta normas); y para otros, es comportamiento fctico, conducta real de los sujetos 3. Las posiciones escpticas: las dificultades para proporcionar un autntica definicin del derecho han llevado a muchos a sostener q es intil intentarlo o q no puede conseguirse. El fenmeno jurdico posee cuatro notas q dificultan cualquier definicin q se presente con pretensiones de validez general y objetiva:

Historicidad del derecho: Sentido dbil: se trata de entender q los contenidos del derecho son histricamente mudable, q cambia con el paso de las pocas el modo en q el derecho trata los diversos comportamientos. Solo desde la creencia en un derecho natural inmutable y ahistrico se puede afirmar la permanencia continua de algn contenido normativo. Sentido fuerte: se trata de q hasta los caracteres estructurales o definitorios del derecho se modifican con las pocas y lo q en cada una es tenido por

derecho puede cambiar en el contenido y en la forma. Lo nico constante es la presencia de regulacin social de la convivencia. Esta perspectiva impide los intentos de proporcionar caracterizaciones esencialistas del derecho. Tambin est en contradiccin con afirmaciones como la de q all donde hay sociedad necesariamente existir derecho. No existe ninguna forma de derecho comn a toda sociedad de todo tiempo

Pluriformidad de lo jurdico: El derecho es producido de maneras muy diversas, se manifiesta de formas muy heterogneas, es pluriforme. Se concluye q no hay un carcter definitorio del derecho q deba darse en todo, sino q son una pluralidad los caracteres constitutivos de lo jurdico y para q se hable de derecho habrn de darse la mayora de ellos. Pero no ser preciso ni q se den siempre todos ni q se mantenga siempre uno de ellos.

Cualquiera de esos caracteres (sancin, generalidad, etc.) puede faltar sin q deje de hablar de derecho, a condicin de q se mantengan todos los otros o un buen nmero de ellos. Entre las diversas formas de derecho no habra caracteres idnticos, sino un parecido derivado de poseer en comn al menos algunos de ciertos caracteres (pluriformidad). Es el uso lingstico en cada sociedad y cada momento el q marca los lmites (para ser considerado derecho) entre los conceptos de derecho, moral, usos sociales, etc.; nadie puede establecer de un da para otro q por derecho se entendern a partir de ese momento realidades distintas de las hasta entonces.

Pluridimensionalidad de lo jurdico: se trata de saber si el derecho es un hecho social comparable con otro de los q estudian las ciencias q se ocupan de hechos, o si, por el contrario, la esencia de lo jurdico radica en su carcter de deber

Desde este punto de vista, el deber ser de las normas jurdicas sera algo distinto del ser, de un dato fctico o emprico. La norma jurdica sera algo distinto y anterior a las palabras con q se expresa o el texto en q en su caso se recoge a la voluntad de sus legisladores o de quienes la aplican u obedecen, etc. Kelsen define la norma jurdica como el sentido de un acto de voluntad, pero este se transforma de mero dato psicolgico o sociolgico en norma jurdica en ese sentido. Segn q el derecho se estudie como hecho o como deber, la ciencia q lo estudie lo har como ciencia emprica, de hechos o como un tipo especial de ciencia, la normativa. La polmica tiene su explicacin en la pluridimensionalidad de lo jurdico. Una norma jurdica puede ser contemplada como un puro hecho, con un componente fctico. Y otro normativo o prescriptivo. Las normas poseen un aspecto q las distingue de hechos de otro tipo: una norma siempre establece algn tipo de comportamiento como debido para alguien. Posturas tericas:

La dimensin esencial es solamente la del deber-> representada por Kelsen La dimensin prescriptiva es reducible a la dimensin de los hechos. El hecho q es causa de la norma (teoras marxistas del derecho, como Miaille) o el hecho q es consecuencia de la norma (realismo jurdico de autores como Alf Ross).

Miaille: el derecho nace como mecanismo social q respalda a la organizacin de las relaciones econmicas entre clase dominante y dominada, y es por eso q el derecho es un hecho social.

Segn Miaille el derecho se concibe como compuesto por normas generales y abstractas, q tratan por igual a todos los individual a q se refieren, con independencia de sus peculiaridades o las de su situacin. Tiene como funcin ocultar y permitir la desigualdad real entre capitalistas y proletarios (idea de Marx) Alf Ross: la nica realidad del derecho es una realidad fctica, emprica, equivalente a la de cualquier otro hecho. Considera el derecho desde el ngulo visual del ser. Si es posible la ciencia del derecho, es porque el derecho es un hecho social posible de conocimiento objetivo. El derecho solo existe cuando es aplicado por los tribunales; las decisiones de los jueces son los autnticos hechos. Es una realidad unidimensional

Ambas dimensiones son recprocamente irreducibles y esenciales las dos, por lo q el derecho espluridimensional.

Ota Weinberger y Neil MacCormick: en el derecho se dan conjunta y simultneamente una dimensin emprica o fctica y una dimensin normativa o de deber. Para ellos, el derecho es un hecho institucional. Tales instituciones (lenguaje, costumbres, etc.) seran algo ms q puros hechos naturales, contienen necesariamente un elemento de razn y de voluntad, y sirven para dirigir la conducta de los hombres y hacer posible la convivencia. Estas instituciones contienen reglas de carcter normativo.

Perspectivismo del derecho: Hart-> punto de vista interno (valor normativo): el valor de derecho de las reglas del ordenamiento, ser parte del mbito q el ordenamiento regula, etc.

El derecho es percibido como un deber. Este punto de vista es formado por quienes integran el grupo para el q rige el derecho de q se trate y son conscientes de la vinculacin a sus normas. (Juez, estudiosos del derecho positivo, etc.) Punto de vista externo (observadores del derecho): el derecho es contemplado como un hecho social ms, posible de ser estudiado por la ciencia. No hay reglas obligatorias sino q se describe el modo como esas reglas son sentidas como obligatorias por los miembros del grupo social y el modo como se les atribuye validez en l. Se estudian comportamientos y creencias buscando regularidades q lo expliquen (sociologa, antropologa jurdica, etc.) Disciplinas dogmticas: funcin social; ayudan a mantener la creencia en la validez del derecho, su asuncin como obligatorio. Las 3 son necesarias para q el derecho sea eficaz, se obedezca y se aplique en una sociedad. No hay una perspectiva nica o preferente sobre el derecho, sino distintas formas de verlo segn el inters q gue la actividad de q se trate. Como no hay ninguna perspectiva preferente, no hay un nico concepto de derecho o una manera mejor de entenderlo. Hay tantos derechos, tantos sentidos del concepto, como formas de contemplarlo. 4. Sobre la relacin conceptual entre derecho y moral Ralf Dreier: crtico del positivismo, solo puede ser iusnaturalista si se sostiene q todo ordenamiento jurdico, para ser tal, ha de respetar unos mnimos morales y q ese componente de moralidad ha de estar reflejado incluso en la misma definicin del derecho. Esa moralidad no es inmutable o ahistrica, sino q habr de ser establecida en cada momento por los procedimientos de una tica racional, procedimental y de base cognitivista Tesis de la separacin entre derecho y moral (positivismo): el derecho se define con arreglo a la autoridad q lo dicta y la eficiencia social. Seran normas jurdicas aquellas

sentadas por la autoridad establecida y/o aquellas q son regularmente acatadas y aplicadas en el grupo social. Una norma es derecho sin importar su injusticia o inmoralidad Esta tesis es atacada por Dreier con 2 argumentos:

Argumento de injusticia: para l, hay normas y sistemas normativos q son injustos en una medida tal q se les ha de negar el carcter de derecho y/o validez jurdica.

Este argumento resalta q existiran contenidos morales mnimos en todo derecho, reglas de justicia q son inmanentes a todo derecho y q ninguna norma jurdica puede quebrantar la ley sin perder su validez como derecho (iusnaturalismo). Para Dreier la justicia es algo q ha de establecerse mediante la reflexin racional. Asume Dreier q el moderno Estado de Derecho se asienta sobre una base moral q se expresa sobre todo en la idea de derechos humanos y de democracia y los valores seran los irrebasable para toda norma jurdica

Argumento de los principios: afirma q todos los ordenamientos jurdicos desarrollados incorporan principios q rebasan la separacin positivista entre derecho y moral. Segn Dreier, el positivismo afirma para todos los casos en q el juez no encuentra una regla aplicable, este deber decidir libremente, inventando la regla q no encuentra, decidiendo en sus juicios de conveniencia. Tales contenidos morales se expresan en principios como los de dignidad humana, igualdad, libertad, etc. Estos principios son normas jurdicas, autentico derecho.

2 problemas: a) en q medida esos principios van ms all del derecho positivo e incorporan al ordenamiento elementos objetivos de moralidad; b) como se supera se carcter vago y abierto Respuesta de Dreier: los principios son mandatos de optimizacin porque exigen tanto del legislador como del juez una realizacin tal plena como sea posible. Los principios son ideales q expresan la visin de la justicia q subyace al Estado constitucional moderno. Con respecto a q los principios tienen un carcter abierto y compatible, Dreier afirma q los jueces creen en ellos y obran en consecuencia. Estos no sienten q estn decidiendo de forma subjetiva sino q estn aplicando derecho Tambin el Estado constitucional hace controles para evitar la discrecionalidad de los jueces. Dreier dice q el derecho es la totalidad de las normas (eficaces y con justificacin tica) pertenecientes a la Constitucin de un sistema normativo estatalmente organizado Norbert Hoester: defensor del iuspositivismo. Para este, el derecho es un orden normativo estructurado escalonadamente q posee obligatoriedad en una sociedad, prev la prctica de la coaccin fsica y se impone frente a otros rdenes normativos. No incluye elementos morales Tesis del positivismo:

Tesis de la neutralidad: afirma q el concepto de derecho tiene q ser definido de forma tal q el uso de este no presuponga ninguna valoracin. El derecho refleja lo q verdaderamente es derecho en la sociedad. Hay normas jurdicas q funcionan socialmente como tales y en sas se ha de ver el derecho. Por esto, Hoester dice q lo q el positivismo pretende es aclarar y precisar lo mas posible, con propsito cientfico, el concepto de derecho q se encuentra en la comunidad lingstica. Lo nico q se requiere para q una norma sea derecho es q sea vigente y eficaz (no importa q sea justa o no). Segn Hoester, el iuspositivista no slo separa derecho y moral sino q tambin separa deber jurdico y deber moral de obediencia al derecho.

Tesis del no cognitivismo: sostiene q no hay criterios objetivos para saber q idea de la justicia es la verdadera. Las visiones de justicia son subjetivos y no es posible demostrar racionalmente quien tiene razn. Aunque no existen criterios objetivos, en cada momento una moral social puede estar compartida y tener mayora. Estos criterios expresan la voluntad de una sociedad. Las normas supremas son instrumentos de convivencia social inventados por los hombres (fundamentacin intersubetiva). La minora q no se ajuste a las normas se les impondr (cuestin de poder) Unidad 5: Derecho y poder

Derecho y coaccin: que el derecho sea coactivo significa q las normas jurdicas contienen mandatos de comportamiento cuya vulneracin comporta la imposicin coactiva de una consecuencia negativa a la q llamamos sancin. Las normas contienen una parte dispositiva o imperativa y una parte sancionatoria, cuyo destinatario es el ciudadano. Problemas: no todas las normas establecen obligaciones de comportamiento, ya q hay normas q establecen posibilidades de actuacin, facultades, etc. Si estas normas se realizan de forma legal, los sujetos pueden exigir su cumplimiento, valindose del auxilio coactivo del derecho. Tambin existen normas q no establecen sanciones negativas, sino positivas. Ocurre cuando la norma jurdica establece un premio o consecuencia beneficiosa para aquel q cumple lo q la norma proclama. Sin embargo, el elemento coactivo del derecho no desaparece La coaccin, por lo tanto, aparece siempre. Entonces, tenemos q el derecho y sus normas jurdicas, difcilmente pueden entenderse sin la presencia de la coaccin, del forzamiento de la libertad mediante el uso de la fuerza. Es doctrina comn afirmar q lo q especifica el derecho frente a otros rdenes normativos es q no es la de sus normas una sancin difusa. La sancin jurdica significa coaccin tipificada en normas conocidas o cognoscibles e institucionalizadas. RELACIN ENTRE DERECHO Y COACCIN Ahora, es la coaccin el elemento esencial y definitorio del derecho, o es un elemento secundario?; cmo puede justificarse la coaccin q el derecho representa, ya q dicha coaccin significa una limitacin de nuestra libertad y sta suele ser vista como valor bsico y supremo para la conformacin de nuestra dignidad como personas? Hay doctrinas q niegan q lo esencial y definitorio del derecho sea la sancin coactiva y q ven la clave de lo jurdico en otra parte. Las doctrinas iusnaturalistas entienden q el derecho se define como realizacin de la justicia, y si una norma no es justa, entonces no es jurdica. Para estas doctrinas, existen contenidos normativos jurdicos q preexisten sin importar q el ordenamiento positivo los respaldo o no con sanciones (Contenidos morales q son derecho). Por lo tanto, habra al menos una parte del derecho q no necesita ser coactiva para seguir siendo derecho. Critica a esta doctrina: si esos contenidos son tan racionales, claros y cognoscibles, porqu no se imponen por si mismos?, porqu son violados tan a menudo? Si el iusnaturalista responde q se ha de imponer por la fuerza, la efectividad de estos estara reconociendo la necesidad de coaccin como respaldo de tales normas jurdicas. Admitir esto, es reconocer q en la prctica, todo derecho necesita de coaccin, aun el q no depende del legislador. Tambin hay doctrinas q rechazan todo derecho por su carcter coactivo. Toda coaccin atenta contra el bien de la libertad y puesto q el derecho es coactivo, es el derecho un mal q debera desaparecer o suprimirse (anarquismo y marxismo) Prescindir de la coaccin jurdica. Comte cree q la sociedad pas primeramente por una fase en q el orden social se basaba en la religin y metafsica. Luego, el derecho sera

instrumento de control social. Pero en el momento en q las ciencia y la tcnica se desarrolle suficientemente, se podr dirigir la vida social prescindiendo de las normas jurdicas. Justificacin de la coaccin: evolucin

Para el iusnaturalismo clsico, la coaccin q ejerce el derecho se justifica al servicio de la verdadtrascendente del fundamento religioso. El bien, la justicia es cognoscible mediante la razn natural y ley eterna. Es deber de todo gobernante hacer q se realice el modelo de sociedad y conducta q de la verdad revelada y de la ley natural se desprende, y es legtimo q para ello se pueda recurrir a la fuerza, castigando al descredo. A partir de la reforma, se necesita un nuevo fundamento para la justificacin de la coaccin jurdica.Hobbes: la razn del ser del poder poltico y de las normas q dicta en el mantenimiento de la paz y el orden. El hombre es el lobo del hombre, por lo q el hombre cedi sus derecho a un soberano, a cambio de seguridad mediante la imposicin coactiva de la paz y el orden social. Inconveniente: para obtener la paz y seguridad, los individuos tienen q renunciar plenamente a su libertad Kant: el derecho es la condicin bajo la cual la libertad de cada uno puede conciliarse con la libertad de los dems. Se trata de conciliar la libertad con la necesaria existencia de un orden social. La libertad no tiene q ser plena ni sin lmite, pero tiene q ser igual para todos. El derecho sirve a la proteccin de la libertad porque garantiza la autonoma de cada uno frente a las intromisiones de los otros (proporciona seguridad). Para Kant, la libertad es el atributo bsico del ser humano y el constitutivo esencial de la dignidad del hombre. Inconveniente: esa igualdad q el derecho salvaguarda es una igualdad puramente formal. Las normas jurdicas rigen por igual para sujetos q no son iguales en cuanto a su posicin social y sus medios de vida. El inconveniente surge en la prctica (el pobre tiene limitaciones) La justificacin del derecho ahora se le suma la justicia social. El derecho tiene q tambin ser medio para q todos posean unos mnimos vitales, para q todos puedan tener cubiertas sus necesidades bsicas y as puedan convivir sin miseria ni explotacin. El derecho pasa a tener una funcin distributiva de bienes y riquezas. Este cambio se dio por los movimientos socialistas y socialdemcratas y dio lugar a la aparicin del Estado social o de bienestar.

Inconveniente: hay un punto en q un derecho, para conseguir sus fines, daar el ncleo bsico de la libertad (autonoma individual). Todas estas justificaciones de coaccin jurdica tienen un porqu importante: q la libertad no se realice a costa de la paz y q la justicia social no se realice a costa de la autonoma y de la seguridad jurdica. Fases en la evolucin del Estado moderno. Hacia el Estado de Derecho. :

Fase inicial: la idea de Estado nace unida al concepto de soberana (expresin y justificacin del poder supremo e ilimitado de la monarqua absoluta). El Estado se identifica an con el monarca y todava no se ha aislado la nocin de Estado como realidad diferente e independiente de la persona q encarna su supremo poder. Fase media: la necesidad de limitar el poder absoluto de los reyes y de someter su voluntad y su accin de gobierno al imperio de la ley, ley q permitir la formacin del

Estado constitucional o Estado liberal de derecho. En este, el valor fundamental ser la proteccin de ciertos derechos de libertad frente al poder estatal. Esta garanta la exigir la articulacin del Estado bajo determinados principios organizativos y procedimentales, q servirn para asegurar q el poder del Estado pueda verse y funcionar como distinto de un poder absoluto Fase final: la legitimacin del Estado y su poder ya no se agota en la proteccin del orden y libertad (negativa) sino q se aade un anhelo de justicia social, resultado de las luchas del proletariado y de la influencia de los grupos polticos de orientacin marxista. De esta manera se va configurando el Estado social, como Estado de derecho, y su accin efectiva en pro de la eliminacin de desigualdades sociales haciendo posible un disfrute mas igualitario de la libertad (positiva)

1) Nacimiento del Estado moderno. La idea de soberana El estado moderno nace como fruto del cambio en todas las circunstancias sociales e ideolgicas del momento. La prdida de la homogeneidad religiosa significar la imposibilidad de un fundamento religioso universal e inamovible de la legitimacin del poder. Las guerras civiles de religin crearn la necesidad de un poder supremo q mantenga el orden por encima de las diferencias q separen a los sujetos y evite la violencia entre ellos. Primer paso: el poder tendr q secularizarse y esto traer el nacimiento de la poltica como actividad sometida a sus propias reglas (se separa la Iglesia de los reinos o el Imperio). Este monopolio de la fuerza se har posible cuando el monarca se dote de los medios de poder aptos para imponer su dominio y sus normas a todos sus sbditos. En esta formacin de un poder supremo tendr un importante papel la formacin de ejrcitos mercenarios estables Por estos gastos, surge una actividad administrativa para financiar al soberano. Las finanzas del Estado eran las finanzas del soberano. Mas adelante, el Estado se separar del gobernante. El Estado moderno supone la existencia de un derecho nico cuyas normas se ordenan jerrquicamente y se reducen a su validez ltima a su origen, formando as un sistema jurdico. Segundo paso: La Reforma y la ruptura de la homogeneidad religiosa. El iusnaturalismo deja de servir para justificar un poder frente a una sociedad dividida y en guerra civil En Francia se luchaba por la verdad, en nombre de lo q cada bando consideraba la verdadera fe. En esta no caba ningn pacto; la nica solucin era q alguien venciera o q surja un poder superior q imponga la paz (pensadores franceses, los politiques, entre ellos Bodino). El objetivo de estos era poner fin a la guerra civil, acabar con la violencia y crueldad debido a las diferencias religiosas. Queran imponer la tolerancia religiosa mediante la soberana del Estado; y el Estado es el rey. Entonces el Estado moderno surge unido a la idea del poder absoluto del monarca. Inconveniente: con la soberana se asumi el riego de la tirana para garantizar la paz., ya q el rey tena poderes ilimitados y puede tomar partido por algn bando y desatar la guerra civil. 2) Trnsito hacia el Estado (liberal) de derecho Lucha para poner el poder bajo el derecho. Hay q modificar la idea de soberana para asegurar la libertad de los ciudadanos y seguridad frente a los abusos del poder, mediante la afirmacin de ciertos derechos naturales innatos a todos los hombres inviolables. Son derechos de libertad en q se expresa q el valor fundamental de la dignidad humana es la autonoma para dirigir su vida en todo lo q no interfiera con la libertad ajena. Consecuencias: a) la limitaciones de las libertades q haga el derecho han de ser iguales para todo; b) la igualdad bsica de los humanos lleva aparejado el rechazo de toda desigualdad natural entre los q mandan y obedecen. De aqu surge la doctrina democrtica de gobierno y el cambio q se introducir en la nocin de soberana.

Es la Constitucin la norma suprema q otorga al gobernante sus competencias, facultades de gobierno, y lo limita. Y es el pueblo quien tiene el poder constituyente. Nace aqu el Estado constitucional o Estado de Derecho. Este paso hacia el Estado de Derecho no se realiz del mismo modo ni simultneamente en todos los pases. En Inglaterra se estableca una divisin de poderes: el rey, el Parlamente y la judicatura. Pero algunos reyes ingleses pretendieron un poder absoluto y actuar de forma inconstitucional. Este enfrentamiento termin con la derrocha del absolutismo y se reafirm el principio de legalidad (vinculacin de todo poder al derecho, controlado por tribunales independientes) En el Estado de Derecho la supremaca la tiene el derecho y todo poder queda sometido a l La nica base para estimar q el Estado de Derecho es un Estado mejor q un Estado absoluto es un juicio valorativo q expresa la conviccin de q es el Estado ms justo o moralmente ms justificado. Caracteres del Estado de Derecho a) Proteccin de los derecho humanos: Los derecho humanos constituyen el ncleo valorativo q est en la base sobre la q se construye el Estado de Derecho Para Jellinek la clave de los derechos humanos y su impulso inicial proviene de la proteccin contra la detencin y persecucin penal arbitraria (habeas corpus). Este derecho es el presupuesto para poder gozar de la proteccin de la ley, para la libertad, y para la seguridad (base de todas las libertades). El Estado mantiene con los sbditos relaciones jurdicas y no poder. Tiene q garantizar la libertad individual. Los derechos q forman la base valorativa son los derechos q excluyen cualquier limitacin de libertad de cada individuo q no compatibilice con las libertades de todos. Va implcito en el Estado de Derecho el derecho igual de los ciudadanos a participar en la produccin normativa, solo as se respeta al mximo posible la libertad de todo y solo as la ley puede ser expresin de un inters q pueda pretenderse general. Esquema: solo mediante la ley general se puede proteger los derechos humanos; solo una ley general de origen democrtico es respetuosa con la libertad de los ciudadanos como autonoma. b) Imperio de la ley/principio de legalidad: el imperio de la ley, el sometimiento de los poderes al derecho, sea requisito para la proteccin de aquellos derecho bsicos, derivacin necesaria del mecanismo legitimidad. Idea de jerarqua normativa: todo uso de la fuerza material debe estar fundado en una norma jurdica, de modo q los poderes reconvierten en competencias, cada poder slo puede actuar al amparo de la norma emanada de un poder jurdico superior. Todas las normas quedan sometidas a la Constitucin El ordenamiento jurdico del Estado de derecho tiene q permitir a los sujetes impugnar las violaciones q de sus derechos reconocidos en la norma superior lleve a cabo el poder inferior vinculado a esa norma. Solo as tiene sentido prctico real la jerarqua normativa. c) Separacin de poderes: La necesidad de un sistema de controles q evite la superioridad total de un nico poder sobre los ciudadanos y la consiguiente indefensin de stos, implica la necesidad de q el poder pblico se divida en instancias separadas q se limiten y se controlen para q haya equilibrio entre ellos y una verdadera proteccin al ciudadano. Los tres poderes son el legislativo, ejecutivo y judicial. Sus trazos bsicos y si planteamiento ideal se describe en los siguientes principios: A- Legalidad de la Administracin: poder ejecutivo desarrolla las leyes y las hace efectivas poniendo los medios de instrumentos para su aplicacin. Para esto se sirve de un entramado de personas y medios materiales conforman la llamada Administracin del Estado y que tiene en el Gobierno el estado en su cabeza. La administracin es necesaria porque el

poder legislativo no puede llevar a cabo la labor administrativa y organizar la vida del estado. Pero el administrativo queda sometido al legislativo, a las normas emanadas por el Parlamento. El poder judicial se encargara de actuar en caso de que la Administracin realice actos no amparados por la ley, esta declarara la ilegalidad y reestablecer la situacin legal. B- Independencia de los jueces: para que e control de los jueces que realizan la legalidad de los actos de los poderes pblicos y del respeto de los derechos que la ley otorga a los ciudadanos sea un control verdadero y efectivo se necesitan que los jueces sean independientes., esto no significa que no quede sometido a la ley sino que en la aplicacin de la ley ha de operar con el mximo posible de objetividad y con neutralidad respecto de las partes en litigio. Si los jueces no estn subordinados a la ley como fundamento de sus decisiones, se rige un soberano y se suplanta al legislador. Exigir la imparcialidad del juez, la neutralidad frente a las partes y la aplicacin de la ley sin privilegios es la forma de mantener el principio de generalidad de la ley hasta el final. C- Control de constituciones de las leyes: Segn el principio legalidad debe haber un principio de preeminencia del poder legislativo, sobre los otros dos poderes, ya q atentaran a desvirtuar el Estado de Derecho. Pero a su ves si el poder legislativo no tuviera un limite q acatara su poder, caeramos en una parlamento soberano que tendra la misma facultad del rey absolutista de colocarse por encima de las normas jurdicas. Es por lo tanto necesario el de someter al legislador a una norma superior fuente normativa del sistema jurdico la Constitucin, controlado por un rgano independiente al parlamento. Q el la practica es sometida a controles no jurdicos sino polticos El Estado social del Derecho significado y problemas El Estado constitucional liberal se construy sobre la separacin entre Estado y sociedad. El Estado asuma una funcin de garante del orden social mnimo y de los derechos individuales de libertad bsicos para q la interaccin de los individuos determinara la evolucin social y originara un orden social de justicia acorde al inters general. La libertad garantizada en este Estado era la libertad negativa y los derechos asegurados protegan frente a las intromisiones. La nica igualdad q importaba era la igualdad formal o igualdad ante la ley. Pero pronto se comprob q esa igualdad en la libertad negativa era compatible con las mayores injusticias sociales y desigualdad material. Bajo esta igualdad convivan ricos propietarios con un proletariado explotado. El aumento de las luchas sociales y revueltas populares forz la aparicin de un Estado protector encargado de poner lmites a la explotacin y a la libertad contractual. Este Estado era garante de la libertad negativa y de la justicia social. Se va as perfilando el llamado Estado social de derecho. Cambia la base ideolgica y legitimadora del Estado. Se mantiene la proteccin de libertades individuales frente a la arbitrariedad de los poderes pblicos, pero se aaden nuevas tareas al Estado Se impone la idea de q el Estado deba velar por unas mnimas condiciones bsicas para todos los individuos, para q le aseguren una digna posicin en la sociedad y posibilidades de participar en la vida social, como configurar la vida social y econmica. La aparicin del Estado social tiene implicaciones q distorsionan el papel q antes se le asignaba al Estado. En el anterior Estado, la bsqueda del bienestar y la felicidad individual era objetivo de cada individuo, no tarea q tenga q realizar e imponer desde el poder. Que el Estado procure el bienestar y la felicidad de los individuos presupone q opera con un ideal de sociedad. Estos pasan a ser sujetos activos de la direccin de su propio ideal de vida. El problema es tambin con el Estado social. A medida q el Estado regula ms aspectos de la vida social, las relaciones personales estn cada vez ms mediatizadas por la regulacin estatal, ms juridificadas (relaciones jurdicas).Una sociedad dependiente del Estado, cuyos miembros dependen en su bienestar y en sus opciones vitales del poder estatal, es una

sociedad q pierde su capacidad para controlar dicho poder y su libertad para resistirse a l. El intervencionismo estatal supuso importantes cambios en la configuracin del sistema legal:

Inflacin normativa. A medida q el intervencionismo estatal se expande, se multiplica el nmero de normas jurdicas, crece la produccin normativa. El material jurdico se hace inabarcable, 2 consecuencias negativas: los ciudadanos pierden la seguridad jurdica, la certeza sobre sus derechos y calificacin jurdica; y el Estado pierde efectividad, pierde consideracin como tcnica de direccin social Degradacin de la forma legal. El intervencionismo estatal en la economa, sujetos a permanente cambio e imprevisibilidad, implica varias consecuencias relevantes.

Por un lado, la legislacin se limita a trazar objetivos sin importar los medios en los q acta el rgano encargado (Administracin). Crece la autonoma de esta y se dificulta su control. Por otro lado, esa implicacin del poder estatal en la direccin de la vida econmica y social conlleva la necesidad de implicarse en negociaciones y regulaciones para la q no sirve la legislacin general. Esto da lugar a dos importantes innovaciones. Las leyes de medida y el Estado se convierte tambin en poder negociador q pacta con otros poderes y sujetos

Judicializacin de la vida social: Aumenta el poder de los jueces debido a la incerteza sobre el derecho vigente y su interpretacin la prdida de calidad de las normas, etc. Los jueces pasan de ser garantes de la legalidad a portadores de la verdad del derecho.

El Estado intervencionista ha hecho muchas crticas; sin embargo, el Estado social surge para corregir las injusticias del anterior. La solucin ideal sera encontrar frmulas q permitan combinar los componentes del Estado liberal y del social de Derecho. Unidad 6: Epistemologa jurdica La epistemologa es la rama de la filosofa q trata de hallar una respuesta a la pregunta qu es la ciencia?. En el pasado, la ciencia no se encontraba independizada de la filosofa y religin; sin embargo, en nuestros tiempos la ciencia tiene una gran importancia Dos criterios: de demarcacin: Qu es la ciencia?, Qu es conocimiento cientfico?; y criterio de progreso: si la ciencia progresa o avanza, cmo lo hace? Entre los siglos XV y XVII-> desapareci el poder de la nobleza feudal, se consolidaron los estados nacionales, se invent la plvora, la brjula y la imprenta. Se cuestion el poder religioso (reformas protestantes) Se facilit la navegacin, las enseanzas de Coprnico y Kepler, etc. Hume y su empirismo q consideraba al sujeto q conoca como una simple tabla, en el q ingresaban las sensaciones transmitidos por la percepcin. Esta nueva concepcin de la ciencia produjo relevantes avances en el campo de las ciencias fsicas y naturales. Luego, el empirismo se transform en lgico y formul nuevas exigencias para el saber q pretenda ser cientfico. Concepcin tradicional de la ciencia: se plantearon exigencias cada vez ms fuertes respecto a la ciencia a la q separaron de cualquier otra especie del saber y propusieron una teora mediante la cual las proposiciones son significativas, s y slo s, pueden ser empricamente verificadas. Luego, se sustituy verificacin por confirmacin-> concepcin heredada de la actividad cientfica. Empirismo e inductivismo: el primer paso de toda investigacin cientfica empieza por la observacin de los datos de la experiencia (empirismo). Muchas observaciones sobre algn

aspecto, objeto o evento, permitirn, por el uso de la induccin como segundo paso, obtener leyes generales q en conjunto formarn el cuerpo de una teora determinada Tercer paso: mediante estas leyes se pueden explicar los fenmenos q se refieren a los diversos campos de estudio. Se pueden explicar los fenmenos q ya se produjeron y predecir hechos q han de ocurrir en el futuro. La explicacin y la prediccin solo son posibles mediante la existencia de leyes generales. Criterio de demarcacin: conocimientos empricamente comprobables Explicaciones nomolgicas-deductivas: requiere de datos, leyes y la aplicacin de la deduccin como procedimiento. Es esta razn la q permite la existencia de explicaciones y no pseudo explicaciones (profecas). La explicacin se transform en un instrumento de demarcacin entre los saberes cientficos y los q no lo son Esta se dedica a controlar la justificacin de las leyes y las teoras y no como se descubrieron. Por la existencia de la ley enunciada se puede explicar cientficamente el fenmeno y tambin predecir. La prediccin sirve para interferir en los cursos naturales y evitar sucesos indeseados o al revs. Pasos: 1. Observaciones mltiples 2. Aplicacin de los procedimientos inductivos q permiten el paso de enunciados singulares a leyes generales 3. Aplicacin de la lgica deductiva a la ley general Problemas de la concepcin tradicional:
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La existencia de un observador siempre modifica lo observado->imposibilidad de observaciones puras El observador realiza sus estudios con una hiptesis q pretende demostrar q de alguna manera le va indicando ciertos caminos a su observacin. No existe un experimentador absolutamente neutral Fiabilidad de la induccin-> cuantas observaciones sern necesarias para aplicar la induccin con acierto. La conclusin en la induccin resultar probable pero nunca necesaria como la de la lgica deductiva. Muchos fenmenos se pueden explicar, aunque no se pueden predecir (sfilis, paresia, etc.) En algunos casos, la existencia de teoras cientficas de trminos tericos resulta ms importante q las observaciones

El falsacionismo: Karl Popper-> dice q las teoras cientficas son simples conjeturas q deben ser sometidas a muy rigorosas pruebas determinadas a su comprobacin. Como son pocas las teoras confirmadas, en la ciencia es tan importante la verificacin como la refutacin. Conjeturas y refutaciones es el ir y venir permanente de la actividad q gua al cientfico y q permite el avance y progreso de la ciencia Esta concepcin se denomina falsacionismo ya q para q una proposicin sea una teora cientfica, la misma ha de ser falsable (observaciones incompatibles con la teora) Criterio de demarcacin: si las hiptesis no son falsables, entonces sern teolgicas, metafsicas, etc. pero de nunca llegarn a ser ciencia. Por esto, Popper neg la cientificidad del psicoanlisis de Marx porque no se pueden falsar. Paradigmas y teoras: la historia de la ciencia rechaza el modelo falsacionista, ya q en ella se puede encontrar numerosos ejemplos de hiptesis refutadas pero q permanecieron dentro de

teoras vigentes, de acuerdo a otras concepciones rivales de la falsacionista. Lakatos y los programas de investigacin: segn este autor, un programa de investigacin es un conjunto q permite avanzar a la investigacin, de forma positiva y negativa. La primera indica las lneas q debern seguir los futuros programas y q han de ser progresistas o retardatarios; y la segunda consiste en la convencin de no modificar la estructura central del programa para no desnaturalizarlo. Pero esto implica q este centro inmodificable se encuentre rodeado por hiptesis auxiliares. Por esto, la permanencia o no de programas de investigacin pasa a depender de los progresistas q sean en el planteamiento de los problemas y soluciones Kuhn y la matriz disciplinar: para este, la ciencia consiste bsicamente en un paradigma, q establece principios aptos para el desarrollo de la tarea por parte de los sujetos q se ocupan de esta. Matriz disciplinar: conjunto de leyes, supuestos iniciales, tcnicas e instrumentes y medios necesarios para logra la resolucin de los problemas q interesan a esa matiz. INCRITICABLE. Cuando esto ocurre, la ciencia se encuentra en un perodo de normalidad hasta q aparecen nuevos problemas y la vieja matriz se agota. Es el lapso de la crisis cientfica. De esta etapa de crisis se pasa a un perodo de revolucin (entre las matrices). Finalmente cuando se impone el nuevo modelo, comienza un nuevo perodo de normalidad hasta q aparece una nueva crisis Los paradigmas o matrices poseen la caracterstica de ser intraducibles entre s. Son tan diversos q no pueden volcarse las respuestas de uno en el otro. Feyerbend, Laudan y Van Fraasen: Segn el primero la historia de la ciencia no se desarrollo siguiendo una metodologa racional. Laudan niega del relativismo q podra surgir extremando las posturas sociolgicas en la ciencia, por lo q pretende reforzar la racionalidad sin perder el concepto de tradicin en la manera de plantear o resolver problemas Van Fraasen intent retornar el positivismo cannico, las tesis de este son ejemplos de las ms recientes e interesantes en el tiempo. Ciencia y verdad: dos problemas de la ciencia: 1. A partir de ciertas versiones mas sofisticadas del falsacionismo ya no se puede hablar de ciencia sin hacer referencia a la comunidad cientfica. No hay ciencia sin cientficos, y los cientficos tienen q estar de acuerdo: con los programas de investigacin o paradigmas o matrices disciplinarles; mtodos para resolver problemas relevantes, etc. 2. Relacin q existe entre ciencia y verdad: las teoras pueden ser verdaderas pero cada una de ellas lo es dentro de las condiciones espacio temporal. La aparicin de teoras nuevas convierte en falsas a las teoras ms verdaderas y as sucesivamente. Concepciones sobre la verdad:
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La verdad siempre es una caracterstica proposicional, lo q implica valorar los contextos en los cuales se efectan afirmaciones acerca de la veracidad Aunque toda teora cientfica aspira a alguna forma de verdad, sta no tiene porque coincidir exactamente con la realidad tal como la vemos. Es mas, habitualmente las leyes cientficas suelen contradecir a la realidad El cambio de programas de investigacin no dependen de q las nuevas sean ms verdaderas q las anteriores, sino q sean mas progresistas (mayor fuerza explicativa). Popper afirma q la ciencia progresa cada vez ms a la verdad> verosimilitud.

Verdad y relativismo: tesis relativistas: todo es igual, todo tiene el mismo valor ya q a nada podemos aplicarla la clasificacin de verdadero Al expresarnos mediante un lenguaje, pretendemos q lo q decimos tenga una fuerte pretensin de veracidad, y esto entonces de algn modo conecta la verdad de una proposicin con la comunidad comunicativa a la q se dirige, para q entre ambas se establezcan vnculos q liguen al sujeto, a la comunidad y a las pretensiones de verdad. La comunidad cientfica ser la q establezca las condiciones para decir la verdad acerca de algo. Ciencia y racionalidad: la ciencia actual define y se apropia de la racionalidad, y el cientfico se transforma en un sinnimo de ser racional. Nos referimos a la racionalidad propia de los fines. Racionalidad y fines: se considera racional a toda conclusin o decisin se pueda tomar de manera tal q el contenido de la misma pueda ser controlado por todos a travs de la utilizacin de un procedimiento. Cuando estos procedimientos se encuentren institucionalizados se dir q se goza de3 una presuncin de racionalidad. Si no se encuentran racionalizados, debern lograrse consensos parciales q lleven a la necesidad de establecer ciertos procederes q aseguren la misma presuncin. Por esto, al referirnos a la ciencia nos referimos a aumentar la calidad de vida, una apelacin grande a lo racional y razonable q resulta el trabajo de los cientficos. Clasificando la actividad cientfica: ciencias duras (ciencias exactas) y blandas (sociales). O tambin pueden distinguirse las ciencias naturales (biologa), exactas (matemticas) y sociales (sociologa). Hay diferencias entre sus metodologas, tcnicas de investigacin, explicaciones, etc. Lo q caracteriza la ciencia en su conjunto es una tenacidad sublime en la aproximacin a la verdad, en la ampliacin de las fronteras del conocimiento humano, en la racionalidad de la toma de decisiones, etc.

Unidad 7: La dogmtica jurdica La ciencia del derecho se ocupa de normas jurdicas, ms precisamente de un conjunto de normas jurdicas que conforman un sistema de derecho.
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Principales operadores jurdicos

Legisladores: Que son los que crean las normas generales Abogados: Que son los que utilizan las normas existentes para tratar de persuadir a los jueces de las razones que asisten a sus clientes en los conflictos particulares mediante el uso de la argumentacin. Jueces: Que son los rganos imparciales encargados de resolver los conflictos de las partes mediante la aplicacin de las normas generales. Juristas: Que son todos aquellos que se ocupan de describir las normas generales.
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Los juristas y la ciencia del derecho

Los nicos de los operadores jurdicos aptos para constituirse en sujetos de una hiptetica comunidad de cientficos del derecho sern los juristas. Resulta tambin claro que los legisladores, los jueces y los abogados se nutren para mejor cumplir su funcin de la tarea que desempean los juristas.

2. El origen de la ciencia jurdica La ciencia jurdica tiene su origen a principios del siglo XX, por la sancin del Cdigo Civil Francs creado por inspiracin del Emperador. Vale decir que la dogmtica tiene su origen a partir del momento en que el Estado, monopoliza la creacin del derecho. 2.1 Primeras escuelas de juristas Las primeras grandes escuelas de juristas, represnetados en Alemania por la Escuela histrica del Derecho y en Francia por la escuela de la exgesis. 3.1 La importancia de los derechos humanos A partir de la sancin en 1948 de la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, por parte de la ONU, una suerte de coto vedado que es absolutamente infranqueable por el poder poltico de turno o por mayoras circunstanciales. 4.1 La teora pura del derecho de Hans Kelsen Denomina pura a su teora ya que la desea totalmente al margen de valoraciones, datos socilogicos, ideales de justicia y dems elementos que podran llegar a contaminarla hasta impedir el logro de sus objetivos principales: distinguir y hacer autnoma la ciencia del derecho frente a la historia, la sociologa, la poltica y cualquier otra ciencia social. Para ello debe desarrollar una tarea que sea descriptiva y neutral, cuyo objetivo sea el estudio del sistema normativo o conjunto de normas. Distingue en primer lugar al mundo del ser, del mundo del deber ser. Las normas jurdicas son juicios hipotticos del deber ser ya que a un antecedente determinado le imputan una consecuencia perjudicial. Kelsen advierte que el anlisis de la estructura lgica de la nomra jurdica permite el desarrollo de una serie de conceptos jurdicos fundamentales, en el sentido que se encuentran presentes cualquiera sea el contenido, del derecho en estudio o su dimensin temporal.

4.2 El realismo escandinavo de Alf Ross Otro importante representante de la epistemologa jurdica de nuestro siglo es Alf Ross, uno de los integrantes de la escuela realista escandinava, que pretende como tarea de la ciencia del derecho una doble: emprica y descriptiva. Si coincide con Kelsen en que el derecho es un conjunto de normas y en su rechazo de la justicia como categora teorca, disiente con la idea de la existencia del mundo del deber ser enfrentado al mundo del ser, y tambin con la idea de validez de las normas como concpeto a priori. Lo importante para Ross es el concepto de derecho vigente, siendo tal el que es efectivamente obedecido en tanto se lo vive como socialmente obligatorio en una comunidad. De esta suerte, las normas son vigentes si permiten predecir las decisiones de los tribunales. 4.3 La lgica dentica de G.H. von Wright Se ocup especialmente de las normas sealando la naturaleza ambigua del significado de la palabra. Por ello establece diversos sentidos en los que puede usarse la palabra:

Reglas definitorias que definen una actividad Directrices o normas tcnicas que son todas aquellas que indican mnedios para alcanzar diversos fines Las prescripciones o mandatos

Las secundarias son: normas ideales (virtud y bondad tratandose de reglas conceptuales).

Costumbres que determinan patrones de conducta en una comunidad Normas morales que son muy dficles de identificar

Para el anlisis de las normas, establece un ncleo normativo que se forma con: el cracter el contenido, la condicin de aplicacin. Al lado del ncleo normativo existen componentes distintivos de las prescripciones que son la autoridad (que la emite), el sujeto (a quien se dirige), la ocasin (localizacin espacial temporal), la promulgacin y la sancin. A su vez Von Wright es el creador de la lgica dentica que es la que se ocupa del lenguaje normativo prescriptivo. 4.4 El derecho como una ciencia normativa La propiedad de todo sistema jurdico son las mismas que Tarski seala para los sistemas lgicos: completitud, independencia y cohernecia. 4.5 Otras posiciones contemporneas Hart presenta al derecho como una unin de reglas primarias (dirigigas a los ciudadnos porque prescriben realizar ciertos actos) y secundarias (de reconocimiento, adjudicacin y cambio, que son tales porque se ocupan de las reglas primerias) dirigidas a los rganos del sistema. R. Dworkin dice que las directirces se refieren a las materias de competencia exclusiva de los polticos, mientras que los principios deben ser manejados por los jueces, ya que los mismo dependen de una interpetacin constructiva de la historia institucional del derecho que se trate. 5. La labor de la dogmtica jurdica Se han ocupado siempre de guiar la tarea de los rganos aplicadores y creadores del derecho hacia lo que consideran son las mejores soluciones para los casos conflictivos y difciles de suerte de contribuir a la mejor integracin del sistema normativo. 5.1 La necesidad de aportar razones justificatorias Para justificar es menester ese plus que implica la existencia de un orden diverso que ser el que brinde mejores razones para actuar, decidir, en un sentido determinado. Una real ciencia del derecho no puede concebirse como adecuada si no analiza junto a las normas que conforman el sistema, la tarea de los jueces, la manera en que los mismos resuelven los conflictos de intereses mediante la aplicacin de esas normas, tanto desde la interpretacin que hacen de la semntica de las mimas como de las valoraciones que efectan en la eleccin de los hechos del caso que deben resolver y los procesos inferenciales que utilizan para enlazar las premisas fcticas. Los juristas no slo se ocupen de la tarea de describir y sistematizar un conjunto de nomras jurdicas sino que tambin tematicen la pragmtica del sistema para lo que se requiere ahondar argumentativamente en problemas valorativos para mejorar la tarea de solucionar los confilctos sociales brindando las mejores guas para hacerlo, tanto a los jueces como a los legisladores. Es necesario que la ciencia del derecho, si pretende ser tal, se asuma explcitamente desde posturas no formalistas, ni realistas, ni logicistas y que encare de lleno la tarea de discutir acerca de las posibles soluciones tanto a las indeterminaciones del sistema, como al asignar valores semnticos a las normas jurdicas. En una palabra la ciencia del derecho si pretende ser tal, y adems sealarse a s misma como socialmente til, debe dedicarse muy especialmente, al tema de la interpretacin de las normas jurdicas. 5.2 Hacia una nueva ciencia del derecho Al menos dos abandonos deben hacerse, el primero de posiciones dogmticas o

fundamentalistas y tambin, se necesita el olvido de ciertas posturas escpticas, en cuanto a stas reniegan que las cuestiones morales puedan ser tratadas cientficamente. Implica la necesidad de contar con una ciencia jurdica que produzca la unificacin de los saberes correspondientes al derecho de la tica y a la poltica, con una metodologa tan rigurosa como la que la ciencia requiere y con todos los cnones respecto a la racionalidad, y bien sabido es que tal tarea unificadora ni siquiera ha sido posible en las ciencias duras. Von Ihering establece jurisprudencia de conceptos

Adhesin a lo legislado como la nica fuente del derecho Suposicin de que el derecho legislado es preciso completo y coherente Adopcin del metdo de construccin Limitacin de la tarea del juez a una actividad puramente cognoscitiva

Modelo dogmtico del legislador racional

nico: 1 indivudo dicto todas las normas Imperecedero: su voluntad mantiene la validez de las normas Consciente: de las normas que sanciona Omnisciente: conocedor de todos los casos posibles Operartivo: No dicta normas que no sean aplicables Justo Coherente: no se contradice Omnicomprensivo: No deja ninguna situacin SIN regular Preciso: Deja de lado los errores del lenguaje natural

TEORIA GRAL DEL DERECHO Resumen Segundo Parcial Conceptos bsicos del derecho Los conceptos bsicos del derecho constituyen la sintaxis de una teora general del derecho. Una sintaxis adecuada, del derecho, ha de permitir descubrir, aquellos elementos formales que se mantienen permanentes sin prejuicio del contenido que cada uno de ellos encierre. Hohfeld ya en 1913 se refera a la existencia de conceptos jurdicos bsicos a los que consideraba necesarios no solo para descubrir semejanzas y analogas en medio de lo que aparece como una variedad infinita sino tambin para discernir principios comunes de justicia y otros valores. Dentro de las expresiones usadas por los juristas, puede hacerse una clasificacin de tres clases diversas:

Los trminos denticos generales (prohibido, obligatorio, permitido) Las expresiones que aluden a situaciones especifcas de la ciencia dogmtica del derecho Las que identifican situaciones de tipo general tales como derecho subjetivo.

Los conceptos bsicos y estructura de la norma

La forma lgica de las normas jurdicas corresponde a la figuera de un condicional que expresa que dados ciertos hechos antecedentes deben ser ciertas consecuencias. Esta formulacin es la que le permite a Kelsen distinguir dos mbitos diversos: el mundo de la naturaleza, regido por las leyes del ser, en el cual las consecuencias de ciertos antecedentes son fatales e inexorables, y el mundo del deber ser donde tal determinismo no existe. La norma jurdica a su vez se caracteriza porque es un juicio cuya consecuencia es una sancin, de suerte tal que el derecho es un orden motivador de conductas indirecto ya que nos fuerza a actuar prudencialmente de consuno con sus prescripciones al amenazarnos con la imposicin de penalidades mas o menos dolorosas. No es as en la teora de Kelsen, para quien el deber ser cumple nicamente las funciones de un mero nexo lgico que carece de toda referencia semntica. Puede complicarse la formulacin lgica de la norma jurdica expresando sus mbitos que son cuatro, simtricos tanto en el antecedente como en el consecuente:

Personales: se refieren a los sujetos que realizan la accin referida en el antecedente, y a los que aplican y sufren la sancin en el consecuente. Materiales: expresan las acciones realizadas por los sujetos antes sealados. Temporales: que se refieren al tiempo en que acaece el antecedente y a aquel otro en el que se aplica la sancin. Espaciales: hacen mencin del lugar en que ocurre uno y otro de los sucesos referidos anteriormente. La sancin jurdica

Es la q da la validez a la norma. Es el consecuente del juicio condicional y materialmente se la puede describir como una privacin de bienes. Bienes son las cosas o relaciones que las personas aprecian y que, en consecuencia, su carencia sera sentida como dolorosa. La sancin: 4 caractersticas o propiedades

acto coercitivo: acto de la fuerza efectiva o latente el objeto de esta es la privacin de un bien en aquello q represente un bien para la mayora de las personas quien la ejerce debe estar autorizado por una norma vlida debe ser la consecuencia a la conducta de algn individuo.

El acto antijurdico es neutro: si no hay una sancin no es malo Kelsen: 1 crtica: es la condicin o antecedente de la sancin mencionado en una norma jurdica 2 crtica: es la conducta q siendo condicin de la sancin en una norma jurdica, esta realizada por el individuo a quien la sancin se le aplica. 3 crtica: es la conducta de aquel hombre contra quien se dirige la sancin establecida como consecuencia de una norma jurdica Von Beling define al delito como una accin tpica antijurdica (prohibicin o deber jurdico no cumplido), culpable (componente psicolgico (culposo o doloso), sometida a una adecuada sancin penal y q llena las condiciones objetivas de punibilidad (dirigir los actos y saber las consecuencias)
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La coaccin

A su vez, la caracterstica de la sancin establecida por la norma jurdica, es que la misma puede ser ejecutada an en contra de la voluntad de quien la sufre. Es una mera posibilidad de aplicar la pena an por medio de la fuerza fsica, es la q distingue al derecho de otros rdenes normativos sociales. Pero slo en el derecho la misma puede aplicarse por la fuerza y en contra de la voluntad del penado. Esta posibilidad de uso de la fuerza para aplicar sanciones se denomina coaccin Por ella juega el derecho su rol de motivador indirecto de conductas, ya que como bien seala Kelsen, la eficacia de los rdenes no coactivos radica en la obediencia voluntaria, innecesaria para aqul. Esto implica q el derecho puede ser obedecido en forma voluntaria, porque los ciudadanos consideran moralmente obligatorio obrar as. Si esta falla, la obediencia al derecho ser cuestin de prudencia, motivada por el deseo de evitar sanciones coactivas.
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El rgano

Las sanciones coactivas son aplicadas nicamente por rganos, esto es por individuos que al actuar no lo hacen en su propio nombre sino en nombre de una comunidad cuya representacin invisten. En los derechos evolucionados de los pases modernos, los rganos aplicadores de sanciones jurdicas son casi siempre los jueces, lo que motiva que stos deban poseer ciertas cualidades (independencia, imparcialidad, honestidad, sabidura). La existencia de rganos encargados de aplicar las sanciones es otra caracterstica q permite distinguir al derecho de otros rdenes normativos, tales como usos y costumbres. Las sanciones dispuestas por estos ordenamientos se hallan difusamente, distribuidas por todo el

cuerpo social. Los nicos que aplican sanciones jurdicas en los Estados modernos son los jueces. 2.3 La estructura de la norma jurdica revisada La norma completa ha quedado entonces de la siguiente manera: xyMt1e1 > (oxSt2e2) C, si un sujeto X acta de determinada manera en perjuicio de un sujeto Y, en un tiempo y lugar determinado, entonces debe ser que un rgano sancione al sujeto X en otro tiempo y lugar determinado, en forma coactiva. 3. El acto antijurdico Es el antecedente de un juicio condicional, cuyo consecuente sea la aplicacin de una sancin coactiva. No existe posibilidad alguna que existan actos antijurdicos si los mismos no se encuentran consecuentemente sancionados en forma coactiva. Lo nico que importa para considerar a un acto como antijurdico es que su consecuencia sea la posible aplicacin de una sancin coactiva, no le importa lo inmoral ni lazos sociales. Los actos antijurdicos especficos del derecho penal se denominan delitos, la nica distincin vlida entre derecho civil y el derecho penal es la gravedad de las penas establecidas por ste. Sin embargo en todos los casos es menester para llegar a la aplicacin de las sanciones el cumplimiento de varios pasos, la existencia de varias condiciones, antes de llegar a la aplicacin de las correspondientes penas. La formulacin de la norma completa, la que contiene todos los elementos bsicos de su estructura y que por ello debe denominarse como norma primaria, ya que es la ms importante y constitutiva de toda la teora que estudia las normas en su quietud, en su estructura y que por ello recibe el nombre de esttica normativa. A partir de ella se puede describir todo el derecho desde una perspectiva sintctica. Sin embargo, hay otras normas, que cumplen un papel diverso. 4. Deber jurdico Es la conducta opuesta a la que se seala en el mbito material de un acto antijurdico. Queda claro que es imposible referirse al deber jurdico si previamente no hemos determinado el acto antijurdico, para lo cual deberemos construir la norma primaria, lo que necesariamente exige contar con la condigna sancin coactiva. Por eso mismo, el deber jurdico es una norma secundaria, a diferencia de las primarias que son las verdaderas normas, en el sentido que tiene una jerarqua distinta y que no sirve para una descripcin completa del derecho. 4.1 La responsabilidad jurdica. Responsable en este sentido legal, es el sujeto que se hace pasible de una sancin. Es el sujeto pasivo de la sancin coactiva que habr de aplicar el rgano respectivo. De esa suerte, el individuo en cuestin es responsable de su propia conducta que ha sido querida, tanto por ser sa su intencin, o por haber sido previsto por el sujeto como consecuencia de su actividad. En el primer caso se dice que el sujeto actu con dolo y en el segundo con culpa (no puso las diligencias necesarias para evitarlo), pero en ambos casos nos encontramos en el terreno de la responsabilidad por culpa q comprende tanto acciones culposas, dolosas, etc. Adems de esta existe la:

Responsabilidad absoluta: se basa simplemente en la provocacin del resultado daoso que no puede ser imputado a ninguna accin u omisin de quien recibe la sancin. 5. Derecho subjetivo Es un concepto con mucha ambigedad y expresa la diferencia entre esencialistas y convencionalistas. Trata de enmarcar la expresin dentro de los conceptos sintcticos q tratamos y pretende lograr una estructura invariante q ser llenada por cada uno de los rdenes positivos. 5.1 Diferentes sentidos de la expresin (derecho subjetivo) Kelsen lo ve como un hecho psicolgico. Las expresiones ms usuales en las que sta se utiliza.

Como significado una conducta que no est prohibida (DS es correlato de no prohibido) Como significado una conducta que se ha autorizado. (DS es correlato de autorizacin) El derecho subjetivo es el correlato de un deber jurdico, el sujeto pasivo de ese deber es el titular de un derecho subjetivo. Cuando el deber jurdico se tiene frente a un individuo determinado el derecho de ste ser relativo. Si en cambio el deber se tiene frente a toda la comunidad, hablaremos de derechos absolutos. (DS es correlato de una obligacin activa) Como una tcnica especfica especialmente en el derecho privado (DS como correlato de una obligacin pasiva) DS como accin procesal: se sugiere la posibilidad de recurrir a la organizacin judicial para lograr el cumplimiento de la obligacin correlativa o para hacer q se imponga la sancin prevista para el incumplimiento de la obligacin DS es correlato de Poltico: estn vinculados con cuestiones de organizacin poltica. Se relaciona con los derechos y garantas fundamentales q protegen al individuo. Pone en movimiento a la maquinaria judicial.

5.2. La naturaleza jurdica de los derechos subjetivos Alf Ross efecta una didctica explicacin acerca del derecho subjetivo, con especial referencia al derecho de propiedad, para demostrar el carcter netamente instrumental y operativo de la expresin y despojarlo de toda carga ideolgica. Dice Ross q en las normas hay ciertos hechos condicionantes q se conectan con ciertas consecuencias jurdicas acumulativas en las relaciones q se entablan entre los sujetos alrededor de las cosas materiales.

Capacidad, competencia e imputabilidad

La capacidad, usualmente definida como la aptitud de adquirir derechos y contraer obligaciones, se utiliza bsicamente en el derecho privado. La competencia es un concepto genrico del derecho pblico y se refiere a la aptitud que los rganos poseen para actuar en forma lcita. La imputabilidad es una expresin del derecho penal y sindica a aqullos individuos que pueden recibir una sancin coactiva porque tienen la posibilidad de ser autores de los actos antijurdicos especiales que se denominan delitos. Las tres expresiones indican una cierta conexin entre los mbitos personales de la norma jurdica con los respectivos mbitos materiales de suerte tal que hay algunas cosas que slo

ciertas personas pueden hacer y algunas sanciones que slo ciertos rganos pueden aplicar. Capacidad, competencia e imputabilidad indican ciertas cosas que slo ciertas personas u rganos son capaces de hacer. Definen la aptitud de ser sujetos de los mbitos personales frente a ciertos mbitos materiales, tanto en el acto antijurdico como en la sancin. 7. Persona jurdica Son estructuras invariantes de carcter sintctico porque surgen de la propia estructura lgica de la norma. En principio basta con sealar que para ser persona jurdica es suficiente con ser sealado en mbitos personales de las normas jurdicas, tanto en el antecedente como en el consecuente. El ser persona jurdica para determinada persona fsica no es otra cosa que ser un centro de imputacin de normas, para luego utilizar la tcnica de personificacin atribuyendo a ese conjunto normativo la cualidad de ser una persona. La persona jurdica es quien adquiere derechos u obligaciones Cuando no se hace referencia a la persona fsica sino a los entes que hemos hecho referencia supra, Kelsen afirma que su personalidad jurdica deviene de la circunstancia que el orden jurdico estipula ciertos derechos y deberes que se refieren a los intereses de los miembros de la persona colectiva que se trate. La competencia de los rganos de una sociedad deriva de las normas que conforman sus estatutos, en virtud de los cuales es que la sociedad tiene existencia. La sociedad como persona jurdica no es otra cosa que la personificacin de sus estatutos, o del orden normativo que regula las conductas de varios individuos. Posturas: Teoras negativas: no hay ms personas jurdicas q los hombres, no hay personas colectivas. Teoras realistas: adems de los hombres, hay otras entidades reales q son personas jurdicas; sostienen q las personas colectivas estn configuradas por ciertos fenmenos q se dan en la realidad independientemente de la conducta de determinados hombres. Teoras de la ficcin: Savigny las nicas personas son los hombres; slo ellos tienen capacidad de derecho. Pero el ordenamiento jurdico puede suponer la existencia de entidades q no son hombres, como soporte de derechos y obligaciones. Estas entidades no existen en la realidad pero los juristas les atribuyen una voluntad destinada al cumplimiento de ciertos fines jurdicos. Teora de Kelsen:

No hay diferencia substancial entre persona individual y colectiva. La persona es una entidad jurdica Tanto la persona individual como la colectiva consisten en conjuntos de normas. Pero la individual es solo para un hombre Los nicos titulares de derechos y obligaciones son los hombres El derecho personifica a los conjuntos normativos, imputndoles actos de ejercicio de derechos y cumplimiento o no de deberes realizados por ciertos hombres. Para q el acto de un hombre se impute a un sistema de normas, ese acto debe estar previsto por tal sistema En el caso de las personas individuales, las normas estatales establecen un conjunto de derechos y obligaciones, pero tambin son sus titulares. Las sociedades, asociaciones, universidades, fundaciones constituyen ordenamientos jurdicos parciales. El Estado y el derecho se identifican cuando se refieren a un sistema centralizado. Cuando se trata de un derecho descentralizado no se suele hablar de Estado.

Sistemas jurdicos como sistemas coactivos: Kelsen Para Kelsen el derecho es un orden coactivo de la conducta Muestra al derecho como una ciencia emprica trabaja con el derecho armado de normas (derecho positivo). Proposicin: enunciado declarativo o descriptivo de un estado de cosas, necesario para todas las ciencias y pueden ser verdaderos o falsas. Kelsen se basa en proposiciones normativas (norma descripta, podes declarar veracidad o falsedad). Validez modo de existir de una norma El ordenamiento jurdico tiene una organizacin jerrquica (normas ordenadas jerrquicamente).

Cadena de validez: norma individual (sentencias)cdigo de procedimientoConstitucin de la provincia de Bs. As.Constitucin Nacional.

Rol o funcin de la norma fundante bsica: para darle validez al sistema jurdico, Kelsen crea una norma q es presupuesta, no positiva, a la cual denomina norma fundante del derecho. Esta norma es funcional ya q su tarea es dar validez, es presupuesta, es una hiptesis. Kelsen dice q bajo condicin q se presuponga la norma fundante bsica, uno debe comportarse como la Constitucin Nacional mande.

Kelsen afirma q una norma es vlida cuando es dictada por el rgano segn el procedimiento y con el contenido q establece la norma jerrquica superior.

Relacin entre validez y eficacia:

Valideznormaslgica del deber ser da el fundamento de la validez Eficacia hechos o conductas lgica del ser es la condicin de validez. Se tiene q cumplir sino no es eficaz. En cambio una norma puede ser valida sin ser eficaz.

Sistemas jurdicos como sistemas institucionalizado: Hart

Normas primarias: normas de obligacin Normas secundarias: hablan de las primariasreglas de adjudicacin, de cambio (modifican las reglas primarias) y la regla de reconocimiento (reconocen las reglas del sistema) Estas reglas son distintas a las de Von Wright.

Sistemas jurdicos como sistemas normativos: Alchourrn y Bulygin toman lo dicho por Tarski acerca de q el sistema deductivo de enunciados es un conjunto cualquiera de enunciados comprendiendo todas sus consecuencias lgicas.

Alchourrn y Bulygin dicen q un sistema normativo son aquellos sistemas deductivos de enunciados entre cuyas consecuencias lgicas hay al menos una norma, es decir, tambin entran las definiciones (signos primitivos), reglas de inferencia y consecuencia Estos dos dicen q la norma relaciona un caso con una solucin normativa (prohibido, permitido u obligatorio)

Kelsen y la idea de sistema jurdico Kelsen afirma q la esttica jurdica es el derecho desde el punto de vista de un sistema de normas a los cuales los hombres se conforman o no, y cree q desde el punto de vista dinmico el derecho es el mismo sistema, pero observado a partir de la manera en q es creado y aplicado, lo q obliga a acentuar la perspectiva en la conducta humana a la q se refieren las normas jurdicas. Por esto, Kelsen considera al derecho como nomoesttica haciendo referencia al concepto del derecho, a la sancin, al acto antijurdico, al deber jurdico, a la responsabilidad jurdica, al derecho subjetivo, a la competencia (capacidad jurdica), a la imputacin (imputabilidad) y a la persona jurdica, temas q se refieren a los conceptos jurdicos fundamentales. Reserva la nomodinmica para ocuparse bsicamente del orden jurdico y de la jerarqua de las normas y de sus consecuencias como la resolucin de los conflictos entre normas, las relaciones entre derecho internacional y los rdenes nacionales y la nocin jurdica de revolucin. Kelsen es revolucionario por 3 razones:

No matar no se diferenciaria la norma jurdica de las normas religiosas, morales, vecinales. Sin expresin la nota distintiva del derecho la sancin Acto jurdico: forma parte del derecho es la condicin de una sancin

Kelsen realiz una nueva lgica (del deber ser) la ley construida normativamente por el cual a X comportamiento se le sigue una consecuencia. Ley de la imputabilidad. Juicios imputativos. 1. Nomodinmica y la nocin de sistema Corresponde al conjunto de las normas jurdicas q pueden agruparse dentro de un mismo mbito de validez espacial y temporal, en conjunto, agrupadas para regular la conducta de las personas jurdicas q corresponden a sus mbitos personales
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Identificacin y pertenencia

Implica saber si una determinada norma pertenece o no a determinado orden, si forma parte del mismo. Adems se trata de estudiar al derecho regulando su propia creacin, en lugar de un conjunto de normas un organismo vivo q perteneciera a la biologa Kelsen piensa q ese conjunto de normas es un sistema. Cualquier conjunto se transforma en sistema cuando lo q pretende es establecer cierto orden dentro de la variedad de sus elementos. Para ese orden se depende de ciertos criterios q se encuentran relacionados con las finalidades para las q se quiere alcanzar tal armona. Los criterios utilizados en cada caso habrn de deprender de los objetivos q guan al sistematizador en su tarea de ordenar los elementos con los q trata. No existen sistematizaciones naturales, todas ellas son construidas por el cientfico o por el observados q se guiar en cada caso por finalidades diversas 1) Criterio de pertenencia: cundo una norma o enunciado pertenece a un sistema jurdico? 2) Criterio de identificacin: cmo se puede distinguir un sistema jurdico de otro? Respuestas: a) criterio territorial: se puede distinguir el derecho de un territorio porque es aplicable en ese territorio y las normas jurdicas pertenecen ah. Critica: territorio se fija a travs de una

norma jurdica y se permite en una norma jurdica. Es circular b) criterio de un origen en un cierto legislador: una norma pertenece a un sistema cuando ha sido dictada por un determinado legislador. Critica: el cambio de soberano no hace q haya cambio de sistema. Si es un cambio de soberano violento se puede llegar a cambio de sistema. c) norma fundamental: todo sistema tiene su propia norma fundante bsica (todo pas tiene un sistema diferente).Critica: la identificacin del sistema se realiza cuando se realiza la cadena de validez hasta formular la norma fundante bsica (no utilidad) d) criterio basado en la regla de reconocimiento: una norma pertenece a un sistema jurdico cuando su aplicacin esta prescripta por la regla de reconocimiento de ese sistema jurdico. Diferencia entre regla de reconocimiento y norma fundante bsica. Crtica: fracasa en la individualizacin, no justifica porque un sistema jurdico tiene solo una regla de reconocimiento, falta de principios e) criterio basado en el reconocimiento de los rganos primarios: se busca unidad de los rganos quienes la aplican. Las aplican a los rganos reales. Dan unidad al sistema. Critica: quines otorgan competencia a los rganos primarios? Respuesta: las normas jurdicas. Se define norma con rganos y rganos con normas. Sistema circular (igual q territorio)

Propiedades formales de los sistema

Las sistematizaciones para ser tiles deben cumplir una serie de requisitos. Son necesarias para quien pretenda sistematizar un conjunto de normas para q sean tiles a quienes deben solucionar problemas prcticos, especialmente los q se refieren a la pertenencia de una norma a un determinado sistema, y a la resolucin de conflictos entre normas con el objeto de evitar dejar casos de conflictos de intereses sin resolver. Las propiedades formales de los sistemas son:

La completitud: hace referencia a la necesidad de q el sistema abarque todo el campo de las normas a ordenar sin q queden en el mismo ningn tipo de lagunas. La independencia: se refiere a q las normas q se trata de sistematizar no sean redundantes, q no toquen el mismo problema con idntica solucin. Una sola solucin normativa. La coherencia: el sistema ser coherente siempre y cuando un mismo caso no pueda ser solucionado por dos normas q se contradicen entre s. Tiene q ser prohibido, permitido o obligatorio

2. Validez y eficacia Kelsen entiende por validez la existencia especfica de la norma jurdica. Son vlidas las normas q existen, pura y simplemente. Las normas cuya validez se trata de averiguar tienen q cumplir con dos requisitos:

Haber sido creadas por los rganos y conforme a los procedimientos especiales establecidos en normas superiores. Respetar ciertos contenidos mnimos establecidos en tales normas superiores. An cuando alguna norma contradiga el contenido expresamente establecido en una norma superior, no por ello se la considerar invlida, por lo menos esto no ocurrir hasta q un rgano aplicador no declare tal nulidad. Y si esto no pasa, esa norma se considerar vlida y aparecer la norma superior como estableciendo contenidos

alternativos. Esto implica q cuando la norma superior establece un contenido p para otra inferior, est podr a su vez establecer p o-p en forma alternativa. Por ello afirma Kelsen q una norma jurdica no es nula, solo puede ser anulable. Esta alternatividad es necesaria para afirmar q no existe posibilidad de contradiccin entre normas jurdicas con lo q a su vez reafirma el carcter coherente del sistema jurdico.

2.1. Jerarquas normativas Todo esto presupone la existencia de una estructura jerrquica de las normas donde las superiores van determinando los rganos y procedimientos de creacin de las inferiores y ciertos contenidos mnimos de las mismas, metodologa mediante la cual el derecho regula su propia creacin y aplicacin q lo constituye en un orden dinmico de normas. Cuanto mas elevada resulta una norma, con mayor detalle se regulan, tanto los rganos competentes para crear normas inferiores como los procedimientos necesarios para hacer efectivo tal acto y menor es la determinacin de contenidos q efecta. La estructura jerrquica de las normas vlidas q constituyen un sistema jurdico determinado se conoce con el nombre de pirmide jurdica: en su vrtice se encuentra la Constitucin Nacional, y en escalones inferiores las leyes del Congreso, los decretos del Poder Ejecutivo, las resoluciones de los ministros secretarios del Estado, las sentencias judiciales y los actos jurdicos de derecho privado y por ltimo los actos de aplicacin de sanciones. Estos ltimos son normas creadas por las partes capaces para regular su conducta recproca cuyo paradigma es el contrato q obliga a sus firmantes como la ley misma. En casos de pases federales como el nuestro, la estructura piramidal es tridimensional ya q un vrtice comn (la Constitucin Nacional), origina a su vez estructuras piramidales q se pueden ver de varios planos, como los del orden federal, los del orden provincial y los del orden comunal. Esta forma jerrquica del sistema normativo permite solucionar los posibles conflictos entre las normas haciendo lugar a la coherencia como caracterstica del sistema. Si la contradiccin entre normas se encuentra entre dos niveles jerrquicos diversos habr de predominar la norma ubicada en la escala ms elevada. 2.2. Validez y deber ser La nocin de validez q Kelsen maneja es una nocin q pertenece a su mundo del deber ser, es un concepto q deriva nicamente del estudio de las normas y stas sern o no vlidas de acuerdo a lo dispuesto por las normas superiores, lo q lleva a firmar q basta para afirmar la validez de normas inferiores con validar la Constitucin o normas mas alta. La eficacia es el cumplimiento de la norma, su aceptacin por parte de la comunidad, la obediencia de los ciudadanos a la misma y la aplicacin por parte de los rganos competentes. Pertenece al mundo del ser y enturbia esa concepcin tan clara. Eficacia y validez no tienen nada en comn ya q una pertenece al mundo de las normas (deber ser) y otra al mundo de los hechos (ser). Sin embargo, hay dos puntos de interseccin entre ambos. Cuando una norma aislada deja de cumplirse durante mucho tiempo, se dice q se ha producido su desuetudo q ha perdido validez porque dej de ser eficaz. Este es un mecanismo derogatorio especial q borra la validez de las normas individualmente consideradas. Lo mismo ocurre cuando no se puede predicar eficacia de todo el orden jurdico porque ste no se cumple en su totalidad, porque existe una situacin de convulsin de tal naturaleza q no se respeta ninguna norma. En tales casos de ineficacia total del derecho, no puede hablarse de

validez de ninguna de sus normas. Esta interseccin entre validez y eficacia obliga a considerar q:

La validez de un sistema jurdico depende de la eficacia general de ese orden La validez de una norma depende de su eficacia La validez de una norma jurdica depende de la eficacia del orden a q pertenece

3. La norma fundante bsica Es la duda sobre la validez de la norma superior (Constitucin Nacional). Obviamente quien debe responder a tal requerimiento no solucionara el problema remontndose hacia atrs en el tiempo, ya q de esta manera se podra hacer referencia a textos o costumbres cada vez ms lejanas y se podra seguir formulando la misma pregunta: por qu es vlido ese texto? La solucin a este problema pasa (segn Kelsen) por el establecimiento de una norma hipottica, inventada por los juristas q por ello mismo ponga fin a toda pregunta acerca de la validez. Tal norma hipottica, pero fundamental, tendra un contenido q dira aproximadamente q todo lo establecido por el primer legislador ser derecho. Y el primer legislador es aqul q mediante sus actos de voluntad consigui fundar un orden jurdico q en su conjunto es eficaz, q se cumple, q es acatado, obedecido y aplicado. Esto representa una nueva interseccin entre los mundos del ser y del deber ser. Esta norma no existe, es supuesta por los juristas. Es en definitiva el criterio de sistematizacin, lo q obliga a su otro nombre: norma fundamental, ya q slo esta hiptesis es la q permite dar sentido jurdico al material en estudio para considerarlo como formando un sistema A partir de estas nociones de validez, eficacia y del establecimiento hipottico de la norma fundamental, es posible derivar otra serie de soluciones en lo q respecta a las relaciones existentes entre los rdenes jurdicos nacionales y el derecho internacional y a la elaboracin jurdica del concepto de revolucin. Para Hart, la norma fundante vlida se denomina regla de reconocimiento y es una regla real, no hipottica. 3.2. El derecho internacional Para Kelsen, quien sostenga una posicin monista, de prevalencia del orden internacional sobre los rdenes nacionales, postura q la actual globalizacin y los acuerdos regionales han convertido en prevalente, ya q los sistemas normativos nacionales han pasado a ser simples eslabones de rdenes normativos regionales mas comprensivos. En cambio si se sostuviera q el derecho internacional es simplemente un orden ms entre los existentes, su norma fundamental sera una ms entre las q corresponden a cada estado y no existira predominio alguno de una sobre otra. El derecho internacional valdra lo mismo q el derecho nacional y sus conflictos de resolver desacuerdos solo por medio de la fuerza 3.3. El cambio revolucionario El cambio o no del primer constituyente a instancias de la mayor o menor eficacia q consiga con el establecimiento del orden jurdico ser una importante caracterstica para definir la nocin de revolucin dentro del marco de una teora puramente jurdica como la de Kelsen y q permitir distinguir este fenmeno fundante del orden normativo, de otros episodios perturbadores, pero q no alcanzan a conmover la estructura normativa. Del juego de los conceptos de validez y estructura jerrquica del orden se deriva lo q se ha de considerar fuente del derecho q pasa a ser cualquier norma en la medida en q de la misma deriven deberes, responsabilidades o derechos. Esto clarifica una nocin q las teoras

tradicionales oscurecan al indicar como significado de la expresin fuente del derecho, el lugar de donde sta surge (fuentes del derecho: la ley, la jurisprudencia, la costumbre y la doctrina de los juristas). Los conceptos elaborados por Kelsen, especialmente el de la norma fundamental fue luego abandonada en su Teora General de las normas. A esta la pasa a tratar como una ficcin, un como s en lugar de una hiptesis q puede utilizarse como primer principio para establecer la validez de las normas de un sistema. 4. Problemas en la propuesta de Kelsen Las dudas empezaron cuando comenz a hacerse evidente q tanto validez como eficacia son expresiones q poseen una enorme vaguedad y q Kelsen utiliz sin tomar los recaudos necesarios para solucionar este problema de orden semntico. 4.1. Validez y fuerza vinculante Nino seala q es una suposicin corriente q la validez en Kelsen se refiera a temas como los de la identidad de un sistema jurdico, la pertenencia de normas a ste y la coherencia interna del sistema, sin q quepa hacer referencia alguna a la idea de validez como justificacin de las normas. Este ultimo concepto consiste en q predicar validez de una norma o de un sistema es afirmar q los mismos tienen fuerza vinculante. Desconocer la validez implica negar la existencia del sistema o de la norma. Por ello, en este sentido predicar validez a un sistema o norma es lo mismo q sostener un concepto normativo, esto es sostener q su aplicacin y observancia son obligatorias y q se encuentran justificadas. Nino manifiesta q Kelsen utiliza la palabra validez como equivalente a fuerza vinculante y a existencia de las normas en forma indistinta, pero q en tales significados se halla involucrado el deber como sentido subjetivo de cada acto de voluntad dirigido a la conducta de otro y como sentido objetivo en cuyo caso es considerado un deber ser. Nino concluye q la nocin de validez no puede referirse nicamente a cuestiones de individualizacin y de pertenencia, ya q decir q las normas son vlidas implica afirmar q las mismas se encuentran justificadas o q son obligatorias. Para Nino una teora puramente positivista (como la de Kelsen) puede integrar el sentido normativo de valide y q hasta la enriquecera con la admisin de esta nueva perspectiva. 4.2. Antinomias en la concepcin de Kelsen Bulygin sostiene q en Kelsen se conjugan ingredientes kantianos y positivistas incompatibles entre s. Por esto afirma q la ciencia jurdica, en una concepcin como la kelseniana, no puede hacer otra cosa q conocer el derecho mediante descripciones, sin valorarlo y sin crear normas jurdicas. Todo lo q sea valoracin debe quedar fuera de la ciencia, q de esta manera cumplir con las exigencias de purificacin q se requiere para considerar a una actividad como cientfica. La mutua influencia de las tradiciones motiva q no puedan separarse satisfactoriamente los dos mundos, ya q ambos se encuentran ntimamente relacionados y el estudio de las normas requiere necesariamente de hechos. A su vez, cuando Kelsen utiliza el concepto de ciencia normativa para referirse a la q estudia el derecho. Bulygin seala q la afirmacin de q la validez es la existencia especfica de las normas (Kelsen) es igualmente una expresin ambigua porque lo es la nocin misma de existencia. Se puede dividir existencia como existencia fctica (eficacia) o como pertenencia en el caso q una

norma forme parte de un sistema de normas o en un sentido normativo Para Bulygin la nica forma de salvar la coherencia en la tesis de Kelsen es reforzar su positivismo y abandonar la idea de validez en el sentido normativo. Al igual q Hart, en Kelsen la identificacin de las normas no depende para nada de criterios valorativos y justificatorios. Es por ello q se piensa q los criterios formales de una teora positivista q solo se preocupa por la validez como pertenencia de una norma a un sistema son demasiado estrechos y poco tiles para la dogmtica actual. Von Wright: lgica dentica (obligatorio, prohibido, permitido)operadores deonticos, prescripciones Aristteles: lgica altica (Necesaria, imposible, posible).

Universal positivo (A): necesariamente verdadero o falso. Ciencias formales (ideales) Universal negativo (E): imposible de ser verdadero o falso. Ciencias formales (ideales) Particular positivo (I): algunos son. Ciencias fcticas (realidad)posible Particular negativo (O): algunos no son. Ciencias fcticas (realidad)posible

Para Von Wright norma es aquello q viene impuesto como obligacin, prohibicin o permitido. Clasificacin de las normas segn Von Wright: Von Wright divide los diversos tipos de normas q encuentra en tres grupos principales y tres grupos menores, segn la importancia e independencia q posean. 1.1. Grupos principales de normas:

Reglas definitorias (o determinativas): se pueden asimilar a este tipo las reglas de la gramtica.

a) Determinan los movimientos del juego y tambin el juego mismo y la actividad de jugarlo b) Determinan los movimientos correctos del juego y las jugadas permitidas c) Determinan q los movimientos incorrectos estn prohibidos y q el nico movimiento posible en una situacin del juego constituye una movida obligatoria.

Prescripciones: se asimilan a las leyes del estado. Son rdenes o permisos dados por una autoridad a un sujeto normativo. Son dadas o dictadas por alguien, tienen su origen en la voluntad de una autoridad normativa Son destinadas o dirigidas a algn agente, sujeto normativo Manifiestan la voluntad de la autoridad normativa dirigida a q el sujeto normativo se comporte de una manera determinada Para dar a conocer su voluntad, la autoridad normativa promulga la norma Para dar efectividad a su voluntad, la autoridad aade una sancin, una amenaza o castigo a la norma, para q le sea aplicado al sujeto normativo en caso de desobediencia

Directrices (o reglas tcnicas): guardan relacin con los medios a emplear para alcanzar determinado fin. Su formulacin tpica es la de una oracin condicional en cuyo antecedente se hace mencin de alguna cosa q se desea y en cuyo consecuente se hace mencin a lo q hay (o no) q hacer para alcanzarla. Ejemplo: Si se desea encender la lavadora presione la tecla de color rojo.

1.2. Grupos menores de normas:

Costumbres: son especies de hbitos. La diferencia radica en la presin normativa q ejercen las costumbres sobre los miembros del grupo, quienes a su vez pueden desobedecer sus dictados. o Las costumbres no necesitan promulgacin por medio de smbolos, pueden ser consideradas prescripciones implcitas o Determinan las formas de vida caractersticas de cierta comunidad, lo q parece asemejarlas a las reglas definitorias o determinativas. Principios morales: sostiene q el desafo es examinar las complejas afinidades q guardan con los otros tipos de normas. Las relaciones con las prescripciones y las normas tcnicas, relacionadas a su vez con las costumbres y las reglas ideales. Reglas ideales: establecen patrones de bondad, es decir de aquellas caractersticas q deben estar presentes en los miembros de una clase para ser considerados buenos. Guardan cierta semejanza con las normas tcnicas y las reglas determinativas, pero mantienen una posicin intermedia entre ellas.

2. La especificidad de las normas jurdicas Las normas a las q denomina prescripciones poseen seis componentes y dos elementos q no forman parte de las prescripciones en el mismo sentido q los otros seis (promulgacin y sancin). Los tres primeros componentes forman lo q p Von Wright denomina ncleo normativo, esto es, la estructura lgica comn con otros tipos de normas.

Carcter: depende de si la norma se crea para permitir algo, para prohibirlo o para hacer obligatoria su sancin. Hay dos tipos de permisos: a) el dbil, en los casos en q la autoridad no ha normado los actos q se consideran su contenido y por lo tanto, ante la ausencia de prohibicin se los toma como permitidos; b) los fuertes, si la autoridad ha considerado su estado normativo y ha decidido permitirlos expresamente.

Von Wright sostiene q los permisos dbiles no constituyen prescripciones por lo q slo un permiso fuerte puede ser carcter de las prescripciones.

Contenido: est formado por la accin (actos y abstenciones) o activada q resulta permitida, prohibida u obligatoria.

El acto requiere de un agente q lo lleve a cabo, Tienen una relacin intrnseca con un cambio en el mundo, q puede ser resultado (intencin) o consecuencia (derivacin causal extrnseca) del acto. La actividad se relaciona con la nocin de proceso, tiene un principio y un fin. La abstencin no equivale simplemente a no hacer. Un agente se puede abstener de3 hacer una determinada cosa si, y slo si, puede hacer esta cosa, pero de hecho no la hace.

Condicin de aplicacin: son las condiciones q tienen q darse para q exista oportunidad de hacer aquello q es el contenido de una prescripcin. Podemos distinguir las prescripciones:

a) categricas: si su condicin de aplicacin es la condicin q tiene q cumplirse para q existe una oportunidad de hacer aquello q constituye su contenido, y ninguna otra condicin, la misma puede ser derivada del contenido sin necesidad de ninguna mencin expresa. b) hipotticas: si adems de las condiciones derivadas de su contenido se sujeta su cumplimiento a condiciones adicionales, q por ende deben ser mencionadas expresamente en su formulacin.

Autoridad: es el agente q emite la prescripcin, es quien permite, prohbe u obliga a determinados sujetos determinadas cosas en determinadas ocasiones. Se denomina norma positiva a las prescripciones cuya autoridad son agentes empricos. Un agente ser emprico si su existencia es posible. Los agentes q ejecutan acciones son empricos, pero no todos son seres humanos. Hay agentes empricos personales (agentes individuales y colectivos) e impersonales (cualquier construccin a la q se le imputa la actividad de alguno de sus miembros) Sujeto: es el agente/s a quien la prescripcin est dirigida. Hay prescripciones particulares (cuando se dirigen a un humano especfico) y generales (cuando se dirigen a todos sin distincin o los q cumplan con ciertas caractersticas). Ocasin: localizacin espacio temporal para la realizacin de las conductas q regula. Hay prescripciones particulares (formuladas por un nmero finito de ocasiones especficas) y generales (dictada por un nmero ilimitado de ocasiones) Promulgacin: Es la formulacin de la norma utilizando el lenguaje. Es un uso ejecutorio u operativo del lenguaje, mediante el cul la norma cobra existencia. La existencia de prescripciones presupone el uso del lenguaje en las formulaciones de las normas. La dependencia del lenguaje de los otros tipos de normas es diferente y en grado menor. Se suele utilizar en la formulacin el modo imperativo o las sentencias denticas. El uso del enunciado es el q permite saber si estamos ante la formulacin de una norma o ante otra cosa.

Las prescripciones no son ni verdaderas ni falsa. Una misma oracin puede ser usada para formular una norma o para informar sobre la existencia de una norma. A estas ltimas se las denomina proposiciones normativas y pueden ser verdaderas o falsas, segn si la norma a la q se refieren existe o no.

Sancin: es necesaria la previsin de una sancin para casas de incumplimiento o desobediencia. La sancin es una amenaza de castigo, explcito o implcito, por desobediencia de la norma. La sancin eficaz tiene q producir miedo para garantizar su cumplimiento. La autoridad requiere de fuerza superior para llevar a cabo el castigo.

2.2. Las normas jurdicas Hart, Alchourrn y Bulygin Hart sostiene q la caracterstica ms destacada del derecho es q su existencia implica q ciertas conductas humanas dejan de ser optativas para ser obligatorias. Problemas q se enfrentaban a una teora del concepto de derecho: a) relacin q existe entre la obligacin jurdica con las obligaciones por amenazas o morales; b) la nocin de regla, distinguindola de la mera

conducta de un grupo y considerando el rol q le cabe en la descripcin de un sistema jurdico Para Hart, las reglas q integran los sistemas jurdicos son reglas sociales. Estas son similares a los hbitos pues en ambos casos la conducta tiene q ser general, lo q significa q la mayor parte del grupo debe repetirla cuando surge la ocasin. Diferencias entre reglas y hbitos:

Crtica y presin social: en un hbito basta q la conducta de los miembros de un grupo converja en ciertas ocasiones. Cuando existe tal regla las desviaciones son consideradas como deslices o faltas susceptibles de crtica, y las amenazas de desviacin chocan con una presin a favor de la conformidad Desviacin y legitimidad de la crtica: cuando existen reglas sociales, las crticas q se formulan a sus transgresores se consideran crticas legtimas o fundadas, porque la desviacin no es comnmente aceptada. Quien formula la crtica considera q esa desviacin constituye una buena razn para formular las crticas. Aspecto interno: para q exista una regla social, por lo menos algunos tiene q ver en la conducta de q se trata una pauta o criterio general de comportamiento a ser seguido por el grupo como un todo

Para poder dar cuenta de la complejidad de los sistemas jurdicos es necesario distinguir entre:

Reglas primarias: se prescribe q los seres humanos hagan u omitan ciertas acciones, lo quieran o no. Imponen deberes. Se refieren a acciones q implican movimientos o cambios fsicos Reglas secundarias: dependen de las reglas primarias porque establecen q los seres humanos pueden, haciendo o diciendo ciertas cosas, introducir nuevas reglas del tipo primario, extinguir o modificar reglas anteriores, o determinar el efecto de ellas o controlar su actuacin. Confieren potestades, pblicas o privadas. Prevn actos q conducen adems, a la creacin o modificacin de deberes u obligaciones.

El concepto de derecho slo puede ser explicado correctamente si se tiene en cuenta la existencia de reglas en los sistemas jurdicos complejos:

Reglas de obligacin: establecen deberes a los sbditos Reglas de cambio: determinan la forma de ingresar, modificar o eliminar reglas del sistema Reglas de adjudicacin, aquellas q establecen rganos para dirimir resolver los conflictos q puedan surgir en relacin con la aplicacin de las reglas primarias o con su transgresin. Regla de reconocimiento, aquella q provee los criterios para la identificacin del contenido del sistema jurdico en cuestin.

3. Normas y sistemas jurdicos Kelsen define norma jurdica como una norma (enunciado condicional de deber ser) q establece una sancin coercitiva aplicable por un rgano del estado. Problema con esta definicin: si existe un esquema uniforme al q se deben ajustar todas las normas jurdicas, cmo se explica el carcter y la integracin de los enunciados pertenecientes a un sistema jurdico pero q no establecen una sancin coactiva? Kelsen responde q para determinar el carcter jurdico de una norma, no se encuentra en la

estructura de la misma, sino q viene dado por su pertenencia a un sistema jurdico, u orden coactivo. Este camino tambin lo recorren Alchourrn y Bulygin. Estos definen como normas jurdicas a todos los enunciados q pertenecen a dicho sistema, prescriban o no sancin alguna. De esta manera, la existencia de sanciones coactivas siguen diferenciando lo jurdico de otros ordenes normativos, pero no exige q cada norma jurdica para serlo deba prescribirlas. Ampliacin de esta visin:

precisando q es lo q distingue a la sancin jurdica de las otras sanciones presentes en otro tipo de prescripciones realizando una breve explicacin de lo q estos consideran un sistema jurdico

As, podemos analizar cuales de las distintas especies de normas (Von Wright) pueden pertenecer a un sistema jurdico, y ser consideradas normas jurdicas. 3.1 La coaccin Kelsen: la sancin jurdica se caracteriza por las siguientes particularidades:

tipo perteneciente al gnero de los actos coactivos, aquellos q han de cumplirse aun contra la voluntad del afectado por ellos, y en caso de oposicin, recurriendo a la fuerza fsica consiste en producir coactivamente un mal o en la privacin coactiva de un bien tanto las sanciones penales como las civiles son ordenadas por el rgano estatal de aplicacin del derecho, siendo su aplicacin siempre competencia de organismos administrativos del estado.

3.2 El sistema jurdico Kelsen define sistema normativo como un conjunto de normas, por lo q esta obligado a realizar construcciones como la norma incompleta a fin de dar cuenta de los mismos, q generan muchos inconvenientes e imprecisiones q se trasladan tambin a la definicin de sistema. Si se considera q todas las normas tienen q imputar una sancin coactiva a una conducta, todas aquellas normas q no poseen esa estructura y contenido no podran ser consideradas normas. Kelsen afirma q en esos casos nos encontramos ante fragmentos de normas. Las normas q imputan sanciones son normas incompletas. Por ejemplo, si alguien mata, entonces debe ser enviado a prisin. Segn Kelsen es una norma jurdica porque imputa una sancin a una conducta, pero se trata de una norma incompleta porque tambin se necesita q se forme un proceso, q un juez competente tome participacin del asunto, etc. Alchourrn y Bulygin determinan q las normas q pertenecen al sistema deductivo son normas jurdicas, independientemente del hecho de q contengan o no una sancin jurdica. Para ellos un sistema deductivo es un conjunto de enunciados q contiene todas las consecuencias lgicas. Un tipo de sistemas deductivos son los sistemas axiomticos (formados por el conjunto de consecuencias deductivas derivadas de un conjunto finito de enunciados). As definen sistema normativo como aquel sistema de enunciados q contenga consecuencias normativas (q entre sus consecuencias figure algn enunciado q correlacione un caso con una solucin normativa). Tambin definen sistema jurdico como el sistema normativo q contiene enunciados prescriptivos de sanciones, es decir, entre cuyas consecuencias hay normas o soluciones cuyo contenido es un acto coactivo. Luego definen la norma jurdicacomo

toda norma q forma parte de un sistema jurdico Ventaja de esta posicin: permite dar cuenta de la variedad de enunciados jurdicos q componen un sistema jurdico: a) enunciados q prescriben sanciones jurdicas; b) enunciados q prohben, permiten u ordenan conductas pero no establecen sanciones; c) enunciados no normativos pero q influyen en los efectos normativos de otros enunciados; d) enunciados no normativos q carecen de influencia normativa indirecta alguna. Por ltimo podemos decir q un sistema normativo q tomado aisladamente no sera jurdico por carecer de sanciones, puede ser denominado jurdico si es un subsistema de un sistema jurdico. 3.3. La diversidad de normas jurdicas Enunciado jurdico: enunciado q pertenece a un sistema jurdico. Esta nocin engloba no solo a as normas jurdicas sino tambin a los enunciados no normativos q pueden tener una influencia normativa indirecta y q tambin pueden ser objeto de interpretaciones. Las especies de normas q distingue Von Wright pueden integrar la categora de enunciados jurdicos.

Reglas definitorias (o determinativas): muchos casos de enunciados jurdicos pueden ser tomados como especies de reglas determinativas, sobre todo a aquellos q asignan un significado a ciertos trminos utilizados dentro de un sistema jurdico. Prescripciones: en un sistema jurdico se tiene q encontrar por lo menos un enunciado q constituya una prescripcin hipottica en el sentido de Von Wright, consistiendo su sancin en un acto coactivo aplicado por un rgano estatal.

Esto no obsta la existencia de otro tipo de prescripciones, como pueden ser las autorizaciones o permisos

Directrices (o reglas tcnicas): si potenciamos la relacin medio a fin como definitoria, podemos considerar ciertos enunciados jurdicos como casos de directrices o reglas tcnicas. Todas las clasificaciones poseen un grado de vaguedad q obliga a quien clasifica a tomar decisiones en muchos casos, las q podran variar de acuerdo a su intencin. Costumbres: algunos enunciados jurdicos derivan la solucin de un caso a las costumbres existentes al respecto. En ciertos casos, los hbitos o costumbres ingresan en el sistema jurdico, pero lo hacen a travs de enunciados prescriptivos o de otro tipo. Puede decirse q dichas costumbres, desde el momento q son sealadas por una norma del sistema para definir alguno de los elementos del caso o de la solucin, forman parte del mismo, con carcter de enunciados prescriptivos perdiendo el elemento caracterstico de la costumbre de acuerdo a la clasificacin q nos ocupa.

Sera un caso de indeterminacin en el enunciado jurdico hacindolos de esta manera integrar el conjunto de las prescripciones explcitas.

Principios morales: inicialmente se puede formar la base del sistema jurdico con algunos principios morales, si los criterios de validez utilizados lo permiten y se fija su contenido a travs de un enunciado.

Existe tambin otro caso en el q los enunciados jurdicos pueden remitir a ciertos principios morales. La mencin a la moral o buenas costumbres es comn en ciertos enunciados jurdicos. En estos casos el legislador ha generado una indeterminacin en el contenido de la norma a los efectos de q el intrprete la complete a partir de ciertas valoraciones. Es evidente q el grado de discrecionalidad con q cuenta el intrprete es mayor q en el caso de la remisin a ciertas costumbres pues no recibe algn tipo de especificacin sobre el sistema axiolgico. Dichas indeterminaciones deben ser resueltas antes de derivar soluciones normativas de los enunciados de base, por lo tanto en el caso de las costumbres como el de los principios morales introducidos por un enunciado jurdico, forman parte del mismo enunciado, y su valor es similar a cualquier otra alusin q dicho enunciado pudiera realizar a elementos extrasistemticos

Reglas ideales: los enunciados jurdicos no asumen la forma de reglas ideales pero remiten a ellas por lo q indirectamente se introducen en los sistemas jurdicos

4. Normas y principios Dworkin distingue conceptualmente los principios de las reglas por dos razones:

Porque las reglas se aplican a un todo o nada mientras q los principios poseen un conjunto de excepciones q no pueden ser listadas (diferencia lgica). Si se dan los hechos q estipulan como condicin para su aplicacin, existen dos posibilidades: 1) si la regla es vlida, entonces la respuesta q determina debe ser aceptada, y 2) si la regla no es vlida, entonces no contribuye en nada a la decisin.

Una regla puede tener excepciones, y un enunciado con el q se quiera dar cuenta del contenido de una regla, debera presentar tambin esas excepciones. Aunque las excepciones sean muchas, cuantas ms se citen, ms preciso ser el enunciado en el q se expresa el contenido de la regla Un principio, en cambio, enuncian la existencia de una razn q permite argumentar en cierto sentido, pero no determina el contenido de una decisin en particular. Pueden existir otros principios o directrices con los q sea posible argumentar en otra direccin. Cuando se afirma q existe un principios determinado en un sistema jurdico, lo q se quiere decir es q ese principio debera ser tomado en cuenta por los funcionarios judiciales consideracin capaz de hacer inclinar la decisin hacia un lado o hacia el otro. Los contraejemplos q puede tener un principios no son excepciones. Tanto las normas como los principios tienen, para Dworkin, una estructura lgica similar: constituyen enunciados condicionales q utilizan comnmente en el lenguaje natural y pueden ser utilizados para afirmar distintos tipos de relaciones entre el 1 enunciado (antecedente) y el 2 (consecuente). Para afirmar la verdad del condicional, se sostiene q el antecedente es condicin suficiente para la verdad del consecuente y q el consecuente resulta condicin necesaria para la verdad del antecedente. Hay casos en los q el antecedente no expresa una condicin suficiente para la verdad del consecuente, sino slo una condicin q, sumada a un conjunto de condiciones q se dan por supuestas, lleva a la verdad del consecuente. Ejemplo: Si esto es un automvil, entonces puedes trasladarte de un lugar a otro en l. Esto no es as, ya q se requieren muchas condiciones no enumeradas. Condicionales derrotables: si p es verdadero, y no se dan r, s, u otras excepciones enumerables, entonces ser verdadero q.

Porque los principios poseen una dimensin de la q carecen las reglas, el peso o importancia (diferencia funcional). Cuando dos principios colisionan en el interior de un sistema jurdico quien deba resolver el conflicto tiene q tener en cuenta el peso relativo de cada uno de ellos, aunque su determinacin no pueda realizarse con precisin y siempre se mantenga como una cuestin controvertida. Un juez puede aceptar la existencia de un principio pero q no es aplicable porque hay otro principio con mayor peso para esa cuestin. Las reglas, en cambio, no tienen peso. Si dos reglas entran en conflicto, una de ellas no puede ser considerada una regla vlida. La decisin respecto de cul es vlida debe ser tomada apelando a consideraciones q se encuentran ms all de las reglas mismas.

Existen situaciones intermedias q se dan cuando en una regla se alude a una propiedad q para ser determinada exige tener en cuenta una serie de principios. Cuando las reglas contienen en su formulacin trminos como irrazonable, justo, etc. Funcionan lgicamente como reglas pero sustancialmente como principios. Cada uno de esos trminos hace depender la aplicacin de la regla q los contiene de la aplicacin de ciertos principios q subyacen ms all de la regla. Si una regla considera nulos los contratos irrazonables, y una decisin considerara q en un caso particular un contrato irrazonable debe ser tenido como vlido, dicha decisin constituira una violacin de la regla, lo q no ocurrira si la nulidad estuviera establecida por un principio Los principios jurdicos constituyen proposiciones morales q poseen un fundamento en actos de autoridades oficiales del pasado. Constituyen principios morales, pero no pertenecen a la moral crtica q los jueces encargados de aplicarlos consideren correcta. 4.3. Principios y positivismo jurdico La crtica q Dworkin formul a la teora de Hart apelando a la distincin entre normas y principios produjo una divisin del positivismo. Hart sostiene q en los casos difciles los juristas razonan o discuten sobre derechos y obligaciones jurdicas apelando a principios. El positivismo jurdico deba ser rechazado porque resultaba incapaz de explicar esta caracterstica del razonamiento judicial sin renunciar a sus tesis bsicas.

Positivismo jurdico excluyente, no-incorporacionista o duro: Principal representante es Raz. Se afirma q se puede explicar como los principios jurdicos adquieren su validez jurdica de la misma forma q se hace con las reglas, esto es a travs de los criterios q establece la regla de reconocimiento. No cree necesario abandonar la doctrina de la regla de reconocimiento ni la separacin estricta entre derecho y moral Positivismo jurdico incluyente, incorporacionista o blando: principal representante es Hart. aceptan q la regla de reconocimiento puede incluir principios de la misma manera q reglas. Sin embargo, difieren en la forma en la q entienden el impacto de esta inclusin. Las condiciones de validez de un sistema jurdico quedan establecidas de dos maneras: algunas pautas pertenecen al sistema por su origen y otras por sus contenidos morales.

CAPITULO 11 : La racionalidad de las decisiones judiciales Los operadores jurdicos son todos aquellos que se dedican a la creacin, aplicacin o sistematizacin de las normas jurdicas.

1. La aplicacin del derecho: Son los jueces los que deben aplicar esas normas para resolver los conflictos que les son planteados. Son ellos quienes expresan la apropiacin de la violencia por parte del Estado. Hart
o

Punto de vista interno y externo: los ciudadanos, los legisladores y los jueces adoptan frente al derecho un punto de vista interno, de compromiso con sus normas mientras que los juristas lo hacen desde el punto de vista externo, como observadores naturales. Cada vez que se produce un acto de creacin normativo, se aplica el derecho que simula ser un organismo viviente que se encarga de su propia propagacin. Todos los actos de aplicacin se encuentran orientados por un querer de sus creadores que forma parte de la primera premisa de cualquier silogismo prctico, q permite explicar las decisiones desde q a esta primera le sigue otra premisa q indica el conocimiento por parte de los agentes de los medios necesarios para alcanzar esa preferencia. Decisin y eleccin racional: Cada uno de estos propsitos, preferencias o quereres, supone una eleccin racional, de suerte que puedan ser controlados por el resto de los actores de la vida en comn. De esa suerte la premisa mayor del silogismo prctico, representada por el querer algo como paso previo de la accin racional, se nutre de una concepcin que pueda evaluar la racionalidad de los fines, en los casos de los operadores se encuentran limitadas por el orden de los principios que deben respetarse en el marco de un Estado de Derecho. Tradicionalmente la psicologa se ocupa de las elecciones individuales, la teora poltica de la racionalidad de sus preferencias legislativas y la teora del derecho de la aplicacin judicial de las normas. En las decisiones de los jueces la teora del derecho es la que ha de ofrecer una adecuada justificacin

2. La sentencia judicial y razonamiento jurdico: El acto mediante el cual los jueces solucionan conflictos es el dictado de sentencias, actos que establecen normas individuales como resultado de un proceso o juicio. Los jueces en los modernos estados de derecho democrtico, se encuentran como directores de un debate que se realiza entre las partes afectadas por el conflicto. Una vez efectuado el proceso de debate por las partes el juez, puede dictar la sentencia pero para esto requiere de ciertos elementos formales (la firma del Juez y Secretario, la fecha de la sentencia) y materiales (el principal requisito de validez de un acto jurisdiccional es que debe estar fundado, motivado) que son condiciones para la validez. 2.1 Fundamentacin y razonabilidad de la decisin: La exigencia de fundamentacin de la sentencia es un requisito de origen constitucional, se deriva la exigencia de razonabilidad que debe ostentar todo acto estatal que cree, modifique o extinga derechos. Esta exigencia requiere que los fundamentos se expresen mediante argumentos. Actualmente la argumentacin puede encontrar apoyos no solamente derivados de las leyes de la lgica.

2.2 El razonamiento judicial: consiste en establecer la fundamentacin de sentencias. Se pretende que la misma sea integradora de las tres perspectivas: sintaxis, semntica y pragmtica. Debe necesariamente partir del anlisis de la propia estructura del razonamiento judicial que finaliza con el dictado de la sentencia. Tal esquema corresponde a un silogismo que consta de 2 premisas y una conclusin (sentencia): -Premisa fctica: xyMt1l1 (x mat a y en su casa hoy) -Premisa normativa: oxSt2l2 (el juez debe condenar a x a prisin entre 8 y 25 aos, en la sala de audiencia, despus del debate) -Conclusin: x>P8aos (norma individual: debe permanecer en prisin durante 8 aos) Basta con la utilizacin de la lgica deductiva para llevar a feliz trmino la tarea de dictar sentencia. Cualquier sentencia que sea dictada violando los principios de la lgica deductiva puede ser anulada. La lgica deductiva es condicin necesaria para la validez del razonamiento judicial. 3. Justificacin interna y externa: se reconocen 2 tipos de justificacin en el razonamiento judicial: la interna que se refiere al paso de las premisas a la conclusin, utiliza la lgica como condicin necesaria para la validez, y la externa que se ocupa de mostrar el carcter ms o menos razonable de las premisas que integran el razonamiento que concluir en el dictado de la norma individual. Es fundamental porque en alguna medida depende el mejor ejercicio de la actividad juridisccional. 3.1 Los casos fciles: existe una gran mayora de casos fciles, en los que no hay ningn problema en identificar la premisa fctica y la premisa normativa. En estos casos la lgica es condicin necesaria y suficiente de la validez de la sentencia. 3.2 Los casos difciles y la racionalidad judicial: Los casos difciles lo son por 4 problemas principales: a) De relevancia: son todos aquellos en los que se duda acerca de qu norma debe ser aplicable a la situacin fctica. b) De interpretacin: en los que se duda acerca de la manera en la que debe entenderse una determinada norma que se presume aplicable a la situacin fctica. c) De prueba: se refieren a la premisa fctica y son todos aqullos en los que se duda acerca de si un determinado hecho ha sucedido o no, si algn individuo ha sido su autor o no. d) De calificacin: en los que se duda acerca de si una determinada situacin fctica es o no aprehendida por el antecedente de una norma jurdica. Si el problema de la aplicacin del derecho, requiere de soluciones que puedan resultar racionales, el juez no podr apoyarse en argumentos de autoridad como resuelvo as porque quiero. Los ciudadanos de las modernas democracias piden razones que fundamenten los actos de autoridad, la sociedad contempornea exige de sus jueces previsibilidad (que los casos iguales sean resueltos de manera igual o similar) Hay motivos jurdicos que obligan a los jueces a dar buenas razones, a ser previsibles y rpidos al dictar sentencias y es por la existencia de estas buenas razones que una comunidad cree en su sistema judicial. 4. Razonabilidad y argumentacin: algunos modelos se abstienen de proponer soluciones, porque descreen de la posibilidad de solucionar problemas valorativos, sealando que en esos casos indicados los jueces tienen discrecin. Este es un problema no accesible a una solucin cientfica y por ende no resoluble desde una poltica racional.

4.1 Retrica y argumentacin jurdica: algunas tesis acerca de la argumentacin jurdica centran sus esfuerzos en la persuasin que retricamente debe provocar el Juez al decidir teniendo en cuenta la calidad de su auditorio receptor. Si lo que se pretende es persuadir se tiene mas presente la retrica que el dilogo. Las escuelas argumentativas ms modernas establecen una secuencia de pasos para arribar a buenas soluciones: identificacin del problema, conclusin de si el mismo ocurre por informacin insuficiente o excesiva, hiptesis de solucin y luego la justificacin mediante argumentos. 4.2 Racionalidad procesal: Hay escuelas que pretenden sentencias que reflejen una verdad estrictamente procesal. Las garantas procesales (defensa en juicio, imparcialidad del juez, etc.) deber ser vistas no slo como garantas de libertad individual, sino tambin como lmites a la verdad procesal. De all que resulte un modelo claramente falsacionista donde se asegure la articulacin de todas las posibilidades, para que las partes opongan pruebas y contrapruebas con las que el juez deber decidir. 4.3 La propuesta crtica: la escuela de Francfort ampla el campo de la racionalidad a travs del concepto de legitimidad normativa, mediante el cual identifica la validez con la legalidad y legitimidad, entendiendo a sta como la situacin que se produce cuando sus destinatarios pueden sentirse autores de las mismas. Esto ocurre cuando el procedimiento de creacin reproduce el procedimiento de la razn comunicativa que se basa en el entendimiento y para llegar a esta situacin es necesario reconocer a los sujetos participantes la autonoma y ciertos derechos mnimos. El discurso tiende as a la universalizacin. Debe buscarse la justicia en las decisiones judiciales que deben ser consistentes con el ordenamiento y racionalmente aceptables. No es otra cosa que el ejercicio mnimo de racionalidad universal a travs de la lgica del discurso prctico. 4.4 El mnimo de racionalidad: es menester tener en cuenta la necesidad de contar con jueces imparciales, espectadores del debate entre partes iguales, sabios, desconfiados del poder como fuente de la verdad y con una visin coherente de la racionalidad prctica. Los discursos de aplicacin deben basarse en la coherencia y en la posible existencia de una fundamentacin discursiva de las normas que asegure que la misma exprese un inters general. Las normas pueden considerarse como razones siempre y cuando demuestren su compatibilidad con el resto de las normas aplicables en la situacin aludida. Es en cada caso en el que las normas prueban su adecuacin a la situacin, ya que la misma depender de l mejor teora de los principios aplicables, de all la necesidad de paradigmas tericos, pero con pertenencia a nuestra forma de vida para producir la mejor decisin en tiempo escaso. Esta es una de las posibilidades, tal vez la que mejor explique los motivo por los que el buen juez debe asumir explcitamente una teora que ofrezca paradigmas, a travs de la cual no solo observa los hechos que han de conformar las premisas fcticas sino tambin prioriza la eleccin de las normas que han de subsumirlos mediante un orden establecido por los principios que las hacen vlidas. Slo una teora de la aplicacin e interpretacin del derecho que contenga los elementos que permitan racionalizar las decisiones de los jueces dentro de cada contexto, permitirn llegar a la solucin adecuada para cada conflicto.

UNIDAD 10:

Interpretacin y aplicacin del derecho:

Puesto que las normas jurdicas no son por si solas operativas necesitan de los operadores jurdicos para cumplir su funcin. El derecho, para poder ser eficaz y efectivo necesita cosas tales como que:

Sus normas han de ser comprendidas, han de poseer un sentido accesible, un significado mnimamente preciso. Las normas han de ser compresibles para todos o para los destinatarios al menos de cada una de ellas, pero no todos los modos posibles de comprenderlas, pueden valer igual.

El problema se plantea porque las normas jurdicas se expresan en un lenguaje ordinario. Los trminos del lenguaje ordinario pueden adolecer de vaguedad y/o ambigedad. El lenguaje jurdico tiene una textura abierta. Ha de haber un tercero (juez u rgano similar), ajeno al conflicto y capacitado por el propio ordenamiento jurdico para decidir. Por tanto, quienes aplican el derecho, quienes tienen como cometido la resolucin de litigios, no pueden limitarse a interpretar las normas; tienen que decidir cual de esos significados o interpretaciones posibles ha de prevalecer. Y su opinin es definitiva y se impone a las partes, con lo que el conflicto se resuelve. 1.1- Interpretacin y resolucin de conflictos: Las normas solo tienen sentido y razn de ser en cuanto orientadas a regir la practica, a ser aplicadas. Por tanto, para ser operativas necesitan ser comprensibles para todos, quedando tambin abiertas a la interpretacin por todos. Los rganos encargados de decidir las disputas jurdicas llevan a cabo la interpretacin definitiva, estos mismos rganos deciden a la hora de fijar los hechos y determinar su relevancia para el caso que se enjuicia, colmar la laguna existente cuando para el caso no hay solucin en el texto de ninguna norma vigente y actualizar el derecho vigente desarrollndolo y adaptndolo a las nuevas circunstancias y necesidades hasta que el legislador lo modifique. 1.2- Aplicacin del derecho o creacin judicial?: El juez se limitar a incluir los hechos bajo las normas y la decisin se sigue como conclusin lgica de un silogismo perfecto. Quien decide, opta, valora, hace uso de un margen de libertad segn su saber y entender se inclina por una u otra de las posibilidades que se le abren. Quien aplica se limita a hacer una reproduccin mecnica de algo o a amoldarse. La creacin del derecho es una actividad de carcter poltico y la aplicacin de este era un trabajo puramente tcnico que desempeaba el juez. La teora silogstica: se deca que el juez realizaba un sencillo silogismo. Una deduccin en la que de las premisas establecidas se derivaba la conclusin: Premisa mayor: la norma Premisa menor: el hecho o hechos que se enjuician Conclusin: el fallo contenido en la sentencia Puede ocurrir que la conclusin se presente dudosa y para todo ello habr que valorar las correspondientes pruebas y decidir la relevancia de los distintos factores fcticos. El problema esta en que quien fija las premisas determina el fallo, determina la conclusin posible, el juez es el que decide que significado tienen sus trminos , cmo han de interpretarse; aun cuando los hechos hayan acontecido sin su intervencin, es el juez el que decide qu aspectos son relevantes y cuales no. La clave del razonamiento jurdico est en el establecimiento de las premisas. 1.3-Valoracin y justificaciones de las decisiones judiciales: Lo que el juez hace es valorar, en la base de sus decisiones que llevan a la decisin final o fallo,

esta siempre presente una actividad valorativa. Esa presencia de las valoraciones subjetivas en la labor judicial explica q hechos sustancialmente idnticos y a los que se aplica la misma disposicin normativa sean decididos de modo distinto por distintos jueces; y hasta por el mismo juez en momentos diferentes. Lo que legitima la decisin del juez es su vinculacin a la ley, a la norma preestablecida; pero lo que la doctrina y la practica ensean es que la norma solo es operativa a travs de las valoraciones q cada juez lleva a cabo al interpretarla, al delimitar los hechos. As para poder funcionar, el derecho ha tenido en todo tiempo q proporcionar una apariencia de objetividad para la decisin judicial y de neutralidad para el juez. Como se desconfa de la libertad decisoria del juez, se le obliga a motivar sus decisiones, en toda sentencia ha de haber una motivacin expresa, q muestre de q modo el fallo se sigue de la ley y de los hechos probados. Las decisiones jurdicas se justifican y se motivan dando argumentos, razones de tal manera q esta se vea como adecuada y admisible, esos argumentos q se emplean para fundamentar y justificar las decisiones jurdicas pueden estudiarse desde dos puntos de vista, por un lado cabe hacer un estudio puramente descriptivo, en este caso se trata de mostrar cuales son las argumentos mas usados por los jueces y q jerarqua suele establecerse entre ellos, por otro lado es posible estudiar esos argumentos desde un enfoque normativo, en tal caso lo q interesa es q argumentos deben utilizar para q su decisin pueda considerarse correcta en derecho 2- La interpretacin jurdica: Koller define la interpretacin jurdica como la interpretacin semntica de expresiones lingsticas a travs de las q el derecho se manifiesta, especialmente de las normas o enunciados jurdicos y complementarios q sirven para la explicacin o la precisin de normas como por ejemplo las definiciones legales. El objetivo de la interpretacin jurdica es determinar el significado o el sentido de normas jurdicas tan exactamente como sea posible o necesario. Entre los juristas el termino interpretacin se usa en un doble sentido, se habla de interpretacin para designar una cierta actividad y tambin para designar el resultado de esa actividad, se han de interpretar la Constitucin, las leyes, los decretos, los tratados internacionales, los convenios colectivos, etc., pero tambin es necesario interpretar cosas tales como los trminos de un contrato o de un testamento, algunos trminos y expresiones estn necesitados de interpretacin para q en la practica puedan ser operativas y aplicada las normas que los contienen. 2.1- Conceptos vagos: Son aquellos conceptos descriptivos cuyo contenido o alcance no estn claramente delimitados. Hay objetos o fenmenos q encajan bajo un termino q los designa (candidatos positivos), hay otros q no encajan (candidatos negativos) y estn los candidatos neutros q no se sabe con certeza si encajan o no bajo el trmino. Cuando un trmino es vago es porque no sabemos q notas especifican y tienen los objetos q designa, hablamos de vaguedad intencional. Cuando no sabemos exactamente q objetos forman el conjunto de los objetos de los q dicho trmino puede predicarse hablamos de vaguedad extensional. 2.2- Conceptos valorativos: Son conceptos normativos, necesitados de complemento valorativo. Tienen en comn con los conceptos vagos en q su contenido y alcance no est inequvocamente prefijado. Su concrecin y aplicabilidad presupone un juicio de valor del intrprete, una calificacin en trminos positivos o negativos. 2.3- Conceptos probabilsticos: son aquellos cuya aplicacin implica una prognosis de futuro, un clculo de probabilidades acerca de si algo puede ocurrir o no. 2.4- Conceptos comparativos: son los que se refieren a notas o propiedades que son variables en ms o en menos. Para aplicar estos conceptos a un supuesto hay q comparar ste con otros y ver la proporcin relativa. As, si una norma dice q cierto comportamiento se castigar en proporcin a la gravedad del dao causado, hay q hacer un anlisis comparativo de dicho dao y de su carcter normal o excesivo a efectos de graduar la imposicin de la

sancin. Hay textos normativos de sentido transparente y que no necesitan interpretacin. Sin embargo la interpretacin ha de darse siempre y en todo caso, por un lado cuando decimos q un texto tiene un significado claro es porque previamente lo hemos interpretado. Ahora bien, la interpretacin q para un interprete puede parecer indiscutible puede para otro resultar dudosa. Por otro lado, aun cuando durante un tiempo haya acuerdo generalizado acerca del significado de un texto normativo, con el paso del tiempo eso q se consideraba claro puede tornarse dudoso. 2.6- Conocimiento y decisin: en la interpretacin puede verse un acto de conocimiento o un acto de decisin. Los enunciados interpretativos pueden verse o no como verdaderos o falsos. Tenemos as, dos concepciones:

Quienes mantienen una concepcin esencialista del lenguaje y correspondientemente una teora cognitiva de la interpretacin, entienden q lo q el intrprete hace es averiguar el verdadero significado de las palabras. Para esta, el intrprete carece de discrecionalidad a la hora de interpretar, ya que la nica interpretacin correcta es la q descubra el verdadero significado. Esta concepcin es propia de algunas versiones del iusnaturalismo Por el contrario la concepcin escptica o desicionista de la interpretacin parte de q las palabras no tienen un significado preestablecido de una vez por todas. Todo significado de un trmino es convencional y, en ltima instancia, es el intrprete el q en cada ocasin fija, decide lo q un trmino significa. Cuando el intrprete opta por un significado para un texto ni acierta ni se equivoca, simplemente decide. Para la concepcin desicionista el intrprete obra con entera libertad a la hora de asignar significados a los trminos jurdicos, siempre q estos no sean inequvocos. Esta concepcin se muestra con claridad en las versiones ms radicales del realismo jurdico Entre ambas teoras posiblemente hay q buscar un termino medio, basado en primer lugar q no hay significados preconstituidos a toda interpretacin no quiere decir q el juez no encuentre ciertos trminos cuyo sentido en principio puede estar bien delimitado y la experiencia demuestra q de hecho los jueces no suelen vulnerar el significado usual de esos trminos al interpretarlos y aplicar las correspondientes normas, en muchos trminos legales podemos diferenciar entre un ncleo de significado y una zona de penumbra.

3. Tipos de interpretacin: 3.1-Interpretacin autentica: es la q realiza el propio autor de la norma, el mismo legislador. Mediante la interpretacin autentica se prescribe una interpretacin y luego se prohbe dar en la practica al termino interpretado un significado diferente o contrario a ese. 3.2- Interpretacin doctrinal: tambin la doctrina interpreta. Los tericos del derecho, los profesores y tratadistas de las diferentes ramas del derecho exponen sistemticamente e interpretan las normas de sus respectivas ramas 3.3- Interpretacin judicial: es la q realizan los jueces como paso previo a la aplicacin de las normas y la decisin de los casos. La interpretacin judicial es necesariamente valorativa. La interpretacin doctrinal no necesita serlo en tan alta medida. Un juez tiene q decidir el caso y para ello ha de optar por una de las posibles interpretaciones de la norma que el caso aplica. Tal opcin necesariamente la har el juez sobre la base de lo q considera mas justo, til, etc. La interpretacin judicial puede tener un valor normativo expreso, puede sentar una regla q vincule tambin a otros jueces para el futuro.

4- Directivas de la interpretacin: son aquellas pautas o criterios cuya funcin es orientar y limitar al intrprete a la hora de hallar el significado de una norma. Tales directivas pueden ser normativas o doctrinales. 4.1- Directivas de primer y segundo grado: segn la clasificacin de Wrblewski, las directivas de primer grado son las q muestran como utilizar los elementos de los contextos de la norma jurdica para eliminar toda duda acerca del sentido inmediato de la norma, las directivas de segundo grado llamadas de procedimiento indican cuando y en q orden se deben utilizar las primeras directivas. 4.2- Cnones de la interpretacin: constituyen el modelo clsico de directivas interpretativas. Savigny propone cuatro cnones o elementos: el elemento gramatical hace referencia al tenor literal del precepto en cuestin, elelemento lgico se refiere a la forma lgica del precepto, el elemento sistemtico alude a la interrelacin entre distintos preceptos y el elemento histrico remite a las motivaciones q guiaron al autor de la ley, estos 4 elementos se dan simultneamente. 4.3- Criterios actuales de interpretacin: segn Koller se encuentra la interpretacin gramatical o literal q se atiene al sentido mas propio de los trminos legales, a su significacin literal, decir que un termino ha de entenderse en su sentido literal es decir algo obvio y no solucin a ningn problema cuando el termino es vago o cuando posee varios significados, lo que este criterio establece es el limite de toda interpretacin posible;interpretacin sistemtica, es la q atiende a las interrelacin entre las normas jurdicas, la norma es vista e interpretada como parte de un sistema normativo. La interpretacin sistemtica sirve a dos finalidades, en primer lugar cuando una palabra de una disposicin legal posee varios significados, la consideracin del contexto sistemtico permite hallar el ms adecuado con otras disposiciones, en segundo lugar, poner en relacin varias disposiciones ayuda a no entender una de ellas de modo contradictorio con las otras. Este criterio se denomina interpretacin lgica. La interpretacin sistemtica fuerza a interpretar las normas inferiores de modo compatible con las superiores, como forma de evitar q la incompatibilidad conduzca a la nulidad de la norma inferior; interpretacin histrica, es la que atiende al significado q el legislador quiso darle a la norma cuando la creo, con la interpretacin histrica se trata de averiguar cual era el fin q el legislador persegua con la norma q interpretamos, para q as podamos darle a esta el significado q mejor permita alcanzar ese fin. De ah q este criterio reciba tambin el nombre de interpretacin teleolgico-subjetiva; interpretacin teleolgica, el criterio q acabamos de ver busca la realizacin de los fines u objetivos del legislador, este criterio fija el significado de una norma atendiendo al fin de la norma misma, se suele distinguir entre interpretacin subjetiva y objetiva. La primera es la q quiere averiguar el modo en q el legislador entendi la norma al crearla. La segunda busca y trata de imponer el significado de la norma en el momento histrico actual a los fines de la sociedad de hoy. La interpretacin subjetiva da prioridad total al legislador sobre el intrprete y es mas apta para conservar un estado de cosas q para dinamizar la practica del derecho. La objetiva deja ms campo al intrprete, permite actualizar el sentido de las normas para adaptarlas a nuevas situaciones y necesidades 5- El razonamiento jurdico: cuando el derecho vigente no prev la solucin para un caso se dice q existe una laguna. En caso de laguna parece claro q la libertad decisoria del juez aumenta. En muchas ocasiones es el propio juez el q decide si hay o no laguna, el juez puede optar por extender el significado de sus trminos, para q abarquen el supuesto en cuestin o por restringirlos para q, de ese modo no lo abarquen y surja una laguna. 5.1- Argumentacin y lagunas normativas: la llamada interpretacin extensiva sirve para evitar lagunas. Se llama as a aquella interpretacin que da a los trminos de una disposicin normativa el alcance ms amplio posible. La llamada interpretacin restrictiva procede de

modo inverso. Restringe el significado de su trmino, opta por aquella interpretacin del mismo q abarca menos supuestos. De ese modo, favorece la aparicin de lagunas. Cuando un juez ha establecido q existe una laguna, posee distintos recursos o argumentos para justificar la sentencia del caso, los argumentos principales son: el argumento analgico, el argumento a contrario y los argumentos a fortiori. 5.2-Argumento analgico y a contrario: ambos se oponen, pues sirven para justificar soluciones contrapuestas. En muchos casos de lagunas el juez puede optar entre uno u otro, la aplicacin del argumento analgico presupone dos requisitos: similitud entre el caso contemplado por la ley y el caso no regulado e identidad de razn entra ambos casos. La analoga legis se da cuando el tratamiento q una norma da a un caso se aplica a un caso similar para el q no hay respuesta normativa preestablecida. La analoga iuris tiene lugar cuando la norma q se aplica al caso de laguna no se toma de una determinada y concreta disposicin normativa, sino q se construye por induccin a partir de un conjunto de disposiciones o incluso de todo un sector de ordenamiento. 5.3- Argumentos a fortiori: o a mayor razn se diferencia de la analoga en q esta presupone una igualdad de razn entre la regulacin prevista para un caso y la regulacin q merece el caso no previsto y el razonamiento a fortiori supone una jerarqua de razones. Sus argumentos son dos de lo menos a lo mas donde la estructura es si esta prohibido lo menos, con mayor razn estar Prohibido lo mas y el argumento q va de lo mas a lo menos y su estructura es si esta permitido lo mas con mayor razn estar permitido lo menos. 5.4-Reduccin teleolgica: es un supuesto comprendido bajo la diccin literal de la ley q se sustrae a la regulacin contenida en esta y justificndolo como excepcin necesaria a tenor de los fines de la norma. Se dice q el fin de la norma hace improcedente q esta se aplique a un supuesto q esta abarcado por sus trminos de modo q se produce una laguna q literalmente no exista. 5.5- El argumento apaggico: es el q se utiliza para excluir por absurda una determinada interpretacin o decisin. 5.6- El argumento de equidad: sirve para descartar ciertas interpretaciones y aplicaciones por inicuas. La equidad es la justicia del caso concreto. 5.7-El argumento de principios: son aquellos argumentos q se apoyan en valores o principios externos al ordenamiento jurdico, cuando se argumenta con principios externos se introducen consideraciones valorativas q no tiene apoyo legal, por ejemplo el argumento de justicia. 6.- Metodologa jurdica y racionalidad: el gran problema q presenta est en saber si en esa labor decisoria los jueces actan siempre a su libre arbitrio, subjetivamente, o si, por el contrario, hay pautas o criterios que nos permiten decir cuando una decisin judicial es objetivamente racional y cuando no lo es. Ese es el tema central de la disciplina denominada metodologa jurdica, esta es la doctrina de la interpretacin y aplicacin del derecho, la metodologa jurdica establece mtodos y estos pueden ser del conocimiento terico o del trabajo practico con el derecho. A la metodologa de la ciencia jurdica primera le interesa los requisitos que el cientfico ha de respetar para q su actividad sea ciencia; y a la metodologa jurdica practica le importan los procedimientos y modo de razonar q conducen a una decisin jurdica q pueda considerarse racional. El problema central de la metodologa jurdica es el problema de los juicios de valor q preside la prctica jurdica, un juicio de valor es lo q lleva al juez a preferir esta o aquella interpretacin, la metodologa jurdica solo tiene sentido como labor descriptiva, como estudio emprico del modo como los jueces sueles decidir, con sus datos nos ayuda a prever el sentido probable de decisiones judiciales futuras. La metodologa jurdica normativa busca darle pautas o reglas para q su decisin sea racional.

6.1 - Racionalismo logicista. Durante el siglo XIX se impuso en Europa una metodologa de corte racionalista y logicista. Su idea fundamental es q el juez puede y debe dictar sentencia de un modo puramente objetivo. Lo q el juez realiza es un simple silogismo de manera q la sentencia se extrae automticamente, a modo de conclusin de ese razonamiento. De ese racionalismo metodolgico logicista hubo 2 manifestaciones principales: la escuela de la Exgesis en Francia y la jurisprudencia de conceptos en Alemania. La primera se instaura a partir del llamado cdigo de Napolen. Los juristas tienen ahora un derecho positivo, el cdigo, que recoge sus aspiraciones. En caso de q haya q interpretar se recurre a la voluntad del legislador. En Alemania no hubo cdigo civil hasta 1900, la subsuncin del caso se hace bajo una realidad objetiva q esta por detrs de las leyes y les da un sentido: los conceptos jurdicos. El sistema jurdico tiene la forma de una pirmide de conceptos. Cada concepto se inserta bajo un concepto general ms alto, cada concepto inferior tiene todos los caracteres del superior, ms los q lo especifica en esa escala de generalidad. Desde final del siglo XIX ese racionalismo logicista entro en crisis y surgieron 2 tendencias: la irracionalista y la racionalista no logicista. 6.2- Irracionalismo: se puede ejemplificar con doctrinas como las de La Escuela de Derecho Libre, el realismo jurdico americano o con la teora de la interpretacin de Kelsen. Todos tienen en comn en ver en la decisin jurdica un acto de voluntad no susceptible de control racional. El juez decide como quiere o como mejor le parece y nada puede evitar q sea as. Toda decisin jurdica esta precedida por valoraciones, la del juez o las nuestras, es por definicin subjetiva y arbitraria. 6.3- Racionalismo no logicista: entienden q aunque la decisin judicial no sea puramente lgica y tenga un componente creativo puede ser racional y objetiva. La solucin consistir en encausar las valoraciones del juez, de modo q estas se atengan a ciertos parmetros objetivos. Para racionalistas logicista el respeto de las reglas lgicas q rigen el razonamiento es condicin necesaria y suficiente de la racionalidad de la decisin jurdica para las corrientes racionalistas no logicista el respeto de tales reglas lgicas en condicin necesaria pero no suficiente de dicha racionalidad. Esta necesita el respeto de reglas de carcter no lgico.