20 Años de La CFCP

Balance y Perspectivas de los veinte aos de la Cmara Federal de Casacin Penal
PRESIDENCIA DE LA NACIN
Dra. Cristina Fernndez de Kirchner

MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS
Dr. Julio Alak

SECRETARA DE JUSTICIA
Dr. Julin lvarez

SUBSECRETARA DE RELACIONES CON EL PODER JUDICIAL
Dr. Franco Picardi
Balance y perspectivas de los veinte aos de la Cmara Federal de Casacin Penal / Pedro R. David ... [et.al.]. - 1a ed. - Ciudad Autnoma de Buenos Aires : Infojus, 2013. 160 p. ; 16x23 cm. ISBN 978-987-28886-7-1 1. Historia de la Cmara Federal de Casacin Penal . I. David, Pedro R. CDD 340.098 2 Fecha de catalogacin: 06/08/2013
ISBN: 978-987-28886-7-1 Balance y perspectivas de los veinte aos de la Cmara Federal de Casacin Penal 1ra. edicin - Agosto 2013 Editorial Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin, Sarmiento 329, C.P. 1041AFF, C.A.B.A. Editado por la Direccin Nacional del Sistema Argentino de Informacin Jurdica. Directora: Mara Paula Pontoriero Correo electrnico: ediciones@infojus.gov.ar Todos los derechos reservados. Distribucin gratuita. Prohibida su venta. Se permite la reproduccin total o parcial de este libro, su almacenamiento en un sistema informtico, su transmisin en cualquier forma, o por cualquier medio, electrnico, mecnico, fotocopia u otros mtodos, con la previa autorizacin del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin.
Pedro R. David - Ral R. Madueo Gustavo M. Hornos - Liliana E. Catucci Eduardo R. Riggi - Alejandro W. Slokar Mariano H. Borinsky - Ana M. Figueroa Juan C. Gemignani - ngela E. Ledesma - Luis M. Cabral
(Segn orden de rmas 2012)
Balance y Perspectivas de los veinte aos de la Cmara Federal de Casacin Penal V
p R O G R ama
10:00 hs. ActO inaUGURaL Sr. Presidente de la Cmara Federal de Casacin Penal, Dr. Pedro R. David. Sr. Ministro de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin, Dr. Julio Alak. Sra. Vicepresidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Dra. Elena I. Highton de Nolasco.
SESIONES ACADMICAS
11:00 a 12:10 hs. Primer mdulo El juzgamiento de los crmenes contra la Humanidad. Presentacin a cargo de la Dra. Ana Mara Figueroa, Jueza de la Cmara Federal de Casacin Penal. Conferencia: Responsabilidad Penal de los Comandantes en el ICTY. Dr. Stefan Trechsel, Juez del Tribunal Penal Internacional para la Ex-Yugoslavia. Comentarios a cargo del Dr. Leopoldo H. Schiffrin. 12:10 a 13:20 hs. Segundo mdulo El derecho al recurso y el rol de los tribunales de casacin. Presentacin a cargo de la Dra. Liliana E. Catucci, Jueza de la Cmara Federal de Casacin Penal. Conferencia: Las graves violaciones de derechos humanos en la jurisprudencia de la Corte Interamericana. Dr. Sergio Garca Ramrez, Ex Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Comentarios a cargo del Dr. Jos I. Cafferata Nores. 13:30 Intervalo 15:00 a 16:10 hs. Tercer mdulo La reforma del modelo de enjuiciamiento penal. Presentacin a cargo de la Dra. ngela E. Ledesma, Jueza de la Cmara Federal de Casacin Penal. Conferencia: Evolucin del Recurso de Casacin Penal. Dr. Fernando Cruz, Vicepresidente de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. Comentarios a cargo del Dr. Alberto Binder. 16:30 hs. Clausura de las Sesiones Acadmicas
Balance y Perspectivas de los veinte aos de la Cmara Federal de Casacin Penal VII
NDICE
Programa. ..........................................................................................................................p. VII Discurso inaugural. Por PedRO R. David................................................................p. 1 Palabras preliminares. Por JULIO ALAK............................................................... Consideraciones sobre la labor de la Cmara Federal de Casacin.
Por ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO....................................................................... p. 19
p. 15
Nuevos paradigmas en el juzgamiento de los crmenes de lesa humanidad en Argentina. Por ANA MARA FIGUEROA (Presentadora primer mdulo).... p. 21
2. Desarrollo........................................................................................................ p. 23 3. Sntesis............................................................................................................. p. 58
Balance y Perspectivas de los veinte aos de la Cmara Federal de Casacin Penal IX
1. Introduccin.................................................................................................... p. 22
La responsabilidad del Comandante.

Por STEFAN TRECHSEL (Conferencista)...................................................................... p. 59
Comentario a la disertacin del profesor Trechsel.

Por LEOPOLDO SCHIFFRIN (Comentarista)...............................................................p. 77 1. Bases de la responsabilidad de los comandantes...................................... p. 77 2. El principio nullum crimen nulla poena sine lege....................................... p. 79 3. Imprescriptibilidad......................................................................................... p. 79 4. Jurisdiccin universal..................................................................................... p. 80 5. Concepto de delitos de lesa humanidad.................................................... p. 81 6. Fundamentos de la vigencia en al mbito interno del ius gentium penal....
p.
81
El derecho al recurso y el rol de los tribunales de casacin.

Por LILIANA E. CATUCCI (Presentadora segundo mdulo).................................... p. 83 1. Recursos......................................................................................................... p. 83 2. El poder o la facultad de recurrir................................................................... p. 84 3. Los motivos del recurso de casacin ............................................................p. 84
NDICE GENERAL
La perspectiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos a propsito de las violaciones graves de los derechos humanos.
Por SERGIO GARCA RAMREZ (Conferencista)........................................................ p. 95
El recurso de casacin contra la sentencia de condena.

Por JOS I.CAFFERATA NORES (Comentarista).................................................... p. 101
Conferencia por los 20 aos de la Cmara Federal de Casacin Penal.

Por NGELA e. LEDESMA (Presentadora tercer mdulo)................................... p. 111
La evolucin del recurso de casacin en Costa Rica y la incidencia de los fallos de la Corte Interamericana. El caso Herrera Ulloa.
Por FERNANDO CRUZ CASTRO (Conferencista).................................................. p. 115 1. Origen y funciones polticas de la Casacin............................................. p. 115 2. La casacin en Costa Rica y la incidencia del Cdigo de la provincia de Crdoba en el modelo de enjuiciamiento de 1973......................................................... p. 122 3. La inuencia de la Sala Constitucional en la variacin de la casacin del Cdigo Procesal Penal de 1973. Superando la tradicin........................................... p. 123 4. La evolucin de la jurisprudencia de casacin. Del formalismo a la impugnacingaranta............................................................................................................. p. 126 5. La impugnacin en el Cdigo Procesal Penal vigente (1996)...................p. 131 6. Sentencia de la Corte IDH en el caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Luces y sombras sobre el rgimen de impugnacin..................................................p. 133 7. Consecuencias del fallo Herrera Ulloa en el rgimen de impugnacin. Incertidumbre y dicultades.......................................................................... p. 136 8. La incertidumbre: gua de la reforma denitiva de la impugnacin. La restauracin de la casacin tradicional................................................................................... p. 137 9. Las coordenadas de una evolucin: de la casacin-control a la impugnacin-garanta. El inujo del caso Herrera Ulloa........................................................................ p. 140
Conferencia por los 20 aos de la Cmara Federal de Casacin Penal.

Por ALBERTO BINDER (Comentarista)...................................................................... p. 143 1. Por qu?...................................................................................................... p. 144 2. Qu signica esta poca de transicin?.................................................. p. 145 3. Cmo?......................................................................................................... p. 146
discurso inaugural
PEDRO R. DAVID
D I S C UR S O I N A UGUR A L
PEDRO R. DAVID(1)
Sres. Ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Dres. Elena Highton de Nolasco y Juan Carlos Maqueda; Sr. Ministro de Justicia de la Nacin, Dr. Julio Alak; Sra. Procuradora General de la Nacin, Dra. Alejandra Gils Carb
Balance y Perspectivas de los veinte aos de la Cmara Federal de Casacin Penal 1
Sras. y Sres.
I.
En primer trmino, deseo expresar mi agradecimiento en nombre del cuerpo que presido y en el mo propio, a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, presente en este acto a travs de dos de sus distinguidos integrantes, la Dra. Elena Highton de Nolasco, Vicepresidenta y Profesora Emrita de la Universidad de Buenos Aires, con una fecunda trayectoria en la reforma legislativa procesal y judicial de nuestro pas; y el doctor Juan Carlos Maqueda, un distinguido constitucionalista, que fue asimismo Presidente del Honorable Senado de la Nacin. Especialmente quiero agradecer profundamente al Sr. Ministro de Justicia de la Nacin, Dr. Julio Alak, y a todo su gabinete, doctores Julin lvarez, Juan Martn Fresneda, Juan Martn Mena, Oscar A. Martini, Franco Eduardo Picardi, Ernesto Kreplak, por el apoyo decisivo que recibimos para hacer realidad estas jornadas.
(1) Presidente de la Cmara Federal de Casacin Penal, ao 2012. Juez ad litem del Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia.
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El acto de hoy se enriquece con la presencia de representantes distinguidos del Poder Legislativo Nacional como la diputada nacional Dra. Diana Conti, de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y de varias provincias. A todos ellos nuestro agradecimiento. Destacamos tambin los esfuerzos conjuntos y el apoyo recibido de parte del Consejo de la Magistratura y la presencia de su Vicepresidente, Dr. Mario Fera, y de los Consejeros, Dres. Hernn Luis Ordiales, Daniel Ostropolsky y Alejandro Fargosi. Queremos agradecer la contribucin del Ministerio Pblico a nuestra vida institucional, representado aqu en la persona de la seora Procuradora General de la Nacin, Dra. Alejandra Gils Carb, y a los seores Fiscales Generales que se desempean ante esta Cmara: Dres. Ral Omar Ple, Ricardo Gustavo Wechsler y Javier Augusto De Luca. Del mismo modo, agradecemos los esfuerzos de la Defensora General de la Nacin y la labor realizada permanentemente para asegurar la defensa vigorosa de los derechos de los imputados. Especialmente, a los seores Defensores Ociales ante esta Cmara: Dres. Eleonora Devoto, Juan Carlos Sambucetti (h), Guillermo Lozano, Laura Beatriz Pollastri y Mariana Grasso. Tambin nuestro especial agradecimiento a la Asociacin de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, por su cooperacin y presencia, a travs de sus ms altos representantes. Quiero saludar, especcamente, a todos los jueces, funcionarios y empleados de los Tribunales Orales Nacionales y Federales, recordando que tambin se cumplen 20 aos de su creacin, cuando se instaur la oralidad en el proceso penal en el mbito de la Nacin. En especial, a todos los miembros del Poder Judicial de la Nacin en el interior del pas, que acompaan este acto trascendental a travs de los puntos de videoconferencia que se han instaurado a lo largo y ancho de la Repblica: en Tierra del Fuego, Ushuaia, La Rioja, Baha Blanca, Mar del Plata y Corrientes. Adems, han dado participacin de esta celebracin a las autoridades locales. A todos ellos, nuestros saludos. Desde luego, agradecemos a todos los jueces y funcionarios de los Superiores Tribunales de la Capital Federal y de provincias que estn cooperando estrechamente con nosotros.
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Tambin, nuestra gratitud a los seores periodistas acreditados ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, y ante este Tribunal, por la esforzada misin de informar verazmente a la sociedad sobre nuestras decisiones. Esto es esencial en la construccin de una democracia donde se maximice la verdad y la transparencia institucional. Con carcter especial, a la Dra. Mara Bourdn, quien tiene a su cargo la Direccin de Comunicacin Pblica de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, que hizo posible la difusin del presente acto a travs del CIJ y prest una colaboracin indispensable, siempre atenta y dispuesta. Precisamente, es en esta ocasin que tengo el gran placer de dejar inaugurada la nueva Sala de Periodistas de esta Cmara, cuya modernizacin incluye la ms alta tecnologa para facilitar la trascendental labor que desarrollan. Mi agradecimiento tambin a todas las organizaciones no gubernamentales que nos acompaan a travs de sus representantes, organizaciones que con su accionar han hecho posible que el Poder Judicial de la Nacin intervenga para evitar la impunidad de las graves violaciones de derechos humanos cometidas contra miles de vctimas. Agradecemos la Dra. Cristina Caamao, Secretaria de Cooperacin con los Poderes Judiciales, Ministerios Pblicos y Legislaturas, por su presencia. Y tambin a la Polica Federal Argentina, a la Direccin General de Aduanas, a la Direccin General de Migraciones, el Servicio Penitenciario Federal y Provincial, la Gendarmera Nacional, la Prefectura Naval Argentina, la Polica de Seguridad Aeroportuaria, y la Inspeccin General de Justicia, que cooperan activamente con nuestra labor. Asimismo, agradecemos la presencia de los seores representantes de los cuerpos de Ejrcito, Armada y Fuerza Area. Quiero agradecer al Ejrcito Argentino por la presencia de la guardia de honor y la Banda de la Escuela de las Armas. Finalmente, quiero agradecer aqu la labor de los profesionales del derecho: abogados, procuradores y escribanos que, da a da, superan con estoicismo y buena voluntad las dicultades presentes para obtener una Justicia pronta y ecaz. Recordemos que el art. 5 de la ley 23.187 establece que los abogados, en el ejercicio profesional, sern equiparados a los magistrados en cuanto a la consideracin y respeto que se le debe.
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Mirando estos 20 aos transcurridos, debo expresar mi ms profundo agradecimiento a todos los jueces de este Tribunal: a los que juraron con nosotros un 23 de diciembre de 1992, a los que se incorporaron despus, a los que se han jubilado, y a los que siguen an hoy, junto a los que se han incorporado ms recientemente. Y tambin recordar con gratitud a los jueces y personal que no estn ya entre nosotros. Es decir, no solamente a los seores jueces, sino a todos los seores secretarios y funcionarios y personal administrativo, tcnico y de todas las reas de mantenimiento y servicio. Sin ellos y su indispensable contribucin es impensable realizar la tarea del Poder Judicial de la Nacin.
II.
Los 20 aos de un nuevo tribunal es un trmino breve en trminos de la historia judicial de nuestro pas, teniendo en cuenta que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin entr en funcionamiento el 15 de enero de 1863. Ms breve an, cuando se piensa que, en esta semana, estamos a 200 aos de la gloriosa batalla de Tucumn, en los campos de Ciudadela, donde el General Belgrano, un 24 de setiembre de 1812, hizo posible la Nacin, derrotando, con el apoyo de todo su pueblo, a las fuerzas realistas, en una heroica hazaa. No obstante, estos 20 aos han sido de enorme signicacin histrica ya que fueron parte de la recuperacin de la vida democrtica en nuestra Nacin, estando enmarcados, por ello, en la estructura de la Constitucin Nacional. Nuestro pas ha experimentado en ese lapso un enorme salto cualitativo: puso en marcha y consolid una democracia pluralista en un estado de derecho con plena vigencia de las instituciones de la vida republicana, y en un marco de total respeto a la libertad y a las garantas fundamentales de la persona. Como lo sostena Juan Bautista Alberdi en Las Bases, la poltica no puede tener miras diferentes de las miras de la Constitucin. Y agregaba: Ella no es sino el arte de conducir las cosas de modo que se cumplan los nes previstos por la Constitucin.(2) Y, para garantizar an ms el absoluto
(2) ALBERDI, JUaN BaUTISTa, Bases y puntos de partida para la organizacin poltica de la Repblica Argentina, Bs. As., Losada, 2004, p. 248. 4
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respeto a los derechos y garantas de los derechos de toda persona, la Reforma Constitucional de 1994 incorpor en su art 75 instrumentos internacionales fundamentales. Sobre la base de nuestra Constitucin y de esos instrumentos, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin instituy nuevos resguardos y decisivas interpretaciones para ampliar los horizontes de proteccin de esos derechos. En nuestro Tribunal Federal de Casacin, esos 20 aos han mostrado tambin una profunda evolucin y cambio sustancial. No slo cuantitativo, como sealaremos luego, sino tambin un profundo cambio estructural en los mtodos y ejercicio de los recursos de la competencia de esta casacin.
III.
Deseo sealar que, adems, este acto engarza, en una unidad inescindible, tres presencias que representan, respectivamente: la competencia global de los delitos en contra de la humanidad, en la participacin de mi colega y gran amigo del Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia, el juez Stefan Trechsel; luego, los aportes fundamentales a la poltica de derechos humanos en el contexto de nuestra organizacin regional interamericana, en la presencia del Dr. Sergio Garca Ramrez, tambin amigo de siempre. Y, nalmente, la contribucin importantsima al recurso de casacin de la Corte Suprema de un pas hermano, Costa Rica, representada en la gura de su vicepresidente, el Dr. Fernando Cruz. La impronta de estos tres tribunales, junto a la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema, han guiado, en gran medida, las decisiones jurisdiccionales de esta Cmara Federal de Casacin. Por ello es que queremos agradecer esas presencias, sabiendo que la venida a nuestro pas representaba para todos estos distinguidos juristas posponer compromisos ya contrados en otras latitudes.
IV.
Con respecto al Tribunal Penal Internacional para la Ex-Yugoslavia, en el informe del Secretario General de las Naciones Unidas al Consejo de Seguridad, a n del establecimiento del Tribunal se armaba: Es axiomtico que el Tribunal Internacional debe respetar totalmente los estndares
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internacionales al respecto del derecho del acusado en todas las etapas de su procedimiento. En la opinin de esta secretara general, tales estandares internacionales estan particularmente contenidos en el art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos".(3) Como la experiencia demostr, la jurisprudencia de este Tribunal y del de Ruanda no solamente complement la de los organismos internacionales sino, como fue en el caso de esta Cmara Federal de Casacin, tuvo asimismo impacto a nivel nacional. En efecto, desde el ao 2006 y, ms especcamente a partir del fallo "Mazzeo, Julio Lilo y otros s/recurso de casacin e inconstitucionalidad y con cita del caso Erdemovic, del 29/11/1996, para delinear las caractersticas de los crmenes contra la humanidad, esta Cmara se ha hecho eco de la jurisprudencia emanada del Tribunal Penal Internacional para la ex-Yugoslavia. Sus conceptos han sido as replicados de manera constante por las distintas Salas de este Tribunal en las causas motivadas en graves violaciones a los derechos humanos durante la ruptura institucional del perodo 1976-1982. Un breve examen de este tema, que yo desarroll en otros contextos, excede los propsitos de esta breve mencin. Basta enfatizar que el Tribunal Penal para La ex-Yugoslavia, para dar una idea de su labor, ha completado ya los procesos en casi 130 casos por delitos contra la humanidad, crmenes de guerra y genocidio, y otras graves violaciones del derecho penal humanitario. Y lo ha hecho en una sntesis innovadora no siempre de aceptacin pacca de principios del common law y del derecho penal continental.
V.
Por otra parte, para sintetizar las contribuciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, nada mejor que el prlogo del Dr. Sergio Garca Ramrez, su entonces Presidente, al volumen que condensa los 25 aos de la creacin de esa Corte. Dijo: Es preciso tomar en cuenta que la Corte ha construido una cada vez ms extensa y relevante interpretacin sobre el siste-
(3) Informe del Secretario General, parg 106 (S.257040), 3 de mayo de 1993. El subrayado es nuestro. 6
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ma de derechos humanos recogido en la Convencin Americana y en otros instrumentos que ese Tribunal aplica, por expresa admisin de su competencia material; sistema que se erige a travs de preceptos nucleares o esenciales, tanto en lo que respecta a los derechos mismos previstos en el tratado internacional derechos que protegen bienes jurdicos fundamentales como en lo que toca al procedimiento indispensable para hacerlos valer ante los rganos establecidos y regulados por la Carta de Organizacin de los Estados Americanos, la Convencin Americana y otras normas. Slo hay que recordar los trascendentales fallos de la Corte Interamericana en los casos Herrera Ulloa y Barrios Altos, entre muchsimos otros, para revelar cun seera y orientadora ha sido esa jurisprudencia que, desde sus orgenes, ha iluminado la actuacin de los tribunales argentinos. As, ya desde el fallo Ekmekdjian, del ao 1992, nuestro Mximo Tribunal ha reconocido en innumerables precedentes que la jurisprudencia de la Corte Interamericana constituye una insoslayable pauta de interpretacin para los Poderes constituidos argentinos en el mbito de su competencia y, en consecuencia, tambin para la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el Sistema Interamericano de Proteccin a los Derechos Humanos. Nuestra Cmara no ha sido ajena a este mandato y, por ejemplo, en el ao 1999, en el fallo Arancibia Clavel, Enrique s/recurso de casacin, en concordancia con la interpretacin de la Convencin Americana de Derechos Humanos hecha por la Corte Interamericana, en mi voto rescataba que el deber de los Estados de asegurar el libre ejercicio de los Derechos Humanos implica la obligacin de llevar a cabo investigaciones serias sobre su violacin, identicar a aquellos que resultaren responsables y asegurar la penalidad apropiada y la compensacin adecuada de la vctima. Por ltimo, Garca Ramrez sealaba en su prlogo que la jurisprudencia internacional sobre derechos humanos sirve a un mltiple propsito: restablecer el orden jurdico vulnerado por la violacin, crear condiciones de paz y justicia, y satisfacer los intereses legtimos de quien se ha visto lesionado por una conducta antijurdica.
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VI.
En lo que toca a la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, su Sala Constitucional, de la que el Dr. Fernando Cruz es su Vicepresidente, ha sido un faro constante hacia una aplicacin cada vez ms amplia al acceso a la Justicia y al trato digno de todos aqullos privados de su libertad, cooperando estrechamente en la aplicacin de los estndares de derechos humanos en su pas y en la regin. Su recorrido institucional, respecto a los alcances que corresponde brindar al recurso de casacin, ha sido clave en el devenir de nuestro propio mbito de competencia en el remedio casatorio. En efecto, las decisiones de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, an antes del fallo Herrera Ulloa de la Corte Interamericana, han sido pioneras en la bsqueda de garantizar el derecho a revisin integral de la sentencia, adaptando el recurso de casacin, logrando la mutacin del modelo tradicional, e intentando brindar un recurso cada vez ms ecaz y respetuoso del derecho previsto en el art. 8.2.h de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
VII.
Es casi imposible para algunos de nosotros, protagonistas de una nueva creacin legislativa judicial, como fue esta Cmara nacida como de Casacin Nacional, ofrecer una visin objetiva de su historia, del presente y de su futuro. Pero hay ciertos hitos que son slidamente determinantes de nuestro devenir histrico. En primer lugar, como ya dije antes, estos 20 aos estuvieron signados por la vuelta a una democracia republicana y pluralista, en el marco de la Constitucin de inspiracin alberdiana y su reforma de 1994. En segundo lugar, la actividad jurisdiccional de nuestra Corte Suprema, en el contexto de nuevas disposiciones legislativas, marc el camino de una recuperacin vigorosa de la proteccin y defensa de los derechos fundamentales de los argentinos y comenz un itinerario sin retrocesos, en el que todos los jueces penales estamos empeados: la reparacin de las vctimas de delitos y de graves violaciones de derechos humanos y la construccin, por ello, de una paz y justicia perdurables. Sealados estos rumbos fundantes, tenemos que preguntamos, a la manera kantiana, qu podemos saber de la breve historia transitada; en se8
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gundo lugar, averiguar el perl del presente; y, en el tercero, avizorar qu podemos esperar de nuestra propia labor en el futuro. Los comienzos no fueron fciles. Caminante, el camino se hace al andar, deca Antonio Machado. Y as fue y ser. ramos, al nacer, una creacin normativa en busca de su identidad y una novedad polmica. Sobre todo, ms all de la letra de las normas, haba que avanzar con la creacin de una cultura jurdica especca de nuestra funcin, y de los tribunales que fueron creados con nosotros, con una slida independencia institucional. Al nacer, no ramos ni el modelo de la casacin espaola, ni el de la francesa, tampoco el de la italiana. Razones de historia, legislacin, sociedad y cultura nos diferenciaban, como deba ser. No obstante, nacimos, de acuerdo con la ley 24.050, con una misin nomolctica, la homogeneizacin jurisprudencial, al estilo de las casaciones europeas. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin analiz muy rigurosamente este tema en el fallo "Casal". No me adentro en ms detalles, por las limitaciones de tiempo de esta presentacin. Slo he de sealar que nuestro perl inicial fue, as, ms normativo jurdico que fctico, ms generalizador que casustico, ms procesal penal que constitucional, y ms restringido que abarcador. Comenzamos con 400 causas en nuestro primer ao de vida. Al ao 2000, los casos registrados eran 1000 anuales. Y llegamos hoy, 2012, y con el mismo nmero de cuatro salas iniciales, a la tarea de juzgar ms de 6500 causas que ingresan anualmente, donde el nmero de procesos de competencia ordinaria exceden el 42% de las mismas. Por ello, esperamos, para agilizar drsticamente los procesos en trmite, que pueda ponerse en pronto funcionamiento, por los Poderes competentes, la Cmara Nacional de Casacin en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, creada por ley 26.371. Debemos hacer notar que tenemos conocimiento de que se encuentra en gestin el alquiler de un edicio para alojar a la misma. A los nes de encontrar un camino ms expeditivo para su instalacin, recordemos que por disposicin de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, mediante acordada 37/1992, esta misma Cmara de Casacin Penal inici sus actividades antes del juramento de sus jueces, con una Sala provisoria de tres vocales de la Cmara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de entonces.
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VIII.
En la mitad de su vida, la Cmara Nacional de Casacin Penal ha visto sustancialmente modicada la estructura de los recursos para el cual fue creada. Ello ha sido as, merced a los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, que han tratado de ajustar el tradicional recurso de casacin, con sus lmites, a las nuevas necesidades constitucionales. Son tres fallos los que han ampliado la competencia de esta Cmara, para su adecuacin convencional y constitucional. En primer trmino, el fallo Giroldi, donde se declara la inconstitucionalidad de los lmites de pena para que recurra el condenado. Con la nueva integracin de nuestra Corte Suprema , la casacin trasforma su paradigma fundacional. As, en segundo lugar, cabe sealar el fallo Casal, con el que se da el marco interpretativo del art. 456, a los efectos de la adecuacin convencional del recurso de casacin para satisfacer las exigencias previstas en el art. 8, apart. 2, inc. h) CADH. En vistas de este n, a los tradicionales motivos de agravio, referidos a la errnea aplicacin de la ley sustantiva y procesal, se le adiciona el deber de este tribunal de casacin de agotar el esfuerzo por revisar todo lo que pueda revisar teora del agotamiento de la capacidad de revisin, salvo lo que surja directa y nicamente de la inmediacin. Por ltimo, el fallo Di Nunzio, Beatriz Herminia s/excarcelacin causa n 107.572, expte. D. 199.XXXIX, resuelta el 03/05/2005, que declara a esta Cmara como tribunal intermedio y superior tribunal de la causa previsto en el art. 14 de la ley 48, para la posterior interposicin del Recurso Extraordinario Federal, en todas aquellas resoluciones equiparables a sentencia denitiva por sus efectos, en la medida que se invoque o demuestre la existencia de cuestin federal que la Corte Suprema de Justicia deba atender. En el considerando 13 de la sentencia, el Mximo Tribunal sostiene que: siempre que se invoquen agravios de naturaleza federal que habiliten la competencia de esta Corte por va extraordinaria, en el mbito de la justicia penal nacional, conforme el ordenamiento procesal vigente, stos deben ser tratados previamente por la Cmara Nacional de Casacin Penal, en su carcter de tri10
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bunal intermedio, constituyndose de esta manera en tribunal superior de la causa para la justicia nacional en materia penal, a los efectos del art. 14 de la ley 48. En el importante caso de la CSJN, Simn, Julio Hctor y otros s/privacin ilegtima de la libertad, etc. expte. S.1767 XXXVIII, causa 17.768, del 14/06/2005", el Mximo Tribunal, en la parte comn de la sentencia y con el voto unnime, respecto de este punto, de los ocho magistrados que pronunciaron fallo, en el consid. 8 ratic el criterio sentado en la sentencia dictada en el fallo Di Nunzio. Lo cierto es que, en virtud de la adecuacin convencional del recurso de casacin, estos tres pronunciamientos han tenido un efecto expansivo de la competencia de la Cmara. En efecto, se ampli el espectro de este remedio procesal contra resoluciones respecto de las cuales no se dispona originalmente la intervencin de esa Cmara, tanto por el lmite de pena como por la naturaleza de la resolucin. Asimismo, se extendi el examen, en virtud del derecho del imputado a recurrir la sentencia condenatoria consagrada por los arts. 8.2.h de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos que forman parte de la Constitucin Nacional, a partir de su inclusin en el art. 75, inc. 22 CN, y de la scalizacin en Casacin a vicios que estn ms all de la tradicional limitacin a cuestiones estrictamente de derecho, siempre que su comprobacin no dependa decididamente de la inmediacin. Evidentemente, ello tuvo consecuencias inmediatas sobre el desempeo de un cuerpo judicial que estaba organizado para otra realidad, para un Cdigo Procesal con un alcance acotado, restringido a un nmero menor de resoluciones judiciales y dirigido tan slo a vericar la errnea aplicacin de la ley. El camino recorrido muestra, luego, que desde la reforma legislativa y las decisiones de nuestra Corte Suprema, la Casacin se involucr decididamente en el juzgamiento de las causas complejas y sobre las violaciones graves de derechos humanos. Aparecen, as, los fallos "Mazzeo", "Etchecolatz", "Von Wernich", "Rivas", "Rei", "Vargas Aignasse", "Caggiano Tedesdco", "Bussi", "Videla", "Brusa", "Barcos", "Losito", "Olivera Rovere", "Rezett", "Greppi", "Arrillaga", "Molina", "Reinhold", etc.
pEdrO R. daVid
IX. Dnde estamos hoy y como avizoramos el futuro?

Respecto de cmo estamos hoy y cmo avizoramos el futuro, en este ao podemos demostrar fehacientemente progresos evidentes en la toma de decisiones denitivas respecto de aquellos casos que se substancian por graves violaciones de derechos humanos y otras causas complejas. Al respecto, y tan slo en el 2012, se han resuelto de 11 causas con ms de 60 imputados. Sin embargo, nos quedan por resolver an numerosas causas donde las vctimas esperan conadas el n de la impunidad, la restauracin de la conanza y la fe en la justicia. Debemos destacar, especialmente, que en el ao 2012, en virtud de lo dispuesto en el art. 4 de nuestra ley procesal penal, sin alterar el alcance y espritu del Cdigo adjetivo, la Casacin aprob un conjunto de normas prcticas para agilizar los procesos complejos y sobre graves violaciones de derechos humanos. Ellas fueron el fruto de la experiencia de todos los jueces de este cuerpo, y objeto de cuidadoso anlisis, centrndose en aquellos aspectos del proceso donde constatamos, en consulta con el Ministerio Pblico, y otras organizaciones pblicas y privadas, los obstculos a un proceso equitativo y ecaz en el marco de una imparcialidad judicial inobjetable. Las mismas han recibido aplicacin inmediata para acelerar las causas en trmite, evitar la revictimizacin de testigos y vctimas, y reducir los plazos procesales; todo ello, inspirados en normativas internacionales de derechos humanos entre las cuales queremos mencionar los Principios fundamentales de justicia para las vctimas de delitos y del abuso de poder", de las Naciones Unidas. Hemos iniciado, por videoconferencias, dilogos semanales con los Tribunales Orales y Cmaras Federales de todo el pas, para implementar esas normas y solucionar problemas en dilogo directo y expeditivo. Debemos destacar, tambin, el funcionamiento sistemtico de la Comisin Interpoderes para la Coordinacin y Agilizacin de causas por delitos de Lesa Humanidad para solucionar problemas de gestin que hacen a la celeridad y ecacia de los juicios sobre los delitos de Lesa Humanidad. Por otra parte, en lo que va del ao, por Presidencia, he dictado ms de 1000 resoluciones de integracin de jueces en todas las latitudes de la
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discUrsO inaUGUraL
Repblica. Esperamos, conados, que los concursos pendientes se proveern con celeridad para palear la ausencia de jueces federales y de tribunales orales en varias regiones del pas. Hemos comenzado con la reforma del Reglamento de esta Cmara Federal de Casacin Penal. Especialmente, con los art. 11 y 12, destinados a regular el recurso de inaplicabilidad de ley, con el n de evitar las notorias dilaciones que tena el trmite de los mismos. Continuaremos con reformas adicionales para adecuar la normativa a las realidades de nuestro presente y futuro. Como dije hace un tiempo, vamos a modicar el reglamento para adaptarlo a los nuevos tiempos y a la nueva composicin. Queremos dar celeridad y transparencia a todo. Debemos insistir en la importancia decisiva de la informatizacin integral de todo nuestro proceso penal. Esa informatizacin hizo posible, por ejemplo, acelerar el trmite de los juicios en jurisdicciones internacionales, como fue en el caso del Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia.
Los procesos de informatizacin y de gestin judicial, puestos en marcha por la Comisin Nacional de Gestin Judicial de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, avanzan notoriamente y, en ellos, esta Cmara participa de manera activa.
X.
Seoras y seores: atravesamos hoy un orden global que es, en s mismo, un proceso continuado y dinmico, que no slo abarca lo econmico sino, fundamentalmente, lo social y humano. En este marco, toda democracia real debe insistir en lograr mayor equidad y justicia a n de preservar la libertad, en la que moran todos los valores. Por ello, la labor de esta Cmara, interpretando la Constitucin Nacional y las leyes de la Repblica, contina encaminada a consolidar la justicia y la paz a travs de la excelencia e independencia del Poder Judicial, y las virtudes personales de los jueces, funcionarios y profesionales del derecho. As podremos, legtimamente, evocar lo que Don Quijote deca a Sancho, cuando se aprestaba a ser gobernador de la nsula Barataria: "Sancho: si alguna vez la vara recta de la justicia ha de doblarse, que lo sea a merced de la misericordia y no de la codicia". Muchas gracias.
palabras preliminares
JULIO ALAK
P a L ab R as P R e L imina R es
JULiO ALak(1)
Quiero agradecer la invitacin para dar apertura a estas jornadas con motivo del cumplimiento de dos dcadas de existencia de la Cmara Federal de Casacin Penal. Felicito a los organizadores por convocar a un encuentro que no slo conmemora la creacin del ms alto tribunal penal del pas, sino que invita tambin a establecer algn tipo de balance de su desempeo y poder vislumbrar la funcin de este rgano de cara al futuro. En el intento de hacer cualquier balance creo que debemos partir desde el origen mismo de la Cmara Nacional de Casacin Penal, cuya creacin tuvo lugar en el ao 1992, tan slo un ao despus de la formacin del novedoso Cdigo Procesal Penal de la Nacin. Tanto por el alcance jado en el sistema procesal al recurso casatorio, como por la tradicin legislativa europea originaria de la Casacin, desde su creacin, y por bastantes aos, el tribunal tuvo por misin central la de unicar o, cuanto menos, vertebrar las sentencias de los tribunales orales que tambin se crearon durante ese perodo. En su gnesis y primera etapa de desempeo, la Casacin se constituy, present y funcion como el tribunal que estableca la correcta interpretacin de la ley penal, tanto sustantiva como formal, en el intento de garantizar una correcta aplicacin del derecho por parte de los magistrados de instancias inferiores.
(1) Ministro de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin.
JULiO aLaK
El sostenimiento de esta misin poltica o institucional de la Casacin se vio rpidamente conmovida por la Reforma Constitucional de 1994, a slo dos aos de la creacin del tribunal dado que, adems de las modicaciones al texto de la Carta Magna, se incorporaron a ella, con su misma jerarqua, los principales instrumentos de derecho internacional en materia de derechos humanos. Estos convenios incorporaron a la Constitucin Nacional el derecho a la revisin de la sentencia condenatoria, lo que desde entonces impuso un mandato al sistema judicial nacional que difera de los nes y alcances originariamente dados al recurso de casacin. Pero los vientos de cambio iban mas all porque esos instrumentos internacionales contemplaban tambin principios, derechos y garantas de los justiciables que demandaban una revisin integral de los dispositivos procesales. Estas discordancias no fueron resueltas de un da para el otro sino que intentaron ser superadas mediante algunos hitos de la jurisprudencia, entre ellos, principalmente el fallo "Casal", de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin del ao 2005. All se dej en claro que el acceso a la Casacin no puede ser ms restrictivo que el previsto para el recurso extraordinario ante la Corte y que, aun sin alterar el texto del Cdigo Procesal Penal por el que sugiera la Casacin, la interpretacin que se vena haciendo del grado de apertura al recurso deba ser otra, por cierto, ms amplia. Desde entonces, la Casacin cumple una funcin completamente distinta a la de sus orgenes. En la actualidad, es el mximo tribunal penal del pas que, adems de resolver algunas cuestiones de interpretacin legal, revisa tambin aspectos vinculados al hecho y de la prueba de los procesos ventilados en las instancias inferiores. Estas importantes transformaciones desarrolladas por la actividad judicial fueron acompaadas, en el ao 2008, por reformas normativas puntuales en materia procesal tendientes a una mayor oralidad y celeridad de los recursos as como a resolver los problemas generados por las vacancias y subrogancias; todo ello, sin perjuicio de los dispositivos que pudieran implementarse en lo sucesivo en materia judicial, procesal y de recursos. Por todo ello, quiz el principal punto a tener en cuenta a la hora de hacer un balance del funcionamiento de la Casacin en estos 20 aos, consiste en sealar las importantes transformaciones que arbitr el rgano en el intento prioritario de atar su misin a los mandatos de orden constitucional y de derecho internacional.
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paLabras prELiMinarEs
A partir de ello, en el ltimo perodo se ha ido avanzando en una multiplicidad de transformaciones, entre las cuales no puede dejar de mencionarse la asuncin del compromiso de actuar con celeridad y seriedad ante las causas de lesa humanidad, la jacin de estndares para la preservacin de la libertad durante el proceso y el establecimiento de reglas prcticas para el juzgamiento de delitos complejos entre muchos otros logros alcanzados recientemente por este Tribunal. Tan intensa ha sido la transformacin de este Tribunal en estos ltimos aos que hasta su nombre ha cambiado; son los propios logros que anteriormente mencionara los que establecen las principales perspectivas para un futuro inmediato. En ese sentido, es de esperar que los recursos sigan siendo resueltos en tiempo y forma, que los derechos y garantas de los justiciables en sede penal encuentren el debido resguardo en este Tribunal y que se d plena aplicacin y observancia a las reglas mnimas antes mencionadas a las que, seguramente, en un futuro, corresponda aadir otras pautas. Y es de esperar, tambin, que se sigan alcanzando sentencias condenatorias rmes para los responsables de delitos aberrantes de la represin ilegal ejercida por la ltima dictadura cvico-militar. Todas estas transformaciones, y las que an faltan, deben ser enmarcadas en un proceso histrico por la Memoria, Verdad y Justicia, iniciado en el ao 2003 a partir de la derogacin de las vergonzosas leyes de impunidad. La reapertura de los juicios se ha llevado adelante en plena vigencia del estado de derecho y sin apelar a tribunales especiales, lo que ha convertido a la Argentina en un faro universal en el campo de los derechos humanos. Recientemente, en ocasin de recibir el Anteproyecto de Reforma y Unicacin de los Cdigos Civil y Comercial cuya autora, en la Comisin, pertenece a la ministra Elena Highton de Nolasco, que est aqu presente, seguramente esta obra monumental que ha demandado un esfuerzo enorme y la participacin de centenares de juristas, va a ser sancionada por el Congreso de la Nacin en los prximos meses. En esa ocasin, la Presidenta de la Nacin dijo que, como generacin del bicentenario, estamos llamados a remover los obstculos que durante dos siglos nos han impedido crecer con igualdad, con justicia, derechos y democracia para todos, institucionalizando el respeto, la convivencia pacca y la no discriminacin.
JULiO aLaK
La Justicia, entendida como la garanta o el derecho a los derechos, como plataforma para la construccin de una sociedad igualitaria, tiene en este tiempo un rol fundamental. Con esa conviccin, transitamos un proceso de transformacin y actualizacin de trascendencia histrica. Finalmente, en este acontecimiento tan singular para la vida institucional del pas, y considerando que, en homenaje al servicio de justicia, esta Cmara ha tenido la feliz iniciativa de darle a este tribunal la jerarqua correspondiente, quiero como Ministro agradecer a esta Cmara y a su Presidente por el esfuerzo que han hecho de convocarnos a todos a este encuentro. Por ltimo, quiero destacar la decisin estratgica de la Presidenta de la Nacin de impulsar, con profunda voluntad democrtica y participativa, y promoviendo el debate franco de las ideas en mbitos pluralistas que reejan todo el arco jurdico del pensamiento nacional, un histrico proceso de actualizacin normativo por la reforma del Cdigo Penal. La Comisin para la elaboracin del Proyecto de la Ley de Reforma, Actualizacin e Integracin del Cdigo Penal de la Nacin creada por el decreto 678/2012, integrada por otro Ministro de la Corte Suprema, el doctor Zaffaroni, y por distinguidos penalistas que representan la diversidad ideolgica del pensamiento jurdico argentino, est desarrollando una intensa y fructfera labor sobre la base del Anteproyecto de Reforma Integral del Proyecto elaborado en el ao 2006 que coordinara un actual integrante de esta Cmara de Casacin, el juez Alejandro Slokar. De esta manera, los argentinos estamos listos para producir un hecho impostergable, la puesta de las normas fundamentales que rigen la vida de los ciudadanos en sintona con las prcticas sociales del siglo XXI. Es otro paso gigantesco de la sociedad argentina en su proceso de maduracin y crecimiento, y otro hito de profundas transformaciones. Por todo ello, reitero nalmente, una vez ms, el agradecimiento y la satisfaccin por la realizacin de estas actividades junto a los destacados invitados extranjeros que hoy tenemos el honor de que nos acompaen. Muchas gracias.
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ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO
CONSIDERACIONES S O B R E L A L A B OR DE LA CMARA FEDERAL DE CASACIN

ELena I. HiGhtOn de NOLascO(1)
Sras y Sres, veo que realmente nos hemos reconciliado: otra vez, amigos con Casacin, la Corte con esta Cmara Federal de Casacin. Y no slo por eso, sino que se ha represtigiado la Casacin: ha tomado un rol que, de quedarse slo con el art. 456 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, hubiese sido muy pequeo; el Cdigo era un lmite muy formal. Y ahora, con "Casal", se puede analizar tanto el hecho como las pruebas, pero adems, ejercer la revisin integral de los fallos y hacer jurisprudencia. Est surgiendo un rol distinto. Reconocemos que esto es mucho, mucho ms trabajo. Que la tarea requiere mucho esfuerzo porque, contando con los mismos recursos, se est realizando un anlisis ms acabado. Bueno, no voy a decir ms, porque yo iba a hablar de los fallos, pero como ya hablaron todo el Dr. David y el ministro Alak, slo me queda saludarlos y ver que seguimos amigos la Cmara Federal de Casacin Penal, la Corte Suprema y todos los tribunales del pas. Y remarcar la importante funcin que estamos ejerciendo, especialmente en materia de reivindicacin de los derechos humanos, con los tribunales normales, habituales y ordinarios; cosa que, efectivamente, no se hace en otros
(1) Abogada, UBA. Doctora en Derecho y Ciencias Sociales, UBA. Jueza Nacional de Primera Instancia Especial en lo Civil y Comercial (mayo 1979 / diciembre 1988). Jueza Nacional de Primera Instancia en lo Civil (enero 1989 / junio 1994). Ministra de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (junio 2004). Actualmente es Vicepresidente del Mximo Tribunal.
ELENA I. HIGHTON DE NOLASCO
lugares, y que otros no se animan a hacer o han hecho con tribunales especiales, porque todava no se animan a levantar el velo de todas estas leyes de olvido, y nosotros ya hace mucho que, en cumplimiento de los fallos de la Corte Interamericana, lo hemos hecho, tanto como lo est haciendo la Cmara Federal de Casacin Penal. Esto ha sido un trabajo arduo que, continuar as por otros 20 aos? No, mucho ms que 20 aos ms. Muchas gracias.
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nuevos paradigmas en el juzgamiento de los crmenes de Lesa Humanidad en Argentina
Nuevos paradigmas en el juzgamiento de los crmenes de lesa humanidad en Argentina

Ana MaRa FiGUeROa(1)
Agradezco la deferencia de los Seores Jueces de la Cmara Federal de Casacin Penal que resolvieron que las tres jueces mujeres que la componemos, acorde con el rol activo de gnero de nuestro tiempo, seamos las responsables de participar en los tres paneles acadmicos; como as tambin a los funcionarios y empleados que diariamente con su esfuerzo y aportes permiten que todos podamos cumplir con nuestras funciones. Esta Cmara comenz a funcionar el 23 de diciembre de 1992 y, desde ese momento la conforman los Jueces Pedro David, Ral Madueo, Eduardo Riggi y Liliana Catucci, en la actual composicin. La fueron integrando en el ao 1995, Gustavo Hornos; en el 2003 Angela Ledesma; y en el 2011 nos incorporamos Alejandro Slokar, Mariano Borinsky, Juan Carlos Gemigniani y yo. Tambin fue designado como subrogante Luis Cabral.
(1) Presidenta de la Sala 1 de la Cmara Federal de Casacin Penal. Doctora en Ciencias Jurdicas y Sociales. Doctora en Derecho. Docente Titular de grado en Derecho Constitucional y docente de Post grado en Derechos Humanos. Profesora Invitada en universidades extranjeras de Europa y Amrica Latina. Autora de libros y artculos. Ejercicio libre de la profesin durante 38 aos.
ana Mara fiGUErOa
1. Introduccin
Cuando me gradu de abogada en 1973, la formacin en las facultades de derecho del pas era esencialmente privatista, y no imagin que los acontecimientos polticos me haran priorizar mi prctica profesional en el derecho pblico, el derecho constitucional, los derechos humanos, ramas jurdicas en las que tenamos menos conocimiento. Por ello, fueron los acontecimientos polticos y sociales de los 70 los que determinaron en algunas/os abogadas/os que debiramos encontrarnos frente a la necesidad de interponer habeas corpus, cuando la libertad y la vida de ciudadanas/os se encontraban menoscabadas o amenazadas. Desde antes del golpe militar del 24 de marzo de 1976 se haba desatado en el pas una violencia terrorista, porque era desde el aparato del Estado y sus grupos parapoliciales que frente a un accionar armado de la sociedad civil, respondieron con procedimientos ilegtimos utilizando a las Fuerzas Armadas y policiales para combatir y hasta aniquilar dicho accionar. Eran tiempos violentos en los que da a da nos informbamos por los medios de comunicacin masivos, o simplemente por el andar en las calles, de las ejecuciones sumarias, homicidios de ciudadanos, existencia de desaparecidos, privaciones de las libertades sin control ni rdenes judiciales, apropiacin de nias/os, porque el poder militar haba sustituido al Poder Judicial, donde la barbarie y la impunidad se alzaba contra la justicia. Como defensora del Estado constitucional de derecho por mi formacin profesional, me resultaba intolerable lo que suceda, por ello me compromet a favor de la racionalidad que debe imperar en todo pueblo civilizado, con el convencimiento de que, a partir del paradigma de los derechos humanos, formalizado con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos en 1948, deba privar el apotegma de que: todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos; en consecuencia, lograr la igualdad, tolerancia, inclusin, diversidad, libertad, a lo cual estimo que se debe conseguir por diversas vas, en mi caso aportando a travs del derecho y en paz, usando vas paccas, consensuadas y no violentas. Bajo esta concepcin, usando el derecho, un grupo de profesionales de la abogaca de todo el pas comenzamos a interponer acciones de habeas corpus ante los tribunales de justicia creyendo que, de esta manera, podramos hacer algo ante tan planicada tarea estatal de persecucin a los opositores polticos, sindicales, barriales, comunitarios, etc. Los resultados
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nUEVOs paradiGMas En EL JUZGaMiEntO dE LOs crMEnEs dE LEsa HUManidad En ArGEntina
estn a la vista: fueron insucientes frente a una organizacin contraria al sistema de derecho. Las vctimas y familiares fueron superiores en cantidad, por esa razn se organizaron en lo que luego se identicaran como organismos de derechos humanos, entre ellos: Liga Argentina de Derechos Humanos (LADH), Asamblea Permanente de Derechos Humanos (APDH), Madres Lnea Fundadora y Madres de Plaza de Mayo, Abuelas, Familiares, Servicio de Paz y Justicia (SERPAJ), Movimiento Ecumnico por los Derechos Humanos (MEDH), Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), HIJOS, entre otros, quienes seran los impulsores de no dejar en el olvido ni en la impunidad las graves violaciones a los derechos humanos ocurridas en el perodo 1976/1983 y que sintetizaran en la consigna Memoria, Verdad y Justicia. Por ello, en este trabajo que es una actualizacin y sntesis de otro sobre la materia publicado en la Revista de Derecho Pblico de la Facultad de Derecho de la UNR en el ao 2010, esbozar cmo ha evolucionado desde lo jurdico el paradigma de los derechos y los derechos humanos y la incidencia del accionar de la poltica desde el advenimiento de la democracia a nuestros das, para entender por qu debimos esperar ms de treinta aos para encontrarnos hoy en el estado actual de juzgamiento de los crmenes de lesa humanidad en el pas.
2. Desarrollo
2.1. Globalismo jurdico y nuevos paradigmas En anteriores trabajos he insistido, y sigo sosteniendo, que el nacimiento del Estado liberal de derecho es americano, se produce con la Constitucin de Virginia de 1776, Filadela, Massachussets (EEUU), y se universaliza en 1789 con la Revolucin Francesa, con la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en la que se impone la prctica de que los Estados adopten en sus cartas constitucionales un contenido formal de proclamacin de derechos, libertades y garantas, con una organizacin y distribucin del poder poltico, teniendo como origen legitimante el poder constituyente emanado del pueblo. Con el inicio del constitucionalismo, las ideas del aanzamiento de las libertades individuales e imposicin de los lmites al poder constituan la centralidad. Con el devenir poltico se incorporaron los derechos civiles
ana Mara fiGUErOa
y los derechos polticos, y luego de las revoluciones mexicana y rusa, se impusieron los derechos econmicos, sociales y culturales. Cabe destacar que la primer constitucin que la recepta es la de Mxico y, posteriormente, la alemana de Weimar en 1917. Desde el inicio de nuestro Estado de Derecho, en 1853, se consagraron constitucionalmente los derechos civiles. En 1949 se incorporaron los derechos econmicos, sociales y culturales; y al derogarse en 1956 dicha Constitucin, despus del golpe de Estado de 1955, el gobierno de facto llam a una Convencin Constituyente y se incorporaron a la Constitucin restituida de 1853 el art. 14 bis en el que se vuelven incluir algunos derechos sociales. Recin con la reforma de 1994 se incorporan constitucionalmente los derechos polticos y las normas del derecho internacional sobre derechos humanos (DIDH) en sus arts. 37, 38, 39, 40 y 75 incs. 22, 24 entre otros, por lo que se consagraron con jerarqua constitucional los derechos civiles y polticos; econmicos, sociales y culturales; de los pueblos y sus garantas. Debemos advertir que, desde 1853, en nuestro sistema constitucional en el art. 99, luego de la reforma de 1860 el art. 102, actual 118, incluamos el Derecho de Gentes, el principio de extraterritorialidad, la aplicacin de la justicia universal y su competencia federal. Dicha norma se ha mantenido inalterable a travs de las sucesivas reformas, pero hubo una gran resistencia judicial para su aplicacin. Paralelamente a los cambios polticos y jurdicos internos, operaron transformaciones internacionales que obligaron a nuestro pas y le generaron responsabilidades ante su incumplimiento. En el siglo XX, con la Carta de Naciones Unidas (1945) y la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (1948), nacer el nuevo paradigma jurdico de los derechos humanos, aunque recin a nes del siglo XX hayamos advertido esta nueva construccin terica. Las declaraciones, pactos y tratados que se elaboran a partir de ella, y que nuestro pas ha raticado, constituyen una nueva legalidad internacional y del derecho interno, a partir de la cual este sistema jurdico complejo, conformado por las normas exgenas e internas, otorgan nuevos derechos convencionales y competencias que posibilitan que la sociedad, a travs de sus ciudadanos, controlen a los gobernantes y al derecho, por lo que puede armarse que ya no habr ningn acto de poder que pueda ser admitido ni aceptado como legtimo si no pasa el test de estndares mnimos en derechos humanos.
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Esta nueva legalidad sirve para hacer frente a las mayores concentraciones del poder, para su equilibrio, y para la defensa de los seres humanos como sujetos de derecho internacional cuando dentro de los lmites de su pas padecen violaciones a sus derechos. Al tiempo que estaba vigente ese nuevo paradigma de los derechos humanos, durante los 70 se instauraron los autoritarismos en el Cono Sur. Sectores de la sociedad civil, ONG, las/os ciudadanas/os comprometidas/os con los derechos humanos, militantes, opositores a las diversas modalidades de las derechas, usaron del discurso jurdico y la llave del monitoreo supranacional que prevn los tratados para hacer frente a la ilegitimidad de un sistema autoritario. Esa subsidiaridad en su uso del derecho internacional fue til cuando el Estado en el orden interno no administraba justicia y se perpetraban graves violaciones a los derechos humanos, tales como privaciones ilegtimas de la libertad, secuestros, desapariciones forzadas, torturas, funcionamiento de centros clandestinos de detencin (CCD), asesinatos a los opositores polticos y sociales, ilcitos en manos del Estado y sin control judicial. En aquella etapa el modelo obedeca a la matriz Estado-cntrica y no se adverta, como hoy, que se poda hacer frente y tratar de equilibrar las presiones de la concentracin del nuevo modelo globalizado en las uniones de estados, regionalizaciones y con el derecho internacional de los derechos humanos (DIDH). Del mismo modo, no pueden desconocerse las solidaridades internacionales que se reciban presionando al Estado autoritario, por un lado, y amparando a los miles de argentinas/os que tuvieron como destino el destierro, el refugio y la proteccin internacional para salvar sus vidas y su libertad. Mientras tanto, en el desarrollo jurdico fue creciendo la idea del neoconstitucionalismo, que congura la superacin de la concepcin decimonnica del Estado liberal de derecho que funciona con una Constitucin en donde sus procedimientos y formas se encuentran establecidos, por la etapa del Estado constitucional de derecho, en el que se vuelve signicativo el contenido, al decir de Luigi Ferrajoli, que corresponden a dos modelos normativos diferentes: el modelo paleo-iuspositivista del Estado legislativo de Derecho (o Estado legal), que surge con el nacimiento del Estado moderno como monopolio de la produccin jurdica, y el mo-
ana Mara fiGUErOa
delo neo-iuspositivista del Estado constitucional de Derecho (o modelo constitucional).(2) Esta evolucin hacia el neoconstitucionalismo, recepta la incidencia del DIDH en las normas internas, como as tambin incorpora la prctica de que todos los actos estatales deben aprobar el estndar de los derechos humanos para su validez y legitimidad, prctica que traer discusiones y desequilibrios si pretendemos abordarla con las viejas concepciones jurdicas. De ello resultar una sntesis entre Constitucin-derechos humanos-democracia que abre paso a la incorporacin de tipologas que modican lo actuado hasta ese momento. Con dichos lineamientos tericos har un breve anlisis del estado actual de juzgamiento de los crmenes de lesa humanidad perpetrados durante el perodo de la dictadura militar de 1976 a 1983 en Argentina, sus avances y retrocesos, como as tambin los esfuerzos realizados por las ONG de derecho humanos, abogadas/os, ciudadanas/os, el comportamiento de la sociedad civil y poltica en la materia, ya sea en el mismo momento del autoritarismo como as tambin al recuperar la democracia. Iniciamos el siglo XXI con plena vigencia del paradigma de la globalizacin econmica, una mayor concentracin del poder, una mayor incidencia de los medios de comunicacin masivos e Internet, y un discurso nico instalado que pretende imponer la ideologa que slo los ms poderosos Estados y grupos econmicos son los que tienen derecho a decidir por la humanidad, subestimando la importancia de las uniones de Estados y el accionar de la sociedad civil. Frente a este ejercicio del globalismo econmico, paradojalmente, va creciendo la fuerza del globalismo jurdico, y se va extendiendo la idea de que los derechos corresponden a los seres humanos, que nacen libres e iguales, independientemente de su nacionalidad, raza, condicin social, educacin, linaje, etnia, ciudadana, gnero y que no reconoce ningn tipo de fronteras. A su turno, este globalismo jurdico ja estndares y contenidos en declaraciones, pactos, tratados y convenciones internacionales y regionales que, a su vez, tienen sus propios organismos polticos, jurdicos, conten(2) FERRajOLI, LUIGI, Neoconstitucionalismo, en Miguel Carbonell (ed.), Pasado y futuro del Estado de Derecho, Madrid, Trotta, 2005, pp. 13 y 14. 26
ciosos y cuasi contenciosos de control del cumplimiento del contenido de esos instrumentos, raticados voluntariamente por los Estados que los suscriben. El contenido de las normas del DIDH se encuentra basado en un consenso universal. Concebidos a partir de un positivismo convencional regulado en el texto de los artculos respectivos en cada instrumento, tienen en el caso de Argentina jerarqua constitucional, si se trata de los instrumentos contenidos en el art. 75, inc. 22, CN once instrumentos reconocidos en la Convencin Constituyente en 1994 y dos, posteriormente, por el mecanismo que la propia Constitucin determina, o jerarqua superior a las leyes internas art. 75, inc. 24, CN, de manera que todas las normas y actos de los poderes del Estado deben adecuarse a stos o, de lo contrario, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CSJN) deber resolver su inconstitucionalidad en el ejercicio jurisdiccional del control de constitucionalidad y convencionalidad de las leyes y actos de gobierno. Lo completa el derecho internacional consuetudinario o Derecho de Gentes cuya vigencia, cabe recordar como ejemplo, est determinada por que los cuatro Convenios de Ginebra del 12/08/1949 an cuando se denunciare el Convenio.(3) Tambin corresponde aplicar el Derecho de Gentes conforme surge del art. 43 de la Convencin de Viena del Derecho de los Tratados, al establecer el deber de los Estados de cumplir las obligaciones enunciadas en los tratados, o de las que surjan del derecho internacional independientemente del tratado. Se refuerza con el art. 53 al regular la nulidad de los tratados que se opongan a una norma imperativa del derecho internacional general. El cumplimiento del derecho de gentes, dentro de nuestro sistema jurdico, lo encontramos adems en el art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCyP), al regular el principio de legalidad penal internacional, que establece: a. Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el derecho nacional o internacional;
(3) Al respecto vanse los Convenios I art. 63, II art. 62, III art. 142; IV art. 158, Protocolo Adicional I, art. 1, y Protocolo Adicional II cuarto prrafo del "Prembulo", en http://www.icrc. org/spa/war-and-law/treaties-customary-law/geneva-conventions/index.jsp
ana Mara fiGUErOa
Completando con: b. Nada de lo dispuesto en este artculo se opondr al juicio ni a la condena

de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos segn los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional".
De esta forma se rearma que las graves infracciones de derecho internacional de jus cogens, constituyen una obligacin de investigar, enjuiciar y sancionar para todos los Estados ante estos delitos acarreando los compromisos estaduales de:
Inderogabilidad de juicio. Deber de procesar o extraditar. Imprescriptibilidad. Inaplicabilidad de excepciones de inmunidad, incluyendo a los jefes de Estado. Exclusin de cualquier mecanismo legislativo, poltico o judicial para perpetrar la impunidad como fueron las leyes de obediencia debida, punto nal, indultos, cosas juzgadas rritas o fraudulentas. Obligatoriedad de aplicacin en tiempos de guerra o de paz, no habilitando su derogacin ni suspensin en excepcionalidades constitucionales tales como estado de sitio, conmocin interna, leyes marciales, estado de guerra y Competencia de la justicia universal.
Cabe sealar que la CSJN ha venido fallando en los casos Giroldi, Bramajo, Alvarez y ms extensamente a partir de su nueva conformacin en Arancibia Clavel (08/03/2005); Simn (14/06/2005) y Mazzeo (13/07/2007) que es su obligacin interpretar las normas del derecho interno tomando como gua a la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH), receptando su jurisprudencia contenciosa y opiniones consultivas (OC), por disposicin del constituyente a partir de la reforma de la Constitucin Nacional en 1994. Tambin en casos previos al del autoritarismo militar argentino sometidos a su decisorio, en el caso Priebke, Erich s/ Solicitud de extradicin (02/11/1995) al analizar el pedido de extradicin solicitada por Italia de un jerarca nazi de la II Guerra Mundial, haba resuelto que los delitos de genocidio y lesa humanidad pertenecen al ius cogens internacional, lo que implica que el transcurso del tiempo no purga estas ilegalidades, y en el caso Arancibia Clavel (08/03/2005) referido a un agente de la DINA de Chile, sostuvo que la asociacin ilcita receptada en el art. 210 CP para
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perseguir a opositores polticos por medio del homicidio, desapariciones forzadas y tormentos, tambin son delitos de lesa humanidad al formar parte de una organizacin para cometerlo, por ello son crmenes imprescriptibles, porque constituyen delitos contra el Derecho de Gentes y la comunidad mundial se propuso erradicarlos; asumiendo el decisorio de respetar el ius cogens internacional contenido en el Derecho de Gentes. La CSJN ha receptado los fallos de la Corte IDH, especialmente de los casos Barrios Altos vs. Per (14/03/2001) y Almonacid Orellano y otros vs. Chile (26/09/2006), cuando debieron decidir cuestiones semejantes a las ya resueltas por la Corte Interamericana, sobre la inconstitucionalidad de las leyes de impunidad 23.492 y 23.521 y la validez de la ley 25.779; como as tambin sobre la inconstitucionalidad del indulto 1002/1989. 2.2. El nuevo paradigma de los Derechos Humanos Como lo anticipara precedentemente, los derechos contenidos en el sistema convencional no constituyen un plus a los derechos subjetivos del constitucionalismo decimonnico y poseen una construccin epistemolgica distinta. En cuanto a su origen, surgen a partir de la Carta de ONU y la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y son construcciones convencionales realizadas entre los Estados con formato de declaraciones, pactos y convenciones exigibles por quienes las ratiquen, aceptndose su supralegalidad interna, orden pblico, indivisibilidad, exigibilidad, irrenunciabilidad, no regresividad y aplicacin del principio pro homine. En cuanto a la formalidad, son construcciones normativas convencionales que se realizan entre Estados de una misma pertenencia internacional o regional ONU, OEA, Unasur, Unin Europea, Unin Africana que a pesar de las diferencias culturales, tnicas, geopolticas o de poder, consensuan estndares mnimos de derechos de manera que si un Estado en su derecho interno tiene mayores reconocimientos, funciona el principio pro homine y se aplica siempre el derecho ms favorable al ser humano, pero a la vez los Estados que lo ratican no pueden alegar cuestiones domsticas para incumplirlos: siempre deben respetar el piso mnimo. El objeto de proteccin son las necesidades humanas internacionalmente objetivadas en los respectivos instrumentos convencionales. Se parte de la concepcin de que todo ser humano es un sujeto de derecho internacional y cada Estado, como parte integrante de la comunidad internacional, debe velar para que todas/os disfruten de esos derechos independiente-
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mente de su capacidad de adquirirlos frente al mercado. Por ello es responsabilidad de los Estados el acceso al derecho, remover los obstculos cuando los seres humanos no pueden disfrutar los derechos, teniendo que adoptar medidas administrativas, polticas, legislativas, judiciales para garantizar dicho acceso. Tambin impone nuevas prcticas para el sistema de garantas permitiendo que, ante su violacin, las/os ciudadanas/os disponen de un accionar jurisdiccional en los tribunales de justicia de su pas, sin perjuicio de que si el reclamo no es receptado y se sienten agraviadas/os, subsidiariamente pueden reclamar ante el organismo de control de cada instrumento convencional. Por ejemplo, ante el incumplimiento de las normas de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, una vez que se agota la va interna y dentro de los seis meses, se puede acudir a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y por intermedio de sta o como medidas provisionales ante la Corte IDH. Adems la legitimacin es ms amplia y cubren el abanico que va desde el afectado caracterstica de los derechos subjetivos, hasta ONGs, pueblos y Estados. Igualmente, pueden citarse procedimientos similares ante el incumplimiento de los dems tratados, recordando que en nuestro pas tienen jerarqua constitucional trece instrumentos sobre derechos humanos segn el art. 75 inc. 22 CN. Ello tambin implica cambios en cuanto a la jurisdiccin. Los derechos humanos son subsidiariamente internacionales o regionales segn del instrumento convencional del que se trate. Se aplica la subsidiaridad porque primero deben reclamarse en el propio Estado donde se ha producido la violacin, y una vez que se logr el agotamiento de la va interna dentro del sistema jurisdiccional de cada pas, se habilita el reclamo o demanda internacional ante el rgano, comit, comisin, o tribunal encargado de su monitoreo. Esta construccin acerca de los derechos humanos trae consecuencias en la teora de los derechos subjetivos, porque frente a determinadas violaciones sobre los primeros, no podemos analizar nicamente los contenidos del derecho interno, sino que se impone el control de convencionalidad. Ello implica que en el mbito penal se debe revisar el derecho de los imputados y agregarle el derecho de las vctimas, as el debido proceso debe asegurar que se cumplan las etapas procesales para recorrer el ca30
mino de investigacin, verdad, juzgamiento, sancin y reparacin, que no slo debe contemplar la reparacin de las vctimas directas, sino tambin de sus familiares y de la sociedad cuando nos encontramos frente a crmenes de lesa humanidad, genocidio, crmenes de guerra, crmenes contra la paz, torturas o apartheid. Por esta razn la gura del querellante se extiende a ONGs y otros sectores de la sociedad que demuestren inters procesal en el juzgamiento. En este paradigma, el debido proceso es analizado como derecho judicial ecaz, de manera que no es posible aceptar la cosa juzgada, tpica garanta del imputado en el derecho penal liberal clsico, si no se respeta el estndar convencional para que esa sentencia tenga validez de cosa juzgada, por lo que debe ser el resultado de un proceso para arribar a la verdad, sancin y reparacin, correspondiendo analizar los derechos y garantas de ambas partes imputados y vctimas, por lo que exige un balance entre los distintos sujetos procesales. Como lo sostuvo Corte IDH en el caso La Cantuta vs. Per (29/11/2006), no constituye cosa juzgada un proceso que tuvo como objetivo asegurar la impunidad con leyes que as lo consagraban leyes 26.479 y 26.492, si no se cumplen con los estndares mnimos de exigibilidad de los derechos humanos: se incorpora con este decisorio el deber de los Estados de desterrar la impunidad. En el considerando 81 de dicho fallo, la Corte IDH analiza la gravedad de las violaciones en el contexto de la prctica sistemtica de detenciones ilegales y arbitrarias, torturas, ejecuciones extrajudiciales y desapariciones forzadas perpetradas por las fuerzas de seguridad e inteligencia estatal en Per. Establece el carcter sistemtico de la represin contra sectores de la poblacin opositores al gobierno, con pleno conocimiento o perpetrando las rdenes de los ms altos mandos de las fuerzas armadas, servicios de inteligencia, del poder ejecutivo de ese entonces, en un contexto de impunidad que favoreca esas violaciones. Agrega adems, en el considerando 82, la particular gravedad por la existencia de una estructura de poder organizada para llevar a cabo ejecuciones sumarias y desapariciones forzadas, que constituyeron un patrn de conducta como mtodo de eliminacin dirigido hacia quienes pertenecan a organizaciones consideradas subversivas, o solo sospechosos, habindose empleado de manera sistemtica y generalizada por agentes estatales.
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De manera que una sentencia tendr validez de cosa juzgada, si cumple con las exigencias internacionales de: denicin del derecho, intangibilidad y denitividad: slo sobre esa hiptesis se construye la garanta ne bis in idem. Tambin segn la Corte IDH, la sentencia debe ser el resultado del debido proceso para su validez, reprobndose la simulacin de enjuiciamientos que tiene como propsito o resultado la vulneracin de las normas convencionales sobre derechos humanos, para consagrar la impunidad de los imputados y la vulneracin de los derechos de las vctimas que impiden adems arribar al derecho a la verdad. En el fallo Mazzeo, Julio y otros (13/07/2007 CSJN) el Procurador de la Corte aludi a esta cuestin, desde el anlisis de la cosa juzgada rrita del derecho interno, institucin procesal distinta a la invalidez de la cosa juzgada cuando no se respetan los estndares del sistema convencional de los derechos humanos, que consagr la Corte IDH en el fallo anteriormente citado. 2.3. Neoconstitucionalismo en el sistema jurdico Argentino Con la reforma de la Constitucin Nacional de 1994, y la jerarqua asignada a los tratados sobre derechos humanos y al sistema de los tratados internacionales y los de integracin, se estaba asumiendo la decisin poltica de receptar el neoconstitucionalismo o el constitucionalismo de derechos avanzado, que congura este Estado Constitucional de Derecho producto de la coalicin entre Democracia, Derechos Humanos y Constitucin, donde observamos una refundacin de la legalidad ordinaria y constitucional, estatal y supraestatal. Muchos tericos ya plantean un constitucionalismo ampliado a escala internacional, a pesar de que algunos intentos como el de la Constitucin Europea ha tenido sus obstculos, y se tiene la conviccin que sus aparentes fracasos estriban en que los cuestionamientos no son tericos ni de contenidos, sino estrictamente polticos. No puede pensarse como imposible la construccin de un Estado internacional de Derecho. Es probable que las cartas regionales, que son organizativas del poder, comercio, y la justicia (UE, Mercosur, UNASUR), tambin profundicen en los derechos de los seres humanos respetando su doble rol de ciudadanos y de sujetos de derecho internacional.
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En consecuencia, la etapa del neoconstitucionalismo implica asegurar:

Que el contenido de la Constitucin debe ajustarse a los estndares del DIDH. El carcter poltico vinculante de la Constitucin. El control de constitucionalidad y convencionalidad de las leyes y actos de gobierno. La interpretacin directa operatividad de la Constitucin y del sistema convencional por el aparato jurisdiccional del Estado. El garantismo jurdico, no slo de los imputados sino tambin de las vctimas, ONGs, y de la sociedad. La validez en el derecho interno de las interpretaciones, opiniones consultivas (OC), fallos, resoluciones de los organismos supraestatales de monitoreo de los tratados sobre DDHH, de los que el Estado es parte. La subordinacin jurdica de los Estados nacionales a los derechos humanos y de los rganos instituidos para su contralor y monitoreo.
2.4. Neoconstitucionalismo y crmenes del derecho penal internacional (DPI) Este globalismo jurdico puede ser ecaz en el momento que deban juzgarse graves violaciones a los derechos humanos, tales como crmenes de lesa humanidad, genocidios, apartheid, torturas, crmenes de guerra, y crmenes contra la paz. Por su construccin epistemolgica, los derechos humanos habilitan que, ante los ilcitos de DPI mencionados, se distingan de los delitos del derecho interno, y en cuanto a la aplicacin del principio de legalidad, corresponda entonces el principio de nullum crimen sine jure, mientras que
(4) RODOT, S., Diritto, diritti, globalizzazione, Rivista giuridica del lavoro e della previdenza sociale, n 4, 2000, pp. 765/777.
Ante la ausencia del derecho pblico, el derecho de la globalizacin viene rigindose por las formas contractuales y las autonomas de las voluntades se colocan por encima de las autodeterminaciones de los pueblos, en franca violacin de los derechos humanos.(4) Ante la concentracin del poder econmico y militar, es posible la imposicin de lmites con nuevas construcciones jurdicas adaptadas a estos tiempos, por lo que el neoconstitucionalismo puede ser una herramienta efectiva y contrahegemnica.
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ante delitos comunes se aplica el principio de nullum crimen sine lege sin violentar en ningn caso el principio de legalidad. En el derecho interno rige el principio nullum crimen sine lege, que determina que para el juzgamiento de los delitos del derecho interno debe existir la legitimacin de la ley previa, que dicha ley observe las formalidades de ser sancionada por el poder legislativo, y que su contenido se encuentre en sintona con la norma constitucional, porque ser sometida al test de constitucionalidad por los jueces para su aplicacin e interpretacin. Es la facultad de poder legislar de pleno derecho que tienen los Estados, su monopolio normativo, de tipicar las conductas que considera ilcitas y ejercer el poder represivo contra las personas para evitar que se perjudique a terceros por la comisin de delitos. Entonces, para que una conducta tenga reproche punitivo accin u omisin, debe existir una ley previa vigente que as lo tipique. En cambio, en el mbito del DPI, rige el principio nullum crimen sine jure, de manera que son delitos los que se encuentran normados en las convenciones, como as tambin en el derecho consuetudinario internacional, el Derecho de Gentes y los principios generales del Derecho Internacional (DI). El principio de legalidad en DPI implica que se tiene un conocimiento previo de que determinados actos constituyen graves violaciones al Derecho de Gentes y a los derechos humanos, y que por ello, en caso de ser incriminados y juzgados, se le aplicarn sanciones. Ese conocimiento previo de qu actos constituyen delitos, qu se encuentra prohibido, tiene una base normativa, y no debe ser arbitraria sino absolutamente razonable. Cabe recordar que el Tribunal Militar Internacional de Nremberg, al sancionar los crmenes de guerra ocurridos en la Segunda Guerra Mundial por el nazismo, estableci que los acusados haban violado un conjunto de normas de comportamiento claramente establecidas por el DI con anterioridad a la sancin del Acuerdo de Londres de 1945, que haban sido recepcionadas en la Convencin de La Haya (1907) en los arts. 46, 50, 52 y 56 Reglamento de las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre, y en la Convencin de Ginebra (1929) en los arts. 2, 3, 4, 46 y 51, no habiendo dudas que ante las violaciones a estas normas internacionales, quienes fueran declarados culpables deban ser sancionados.
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Como precedentes cabe consignar que en los procesos substanciados ante tribunales internacionales desde 1946, se rechaz sistemticamente el argumento de que se haba violado el principio de legalidad no haciendo lugar a los planteos de las defensas de estos crmenes internacionales acerca de que se aplicaba leyes ex post facto, como sucedi en los juicios contra Adolf Eichmann en Israel (1960), contra Klaus Barbie en Francia (1987), y contra Imre Finta en Canad (1989). A la fecha, no contamos con un cdigo penal internacional donde se dena y donde se tipiquen minuciosamente, ms all de lo regulado por el Estatuto de Roma Corte Penal Internacional, las graves violaciones a los derechos humanos y se describan todos los delitos y sus correlativas sanciones. Pero nadie duda que someter a una persona a esclavitud, apartheid, a graves violaciones de derechos humanos como crmenes de lesa humanidad, genocidio, crmenes de guerra, crmenes contra la paz, ejecuciones sumarias, aplicacin de torturas de forma sistemtica y generalizada, encarcelamientos en centros caldestinos de detencin, persecuciones polticas, tnicas, raciales, religiosas, son delitos contra el Derecho de Gentes contemplados en el derecho penal internacional que deben ser investigados y sancionados. Por ello, la pena se aplica de acuerdo a la gravedad del delito internacional, imponiendo ante los ms graves delitos las ms graves sanciones, an tomando en cuenta que en el derecho interno los actos penales se encuentran legislados en los respectivos cdigos a veces con graduaciones ms benignas, pero no podemos desconocer la ilicitud cuando se perpetran las ms graves violaciones a los derechos humanos, porque aunque no exista un captulo especco del delito internacional en los cdigos penales locales, no eliminan el carcter de delitos penales internacionales contra el erecho de gentes, su gravedad y la obligacin estatal de su juzgamiento. En este sentido, la Corte IDH estableci en el caso las Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador, sentencia del 23/11/2004, que si bien al momento de los hechos El Salvador no haba raticado la Convencin Interamericana sobre la Desaparicin Forzada de Personas, no se poda oponer la irretroactividad de la ley penal, por considerar que el homicidio y su posterior desaparicin, en las circunstancias del ilcito por la intervencin estatal, ya constituan delitos de lesa humanidad.
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Tambin se diferencian en cuanto a la jurisdiccin aplicable. En nuestro sistema jurdico, cuando se sanciona la Constitucin Nacional en 1853, el art. 99 posteriormente numerado 102 y actual 118, ya dispona que los juicios criminales () cuando stos se cometan fuera de los lmites de la Nacin, contra el Derecho de Gentes, el Congreso determinar por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio, por lo que desde el propio inicio del Estado de Derecho nos sometamos a la jurisdiccin internacional, al respeto del Derecho de Gentes an de origen consuetudinario, que en su evolucin implica la subordinacin a los Derechos Humanos de contenido convencional. La jurisdiccin universal, cuyos antecedentes se remontan a Grocio, consiste en atribuir competencia a los tribunales de cualquier Estado, para el conocimiento, enjuiciamiento y sancin de delitos de DPI, independientemente de la nacionalidad del autor, cmplices o encubridores, y sin tomar en cuenta el lugar de su comisin. De esta manera, se pone de maniesto que hay un inters general de la humanidad ante graves violaciones a los derechos humanos para su enjuiciamiento, represin y sancin. De modo que la jurisdiccin universal consiste en la capacidad del Estado de perseguir, juzgar y someter a sus propias leyes, hechos sobre los cuales no tiene conexin, no obstante le atribuye a sus tribunales de justicia, la competencia de conocer sobre los mismos, como surge del citado art. 118 CN. Se delimita la materia constitucionalmente al Derecho de Gentes.(5) En nuestro pas funciona la jurisdiccin universal penal, por la naturaleza del delito cuando vulnera el Derecho de Gentes, prescindiendo del lugar en que se haya cometido, la nacionalidad del autor o de la vctima, o cualquier otro nexo con el Estado. Por la gravedad de estos delitos internacionales, se incluyen clusulas por las que los Estados se obligan a adoptar medidas legislativas, judiciales, administrativas y de cualquier otra ndole para perseguir, enjuiciar y sancionar a los responsables, independientemente de que tales personas re(5) Se cuentan como antecedentes de jurisdiccin universal los siguientes temas contenidos en convenciones: piratera en alta mar, genocidio, lesa humanidad, crmenes de guerra, crmenes contra la paz, torturas tratos crueles inhumanos o degradantes, desapariciones forzadas, Apartheid, captura ilcita de aeronaves, toma de rehenes. 36
sidan en el territorio del Estado en que se han cometido los actos, sean nacionales de ese Estado, de otro Estado, o sean aptridas.(6) Para los delitos del derecho interno no existen mecanismos por los cuales el Estado ceda o admita prrroga de su jurisdiccin para el juzgamiento dentro de su territorio. Constituye un ejercicio soberano legislar, organizar su justicia y aplicarla para la materia penal. Admitir que en otro pas se juzguen crmenes comunes cometidos en sus fronteras, salvo supuestos taxativamente normados, implica un menoscabo soberano. El Cdigo Penal en su art. 1 establece que se aplicar: 1. Por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la
Nacin Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdiccin.
2. Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en desempeo de su cargo.
En cambio, frente a los delitos del DPI se aplica el principio de la culpabilidad por el dominio del hecho. De este modo, los sujetos son responsables penalmente si conocan, debieron conocer, no hicieron nada para impedirlo, no denunciaron, siendo agentes del Estado, o particulares que actuaron con la aquiescencia del Estado, respondiendo segn la cadena de responsabilidades desde el superior jerrquico hasta los subordinados. Se analiza la responsabilidad por la fungibilidad del ejecutor, como lo sostiene Claus Roxin. Se sanciona al hombre de atrs, el que da las rdenes, el que sabe que sus rdenes sern ejecutadas por agentes regimentados, que a su vez siempre contar con agentes fungibles capaces de cumplir y ejecutar las rdenes de esa organizacin criminal estatal a la que pertene-
(6) Convencin Internacional sobre la Represin y Castigo del Crimen de Apartheid. Resolucin 3068 (XXVIII) de la AGNU del 30/11/1973.
Se diferencian adems en cuanto al principio de inocencia y culpabilidad. En los delitos tipicados en el derecho interno rige el principio de inocencia, nadie es culpable hasta tanto no se demuestra en juicio. Se determina por factores internos en la persona del autor y por la dimensin de los daos ocasionados, de manera que nadie puede ser castigado ms de lo que merece; y merecida es la pena acorde a la culpabilidad. Se analiza el libre albedro, la libertad de eleccin, se respeta el principio de igualdad y el conocimiento cto de la ley, efectuando sus aportes la criminologa crtica y la cuestin de selectividad del sistema penal y sus agencias.
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ce, determinndose la culpabilidad por la responsabilidad funcional en la cadena de ilcitos, desde el inicio del delito internacional, hasta el destino nal. Tambin se diferencian en cuanto a la legitimidad de la sancin con una pena. En el derecho penal interno, dentro del derecho penal de acto, la pena se impone para defensa de la sociedad y por un criterio de prevencin especial y resocializacin del condenado: dentro de un Estado limitado en el ejercicio del jus puniendi, se cuantica la pena segn la culpabilidad y la gravedad del hecho. En los delitos de DPI la legitimacin de la pena est dada por el derecho interno y por el derecho exgeno y existe un doble derecho sancionador. Los actos u omisiones provocadores de materialidad daosa, con menoscabo de los derechos de terceros y que afectan gravemente los derechos humanos, el DIDH, DPI, el Derecho Internacional Humanitario, que constituyen los ms graves delitos para toda la comunidad internacional civilizada, deben recibir la ms grave sancin penal, el mximo de la escala penal del derecho interno e internacional, porque debe ser ejemplar, como resguardo de la continuidad de la raza humana. Cuando ilcitos de esta clase se producen, no importa el lugar de la comisin, siempre ofenden y ponen en peligro a toda la humanidad. Por esta razn para que siempre sea efectiva la pena, estos crmenes son imprescriptibles y habilitan la justicia universal para su enjuiciamiento. El Estado argentino, de manera generalizada, asumi su responsabilidad y por ello el Poder Ejecutivo por intermedio de la Secretara de Derechos Humanos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nacin, a partir del 2004, se constituy en querellante en los juicios donde se investigan crmenes de lesa humanidad cometidos en el territorio del pas por las fuerzas de represin estatal. Dichos juzgamientos se realizan con los tribunales existentes en nuestra organizacin judicial. Los imputados son investigados y juzgados por los tribunales federales en estricta aplicacin del sistema jurdico constitucional y de los tratados sobre derechos humanos. En cumplimiento del positivismo jurdico convencional, se estn enjuiciando, investigando y sancionando a los culpables, asegurando las garantas de las defensas y el derecho a la verdad y reparacin de las vctimas y de la sociedad. Cabe insistir que en esta etapa del globalismo jurdico, no slo se asegura el derecho de los imputados, sino tambin el de las vctimas, sus familiares y
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de la sociedad como garanta de que las graves violaciones a los derechos humanos no vuelvan a perpetrarse y con el objetivo que estos procesos resguarden a los ciudadanos de la impunidad. 2.5. Las luchas contra la impunidad con la democracia recuperada Recuperada la democracia el 10 de diciembre de 1983, habiendo sido designado por el voto popular Presidente de la Nacin Ral Alfonsn por la Unin Cvica Radical, asume manifestando un compromiso tico por los derechos humanos. Recordemos que en su ltimo acto de campaa, como cierre, recita completo el Prembulo de la Constitucin Nacional de 1853, enfatiza los derechos del Estado liberal, crea por decreto la CONADEP y se arriba al juzgamiento de las Juntas militares que encabezaron la dictadura 1976/1983. Se substancian dos juicios paradigmticos entre 1985 y 1986. Por un lado, el "juicio a las Juntas" causa 13/84 con sentencia del 09/12/1985, por el que se conden a Jorge Rafael Videla y a Emilio Eduardo Massera a prisin perpetua, y Roberto Viola, Armando Lambruschini y Orlando Agosti a entre ms de 16 aos y 3 aos de prisin; y por otro, "el juicio Camps", por el que se conden a otros cinco responsables que integraban las conducciones Ramn Juan Alberto Camps, Miguel Osvaldo Etchecolatz, Jorge Antonio Bergs, Norberto Cozzani y Ovidio Pablo Ricchieri, a penas que oscilaron entre 25 y 4 aos de prisin segn la sentencia del 02/12/1986. A partir de estas condenas se produjeron dos levantamientos militares de presin contra el primer gobierno desde la recuperacin de la democracia conocidos como Semana Santa y Monte Caseros, logrando que el poder constituido Cmaras de Diputados, Cmara de Senadores y PEN aprueben las leyes de impunidad an con amplia oposicin de la ciudadana, habilitando un verdadero cepo legislativo y judicial. En total violacin a nuestro sistema constitucional, aunque el art. 99 posterior 102 y 118 de la Constitucin Nacional de 1853 consagraba el Derecho de Gentes y la costumbre internacional en materia penal, los Diputados y Senadores de la Nacin sancionaron, el 23/12/1986, la ley 23.492 de Punto Final, que en su art. 1 preceptuaba: Se extinguir la accin Penal por presunta participacin en cualquier grado en los delitos del art. 10 de la ley 23.049 que no estuviere prfugo, en rebelda o que no haya sido citado a prestar declaracin indagatoria antes de los 60 das corridos a partir de la promulgacin de la ley.
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Fue una amnista encubierta. El plazo de 60 das corridos fue exiguo, se apart irrazonablemente del principio de proporcionalidad que rige la prescripcin y, como sostuvo el Juez Maqueda de la CSJN, se desconoci el rol de las vctimas y familiares para acudir al esclarecimiento y sancin de los responsables. Resulta difcil relatar la decepcin que constituy para los organismos de derechos humanos y parte de la sociedad civil que se haban opuesto en el proceso, desde el mismo momento que se perpetraban las violaciones, con la conviccin que una vez recuperada la democracia los crmenes no iban a quedar en la impunidad, cuando al nal de 1986 y por sesenta das corridos, si no se presentaban las acciones prescriban, con el agravante que corran los treinta das de enero en plena feria y slo se contaba con el mes de febrero de 1987 para presentar las querellas, siendo juicios de extrema complejidad. Y si la Ley de Punto Final no haba sido suciente, para completar el crculo de impunidad en democracia durante el gobierno de Alfonsn, el 04/06/1987 se sanciona la ley 23.521 de Obediencia Debida, que en su art. 1 estableca: Se presume sin admitir prueba en contrario si a la fecha de la comisin de los hechos, revistaban el grado de ociales jefes, ociales subalternos, subociales, personal de las FA, seguridad, policiales, penitenciarios, no son punibles por los delitos tipicados en el art. 10 punto 1 de la ley 23.049, por haber obrado en virtud de Obediencia Debida. La misma presuncin se aplicar a los ociales superiores que no hubieren revestido el grado de Comandante Jefe, Jefe de Zona, Jefe de sub zona, Jefe de Fuerzas de Seguridad, Policial o Penitenciario, si no se resuelve antes de los 30 das de promulgada la ley, que tuvieron capacidad decisoria o participaron en la elaboracin de rdenes. Se cre mediante ley una presuncin iuris et de jure. El Congreso de la Nacin le impuso al Poder Judicial cmo deba interpretar las conductas de las personas sometidas a su conocimiento y sobre las que deba fallar. Es de destacar el voto en minora del Ministro Bacqu que fall en contra de esta ley por inconstitucional, sosteniendo la violacin a los arts. 1, 94, 95 y 100 de la CN, y posteriormente present la renuncia a su cargo.
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Fue pblica la injerencia del poder poltico del Presidente Alfonsn con las instrucciones a los scales para no acusar, y la orden va formalidad de ley para que se paralizaran los juicios sobre las sistemticas y graves violaciones a los derechos humanos perpetradas durante la dictadura militar de los aos 1976/83. Cerrando el crculo de impunidad de los poderes constituidos en democracia, el que fuera Presidente de la Nacin Carlos Menem dict los decretos de Indulto 1002/1989 y 1003/1989, pretendiendo con dicho acto poltico no investigar y juzgar a los responsables de graves violaciones a los derechos humanos. As los responsables pudieron vivir en el pas sin enjuiciamiento, hecho que se demuestra con el dato que la siguiente sentencia por graves violaciones a los derechos humanos recin se obtiene contra Julio Hctor Simn con fecha 11 de agosto de 2006, dado que los dems juicios en trmite fueron archivados aplicando las leyes de impunidad, favorecido por la interpretacin judicial.
Slo los procesos por apropiacin de nias/os que estaban exceptuadas de las citadas normas siguieron, con obstculos, su curso, lo que se demuestra con el hecho objetivo que durante quince aos slo se obtuvieron veintids condenas por sustraccin de menores y contra el agente de la DINA de Chile a Rubn Lavalln y Raquel Leiro Mendiondo (18/02/1988); Eduardo Alfredo Ruffo (16/06/1992); Samuel Miara y Beatriz Alicia Castillo (22/12/1994); Enrique Lautaro Arancibia Clavel (miembro de la Direccin Nacional de Inteligencia de Chile con los fallos por los casos Prat Cuthbert y Elgueta-Daz Ureta el 20/11/2000); Ceferino Landa y Mercedes Moreira (28/06/2001); Jorge Luis Magnacco, Francisco Gmez y Teodora Jofr (22/04/2005), habindose tramitados todos en jurisdiccin de Capital Federal. En jurisdiccin de La Plata se conden a Rodolfo Oscar Silva (25/02/1986), en Morn a Teresa Isabel Gonzlez y Nelson Rubn (19/01/1988), a Mara Elena Maurio (18/06/1996), a Teresa Mastroncola (05/06/2000), en San Isidro a Miguel Angel Furci y Adriana Mara Gonzlez (18/03/1993), a Mara Elvira Leiro (05/05/1998), a Norberto Atilio Bianco y Nilda Susana Wehrli (15/05/2000) y Hernn Antonio Tetzlaff (13/08/2001). Frente a este cerrojo legislativo y cepo judicial, dado que la CSJN de ese tiempo aval las normas de impunidad, por el accionar de vctimas y organismos de DDHH se agotaron los procesos en la va interna y se accedi a
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la Corte IDH, la que dicta la resolucin 28/1992 estableciendo que las leyes de impunidad 23.492 y 23.521 y el decreto de indulto 1002/89, son violatorios del sistema interamericano de DDHH, armando que: Vulnera los arts. 8, 25, 1.1 y 2 CADH. Recomienda la investigacin, enjuiciamiento y sancin de los responsables de las graves violaciones a los derechos humanos y una urgente reparacin integral de las vctimas. Con esta resolucin comienza el recorrido de la deconstruccin de la impunidad, logrndose la sancin de normas reparatorias, reconocimiento de la categora de desaparecido forzado, inicindose un largo y persistente camino de reclamos para conseguir el derecho a la verdad, justicia, enjuiciamientos y reparaciones. Debe sealarse que a partir de que asume la presidencia de la Nacin el Dr. Nstor Carlos Kirchner, en 2003, se adoptan como poltica de Estado los requerimientos histricos de las organizaciones de derechos humanos, poltica que es continuada y profundizada por la Presidenta Dra. Cristina Fernndez de Kirchner desde su asuncin en 2007, comprometindose el Estado al respeto del DIDH y al juzgamiento de los crmenes de lesa humanidad, debiendo resaltarse un conjunto de actos jurdicos y polticos que permitieron proseguir con las investigaciones y los procesos, transformando los juicios de la verdad histrica en autnticos juicios penales. En este marco hay que destacar: 1. La nueva composicin de la CSJN a partir del 2003, que profundizar el control
de convencionalidad de leyes y actos de gobierno, receptando progresivamente la jurisprudencia de la Corte IDH y las recomendaciones de la Corte IDH y dems Comits.
2. La sancin de la ley 25.778 que le otorga jerarqua constitucional a la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de Lesa Humanidad, la que establece: Artculo 1: son imprescriptibles los Crmenes de guerra y de lesa humanidad cometidos en tiempo de guerra o de paz; Artculo 2: Se aplica a los representantes de los Estados o a los particulares, en su carcter de autores, cmplices, quienes inciten, conspiren o representen al Estado, o toleren dichos crmenes; Artculo 3: Medidas para hacer posible la extradicin a los imputados de crmenes de guerra o de lesa humanidad"; Artculo 4: Obligacin de los Estados para adoptar las medidas legislativas para que la prescripcin a la accin o a las penas, no se apliquen para los crmenes de guerra o de lesa humanidad.
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3. La sancin de la ley 25.779 que declara insanablemente nulas las leyes de Punto Final y Obediencia Debida.
En discusiones parlamentarias se destaca la obligacin de cumplir compromisos internacionales, el respeto del DIDH, que la CN de 1994 reconoce el derecho internacional del ius cogens, y la necesidad de eliminar todo obstculo para que la justicia investigue y subsane las infracciones al DIDH, conforme el Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados de la Nacin del 12/08/2003. Por su parte, la Cmara de Senadores de la Nacin, en sus sesiones de los das 20 y 21/08/2003, sostuvo la obligacin del Estado de reparar, tomando las exigencias de la Corte IDH en su resolucin 28/92 y las Observaciones de la Comisin de DDHH de la ONU del ao 2000, que estableca que: 1. Las violaciones graves a los derechos civiles y polticos durante el gobierno
militar, deben ser perseguibles todo el tiempo necesario, con toda la retroactividad necesaria para lograr el enjuiciamiento de los autores.
2. Las leyes Punto nal, Obediencia Debida y el indulto son inconsistentes para el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP). arts. 2 (2-3), 9 (5).
3. Dichas normas privan a las vctimas de un recurso efectivo, en violacin a los 4. Ha impedido una investigacin sobre los desaparecidos, detenciones extrajudiciales, incluyendo el destino de nios apropiados.
A partir de la nueva conformacin la CSJN se refuerza la aplicacin del DIDH. En el ya citado caso Arancibia Clavel,(7) analizando el instituto de la prescripcin, armando que est basado en la inutilidad de la pena, en que el transcurso del tiempo entre el hecho y el juicio, o entre la condena y la ejecucin, hace que la persona imputada no sea la misma o que el hecho pierda vigencia vivencial conictiva, enuncia que la excepcin al instituto de la prescripcin constituyen los crmenes contra la humanidad, porque son delitos contra el Derecho de Gentes que la comunidad mundial se ha propuesto erradicar. La Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de Lesa Humanidad consagra la imprescriptibilidad para esos delitos, implica el reconocimiento de una norma vigente de ius cogens. En consecuencia, resuelve que la asociacin ilcita (art. 210 CP) que tiene como objetivo la persecucin de opositores polticos, por medio de homicidios, desapariciones forzadas y tormentos,
(7) Fallos 327:3312, 08/03/2005.
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tambin constituye un delito de lesa humanidad, al formar parte de una organizacin para cometerlo, con fundamento en el art. 7. 1. h) del Estatuto de Roma, CPI. En el fallo Simn(8) es interesante analizar las citas y la validez asignada por la CSJN al fallo de la Corte IDH en el caso Barrios Altos vs. Per (14/03/2001) cuando debieron decidir cuestiones semejantes a las ya resueltas por la Corte Interamericana en las planteados ante el Superior Tribunal de Argentina, sobre la nulidad de las leyes de impunidad 23.492 y 23.521 y la validez de la ley 25.779. Llega a conocimiento de la CSJN una querella formulada por Buscarita Imperi Roa con motivo de la desaparicin de su hijo Jos Liborio Poblete Roa, su nuera Gertrudis Marta Hlaczik y su nieta Claudia Victoria Poblete. La pareja y la nia fueron secuestrados el 28/11/1978 fuerzas conjuntas y Caludia Victoria, con 8 meses de edad, fue apropiada por el matrimonio del militar retirado Ceferino Landa y su esposa Mercedes Beatriz Landa. Mientras que en sus considerandos se desataca que: 13.- No es posible admitir que las reglas de obediencia militar puedan ser utilizadas para eximir de responsabilidad, cuando el contenido ilcito de la rdenes es maniesto, tal como ocurre en el caso de las rdenes que implican la comisin de actos atroces o aberrantes, pues ello resulta contrario a la CN; 14.- La progresiva evolucin del DIDH (75 inc. 22 CN), ya no autoriza al Estado a tomar decisiones () cuya consecuencia sea la renuncia a la persecucin penal de delitos de lesa humanidad; 16.- El olvido ante graves violaciones a los DDHH es constitucionalmente intolerable (art. 75 inc. 22); 17.- La jurisprudencia de la Corte IDH y de la Corte IDH constituyen una imprescindible pauta interpretativa de los deberes y obligaciones derivados de la CADH. Incumbe un deber de respeto y un deber de garanta de los DDHH; 27.- Con cita del fallo Corte IDH Barrios Altos" (03/11/1991) sostiene Esas disposiciones de olvido y perdn no pueden poner a cubierto las ms severas violaciones a los derechos huma(8) Fallos 328:2056, 14/06/2005 44
nos, que signican un grave menosprecio a la dignidad del ser humano y repugnan a la conciencia de la humanidad; 30.- Que la inadmisibilidad de las disposiciones de amnistas y prescripciones, como el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que tiendan a impedir la investigacin y sancin de los responsables de violaciones graves de los DDHH, fue reiterada y constituye un aspecto central de la jurisprudencia de la Corte IDH, reiterando que ya haba sido reconocido por la CS en el fallo 'Videla, Jorge Rafael' (F 326:2805); 'Astiz, Alfredo Ignacio' (F 326:4797) y 'Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/ Homicidio calicado y asociacin ilcita'; 34.- el contenido de la ley 25.779 coincide con lo que los jueces deben declarar con relacin a las leyes de punto nal y obediencia debida y que la ley consagra la doctrina correcta que es la nulidad insanable de las leyes; La parte resolutiva estableci: "Declarar la inconstitucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521; Declarar la validez de la ley 25.779; y Declarar, a todo evento, de ningn efecto las leyes 23.492 y 23.521 y cualquier acto fundado en ellas que pueda oponerse al avance de los procesos que se instruyan, o al juzgamiento y eventual condena de los responsables, u obstaculizar en forma alguna las investigaciones llevadas a cabo por los canales precedentes y en el mbito de sus respectivas competencias, por crmenes de Lesa Humanidad cometidos en el territorio de la Nacin. Como puede advertirse, no slo declara la nulidad de las leyes de impunidad sino que impone la continuidad de los procesos existentes, no pudiendo ser obstaculizado los nuevos juicios para obtener juzgamiento y sancin a los responsables. En el caso Mazzeo (13/07/2007), por su parte, la CSJN falla la nulidad del decreto de indulto 1002/1989. Analiza los precedentes de la Corte Suprema y de la Corte IDH, y se destacan los siguientes considerandos: 5.- El valor justicia resulta de acordar a las vctimas, familiares y sociedad el acceso a la jurisdiccin a los efectos que se investiguen los graves hechos calicados de Lesa Humanidad;
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10.- El DIH y DIDH prescriben la obligacin por parte de toda la comunidad internacional de perseguir, investigar y sancionar adecuadamente a los responsables de cometer delitos que constituyen graves violaciones a los DDHH; 14.- Que la CN en su art. 102 recoge la tradicin jurdica y el Derecho de Gentes; 22.- Que la Corte IDH ha impuesto las obligaciones de: a. Esclarecer los hechos y responsabilidades, asegurando recursos ecaces, b. Garantizar los derechos de acceso a la justicia y de proteccin judicial, c. Identicar y sancionar a los autores intelectuales, d. Adoptar disposiciones de derecho interno que asegure el cumplimiento
del art. 2 CADH,
e. El deber investigar y sancionar no tiene excepciones, f. Obligacin de atender el derecho de las vctimas y familiares, g. Imposibilidad constitucional de indultar a los autores de crmenes de Lesa
Humanidad (Inconstitucionalidad del Decreto 1002/1989)".
Esta evolucin jurisprudencial aplica los principios de universalidad, imprescriptibilidad, obligacin de juzgamiento y responsabilidad del Estado, constituyendo Argentina un caso internacional paradigmtico donde el juzgamiento en su territorio de crmenes del derecho penal internacional se substancian bajo la jurisdiccin de los tribunales federales de la Nacin. No fueron creados juzgados especiales, no son jurisdicciones ad hoc, sino en uso del sistema judicial federal, en estricta aplicacin del sistema jurdico constitucional y de los tratados sobre derechos humanos, respetando el positivismo jurdico convencional de la ms alta jerarqua normativa, se estn llevando adelante los enjuiciamientos, investigaciones y sancionando a los culpables con todas las garantas del derecho de defensa y con el efectivo cumplimiento del derecho a la verdad y reparacin a las vctimas. 2.6. Estado actual del juzgamiento de los crmenes de lesa humanidad(9) A partir de la declaracin de constitucionalidad de la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de Lesa Humanidad
(9) Los datos analizados corresponden a la informacin de la Procuracin General de la Nacin, Unidad Fiscal de Coordinacin y Seguimiento de las Causas por Violaciones a los Dere46
y la nulidad de las normas de punto nal y obediencia debida, con la sancin de las leyes 25.778 y 25.779 en el ao 2003 y el fallo de la CSJN Simn en el ao 2005, comenzaron a reactivarse los juicios que se encontraban iniciados en todo el pas, pero archivados, paralizados, no accediendo las vctimas a poner en marcha los procesos. Fue necesario sortear obstculos normativos, polticos y culturales para el juzgamiento de las graves violaciones a los derechos humanos perpetradas durante la dictadura militar. Las oposiciones de los autores, coautores y quienes los apoyaron adheran al accionar represivo y fueron reeditando la teora de los dos demonios, pretendiendo colocar en igualdad a quienes dispusieron de todo el aparato estatal al servicio de la impunidad con los civiles que cometieron delitos o se opusieron al estado terrorista. Se recrearon nuevas argumentaciones negacionistas del autoritarismo desconociendo las desapariciones forzadas, cuestionando a las vctimas, sostenindose que algo habrn hecho, por algo ser, que fueron la fuente de la violencia; y cuando los juicios se pusieron en marcha, volvieron a utilizar procesalmente argumentaciones y recursos para cuestionar a los jueces federales y los jueces naturales, opusieron prescripciones, argumentaban el principio de inocencia, ley penal ms benigna, cosa juzgada. Recin tres aos despus a la sancin de la nulidad de las leyes de obediencia debida y punto nal fue posible arribar a los juzgamientos y debates orales. Se instal entonces el planteo acerca si el juzgamiento deba ser por delitos de derecho penal internacional, entre el genocidio y los delitos de lesa humanidad, o si se deba ajustar a la tipologa del derecho penal interno. Tomando en cuenta lo estrictamente normativo y los compromisos internacionales, veamos sus diferencias: La Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio, aprobada y proclamada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su resolucin 260 A el 09/12/1948, raticada por decreto 6268 de fecha 09/04/1956, arma, en su art. 1, que el genocidio, cometido en tiempos de paz o de guerra, es un delito de derecho internacional, que se debe prevenir y sancionar; mientras que en el art. 2 declara que constituyen genocidio los actos perpetrados con la intencin de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, tnico, racial o religioso como tal:
chos Humanos cometidas durante el terrorismo de Estado y del Seguimiento de la Secretaria de Derechos Humanos del MJSDH.
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a. Matanza de miembros del grupo; b. Lesin grave a la integridad fsica o mental de los miembros del grupo; c. Sometimiento a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destruccin fsica, total o parcial;
d. Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo; e. Traslado por la fuerza de nios del grupo a otro grupo. En los arts. 3, 4, 5
y 6 se pena el genocidio, la asociacin, instigacin, tentativa o complicidad; sern castigados los gobernantes, funcionarios o particulares; se establece el compromiso de adoptar en el derecho interno para establecer sanciones penales ecaces y se regula la obligacin de juzgamiento en el territorio donde se cometi o cortes penales competentes que hayan reconocido su jurisdiccin, estableciendo de esta manera el principio de universalidad del genocidio.
La Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de Lesa Humanidad, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su resolucin 2391 del 26/11/1968, establece en su art. 1 que son imprescriptibles: a. Los crmenes de guerra; b. Los crmenes de Lesa Humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra
como en tiempo de paz, as como la expulsin por ataque armado u ocupacin y los actos inhumanos debidos a la poltica del apartheid y el delito de genocidio an si esos actos no constituyen una violacin del derecho interno del pas donde fueron cometidos; Los arts. 2, 3 y 4 establecen que se aplicarn a los representantes de autoridad del estado y a los particulares que participen como autores, cmplices, inciten, conspiren, como a las autoridades que toleren su perpetracin; se deben adoptar todas las medidas internas, para la extradicin de los imputados; se deben adoptar todas las medidas internas, para que la prescripcin de la accin penal o de la pena no se aplique a estos crmenes, y en caso de que exista sea abolida.
El tribunal Militar Internacional de Nremberg para la persecucin de crmenes de guerra del Teatro Europeo, segn la Carta de Londres de 1945, en el art. 6 c), dena a los delitos cometidos contra el Derecho de Gentes: Son crmenes de lesa humanidad los homicidios, exterminio, esclavitud, deportacin, y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier poblacin civil, antes o durante la guerra, o persecuciones basadas en fundamentos polticos, raciales o religiosos, sean o no violatorios del derecho domstico del pas que yan sido perpetrados.
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La calicacin de los crmenes de lesa humanidad no depende de la voluntad de los Estados Nacionales, sino del principio de ius cogens. Las cuatro Convenciones de Ginebra de 1949, raticadas por ley 14.467, mencionan los delitos internacionales perseguibles: crmenes de guerra, crmenes contra la paz, genocidio y lesa humanidad, imponiendo la obligacin a los Estados de sancionar a los autores materiales e intelectuales de dichos delitos. Segn la Comisin de Derecho Internacional de Naciones Unidas, que elabora los siete principios de Nremberg en 1950, establece que son crmenes de lesa humanidad los actos que se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin civil y con conocimiento de dicho ataque: el asesinato, exterminio, esclavitud, deportacin o traslado forzado de la poblacin, encarcelamiento, tortura, violacin, esclavitud sexual, prostitucin forzada, embarazo forzado, esterilizacin forzada o cualquier otra forma de violencia sexual comparable, persecucin de un grupo o colectividad con identidad propia, fundada en motivos polticos, nacionales, tnicos, culturales, de gnero; desapariciones forzadas de personas; el crimen de apartheid u otros actos inhumanos similares que causen graves sufrimientos o atenten contra la integridad fsica o salud fsica o mental. Los delitos perpetrados por los imputados en los juicios que se sustanciaron (o bien se sustancian) reunieron la caracterstica de generalidad, porque los ilcitos se perpetraron a gran escala, extendido por todo el pas, habindose probado desde la causa 13, que constituy el accionar de la doctrina de la seguridad nacional y la aplicacin del terror desde los ms altos mandos. La Corte IDH en Almonacid, Orellano vs. Chile, en la sentencia de fecha 26/09/2006 los dene: Los Crmenes de Lesa Humanidad son serios actos de violencia que daan a los seres humanos al golpear lo ms esencial para ellos: su vida, su libertad, su bienestar fsico, su salud o su dignidad. Son actos inhumanos que por su extensin y gravedad van ms all de los lmites de lo tolerable para la comunidad internacional, dondequiera y cualquiera sea la fecha en la que se han cometido, sern objeto de una investigacin y las personas contra las que existan pruebas de culpabilidad en la comisin
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de tales crmenes sern buscadas, detenidas, enjuiciadas y en caso de ser declaradas culpables sern castigadas. Por ello los Estados no adoptarn medidas legislativas, ni tomarn medidas de otra ndole, que puedan menoscabar las obligaciones internacionales que hayan contrado con respecto a la identicacin, detencin, extradicin y el castigo de los culpables de crmenes de Guerra o de Lesa Humanidad. Est basado en el principio de que no puede permitirse la impunidad, sino siempre debe primar la justicia. Por ello no se admite el silencio, el olvido, la tentacin del olvido, porque debe primar la memoria y el derecho a la verdad, porque las dictaduras no slo matan, torturan, secuestran, privan ilegtimamente de la libertad, sino que una dictadura, por denicin, es un rgimen secreto, es un rgimen del silencio, es un rgimen de represin de la palabra, de eliminacin de las ideas y del disenso, lo que imposibilita que se tome conciencia, que socava las solidaridades, priva a los ciudadanos de la condicin de tal, en denitiva es un sistema que elimina al pueblo y que lo despoja de sus derechos. Venciendo mltiples escollos de naturaleza diversa, se reinicia el camino del enjuiciamiento y sancin de los responsables. En el ao 2004 el TOF 1 de La Plata con fecha 29/03 en la causa 1702/03 conden a Jorge Antonio Bergs y Miguel Osvaldo Etchecolatz. En el ao 2006 se substanciaron dos juicios orales en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (CABA), ante el TOF 5 en las causas 1056 y 1207, donde se lo condena el 11/08/2006 a Julio Hctor Simn y en La Plata (TOF1 LP) en la causa 2251/06 contra Miguel Osvaldo Etchecolatz se lo condena el 20/09/2006, del 2004 al ao 2006 se arrib a custro condenas. Durante el ao 2007 (9 condenas) se sustanciaron los siguientes juicios:
En La Plata en la causa 2506/07 fue condenado el capelln Cristian Federico Von Wernich el 02/11/2007. En la CABA en la causa Febres, muri el imputado envenenado antes de que le sea leda la sentencia; En la CABA ante la Cmara Federal 4 tuvo juicio oral la causa Gonzlez NayaBatalln 601, donde resultaron condenados Cristino Nicolaides, Jorge Luis Arias Duval, Santiago Manuel Hoya, Waldo Carmen Roldn, Juan Carlos Gualco, Carlos Gustavo Fontana, Pascual Oscar Guerrieri y Julio Hctor Simn, sentencia del 18/12/2007.
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En el ao 2008 27 condenas y una absolucin los juicios fueron:

En CABA TOF 5 la causa 1229 Rivas el 04/04/2008 se conden a Enrique Jos Berthier, Mara Cristina Gmez Pinto y Osvaldo Arturo Rivas; Sampallo Barragn fueron condenados Enrique Berthier, Osvaldo Rivas y Mara Cristina Gmez Pinto. En Misiones TOF Posadas en la causa 1 (531/2004 y 15/2008), se conden a Carlos Humberto Caggiano Tedesco el 03/07/2008. En Mar Del Plata en la causa 30.746 Labolita con fecha 03/07/2008 se condena a Pedro Pablo Mansilla, se absuelve a Alejandro Guillermo Duret, con fecha 26/09/2011 se lo condena en la CFCP. En la CABA ante el TOF5 en Surez Mason causa 1644/02, donde se investiga la Masacre de Ftima el 18/07/2008 fueron condenados Carlos Enrique Gallone y Juan Carlos Lapuyole. En la causa 1170 A donde se investig I Cuerpo, Vesubio y Mansin Ser, el 05/11/2008 fueron condenados Pedro Alberto Barda, Csar Miguel Comes y Hiplito Rafael Mariani. En Crdoba ante el TOF1, en autos Brandalisis causa 13.172, fueron condenados el 24/07/2008 Luciano Benjamn Menndez, Luis Alberto Manzanelli, Carlos Alberto Daz, Ricardo Alberto Ramn Lardone, Valentn Padovn Orestes, Hermes Oscar Rodrguez, Jorge Ezequiel Acosta y Carlos Alberto Vega. En Corrientes ante TOF en la causa 276/04 De Marchi condenaron el 05/08/2008 a Rafael Julio Manuel Barreiro, Juan Carlos De Marchi, Horacio Losito y Ral Alfredo Reynoso. En Tucumn ante TOF1 en la causa 262/76 Vargas Aignasse, con sentencia del 04/09/2008 se condena a Luciano Benjamn Menndez y Antonio Domingo Bussi.
En el ao 2009, se arrib a 42 condenas y 5 absoluciones en los siguientes juicios:

En General Roca (TOF Neuqun) en la causa 8736/05 Reinhold, con sentencia de fecha 06/02/2009 se condena a Hilarin De La Paz Sosa, Luis Alberto Farias Barrera, Mario Alberto Gmez Arenas, Jorge Eduardo Molina Ezcurra, Enrique Braulio Olea, Julio Francisco Oviedo, Oscar Lorenzo Reinhold y Sergio Adolfo San Martn. En jurisdiccin Mendoza el TOF San Luis en la causa 526 con fecha 12/03/2009 se conden a Vctor David Becerra, Miguel ngel Fernndez Gel, Luis Alberto Orozco, Juan Carlos Prez y Carlos Esteban Pl. En San Luis (TOFSL) en la causa 276/04 Fiscal con sentencia del 14/04/2009 se condena a Miguel ngel Fernndez Gel, Luis Alberto Orozco, Juan Carlos Prez, Carlos Esteban Pla y Vctor David Becerra (fallecido). En Posadas (TOF) en la causa 1-881/06 Cuenca-UP Candelaria U17, con sentencia del 30/06/2009 se conden a Jos Mara Cuenca y Rubn Alberto G-
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mez. El mismo tribunal en la causa 1-521/06, conden el 16/10/2009 a Carlos Humberto Caggiano Tedesco y Juan Antonio Beltrametti. En Azul, jurisdiccin Mar Del Plata en la causa 30.746 Labolita, con sentencia del 07/08/2009 se conden a Pedro Pablo Mansilla. En San Martn (TOF 1 SM) en la causa 2005 Riveros-Floreal Avellaneda, con sentencia del 12/08/2009 se conden a Santiago Omar Riveros, Alberto ngel Aneto, Csar Amadeo Fragni, Osvaldo Jorge Garca, Ral Horacio Harsich y Fernando Exequiel Verplaestsen. En Formosa en la causa 200/06 Carrillo, con veredicto del 01/10/2009 se conden a Juan Carlos Colombo. En la CABA ante el TOF5 Surez Mason, causas 1261 y 1268 donde se investig I Cuerpo de Ejrcito Sub zona, con veredicto del 23/10/2009 fueron absueltos Jorge Carlos Olivera Rovere y Bernardo Jos Menndez y absueltos Felipe Alespeiti, Humberto Lobaiza y Telo Saa. Dicha decisin fue revocada por la Sala IV de la Cmara Federal de Casacin Penal, mediante sentencia del 13/6/2012, y los nombrados fueron condenados. En Corrientes (TOF) en la causa 50/07 Ulibarrie, con sentencia del 23/11/2009 se conden a Diego Manuel Ulibarrie. En Crdoba (TOF1) en las causas 16656 y acumuladas 16972 y 11543 Campos con sentencia de fecha 11/12/2009 se conden a Rodolfo Anbal Campos, Hugo Cayetano Britos, Csar Armando Cejas, Luciano Benjamn Menndez y Miguel ngel Gmez. En Santa Fe en la causa 03/08 Brusa, con sentencia del 22/12/2009 se conden a Vctor Hermes Brusa, Hctor Romeo Colombini, Mario Jos Facino, Juan Calixto Perizzotti, Eduardo Alberto Ramos Campagnuolo y a Mara Eva Aebi.
En el ao 2010 se arrib a 118 condenas en los siguientes juicios:

En Santa Fe en la causa 41/07 Barcos, con sentencia del 12/04/2010 se conden a Horacio Amrico Barcos (falleci en 2012 en la crcel de Las Flores, Santa Fe). En Salta el TOF en la causa 209/03 NN, con sentencia del 13/04/2010 se conden a Carlos Alberto Arias y Luis Angel Gaspar Zirpolo. En Rosario (TOF1) en las causas 131/07 Guerrieri y 42/09 Amelong, la sentencia de fecha 15/04/2010 condena a Pascual Oscar Guerrieri, Jorge Alberto Faria, Juan Daniel Amelong, Walter Salvador Dionisio Pagano y Eduardo Rodolfo Costanzo. En San Martin (TOF1) es las causas 2034, 2031, 2043 y 2023 Rivero-Campo de Mayo, se conden a Santiago Omar Riveros, Reynaldo Benito Bignone, Fernando Exequiel Verplaetsen, Eugenio Guaabens Perell, Carlos Roque Tepedino y Osvaldo Jorge Garca el 20/04/2010.
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En Mar Del Plata en la causa 2086 Molina, con sentencia del 09/06/2010 se conden a Gregorio Rafael Molina. En Tucumn TOF causa J-29/09 el 08/07/2010 se conden a Roberto Heriberto Albornoz, Armando Luis De Cndido, Carlos Esteban De Cndido y Luciano Benjamn Menndez. En Santa Fe TOF causa 34/07 condena a Mario Jos Facino (13/08/2010). En La Rioja el 14/09/2010 por el asesinato del conscripto Roberto Nicols Villafae, se conden a Jos Rodrguez. En La Plata en la causa 15.275 Dupuy con fallo del TOF1 de fecha 13/10/2010 se conden a Hctor Ral Acua, Segundo Andrs Basualdo, Enrique Leandro Corsi, Elbio Osmar Cosso, Abel David Dupuy, Luis Favole, Ramn Fernndez, Carlos Domingo Jurio, Catanio Morel, Jorge Luis Peratta, Ral Anbal Rebaynera, Vctor Ros, Valentn Romero e Isabelino Vega. En Santiago del Estero TOF, causa 9078/03 Kamenetzky el 01/11/2010 se conden a Miguel Garbi, Ramiro del Valle Lpez Veloso y Antonio Musa Azar.
En Mendoza el TOF 2 en la causa 13.268 el 16/11/2010 se conden a Ral Egea, Anbal Alberto Guevara, Juan Roberto Labarta y Ral Alberto Ruiz Soppe. En Resistencia, causa 1169/09 el 13/12/2010 condena a Gabino Manader, Francisco Orlando lvarez, Jos Tadeo Bettolli, Enzo Breard, Lucio Humberto Caballero, Oscar Alberto Galarza, Ramn Andrs Gandola, Jos Marn, Ramn Esteban Meza, Luis Alberto Patetta, Jos Francisco Rodriguez Valiente y Rubn Hctor Roldn. En la CABA el TOF 1 en la causa 2965 condena con fecha 14/12/2010 a Omar Alonso y Juan Carlos Herzberg. En la CABA en la causa 1668 Miara con fecha 21/12/2010 fueron condenados por el TOF 2 Juan Carlos Avena, Guillermo Vctor Cardozo, Enrique Jos Del Pino, Luis Juan Donocik, Ral Gonzlez, Ral Antonio Guglielminetti, Eduardo Kalinec, Samuel Miara, Eugenio Pereyra Apestegui, Oscar Augusto Roln, Roberto Antonio Rosa, Julio Hctor Simn, Ricardo Taddei y Eufemio Jorge Uballes. El TOF 2 en la causa 1673 Tepedino conden con fecha 21/12/2010 a Mario Alberto Gmez Arenas y Carlos Roque Tepedino. En Mar Del Plata en la causa 4447 el 21/12/2010 se condena a Alfredo Arrillaga, Justo Alberto Ortiz, Roberto Pertusio. En Salta en la causa 563/99 Palomitas el 21/12/2010 se conden a Csar Hugo Espeche, Miguel Ral Gentil y Carlos Alberto Mulhall.
En Baha Blanca el TOF de Santa Rosa en la causa 13/09 Iriart el 16/11/2010 fueron condenados Omar Aguilera, Nstor Bonifacio Cenizo, Roberto Esteban Constantino, Roberto Omar Fioirucci, Nstor Greppi, Hugo Marenchino, Carlos Reinhart, Athos Reta y Antonio Oscar Yorio.
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En Crdoba el TOF 1 en la causa 17.468 Alsina el 22/12/2010 se conden a Gustavo Adolfo Alsina, Ral Eduardo Fierro, Calixto Luis Flores, Miguel ngel Gmez, Jorge Gonzlez Navarro, Carlos Hibar Prez, Juan Emilio Huber, Yamil Jabour, Alberto Luis Lucero, Marcelo Luna, Vicente Meli, Luciano Benjamn Menndez, Juan Eduardo Molina, Enrique Pedro Mones Ruiz, Miguel ngel Prez, Vctor Pino, Mauricio Carlos Poncet, Jorge Rafael Videla, Carlos Alberto Yanicelli. En causa 16954 Gontero se conden a Mirta Graciela Antn, Calixto Luis Flores, Miguel ngel Gmez, Yamil Jabour, Alberto Luis Lucero, Luciano Benjamn Menndez, Fernando Martn Rocha, Hermes Oscar Rodriguez, Jos Eugenio San Julin y Carlos Yanicelli. En San Martn TOF 5 causa 2932 Abuelas el 28/12/2010 se conden a Elida Ren Hermann y Luis Jos Ricchiuti.
En el ao 2011 arribaron a 93 condenas:

En Mar Del Plata en la causa 88 el 18/02/2011 se conden a Fortunato Valentn Rezett. En Tucumn TOF causa 1118/00 el 23/03/2011 se condena a Roberto Heriberto Albornoz y Luciano Benjamn Menndez.
En la CABA por el TOF 1 en la causa 2637 Automotores Orletti se conden con fecha 31/03/2011 a Eduardo Rodolfo Cabanillas, Eduardo Alfredo Ruffo, Honorio Carlos Martnez y a Ral Antonio Guglielminetti. En San Martn TOF 1 causas 2046 y 2008 se conden el 14/04/2011 a Reynaldo Benito Bignone, Juan Fernando Meneghini, Luis Abelardo Patti, Santiago Omar Riveros y Martn Rodrguez. En Resistencia TOF en la causa 306/01 el 16/05/2011 se conden a Jorge Daniel Carnero Sabol, Horacio Losito, Aldo Hctor Martnez Segn, Luis Alberto Patetta, Athos Gustavo Renes, Ricardo Guillermo Reyes, Germn Emilio Riquelme y Ernesto Jorge Simoni. En CABA por el Juzgado 1, causa 10906 causa Falco el 17/05/2011 se conden a Luis Antonio Falco. En CABA TOF 4 causa 1487 I Cuerpo-Vesubio, con fecha 14/07/2011 fueron condenados Diego Salvador Chemes, Ramn Antonio Erlan, Hctor Humberto Gamen, Jos Hctor Maidana, Ricardo Nstor Martnez, Hugo Idelbrando Pascarelli, Roberto Carlos Zeolitti. En jurisdiccin General Roca el TOF GR en la causa 728 Codina, el 28/07/2011 se conden a Nstor Rubn Castelli, Rubn Alcides Codina, Vctor Manuel Lobos, Elo Enrique Navarrete, Sixto Navarrete y Ral Gerardo Pedernera. En Corrientes por el TOF en la causa 601/06 Panetta con fecha 05/08/2011 se conden a Juan Ramn Alcoverro, Romualdo Baigorria, Leopoldo Norberto Cao, Luis Lenidas Lemos, Juan Antonio Obregn y Alberto Tadeo Silveyra Ezcamendi.
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En CABA por el TOF 4 en la causa 1487 Vesubio el 14/9/2011 se conden a Diego Salvador Chemes, Ramn Antonio Erln, Hctor Humberto Gamen, Jos Nstor Maidana, Ricardo Nstor Martnez, Hugo Idelbrando Pascarelli y Roberto Carlos Zeolitti. En CABA por el JF9 en la causa 4266/99 Vzquez s/ sustraccin de menores con fecha 22/09/2011 se conden a Justina Cceres, Ana Mara Ferra y Luis Vzquez Policarpo. En Mendoza TOF 1 en la causa 1 el 06/10/2011 se conden a Celustiano Lucero Lorca, Dardo Migno Pipaon, Juan Agustn Oyarzbal, Luis Alberto Rodriguez Vzquez y Eduardo Smaha Borzuk. En jurisdiccin Mendoza, TOF San Juan, en la causa 964 el 25/10/2011 se conden a Raquel Josena Quinteros y Luis Alberto Tejada. En Salta TOF en la causa 3115/09 el 11/10/2011 se conden a Miguel Ral Gentil, Joaqun Guil, Pedro Javier Herrera, Rubn Nelson Herrera y Carlos Alberto Mulhall. En Paran TOF P. en causa 8246 Trimarco el 21/10/2011 se conden a Juan Daniel Amelong, Jorge Alberto Faria, Pascual Oscar Guerrieri, Walter Salvador Pagano y Juan Antonio Zaccara. En CABA por el TOF 5 en la causa 1270 ESMA el 26/10/2011 se conden a Jorge Eduardo Acosta, Alfredo Ignacio Astiz, Juan Antonio Azic, Carlos Octavio Capdevilla, Ricardo Miguel Cavallo, Julio Csar Coronel, Adolfo Miguel Donda, Juan Carlos Fotea, Manuel Jacinto Garca Tallada, Alberto Eduardo Gonzlez, Oscar Antonio Montes, Antonio Pernas, Jorge Carlos Radice, Nstor Omar Savio, Ral Enrique Scheller y Ernesto Frimn Weber. En La Plata el TOF 1 en la causa 18857 el 11/11/2011 condena a Pedro Csar Guerrero. En Tucumn TOF, causa 81/11 el 02/12/2011 condena a Roberto Heriberto Albornoz. En jurisdiccin Salta, TOF Jujuy en la causa 138/11 el 05/12/2011 se condena a Juan Carlos Alzugaray, Joaqun Guil y Luciano B. Menndez. En Santa Fe TOF en causa 223/10 el 07/12/2011 condena a Jos Mara Gonzlez. En San Martn TOF 1 causa 4014 el 22/12/2011 se condena a Juan Demetrio Luna. En CABA por el TOF 2 en la causa 11.758 Hospital Posadas el 29/12/2011 se conden a Reynaldo Benito Antonio Bignone, Hiplito Rafael Mariani y Luis Muia.
En el ao 2012 se obtuvieron 88 condenas:

En Mar Del Plata (Azul), TOF MDP en la causa 30.615 SDH Prov. B.A. el 16/03/2012 se conden a Emilio Felipe Mndez, Julio Manuel Mndez, Jos Luis Ojeda, Roque talo Pappalardo y Julio Alberto Tommasi.
ana Mara fiGUErOa
En Tucumn TOF, causa 618/04 el 23/03/2012 condena a Miguel ngel Moreno. En Rosario el TOF 2 en la causa 120/08 el 26/03/2012 se condena a Ramn Genaro Daz Bessone, Jos Rubn Loego, Mario Alfredo Marcote, Ramn Rito Vergara y Jos Carlos Antonio Scorteccini, con la Absolucin de Chomicky. En Crdoba por el TOF 2 en la causa 20.219 Roselli con fecha 26/03/2012 se conden a Pedro Nolasco Bustos, Jos Filiberto Olivieri y Jorge Worona. En Catamarca TOF, causa 13/11 el 15/06/2012 se condena a Alberto Carlos Lucena y Juan Manuel Rauzzino. En Santa Fe TOF en causa 26/10 el 16/04/2012 condena a Roberto Jos Martnez Door. En CABA por TOF 4 en la causa 8905 Simn el 31/05/2012 se conden a Omar Alfredo Feito y Antonio Herminio Simn. En San Martn TOF 1, causa 4012 el 31/05/2012 se condena a Jorge Julio Bianchero y Roberto Ramn Bustos. En CABA por el TOF 2 en la causa 14216/03 I Cuerpo. ABO el 08/06/2012 fueron condenados Alfredo Omar Feito y Pedro Santiago Godoy. En CABA la Sala IV de la Camara Federal de Casacin Penal, mediante sentencia del 13/6/2012, en las causas 1261 y 1268, conden a Jorge Carlos Olivera Rovere, Bernardo Jos Menndez, Felipe Alespeiti, Humberto Lobaiza y Telo Saa, revocando el veredicto absolutorio dictado el 23/10/2009 por el TOF5 en la causa denominada Surez Mason donde se investig I Cuerpo de Ejrcito Sub zona. En Posadas el TOF en la causa 3-3159/05 con fecha 04/07/2012 conden a Julio Argentino Amarilla, Felipe Nicols Gimnez, Carlos Omar Herrero y Carlos Alberto Pombo. En CABA por el TOF 6 en la causa 1351 Plan sistemtico el 05/07/2012 fueron condenados Jorge Eduardo Acosta, Juan Antonio Azic, Reynaldo Benito Antonio Bignone, Ins Susana Colobo, Vctor Alejandro Gallo, Jorge Luis Magnacco, Santiago Omar Riveros, Antonio Vaek y Jorge Rafael Videla. En Baha Blanca el TOF en la causa n 982 Bayn, Juan Manuel el 12/09/2012 fueron condenados Hctor Jorge Abelleira, Juan Manuel Bayn, Norberto Condal, Jorge Horacio Granada, Jorge Enrique Mansueto Swendsen, Jorge Anbal Masson, Mario Carlos Antonio Mndez, Carlos Antonio Contreras, Hugo Jos Delm, Hugo Carlos Fantoni, Vicente Antonio Forchetti, Carlos Arturo Goncalvez, Andrs Miraglia, Osvaldo Bernardino Paez, Hctor Luis Selaya, Carlos Alberto Taffarel, Walter Bartolom Tejada. En CABA por el Juzgado Federal n 4 en la causa n 293/23 Baca fueron condenados con fecha 21/09/2012 Jorge Oscar BACA y Carlos Eduardo Jos Somoza.
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En Mar Del Plata el TOF1 en la causa N 2278 Caffarello fueron condenados con fecha 1/10/2012 Ernesto Alejandro Agustoni, Alfredo Arrilaga, Jos Carmen Beccio, Hctor Francisco Bicarelli, Eduardo Jos Blanco, Nicols Caffarello, Hctor Carlos Cerrutti, Mario Jorge Larrea, Leandro Edgardo Marquiegui, Ernesto Orosco y Fortunato Valentn Rezett. En Comodoro Rivadavia el TOF en la causa 12 - F 122 - ao 2006 fueron condenados con fecha 15/10/2012 Emilio Jorge Del Real, Carlos Amadeo Marandino y Luis Emilio Sosa. En Mendoza, el TOF N 1 en la causa 001-M y acumulados absolvi el 06/11/2011 a Paulino Enrique Furio. Dicha decisin fue revocada por la Sala IV de la Cmara Federal de Casacin Penal con fecha 31/10/2012, quien lo conden. En General Roca, el TOF de Neuqun en la causa 731 - F 82 - ao 2010 fueron condenados con fecha 6/11/2012 Antonio Alberto Camarelli, Enrique Charles Casagrande, Ral Antonio Guglielminetti, Osvaldo Antonio Laurella Crippa, Jos Ricardo Luera, Mximo Ubaldo Maldonado, Jorge Eduardo Molina Ezcurra, Enrique Braulio Olea, Julio Francisco Oviedo, Miguel ngel Quiones, Oscar Lorenzo Reinhold, Sergio Adolfo San Martn y Gustavo Vitn.
Estos datos permiten armar que el enjuiciamiento contra los responsables de los delitos contra el Derecho de Gentes, crmenes de lesa humanidad, es generalizado en Argentina, que se continan superando los obstculos legislativos, judiciales y polticos que impidieron el juicio y sancin a los actores de estos crmenes durante ms de treinta aos. Los testigos y vctimas que participan en los procesos como querellantes y testigos advierten una gran diferencia de cuando participaron del juicio a las Juntas en 1985/6 porque en esa oportunidad no tenan la libertad que hoy expresan ante los tribunales orales, de construir sus relatos y acontecimientos sin limitaciones ni restricciones. Se avanz en el trato para con las vctimas, se sienten respetadas y contenidas con programas implementados por el Estado Nacional y de Provincias sobre proteccin a las vctimas, acompaamiento psicolgico, proteccin y seguridad en los traslados, a las vctimas, familiares, querellantes, testigos. Tambin la evolucin jurdica ha reforzado el derecho a la verdad, cuyo reclamo nuestro pas comenz a hace visible y a dotar de contenido en los organismos y foros internacionales, sosteniendo la Corte IDH que la privacin continua de la verdad sobre el destino de los desaparecidos, consti-
Desde el inicio de la democracia se condenaron a 415 personas, y hubo 11 absoluciones de las cuales seis fueron revertidas por los tribunales superiores.
ana Mara fiGUErOa
tuye una forma de trato cruel, inhumano y degradante para los familiares cercanos, tal como lo haba sostenido en los casos Goiburu y otros, 19 Comerciantes y Trujillo Oroza, rearmando que el derecho de los familiares a conocer donde se encuentran los restos mortales, constituye una medida de reparacin y una expectativa que el Estado debe satisfacer. Los desafos pendientes son acerca del juzgamiento especializado donde las vctimas fueron mujeres; la bsqueda de los nietos que continan apropiados, habindose restituidos a la fecha 106 nios muchos de ellos adultos cuando encontraron la verdad de su identidad, y los delitos econmicos dentro del marco de los crmenes de lesa humanidad.
3. Sntesis
Siempre debemos recordar que la impunidad no oculta los crmenes. La creencia que se impuso por dcadas de que el olvido" y el "perdn traeran la paz fue muy daina. Aceptar la cadena de impunidades, las mentiras, los retardos de justicia, y las exculpaciones de responsabilidades contribuyeron a generar un verdadero Legicidio que agigant los sufrimientos, padeceres, y bsquedas de las vctimas y sus familiares, pero tambin fue generando un sentido de anomia de la norma por parte de la sociedad. La conviccin de que las leyes existen pero no se cumplen es un sentimiento muy daino para la democracia que tanto nos ha costado reconquistar. Por nuestra condicin de sujetos histricos, quizs no alcanzamos a dimensionar el fantstico aporte que Argentina est realizando para mejorar la vida en democracia, saneando las impunidades del autoritarismo. Debemos tener la certeza que nalmente transitamos el camino correcto y que en el juzgamiento de los crmenes de lesa humanidad nos hemos convertido en el gran laboratorio mundial de la lucha contra las graves violaciones a los derechos humanos, rescatando los esfuerzos realizados por los organismos de derechos humanos, y las/os activistas y defensores de los derechos humanos. Las polticas de Estado implementadas no han sido en vano y seguramente tendrn como correlato ms democracia, ms respeto del estado constitucional de derecho, de los derechos humanos y de la libertad, tal como proyectaron y soaron hace doscientos aos nuestros ancestros conando que el principio de igualdad sera rector de nuestra sociedad.
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La responsabilidad del Comandante

Stefan TRechseL(1)
Excelencias, estimados colegas, jueces y acadmicos, seoras y seores: En primer lugar quiero expresar mi agradecimiento por el extraordinario honor que me hicieron invitndome a esta solemne celebracin en esta maravillosa Ciudad Autnoma de Buenos Aires. No voy a contestar a la pregunta de por qu he merecido este honor. Pero puedo armar que me siento de veras honrado por la invitacin. En segundo lugar me da mucha satisfaccin presentar mis felicitaciones con ocasin del vigsimo aniversario de la creacin de la Cmara Federal de Casacin Penal de Argentina. Hay que admitir que se trata de un jubileo bastante joven: la Cmara todava no es vieja sino apenas ha llegado a la mayora de edad. Tengan en cuenta, sin embargo que quien les habla est trabajando en un Tribunal an ms joven: para el Tribunal Internacional para ex-Yugoslavia son los crmenes mismos que tienen la edad de la Cmara Federal de Casacin. Enhorabuena!
(1) Juez ad litem del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, con ms de 20 aos de experiencia como miembro de la Comisin Europea para los Derechos Humanos. Miembro del panel de Juristas Eminentes de la Corte Internacional de Justicia. Consultor en reforma legislativa de derecho procesal penal. Autor de diversas publicaciones sobre derecho penal y derechos humanos
stEfan trEchsEL
1.
El tema de mi contribucin es la responsabilidad de los comandantes en la jurisprudencia del Tribunal Internacional para ex-Yugoslavia que, para simplicar, llamar solo Tribunal. Quera empezar con algunas observaciones sobre los alrededores del tema, y en particular sobre el derecho penal internacional en general. 1.1. El derecho penal internacional es derecho consuetudinario a pesar de que existan algunos textos de convenio. Por eso presenta un Eldorado para acadmicos que van hasta el n del mundo para encontrar, por ejemplo, un auto decidido por un juez en una provincia australiana que ser invocado como fuente de derecho. Eso crea indudablemente una gran inseguridad. Tambin es difcil conciliar esta situacin con la exigencia del principio nullum crimen sine lege. No se puede ignorar la ausencia de una lex scripta, pero esto crea un problema ya que es la caracterstica de la common law practicada en muchos pases y de los ms poderosos. Adems, es precaria la cuestin de la lex certa. Para dar un ejemplo, les invito a estudiar la construccin dogmtica de la empresa criminal comn joint criminal enterprise o JCE, lo que los crticos traducen en Just Convict Everybody, que fue introducida por la sentencia de la Cmara de Apelacin bajo la presidencia de Antonio Cassese en la causa Tadic..(2) La asercin que se trata de un instituto del derecho consuetudinario no tiene fuerza de conviccin cuando comprobamos los seis autos citados, pero ese sera un tema distinto. 1.2. El segundo problema general que quiero mencionar es el del proceso. Aqu tambin las fuentes crean problemas. No es posible armar que se trata de derecho consuetudinario. Aunque la dicotoma entre los sistemas anglo-americano y germano-francs ya no es absoluta, quedan diferencias
(2) La doctrina de la JCE es una doctrina en uso del TPIY Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia para enjuiciar a los lderes civiles y militares por los crmenes de guerra cometidos en el proceso de disolucin de la ex Yugoslavia. Dicho rpidamente, considera a todos los miembros de un grupo organizado que haya cometido un crimen en aquellas circunstancias como individualmente responsables frente a ese crimen. (N. del E.). 60
La rEspOnsabiLidad dEL cOMandantE
elementales. El estatuto de nuestro Tribunal encarga a los jueces permanentes la creacin de las reglas procesales. Parece que el resultado, una creacin de inuencia preponderante de juristas de los Estados Unidos, no convenci a la comunidad internacional, puesto que el Estatuto de la Corte Penal Internacional deja este poder casi legislativo en manos de la asamblea de los estados partes. 1.3. Lo que hace onerosa la presentacin de la prueba, es que hay tres niveles de condiciones que hay que establecer: 1. La base o el sombrero (chapeau) de la criminalidad. Puesto que el derecho penal internacional nicamente se aplica en situaciones especcas, en conicto armado internacional o interno cuando los crmenes van dirigidos contra cualquier poblacin civil, en caso de ataque sistemtico contra la poblacin civil, etc. 2. En segundo lugar, hay que vericar si los crmenes alegados por el scal han
sido efectivamente cometidos. Este aspecto tiene una posicin central en el proceso penal domstico, pero es el elemento menos difcil en el proceso internacional. A veces la defensa no contrarresta el acontecimiento.
3. La parte tercera es claramente la ms difcil. Se trata de establecer una conexin entre los crmenes y las personas acusadas: es el problema de la imputacin. Los penalistas sabemos hasta qu punto, en el derecho domstico, la participacin de una pluralidad de personas en un delito representa un problema de difcil solucin. Basta recordar que Claus Roxin public una monografa sobre esta materia que conoci 8 ediciones, la ltima de las cuales cuenta con ms de 800 pginas.
Desgraciadamente, el derecho penal internacional sufre ms inuencia estadounidense que alemana. As fue posible que la Cmara de Apelacin decidiera que el instituto de la coautora no existe en derecho penal internacional. Y esto no es una broma! La imputacin de los crmenes a los acusados resulta tan difcil porque estos ltimos son personas de alto nivel, generales, ministros y personas cercanas a ellos. No tienen sangre en las manos, no estaban presentes cuando los crmenes fueron cometidos. Les gusta presentarse sorprendidos en el proceso, negando haber obtenido la mnima informacin sobre lo que sucedi en el campo, y dicen compadecer a las vctimas.
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Ciertas formas de imputacin dejan al observador crtico con la impresin de que hay una fuerte voluntad de poder responsabilizar a los lderes: otra vez recordamos la empresa criminal comn. Al contrario, no hay que criticar la gura de la responsabilidad de los comandantes como tal. Vamos ahora a acercarnos un paso ms hacia nuestro tema.
2.
2.1. Tal vez les voy a parecer dotado de limitada inteligencia cuando armo que tambin la responsabilidad de los comandantes es algo complejo y rico en problemas difciles. Al nal de esta presentacin, seoras y seores, quedarn convencidos de que es as. Puede ser interesante recordar una intervencin de Butros Butros Ghali en la Conferencia Diplomtica que discuti el Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra, armando que sera una buena idea crear un tribunal internacional el cual producira valid precedents for the very delicate problems of responsability and repression en el contexto de la responsabilidad del superior(3). Hay que encontrar, para dar solo unos pocos ejemplos, soluciones a las preguntas siguientes: Es decisivo saber quin es comandante y si la situacin es de facto, de iure o ambas, quid de las autoridades civiles. Cul es la situacin que hace nacer la obligacin de intervenir del comandante? Cules son las obligaciones del comandante? Hay que establecer un nexo de causalidad entre el comportamiento del comandante y el resultado? Cules son las exigencias respecto a la mens rea del comandante? Intencin, dolus eventualis, negligencia? Y la ms fundamental: Cul es el carcter dogmtico de esta responsabilidad? Un modo de participacin? Un delito en s mismo? Existe un aforismo que conviene recordar aqu: el que mucho abarca, poco aprieta. No sera posible tratar en profundidad todas estas cues(3) 52nd meeting (Nota del Autor). Los Convenios de Ginebra, sus Protocolos adicionales, y otras normas que tienden a regular la barbarie de la guerra pueden consultarse en: http://www. icrc.org/spa/war-and-law/treaties-customary-law/geneva-conventions/index.jsp. (N. del E.) 62
tiones y los dems problemas. Es verdad que la responsabilidad de los comandantes no ha dado lugar a tratados de 800 pginas, pero existe una serie de libros que tratan exclusivamente de esta materia, por ejemplo las obras de Elies van Sliedregt, Gunal Mettraux, Boris Burghardt y Chantal Meloni, sin hablar de otros numerosos ensayos. Entonces me voy a limitar a un problema que recientemente se discuti exclusivamente en la jurisprudencia del TPIY, pero en forma de obiter dictum tambin en la decisin BEMBA de la CPI. Nos vamos a limitar al examen de la pregunta siguiente: Comete un delito el nuevo comandante cuando omite investigar y castigar los crmenes que cometieron sus subordinados antes de su entrada en funciones? 2.2. En primer lugar quiero decir algo sobre las fuentes de derecho que encontramos estudiando este problema, es decir, el derecho consuetudinario, el derecho convencional y el derecho nacional. Despus examinar la jurisprudencia del TPIY, concentrndome en los argumentos de la mayora y de los jueces disidentes. Por n presentar mi propia opinin. Primero, entonces a las fuentes!
2.2.1.
En cuanto al derecho consuetudinario, existen algunas sentencias de los tribunales militares que se formaron tras de la segunda guerra mundial. La sentencia que se invoca con ms frecuencia es la del caso "Yamashita". Como ya he anunciado, esta sentencia no alude al tema que nos ocupa ni lo hace, que yo sepa, ninguna otra sentencia.
2.2.2.
Existen, sin embargo, varios textos de convenios adoptados ms tarde, en particular en el primer protocolo adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, adoptado en 1977, y en los Estatutos de mi Tribunal y de la Corte Penal Internacional. Voy a presentar brevemente estos textos. En el Protocolo adicional I la regla que nos interesa se encuentra en el art. 86(2) titulado Omisiones. El primer prrafo se dirige a los Estados partes y les obliga a reprimir actos contrarios a las reglas de los Convenios. La frase determinante para nosotros se encuentra en el prrafo segundo:
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El hecho de que la infraccin de los Convenios o del presente Protocolo haya sido cometida por un subordinado no exime de responsabilidad penal o disciplinaria, segn el caso, a sus superiores, si stos saban o posean informacin que les permitiera concluir, en las circunstancias del momento, que ese subordinado estaba cometiendo o iba a cometer tal infraccin y si no tomaron todas las medidas factibles que estuvieran a su alcance para impedir o reprimir esa infraccin. El texto del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia se encuentra en el tercer prrafo del art. 7 y est formulado casi idnticamente; no es preciso repetirlo.(4) Por ltimo, hay que mencionar las leyes domsticas. Un estudio basado en informaciones obtenidas de los propios estados y realizado por el Comit Internacional de la Cruz Roja en Ginebra demuestra ante todo una sorprendente carencia de normas sancionadoras de la omisin de sancionar. En el caso de Argentina, en el proyecto de Cdigo de Justicia Militar, art. 391(1) encontramos un texto claramente inspirado por el Estatuto de la CPI; lo mismo para Australia. Reglas inspiradas por el Protocolo nmero I se encuentran en las leyes de Armenia y El Salvador. Otros pases, Alemania y Suiza por ejemplo, crean reglas autnomas y simples. Resulta que la prctica de los legisladores no permite despejar una opinio iuris general en la materia.
3.
3.1. La jurisprudencia del TPIY en la materia se encuentra prcticamente concentrada en dos casos, "Hadihasanovic " y "Oric ". Pero existe una sentencia anterior, "Kordic ", que sin ms arma que [p]ersonas que asumen el mando despus de la comisin del crimen tienen la misma obligacin de
(4) 3. El hecho de que cualquiera de los actos mencionados en los arts. 2 a 5 del presente Estatuto haya sido cometido por un subordinado no eximir de responsabilidad penal a su superior si este saba o tena razones para saber que el subordinado iba a cometer tales actos o los haba cometido y no adopt las medidas necesarias y razonables para impedir que se cometieran o para castigar a quienes los perpetraron. El Estatuto completo puede leerse, en ingls, en: http://www.icty.org/x/le/Legal%20Library/Statute/statute_sept09_en.pdf. La traduccin del fragmento en esta nota es del autor de la ponencia. (N. del E.) 64
castigar.(5) Se trata sin embargo de un obiter dictum y no fue re-examinado por la sala de apelacin. La primera decisin que trata explcitamente de la cuestin es un auto en el caso "Hadihasanovic " en relacin con el acusado Kubura. Los acusados haban impugnado la competencia del Tribunal alegando que la responsabilidad del comandante en 1992 todava no formaba parte del derecho consuetudinario en el contexto de un conicto armado no internacional(6) y que la obligacin de castigar estaba limitada a la persona que era comandante en el momento en el que el subordinado cometi el crimen. La argumentacin de la sala es muy elaborada para la primera alegacin, pero bastante breve para la segunda cinco prrafos de discusin. La sala de apelacin, a pesar de tratarse de otro obiter dictum,(7) presenta sus argumentos en 13 prrafos, llegando a una conclusin contraria. La estructura de la discusin es sorprendente: Los primeros ocho prrafos contienen los argumentos de la decisin. Les siguen otros cinco prrafos bastante largos en los cuales la mayora (tres jueces) discute las opiniones de los dos jueces disidentes (Shahabuddeen y Hunt). Estas opiniones ocupan el doble que la propia decisin y son de 43 y 44 prrafos respectivamente. El problema fue discutido otra vez por la sala de primera instancia en el caso "Oric ". Las consideraciones muestran que estos jueces estn de acuerdo con la opinin de los jueces disidentes en Hadihasanovic . Lo dicen claramente: en la cuestin de la obligacin del comandante de castigar crmenes de sus subordinados carece de importancia la cuestin de si la toma de mando tuvo lugar antes o despus de la comisin. Sin embargo, disciplinados, los jueces se someten a la opinin prevalente. Esto les reporta alabanzas de la sala de apelacin, invocada por la Fiscala.(8)
3.1.1.
Cules son los argumentos de la sala de apelacin? El primer argumento contra la responsabilidad del nuevo comandante es la ausencia de prece-
(5) "Kordic", TC 446. Los casos en los que interviene el TIPY y que aparecen mencionados a lo largo del texto pueden consultarse en: http://www.icty.org/action/cases/4. (N. del E.). (6) "Hadihasanovic" AC 13. (7) Schomburg 2. (8) "Oric" AC 165.
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dente. A l se suma la ausencia de una opinio iuris. En otras palabras, el Tribunal se ve confrontado a un vaco jurdico, a un problema todava nunca resuelto.(9) Sera entonces contrario al principio de legalidad tener por responsable el nuevo comandante; e interpretar los textos en el sentido de obligar el nuevo comandante por crmenes cometidos antes de que hubiera asumido el mando, sera al el mismo tiempo paradjico y contario al sentido mismo de la responsabilidad del comandante.(10)
3.1.2.
Pues sostienen que un comandante nicamente puede hacerse responsable de crmenes cometidos por sus subordinados si estos, cuando los cometieron estaban ya bajo su mando y control efectivo. Se citan un cierto nmero de textos que lo conrman. La mayora considera eso como un argumento porque evidentemente el nuevo comandante no tena el control cuando sus subordinados cometieron los crimines que omiti sancionar.(11)
3.1.3.
En particular la mayora se reere al art. 28 (a) del Estatuto de la Corte Penal Internacional que, en lo que nos interesa, se lee as: El jefe militar... ser penalmente responsable por (...) crmenes (...) que hubieren sido cometidos por fuerzas bajo su mando y control efectivo (...), en razn de no haber ejercido un control apropiado sobre esas fuerzas, cuando no hubiera prevenido o reprimido su comisin.(12)
(9) "Hadihasanovic" 45, 54s.; AC 120: The only reason given by the Trial Chamber for holding that the doctrine of command responsibility can apply to commanders who assume command of the subordinates after they committed the offences is that the object and purpose of the doctrine () under international criminal law supports this conclusion. No other authority is cited in favour of the Trial Chambers nding. As already set out above, the object and purpose argument cannot be relied upon in the face of authorities to the contrary, or as a means of overcoming inconsistencies in conventional or customary international law. Uncertainty in the law must be interpreted in favour of the accused. (10) "Hadihasanovic", 55, traduccin del autor. (11) "Hadihasanovic", 47ss, con apuntamiento al texto del art. 86(2) del Protocolo I, Comisin de derecho internacional, Mayo 1996. (ver nota 2, N. del E.) (12) "Hadihasanovic", 46, 53. 66
3.1.4.
Adems, la mayora arma que la carga de la prueba incumbe a los que sostienen la punibilidad del nuevo comandante.(13) Exige que para concluir a la existencia de una regla de derecho consuetudinario, y tal regla tiene que estar apoyada sobre un principio positivo y rmemente establecido.(14) 3.2.
3.2.1.
Ahora nos vamos a orientar hacia el otro lado, los argumentos de los disidentes. En lo esencial, la decisin de la sala en Hadihasanovic se limita al argumento teleolgico. La nalidad de la responsabilidad del comandante es la de poner en prctica su deber de asegurar que los subordinados se comporten de acuerdo con los principios del derecho humanitario internacional, obligndoles a prevenir el crimen o castigar a los autores. Se logra esta nalidad cuando el nuevo comandante es responsable de los crmenes de sus subordinados.(15) La sala de apelacin nota que no hay razn alguna para discutir de este problema porque en este caso no existe. Pero la sentencia en "Oric " que llega a la misma conclusin est enriquecida por tres opiniones muy voluminosas, dos de ellas disidentes (de los jueces Liu y Schomburg) y una declaracin disidente en esta cuestin pero conforme con la mayora en el voto. Lo interesante es que esta opinin es de la pluma del juez Shahabuddeen, el cual haba sido uno de los disidentes en el caso Hadihasanovic . En esta declaracin arma que no cambi de opinin; que vot sin embargo con la mayora porque un cambio de jurisprudencia necesitara una mayora cualicada. Con todo el respeto que tengo hacia este juez de calidades extraordinarias, tengo que admitir que aqu no puedo compartir su losofa. Para m el juez est obligado a interpretar el derecho siguiendo la metodologa heurstica y
(13) "Hadihasanovic", AC 45. (14) "Hadihasanovic", AC 52. (15) "Hadihasanovic", TC 197, 200.
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decidir el resultado sin mirar a la derecha o a la izquierda. Tal vez es una actitud algo boba. Hay un motivo ms que me parece bastante elocuente en el voto del juez Shahabuddeen. Aplicando el Kantismo, cmo puede evolucionar el derecho si cada juez sigue este principio y vota con la mayora en la espera de que su opinin convenza a muchos otros jueces? Adems, no revela esta actitud un cierto derrotismo en el sentido de que no se muestra conanza en la mejor cualidad de los argumentos nuevos?
3.2.2.
Volviendo a los argumentos mismos, en primer lugar los disidentes sostienen que si no hay precedentes que sostengan la existencia de la responsabilidad del nuevo comandante, no hay tampoco precedentes en sentido contrario, por eso los argumentos con referencia a los precedentes no convencen.(16)
3.2.3.
El juez Shabuddeen se reere al Convenio de Viena, al famoso artculo 31, que indica que un tratado tiene que ser interpretado teniendo en cuenta su objeto y n.
3.2.4.
El juez Schomburg llama la atencin sobre la distincin entre la obligacin del comandante de interponerse para prevenir la comisin de crmenes y la de reprimir crmenes ya cometidos.(17) Se reere a la relacin del Secretario General: la obligacin del superior existe apenas sabe o tiene razones para saber que sus subordinados se aprestan a cometer o han cometido crmenes, y si el subordinado estaba cometiendo o iba a cometer tal infracciones y no se tomaron todas las medidas factibles que estuvieran a su alcance para impedir o reprimir esa infraccin.(18) Este texto no es muy original puesto que es prcticamente idntico al del art. 86(2) del Protocolo Adicional I. El peligro que consiste en no distinguir claramente los aspectos preventivos y represivos se encuentran tambin en algunas publicaciones acadmicas como las de Damaka y de Sander.
(16) Shahabuddeen en Hadihasanovic 12, Schomburg 17. (17) Schomburg en Oric 22 ss. (18) Schomburg 13; UN DOC S/25704,3, 03/05/2003, idem en Oric 22 ss. 68
3.2.5.
Schomburg tambin sostiene que la tesis segn la cual el superior tiene que tener control efectivo de los subordinados en el momento en que cometen el delito es arbitraria. Los textos no exigen tal interpretacin.(19) El texto del art. 7(3) habla de actos que el subordinado iba a cometer... o... haba cometido; los ltimos claramente incluyen crmenes cometidos antes de la toma de mando del nuevo comandante.(20)
3.2.6.
Respecto a la referencia al art. 28 del Estatuto de la CPI los disidentes contestan que no est permitida porque no se trata de derecho consuetudinario sino de un convenio resultado de acaloradas discusiones y es el resultado de un compromiso.(21)
3.2.7.
3.2.8.
Por n se presenta una referencia al derecho comercial: el comandante nuevo sucede a su antecesor como si hubiese absorbido un negocio, es decir, con crditos y deudas, activos y pasivos. La obligacin de castigar crmenes cometidos por subordinados forma parte de las obligaciones.(23)
4.
En la ltima parte de esta presentacin quiero discutir algunos de estos argumentos. En primer lugar me voy a ocupar de la ausencia de precedentes.
(19) Schomburg 17, idem en Oric 2. (20) Schomburg 13. (21) Shahababuddeen diss. 21; ver asimismo Liu 26. (22) Tambin Schomburg 12. (23) Schomburg en Oric 23.
En Oric , el juez Shahabuddeen tambin discute del carcter de la responsabilidad del superior se sera castigado si l mismo hubiese cometido el delito, sino por su proprio comportamiento.(22) En su opinin responsabilidad del comandante no quiere decir que l sea castigado por haber participado en la comisin del delito.
stEfan trEchsEL
4.1. No se puede desmentir que antes de que nuestro Tribunal examinase la cuestin, no exista ningn precedente en materia de la responsabilidad del nuevo comandante. Ningn en esta frase tiene un sentido doble. No hay sentencia que arme su punibilidad pero al mismo tiempo no hay sentencia en sentido contrario, negando su punibilidad. En trminos deportivos se podra decir que estamos prcticamente ante un empate. Tenemos que preguntar: qu signica eso? Hemos visto que sin abordar el asunto expressis verbis las dos partes llegan a conclusiones opuestas. La mayora (siempre de la sala de apelacin) dice que en caso de duda hay que presumir la no-punibilidad. Al mismo tiempo dice que la carga de la prueba recae sobre quien arma punibilidad. Es lo que impone el art. 22 (2) del Estatuto de Roma, una regla de interpretacin que contrasta con la del Convenio de Viena, imponiendo una presuncin general en favor del acusado? No es el caso como nota justamente el juez Shahabuddeen. Este artculo se aplicara nicamente despus de haberse interpretado el derecho segn las reglas establecidas en el art. 31 del Convenio de Viena sobre los Tratados. Esta discusin est caracterizada por una dicultad especca: Es correcto aplicar reglas de interpretacin de Convenios al derecho penal internacional tales como lo encontramos en los arts. 2 a 5 del Estatuto del Tribunal para la ex Yugoslavia? Las dudas estn fundadas en que el Tribunal aplica el derecho consuetudinario, un derecho no escrito. Un puente que habra que construir para apoyarse en este texto se encuentra, adems de en la jurisprudencia, en la opinio juris. Se puede considerar que los Estatutos internacionales adoptados por muchos pases reejan tal opinio juris pero tengo que admitir que tal puente no me parece muy slido. Desde un punto de vista pragmtico, sin embargo, no cabe duda de que los tribunales internacionales aplican e interpretan los textos de sus Estatutos prcticamente como si representasen el derecho aplicable. Miremos el texto del art. 7(3)! El superior es sancionable si saba que sus subordinados iban a cometer o haban cometido violaciones del derecho penal internacional y no hizo todo lo posible para impedirlo o castigar a los contraventores. El juez Schomburg llega a la conclusin de que este texto, porque utiliza el tiempo pasado con referencia a delitos cometidos,
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claramente incluye delitos cometidos antes de que haya asumido el mando. Con todo respeto, no convence este argumento. Lo que es cierto es que no excluye la interpretacin de los disidentes, pero tampoco la incluye con claridad. Por eso no cambia la primera impresin: la ausencia de precedentes no aporta una solucin. A esta conclusin quera aadir una observacin critica sobre el texto del art. 7(3) del Estatuto del Tribunal y del art. 86 (2) del Protocolo I, el segundo claramente habiendo sido modelo para el primero. Ambos artculos estn formulados en el negativo. El hecho de que la infraccin de los Convenios o del presente Protocolo haya sido cometida por un subordinado no exime de responsabilidad penal o disciplinaria, segn el caso, a sus superiores, si....(24) Claramente estos textos suponen que el superior militar asume automticamente la responsabilidad penal de todas las violaciones del derecho internacional del conicto armado cometidas por sus subalternos. Este conocimiento me deja pasmado. Dnde quedara la fuente de tal responsabilidad? Tengo que admitir que para m es totalmente desconocida. Una responsabilidad mecnica, que ni siquiera est basada en un elemento subjetivo, no se adecua con los dems principios elementales de derecho penal internacional o domstico. Tenemos que suponer que se trata de un error de redaccin copiado sin mucha reexin. Esta curiosa redaccin podra sugerir la interpretacin siguiente: puesto que el Protocolo I y el Estatuto presuponen que el comandante asume la responsabilidad penal de crmenes cometidos por sus subordinados, no estamos ante una presuncin contra la impunidad? Las excepciones tienen que interpretarse de manera restrictiva. Visto que no est claramente excluida la responsabilidad del nuevo comandante, resultara que est prevista por el Estatuto. No pienso, sin embargo, que se pueda argumentar esto. La formulacin utilizada tiene poca fuerza normativa. 4.2. Si la formulacin tena algn sentido, sera en relacin con la carga de la prueba. La redaccin negativa del texto est basada en la suposicin de que el comandante es responsable de los delitos cometidos por sus subordinados. Excepcionalmente se puede liberar castigando a los autores.
(24) Art. 86 (2) Protocolo I. El texto del art. 7(3) del Estatuto del TPIY es idntico.
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Las excepciones tienen que interpretarse en modo restrictivo. Por eso la carga de la prueba recae sobre quien quiere establecer la exoneracin. En este caso, se necesitan pruebas para concluir que el nuevo jefe no es responsable. De todas maneras, esta solucin se corresponde tambin con el texto del art. 7(3) que no permite una excepcin: el superior es punible cuando omite reprimir crmenes cometidos por sus subordinados y se necesitan slidos argumentos para justicar una excepcin respecto de crmenes cometidos bajo control del predecesor. 4.3. Ms interesante me parece la referencia al art. 28 (1) del Estatuto de Roma. Lo cit ya antes y repito la parte esencial: El jefe militar (...) ser penalmente responsable por (...) crmenes (...) que hubieren sido cometidos por fuerzas bajo su mando y control efectivo (...), en razn de no haber ejercido un control apropiado sobre esas fuerzas cuando: (...) ii) No hubiera adoptado todas las medidas necesarias y razonables a su alcance para prevenir o reprimir su comisin o para poner el asunto en conocimiento de las autoridades competentes a los efectos de su investigacin y enjuiciamiento. (El resaltado es mo). No cabe duda de que, segn este texto, el jefe no es responsable por crmenes cometidos por sus subordinados salvo cuando se dan dos condiciones: la primera es que el jefe tuviera el control sobre sus subordinados en el momento en que los delitos fueron cometidos; la segunda consiste en una violacin por el jefe de sus obligaciones de controlar apropiadamente sus subordinados. Voy a discutir esta condicin ms adelante, pero antes quera ocuparme de las objeciones de los jueces Shahabuddeen y Liu contra la referencia al Estatuto de Roma. Esta objecin nos lleva a aguas muy profundas no esperen una exploracin exhaustiva del problema. Los dos colegas presentan dos objeciones ligadas entre s. La primera es de carcter clsico: el Estatuto de Roma fue adoptado posteriormente a la comisin de los crmenes que relevan de la competencia del Tribunal para la ex Yugoslavia. Por esa razn la prohibicin de la aplicacin retroactiva de una ley, el nullum crimen sine lege praeviae, la aplicacin del Estatuto de Roma es imposible. Adems y a fortiori hay que recordar que de todas maneras el TPIY no aplica para nada este texto.
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La segunda es ms fundamental: nuestro Tribunal tiene que aplicar el derecho consuetudinario. El Convenio de Roma es resultado de largas y difciles negociaciones, y por eso no es derecho consuetudinario. Adems se aparta de los estatutos de nuestro Tribunal, del Tribunal hermano para Rwanda, del Protocolo Adicional I y, horror de horrores, de la jurisprudencia de nuestra sala de apelacin. No me parece imposible un razonamiento alternativo. Consistira en concluir que cuando se llevaban a cabo los trabajos preparativos del Estatuto de Roma en 1998, an no existan normas precisas para la responsabilidad del jefe militar en el derecho consuetudinario internacional. No hay que asumir que los estados partes buscaban la solucin que corresponde a la opinio iuris general? Segn esta hiptesis no sera convincente el argumento del nullum crimen sine lege. Pero no hace falta seguir ms adelante con este tema porque de todas maneras, por le menos en relacin con la obligacin de castigar, el art. 28 se revela un malformado, un lisiado. Vamos a examinar su lgica!
Ya hemos visto que el jefe solo es responsable de aquellos delitos que se cometieron porque no ejerci un control apropiado. En otras palabras, y abstrayendo del lado subjetivo, el artculo presupone una negligencia del superior como causa de los delitos cometidos, causalidad entre comillas, dado que el comportamiento causal consistira en una omisin. La obligacin del superior de controlar el comportamiento de sus subordinados tiene su fuente (indirecta) en el art. 87 (I) del Protocolo I que se lee as: Las Altas Partes contratantes y las Partes en conicto exigirn que los jefes militares, en cuanto se reere a los miembros de las fuerzas armadas que estn a sus rdenes y a las dems personas que se encuentren bajo su autoridad, impidan las infracciones de los Convenios y del presente Protocolo y, en caso necesario, las repriman y denuncien a las autoridades competentes. Eso no es contestado. En cuanto a la primera obligacin, la de prevenir o reprimir un comportamiento criminal presente o inmediatamente futuro, este texto no crea grandes problemas, salvo que ya aqu me parece que hay un punto ilgico: asumimos que un jefe se comporta siempre de manera ejemplar. Vista la naturaleza humana, este no puede siempre prevenir un mal comportamiento de subordinados. Es posible que el comandante observe a unos subordinados merodear despus de un ataque exitoso y
stEfan trEchsEL
piense que merecen alguna compensacin esos bravos muchachos. No interviene. En este caso, se sigue el texto del art. 28, no hay punibilidad porque la criminalidad no fue causada por este comandante. Lgico? No me parece. Es posible, sin embargo, dar a esta variante una interpretacin ms sencilla: consiste en ligar la negligencia del superior directamente a la comisin de los delitos. El no haber ejercido un control apropiado sobre sus fuerzas no se reere a una negligencia general sino al comportamiento en la situacin misma. Sera idntica al no adoptar todas las medidas necesarias y razonables a su alcance para prevenir o reprimir su comisin. Esta variante, cuya redaccin parece complicada ya que est cargada de duplicidad, parece lgica: el jefe que no ha ejercido un control apropiado y en particular no ha adoptado todas las medidas a su disposicin, causando as la comisin de delitos, es penalmente responsable. Ahora, si el jefe ha causado la comisin de delito por no haber ejercido un control apropiado, nos preguntaremos tambin por qu no es responsable de haber participado a la comisin de estos delitos en forma de complicidad? Lo sera sin duda cuando est presente el elemento subjetivo respecto a los delitos especcos; se tratara de un delito por omisin, en palabras latinas y ms precisamente: crimen commissionis per omissionem. La obligacin de intervenir est bien establecida. No voy a responder y de todas maneras las normas que establecen la responsabilidad del superior sern lex specialis. Abordemos ahora la obligacin de castigar. Es ciertamente una obligacin subsidiaria, lo mejor es prevenir y reprimir. La obligacin del superior de poner el asunto en conocimiento de las autoridades competentes a los efectos de su investigacin y enjuiciamiento para simplicar voy hablar de la obligacin de castigar, a pesar de que segn el derecho internacional de los derechos humanos solo un tribunal es competente para juzgar crmenes de guerra, solo nace en el momento en que el comandante est informado del acontecimiento criminal. Lgicamente, esto se produce en un momento posterior a la comisin de los delitos. Se impone aqu un pequeo comentario: la palabra reprimir puede ser entendida en dos sentidos, intervenir para hacer cesar la actividad criminal o responder ex post castigando a los autores. Comparando el texto con, por ejemplo, el del Protocolo I, sin duda solo la segunda interpretacin es
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correcta. El artculo 28 presenta tres alternativas: o prevenir, o reprimir, o informar a las autoridades competentes con vistas a la persecucin penal. Lgicamente no se trata de Uno, Dos y Tres, sino de Uno y de Dos a) y b). Segn el texto del artculo 28, pero esta omisin de ejercer control que consiste en la omisin de punir tiene que ser la causa misma de la criminalidad, de un evento anterior. En simple lgica es imposible que un evento posterior sea causa de un evento anterior. Me sorprende mucho que los mejores especialistas en la materia, los sabios del derecho internacional penal, autores del Estatuto de Roma, no hayan descubierto este defecto. Mi conclusin es que el artculo 28 del Estatuto de Roma, con relacin al no castigar, fall. No puede servir de ejemplo o de inspiracin, no sirve de fuente para decidir si un superior est obligado de castigar crmenes cometidos antes de que haya tomado el mando. 4.4. Muy fuerte me parece el argumento de la nalidad del tratado. Es verdad que las jurisdicciones internacionales penales no aplican un tratado sino el derecho consuetudinario. Cada norma tiene un objetivo y no cabe duda de que el objetivo de la responsabilidad del superior es la supresin de criminalidad. Todos los argumentos de los disidentes convencen. Aplicando la regla de la interpretacin referente al objeto y al n del Estatuto notamos que la no-responsabilidad del nuevo comandante nos llevara a una laguna. Nadie tendra la obligacin de perseguir crmenes cometidos hasta poco tiempo antes de la toma de mando del nuevo comandante, lo que contrasta claramente con el objeto del tratado. Esta impunidad podra entenderse como una estimulacin a la criminalidad.(25) Quiere esto decir que no hay un pero? En mi opinin, lo hay. Si bien el argumento de la finalidad de la norma es muy fuerte, convincente y esencial, es al mismo tiempo peligroso. Tras l puede esconderse la idea que el fin justifica los medios. Por eso me parece muy importante apoyarse tambin en otros argumentos. 4.5. Como he dicho, el juez Shahabuddeen habla del carcter dogmtico de la responsabilidad del superior. Se castiga por haber participado en la
(25) Liu 30, Shahabuddeen 39, Hunt 40.
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comisin de los delitos o por no haber cumplido sus obligaciones? Es una pregunta justicada. Poco antes dije que la omisin de prevenir la comisin de delitos por los subordinados es muy parecida a una forma de complicidad por omisin. Pero la cuestin de la omisin de sancionar? Por lo menos en la dogmtica continental, fuera de la common law, no existe participacin posterior a la comisin del delito. Se tratara de algo parecido a la denegacin de justicia en el sentido del artculo 274 del Cdigo Penal Argentino, un delito independiente, castigado con una pena propia, no en funcin del delito cometido por la persona favorecida. Estas consideraciones apoyan la tesis de Shahabuddeen. Pero crean otra dicultad. Un delito tal no es conocido al derecho penal internacional. Los tribunales internacionales no tienen competencia para crearlo. Por otra parte, segn la construccin dogmtica de los Estatutos, la responsabilidad del jefe viene claramente regulada como forma de participacin.
5.
El resultado de estas reexiones es triste: no veo una solucin satisfactoria para la aplicacin de la responsabilidad del comandante en cuanto a la obligacin de castigar. Al mismo tiempo, sin embargo, armo que no hay razones vlidas para no castigar al superior por la omisin de castigar crmenes cometidos antes de su toma de mando. Para llegar a una solucin satisfactoria se necesitara una nueva norma que podra inspirarse del artculo 267k (2) que dice: El superior que sabe que una persona que le est subordinada cometi un delito (...) y que no toma las medidas adecuadas para asegurar el castigo del autor ser a su vez castigado con la pena de privacin de libertad de hasta tres aos o con una pena pecuniaria. Sabemos, sin embargo, que los molinos de la legislacin internacional muelen despacio. Necesitamos paciencia. Paciencia, seoras y seores, la que ya han demostrado al escucharme. Muchas gracias.
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Comentario a la disertacin del profesor Trechsel

LeOpOLdO SchiffRin(1)
1. Bases de la responsabilidad de los comandantes

He escuchado con mucho inters la disertacin del profesor Stephan Trechsel, la cual se reere a un problema muy especco, como es la responsabilidad de los jefes de agrupaciones armadas cuando no evitan, en contextos de conictos internacionales o internacionales, la comisin de crmenes de guerra por sus subordinados. El tema lo he tratado in extenso al votar in re Incidente de apelacin Crous, Flix Pablo s/Dcia., causa N 4476 del registro de la Sala II de la Cmara Federal de La Plata, 2009. Debo efectuar una aclaracin en el sentido de que la problemtica mencionada no es la principal que se da en el caso argentino respecto de la responsabilidad de jefes militares y otras autoridades. Desde el comienzo de los juicios sobre el terrorismo de Estado, o sea en el proceso contra los miembros de las tres primeras juntas militares de la dictadura castrense iniciada en 1976, la Cmara Federal de la Capital abord la cuestin de la responsabilidad de los mandos a travs de la idea de que el dominio de un aparato organizado de poder que se emplea conscientemente por los superiores para cometer los crmenes que ellos mismos planearon importa
(1) Juez integrante de la Cmara Federal de La Plata.
LEOpOLdO schiffrin
un caso de autora mediata. Tambin me he ocupado del tema en el voto que acabo de mencionar. A diferencia de nuestro caso, la perspectiva del profesor Stephan Trechsel es la de situaciones confusas de guerra civil con su conjunto de horrores, mientras que el terrorismo de Estado de la ltima dictadura militar argentina no fue parte de una guerra civil, sino la ejecucin de un plan de exterminio de las personas que el rgimen consideraba elementos indeseables desde el punto de vista poltico, social y econmico. Se comprende que este tipo de situaciones no puedan ser miradas a travs de una construccin que busque en ellas conductas omisivas. En realidad, la omisin de prevenir o de impedir se da frente a aparatos de terror como el que se puso en marcha entre nosotros como construccin auxiliar para los casos de funcionarios sobre todo civiles que no formaban parte del aparato organizado para el exterminio, pero que, sin embargo, ocasionalmente, se vieron en circunstancias en las cuales podran haber hecho cesar la comisin de actos terroristas. Existen casos bien concretos en la jurisdiccin platense que encuadran en este concepto. De tal manera, no se trata de ver a los jefes como responsables por no prevenir o no impedir o no castigar los actos de sus subordinados, sino como los que daban las rdenes a esos subordinados para ejecutar los crmenes que aquellos haban premeditado. Todo ello segn un esquema en el que se estructuraban los modos de actuacin y los tipos de horrorosa violencia psquica y fsica que habran de ser utilizados. Se observa, pues, que, en tales condiciones, estamos contemplando el disertante y este comentarista situaciones de escasa proximidad. La nuestra tiene ms parentesco con exterminios al estilo nazi que con los crmenes caractersticos de las guerras civiles que aborda la ponencia. Ante estas situaciones he de lamentar que las responsabilidades de las altas jerarquas castrenses slo quieran incluirse en las categoras de delitos omisivos. Esta ltima visin es posible para cierto tipo de casos, pero muchos grandes exterminios, como el ocurrido en la Argentina, deben observarse bajo la ptica, ya mencionada, del dominio de un aparato organizado de poder. Precisamente, para el caso argentino, hemos de destacar el enjundioso dictamen emitido por el profesor Kai Ambos y el Dr. Cristoph Grammer, que se titula Dominio del hecho qua organizacin. La responsabilidad de la cpula militar argentina por la muerte de Elisa78
cOMEntariO a La disErtacin dEL prOfEsOr TrEchsEL
beth Ksemann, editado por el Instituto Max Plank para Derecho Penal Extranjero e Internacional ("Freiburg im Breisgau", 09/09/2002).(2) Dicho lo anterior, creo propicia la ocasin para sintetizar, de manera aforstica, dado el tiempo disponible, las dicultades generales que presenta la aplicacin del derecho penal de gentes, a las que alude la ponencia que comento, en cuanto a compatibilizar los principios generales del derecho penal con las premisas del derecho penal de gentes o derecho penal internacional.
2. El principio nullum crimen nulla poena sine lege

Hace ya mucho aos, en un caso conocido, el del criminal de guerra nazi Schwammberger, un miembro de la SS que se encarg de manejar varios ghettos en Polonia y seleccionar a sus habitantes para conducirlos a los lugares de exterminio, me preocup por hacer notar que el principio de legalidad del derecho penal interno corresponde a las caractersticas del poder estatal moderno y es una fuerte salvaguardia contra sus posibles excesos. Pero, a la vez, destaqu que el carcter del derecho de gentes, que no es derecho estatal, sino de la comunidad humana en su conjunto, ni deriva de un super-estado inexistente. Se funda, en realidad, en lo que malamente se llama costumbre, pero que es la gran tradicin del pensamiento jurdico inspirado en la visin de principios en busca de consensos que permitan llevarlos a cabo. Como dice un gran tratadista en la materia,(3) ya no se trata del principio nullum crimen nulla poena sine lege, sino del principio nullum crimen sine iure. Me remito, aqu, como en los otros puntos, a lo que expres en el caso Schwammberger.(4)
3. Imprescriptibilidad
Los procesos que han llevado y llevan adelante los tribunales argentinos y los que se han dado en el exterior a raz de los actos de terrorismo de
(2) Tambin publicado en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, N 16, Buenos Aires, 2003, y en http://www.pensamientopenal.com.ar/articulos/dominio-del-hecho-organizacionresponsabilidad-conduccion-militar-argentina-muerte (3) M. Cherif Bassiouni, Crimes against humanity in internacional criminal law, Kluwer Law Internacional, The Hague/London/Boston, 1999. (4) ver El Derecho, t. 135, 1989, pp. 324 y ss.
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Estado argentino, no solo dependen del principio de legalidad sino de otros tambin decisivos. Uno de ellos es la tan discutida imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad. Ciertamente, el da de hoy, es ste un principio generalmente admitido del derecho penal de gentes, pero no ocurra esto cuando se trat el caso Schwammberger y aunque el principio ya estaba bien establecido al reanudarse, despus de tantos aos, en el 2001, los procesos contra los autores del exterminio producido por la dictadura militar, apareci otra cuestin referida a si no se dara una aplicacin retroactiva de la imprescriptibilidad. Sabemos que para la jurisprudencia alemana es, hoy, la prescripcin, un instituto meramente procesal, por lo que la prohibicin de la retroactividad no signica ningn obstculo y esta opinin contraria a la tradicin jurisprudencial argentina ha encontrado, no obstante, cierta repercusin en algn dictamen de la Procuracin General y votos aislados en la Corte Suprema. Preero la opinin de Vassalli en el sentido de que la no retroactividad de las guras penales es un principio del derecho penal internacional. Tambin he estimado que el juzgamiento de los hechos de terrorismo de Estado que se realiza hoy en la Argentina no encuentra obstculo en la no retroactividad penal, porque el principio de imprescriptibilidad ya haba sido admitido por las Naciones Unidas antes de que comenzara el exterminio, segn lo armo en mis votos de diversas sentencias.(5)
4. Jurisdiccin universal
Otro tema muy cercano a nuestra problemtica en este campo es el de la jurisdiccin universal. No olvidemos la posicin seera del juez don Baltazar Garzn aprobada por la Audiencia Nacional de Espaa, que hizo valer este principio no solo para el relevantsimo caso de Pinochet, sino tambin para el juzgamiento en Espaa de miembros de las fuerzas armadas argentinas participantes del plan criminal ejecutado por la dictadura (especialmente en el caso de Scilingo). Pero aqu estamos hablando de problemas y principios que integran una tradicin jurdica extra estatal, un derecho de los juristas como portadores
(5) Von Wernich, Cristian Federico, Causa N 2625, 07/03/2006; Herzberg, Juan Carlos, Causa N 4758, 22/10/2008;, Incidente de apelacin Crous, Flix Pablo s/Dcia. Causa N 4476; Manacorda, Nora Raquel, Causa N 5634, 16/12/2010; Medina, Mario Edgardo s/ Dcia., Causa N 6507, 17/04/2012. 80
cOMEntariO a La disErtacin dEL prOfEsOr TrEchsEL
de la tradicin que encuentra eco, no tan especialmente en los estados ni en los convenios que celebren, sino en los consensos que se forman en la cultura y en la conciencia generales y cuyas expresiones ms frecuentes estn dadas en todo el mundo por los organismos de derechos humanos.
5. Concepto de delitos de lesa humanidad

Esto acarrea que las deniciones que dan los tratados sobre los delitos de lesa humanidad puedan ser cuestionadas. As, todos sabemos que el art. 7 del Estatuto de Roma concepta los crmenes de lesa humanidad como ataques sistemticos o generalizados del aparato estatal, cometidos contra poblaciones civiles. Pero estas caractersticas masivas derivan de las condiciones histricas en que se celebr el juicio de Nremberg y olvidan que un rasgo del derecho de gentes se da cuando se organiza internacionalmente un sistema de prevencin y represin de determinados hechos criminales, de lo cual es buen ejemplo la Convencin contra la Tortura y su Protocolo Adicional. Pienso, entonces, que un crimen individual de tortura ejecutado por un agente estatal, en la actualidad, constituye un delito del derecho penal de gentes y discrepo, por ello, de lo decidido por la Corte Suprema argentina in re Derecho (Fallos, 330:3074).
6. Fundamentos de la vigencia en al mbito interno del ius gentium penal

Cuando me toc enfrentarme con el caso Schwammberger trat de introducir principios del derecho de gentes en el derecho positivo estatal argentino a travs de caractersticas de este mismo derecho. Continu hacindolo por un tiempo, pero, a medida que realizaba nuevos ensayos, conclu que todos estos intentos eran en exceso cuestionables. Y as hube de evadirme de la prisin del derecho positivo estatal, tan criticada por guras inolvidables como la de Ehrlich, y comprend que solo una concepcin integral del derecho es capaz de dar cuenta de la vigencia que debe tener en todos los pases el ius gentium.(6) Desde luego no se me escapa que a esta posicin se contrapone la idea de la soberana estatal. Me he ocupado con extensin de este tema y no
(6) Sobre esta visin del derecho, ver, especialmente, el apartado 2 del trabajo de Simma, Bruno, The Contribution of Alfred Verdross to the Theory of International Law, en http:// www.ejil.org/issue.php?issue=59
LEOpOLdO schiffrin
pude sino comprobar que se trata de un mito que malignamente invade las psicologas colectivas. Este mito es, en denitiva, un artilugio abogadil, propio de las luchas del Medioevo entre el Papado y el Imperio, que consisti en trasladar una tesis teolgica de gran portada, la potestad absoluta de la voluntad divina, al Papa o al Emperador, transriendo despus el dogma a todos los monarcas y, al n, a las elites y burocracias que forman el tronco de los estados modernos. En realidad, la llamada soberana estatal no es sino el conjunto de competencias estatales que deben coordinarse con otras esferas del derecho. Para vericar el proceso de cambio mental referido ms arriba, hemos de adherirnos a la concepcin tan antigua y tan nueva, parafraseando a Agustn de Hipona (oh verdad tan nueva y tan antigua, tarde te am), segn la cual el derecho fundado en la naturaleza racional del hombre que establece las pautas mnimas para su subsistencia y desarrollo (que por una mala simplicacin se acostumbra llamar el derecho natural), constituye la base para edicar principios y reglas que acompaen la evolucin humana, no ya como esos elementos iniciales, sino como desarrollos para concretar, a lo largo de las situaciones histricas, lo que en el derecho mnimo de la razn no est ni contemplado ni solucionado. El derecho de la razn natural, y su derivado el derecho de gentes, no son derechos de ningn estado, sino de la comunidad humana universal. El marco de ese derecho es el que valida las normas de carcter ms individualizado que forman el derecho interno de las naciones. En esta perspectiva, los que elaboran el derecho de gentes y los que lo aplican nunca pueden actuar en nombre de un estado aunque sean jueces de ese estado; son, en este campo, portadores de una misin que excede en mucho al poder estatal. Cuando digo que el derecho de gentes es derecho vigente en el territorio de un estado, ello signica que ese territorio est habitado por seres humanos que forman parte de la comunidad universal, que son los sujetos directos de tal derecho. Para cerrar quiero que evoquemos el nombre de Hugo Grocio como ejemplo mximo de elaboracin del derecho de gentes, cuyo legado ofrece tantas vetas de riqueza an inexploradas y cuya profundizacin puede conducirnos a superar perplejidades del presente.
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LILIAnA E. cAtUccI
El derecho al recurso y el rol de los tribunales de casacin

LiLiana E. CatUcci(1)
1. Recursos
En Recursos en materia penal, de Manuel Ayn, el autor recoge el concepto de recurso del diccionario de la lengua, que lo dene como la vuelta o retorno de una cosa al lugar de donde sali. El trmino proviene del latn recursus-us, de recurro-erre que signica correr hacia atrs, o de vuelta. Recurso, dice Eduardo Couture, es un re-correr, correr de nuevo, el camino ya hecho. Jurdicamente, denota tanto el recorrido que se hace nuevamente mediante otra instancia, como el medio de impugnacin por virtud del cual se re-corre el proceso. Para Clari Olmedo, es el medio impugnativo por el cual la parte que se considera agraviada por una resolucin judicial que estima injusta o ilegal, la ataca para provocar su eliminacin o un nuevo examen de la cuestin resuelta y obtener otro pronunciamiento que le sea favorable.
(1) Juez de la Cmara Federal de Casacin Penal.
LiLiana E. catUcci
2. El poder o la facultad de recurrir

Es la posibilidad o atribucin acordada por la ley procesal al Ministerio Pblico y a las partes para atacar una resolucin jurisdiccional cuando se la considere ilegal y agraviante, a n de que el Tribunal que la dict u otro de grado superior, mediante un nuevo examen, la revoque, modique o anule. Para Lino Palacio, recursos son los actos procesales en cuya virtud la parte que se considera agraviada por una resolucin judicial solicita, en el mismo proceso y dentro de determinados plazos computados a partir de la noticacin de aqulla, que el mismo rgano que la dict u otro superior en grado, la reforme, modique o anule. Por ser un acto procesal de parte, constituye requisito subjetivo de admisibilidad de los recursos que quien los interpone haya sufrido un perjuicio o gravamen a raz de la resolucin que impugna. Ese inters debe revestir carcter procesal y no meramente doctrinal o cientco y debe apreciarse segn el punto de vista del ordenamiento jurdico y no desde el subjetivo del recurrente.
3. Los motivos del recurso de casacin

Los motivos del recurso de casacin son dos: el error in iudicando, cuya consecuencia es la sentencia injusta, constituye lo que en nuestro derecho se llama, agravio; y el error in procedendo, que provoca la nulidad. El primero se reere, como se dijo, a una injusticia, a un perjuicio material o moral; el segundo atae a la desviacin de los medios de proceder. Los procedimientos no son nes en s mismos, sino medios para realizar el derecho penal mediante una sentencia justa. Estos conceptos son variados segn el sector de doctrina que se seleccione, pero a tenor de cualquiera de ellos, se contemplan los mecanismos para atacar un fallo. El Cdigo Procesal Penal prev esos motivos en el art. 456, incs. 1 y 2. La norma citada reza: El recurso de casacin podr ser interpuesto por los siguientes motivos: 1. Inobservancia o errnea aplicacin de la ley sustantiva. 2. Inobservancia de las normas que este Cdigo establece bajo
pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad, siempre que, con
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EL dErEchO aL rEcUrsO Y EL rOL dE LOs tribUnaLEs dE casacin
excepcin de los casos de nulidad absoluta, el recurrente haya reclamado oportunamente la subsanacin del defecto, si era posible, o hecho protesta de recurrir en casacin.
Hace veinte aos que comenzamos a trabajar en esta Cmara de Casacin ahora federal y al principio nacional, y con mucho esfuerzo y poco material de consulta, tratamos de seguir como gua el mandamiento 2 del Declogo del abogado, de Couture: El derecho se aprende estudiando, pero se ejerce pensando. No pocas fueron las dicultades con las que tropezamos, y para resolverlas acudimos siempre a los lineamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y, por su intermedio, a los de las Cortes extranjeras, en particular, la Interamericana y la Europea de Derechos Humanos. 3.1. Interesante es apreciar de qu manera las convenciones introducidas por la reforma de la Constitucin Nacional de 1994, en su art. 75, inc. 22, fueron interpretadas por el Alto Tribunal como guas para interpretar la medida de los agravios y, a su tenor, aplicar las normas procesales pertinentes. Claro ejemplo de esto fue el fallo Horacio Luis Giroldi, del 7 de abril de 1995, en el que el Tribunal Superior declar la inconstitucionalidad de los llamados lmites objetivos de los recursos que vedaban la casacin por la exigidad de la pena. Se trataba de un fallo de la Sala I de esta Cmara, que la suscripta integraba, en el que se haba denegado la impugnacin por tratarse de una condena a un mes de prisin impuesta al nombrado por ser autor del delito de robo simple en grado de tentativa. Penalidad que, hasta ese entonces, era una barrera para la concesin del remedio incoado y respecto del cual no se le haba hecho lugar a la inconstitucionalidad con la alusin al caso Juregui (Fallos 311:274). En ese precedente, la Corte interpret que la cita del caso "Juregui", por el cual se consideraba satisfecha la garanta con el recurso extraordinario federal, haba sufrido modicaciones con la ley 23.774 del ao 1990. Esta ley faculta al Alto Tribunal a rechazar, por aplicacin del art. 280 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, recursos extraordinarios por falta de agravio federal suciente o cuando las cuestiones planteadas fueran insustanciales o carentes de trascendencia.
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En consecuencia, y a tenor del art. 8.2, ap. h de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en cuanto dispone que toda persona inculpada de delito tiene derecho () de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior, ya el recurso extraordinario no era un remedio ecaz para la salvaguarda de la garanta de la doble instancia como garanta mnima para toda persona inculpada de un delito. Entre sus argumentos, se lee que las leyes 23.984, que introduce el juicio oral, y la 24.050, al modicar la organizacin del Poder Judicial, indirectamente reconocen a la Cmara de Casacin como tribunal intermedio para conocer los recursos de inconstitucionalidad y casacin y para asegurar la garanta mencionada y satisfacer los requerimientos de la Convencin en el sentido de garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona sujeta a su jurisdiccin, que encuentra sentido en tomar las medidas necesarias para remover los obstculos para acceder a los recursos internos adecuados. Tribunal intermedio donde pueden las partes encontrar la reparacin de los perjuicios, y a su vez, que si llega a la Corte sea un producto ms elaborado. 3.2. Asimismo, en otro precedente, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin reconoce al querellante el derecho al recurso. Me reero al fallo Juri, Carlos Alberto s/ homicidio culposo del 27 de diciembre de 2006. Contra la absolucin de Juri y la desestimacin del recurso de casacin por el lmite objetivo previsto en el art. 460 del Cdigo Procesal Penal, el querellante plante la inconstitucionalidad de ese lmite, porque vulnera la garanta prevista en el art. 8.2, ap. h de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. La Corte abri la queja, porque exista cuestin federal por tratarse de una sentencia denitiva atacada de arbitrariedad, y el derecho al recurso consagrado para la querella en nuestro bloque constitucional. El acusador particular haba pedido la pena de prisin de tres aos (segn versin anterior a la ley 25.189), ms la inhabilitacin que prev dicha norma, que no individualiz. El Alto Tribunal dijo que el mnimo de la pena de inhabilitacin era de cinco aos, monto no alcanzado por el lmite del art. 458 del Cdigo de Forma, y seal que se le haba denegado el recurso de casacin sobre la
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base de la pena de tres aos de prisin como obstculo para el recurso, sin tener en cuenta que, segn la norma por entonces vigente, la pena pedida por el querellante era la mxima. En consecuencia, entendi arbitraria la decisin de la Cmara de Casacin al denegar el recurso cercenando, el derecho a recurrir de la vctima del delito o de su representante a partir de las normas internacionales sobre garantas y proteccin judicial previstas en los arts. 8.1 y 25 de la Convencin Americana de Derechos Humanos. Sin embargo, en ese precedente, mantuvo los lmites del caso Arce que en seguida se ver. En Juri, la Corte Suprema record que el criterio desestimatorio censurado no se ajustaba a la doctrina de ese Tribunal, segn la cual siempre que se invoquen agravios de naturaleza federal que habiliten la competencia de la Corte, por va extraordinaria en el mbito de la justicia penal nacional conforme el ordenamiento procesal vigente, stos deben ser tratados previamente por la Cmara Nacional de Casacin Penal, en su carcter de Tribunal Intermedio, constituyndose, de esta manera, en tribunal superior de la causa para la justicia nacional en materia penal, a los efectos del art. 14 de la ley 48. Hizo lugar a la queja y declar procedente el recurso extraordinario. En Arce, Jorge Daniel (Fallos 320:2145), dictado el 14 de octubre de 1997, como antes se dijo, se mantuvo los lmites para el Fiscal. Se subraya, en ese fallo, que la garanta del derecho a recurrir ha sido consagrada slo en benecio del inculpado, en tanto el Ministerio Pblico es un rgano del Estado y no es el sujeto destinatario del benecio, no se encuentra amparado por la norma con rango constitucional. Agreg que el derecho a la doble instancia no reviste jerarqua constitucional. El adecuado respeto a la garanta del debido proceso slo exige que el litigante sea odo con las formalidades legales y no depende del nmero de instancias que las leyes procesales, reglamentando esta garanta constitucional, establezcan segn la naturaleza de las causas. Regla alcanzada por la reforma de 1994 que consagra el derecho del inculpado a recurrir el fallo ante juez o tribunal superior. Es voluntad del constituyente rodear al inculpado de mayores garantas sin que sea posible concluir que esta diferencia vulnere la Carta Magna, pues es una norma con jerarqua constitucional la que dispone el tratamiento (considerando 8).
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Acot, por otra parte, que el Estado puede autolimitar el ius perseguendi en los casos en que considere que no revisten suciente relevancia como para justicar su actuacin y concluy que, por ello, no es inconstitucional la autolimitacin del art. 458 CPP. 3.3. En cuanto a los derechos del justiciable, interesante es la mencin del fallo Romero Cacharane, Hugo s/ ejecucin penal dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin el 9 de marzo de 2004. Se trataba de una sancin aplicada por el Servicio Penitenciario de Mendoza, en la que no se haban protegido los derechos del interno (art. 90 de la ley 24.660). Se hizo referencia a los Principios Bsicos para el Tratamiento de los Reclusos aprobados por la Asamblea General, resolucin 45/111, ap. 5, del 14 de diciembre de 1990, en cuanto expresa que con excepcin de las limitaciones que sean evidentemente necesarias por el hecho del encarcelamiento, todos los reclusos seguirn gozando de los derechos humanos y libertades fundamentales consagrados en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, y que Naciones Unidas consider que la persona detenida o presa tendr derecho a ser oda antes de que se tomen medidas disciplinarias. Tendr derecho a someter tales medidas a autoridades superiores para su examen (Principio 30.2, aprobado por la Asamblea General por resolucin 43/173 del 9 de diciembre de 1988). Es decir, se le asegur al preso su derecho a ser odo antes de que se tomen medidas disciplinarias, y a someter tales medidas a autoridades superiores. Como vimos, las "Reglas Mnimas para el Tratamiento de los Reclusos consagra el Principio de Legalidad en Materia Disciplinaria" (art. 29), el derecho a ser informado, a presentar su defensa y al examen del caso por una autoridad competente. Record el Superior que los Principios de Control Judicial y de Legalidad estn receptados en la ley 24.660. Con lo cual, y con los lmites indicados, dichas medidas, en principio dictadas por el juez de ejecucin o por los que ejercen dichas funciones en el interior del pas con la excepcin establecida en el considerando 6 de este fallo, deben ser controladas por esta Cmara. 3.4. En el fallo Dubra, David Daniel, del 21 de septiembre de 2004, la Corte Suprema dio prevalencia a la voluntad del condenado para recurrir en
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queja del rechazo del extraordinario por haber expresado, por carta, su voluntad de recurrir la condena. En ese supuesto y pese al tiempo transcurrido, se hizo prevalecer la voluntad del condenado, considerando adems que no haba sido noticado en forma personal de su condena, exigencia que se extrae de la opinin del Procurador en Arduino, Diego Jos (Fallos 274:XXXVIII), pese a que su agravio se consider inadmisible. Este fallo slo es importante en cuanto impone atender la voluntad del condenado de recurrir sin que pueda considerarse extempornea su presentacin por carta, dado que nunca haba sido noticado, como era la obligacin del rgano jurisdiccional. 3.5. Prrafo aparte merece Di Nunzio, Beatriz Herminia s/ excarcelacin del 3 de mayo de 2005. Se trataba de una excarcelacin denegada por la Cmara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional. Se interpuso un recurso extraordinario que se le deneg porque esa Cmara no era el tribunal superior de la causa. La Corte seal que, por tratarse de una cuestin federal como era la excarcelacin, deba entender esta Cmara como tribunal intermedio ("Giroldi"). Puso de relieve que est facultada para conocer previamente en todas las cuestiones de naturaleza federal que intenten someterse a su revisin nal, con prescindencia de obstculos formales. En sntesis, repiti que esta Cmara de Casacin se encuentra facultada para conocer previamente en todas las cuestiones de naturaleza federal que intenten someterse a la decisin nal de la Corte Suprema. Es decir, que el concepto de sentencia denitiva para la Cmara debe ser el mismo que para la Corte, siempre que se invoque una cuestin federal o la arbitrariedad, y cada vez que se invoquen agravios de naturaleza federal que habiliten la competencia de la Corte, por va extraordinaria en el mbito de la justicia penal nacional, conforme el ordenamiento procesal vigente, stos deben ser tratados previamente por la Cmara Nacional de Casacin Penal, en su carcter de tribunal intermedio, constituyndose de esta manera en tribunal superior de la causa para la justicia nacional en materia penal, a los efectos del art. 14 de la ley 48. En el fallo citado, la Corte desestim la queja, pero le dio a la defensa la oportunidad de plantear un recurso de casacin.
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De sus antecedentes, surge que la defensora haba interpuesto directamente un recurso extraordinario contra la conrmacin de la denegatoria de la excarcelacin de Di Nunzio dictado por la Cmara de Apelaciones. Por consiguiente, la Corte le abre una va para examinar el agravio ante la Cmara de Casacin si lo considera pertinente, sin tener en cuenta el error de haber considerado a la cmara de apelaciones como tribunal superior, desconociendo que ya no lo era ms. 3.6. La funcin de esta Cmara de Casacin era, en un principio, nomolctica o pura, destinada a unicar la jurisprudencia. Sin embargo, no era la funcin pensada al introducir el juicio oral, ni tampoco que la intervencin de un tribunal colegiado, sin revisin ulterior, pudiera entenderse como suciente garanta. En efecto, los errores humanos son siempre susceptibles de ser revisados y con miras a procurar la justicia haba que acceder siempre al examen del fallo que llegaba. Uno de los primeros tropiezos con que nos encontramos fue, con frecuencia, la dicultad o la imposibilidad de deslindar los recursos que afectaban los hechos de los que involucraban al derecho, al punto de que si no se abran los recursos, se trababa la decisin. No se poda corregir la aplicacin de la ley sustantiva si el hecho estaba mal descripto, otra injusticia se cerna por ese camino. Entonces, nos permitimos entender que, concedido el recurso por uno de los motivos, la jurisdiccin quedaba abierta. Y una vez abierta, nada impeda el control de las cuestiones de hecho, ni de las de derecho. A travs de los aos, se impone la reexin de que a partir del fallo Giroldi, del ao 1995, mediante el cual se declara la inconstitucionalidad del lmite para recurrir por parte del imputado, tenemos que ingresar al examen de aquellos casos que la Corte asume, frente a la existencia de un agravio federal, y se puede no ingresar cuando la cuestin sea intrascendente o insustancial, poca a partir de la cual se comienza a recoger la reforma constitucional de 1994. Si bien este recurso se asimilaba bastante al recurso extraordinario, resultaba ms difcil porque debamos controlar la sana crtica, y la sana crtica examinada en la forma, indicada en Casal, se basa en un principio de lgica pura sobre un mtodo histrico de apreciacin de pruebas.
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Entonces, antes de cerrar un recurso, es necesario observar y reexionar para determinar si, a pesar de no ser sentencia denitiva la decisin atacada, lo decidido es injusto, supuesto en el cual el recurso se debe abrir de todos modos. As lo impone esta misin de hacer justicia a travs de las formas legales vigentes. A travs de lo que se ha analizado, se advierte que se han seleccionado algunos fallos que son considerados como doctrina vigente del tribunal superior. Quedan excluidos de esa seleccin los dictados a nivel casustico. Es la Corte misma la que se encarga de hacer esa diferencia en el consid. 33 del fallo Arriola, referente a la desincriminacin de la tenencia de marihuana y, en ese sentido, previene que slo ha de considerarse doctrina del tribunal aquello que la Corte viene repitiendo en sucesivos casos. Salvedad que ha de tomarse como pauta de conduccin. 3.7. Decisiones relevantes son las que afectan al sujeto ms importante del proceso penal que no es otro que el justiciable. La Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene dicho que no slo deban revisarse las sentencias, sino todas aquellas decisiones importantes. Es la Corte la que, en los fallos antes citados y en tantos otros, seala que se debe atender la voluntad del condenado. As es que, en el fallo Arduino, Diego Jos y otro s/ p.ss.aa. infr. ley 23.737 Recurso de Hecho, del 22 de marzo de 2005, pese a que desestima la queja por no existir cuestin federal, hace suyos los fundamentos y conclusiones del Procurador Fiscal al decir que el plazo para deducir el recurso extraordinario, en los casos de sentencia condenatoria, debe computarse a partir de la noticacin personal del procesado, con el n de que tal clase de sentencias no queden rmes por la sola conformidad del defensor. Es decir que, no obstante la forma de noticacin por lectura del fallo, con indiferencia de los presentes, segn lo prev el art. 469 del Cdigo Procesal Penal, ha de entenderse la vigencia de lo dispuesto en el art. 42 del Reglamento para la Justicia Nacional, que requiere la noticacin personal al condenado. 3.8. En Casal, Matas Eugenio y otro s/ robo simple en grado de tentativa (Fallos 328:3399), la Corte, tras efectuar una resea histrica del proce-
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so penal y acotar que nuestra Casacin Penal procede de un modelo europeo, en lo que a esta esposicin interesa, puso de maniesto que en la actualidad ese recurso debe cumplir con el requisito constitucional del derecho de recurrir el fallo ante el juez o tribunal superior del art. 8.2, ap. h de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el concordante art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Asimismo, si bien admiti que, en un primer momento, antes de la Reforma Constitucional: el recurso extraordinario era apto para garantizar el derecho al recurso del condenado (Fallos 311:2749), con posterioridad asumi que a partir de la incorporacin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos al bloque constitucional mediante el art. 75, inc. 22 el recurso establecido en el art. 14 de la ley 48 no satisfaca el alcance del derecho consagrado en el art. 8, inc. 2, ap. h de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos dado que las reglas y excepciones que restringen la competencia apelada de la Corte impiden que este recurso cubra de manera ecaz el contenido de esta garanta (Conf. Fallos 318:514). Sigue diciendo que nada impide que, a travs del art. 456 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin, se llegue a un resultado anlogo al consagrado en la doctrina y jurisprudencia alemana con la llamada teora de la Leistungsfhigkeit, que sera el agotamiento de la capacidad de revisin. He aqu el meollo de la cuestin, qu es lo revisable? La Corte misma es la que se encarga de aclarar ese interrogante al decir por oposicin que lo no revisable es lo que surja directa y nicamente de la inmediacin. Esto es as porque se imponen limitaciones de conocimiento en el plano de las posibilidades reales y en el nivel jurdico porque la propia Constitucin no puede interpretarse en forma contradictoria, o sea que el principio republicano de gobierno impide entender un dispositivo constitucional como cancelatorio de otro. En el caso de los textos de la Convencin Americana y del Pacto Internacional que exigen la oralidad, de donde no puede entenderse que los arts. 8.2, ap. h de la primera, y 14.5 del segundo impongan un requisito que la cancela.
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En sntesis, la interpretacin de esos artculos debe dirigirse a la revisin de todo aquello que no est exclusivamente reservado a quienes hayan estado presentes como jueces del tribunal oral. Encauza la medida de esa revisin a lo que, de hecho, sea posible revisar y reproduce el Principio General de Derecho que dice que la exigibilidad tiene por lmite la posibilidad. Relaciona, pues, esa medida de revisin con la doctrina alemana conocida como del agotamiento de la capacidad de revisin o de la capacidad de rendimiento (Leistungsfhigkeit) y, con ello, abandona el lmite de las cuestiones de derecho al que se circunscriba el recurso de casacin. Dice, tambin, que en materia de prueba la casacin debe valorar si se ha aplicado la sana crtica, si sus principios se aplicaron correctamente. Entonces, se debe revisar todo lo que sea susceptible de serlo, de conformidad con esas pautas. En rigor de verdad, tan rica es la jurisprudencia de la Corte que a m me encanta y enriquece revisarla punto a punto, y me cuesta dejar esta charla. He de concluir que cumplimos con las mximas de Couture, de ah que aplicamos el derecho pero cuando el derecho se rie con la justicia, optamos por la JUSTICIA.
La perspectiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos a propsito de las violaciones graves de los derechos humanos
SeRGiO GaRca RamRez(1)
El tema sobre las violaciones graves de los derechos humanos est inserto en nuestras reexiones, en nuestras preocupaciones y ocupaciones en el curso del proceso denominado de democratizacin de Amrica Latina, que tuvo inicio despus de haber sido un continente poblado por muchas dictaduras durante muchos aos. Sin embargo, no todos los pases padecieron esta situacin. En Amrica Latina se gener un proceso de democratizacin que, sin lugar a dudas, nos enfrent a algunos interrogantes y dilemas, los cuales tambin han tenido lugar en otras regiones del mundo, como Europa o frica, por ejemplo.
(1) Ex Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Profesor Titular de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Investigador Titular en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Autnoma de Mxico. Autor de ms de cincuenta libros y numerosos artculos en materia jurdica, criminologa y de derechos humanos.
sErGiO Garca raMrEZ
Los interrogantes a los que nos hemos enfrentado han sido vastos: qu se hace: investigar, juzgar y sancionar? o fomentar y favorecer la reconciliacin y la paz? Una paz que podra llegar a ser un tanto mecnica, olvidando, ignorando o prescindiendo de los hechos y de las culpas del pasado. Estas preguntas con frecuencia se han formulado junto a una hiptesis sobre perdn deseable por los crmenes de ayer. Perdn emitido hoy y para facilitar el maana. No es este mi punto de vista sobre el asunto. Ciertamente, no comulgo con la idea de que exista aqu un dilema necesario. Me parece que los extremos de esa disyuntiva son perfectamente conciliables y que es preciso abordar como grandes cuestiones a satisfacer, la reconciliacin, ciertamente la conciliacin, es decir, la justicia. Hay que hacer justicia, esta es la mejor base, el mejor cimiento para una efectiva conciliacin que tenga ecacia histrica. Los tratados de derechos humanos, por otra parte pensemos que me estoy reriendo a la jurisprudencia de una Corte de Derechos Humanos no suelen poner la mirada sobre el tema de la reconciliacin o de la conciliacin con el mismo nfasis o la misma intensidad con que las ponen sobre las cuestiones que son naturalmente de los derechos humanos y de la justicia, a propsito de lo que pase con los derechos humanos. El Sistema Interamericano, la Corte Interamericana y su jurisprudencia, que es copiosa a lo largo de ms de 30 aos, no han ignorado en ningn momento la facultad que tiene el Estado de defender las instituciones, propias de una sociedad democrtica. A estas instituciones es a las que me reero, y a la obligacin que poseen de proteger a la sociedad de los ataques criminales. Para ello, la sociedad tiene que reaccionar ante los delitos ms graves, ante las conductas ms errneas o ilcitas a travs de medidas pertinentes, pero tambin esos tratados, esa jurisprudencia, esta prctica internacional reconoce que la persecucin de los delitos ms graves, de los ilcitos ms severos debe hacerse con estricta observancia, con riguroso apego a los derechos humanos. Entre los varios ejemplos que pueden citarse de este discurso normativo del sistema americano, es destacable uno que no suele mencionarse en el acervo de tratados, protocolos o convenios del rea interamericana, pero que merece estar inserto en ella a propsito de los derechos humanos. Me reero a la Convencin de Barbados contra el Terrorismo y
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a las declaratorias anexas a esta convencin producidas por la misma conferencia, por la asamblea de la OEA en que se produjo la Convencin de Barbados. El acento que se puso en la lucha contra el terrorismo, indudablemente debe ser prevenido o combatido, se puso no menos que en la preservacin de los derechos humanos dejando en claro que el combate contra estas graves formas de criminalidad no deberan realizarse nunca (y subrayo nunca como ha hecho la jurisprudencia de la Corte) a costa de los derechos humanos. Los rganos de justicia que tienen que ver con estas cuestiones se constituyen as en garantes de que se haga verdadera justicia y se preserve la incolumidad de los derechos humanos y se salvaguarde la causa de la justicia en materia de derechos humanos. En esta charla estoy aludiendo o aludir a las violaciones de derechos humanos, no a delitos. Quiero deslindar con todo rigor la naturaleza de una jurisprudencia derivada de una Corte de Derechos Humanos, que es un tribunal de derechos humanos y no una Corte Penal Internacional.
La propia Corte Interamericana as lo ha manifestado en numerosas ocasiones, no somos (deca la Corte y tambin lo deca yo cuando formaba parte de ella) un tribunal penal, sino un tribunal de derechos humanos. Por ello, bien hace y bien haca la Corte en eludir, hasta cierto punto, apreciaciones que son caractersticas del derecho penal, sealamientos que son tpicos del derecho punitivo, como por ejemplo referirse a delitos de lesa humanidad en lugar de hablar, como se debe, de violaciones graves de los derechos humanos. Sin embargo, tambin es evidente que los hechos son los mismos y esas categoras se encuentran emparentadas, cuando no confundidas. Empero, preero hablar de las violaciones graves a los derechos humanos, a sabiendas de que muchas de stas son vistas (cuando la ptica es distinta por razn de competencia) como delitos, cuando verdaderamente lo son contra los bienes jurdicos que merecen mayor y ms enrgica tutela. El derecho internacional de los derechos humanos no pone el acento sobre la responsabilidad de los individuos, que se encuentran con todo un trasfondo oscuro con el que no pueden ser vistos con suciente claridad, sino que pone la mirada en la responsabilidad de los Estados. Sin embargo, esta responsabilidad de los Estados aparece a partir de conductas que son atribuibles a seres humanos vinculados a esos Estados.
sErGiO Garca raMrEZ
Sobre eso tambin ha habido, desde mi punto de vista, relevante jurisprudencia producida por la Corte Interamericana. La responsabilidad de los Estados en violaciones de cualquier carcter pero particularmente en las que ahora nos ocupan, las violaciones graves se generan por la intervencin de agentes del Estado que directamente participan en estas trasgresiones (situaciones muy frecuentes a lo largo y a lo ancho de este sufrido continente) o por sujetos que actan, sin ser agentes formales del Estado, por encargo del poder pblico o bien por quienes actan u operan, cosa que tambin es frecuente, en un marco de benevolencia, de aquiescencia, de encubrimiento o de negligencia por parte del Estado. Con frecuencia se ha pretendido exonerar a los Estados de su responsabilidad, sealando que ciertos hechos fueron consecuencia de la actuacin de individuos que de ninguna manera formaron parte de las las de los funcionarios, sino que fueron empleados del Estado, es decir, particulares que actuaron por su cuenta y, por lo tanto, bajo su responsabilidad. Sin embargo, tambin, ha expresado la Corte Interamericana que en muchos de estos casos los agentes operan con la franca complicidad del Estado, como ocurre notoriamente si hablamos de violaciones graves perpetradas por efectivos parapoliciales o efectivos paramilitares, situacin que aconteci en puntos y momentos de la vida de nuestro continente. No se trata pues de cargar la responsabilidad sobre los individuos, de condenar a individuos, sino de condenar, a partir de los conductas de stos, a los Estados. Con ello me reero a las violaciones graves, esto supone un dato valorativo adicional al de simples violaciones (perdonen que use la expresin "simples violaciones"), es decir, una delimitacin de las violaciones generales respecto de violaciones graves de derechos humanos. He aqu un terreno peligroso y resbaladizo. Si se entiende que los derechos humanos son los derechos (o las libertades) bsicos principales, primordiales del ser humano, en los que se reeja su dignidad y que merecen el mayor apoyo y la mayor tutela del Estado, no se entendera con facilidad que se hable de violaciones graves o de violaciones simples. En todo caso, la vctima no estara dispuesta a calicar y, la sociedad tampoco, de leve a un derecho fundamental, un derecho bsico de la persona. Sin embargo, y ms all de esta cuestin, es posible establecer (y se ha establecido) ciertos deslindes con determinadas implicaciones a propsito de las violaciones simples y graves. Cabe subrayar que no quiero incurrir
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en la relativizacin de la gravedad de las violaciones, ya que para m todas podran ser vistas como graves, slo basta con que vulneren un derecho humano, pero tal vez, algunas de ellas revisten caractersticas tales que implican una mayor intensidad en la investigacin, en el procesamiento y, probablemente, en la condena y en las consecuentes reparaciones. Hay distintos factores para establecer el deslinde entre violaciones ms o menos graves. En algunas ocasiones, ciertos analistas de derecho internacional han sealado que las violaciones graves son violaciones agrantes, pero quiz no basta el dato de la agrancia si sta es meramente una presencia intensa y visible de una violacin, y se requieren otros elementos para calicar como grave una violacin. En informes a las Naciones Unidas, Bassiouni opt por establecer, tambin a travs de relaciones, cules seran estas violaciones graves que constituiran en otros foros delitos de mayor gravedad para el derecho internacional penal. La relacin abarca conceptos tales como genocidio, esclavitud y prcticas anlogas, ejecuciones sumarias o arbitrarias, torturas u otros tratos o penas crueles inhumanos o degradante, desaparicin forzada, detencin arbitraria y prolongada, deportacin o traslado forzado de poblaciones y discriminacin sistemtica basada en raza o sexo. Todo esto lo hemos padecido y, sin dudas, constituye una violacin grave adems de ser constitutivo de delito de lesa humanidad. La Corte Interamericana liga obligaciones, crmenes de lesa humanidad y violaciones considerando distintos factores para caracterizar las violaciones graves. Factores que pueden ciertamente confundirse. Por ejemplo, cuando pretende caracterizar un hecho como violacin grave se puede recurrir a la calicacin grave del hecho, es decir, a la tipicacin o conducta establecida por el derecho internacional criminal. El prembulo del Estatuto de Roma y otros instrumentos aluden a estas caractersticas sobre las graves violaciones o delitos mayores cuando se reeren a atrocidades, a graves crmenes o a crmenes literalmente ms graves para la trascendencia internacional en su conjunto.
JOs I. cAFFERAtA nOREs
El recurso de casacin contra la sentencia de condena

JOs I. CaffeRata NORes(1)
Voy a tratar de hacer un breve esquema de cuales han sido las herramientas que han llevado de la casacin en los trminos tradicionales a la casacin segn "Casal", dejando en un interrogante cules han sido las consecuencias posteriores en la jurisprudencia en el fallo "Casal". Voy a precisar ms: no me voy a referir a cualquier recurso de casacin, ni contra interlocutorios, ni recursos de casacin del scal ni del querellante; slo al recurso de casacin del condenado contra la sentencia que lo condena. Respecto de este punto, tampoco me voy a ocupar de todo sino de lo que para m es la cuestin central, el verdadero corazn de la disputa. La pregunta es: El control casatorio abarca o no abarca las denominadas cuestiones de hecho y prueba? En el concepto tradicional tenamos dos pilares. El primero, que es posible en una decisin judicial distinguir claramente hechos de derecho; el segundo, que en la sentencia dictada en juicio oral nos aparece el concepto de inmediacin como un componente esencial de los alcances que tiene que tener el recurso de casacin. Esta divisin entre hechos y derecho es lo que permite, anticipando la conclusin, sealar que el recurso de casacin en trminos tradicionales
(1) Doctrinario y Profesor Titular de la Universidad Nacional de Crdoba.
JOs I. caffErata nOrEs
era solamente de control jurdico de la condena, mirando su coincidencia o no con normas constitucionales, con normas de derecho procesal con sentido constitucional, y con normas de derecho sustantivo. La casacin, deca la doctrina tradicional, no se puede meter con los hechos, y el argumento que se utilizaba era el de la inmediacin. De la Santa Inmediacin dira yo, reproduciendo algunas palabras del colega Garca Ramrez. El argumento era Ricardo Nez por ejemplo, como el tribunal de juicio tiene un contacto directo e inmediato con la prueba sobre la cual luego construye sus conclusiones de hecho y el tribunal de casacin no tiene este contacto directo e inmediato, el tribunal de casacin no puede controlar lo que si pudo el tribunal de juicio mediante este contacto directo e inmediato. Conclusin, el tribunal de sentencia es soberano en la apreciacin de la fuerza convictora de la prueba para fundar las conclusiones de hecho a las que arriba la sentencia. Este concepto, que atraviesa muchas dcadas en nuestro pas, nos lleva a hacer un reexamen del tema de la inmediacin. Por qu dije santa inmediacin? Porque hay un movimiento dual con la inmediacin. Por un lado una especie de endiosamiento acrtico pcaro, como vamos a ver; por otro, una ausencia de reexiones de carcter crtico que nos presenta la inmediacin como tal. Lo primero que podemos encontrar es como dice Ferrajoli, no yo que lo bueno del juicio oral es que los jueces, en lugar de fallar sobre escritos muertos, lo hacen a base de la impresin. Qu es la impresin? Es conocimiento intuitivo. Pero luego, cuando tenemos que fundar esa impresin, lo tenemos que hacer racionalmente de modo que esta argumentacin sea asequible y controlable por las partes y por la gente. Alguien alguna vez ha analizado con toda la profundidad el caso de cmo hay que hacer para transformar una impresin en una conclusin fundada de acuerdo a las reglas de la sana crtica? Esta pregunta es la que nos est llevando de la mano al primer interrogante crtico. Hay dicultades, y todos ustedes lo saben y lo han pasado, que se levantan de un debate con la conviccin de que hay que condenar al acusado y que cuando quieren comenzar a fundamentar esta impresin no encuentran cmo.
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EL rEcUrsO dE casacin cOntra La sEntEncia dE cOndEna
Los jueces honorables, que son la mayora, si no pueden hacerlo, absuelven. Los que no tienen esa condicin y hacen prevalecer su impresin con un criterio puro de justicia, qu hacen con esta transformacin? Buscan las pruebas que existan, las sobrevaloran y con esa sobre valoracin de pruebas que no tienen una ecacia convictora maniestan haber arribado a la certeza. Este es un punto crtico de la inmediacin que nosotros tenemos que, de entrada, abordar. El segundo tema que se nos plantea es que el concepto de inmediacin, este del contacto directo y personal con las pruebas que tienen los jueces, que tienen las partes y las partes entre s, hoy da se ha ampliado en trminos que todava no hemos alcanzado a estudiar concretamente. Hoy tenemos la inmediacin de ac, la que tenemos hoy y tambin tenemos la inmediacin de los que me estn viendo por televisin, la teleinmediacin, y tenemos la ciberinmediacin; tcnicas que, si ustedes advierten, no solamente han servido para validar la recepcin de pruebas en lugares existentes a miles de kilmetros de esta sala de debate sino para hacer participar vlidamente a imputados que tendran que estar fsicamente aqu. No es mi intencin hacer una crtica respecto de esto, simplemente me parece que es un punto nuevo de reexin que se nos agrega respecto de la inmediacin. Tercera reexin: muchas veces se hace de la inmediacin una adoracin hipcrita. Por qu? Veamos la interpretacin tradicional de nuestro cdigo. Los jueces que no han tenido contacto directo con la prueba no pueden controlar esta prueba por la va de la casacin. Pero ocurre que los jueces que tienen que dictar la sentencia tienen una enorme cantidad de posibilidades de fundarse en pruebas que no han recibido de modo inmediato y directo, a saber: las actas, las pericias, los testimonios (el testigo no pudo venir, el testigo se contradijo, el testigo no se acuerda y hay que ayudarle la memoria), incluso en cuanto al imputado, que si se abstiene de declarar se lee lo que dijo antes, y si se contradice, se lee lo que dijo antes por contradiccin. Resulta entonces que tenemos que los que van a dictar la sentencia que son los que tendran que tener este contacto directo con los elementos de
prueba y los sujetos procesales, dictan sentencia sin casi ninguna inmediacin. Eso si, para controlar esas sentencias en las que no hubo inmediacin el Tribunal de Casacin careca de toda posibilidad porque no haba tenido inmediacin. Este argumento, advirtamos, si no es hipcrita por lo menos es inconsistente. Por ltimo, tenemos que pensar que la inmediacin tambin es un producto humano, que si bien es un medio sumamente idneo para percibir dentro de esta comunicacin personal aspectos verbales y aspectos no verbales de lo que se puede percibir en un debate, esto requiere adems que quienes perciben esto estn todo el tiempo con las luces prendidas, que estn todo el tiempo atendiendo, que no se duerman. Ustedes me dirn oiga Cafferata, no se pase de la raya, los jueces no se duermen!. Bueno, Calamandrei deca en su libro Elogios de los jueces escrito por un abogado,(2) que fue un juez a una ptica y le dice al ptico: quiero anteojos oscuros. "Estos? dice el ptico. No, quiero ms oscuros. Estos! No, ms oscuros. Le pregunta el ptico: Dgame, usted quiere anteojos para sol? No mi amigo, quiero anteojos para sueo". Calamandrei, no Cafferata. Se duermen los jueces en el debate. Esto lo dijo Calamandrei que habla tan lindo y este Cafferata que viene a decir macanas, esperen un poquito. Si nosotros nos tomamos un trabajo de leer la jurisprudencia del Supremo Tribunal Alemn que nos traen a todos estos alemanes a los que le estamos rindiendo culto en este momento de los que no tengo nada que decir; nos encontramos con que el Superior Tribunal ha dicho esto: es verdad que los jueces se duermen pero hay distintas clases de sueo. Si el que se duerme lo hace cuando se est recibiendo una prueba no esencial, la sentencia es vlida. Ahora si se durmi cuando una prueba era esencial la sentencia es nula.
(2) CaLaMaNDREI, PIERO, Elogios Para los Jueces Escrito por un Abogado, Madrid, REUS, 2009. 104
Entonces en la Italia de Calamandrei, en la Alemania de estos das y quiz tambin en la Argentina esta que tenemos, es humano que los jueces se duerman y despus de dos horas de escuchar esto o de quince minutos de orme a m decir macanas se les empiezan a caer los ojos, pobres jueces que tienen que estar horas y horas y horas. Qu quiero decir? que esto es lo mejor pero no es perfecto, y cuando yo dije que esto era tramposo se deba a que este endiosamiento acrtico de la inmediacin era la trampa para hacer de la inmediacin un nuevo y distinto sistema de valoracin de las pruebas, pruebas que se reciben en el juicio oral con todas sus ventajas y bondades en donde va y viene esta qumica que se realiza o que se desarrolla y esto no se puede controlar. Los jueces se convencen por lo que ven, oyen y por lo que les entra por la piel y por los ojos. Ustedes fjense, viene un solo testigo, no hay otro testigo del hecho, es uno slo, los jueces tienen que creerle o no creerle y muchas veces le creen porque le creen y Qu es lo que dicen? El testigo me impresion como veraz, y adems le hemos hecho antes un test psicolgico para saber si tiene tendencia a fabular o confabular!
Nunca, no existe salvo en algn caso muy particular. Es esta divina chispa del juez, deca Manzini; La experiencia del juez, deca Florin, digo yo esta qumica de la sinceridad que se establece entre el juez y el testigo mediante el cual yo me doy cuenta en este intercambio que me estn diciendo la verdad, percibo que me estn diciendo la verdad. Esto es parte de las ventajas del juicio oral, por lo tanto, como la prueba de la credibilidad, la estoy probando por la qumica de la sinceridad porque en el fondo es lo que a m me parece estamos incorporando la irracionalidad como un modo de valoracin de la prueba. Dirn: Cmo habla macanas Cafferata! Yo digo: habla macanas Perfecto Andrs Ibez que es quien hace esta reexin. Hecha esta desmiticacin de la inmediacin, vamos al primer avance. El sistema tradicional de casacin se pone en crisis con la incorporacin de la normativa supranacional primero por ley y por ltimo a nivel constitucional entre nosotros en el ao 1994, donde se establece un verdadero derecho que antes no se reconoca de carcter constitucional del imputado al recurrir la sentencia. Tan antes no se reconoca que esto dio lugar a la clebre cuestin de La Tablada a la que no me voy a referir por ser conocida por todos. En ella la sentencia que se dict era irrecurrible segn la ley de
defensa de la democracia. Entonces cuando fueron a la corte a expresarse y dijeron: No me han dejado recurrir! La corte dijo: Seor, el recurso no integra el derecho de defensa salvo que una ley procesal se lo acuerde. Si una ley procesal no se lo acuerda el recurso contra la sentencia no es inconstitucional. Esto es una novedad, digo para los que dicen que la normativa supranacional no ha agregado nada a lo que ya tenamos. Entonces me dio la impresin, o nos dio la impresin a mucha gente, que este cambio de categora requera un anlisis crtico para ver si esta garanta de nivel constitucional encontraba plena satisfaccin en un recurso de casacin como el que tenamos legislado en todo el pas. Como obviamente esto no era as, aparecieron una serie de aportes. Decan, bueno, como para que esto ocurra y satisfaga hay que hacer una interpretacin con criterio exible del recurso de casacin o hay que ampliar signicativamente el objeto del recurso de casacin permitiendo que se incorporen como causales del recurso las causales de revisin del recurso rme o algunas incursiones acerca de la prueba como cuando hay una falsa percepcin de la prueba o cuando en la motivacin se atribua un contenido inexacto a la prueba o se prescinda del verdadero contenido y signicado de esa prueba. Todos estos avances que fueron tericos a m me seguan pareciendo insucientes. Por qu? Porque si hablamos con el corazn en la mano, el poder de los jueces no es si te aplico concurso real o concurso aparente sino que el verdadero poder es es el dedo de Dios cuando el juez te dice: vos fuiste!; ese es el poder de los jueces: vos fuiste el autor de este delito! Y, curiosamente, es la semejante atribucin la que me mete a m dentro de la jaula del derecho penal y ah puedo solamente discutir si el len gordo es ms cruel que el len chico porque el len grande es calicado y el len chico es atenuado pero los dos muerden. Es lo nico que puedo hacer, discutir que len me muerde y en la jaula de los leones me metieron sin discusin. Entonces este aspecto es el aspecto central de la casacin o mejor dicho el corazn de la discusin sobre la casacin.
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Hablaremos entonces de "Casal", fallo al que tanto nos hemos referido durante esta maana y parte de esta tarde. El mismo se asienta sobre dos pilares tambin. Pilar uno, eso de que se puede distinguir en una sentencia claramente los hechos del derecho es mentira. Porque estn tan ntimamente conectados que cualquier error en uno se proyecta sobre el otro. Segundo, "Casal" dice: los tribunales de casacin tienen que hacer el mximo esfuerzo revisor sobre los hechos y sobre el derecho, tienen que revisar todo lo que es revisable y seala, lo no revisable es aquello que ingres al debate pero no se document, la prueba que entr pero no qued ningn registro. Y tambin es irrevisable aquello que depende de modo exclusivo y excluyente de la inmediacin y cuando va a dar el ejemplo habla de lo que deca yo recin, de la credibilidad o apreciacin personal que recogen los jueces de los medios de prueba o del imputado, pero agrega, esta no revisable impresin personal tiene que estar fundada porque el tribunal de casacin tiene la posibilidad de controlar esa fundamentacin por la cual sobre la base de algo que solamente la inmediacin que el tribunal de juicio ha permitido aprehender se transforme en un razonamiento que sea criticable. Qu es lo que s puede controlar el tribunal de casacin? No solamente la prueba documental sino toda aquella prueba de cuyo contenido y abilidad exista constancia actuada luego de dictada la sentencia. Con lo cual est sealando este tribunal que se puede revisar toda la prueba que se ha incorporado por la lectura, las pruebas cuyas constancias han quedado en el acta del debate a pedido de las partes o indicacin del tribunal, la prueba que el propio tribunal cuando hace su sentencia describe en su contenido. Sobre esto s puede alcanzar la prueba. Bien, y el corazn? Sobre esta prueba que se puede revisar, "Casal" dice que es posible analizarla en lo que estaba prohibido analizar en el concepto tradicional. En su concreta potencia convictora para llegar a una conclusin, la fuerza probatoria de la prueba. No el razonamiento que hacemos de esa prueba para llegar a una sentencia, no, "Casal" dice que se puede revisar la fuerza convictora de la prueba.
Dnde lo dice? Primero, "Casal" anula una sentencia en donde se invocaba como agravio la violacin del in dubio pro reo. Segundo, cuando hace referencia al mtodo histrico que recin nos ilustraba la Dra. Catucci, dice que el ltimo paso de el mtodo histrico es el de la sntesis comparativa de la prueba, y si de esa comparacin surgen conclusiones opinables o poco asertivas, estas deben jugar a favor del imputado por aplicacin del principio in dubio pro reo. Y el in dubio pro reo que es si no revisar la falta de potencia convictiva de la prueba para llegar a una conclusin? Entonces, el avance de entre los muchos avances de "Casal", yo lo podra sintetizar de este modo: cuando tenemos pruebas cuyos contenidos y abilidad puede examinar el tribunal de casacin porque qued constancia actuada, el tribunal de casacin puede reexaminar esa prueba, y si de ella se advierte que la conviccin de culpabilidad a la que lleg el tribunal le falta potencia probatoria, si esa prueba no tiene la capacidad de provocar esta conviccin a juicio del tribunal revisor puede meterse, puede anular, puede absolver. El problema se plantea cuando en la sentencia de condena la prueba dirimente de esta condena es una de estas que dependen directa y exclusivamente de la inmediacin. En estos casos hay como dos teoras. Una dice que aqu la casacin no puede reexaminar la potencia convictora, y la otra dice que por qu en el juicio de casacin no reproducimos esa prueba para que el tribunal pueda completar su conocimiento de las pruebas a travs de su constancia actuada con esta inmediacin o contacto personal que se puede reproducir en este momento de la casacin. As me parece que estn las cosas. Creo que este es mi aporte y trat de sintetizarlo. Debo s decir, cuando recorra a los presentes con mi mirada sent una intimidacin porque estaba hablndoles al pleno de la casacin, a los jueces que tienen la responsalibidad y la solvencia necesaria para resolver estos temas pero luego me fui desinhibiendo.
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Giuseppe Delampedusa, escritor italiano, puso en boca del prncipe Fabricio Corvera, el gatopardo, esta cnica y triste frase: si queremos que todo siga como est es necesario que todo cambie. Yo creo que en lo nico que no se puede caer es en este error: en pretender que "Casal" cambi toda la casacin, que es algo completamente nuevo porque yo les garantizo que si as va la progresin vamos a tener en lugar de una muletilla, dos. La muletilla antigua que era: tratndose de cuestiones de hecho y prueba esto no es materia del recurso de casacin, entonces rechaza. Habiendo hecho el tribunal el mximo esfuerzo revisor de la sentencia ha llegado a la conclusin de que el recurrente cuestiona aspectos de hecho y prueba ajenos a la competencia del tribunal. Es decir, si queremos cambiar todo vamos por el transcurso natural de las cosas a lograr que nada cambie. Esto no es un mensaje pesimista ni una crtica, slo estoy tratando de hacer una advertencia porque estamos en un momento afortunado dentro del pensamiento procesal en donde hay una efervescencia de ideas, de conceptos, de modernismos que me parecen excelentes y de los cuales, con menos aos, supe haber participado en todos, y luego mayor, uno trata de hacer una seleccin crtica para separar lo que es burbuja de lo que es materia que est efervescente. Mi conviccin humilde es que "Casal" no ha alcanzado su verdadera capacidad de rendimiento. Tanto por algunos excesos que cometen algunos tribunales de casacin en el pas como por algunos lmites que a la doctrina de "Casal" le ponen estos tribunales. Nuevamente les agradezco y es un aporte humilde aunque al transmitirlo no pareciera tal por el nfasis impuesto.
ngELA E. LEDEsMA
Conferencia por los 20 aos de la Cmara Federal de Casacin Penal

nGeLa E. Ledesma(1)
Este panel se ha denominado "Reforma al Modelo de Enjuiciamiento Penal", pero pareciera que esta reforma al modelo de enjuiciamiento no tuviera nada que ver con la Casacin o con lo que hoy estamos conmemorando. Sin embargo, estos 20 aos no son slo de la Cmara, sino tambin de la puesta en vigencia del actual modelo de enjuiciamiento penal para el orden nacional y federal. As como nos ha propuesto exponer nuestro seor presidente, el Dr. Pedro David, balances y perspectivas, solamente quiero mencionar dos ideas desde ese punto de vista. Para ello, voy a tomar las palabras de la Corte en el consid. 7 del caso "Casal", del que venimos hablando, dado que a veces, al mirarlo con entusiasmo desde el derecho al recurso, no lo valoramos a partir de las primeras consideraciones, en las que, de alguna manera, coloca en escena este derecho al recurso que hoy tenemos en tratamiento. La Corte nos dice con toda claridad que la Constitucin Nacional estableci, como objetivo legal, un proceso penal acusatorio y con participacin
(1) Juez de la Cmara Federal de Casacin Penal. Profesora Titular de la Universidad de Buenos Aires. Balance y Perspectivas de los veinte aos de la Cmara Federal de Casacin Penal 111
nGELa E. LEdEsMa
popular. La legislacin nacional no se adecu a este objetivo y esto aconteci desde las primeras leyes, el primer Cdigo Procesal Penal denominado Cdigo Obarrio que fue producto de una emergencia, como tambin se describe en este fallo que, sin embargo, sobrevivi a la historia por ms de 100 aos. La sancin del actual Cdigo y su puesta en vigencia en el ao 1992 signic, sin duda, un avance sobre el modelo anterior y sobre el antiguo modelo napolenico. Tambin signic un avance la oralizacin del debate, pero como bien se seala en este y en otros precedentes de la Corte, a partir del caso "Quiroga", "Llerena" y otros tantos, el modelo de enjuiciamiento penal instituido por la Constitucin desde 1853 es el modelo de enjuiciamiento acusatorio. Estamos todava en deuda con la Constitucin en tal sentido. En realidad, resta esta adecuacin de la legislacin en materia de derecho al recurso, y la adecuacin organizacional, a n de dar verdadera ecacia al derecho al recurso como nos lo est reclamando hoy la Comisin Interamericana en el informe N 172 del caso Mendoza, y donde nos dice que se reconocen los esfuerzos hechos por la Argentina a partir del caso "Casal", pero que todava debemos seguir progresando en esta lnea, no slo a nivel legislativo, sino tambin organizacional. Esta necesidad de analizar la problemtica que nos trae tambin otro informe, el N 173 de 2010 con el caso Mohamed, y que tiene que ver con la funcin que cumplimos nosotros. Si hacemos Casacin positiva y si tomamos una decisin sobre el objeto o sobre el fondo, se debe insertar creo, humildemente, dentro de un proyecto integral de reforma al modelo de enjuiciamiento penal, porque ello es lo que reclama la Constitucin y esto es lo que hoy ha reconocido la Corte modicando esa tradicin a la que ella misma hiciera referencia, donde las decisiones jurisprudenciales iban detrs de las decisiones legislativas, es decir, cuando nuestros tribunales no se adelantaban con declaraciones de inconstitucionalidad para apresurar al legislador. Por el contrario, hoy la Corte ha modicado esa orientacin jurisdiccional y estamos a la espera de un fuerte debate en el Congreso de la Nacin de distintos proyectos que esencialmente se compadecen con un modelo constitucional de enjuiciamiento penal acusatorio con todo lo que ello signica. No me voy a detener por cuestiones de tiempo en esto, pero algunos dirn para qu si todo est funcionando muy bien, y, en este
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cOnfErEncia pOr LOs 20 aOs dE La cMara naciOnaL dE casacin pEnaL
aspecto, creo que la segunda idea que tenemos que instalar aqu es la necesidad no slo de la ecacia del derecho al recurso, sino de la ecacia del juzgamiento. Hay delitos que en la Argentina no se juzgan o que, por lo menos, nunca llegamos a condenar. Muchas veces, nosotros tenemos tristeza por las prescripciones que declaramos, y mucho ms cuando esa prescripcin lo es por violacin al plazo razonable. En una sencilla medicin que estamos realizando de los casos en los que nos toca intervenir, advertimos que esto sucede con delitos muy sensibles para el erario pblico; con delitos en los que est en juego el patrimonio del Estado. El promedio de las causas en las que nos ha tocado intervenir muestra que las investigaciones, por ejemplo, llegan a 14 aos, cuando el mximo de pena previsto para una evasin agravada es de 10 aos. Entonces, esto nos demuestra que el sistema no funciona. No solamente necesitamos la reforma integral porque este es un reclamo de adecuacin de nuestras instituciones al sistema de enjuiciamiento constitucional vigente desde 1853 enfatizado en la Constitucin que introduce el bloque de constitucionalidad previsto en el art. 75, inc. 22 en 1994, sino que es un requerimiento para las vctimas de los delitos y para los imputados en trminos tambin de eciencia y ecacia. En este sentido, ms de 200 jueces nos estamos expidiendo y ya hemos rmado una declaracin dirigida a los dems Poderes del Estado para que se produzca este debate para la reforma integral en la que, entiendo, se deben tambin insertar las modicaciones indispensables para lograr la ecacia que, desde el nivel interamericano, se nos est reclamando en trminos de acceso a la justicia, a partir de esta regla esencial del debido proceso que es tambin el derecho al recurso.
La evolucin del recurso de casacin en Costa Rica y la incidencia de los fallos de la Corte Interamericana
El caso Herrera Ulloa
FeRnandO CRUz CastRO(1)
1. Origen y funciones polticas de la Casacin

La vigencia efectiva del principio de inmediacin y de oralidad suscita una radical transformacin del recurso de casacin. En los sistemas procesales escritos, la casacin s es, efectivamente, un recurso extraordinario. Su admisibilidad es muy restringida, no slo porque se admite, exclusivamente, para los casos ms graves, sino porque los requisitos de admisibilidad, en la prctica, tienden a ser formales y restrictivos.(2)
(1) Magistrado Titular de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. Especialista en Derecho Penal, doctorado en la Universidad Complutense de Madrid, Espaa. Ex Presidente del Tribunal de Casacin de Costa Rica. Profesor de Posgrado de la Universidad de Costa Rica. (2) Algunas de las disposiciones que regulan el recurso de casacin en los cdigos procesales que siguen el sistema procesal mixto o inquisitivo evidencian un excesivo formalismo sobre este medio de impugnacin. As sucede, por ejemplo, con el apartado segundo del artculo 307 del Cdigo Procesal Penal boliviano derogado, que estableca que se declarar infundado el recurso, cuando del examen de los autos resultare no ser evidente la violacin de las leyes acusadas por aqul.... Esta disposicin exige que la violacin de la ley sea evidente; requisito que permite que los jueces restrinjan, excesivamente, los casos en los que, a pesar de haberse producido la violacin de la ley, por no ser evidente, se rechacen.
fErnandO crUZ CASTRO
En Costa Rica, el recurso de casacin sufri una transformacin progresiva a partir de la introduccin del procedimiento oral en 1975.(3) Si hasta mediados de la dcada del ochenta fue un medio de impugnacin formal, excepcional y legalista, en la dcada del noventa se convirti en un recurso ordinario que tutela la vigencia de valores constitucionales y que reduce al mximo las exigencias formales que, tradicionalmente, ha caracterizado a la casacin. La introduccin del procedimiento oral y contradictorio exige una variacin de los objetivos y de la funcin que cumple este medio de impugnacin, especialmente en el contexto de un procedimiento escrito. En la mayor parte de los pases en donde el procedimiento penal es escrito e inquisitivo, el recurso de casacin tiene escasa trascendencia en la prctica judicial, porque el procedimiento es tan lento y el recurso tan formal, que este medio de impugnacin se convierte en un remedio tardo, espordico y con escasa inuencia en la determinacin de los valores fundamentales que deben orientar la actividad judicial en el proceso penal. Esa debilidad se aprecia muy bien en la tutela de las garantas procesales y, especialmente, respecto del derecho a la impugnacin: en el contexto de un procedimiento escrito, se cumple con la segunda instancia, reservndose la casacin para casos tan excepcionales que, como garanta de una revisin integral del fallo, pierde importancia. La progresiva introduccin de un modelo procesal predominantemente oral segn los objetivos del Cdigo promulgado en 1973 y que entr a regir en 1975,(4) hizo que ste no fuese el caso de Costa Rica.
Esta exigencia propicia la creacin de criterios formales y arbitrarios que desnaturalizan este recurso. Igual exigencia se encuentra en el apartado tercero del mismo artculo comentado. En Costa Rica imperaron criterios excesivamente formalistas hasta mediados de la dcada de los ochenta, en el que se le dio preeminencia al principio de tutela judicial efectiva. (3) El Cdigo Procesal de 1910 rigi hasta el inicio de la vigencia del Cdigo Procesal Penal, en 1975. En cuanto a la casacin, ste sigui las directrices generales que caracterizan el proceso civil. As, se asumi una clasicacin clsica, como la diferenciacin entre el error de hecho o de derecho en la apreciacin de las pruebas que se regul como una cuestin en cuanto al fondo (segn el art. 610, inc. 3), dejando el tema del procedimiento en una rgida denicin taxativamente indicada en la ley (art. 611, ibid). Se trata de una situacin que restringe, como es comprensible, la actuacin del Tribunal de alzada. No puede olvidarse que este Cdigo de 1910 contemplaba la apelacin, por lo que la casacin era un clsico recurso excepcional; una apelacin que, en un sistema escrito, se convierte en una formalidad sin ninguna trascendencia como garanta procesal. (4) El modelo del Cdigo Procesal Penal promulgado en octubre de 1973 mediante ley 5377, y con vigencia efectiva a partir del 1 de julio de 1975, se inspir en el Cdigo Procesal Penal de la provincia de Crdoba, Argentina. Se cont con la asesora y la gua del recordado profesor cordobs, Alfredo Vlez Mariconde. 116
La EVOLUcin dEL rEcUrsO dE casacin En COsta Rica Y La incidEncia dE LOs...
Desde sus orgenes, la funcin que cumple el recurso de casacin se ha ido transformando, sin abandonar algunas de sus funciones originales. En realidad, el rol que cumpla originalmente ha sufrido una signicativa variacin. Por ejemplo, tradicionalmente se ha considerado que en el recurso de casacin no se valoran los hechos, sino slo la correcta aplicacin de la norma sustantiva. Este principio ha sufrido importantes variaciones, tal como se analizar, porque en la casacin moderna y dentro de ciertos lmites claramente denidos s se valoran los hechos. As, ocurre, por ejemplo, cuando se objeta el razonamiento del juzgador por violacin de las reglas de la sana crtica. En el caso de Costa Rica esta orientacin fue muy clara a partir del modelo de enjuiciamiento de 1973, aunque en todo momento tanto en el modelo procesal de 1973, como en el vigente a partir de 1998 se tuvo a la casacin como el nico medio de impugnacin, situacin que requiri una progresiva migracin de la casacin como recurso extraordinario hacia una impugnacin garanta, como lo prev el Pacto de San Jos. Desde el punto de vista poltico constitucional, las salas de Casacin latinoamericanas, como tribunales de la cpula judicial, enfrentan serias limitaciones en su independencia, ya que difcilmente puede ser independiente una jurisdiccin cuyos miembros se designan por motivos estrictamente poltico partidistas (incluso, el plazo de su nombramiento coincide con el perodo que corresponde al partido de gobierno). Es decir, la designacin de los jueces de Casacin por motivos estrictamente poltico-partidistas, su falta de experiencia y especializacin, la brevedad en el ejercicio de funciones que no excede, en algunos casos, los cinco aos, determina, sin duda alguna, que an ahora los rganos jurisdiccionales encargados de la casacin carezcan de independencia; independencia sta que tampoco tuvo el viejo Consejo francs. Es interesante mencionar que, en muchos pases, los jueces de la cpula judicial no son designados por un plazo indeterminado o vitalicio, sino que tienen un plazo breve en algunos casos, cinco aos;(5) en otros, como ocurre con Costa Rica,(6) ocho
(5) En el caso de Panam, los magistrados de la cpula judicial se eligen por un plazo de diez aos, siendo poco probable que sean reelectos. En el caso de Guatemala, los magistrados de la Corte Suprema de Justicia se eligen por un perodo de cinco aos, con pocas probabilidades de ser reelectos (ver artculo 215 de la Constitucin guatemalteca). (6) El art. 158 de la Constitucin Poltica costarricense establece que los magistrados de la Corte Suprema de Justicia sern electos por un perodo de ocho aos y se considerarn reelegidos por perodos iguales salvo que, en votacin no menor a los dos tercios de la totalidad de los miembros de la Asamblea Legislativa, se acuerde lo contrario. Si bien en casi todos los casos se ha producido la reeleccin, porque se requiere una mayora calicada de
aos. Un juez a plazo no es un juez independiente, carece de la estabilidad que requiere el ejercicio de la judicatura. Respecto de la funcin unicadora, tambin resulta dudoso que, an ahora, pueda ser concretada por las Jurisdicciones de Casacin, cuando en sus resoluciones predominan criterios formalistas y procedimentalistas. Una Casacin que resuelve con lentitud, que conoce pocos casos y que, ignorando valores constitucionales, aplica una interpretacin conservadora, tampoco cumple la funcin unicadora que, tradicionalmente, se le atribuye. La distancia entre el viejo Consejo francs y la casacin en algunos sistemas judiciales latinoamericanos, no es tan abismal como parece. Cuando el juez tiene la facultad de interpretar la ley, puede, incluso, darle un sentido distinto a aqul que el legislador originalmente se propuso. En el origen de la casacin, la desviacin de los jueces de la letra de la ley se consideraba como una intromisin de la judicatura en la funcin legislativa. Esta visin puede mantenerse vigente en la cultura judicial, con otros argumentos, pero que no modican su esencia. El formalismo y la sujecin extrema al texto de la ley se integran a la cultura judicial, ignorando el sentido de la impugnacin como garanta para los derechos fundamentales. La casacin, en su expresin ms moderna, nace en diciembre de 1790. La interpretacin normativa uniforme era su objetivo fundamental, pero se sealaba que en ningn caso poda conocer el fondo de los asuntos, deniendo su competencia mediante la rgida frmula de contravention au texte de la loi(7) y habilitando, adems, la tutela indirecta de un valor constitucional tan importante como el principio de igualdad, ya que la interpretacin uniforme permite, tambin, que la ley se aplique por igual a todos. Este objetivo no ha logrado resultados particularmente exitosos, especialmente en los sistemas judiciales en los que el recurso de casacin tiene escasa trascendencia prctica, a causa de la pasividad de las partes
votos negativos, hubo algn caso en el que sta no se produjo, con el simple argumento de la mayora y sin que existiera un motivo que justicara tal decisin. Un magistrado a plazo carece de independencia, especialmente si la continuidad se convierte en una decisin arbitraria e infundada. (7) SaTTa, SaLVaTORE, Manual de Derecho Procesal Civil, Bs. As., Ed. EJEA Argentina, 1971, vol. I, p.455. 118
y del excesivo formalismo en la admisin y resolucin de este tipo de impugnaciones.(8) Desde su origen, y an durante la Revolucin Francesa, se mantiene su funcin poltica. No hay que perder de vista el hecho de que, originalmente, surge como un instrumento de impugnacin con una clara vocacin de control poltico que ha ido evolucionando progresivamente en el estado de derecho moderno. La casacin se inicia, por tanto, como un mtodo de control del soberano sobre las resoluciones del Parlamento, lo que, en algunas circunstancias, no est tan lejos de lo que sucede en la actualidad respecto del control poltico ya que, cuando la eleccin de los jueces de la casacin se hace por motivos estrictamente poltico-partidistas, estructuralmente se mantiene una clara orientacin de control por parte del poder poltico sobre la funcin jurisdiccional. Uno de los nes indiscutidos que, histricamente, se ha atribuido a la casacin, es el de mantener la uniformidad de la jurisprudencia para lograr una recta interpretacin de la ley. Sin embargo, esa nalidad logra resultados muy limitados porque el recurso se interpone exclusivamente por la voluntad de las partes. Si la nalidad de la casacin es uniformar la interpretacin de la ley, que el recurso dependa exclusivamente de la voluntad del perjudicado resulta inconsistente respecto de tal nalidad. En este sentido, se comporta como un tpico recurso o medio de impugnacin ordinario, postergando la pretensin unicadora de la interpretacin normativa. La unicacin no es el nico n de la casacin, ya que la seguridad jurdica y la igualdad no son los valores ms importantes que deben guiar el derecho a la impugnacin. La justicia y la interdiccin de la arbitrariedad son tambin valores que deben presidir la garanta de la apelacin. Sin duda, en su origen, la casacin no pretendi ejercer una tutela contra la arbitrariedad; sin embargo, aunque se trate de un recurso ordinario o extraordinario, la interdiccin de la arbitrariedad debe ser uno de los objetivos esenciales que debe cumplir el control vertical de las decisiones judiciales.(9) La nalidad unicadora depende de los intereses en juego, ya sean particulares o estatales.
(8) Si se pretende analizar la casacin en el derecho francs, puede consultarse ORTOLaN, M., Tratado de Derecho Penal, Madrid, Librera de Leocadio Lpez, 1878, vol. II, p.352 y ss. (9) BacIGaLUpO, ENRIQUE, La impugnacin de los hechos probados en la casacin penal y otros temas, Bs. As., Ad-Hoc, 1994, pp. 47/ 48.
En muchos pases de Latinoamrica, el Poder Legislativo ejerce un denido control sobre la eleccin de los miembros de la cpula judicial. Se ha evolucionado muy favorablemente respecto del procedimiento de eleccin del resto de los jueces, especialmente con la introduccin de la carrera judicial, pero la designacin de los miembros de la cpula sigue siendo una decisin poltica. En la prctica, la eleccin de jueces que integran la Corte Suprema tiene una denida inuencia poltico-partidista. Este control del Poder Legislativo sobre la eleccin de los jueces es una reminiscencia de la poca anterior a la Revolucin Francesa, en la que, como sealamos, el soberano instituy la casacin con el propsito de ejercer un control ecaz sobre las funciones jurisdiccionales que cumpla el Parlamento. La expresin subterrnea del control poltico se evidencia en el trco de inuencias y otros procedimientos ilegtimos o delictivos que cuestionan seriamente tanto la independencia de la cpula judicial, como la funcin que cumple el recurso de casacin. Este medio de impugnacin se inici con una clarsima y exclusiva nalidad poltica de control, evolucionando gradualmente hasta convertirse, por lo menos tericamente, en un instrumento de control estrictamente jurisdiccional. Es un medio de impugnacin que cumple una funcin de control y que pretende que la interpretacin de la ley sea la correcta, recticando el error que se haya producido en su interpretacin. Entonces, originalmente era un medio de control del soberano sobre el Parlamento y ejerca funciones jurisdiccionales, al tiempo que, actualmente, en su ltima evolucin, es un medio de impugnacin que asume, gradualmente, caractersticas muy similares a la apelacin. El recurso de casacin moderno, especialmente en el contexto de un sistema en el que rige el procedimiento oral, se ha ido convirtiendo en un medio de impugnacin ordinario, sin dejar de presentar, como se mencion, elementos que evidencian funciones implcitas de control poltico. El principio de oralidad e inmediacin no es compatible con el recurso de apelacin tradicional. Por esta razn, el recurso de casacin debe ampliarse y sustituir, en parte, la funcin que cumple la apelacin en el proceso escrito. En la prctica judicial de muchos pases latinoamericanos, tal como se mencion supra, la casacin no ha tenido, como medio de impugnacin, ninguna trascendencia. Muchas de las instancias de la cpula de la
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jurisdiccin penal resuelven pocos casos y, en muchos de ellos, se aplican criterios formales que le permiten rechazar el recurso sin resolver el fondo del asunto. Sera muy interesante que se hiciera un anlisis de las sentencias dictadas por cualquier instancia de casacin para poder establecer cuntos recursos son rechazados por vicios de forma, y en cuntos asuntos se analiza y resuelve el fondo del asunto. Este anlisis permitira determinar la funcin real que cumple el recurso de casacin en cualquier sistema judicial. Estas estadsticas bien podran demostrar que ante la cpula judicial, la impugnacin se convierte en un control formal con poca relevancia respecto de la garanta procesal de contar con un recurso de apelacin, tal como lo interpret la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en el caso de Mauricio Herrera. Si por ejemplo, el 80% de los casos son rechazados por defectos de forma, este medio de impugnacin no estara cumpliendo su funcin nomolctica o de tutela de las garantas del debido proceso legal. El primer inters de la casacin en un proceso moderno, mucho ms afn con una impugnacin como garanta procesal, es asegurar la vigencia del principio de igualdad en la aplicacin de la ley para todos y la uniformidad en la interpretacin de las normas. En segundo lugar, pretende brindar seguridad jurdica al determinar el alcance y contenido de la ley. Esa ecacia se reere, naturalmente, al caso concreto en examen. Un tercer elemento, de especial trascendencia, es que la casacin debe velar por la ecaz vigencia de las garantas constitucionales en el juicio, aunque eso generalmente no se toma en cuenta, pues se interpreta que este recurso slo examina los vicios in procedendo, ignorando que los yerros en el procedimiento siempre se reeren a la violacin de las garantas constitucionales del proceso. En este sentido, tienen mayor trascendencia prctica los vicios en el procedimiento que los yerros en la aplicacin de la norma sustantiva. La evolucin de los motivos de casacin ha tenido tres fases en el derecho procesal costarricense. Inicialmente, predomin el inters en la correccin de los vicios en la aplicacin de la norma sustantiva. En una fase posterior, se admitieron los vicios de procedimiento, especialmente a partir del Cdigo Procesal de 1973. En la fase actual, que se inici en la dcada del noventa del siglo pasado, se asume que los motivos de casacin se relacionan, directamente, con la tutela de las garantas constitucionales
del debido proceso legal como, ocurre, por ejemplo, con el deber que existe de fundamentar los fallos o de respetar el principio de presuncin de inocencia.(10)
2. La casacin en Costa Rica y la incidencia del Cdigo de la provincia de Crdoba en el modelo de enjuiciamiento de 1973
El recurso de casacin adquiere especial relevancia a partir de la promulgacin del Cdigo de Procedimientos Penales de 1973,(11) que introduce algunas variaciones importantes en la visin estrictamente formal y sustantiva del control de casacin.(12) En esta reforma, que se inspira ntegramente en el Cdigo Procesal Penal de la provincia de Crdoba y que cuenta con la asesora y protagonismo del maestro Vlez Mariconde, se hizo una apuesta por la oralidad, lo que llev a la eliminacin de la apelacin tradicional y de la previsin de un recurso de casacin restringido, lo que propiciaba que, para ciertos asuntos de supuesta menor gravedad, no se admitiera la casacin y, por ende, que no existiera la impugnacin, que no se reconociera ese derecho previsto en la Convencin Americana de Derechos Humanos (CADH). A partir de 1973, la adopcin del modelo de la provincia de Crdoba (Argentina) se orient hacia un diseo similar al modelo de revisin alemana, que es mucho ms amplio que el modelo clsico francs. Posteriormente, este punto de partida se fortaleci con la orientacin jurisprudencial que adopt la Sala Penal, especialmente a partir de mediados de la dcada del ochenta, profundizndose con el inujo de la Sala Constitucional costarricense a partir de 1990.
(10) No puede ignorarse que en Costa Rica, desde el ao 1975 y hasta el 2010, el tema de la impugnacin y del proceso oral se pretendi resolver con una casacin amplia, muy cercana a un medio de impugnacin que permitiera armonizar la oralidad y la garanta de la apelacin que prev el Pacto de San Jos. (11) La difusin del modelo de casacin francesa se dene muy claramente en Costa Rica, al adoptar como referente de la reforma, el Cdigo de la provincia de Crdoba, que lo haba incorporado a travs de la recepcin italiana. No slo lo incorpor Costa Rica, sino que el Cdigo cordobs inuy en todas las provincias argentinas, culminando en la justicia nacional en 1992. Ver PaSTOR, DaNIEL, La nueva imagen de la Casacin Penal. Evolucin histrica y futuro de la dogmtica de la impugnacin en el derecho procesal penal, Bs. As., Ad Hoc, 2001, p. 24. (12) Resulta de inters observar que el Cdigo de 1910 sigui, en lo que atae al instituto de la casacin, las directrices generales previstas para la materia procesal civil, especialmente en cuanto al denominado error de hecho o de derecho en la apreciacin de las pruebas, que regul como una cuestin en cuanto al fondo (ver art. 610, inc. 3), dejando para los aspectos de forma o de procedimiento una serie de actuaciones taxativamente indicadas en la ley (art. 611, ibid), lo que indudablemente restringa las potestades del rgano contralor. 122
3. La inuencia de la Sala Constitucional en la variacin de la casacin del Cdigo Procesal Penal de 1973. Superando la tradicin
La transformacin del recurso de casacin costarricense en el modelo de Cdigo Procesal de 1973 que ya haba tenido un importante incidencia en la transformacin de dicho recurso(13) se dio a golpe de fallos de la Sala Constitucional, la que a partir de su instauracin en 1989 pretendi convertir a la casacin, nico medio de impugnacin en el modelo cordobs-costarricense, en una impugnacin que se ajustara a las exigencias del Pacto de San Jos. Las decisiones ms importantes en esta materia, fueron las siguientes: a. La supresin de los lmites para recurrir del imputado y su defensa. Se
declararon inconstitucionales las normas que limitaban el derecho del imputado y su defensor de presentar un recurso de casacin contra la sentencia condenatoria por delito cuando la pena impuesta no alcanzaba un determinado monto, segn fuera la competencia de la autoridad judicial. Las limitaciones se estimaron contrarias a la norma prevista en el art. 8.1.h CADH y, por esa razn, se declar inconstitucional en cuanto estableca esos lmites.(14) La Sala reconoce que la impugnacin es una garanta y no un instrumento formal como la casacin. Por esta razn, no son admisibles las restricciones para que pueda recurrir el imputado y su defensor.
b. La inconstitucionalidad del formalismo en la admisibilidad y trmite del

recurso de casacin. La Sala Constitucional deni claramente que la impugnacin no debe ser sometida a exigencias formales que no cumplen ninguna funcin.(15) Seala, en tal sentido, que la impugnacin a la que se denomina casacin, debe satisfacer los requerimientos de la Conven(13) El modelo de Cdigo Procesal Penal de la provincia de Crdoba, que en 1973 fue adoptada por Costa Rica y, en 1975, puesto en vigencia, introdujo una importante distincin entre errores de hecho y errores de derecho, o errores en procedendo o errores en iudicando. Esta distincin no estaba tan clara en el modelo procesal anterior (1910). No hay duda de que la introduccin del Cdigo cordobs propici una variacin progresiva de la casacin, acelerndose esta transformacin con la intervencin de la Sala Constitucional, cuyos fallos, a partir de la dcada del noventa del siglo pasado, provocaron la constitucionalizacin de la impugnacin y la consiguiente separacin del ritualismo que caracteriza a la casacin clsica. (14) Ver las sentencias de la Sala Constitucional N 282, 17 hs., 13 de marzo de 1990; y N 719, 16.30 hs., 26 de junio de 1990. (15) "Las frmulas secretas, crpticas, se edican como un homenaje a un formalismo alejando de los valores de la justicia, convirtindose en el pretexto para escamotear el acceso pleno a la jurisdiccin y la tutela de garantas fundamentales. Se invisibiliza la violacin de derechos fundamentales y se convierte la formalidad en el valor supremo de la 'justicia'. La simplicacin de los recursos como va para asegurar la vigencia de las garantas del acusado, supone superar la 'carrera de obstculos' que en la prctica judicial se convierte la Casacin tradicional". Binder, Alberto, Poltica Criminal de la formulacin a la praxis, Ad Hoc, Argentina, 1997, p. 230.
cin, en tanto no se regule, interprete o aplique con rigor formalista, sino que permita con relativa sencillez, al Tribunal de Casacin examinar la validez de la sentencia recurrida, en general, as como el respeto debido a los derechos fundamentales del imputado en especial los de defensa y al debido proceso....(16)
Esta orientacin j un cambio de rumbo en la evolucin de la casacin costarricense hacia un recurso informal, alejado de los formalismos y el burocratismo que caracteriza a la casacin clsica. Este criterio permiti superar el formalismo imperante, al punto que la misma Sala Penal, bajo el inujo del precedente mencionado, consider: ...el examen de admisibilidad del recurso de casacin no puede ser hecho con un criterio excesivamente formalista porque ello podra constituirse en una frmula para denegar justicia. Adems, es indispensable en nuestro pas armonizar el sistema de casacin adoptado en el Cdigo Procesal Penal con los principios constitucionales costarricenses y la Convencin Americana de Derechos Humanos, as como tambin dar cumplimiento a la jurisprudencia de la Sala Constitucional, en cuanto estim que ... el recurso de casacin satisface los requerimientos de la Convencin, en tanto no se regule, interprete o aplique con rigor formalista, sino que permita con relativa sencillez, al Tribunal de Casacin examinar la validez de la sentencia recurrida, en general, as como el respeto debido a los derechos fundamentales del imputado en especial los de defensa y al debido proceso... (Sala Constitucional, Sentencia N 719 de 16:30 hs., del 26 de junio de 1990). Por lo anterior, aun cuando la doctrina extranjera acente el aspecto formalista del recurso de casacin, en nuestro sistema esa excesiva formalidad debe ceder ante otros fundamentales intereses jurdicos, como lo son el acceso a la justicia, es decir el que casacin conozca de cualquier reclamo que formule quien se sienta agraviado en sus derechos fundamentales, y por ser el sistema de justicia penal de orden e inters pblico. Desde luego, lo anterior no signica desconocer todos los requisitos formales exigidos por la ley, sino interpretar esas normas restrictivamente....(17)
(16) Ver las sentencias de la Sala Constitucional N 282, 17 hs., 13 de marzo de 1990; y N 719, 16.30 hs., 26 de junio de 1990. (17) Sala Tercera, Resolucin N 155-A de 10:25 hs., 12 de abril de 1991. 124
Este criterio lo reitera la Sala Constitucional cuando arma que el derecho a recurrir se satisface con el recurso extraordinario de casacin: se satisface con el recurso extraordinario de casacin, siempre y cuando ste no se regule, interprete o aplique con criterio formalistas los que hacen de los ritos procesales nes en s mismos y no instrumentos para la mejor realizacin de la justicia, y a condicin, eso s, de que el tribunal de casacin tenga potestades, y las ejerza, para anular o corregir los rechazos indebidos de prueba pertinente, los estrujamientos al derecho de defensa y de ofrecer y presentar prueba por el imputado, y los errores graves de hecho o de derecho en su apreciacin, lo mismo que la falta de motivacin que impida al recurrente combatir los hechos y razones declarados en la sentencia....(18) Estos precedentes tienen una poderosa inuencia y provocan, sin duda alguna, la apertura del recurso, eliminando los criterios formales y las visiones procedimentalistas que impidan revisar la violacin a las garantas del debido proceso de alguno de los intervinientes en el proceso, especialmente del imputado. La Sala Penal reconoce que deben superarse las limitaciones impuestas por criterios ritualistas y visiones propias del procedimentalismo.(19) El debilitamiento del formalismo como n en s mismo tiene su incidencia en las nulidades: si no existe inters jurdico en la parte a cuyo favor se alega, evita decretarlas (aunque sean absolutas), ya que lo importante no es la formalidad en s misma, sino el respeto de los derechos y garantas en su contenido efectivo.(20) c. La falta de autenticacin del escrito. Requisito que puede obviarse, aunque lo exija la norma. En medio de una cultura judicial que se rinde ante el texto de la norma, postergando la justicia y la equidad, llama la atencin una decisin de la Sala Constitucional, que opta por la visin de la impugnacin como garanta y no como formalidad. En efecto, considera que la falta de autenticacin del escrito de interposicin del recurso no constituye una causa de inadmisibilidad, aun cuando una norma lo contem(18) Sala Constitucional, Sentencia N 1739-92, 11. 45 hs., 1 de julio de 1992. El resaltado es mo. (19) Esta visin se reconoce claramente en la sentencia de la Sala Tercera, N 158-F, 8:55 hs., del 20 de mayo de 1994. (20) Consultar, entre otras, las Sentencias de la Sala Tercera N 261-F-1985; N 208-F-1987; N 330-F-1990; N 83-F-1992; N 137-F-1992.
ple expresamente. La Sala Constitucional consider que la verdadera intencin del legislador al exigir la autenticacin del escrito de interposicin del recurso de casacin por un abogado, radica en el inters, no de obstaculizar el acceso a la justicia o el derecho de defensa, sino en el de garantizar una defensa tcnica al menos formalmente al imputado. En efecto, el tecnicismo de los requisitos que exige el Cdigo para este tipo de recurso requiere que en aras de una efectiva defensa, los intereses del imputado estn representados por un profesional en derecho. No obstante, es importante aclarar que estando en juego dos intereses: el de lograr la revisin de una sentencia condenatoria por parte de un superior y el de garantizar al imputado una efectiva defensa durante todo el proceso, no puede interpretarse el requisito de autenticacin contenido en el art. 477 citado, en forma tal que se haga nugatoria la garanta de stos. La nica interpretacin que nos permite lograr el cumplimiento de ambos intereses en forma armnica es que en caso de omitirse la autenticacin, se prevenga la subsanacin del defecto en un plazo razonable. Interpretado de esa forma, no se estima que la frase y por escrito autenticado sea en s misma lesiva de derechos o principios constitucionales. Lo que s resulta contrario a los intereses supra citados es no otorgar a la parte el derecho de subsanar el defecto en caso de omitirse el requisito de autenticacin, porque all s se estara sacricando la justicia por un mero formalismo....(21)
Es decir, muchas formalidades se pueden subsanar, evitando as que se conviertan en una exigencia que invisibiliza valores de trascendencia en el quehacer judicial. d. La minimizacin del principio de taxatividad objetiva y subjetiva en la impugnacin. Tanto la jurisprudencia de la Sala Constitucional como la de la Sala de Casacin Penal, con criterios progresivos y expansivos, exibilizaron las hiptesis, tanto en el plano objetivo como en el subjetivo, respecto de los casos que podan ser conocidos en Casacin, superando el criterio que consideraba que esas exigencias de admisibilidad respondan a las limitaciones que impone el principio de reserva legal.(22) El rgido principio de taxatividad objetiva y subjetiva cede ante otros valores de mayor relevancia como, por ejemplo, la tutela judicial efectiva.
4. La evolucin de la jurisprudencia de casacin. Del formalismo a la impugnacin-garanta

Tanto la jurisprudencia de la Sala Constitucional, segn se expuso supra, como el inujo de la doctrina, propiciaron que la jurisprudencia de la Sala
(21) Sala Constitucional, Sentencia N 3321-93, 15:33 hs., 13 de julio de 1993. (22) Sala Constitucional, Resolucin N 1112-94, 9:12 hs., 25 de febrero de 1994. 126
Penal y del Tribunal de Casacin fuera evolucionando hacia un recurso de casacin que se aproxim a una impugnacin como garanta procesal fundamental, dejando atrs la visin formalista y restrictiva de la casacin tradicional. 4.1. La amplitud en la admisin y juzgamiento del recurso La Sala Penal aplic este principio a partir de la dcada del noventa, sin duda alguna bajo el inujo de la jurisprudencia de la Sala Penal de Casacin, segn se mencion en el apartado anterior.(23) Se trat de un control de la sentencia penal como garanta de las partes y del mismo imputado. A pesar de este esfuerzo, esta evolucin no fue valorada por la Corte IDH en el caso Herrera Ulloa. 4.2. La justicia en el caso concreto Si bien la Sala Penal se separa del criterio tradicional que considera la casacin como contralor de mera legalidad para unicar la jurisprudencia, tambin se admiti la bsqueda de la justicia en el caso concreto: las formalidades cedieron ante la necesidad de ejercer control por razones de justicia, mxime en un sistema como el costarricense que slo admita, como impugnacin, la casacin contra un fallo condenatorio. Por encima de las formalidades, en casos evidentes, debe ejercerse sobre la forma en que los jueces denieron su criterio, conforme a la prueba recibida en el debate.(24) Se trata de la justicia en el caso concreto, una necesidad impostergable conforme a los artculos 27 y 41 de la Constitucin Poltica y del artculo 5 de la nueva Ley Orgnica del Poder Judicial, que exigen justicia, pero pronta y cumplida. 4.3. El control del in dubio pro reo en Casacin De esta forma se produce un ingreso ms directo en el control de la valoracin de la prueba. Se admiti la necesidad de controlar, en Casacin, la aplicacin del principio in dubio pro reo que tiene mayor anidad con la Casacin como garanta procesal, lo que era impensable en la visin tradicional de la casacin. Interpret la Sala Penal que si el in dubio pro reo
(23) El principio se menciona en forma expresa en las resoluciones de la Sala Tercera N 158-F, 8:55 hs., 20 de mayo de 1994; y N 182-A-94, 9:00 hs., 11 de noviembre de 1994. (24) Sala Tercera, sentencia N 158-F, 8:55 hs., 20 de mayo de 1994. Vase tambin Sala Tercera, Resolucin N 182-A-94, 9 hs., 11 de noviembre de 1994.
se ha examinado como violacin a las reglas de la sana crtica, o como un problema relativo a la fundamentacin de la duda, nada impide que la objecin sobre su aplicacin se admita como una violacin al principio de inocencia constitucional en relacin con las normas que reconocen el in dubio pro reo, pues se trata de un principio constitucional fundamental que no puede ignorarse en casacin.(25) Esta interpretacin est vinculada con lo que la Sala Constitucional haba denido cuando consider que todas las violaciones al debido proceso (que incluye el principio de inocencia, del que deriva el in dubio pro reo) se convierten automticamente en una lesin a garantas constitucionales.(26) 4.4. Valoracin de prueba en Casacin En la evolucin que ha tenido el recurso de casacin en los ltimos veinte aos, en la que se orient como medio de impugnacin-garanta,(27) debe mencionarse que, a pesar de las limitaciones que puede imponer la naturaleza del juicio oral, s han existido distintos fallos en los que se ha admitido la valoracin de la prueba. Ello permite visualizar al recurso de casacin como un medio de impugnacin que se alej de la visin tradicional de la casacin, a pesar de lo que se dijo en el fallo Herrera Ulloa, de la Corte IDH. En algunos casos, el Tribunal de Casacin ha admitido la valoracin de la prueba, sin quebrantar los principios de la oralidad y la inmediacin. Obviamente, se admite valorar la prueba escrita: en este punto no hay, como es evidente, ninguna limitacin. De igual forma, se valora la prueba en los casos en los que se argumentan objeciones por violacin de las reglas de la sana crtica. Merecen examen los casos en los que ha existido una
(25) Sala Tercera, Sentencia N 158-F, 8:55 hs., 20 de mayo de 1994. (26) Vase GONZLEZ LVaREZ, D., Justicia, Constitucin y debido proceso, en Revista de Ciencias Penales, n 8, San Jos, 1994, p. 69 ss. (27) Sin quedar atrapado en las limitaciones que impone a la impugnacin el juicio oral y pblico, un recurso que sea una verdadera garanta debe aspirar a una proteccin jurdica realista que ample el derecho de defensa del imputado y permita que se deenda una vez ms en otro contexto procesal. Para la tutela de esos derechos es, incluso, admisible una revisin amplia que no quede limitada a la pretensin de las partes, cuando se conculcan, groseramente, los derechos del enjuiciado. Esta visin sobre la impugnacin-garanta se aplic, en algunas ocasiones, en el Tribunal de Casacin Penal costarricense, anulando la sentencia condenatoria al detectar graves vicios del fallo en perjuicio de los derechos del acusado. Ver PaSTOR, DaNIEL, La nueva imagen de la Casacin..., op. cit., p. 137. 128
exclusin de prueba o no se aplic el principio in-dubio pro reo, segn se expuso supra. En todas las hiptesis mencionadas, tanto la Sala Penal(28) como el Tribunal de Casacin durante el tiempo en el que existi, transformaron a la casacin en un control de garantas en sentido amplio, apreciando la incidencia de la prueba en la denicin del caso y su relevancia en el contexto del sustento probatorio del caso. En todos esos supuestos y en otros no mencionados, se analiza la correccin o incorreccin de la valoracin hecha por el Tribunal y, si se identica algn vicio esencial, se anula y se ordena el juicio de reenvo. Para el perodo 1980-1990, Costa Rica debi resolver diversas quejas planteadas ante la Comisin Interamericana. Como ya se mencion, en el Cdigo Procesal Penal de 1975 existan serias limitaciones a la posibilidad de recurrir, en funcin del monto de la pena impuesta. Slo se admita la casacin al imputado, que era la nica impugnacin, dependiendo del monto de la pena impuesta. Estas restricciones suscitaron quejas que, si no se convirtieron en un caso ante la Corte, es porque fueron archivadas en 1992. Por otro lado, el Estado costarricense asumi la promesa formal de hacer las reformas que permitieran tener un rgimen de impugnacin de todas las sentencias condenatorias e introdujo un rgimen de proceso de revisin contra toda sentencia en la que se hubiese producido alguna
(28) La cpula de la jurisdiccin penal admita la revisin de los hechos bajo ciertos supuestos. Dichos criterios estn expresados en un precedente, en los siguientes trminos: ...La casacin s valora la prueba, incluso la oral, en todos aquellos casos en que se cuestiona la aplicacin de las reglas de la sana crtica; cuando examina la incidencia en el proceso de la pretericin de prueba (por falta de valoracin, o porque no se introdujo al proceso); cuando se acusa el vicio de fundamentacin ilegtima basada en prueba ilegal; entre otros casos, pues en todos esos supuestos debe apreciar la incidencia de esa prueba en la conclusin, as como tambin la incidencia de la restante prueba para determinar si la conclusin se mantiene o no excluyendo aquella viciada, o incluyendo la prueba que se echa de menos(inclusin o exclusin hipottica). Pero en esos supuestos slo verica si la valoracin hecha por el Tribunal sobre la prueba es correcta o no, pues de encontrar algn yerro esencial dispone la nulidad y ordena el respectivo juicio de reenvo, con el n de que otro Tribunal examine la prueba vlida y legtima luego de un juicio oral. Lo anterior es as en virtud del principio de inmediacin que informa la oralidad, pero en ningn caso suplanta y sustituye la valoracin de la prueba oral realizada por el a quo por una propia. Ahora podramos agregar tambin que alguna valoracin de prueba oral debe realizar la casacin cuando examina el cumplimiento del principio del in dubio pro reo, pero no puede pretenderse que la Sala sustituya la valoracin del Tribunal con el n de llegar a conclusiones fcticas y jurdicas distintas, sino slo con el n de que se seale que la valoracin del Tribunal sentenciador es errnea, lo que tiene como consecuencia la nulidad del fallo y la disposicin del juicio de reenvo... (ver sentencia 158-F-1994).
violacin al debido proceso.(29) Esta revisin tan particular pretenda subsanar la injusticia de los casos en los que no haba podido interponerse una impugnacin, en razn de las restricciones graves impuestas al recurso de casacin. En todos estos supuestos, la restriccin provocaba una violacin al derecho de impugnacin que prev la CADH. Es indudable que el archivo de las demandas contra Costa Rica por parte de la Comisin es el resultado de la apreciacin positiva que la CIDH tuvo respecto de los primeros fallos vinculantes de la Sala Constitucional; fallos stos en los que asuma plenamente que el recurso es una garanta que debe reconocerse a toda persona condenada en un proceso penal; una revisin extraordinaria capaz de corregir los casos en los que, en virtud de las limitaciones impuestas al recurso de casacin (por ejemplo que no se pueda impugnar en casos de poca gravedad, pues la ley no lo permita), se pudiera haber producido una grave lesin de las garantas del debido proceso.(30) Los fallos de la Sala Constitucional y las denuncias ante la Comisin Interamericana inuyeron en la variacin sustancial del recurso de casacin, que dej de serlo en su concepcin clsica y pas a serlo como garanta de la impugnacin. Se trat de una orientacin que requiri cambios importantes en la organizacin judicial y que condujo a que en 1993 se crearan tribunales de apelacin, que se denominaron Tribunales de Casacin(31) y funcionaron con una gran apertura en el tema de la impugnacin. La impugnacin se hizo ms exible y con pocas exigencias formales, abandonndose la concentracin nacional que caracteriza a la casacin tradicional.
(29) El apartado sexto del art. 490 del Cdigo de Procedimientos Penales de 1973 autoriza la revisin en los casos en los que la sentencia se hubiese impuesto sin respeto al debido proceso y al derecho de defensa. Esta norma permita resolver los casos como el de "Herrera Ulloa". Es un remedio muy particular, que le dio efecto expansivo a las garantas del debido proceso. Este instituto no fue una condicin que tomara en cuenta la Corte IDH al resolver el caso mencionado. Debe mencionarse que la Corte Constitucional consider que, como parte del debido proceso, deba incluirse el derecho a una apelacin sencilla y de pocas formalidades, lo que permita plantear la revisin de cualquier sentencia que no hubiese respetado la garanta de la apelacin. (30) En las Resoluciones N 282-90 y 719-90 de la Sala Constitucional se eliminan las restricciones al acceso igualitario al derecho de recurrir en materia penal y se da cabida al recurso de casacin por cualquier monto de pena impuesto. (31) Se cre mediante ley 7333, del 5 de mayo de 1993. Al introducirse la apelacin de la sentencia, segn ley 8837, desaparecen los Tribunales de Casacin en diciembre del 2011 130
La reforma estableci una divisin en la competencia para los recursos de casacin: mientras los Tribunales de Casacin conoceran las sentencias en que se imponan sentencias de prisin de hasta cinco aos y cualquier otra sancin penal que no fuera privativa de libertad, en los casos de mayor gravedad y trascendencia, la competencia correspondera a la Sala Penal de la Corte Suprema. Estos tribunales desaparecen en diciembre del 2011 pues, para la Corte IDH, esa casacin, despojada de su contenido y funcin original, no aseguraba plenamente la garanta de la apelacin, aunque nunca fund satisfactoriamente esa determinacin.(32)
5. La impugnacin en el Cdigo Procesal Penal vigente (1996)

En 1996 se promulga un nuevo Cdigo Procesal Penal, que entr en vigencia a partir de enero de 1998 y estuvo inspirado en el Cdigo Procesal Tipo para Amrica Latina (1988), el Cdigo Procesal Penal de Guatemala, el Proyecto de 1987 para la Capital Federal de Argentina, entre otros proyectos que se discutan en otros pases.(33)
tribunales que se haban creado para cumplir con las exigencias del Pacto de San Jos sobre la impugnacin para acatar el mandato de la sentencia de Herrera Ulloa. (32) Como bien seala Daniel Pastor, la sentencia en el caso "Herrera Ulloa" descuida mucho la carga argumental propia de una decisin tan trascendente, pues no confronta los antecedentes del recurso de casacin, las razones de sus nes polticos y sus limitaciones, su historia- rica e imprescindible para entender de un modo pleno de sentido el sistema de este medio de impugnacin- su insercin en el derecho procesal penal y sobre todo, su signicado para un estilo procesal determinado (el sistema oral y pblico de enjuiciamiento penal). Unido a ello, por lo dems, la sentencia, como ya se adelant, plantea un enigma: cul debera ser, entonces, el recurso adecuado a la CADH? El enigma parece aparente dado que los presupuestos sentados respecto del recurso que no debe ser contienen una frmula negativa para el desarrollo del medio de impugnacin apropiado. No obstante, ello ayuda poco para el desafo que ahora tiene se les plantea a Costa Rica y a muchos otros pases de la regin: modicar su legislacin procesal penal para dotar al sistema de un medio de impugnacin que cumpla con las vagas premisas de la Corte IDH, en PaSTOR, DaNIEL, Los alcances del derecho del imputado a recurrir la sentencia. La casacin penal condenada? A propsito del caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Revista de Ciencias Penales, Costa Rica, n 23, 2005, p. 49. El fallo de la Corte no slo ignora lo que seala el profesor Pastor, tambin desconoce las caractersticas especcas del recurso de casacin en Costa Rica, que haba dejado de serlo en su contenido clsico para convertirse en una impugnacin-garanta. (33) Ver el interesante informe sobre el nuevo Cdigo de MaIER, JULIO, La aplicacin del nuevo cdigo procesal penal de Costa Rica. Informe de 1996, en Revista de Ciencias Penales, n 16, Costa Rica, 1999, p. 7 y ss.
En este Cdigo se sigue denominando a la impugnacin como recurso de casacin, pero con un contenido muy lejano al tradicional que busca armonizar el diseo de un procedimiento penal oral y contradictorio con un rgimen de impugnacin, que no desnaturalice la oralidad y que no contenga las limitaciones de la casacin y la apelacin tradicional.(34) El modelo de casacin, a pesar de su denominacin, tena pocas formalidades, no era extraordinario y detentaba una clara vocacin de tutela de las garantas del debido proceso. Debe destacarse que en la impugnacin de la casacin prevista en el Cdigo vigente se admite la recepcin de prueba, que se autoriza si pretende demostrar una objecin de forma o para demostrar cmo se ejecut una actuacin jurisdiccional.(35) Se mantuvo inalterable el procedimiento de revisin por violacin del debido proceso. En cuanto a la exibilidad en la admisibilidad del recurso, el Cdigo prev en su artculo 15 la posibilidad de sanear los defectos formales de cualquier gestin, recurso o instancia de constitucin de sujetos del proceso, comunicndole al interesado y otorgndole un plazo no menor de cinco das para que lo corrija; si no se corrige en ese plazo, se resuelve el asunto. Si bien esta norma es una buena muestra de la exibilizacin que podra tener el recurso, desgraciadamente la Sala Penal, con voto disidente de dos magistrados, slo admiti el saneamiento del recurso de casacin cuando se trata de defectos formales secundarios.(36) Los criterios del Tribunal de Casacin Penal, que desapareci en diciembre del 2011, segn se expuso, eran ms exibles en los requisitos de admisibilidad de los recursos. sta es otra muestra ms de las transformaciones que fue asimilando la casacin hacia una impugnacin-garanta. ste no fue un tema discutido en el caso Herrera Ulloa, porque no tuvo problemas de admisibilidad del recurso de casacin.
(34) La Casacin tradicional es un recurso excesivamente formal y con poca vocacin garantista; la apelacin tradicional en un proceso escrito es el juzgamiento de expedientes, con tendencia al formalismo y al control vertical de la jerarqua judicial. (35) El art. 449 del Cdigo Procesal Penal autoriza a recibir prueba para demostrar un defecto de procedimiento. El Tribunal puede ordenarla de ocio. (36) Ver sentencia N 162- 2001 de la Sala Penal. 132
6. Sentencia de la Corte IDH en el caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Luces y sombras sobre el rgimen de impugnacin
El 2 de julio de 2004, la Corte IDH conden al Estado costarricense en el caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica. Esta condena tiene un impacto importante en un pas que hizo un gran esfuerzo por reformar, desde el ao 1975, su modelo de enjuiciamiento criminal, transformando signicativamente el derecho a impugnacin en lo que, en fecha reciente, denomin: recurso de casacin. Costa Rica ha tenido un compromiso con las obligaciones derivadas de la CADH, respetando las decisiones de los rganos que supervisan y juzgan su vigencia. La sentencia del caso Herrera Ulloa provoca diversas consecuencias, aunque el fallo no dene claramente qu se entiende por un rgimen de impugnacin como garanta y no como control. Slo describi algunas caractersticas fundamentales del recurso: a. Puntualiza la exigencia para todo rgimen procesal penal de contar con
una impugnacin que, con independencia de la denominacin, garantice la revisin integral de la sentencia penal en armona con los intereses del acusado.(37)
b. Establece que la posibilidad de recurrir el fallo debe ser accesible, sin exigir
mayores formalidades que tornen ilusoria la garanta de un recurso.(38)
Los principales sealamientos que hace la Corte IDH en el fallo Herrera Ulloa, son los siguientes: a. Conforme al caso concreto,(39) segn seala la Corte, no se garantiz el
derecho de recurrir la condenatoria penal (art. 8, inc. 2h, Pacto de San Jos), admitiendo que cada Estado tiene un margen de apreciacin en la regulacin del rgimen de impugnacin. Este margen de apreciacin se convirti en un problema serio en el cumplimiento de la sentencia porque, al no tenerse un mandato claro de la Corte, el caso no se cerr durante casi siete aos, especialmente despus de la primera reforma del recurso de Casacin que hizo Costa Rica.(40)
(37) CORTE IDH, "Caso Herrera Ulloa vs Chile, prr. 165. (38) CORTE IDH, ibid., prr. 164. (39) Destacamos lo de conforme al caso concreto ya que el Tribunal internacional se cuid de no hacer un cuestionamiento generalizado del rgimen de impugnacin costarricense ni de indicar expresamente cmo deban corregirse las falencias que detect. (40) Ley 8503, que se denomin De Apertura de la Casacin Penal, y que se promulg en abril del 2006.
b. La Corte insisti en que el recurso debe ser ordinario, antes de que la sentencia adquiera rmeza. Esta denicin fue importante en el caso de Mauricio Herrera porque el fallo de la Corte no tom en consideracin que el proceso penal costarricense contemplaba una revisin extraordinaria por violacin al debido proceso; mecanismo que, sin duda alguna, reforzaba la garanta de la revisin de la sentencia, ya que vez que permita examinar ampliamente un fallo condenatorio, aunque ste tuviera la condicin de cosa juzgada. Esta amplitud del procedimiento de revisin, no fue un tema relevante en el fallo Herrera Ulloa.
La Corte no acert, realmente, en el cuestionamiento al rgimen de impugnacin que contena el modelo de Cdigo Procesal costarricense: no tom en cuenta las particularidades de la casacin costarricense, su evolucin hacia una impugnacin-garanta. En tal sentido, la pericia rendida por el profesor Tiffer Sotomayor sobre la naturaleza del recurso de casacin en Costa Rica contiene apreciaciones muy amplias que no especican los motivos por los que se considera que la impugnacin es muy limitada y se restringe exclusivamente al derecho.(41) Ignora, de esta forma, la evolucin y caractersticas que ha tenido la casacin en Costa Rica porque no es cierto que sta fuera un recurso de puro derecho.(42) La misma sentencia no contiene una fundamentacin satisfactoria sobre este punto ya que, en el prrafo 167 de la sentencia, se arma que: En el presente caso, los recursos de casacin presentados contra la sentencia condenatoria del 12 de noviembre de 1999 no satisface el requisito de ser un recurso amplio de manera tal que permitiera que el tribunal superior realizara un examen o anlisis comprensivo e integral de todas las cuestiones debatidas y analizadas en el tribunal inferior. Como bien se ha sealado, en el razonamiento hace falta una premisa menor: el fallo no contiene un hilo de argumentacin, un razonamiento comprensivo para sustentar las conclusiones de la Corte cuando arma que los
(41) Ver peritaje de la sentencia. SaLaZaR MURILLO, RONaLD, La Condena de Costa Rica ante la Corte Interamericana y su incidencia en la Casacin Penal costarricense, en IJSA, Costa Rica, 2004, p. 161. (42) Segn agrega la pericia de Tiffer Sotomayor: El recurso de casacin deja por fuera tres aspectos importantes: la revalorizacin de la prueba, las cuestiones fcticas y adems est limitado solamente a las pretensiones de los motivos de las partes que lo invocan. Las armaciones no se ajustan a la evolucin que tuvo en la jurisprudencia el recurso de casacin, porque s exista revalorizacin de la prueba, s se valoraban cuestiones fcticas y, por supuesto, como todo recurso, el tribunal no puede pronunciarse de ocio sobre temas no planteados por las partes. 134
recursos presentados por Vargas Rohrmoser y Herrera Ulloa no se ajustan a las exigencias del art. 8, inc. 2h CADH.(43) Es decir, la sentencia no brinda sucientes argumentos que permitan conocer el motivo de los recursos planteados por los encausados ante la Sala Penal, no permiti un examen integral de la sentencia dictada contra Herrera Ulloa y otros.(44) Es importante mencionar que en la demanda de la Comisin, en el caso "Herrera Ulloa", no se hace ninguna mencin de la violacin de la garanta de recurrir el fallo condenatorio. En todo momento, tanto en la exposicin de los hechos como en la mencin de las violaciones jurdicas, se hace una lista de lo que se considera violado, no incluyndose en ella el art. 8, inc. 2h. En las pretensiones de la demanda slo se menciona el artculo 13 CADH.(45) Por su parte, la demanda de las vctimas s asume una crtica del recurso de casacin, proponiendo un recurso de apelacin con plena apertura de pruebas. Esto signica repetir el juicio oral, posibilidad que se rechaza en el prrafo 167 de la sentencia Ulloa Herrera: el fallo desecha la posibilidad de reproducir el juicio en segunda instancia. El precedente "Herrera Ulloa" es impreciso al analizar el recurso de casacin de Costa Rica. Si bien se pretende, a veces, encontrar en el voto concurrente del magistrado Garca Ramrez la justicacin que se echa de menos en el fallo, tampoco ese voto permite tener una idea clara sobre las deciencias de la casacin costarricense y su incidencia en el caso concreto. Segn el criterio del magistrado Garca Ramrez al examinar el recurso ante el tribunal de alzada, debe evaluarse si la casacin costarricense permite analizar: a) el fondo de la controversia; b) los hechos reclamados; c) las defensas propuestas; d) las pruebas recibidas; e) la valoracin de la prueba; f) la aplicacin de las normas que se invocan; g) la individualizacin de la pena; h) la existencia de atenuantes o agravantes. Sin embargo, a pesar de esta tipologa sobre los temas que contempla el recurso, lejos de exponer un razonamiento pormenorizado sobre cada uno de ellos, el magistrado Garca Ramrez concluye que: En la especie, la casacin no posee el alcance que he descrito, sub-30, y al que se reri la sentencia de la Corte Intera(43) UREa SaLaZaR, JOS JOaQUN, Casacin Penal y Derechos Humanos, Costa Rica, Editorial Jurdica Continental, 2006, pp. 87/88. (44) Ibid., p. 88/89. (45) Ibid., p. 90.
mericana para establecer el alcance del art. 8, inc. 2h del Pacto de San Jos. Es posible que en otras construcciones nacionales el recurso de casacin que tambin presenta diferentes desarrollos abarque puntos que regularmente corresponden a una apelacin, adems de la revisin de legalidad inherente a aqul. Como bien ha sealado Urea Salazar, resulta paradjico que se trate de encontrar el signicado de la garanta de la apelacin que contiene el Pacto de San Jos, y que el voto concurrente remita a la sentencia que, en ningn sitio, expone una anlisis de la Casacin costarricense respecto de los extremos que, segn el juez Garca Ramrez, debe examinar el tribunal de alzada.(46) Es decir, no se dice el motivo por el que el diseo de la Casacin costarricense no cumple con las exigencias del art. 8, inc. 2h de la CADH. En este extremo, la fundamentacin del fallo de la Corte es omisa y deja abiertos muchos interrogantes,(47) situacin que hizo crecer la dicultad del Estado costarricense para denir un rgimen de impugnacin que sea consonante con lo ordenado por la sentencia de la Corte.
7. Consecuencias del fallo Herrera Ulloa en el rgimen de impugnacin. Incertidumbre y dicultades

Despus de la noticacin de la sentencia, a partir de los meses de julio y agosto del 2004, las autoridades judiciales adoptaron una serie de medidas para exibilizar an ms el recurso de casacin. No obstante, hay que sealar que, en realidad, conforme al Cdigo Procesal Penal de agosto del 2004, el Estado costarricense y, especialmente, el Cdigo Procesal Penal vigente ya tena previsto un recurso exible y amplio. En acatamiento de la sentencia, el 6 de junio del 2006 se aprob la Ley de Apertura de la Casacin Penal ley 8503. Esta legislacin pretendi superar las objeciones hechas en la sentencia Herrera Ulloa a partir del establecimiento de un recurso que fuera una garanta para el condenado.
(46) Ibid., pp. 92/93. (47) Urea Salazar concluye su anlisis de la sentencia en los siguientes trminos: ...En vano hemos buscado en la demanda presentada por las vctimas a la Corte, de la demanda presentada por la Comisin Interamericana ante la CIDH, de los peritajes rendidos por Dr. Rubn Hernndez Valle, el Lic. Nstor Faunes Ledezma y el Dr. Carlos Tiffer Sotomayor y el voto concurrente razonado del juez Sergio Garca una respuesta a las mltiples interrogantes que deja la poco fundamentada sentencia de la CIDH, en UREa SaLaZaR, JOS JOaQUN, op. cit., p. 94. 136
Sin embargo, las deciencias sealadas en el fallo Herrera Ulloa no se lograron superar, aunque nunca se especic muy claramente el motivo por el que la reforma no resultaba capaz de reparar las referidas deciencias. No poda ser de otra manera ya que, como se mencion, la sentencia tena problemas de motivacin.
8. La incertidumbre: gua de la reforma denitiva de la impugnacin. La restauracin de la casacin tradicional

A pesar de la reforma legal que pretenda la apertura de la casacin tal como se haba planteado en 2007, prevaleci la incertidumbre sobre el cumplimiento que Costa Rica le haba dado al fallo de Mauricio Herrera. En varias ocasiones, las resoluciones de seguimiento en el cumplimiento del fallo Herrera Ulloa expresaban que celebraban y apreciaban positivamente los avances hechos por Costa Rica, pero lo hacan en un lenguaje impreciso: no se pronunciaban respecto del acierto o desacierto de la reforma, dejando el cumplimiento del fallo en una incertidumbre preocupante. Esta indenicin se mantuvo por varios aos, convirtiendo el cumplimiento de la decisin de la Corte en un asunto indescifrable. A lo largo de siete aos, la Corte IDH emiti cinco resoluciones en las que fue pronuncindose sobre el cumplimiento de la sentencia. Sin embargo, no cerraba el caso y tampoco especicaba con claridad en qu puntos se estaba incumpliendo. Ante esta incertidumbre, se debi promulgar otra ley en junio del 2010, la Ley de Creacin del Recurso de Apelacin de Sentencia y otros (ley 8337); ley sta que, inspirndose en interrogantes indescifrables, procur establecer cules seran las deciencias de la ley anterior que impedan cerrar el caso.(48) El Estado costarricense no poda continuar enfrentando, durante aos, la posibilidad de ser considerado como un violador de una garanta fundamental del debido proceso. Incertidumbre en el fallo respecto de este tema e incertidumbre en la supervisin.
(48) En el proceso de supervisin, Costa Rica defendi ante la Corte los efectos de la ley 8503 Ley de Apertura, del 2006, hacindolo de igual forma ante la Comisin Interamericana (marzo del 2006), destacando que la ley citada permita cumplir con las exigencias del fallo Herrera Ulloa. Sin embargo, a pesar de la imprecisin, la Corte segua hablando de incumplimiento (julio 2009). Las propias vctimas apersonadas en el proceso y la Comisin, nunca reconocieron expresamente que la nueva legislacin permita considerar que el rgimen de impugnacin en el proceso penal costarricense cumpla con las exigencias del art. 8.2h CADH.
Aquellos aos en los que el caso del cumplimiento de la sentencia estuvo abierto, en el marco de una atmsfera en la que no se llegaba a comprender qu le faltaba a la ley del 2006 (ley 8503), se cerraron con la promulgacin de la Ley de Creacin de Apelacin de Sentencia (ley 8837); una ley cuyo contenido no diere sustancialmente del de la ley 8503, salvo que sta hablaba de la apertura de la Casacin Penal y la segunda de la creacin de la apelacin de sentencia. La diferencia entre una y otra ley es tema de discusin; se admite que la ltima del 2010 debi adoptarse ante la imposibilidad de lograr que la Corte admitiera que el Estado costarricense haba cumplido con el mandato contenido en el fallo Herrera Ulloa. Es importante sealar que, en la scalizacin del cumplimiento de una sentencia, no debera producirse esta incertidumbre porque, de ser as, la solucin denitiva no permitir proyectar una reforma que recoja, exactamente, el sentido y contenido de la decisin. Es decir, al nal, el cumplimiento del fallo se convierte en un ejercicio de interpretacin bastante complejo y crptico. El referido esfuerzo de interpretacin para evitar que el cumplimiento de la sentencia continuara abierto ante la Corte, culmin con una nueva reforma de la impugnacin de la sentencia: la Ley de Creacin del Recurso de Apelacin de Sentencia Penal (ley 8837), de junio de 2010. Finalmente, la incertidumbre se resolvi y la Corte Interamericana termin considerando que la normativa de la Ley de Creacin del Recurso de Apelacin de la Sentencia Penal se adecuaba al art. 8, inc. 2h de la Convencin. Es incomprensible que el caso se cerrara con la promulgacin de una legislacin que no se diferenciaba sustancialmente de la Ley de Reforma del Recurso de Casacin, promulgada en el 2006. Lo que s provoc la ltima reforma es la creacin de un recurso que se denomin apelacin. Se trat de un recurso extraordinario, conforme al modelo tradicional y que asuma las funciones clsicas. Es decir, se volvi a las dos instancias de impugnacin la apelacin y la Casacin, lo que redund en la prolongacin del tiempo de duracin del proceso y subray la orientacin vertical de la Corte porque, en denitiva, son los magistrados de la cpula judicial penal los que dirn la ltima palabra sobre los procesos. En suma, segn se expuso, a causa de un fallo de la Corte IDH caracterizado por sus muchos interrogantes y por una supervisin tan prolongada que, por aos, no permiti cerrar el caso, volvimos, en parte, al modelo tradicional de control vertical de los fallos judiciales.
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Despus de este prolongado y angustioso periplo, el 22 de noviembre del 2010 la Corte reconoci que Costa Rica cumpli con la sentencia.(49) Pasaron siete aos desde que se resolvi el caso Herrera Ulloa, y una reforma legal en el medio. Slo despus, nalmente, la Corte consider que se haba cumplido con su sentencia. Con los puntos especicados por la Corte, el nuevo recurso de apelacin cumple los siguiente objetivos: a) propicia un examen integral de la sentencia; b) requiere formalidades mnimas y, si fuere ininteligible, da oportunidad al recurrente para que corrija errores; c) permite los temas de inmediacin y de lgica en la valoracin de la prueba, conforme al video grabado del juicio, lo que habilita un amplio control de la sentencia; d) no permite una reproduccin ntegra de la prueba, tema que sigue siendo complejo en el tema de la impugnacin de un juicio oral; e) por excepcin, admite prueba, como ha sido ya tradicin en el recurso de casacin amplio vigente en Costa Rica, cuando los registros no permitan hacerlo; f) tambin excepcionalmente admite pruebas sobre hechos nuevos, siempre que sea necesario para la valoracin integral del fallo; g) permite que el tribunal de alzada resuelva de ocio las violaciones al derecho de defensa y al debido proceso. Estas caractersticas no eran muy diferentes de lo que ya contena la anterior reforma porque, en el proceso penal costarricense, la impugnacin denominada casacin, se haba convertido en un recurso de apelacin desde la dcada del noventa del siglo pasado y, con mayor nfasis, a partir de la reforma procesal introducida en el 2006 y denominada Ley de apertura de la Casacin penal (ley 8503).(50) Ha sido un esfuerzo que ha pretendido armoni(49) Las razones por las que la Corte estim que, con la nueva ley sobre recurso de apelacin de la sentencia penal, s se prev un recurso conforme con las existencias de la Convencin, son las siguientes: a) la revisa un tribunal superior; b) es un recurso simple sin mayores formalidades y requisitos; c) permite el examen integral de todo lo que analiz y debati el Tribunal de Sentencia; d) permite una amplio control de la sentencia recurrida y del mismo juicio. (50) La reforma de la Casacin, segn ley 8503, que nunca alcanz el beneplcito de la Corte en las diversas decisiones sobre el cumplimiento del mandado del caso Herrera Ulloa, contena pocas exigencias sobre la admisibilidad, autorizando que los errores de forma pudiera ser subsanados por la parte dentro de un plazo razonable (art. 447, Cdigo Procesal Penal); se admita con mucha amplitud la prueba en casacin, autorizando al tribunal a recibir la prueba que estimara tiles para la resolucin denitiva del caso, autorizando que las partes pudieran ofrecer prueba cuando el defecto alegado se fundamente en un vicio de procedimiento y se discuta la forma en que fue llevado a cabo el acto en contraposicin con lo sealado en las actuaciones, en el acta o en los registros del debate o bien en la sentencia; se admite, de igual forma, la prueba propuesta por el imputado o en su favor, incluso la relacionada con la determinacin de los hechos que se discuten, cuando sea indispensable para sustentar el reclamo que se formula y en los casos que se autoriza en los procedimientos de revisin. Slo
zar la inmediacin y la oralidad del juicio, con la garanta de una apelacin que asegure la revisin ntegra del fallo condenatorio de primera instancia. Con la reforma de 2010, se vuelve al clsico recurso de casacin, como recurso extraordinario que no constituye una tercera instancia. La naturaleza extraordinaria de este recurso se aprecia en los motivos por los que se admite la casacin: en primer trmino, si existen precedentes contradictorios entre los Tribunales de Apelacin de Sentencia, o entre stos y la jurisprudencia de la Sala Tercera de Casacin; en segundo lugar, si existe violacin o quebranto de la ley penal procesal o sustantiva, siempre que el recurrente no pretenda una revaloracin de la prueba o la modicacin de los hechos probados de la sentencia. De esta forma se controla la aplicacin de la norma sustantiva y se analizan las graves violaciones al debido proceso en el trmite de la apelacin.
9. Las coordenadas de una evolucin: de la casacin-control a la impugnacin-garanta. El inujo del caso Herrera Ulloa
Desde que se introdujo en Costa Rica el modelo de procedimiento penal de la provincia de Crdoba (Argentina), se inici una lenta evolucin hacia un rgimen de impugnacin que fue abandonando la visin tradicional y se fue convirtiendo en una garanta. A partir de la dcada del noventa del siglo pasado, este proceso se aceler y deni mejor con la incidencia de los fallos de la Sala Constitucional, sin perder de vista una posible intervencin de los rganos jurisdiccionales del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. En el caso Herrera Ulloa, el fallo aceler la transformacin del rgimen de impugnacin, aunque la sentencia que resolvi el caso mencionado presenta una serie de inconsistencias y omisiones que no permitieron evaluar bien el recurso de casacin vigente hasta el 2004 y que propiciaron un proceso acelerado de reforma de la casacin penal; proceso ste que no se diferenci mucho de lo que ya exista antes del mandato de reforma de la sentencia Herrera Ulloa. Un corolario de ese precedente fue la introduccin,
se rechaza la prueba que sea maniestamente improcedente o innecesaria, pero si la estima indispensable el tribunal, puede ordenarla de ocio (arts. 414 y 449 del Cdigo Procesal Penal vigente en abril del 2006). Con estas caractersticas, es evidente que no se trataba de un recurso de casacin que conculcara la garanta prevista en el art. 8, inc. 2h del Pacto de San Jos. La reforma introducida posteriormente mediante ley 8837, no contiene una diferencia esencial, especialmente si uno analiza los arts. 459 y 464 de dicha reforma; sin embargo, fue esa variacin de la ley la que permiti cerrar para Costa Rica el caso Herrera Ulloa. 140
al ordenamiento jurdico costarricense, de un modelo de Casacin penal que haba sido abandonado a mediados de la dcada del noventa del siglo pasado. La imprecisin del fallo Herrera Ulloa, as como la indenicin de las resoluciones dictadas en el procedimiento de vericacin del cumplimiento de dicha sentencia, son factores que suscitan muchos interrogantes sobre las bondades de una reforma del rgimen de impugnacin, que no responde a una clara denicin poltico procesal. Las luces y sombras sobre este tema, siguen vigentes; tambin, el amargo sabor de comprobar que la transformacin del rgimen de impugnacin de la sentencia en el proceso penal costarricense, iniciada en la dcada del noventa del siglo pasado, no fue evaluada satisfactoriamente en la sentencia Herrera Ulloa.
conferencia por los 20 aos de la cmara federal de casacin penal
Conferencia por los 20 aos de la Cmara Federal de Casacin Penal

ALbeRtO BindeR(1)
Como nos ensea Calamandrei en la magistral historia de la Casacin Civil, lo mejor que tiene la casacin es que cada vez que hablamos de ella, estamos hablando de otra cosa y, en ltima instancia, la evolucin del recurso de casacin ha sido siempre una discusin de modelos procesales. Recordando un poco y tratando de ubicarme entre la conmemoracin de estos veinte aos de la casacin y lo que sentamos en aquella poca, recuerdo un sabor agridulce para los que en aqul entonces estbamos participando de aquellos debates porque sentamos el enorme placer y sensacin de victoria al haber acabado con la pelea de la oralidad en la Argentina, que no fue una pelea menor, pues nos llev un siglo. Desde 1875, que es cuando el Poder Ejecutivo argentino plantea en el proceso de codicacin el primer cdigo adversarial, acusatorio y por jurados, hasta 1992 cuando el estado federal asume la oralidad con el gran hito cordobs y la larga marcha de reforma cordobesa por todo el pas, que fue un esfuerzo enorme de Vlez Mariconde, de toda la escuela cordobesa, y del doctor Levene.
(1) Vicepresidente del INECIP. Profesor de Derecho Penal en posgrado.
aLbErtO bindEr
Quisiera tambin en este momento sealar la enorme fuerza que tuvo poder decir: Se gan la oralidad en la Argentina! En ese entonces, nos quedaba el sabor, a los que estbamos peleando por el establecimiento de un sistema todava ms acorde con la Constitucin, que no se haba terminado de resolver ese problema. Pero yo creo que este es un buen momento para volver a rescatar la fuerza de la oralidad como proyecto poltico.
1. Por qu?
Porque ya vislumbrbamos y veamos al tribunal de Casacin, esto me parece una buena idea para recordar en esta fecha, como el gran tribunal para defender la oralidad. Y la Casacin es eso, la Cmara Nacional de Casacin es el gran tribunal creado para defender la oralidad, como despus fue creado el tribunal de Casacin para defender la oralidad en Buenos Aires. Si se lo ha hecho bien o no, eso ser objeto de otros talleres, otros seminarios y este no es el momento. Pero s es el momento para recordar los elementos fundacionales de su creacin, lo que est en la base o en los genes de este tribunal: la defensa de la oralidad. La defensa de la oralidad, como ustedes saben, es el nombre sinttico de todo un modelo procesal que cada vez se va esclareciendo ms. Es aqu donde otra vez volvemos al fallo "Casal" y a la evolucin del recurso de casacin que me parece pertinente, porque creo que en este seminario podramos jugar con dos lecturas de "Casal". Lo que yo llamara una lectura dbil, y una lectura fuerte de este fallo, es lo que estn en juego. Voy a explicar por qu uso estos nombres de dbil o fuerte y no los de amplia o restrictiva. Yo hablara de una lectura dbil de "Casal" a la exposicin que present la doctora Catucci y el doctor Cafferata Nores, pero hablo de dbil y no de amplio o restrictivo porque no tiene que ver con el alcance del precedente, tiene que ver con el modo en cmo integramos los fundamentos del decisorio, con el precedente en s mismo. Llamara una lectura dbil a aquella que termina sealando lo que es correcto, es decir, de lo que estamos hablando es de una ampliacin de los motivos de casacin o una ampliacin de la capacidad recursiva de ese tribunal en este caso; y una lectura fuerte a aquella que est diciendo: ojo!, en el fallo de la Corte hay una serie de armaciones que no las podemos dejar simplemente como digresiones y hasta dudara, y esto ya es un tema tcnico, acerca de si es simplemente un obiter dictum o forman parte esencial del decisorio mismo.
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cOnfErEncia pOr LOs 20 aOs dE La cMara fEdEraL dE casacin pEnaL
Le llamara lectura fuerte a aquella que pone el nfasis en la integracin de esos fundamentos con el decisorio, por ms que de lo que se trate nalmente sea de resolver los motivos de amplitud de casacin. Por qu digo esto? Porque lo primero que dice la Corte es: atencin!, este fallo hay que leerlo teniendo en claro que estamos jugando con dos modelos en la actualidad: el modelo constitucional que es el acusatorio adversarial, y el modelo inquisitivo o mixto que no es el que prev la Constitucin. Esto es lo primero que dice, no es pura digresin. Este es el signicado del contexto en el cual "Casal" debe ser entendido, que implica la transicin en la que estamos. No signica ni que estemos en el modelo constitucional ni que sea indiferente el modelo inquisitivo o mixto, o que sea determinante. Estamos en una poca de transicin y esto es lo primero que nos dice la Corte.
2. Qu signica esta poca de transicin?

Que estn en juego dos tradiciones que luego nos van a llevar a las lecturas de "Casal" y que estn vinculadas a dos modelos. O bien, podemos entender la amplitud de los motivos de Casacin y el agotamiento de la capacidad revisora del tribunal revisor, en el sentido de fortalecimiento del juicio de primera instancia (que es un modelo), o lo podemos entender en la tradicin de debilitamiento del juicio de primera instancia (modelo inquisitivo), en el cual toda sentencia de primera instancia no es nada ms que un proyecto de sentencia que se va consolidando a medida que va subiendo los escalones. Esto es lo primero que nos va a decir "Casal". Recuerden que la casacin, que siempre fue un recurso con altsimo contenido poltico, signic claramente una determinada limitacin de la independencia de los jueces (modelo francs clsico) pero tambin signic pronto una clara indicacin de que el juicio de primera instancia debera valer, lo que est muy vinculado con el modelo liberal. Hay que leer a Carrara: miren que por eso ponemos un tribunal colegiado, miren que nos interesa el tribunal de primera instancia. Si "Casal" signica una transferencia de poder hacia los tribunales revisores que nalmente va a debilitar el juicio de primera instancia, no estamos acercndonos a este gran principio interpretativo que sent la Corte en "Casal" diciendo que: miren que todo lo que ustedes interpreten respecto de las facultades y la interpretacin del sistema tiene que acercarnos al modelo constitucional.
aLbErtO bindEr
Si, por el contrario, lo que estamos diciendo es que la vieja tcnica de la casacin anterior es la idea de que en tanto se volva intangible la jacin de los hechos establecidos en primera instancia, con eso estaba garantizando que el tribunal superior no la descuajeringara, hoy ya no es suciente para garantizar lo que la Corte Interamericana est diciendo. Los derechos fundamentales necesitan de un juicio de alta calidad, en particular cuando se trata de la condena de una persona. Agoten los remedios, agoten los instrumentos que tienen para asegurar la calidad del juicio de primera instancia. Esto es una apologa de la santa inmediacin, que no hay que debilitarla porque es el eje de la primera instancia. La inmediacin, como momento de mxima calidad del juicio de primera instancia, sea un elemento o una estructura procesal, hay que protegerla de todas maneras. Ah tenemos, uno de los elementos que, "Casal", nos est diciendo a la hora de integrar los fundamentos con el decisorio, en esto que yo llamo una lectura fuerte. Hay un segundo elemento de "Casal" que tambin hace una lectura fuerte, ya que tambin est diciendo: miren, el modelo constitucional que tenemos es el acusatorio, adversarial con jurados, ya est, eso es lo que tenemos. Su construccin, en ltima instancia, va a ser un trabajo mancomunado de legisladores y jueces, y siempre va a ser as. Ningn fallo haba dicho esto con tanta claridad, como programa completo. La conguracin de la justicia penal conforme a nuestra Constitucin va a ser tarea conjunta de jueces y scales. Esto est dando un mandato a los jueces para que empujen el sistema al modelo acusatorio propio de la Constitucin.
3. Cmo?
Esto no le toca a la Corte decirlo. Es ms, la Corte dice: es verdad que hemos sido un poco lentos. Creo que en una parte dice: la jurisprudencia ha tenido una lentitud exasperante en empujar, pero es un buen criterio de realismo saber que va a pasar as. Si maana sancionramos de un plumazo un nuevo Cdigo Procesal Penal Federal segn la Constitucin, no hay peor conviccin de que los jueces entendieran que ya est todo hecho. "Casal" es un llamado de atencin con un criterio interpretativo claro, es una jurisprudencia constructiva conguradora del nuevo sistema procesal. Por otro lado, en tanto el modelo constitucional ha sido tan fuertemente raticado por el nuevo bloque de constitucionalidad argentino, con todas
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cOnfErEncia pOr LOs 20 aOs dE La cMara fEdEraL dE casacin pEnaL
las sutilezas y complejidades que tiene, nos muestra algo que despus de 20 aos deberamos ponerlo ms claramente sobre la mesa. Tenemos una tarea colectiva muy clara, muy concreta, con un norte bien establecido y muy complejo. Esto es lo que signica el valor de la jurisprudencia. Valor de la jurisprudencia que "Casal" lo est marcando a la par del reestablecimiento del valor del juicio de primera instancia como el momento central de la conguracin del sistema.Por qu digo esto? Porque me parece que nos vamos encaminando a una poca muy desordenada de nuestro sistema jurdico penal en la Argentina. Est pasando con los sistemas que quedan mixtos y los que tenemos acusatorios. Tenemos un gran desorden producto del entrecruzamiento del nuevo bloque de constitucionalidad, de la jurisprudencia creativa, de una ruptura de la idea del precedente. Es cierto que la unicacin al estilo francs no responde a la dinmica federalista de este pas, pero s necesitamos un respeto ms claro al precedente, que le ponga un norte de seguridad jurdica a los esfuerzos que van haciendo todos los litigantes, todos los tribunales. La Corte, al mismo tiempo en "Casal" y en todos los mensajes que va mandando permanentemente, va diciendo: miren que empez una poca nueva, nos vamos a una Corte de muy pocos casos con lo cual basta de eso de que van a llegar todos los casos, basta de eso de tener siempre una instancia ms. Van a tener muy pocas chances de llegar. Los tribunales superiores y la Cmara Federal de Casacin van a ser tribunales que debern tener una jurisprudencia muy clara porque de ah, no va a ser tan fcil pasar a la Corte Suprema. Yo me congratulo con esta Corte Suprema que viene marcando este rumbo. Hoy nuestra Corte, dentro del sistema constitucional, toma decisiones que afectan a millones de personas y necesitamos que se piensen bien y que no queden atados a los miles de casos. En esta tarea de legisladores y jueces, estamos armando un cierto desorden institucional al cual necesitamos ponerle reglas ms claras. La variedad, la riqueza, la complejidad, la intensidad de la discusin procesal y las prcticas que hay en la Argentina en los ltimos 20 aos, es lo que est forzando a que el legislador diga: seores, vamos a dar un escaln ms.
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En este punto es donde yo veo que tenemos que ubicarnos a la hora de conmemorar estos 20 aos. Signica esto que nos tenemos que sentar a esperar que los legisladores dicten y reordenen el sistema como todos necesitamos o como el pas necesita para sentar las nuevas bases? No, la jurisprudencia tiene que seguir avanzando y ac, en esta conmemoracin, es donde yo encuentro el momento para hablar de las perspectivas, de los desafos, de la importancia de un tribunal constitucional. Se necesita, segn nos marca "Casal" jurisprudencialmente, hacer avanzar el sistema hacia el modelo adversarial por jurado constitucional. Esto tiene nombre y apellido y es acabar con el juez de instruccin. Aquello que ya en 1890 Rodolfo Rivarola deca, es la nica institucin de la repblica que formalmente mantiene una estructura desptica. Cmo vamos a tener hoy un juez que est investigando y se est controlando a s mismo? No responde a ningn tipo de parmetro de constitucionalidad. No podemos tener un funcionario que no est controlado por nadie y sin que tenga que pedir permiso para irrumpir como lo hacen en su actividad habitual. Esto que ustedes me dirn es un punto menor, no, es el ltimo gran escollo para que realmente podamos desatar las fuerzas que nos permitan liberar el sistema constitucional. Creo que no hay nada mejor que cumplir 20 aos y tener grandes tareas para el futuro, y no hay cosa ms entusiasmante que saber que el futuro comienza maana.
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Este libro con una tirada de 6000 ejemplares, se termin de imprimir en los Talleres Grcos de la Cooperativa Campichuelo Ltda. en agosto de 2013.
Campichuelo 553 - C.A.B.A. - C1405BOG - Telefax: 4981-6500 / 2065-5202 campichuelo@cogcal.com.ar www.cogcal.com.ar

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