RECURSO EXTRAORDINRIO 477.554 MINAS GERAIS RELATOR RECTE.(S) ADV.(A/S) RECDO.(A/S) ADV.(A/S) RECDO.(A/S) ADV.(A/S) MIN.

CELSO DE MELLO EDSON VANDER DE SOUZA EDITH CRISTINA ALVES DEMIAN E OUTRO(A/S) INSTITUTO DE PREVIDNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DE MINAS GERAIS - IPSEMG : ALEXANDRE VALADARES PASSOS E OUTRO(A/S) : CARMEM MELLO DE AQUINO NETTA REPRESENTADA POR ELIZABETH ALVES CABRAL : NO ALEXANDRE DE MELO E OUTRO(A/S) : : : :

EMENTA: UNIO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO. ALTA RELEVNCIA SOCIAL E JURDICO-CONSTITUCIONAL DA QUESTO S UNIES HOMOAFETIVAS. PERTINENTE LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO RECONHECIMENTO E QUALIFICAO DA UNIO ENTIDADE ESTVEL HOMOAFETIVA COMO FAMILIAR: POSIO CONSAGRADA NA JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (ADPF 132/RJ E ADI 4.277/DF). O AFETO COMO VALOR JURDICO IMPREGNADO DE NATUREZA CONSTITUCIONAL: A VALORIZAO NOVO PARADIGMA COMO NCLEO DESSE CONFORMADOR DO CONCEITO DE FAMLIA. O DIREITO BUSCA DA FELICIDADE, VERDADEIRO POSTULADO CONSTITUCIONAL IMPLCITO E EXPRESSO DE UMA IDIA-FORA QUE DERIVA DO PRINCPIO DA ESSENCIAL DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. PRINCPIOS DE YOGYAKARTA (2006): DIREITO DE QUALQUER PESSOA DE CONSTITUIR FAMLIA, INDEPENDENTEMENTE DE SUA ORIENTAO SEXUAL OU IDENTIDADE DE GNERO. DIREITO DO COMPANHEIRO, NA UNIO ESTVEL HOMOAFETIVA, PERCEPO DO BENEFCIO DA PENSO POR MORTE DE SEU PARCEIRO, DESDE OBSERVADOS OS REQUISITOS DO QUE ART. 1.723 DO CDIGO CIVIL. O ART. 226, 3, DA LEI FUNDAMENTAL CONSTITUI TPICA NORMA DE INCLUSO. A FUNO CONTRAMAJORITRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO ESTADO DEMOCRTICO DE DIREITO. A PROTEO DAS MINORIAS

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RE 477.554 / MG

ANALISADA NA PERSPECTIVA DE UMA CONCEPO MATERIAL DE DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINRIO CONHECIDO E PROVIDO.

DECISO: Trata-se de recurso extraordinrio interposto contra deciso, que, proferida pelo E. Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, acha-se consubstanciada em acrdo assim ementado (fls. 336): (...) Benefcio previdencirio. Direito de famlia inocorrente. Possibilidade jurdica do pedido presente. Legitimidade ativa ad causam patenteada. Penso por morte de segurado. Relao homoafetiva. Ausncia de lei especfica. Benefcio inexistente. Sentena reformada. (...) 2. Pleiteado benefcio previdencirio, a matria no de direito de famlia. Logo, a competncia mesmo de vara especializada da Fazenda Pblica e Autarquias. (...) 6. A Constituio da Repblica de 1988 reconhece apenas a unio heterossexual como entidade familiar. 7. Ainda que a ordem jurdica brasileira tenha evoludo quanto ao conceito de entidade familiar, tal evoluo no incorporou a unio homossexual ou homoafetiva. 8. A concesso do benefcio previdencirio depende da edio de lei especfica (...). No caso do Estado de Minas Gerais, a legislao no ampara a concesso de benefcio previdencirio decorrente de relao homoafetiva. (...) 12. Sentena reformada em reexame necessrio (...). (Apelao Cvel n 1.0145.02.012887-5/001, Rel. Des. CAETANO LEVI LOPES - grifei) A parte ora recorrente insurge-se contra esse julgamento, invocando, dentre outros fundamentos constitucionais, a possibilidade de qualificar-se, como entidade familiar, a unio estvel homoafetiva, cujo reconhecimento segundo ora sustentado mostrar-se-ia plenamente compatvel com o que dispe o 3 do art. 226 da Constitui da Repblica. Sendo esse o recursal ora em exame. contexto, passo a apreciar a postulao

E, ao faz-lo, observo, desde logo, que o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, em recentssimo julgamento, ao apreciar a ADPF 132/RJ e a ADI 4.277/DF, ambas de relatoria do eminente 2

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Ministro AYRES BRITTO, proferiu deciso em que reconheceu, como entidade familiar, a unio entre pessoas do mesmo sexo, desde que atendidos os mesmos requisitos exigidos para a constituio da unio estvel entre homem e mulher, alm de tambm haver proclamado, com idntica eficcia vinculante, que os mesmos direitos e deveres dos companheiros nas unies estveis heteroafetivas estendem-se aos companheiros na unio estvel entre pessoas do mesmo sexo (Informativo/STF n 625). Ao assim decidir a questo, o Pleno desta Suprema Corte proclamou que ningum, absolutamente ningum, pode ser privado de direitos nem sofrer quaisquer restries de ordem jurdica por motivo de sua orientao sexual. Isso significa que tambm os homossexuais tm o direito de receber a igual proteo das leis e do sistema poltico-jurdico institudo pela Constituio da Repblica, mostrando-se arbitrrio e inaceitvel qualquer estatuto que puna, que exclua, que discrimine, que fomente a intolerncia, que estimule o desrespeito e que desiguale as pessoas em razo de sua orientao sexual. Essa afirmao, mais do que simples proclamao retrica, traduz o reconhecimento, que emerge do quadro das liberdades pblicas, de que o Estado no pode adotar medidas nem formular prescries normativas que provoquem, por efeito de seu contedo discriminatrio, a excluso jurdica de grupos, minoritrios ou no, que integram a comunho nacional. Esta Suprema Corte, ao proferir referido julgamento, viabilizou a plena realizao dos valores da liberdade, da igualdade e da no discriminao, que representam fundamentos essenciais configurao de uma sociedade verdadeiramente democrtica, tornando efetivo, assim, o princpio da igualdade, assegurando respeito liberdade pessoal e autonomia individual, conferindo primazia dignidade da pessoa humana, rompendo paradigmas histricos, culturais e sociais e removendo obstculos que, at ento, inviabilizavam a busca da felicidade por parte de homossexuais vtimas de tratamento discriminatrio. Com tal julgamento, deu-se um passo significativo contra a discriminao e contra o tratamento excludente que tm marginalizado grupos minoritrios em nosso Pas, viabilizando-se a instaurao e a consolidao de uma ordem jurdica genuinamente inclusiva.

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Vale referir, tal como eu prprio j o fizera em deciso anterior (ADI 3.300-MC/DF), que o magistrio da doutrina apoiando-se em valiosa hermenutica construtiva e invocando princpios fundamentais (como os da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da autodeterminao, da igualdade, do pluralismo, da intimidade, da no discriminao e da busca da felicidade) - tem revelado admirvel percepo quanto ao significado de que se revestem tanto o reconhecimento do direito personalssimo orientao sexual quanto a proclamao da legitimidade tico-jurdica da unio homoafetiva como entidade familiar, em ordem a permitir que se extraiam, em favor de parceiros homossexuais, relevantes conseqncias no plano do Direito, notadamente no campo previdencirio, e, tambm, na esfera das relaes sociais e familiares. Cabe destacar, em face do carter seminal de que se acham impregnados, notveis julgamentos emanados do E. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul e do E. Tribunal Regional Federal da 4 Regio, consubstanciados em acrdos assim ementados: Relao homoertica Unio estvel Aplicao dos princpios constitucionais da dignidade humana e da igualdade Analogia Princpios gerais do direito Viso abrangente das entidades familiares Regras de incluso (...) Inteligncia dos arts. 1.723, 1.725 e 1.658 do Cdigo Civil de 2002 Precedentes jurisprudenciais. Constitui unio estvel a relao ftica entre duas mulheres, configurada na convivncia pblica, contnua, duradoura e estabelecida com o objetivo de constituir verdadeira famlia, observados os deveres de lealdade, respeito e mtua assistncia. Superados os preconceitos que afetam ditas realidades, aplicam-se, os princpios constitucionais da dignidade da pessoa, da igualdade, alm da analogia e dos princpios gerais do direito, alm da contempornea modelagem das entidades familiares em sistema aberto argamassado em regras de incluso. Assim, definida a natureza do convvio, opera-se a partilha dos bens segundo o regime da comunho parcial. Apelaes desprovidas. (Apelao Cvel 70005488812, Rel. Des. JOS CARLOS TEIXEIRA GIORGIS, 7 Cmara Civil - grifei) (...) 6. A excluso dos benefcios previdencirios, em razo da orientao sexual, alm de discriminatria, retira da proteo estatal pessoas que, por imperativo constitucional, deveriam encontrar-se por ela abrangidas. 7. Ventilar-se a possibilidade de desrespeito ou prejuzo a 4

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algum, em funo de sua orientao sexual, seria dispensar tratamento indigno ao ser humano. No se pode, simplesmente, ignorar a condio pessoal do indivduo, legitimamente constitutiva de sua identidade pessoal (na qual, sem sombra de dvida, se inclui a orientao sexual), como se tal aspecto no tivesse relao com a dignidade humana. 8. As noes de casamento e amor vm mudando ao longo da histria ocidental, assumindo contornos e formas de manifestao e institucionalizao plurvocos e multifacetados, que num movimento de transformao permanente colocam homens e mulheres em face de distintas possibilidades de materializao das trocas afetivas e sexuais. 9. A aceitao das unies homossexuais um fenmeno mundial em alguns pases de forma mais implcita com o alargamento da compreenso do conceito de famlia dentro das regras j existentes; em outros de maneira explcita, com a modificao do ordenamento jurdico feita de modo a abarcar legalmente a unio afetiva entre pessoas do mesmo sexo. 10. O Poder Judicirio no pode se fechar s transformaes sociais, que, pela sua prpria dinmica, muitas vezes se antecipam s modificaes legislativas. 11. Uma vez reconhecida, numa interpretao dos princpios norteadores da constituio ptria, a unio entre homossexuais como passvel de ser abarcada dentro do conceito de entidade familiar e afastados quaisquer impedimentos de natureza atuarial, deve a relao da Previdncia para com os casais de mesmo sexo dar-se nos mesmos moldes das unies estveis entre heterossexuais, devendo ser exigido dos primeiros o mesmo que se exige dos segundos para fins de comprovao do vnculo afetivo e dependncia econmica presumida entre os casais (...), quando do processamento dos pedidos de penso por morte e auxlio-recluso. (Revista do TRF/4 Regio, vol. 57/309-348, 310, Rel. Juiz JOO BATISTA PINTO SILVEIRA - grifei) Essa viso do tema, que tem a virtude de superar, neste incio da segunda dcada do terceiro milnio, incompreensveis resistncias sociais e institucionais fundadas em inadmissveis frmulas preconceituosas, vem sendo externada por eminentes autores, cuja anlise de to significativas questes tem colocado em evidncia, com absoluta correo, a necessidade de se atribuir verdadeiro estatuto de cidadania s unies estveis homoafetivas (LUIZ EDSON FACHIN, Direito de Famlia Elementos crticos luz do novo Cdigo Civil brasileiro, p. 119/127, item n. 4, 2003, Renovar; 5

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LUIZ SALEM VARELLA/IRENE INNWINKL SALEM VARELLA, Homoerotismo no Direito Brasileiro e Universal Parceria Civil entre Pessoas do mesmo Sexo, 2000, Ag Juris Editora, ROGER RAUPP RIOS, A Homossexualidade no Direito, p. 97/128, item n. 4, 2001, Livraria do Advogado Editora ESMAFE/RS; ANA CARLA HARMATIUK MATOS, Unio entre Pessoas do mesmo Sexo: aspectos jurdicos e sociais, p. 161/162, Del Rey, 2004; VIVIANE GIRARDI, Famlias Contemporneas, Filiao e Afeto: a possibilidade jurdica da Adoo por Homossexuais, Livraria do Advogado Editora, 2005; TASA RIBEIRO FERNANDES, Unies Homossexuais: efeitos jurdicos, Editora Mtodo, So Paulo; JOS CARLOS TEIXEIRA GIORGIS, A Natureza Jurdica da Relao Homoertica, in Revista da AJURIS n 88, tomo I, p. 224/252, dez/2002, v.g.). Desse modo, a extenso, s unies homoafetivas, do mesmo regime jurdico aplicvel unio estvel entre pessoas de gnero distinto justifica-se e legitima-se pela direta incidncia, dentre outros, dos princpios constitucionais da igualdade, da liberdade, da dignidade, da segurana jurdica e do postulado constitucional implcito que consagra o direito busca da felicidade, os quais configuram, numa estrita dimenso que privilegia o sentido de incluso decorrente da prpria Constituio da Repblica (art. 1, III, e art. 3, IV), fundamentos autnomos e suficientes aptos a conferir suporte legitimador qualificao das conjugalidades entre pessoas do mesmo sexo como espcie do gnero entidade familiar. Isso significa que a qualificao da unio estvel entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, desde que presentes, quanto a ela, os mesmos requisitos inerentes unio estvel constituda por pessoas de gneros distintos (Cdigo Civil, art. 1.723), representa o reconhecimento de que as conjugalidades homoafetivas, por repousarem a sua existncia nos vnculos de solidariedade, de amor e de projetos de vida em comum, ho de merecer o integral amparo do Estado, que lhes deve dispensar, por tal razo, o mesmo tratamento atribudo s unies estveis heterossexuais. Impende considerar, neste ponto, o afeto como valor jurdico impregnado de natureza constitucional, em ordem a valorizar esse novo paradigma como ncleo conformador do prprio conceito de famlia. Com efeito, torna-se indiscutvel reconhecer que o novo paradigma, no plano das relaes familiares, aps o advento da Constituio Federal de 1988, para fins de estabelecimento de 6

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direitos/deveres decorrentes do vnculo familiar, consolidou-se na existncia e no reconhecimento do afeto. Nesse sentido, oportuno o registro da ilustre Advogada MARIA BERENICE DIAS (A Homoafetividade Como Direito, in Novos Direitos, coord. Mauro Nicolau Jnior, p. 336, item n. 5, 2007, Juru), de cuja lio extraio o seguinte fragmento: O Direito das Famlias, ao receber o influxo do Direito Constitucional, foi alvo de uma profunda transformao. O princpio da igualdade ocasionou uma verdadeira revoluo ao banir as discriminaes que existiam no campo das relaes familiares. Num nico dispositivo, o constituinte espancou sculos de hipocrisia e preconceito. Alm de alargar o conceito de famlia para alm do casamento, foi derrogada toda a legislao que hierarquizava homens e mulheres, bem como a que estabelecia diferenciaes entre os filhos pelo vnculo existente entre os pais. A Constituio Federal, ao outorgar a proteo famlia, independentemente da celebrao do casamento, vincou um novo conceito, o de entidade familiar, albergando vnculos afetivos outros. (grifei) Cabe referir, por necessrio, que esse entendimento - no sentido de que o afeto representa um dos fundamentos mais significativos da famlia moderna, qualificando-se, para alm de sua dimenso tica, como valor jurdico impregnado de perfil constitucional - tem o beneplcito de expressivo magistrio doutrinrio (RODRIGO DA CUNHA PEREIRA, Princpios Fundamentais Norteadores do Direito de Famlia, p. 179/191, item n. 7, 2005, Del Rey; GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Princpios Constitucionais de Direito de Famlia: guarda compartilhada luz da Lei n 11.698/08: famlia, criana, adolescente e idoso, p. 126/130, item n. 3.2.1, 2008, Atlas; MOACIR CSAR PENA JUNIOR, Direito das Pessoas e das Famlias: doutrina e jurisprudncia, p. 10/12, item n. 1.5.2, 2008, Saraiva; PAULO ROBERTO IOTTI VECCHIATTI, Manual da Homoafetividade, p. 220/221, item n. 2.5.3, 2008, Editora Mtodo, v.g.). Tambm o eminente Professor (e ilustre membro do Ministrio Pblico Federal) DANIEL SARMENTO (Casamento e Unio Estvel entre Pessoas do mesmo Sexo: Perspectivas Constitucionais, in Igualdade, Diferena e Direitos Humanos, p. 643, 2008, Lumen Juris) revela igual percepo em torno dessa particular questo, 7

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reconhecendo, no afeto, enquanto valor jurdico-constitucional, um elemento fundamental (e preponderante) na esfera das relaes do direito de famlia, inclusive no mbito das unies entre pessoas do mesmo sexo: Enfim, se a nota essencial das entidades familiares no novo paradigma introduzido pela Constituio de 88 a valorizao do afeto, no h razo alguma para excluso das parcerias homossexuais, que podem caracterizar-se pela mesma comunho e profundidade de sentimentos presentes no casamento ou na unio estvel entre pessoas de sexos opostos, no existindo, portanto, qualquer justificativa legtima para a discriminao praticada contra os homossexuais. (grifei) Tenho por fundamental, ainda, na resoluo do presente litgio, o reconhecimento de que assiste, a todos, sem qualquer excluso, o direito busca da felicidade, verdadeiro postulado constitucional implcito, que se qualifica como expresso de uma idia-fora que deriva do princpio da essencial dignidade da pessoa humana. J enfatizei, em anteriores decises, que o reconhecimento da unio homoafetiva como entidade familiar encontra suporte legitimador em princpios fundamentais, como os da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da autodeterminao, da igualdade, do pluralismo, da intimidade e da busca da felicidade. Assume papel relevante, nesse contexto, o postulado da dignidade da pessoa humana, que representa - considerada a centralidade desse princpio essencial (CF, art. 1, III) significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso Pas e que traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta, entre ns, a ordem republicana e democrtica consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo, tal como tem reconhecido a jurisprudncia desta Suprema Corte, cujas decises, no ponto, refletem, com preciso, o prprio magistrio da doutrina (JOS AFONSO DA SILVA, Poder Constituinte e Poder Popular, p. 146, 2000, Malheiros; RODRIGO DA CUNHA PEREIRA, Afeto, tica, Famlia e o Novo Cdigo Civil Brasileiro, p. 106, 2006, Del Rey; INGO WOLFANG SARLET, Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988, p. 45, 2002, Livraria dos Advogados; IMMANUEL KANT, Fundamentao da Metafsica dos Costumes e Outros Escritos, 2004, Martin Claret; LUIZ ANTONIO 8

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RIZZATTO NUNES, O Princpio Constitucional da dignidade da pessoa humana: doutrina e jurisprudncia, 2002, Saraiva; LUIZ EDSON FACHIN, Questes do Direito Civil Brasileiro Contemporneo, 2008, Renovar, v.g.). Reconheo que o direito busca da felicidade que se mostra gravemente comprometido, quando o Congresso Nacional, influenciado por correntes majoritrias, omite-se na formulao de medidas destinadas a assegurar, a grupos minoritrios, a fruio de direitos fundamentais representa derivao do princpio da dignidade da pessoa humana, qualificando-se como um dos mais significativos postulados constitucionais implcitos cujas razes mergulham, historicamente, na prpria Declarao de Independncia dos Estados Unidos da Amrica, de 04 de julho de 1776. O texto dessa Declarao, fortemente influenciado pelas idias iluministas, precedidas, no ponto, pelo pensamento de John Locke, resultou de projeto elaborado por Comisso designada pelo Segundo Congresso Continental dos Estados Unidos da Amrica, constituda por Thomas Jefferson, seu principal autor, John Adams, Benjamim Franklin, Robert R. Livingston e Roger Sherman, ainda que alguns autores como RAY RAPHAEL (Mitos sobre a Fundao dos Estados Unidos: a verdadeira histria da independncia norte-americana, p. 125, traduzido por Maria Beatriz de Medina, Civilizao Brasileira, 2006) mencionem o fato de que Jefferson estava em condies de aproveitar o trabalho de muitos outros, inclusive o de George Mason, que acabara de redigir um documento muito parecido, a Declarao de Direitos da Virgnia (grifei). No por outra razo que STEPHANIE SCHWARTZ DRIVER (A Declarao de Independncia dos Estados Unidos, p. 32/35, traduo de Mariluce Pessoa, Jorge Zahar Ed., 2006), referindo-se Declarao de Independncia dos Estados Unidos da Amrica como tpica manifestao do Iluminismo, qualificou o direito busca da felicidade como prerrogativa fundamental inerente a todas as pessoas: Em uma ordem social racional, de acordo com a teoria iluminista, o governo existe para proteger o direito do homem de ir em busca da sua mais alta aspirao, que , essencialmente, a felicidade ou o bem-estar. O homem motivado pelo interesse prprio (sua busca da felicidade), e a sociedade/governo uma construo social destinada a proteger cada indivduo, permitindo a todos viver juntos de forma mutuamente benfica. (grifei) 9

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A fora normativa de que se acham impregnados os princpios constitucionais e a interveno decisiva representada pelo fortalecimento da jurisdio constitucional exprimem aspectos de alto relevo que delineiam alguns dos elementos que compem o marco doutrinrio que confere suporte terico ao neoconstitucionalismo, em ordem a permitir, numa perspectiva de implementao concretizadora, a plena realizao, em sua dimenso global, do prprio texto normativo da Constituio. Nesse contexto, o postulado constitucional da busca da felicidade, que decorre, por implicitude, do ncleo de que se irradia o princpio da dignidade da pessoa humana, assume papel de extremo relevo no processo de afirmao, gozo e expanso dos direitos fundamentais, qualificando-se, em funo de sua prpria teleologia, como fator de neutralizao de prticas ou de omisses lesivas cuja ocorrncia possa comprometer, afetar ou, at mesmo, esterilizar direitos e franquias individuais. Registre-se, por oportuno, que o Supremo Tribunal Federal, por mais de uma vez (ADI 3.300-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO STA 223-AgR/PE, Rel. p/ o acrdo Min. CELSO DE MELLO, v.g.), reconheceu, no princpio constitucional (implcito) da busca da felicidade, um importante vetor hermenutico relativo a temas de direitos fundamentais, como anota o ilustre Advogado SAUL TOURINHO LEAL, em precioso trabalho (O Princpio da Busca da Felicidade como Postulado Universal). Desnecessrio referir a circunstncia de que a Suprema Corte dos Estados Unidos da Amrica tem aplicado esse princpio em alguns precedentes como In Re Slaughter-House Cases (83 U.S. 36, 1872), Butchers Union Co. v. Crescent City Co. (111 U.S. 746, 1884), Yick Wo v. Hopkins (118 U.S. 356, 1886), Meyer v. Nebraska (262 U.S. 390, 1923), Pierce v. Society of Sisters (268 U.S. 510, 1925), Griswold v. Connecticut (381 U.S. 479, 1965), Loving v. Virginia (388 U.S. 1, 1967), Zablocki v. Redhail (434 U.S. 374, 1978), v.g. -, nos quais esse Alto Tribunal, ao apoiar os seus rulings no conceito de busca da felicidade (pursuit of happiness), imprimiu-lhe significativa expanso, para, a partir da exegese da clusula consubstanciadora desse direito inalienvel, estend-lo a situaes envolvendo a proteo da intimidade e a garantia dos direitos de casar-se com pessoa de outra etnia, de ter a custdia dos filhos menores, de aprender lnguas estrangeiras, de casar-se novamente, de exercer atividade empresarial e de utilizar anticoncepcionais. 10

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Vale mencionar o fato de que a busca da felicidade foi tambm positivada, no plano normativo, nos textos da Constituio do Japo de 1947 (Artigo 13), da Constituio da Repblica Francesa de 1958 (Prembulo no qual se faz remisso Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, em que se contm o reconhecimento desse direito fundamental) e da recente Constituio do Reino do Buto de 2008 (Prembulo). Parece-me irrecusvel, desse modo, considerado o objetivo fundamental da Repblica de promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (CF, art. 3, IV), que o reconhecimento do direito busca da felicidade, enquanto idia-fora que emana, diretamente, do postulado constitucional da dignidade da pessoa humana, autoriza, presente o contexto em exame, o rompimento dos obstculos que impedem a pretendida qualificao da unio civil homossexual como entidade familiar. preciso tambm no desconhecer, na abordagem jurisdicional do tema ora em exame, a existncia dos Princpios de Yogyakarta, notadamente daqueles que reconhecem o direito de constituir famlia, independentemente de orientao sexual ou de identidade de gnero. Entendo que o acrdo ora recorrido no s conflita com os precedentes firmados por esta Suprema Corte, mas diverge, por igual, dos Princpios de Yogyakarta, que traduzem recomendaes dirigidas aos Estados nacionais, fruto de conferncia realizada, na Indonsia, em novembro de 2006, sob a coordenao da Comisso Internacional de Juristas e do Servio Internacional de Direitos Humanos. Essa Carta de Princpios sobre a aplicao da legislao internacional de direitos humanos em relao orientao sexual e identidade de gnero fez consignar, em seu texto, o Princpio n 24, cujo teor assim dispe: DIREITO DE CONSTITUIR FAMLIA Toda pessoa tem o direito de constituir uma famlia, independente de sua orientao sexual ou identidade de gnero. As famlias existem em diversas formas. Nenhuma famlia pode ser sujeita discriminao com base na orientao sexual ou identidade de gnero de qualquer de seus membros.

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Os Estados devero: a) Tomar todas as medidas legislativas, administrativas e outras medidas necessrias para assegurar o direito de constituir famlia, inclusive pelo acesso adoo ou procriao assistida (incluindo inseminao de doador), sem discriminao por motivo de orientao sexual ou identidade de gnero; b) Assegurar que leis e polticas reconheam a diversidade de formas de famlia, incluindo aquelas no definidas por descendncia ou casamento e tomar todas as medidas legislativas, administrativas e outras medidas necessrias para garantir que nenhuma famlia possa ser sujeita discriminao com base na orientao sexual ou identidade de gnero de qualquer de seus membros, inclusive no que diz respeito assistncia social relacionada famlia e outros benefcios pblicos, emprego e imigrao; ................................................... f) Tomar todas as medidas legislativas, administrativas e outras medidas necessrias para assegurar que qualquer obrigao, prerrogativa, privilgio ou benefcio disponvel para parceiros nocasados de sexo diferente esteja igualmente disponvel para parceiros no-casados do mesmo sexo; (...). (grifei) observar, ainda, no tocante interpretao Cumpre (meramente literal) de que o 3 do art. 226 da Constituio Federal desautorizaria a postulao recursal deduzida nesta causa, que no vislumbro, no texto normativo da Constituio, quanto ao reconhecimento da proteo estatal s unies entre pessoas do mesmo sexo, a existncia de lacuna voluntria ou consciente (NORBERTO BOBBIO, Teoria do Ordenamento Jurdico, p. 43/145, item n. 7, 1989, UnB/Polis), de carter axiolgico, cuja constatao evidenciaria a existncia de silncio eloquente capaz de comprometer a interpretao (que tenho por absolutamente correta) no sentido de que a unio estvel homoafetiva qualifica-se, constitucionalmente, como entidade familiar (CF, art. 226, 3). Extremamente precisa, quanto a esse aspecto, a autorizada observao de DANIEL SARMENTO (Casamento e Unio Estvel entre Pessoas do mesmo Sexo: Perspectivas Constitucionais, in Igualdade, Diferena e Direitos Humanos, p. 619/659, 649/652, 2008, Lumen Juris), cuja lio, apoiando-se em consistente 12

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interpretao sistemtica e teleolgica do art. 226, Constituio, corretamente enuncia o exato sentido constitucional em referncia:

3, da da norma

Um obstculo bastante invocado contra a possibilidade de reconhecimento da unio estvel entre pessoas do mesmo sexo a redao do art. 226, 3, da Constituio, segundo o qual para o efeito de proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua converso em casamento. Os adversrios da medida alegam que o preceito em questo teria barrado a possibilidade do reconhecimento da unio homoafetiva no Brasil, pelo menos enquanto no fosse aprovada emenda alterando o texto constitucional. Contudo, o argumento, que se apega exclusivamente na literalidade do texto, no procede. Com efeito, sabe-se que a Constituio, em que pese o seu carter compromissrio, no apenas um amontado de normas isoladas. Pelo contrrio, trata-se de um sistema aberto de princpios e regras, em que cada um dos elementos deve ser compreendido luz dos demais. A noo de sistema traduz-se num importantssimo princpio de hermenutica constitucional, que o da unidade da Constituio. (...). No sistema constitucional, existem princpios fundamentais que desempenham um valor mais destacado no sistema, compondo a sua estrutura bsica. (...). No caso brasileiro, nem preciso muito esforo exegtico para identific-los. O constituinte j tratou de faz-lo no Ttulo I da Carta, que se intitula exatamente Dos Princpios Fundamentais. E l que vo ser recolhidas as clusulas essenciais para a nossa empreitada hermenutica: princpios da dignidade da pessoa humana, do Estado Democrtico de Direito, da construo de uma sociedade livre, justa e solidria, livre de preconceitos e discriminaes, dentre outros. Estes vetores apontam firmemente no sentido de que a exegese das normas setoriais da Constituio - como o nosso 3 do art. 226 -, deve buscar a incluso e no a excluso dos estigmatizados; a emancipao dos grupos vulnerveis e no a perenizao do preconceito e da desigualdade. (...) Da leitura do enunciado normativo reproduzido, verifica-se que ele assegurou expressamente o reconhecimento da unio estvel entre homem e mulher, mas nada disse sobre a unio civil dos homossexuais. 13

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Esta ausncia de referncia no significa, porm, silncio eloqente da Constituio. O fato de que o texto omitiu qualquer aluso unio entre pessoas do mesmo sexo no implica, necessariamente, que a Constituio no assegure o seu reconhecimento. ....................................................... No bastasse, o elemento teleolgico da interpretao constitucional tambm no compatvel com a leitura do art. 226, 3, da Constituio, segundo a qual do referido preceito decorreria, a contrario sensu, o banimento constitucional da unio entre pessoas do mesmo sexo. Com efeito, o referido preceito foi inserido no texto constitucional no af de proteger os companheiros das unies no matrimonializadas, coroando um processo histrico que teve incio na jurisprudncia cvel, e que se voltava incluso social e superao do preconceito. Por isso, um contra-senso interpretar este dispositivo constitucional, que se destina a incluso, como uma clusula de excluso social, que tenha como efeito discriminar os homossexuais. (grifei) Cabe registrar, finalmente, que os precedentes a que me referi no incio desta deciso (ADPF 132/RJ e ADI 4.277/DF) refletem, com absoluta fidelidade, a funo contramajoritria que, ao Supremo Tribunal Federal, incumbe desempenhar no mbito do Estado democrtico de direito, em ordem a conferir efetiva proteo s minorias. Trata-se, na realidade, de tema que, intimamente associado ao debate constitucional suscitado nesta causa, concerne ao relevantssimo papel que compete a esta Suprema Corte exercer no plano da jurisdio das liberdades: o de rgo investido do poder e da responsabilidade institucional de proteger as minorias contra eventuais excessos da maioria ou, ainda, contra omisses que, imputveis aos grupos majoritrios, tornem-se lesivas, em face da inrcia do Estado, aos direitos daqueles que sofrem os efeitos perversos do preconceito, da discriminao e da excluso jurdica. Esse particular aspecto da questo pe em relevo a funo contramajoritria do Poder Judicirio no Estado Democrtico de Direito, considerada a circunstncia de que as pessoas que mantm relaes homoafetivas representam parcela minoritria (...) da populao, como esclarecem dados que a Fundao IBGE coligiu no Censo/2010 e que registram a existncia declarada, em nosso pas, de 60.000 casais homossexuais. 14

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O Poder Legislativo, certamente influenciado por valores e sentimentos prevalecentes na sociedade brasileira, tem se mostrado infenso, no que se refere qualificao da unio estvel homoafetiva como entidade familiar, necessidade de adequao do ordenamento nacional a essa realidade emergente das prticas e costumes sociais. Tal situao culmina por gerar um quadro de (inaceitvel) submisso de grupos minoritrios vontade hegemnica da maioria, o que compromete, gravemente, por reduzi-lo, o prprio coeficiente de legitimidade democrtica da instituio parlamentar, pois, ningum o ignora, o regime democrtico no tolera nem admite a opresso da minoria por grupos majoritrios. evidente que o princpio majoritrio desempenha importante papel no processo decisrio que se desenvolve no mbito das instncias governamentais, mas no pode legitimar, na perspectiva de uma concepo material de democracia constitucional, a supresso, a frustrao e a aniquilao de direitos fundamentais, como o livre exerccio da igualdade e da liberdade, sob pena de descaracterizao da prpria essncia que qualifica o Estado democrtico de direito. Cabe enfatizar, presentes tais razes, que o Supremo Tribunal Federal, no desempenho da jurisdio constitucional, tem proferido, muitas vezes, decises de carter nitidamente contramajoritrio, em clara demonstrao de que os julgamentos desta Corte Suprema, quando assim proferidos, objetivam preservar, em gesto de fiel execuo dos mandamentos constitucionais, a intangibilidade de direitos, interesses e valores que identificam os grupos minoritrios expostos a situaes de vulnerabilidade jurdica, social, econmica ou poltica e que, por efeito de tal condio, tornam-se objeto de intolerncia, de perseguio, de discriminao e de injusta excluso. Na realidade, o tema da preservao e do reconhecimento dos direitos das minorias deve compor, por tratar-se de questo impregnada do mais alto relevo, a agenda desta Corte Suprema, incumbida, por efeito de sua destinao institucional, de velar pela supremacia da Constituio e de zelar pelo respeito aos direitos, de grupos minoritrios, que encontram fundamento inclusive legitimador no prprio estatuto constitucional.

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Com efeito, a necessidade de assegurar-se, em nosso sistema jurdico, proteo s minorias e aos grupos vulnerveis qualifica-se, na verdade, como fundamento imprescindvel plena legitimao material do Estado Democrtico de Direito, havendo merecido tutela efetiva, por parte desta Suprema Corte, quando grupos majoritrios, por exemplo, atuando no mbito do Congresso Nacional, ensaiaram medidas arbitrrias destinadas a frustrar o exerccio, por organizaes minoritrias, de direitos assegurados pela ordem constitucional (MS 24.831/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO MS 24.849/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO MS 26.441/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). Para que o regime democrtico no se reduza a uma categoria poltico-jurdica meramente conceitual ou simplesmente formal, torna-se necessrio assegurar, s minorias, notadamente em sede jurisdicional, quando tal se impuser, a plenitude de meios que lhes permitam exercer, de modo efetivo, os direitos fundamentais que a todos, sem distino, so assegurados, pois ningum se sobrepe, nem mesmo os grupos majoritrios, aos princpios superiores consagrados pela Constituio da Repblica. Isso significa, portanto, numa perspectiva pluralstica, em tudo compatvel com os fundamentos estruturantes da prpria ordem democrtica (CF, art. 1, V), que se impe a organizao de um sistema de efetiva proteo, especialmente no plano da jurisdio, aos direitos, liberdades e garantias fundamentais em favor das minorias, quaisquer que sejam, para que tais prerrogativas essenciais no se convertam em frmula destituda de significao, o que subtrairia consoante adverte a doutrina (SRGIO SRVULO DA CUNHA, Fundamentos de Direito Constitucional, p. 161/162, item n. 602.73, 2004, Saraiva) o necessrio coeficiente de legitimidade jurdico-democrtica ao regime poltico vigente em nosso Pas. Em concluso: o exame da presente causa evidencia que o acrdo ora questionado diverge da orientao jurisprudencial que esta Suprema Corte firmou na anlise da matria em referncia. Tenho por incensurveis, por isso mesmo, as razes que, dando suporte postulao recursal deduzida nesta causa, buscam reformar a deciso objeto do presente recurso extraordinrio. Sendo assim, em face das razes expostas, e considerando, ainda, deciso por mim proferida (RE 568.129/RN, Rel. Min. CELSO DE MELLO), conheo do presente recurso extraordinrio, para dar-lhe 16

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provimento, em ordem a reconhecer estvel homoafetiva, atribuindo-lhe restabelecendo, em conseqncia, a magistrado estadual de primeira Fora/MG). Publique-se.

a existncia, no caso, de unio a condio de entidade familiar, sentena proferida pelo ilustre instncia (comarca de Juiz de

Braslia, 1 de julho de 2011.

Ministro CELSO DE MELLO Relator

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