1. Concepto. En Derecho se discute el concepto de fuente de la norma jurdica.

As, Coviello la considera "como el medio por el cual se establece la norma jurdica";(2) mientras que Ruggie ro ampla el concepto al estimar que son tales "las formas en que el Derecho Positivo se realiza, los mod os como las normas de conducta reciben determinacin concreta y carcter coactivo".(3) Manuel Urrutia, al hablar de las Fuentes del Derecho Procesal (4), alude el Derecho Romano, al Germnico y al Espaol, entre otros. Para nosotros hay que hacer una primera divisin entre el concepto jurdico de fuent e, y el concepto histrico; el primero, es el que tratamos en esta seccin; el segundo, lo analizamos en la Evolucin del Derecho Procesal. Jurdicamente, somos partidarios de un concepto amplio de fuente, nica forma de com prender, no slo a la ley (fuente esencial), sino que tambin a la costumbre, y jurisprudencia, por lo q ue consideremos como tal todo medio que sirve para establecer, interpretar, o aplicar la norma procesal.(5) Fuente directa del Derecho Procesal es, indudablemente, la ley, puesto que es la nica que establece la norma jurdica. Mas, no se puede negar la influencia de la costumbre, de la doctri na y de la jurisprudencia que ayudan, inspiran y determinan el establecimiento de la norma. Quin puede negar la influencia de la Ciencia Procesal en la dictacin de las normas del nuevo proceso pblico, social, autnomo de hoy? Quin puede negar la influencia de la Jurisprudencia en la interpretacin de las normas procesales d e acuerdo con la ciencia procesal actual? Quin puede negar la utilidad de los "usos" y las "Prcticas Procesa les", como expresin de la costumbre? Algunos autores sealan tambin a la Equidad como fuente indirecta o mediata de la n orma jurdica; nosotros estimamos que este es un elemento que considera el Juez en su funcin de Juzgador, y luego, se incluye en la Jurisprudencia. El problema de las fuentes en relacin con la funcin del Juez es ms complejo de lo q ue se cree, porque significa dilucidar un problema poltico cual es el dotar al Poder Judicial de fun cin legislativa al permitirle crear derecho, crear normas jurdicas. Esto tambin destaca el problema de las lagun as que pueden existir en un ordenamiento jurdico. 2. Clases: Por lo dicho estimamos que, en Derecho Procesal, podemos hablar: De Fuente Directa o inmediata que es la Ley de Fuentes Indirectas o Mediatas, co mo la Costumbre, la Doctrina, y la Jurisprudencia. Recalcamos que estas ltimas slo lo son en cuanto ayudan, inspiran o promueven la d ictacin o interpretacin de las normas; no en el sentido que determinen con su actividad un mandamiento general y coactivo, como lo hace la ley. El Juez, en su funcin jurisdiccional, nunca va a c rear una verdadera norma, porque su actividad est circunscrita al caso, a una relacin jurdica concreta, parti cular, distinta a la abstraccin y generalidad que caracterizan la norma. El profesor Casarino llama a la Doctrina y a la Jurisprudencia fuentes subsidiar ias, y alude tambin a las fuentes histricas, entre las que menciona el procedimiento romano y el germ-nico,

y las constitucionales que son los preceptos que encontramos en las Cartas Fundamentales sobre Independenci a y Organizacin del Poder Judicial.(6) No desconocemos la importancia de estas fuentes, las que no desarro llamos por haber sido materia de la evolucin del Derecho Procesal(7). En cuanto a las constitucionales, las tra taremos al estudiar la ley procesal. SECCIN SEGUNDA De las fuentes indirectas De la costumbre 3. Concepto. Se habla con frecuencia de "uso" y "costumbre" como si fueran sinnim os, mas la verdad de _ Westlaw Chile 1 los hechos es que son conceptos diferentes. La costumbre, como fuente del Derech o, es la repeticin de actos uniformes, por un tiempo ms o menos prolongado, y con la conviccin de que su reali zacin obedece a una necesidad jurdica. Dos son sus elementos constitutivos: 1) Uno material, objetivo que es el uso y que se traduce en la expresin de actos uniformes que se repiten por un tiempo ms o menos prolongado y por un grupo numeroso de sujetos; 2) Uno psicolgico, "la opinio juris" o "necessitatis" o conviccin jurdica. Los acto s deben repetirse en forma constante, porque los sujetos estn convencidos de su necesidad jurdica, de q ue es obligatorio obrar de dicho modo. Se excluyen los actos de cortesa, de trato social o comercial que no obedezcan a este criterio. Segn Coviello(8) el derecho consuetudinario no es otra cosa que "la norma jurdica que resulta de una prctica general, constante y prolongada, relativa a una determinada situacin de he cho, y observada con la conviccin de que es jurdicamente obligatoria". Se habla de costumbre "secundum legem", "praeter legem" y "contra legem", segn qu e la ley se refiere a ella, obre en los casos no regulados por ella, o cree una norma contraria a la l ey. En nuestro Derecho, la costumbre no es propiamente una fuente independiente de d erecho, porque slo tiene valor cuando la ley se refiere a ella. Esta costumbre "secumdum legem" rige en e l Derecho Privado, pero no en el Derecho Pblico. Especialmente, debe excluirse en el Derecho Penal, por el artcu lo 19 N 3 de la Constitucin Poltica del Estado en cuanto expresa "Ningn delito se castigar con otra pena que la que le seale una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una nueva ley f avorezca al afectado". 4. Usos y Prcticas Procesales: La costumbre, como fuente, se aplica de preferenci a en el ordenamiento jurdico privado y no en el pblico. Por tanto, en principio, es inaplicable en el Derecho Procesal en forma directa, como norma obligatoria para todos. En el Derecho Consuetudinario s que es norma obligatoria. Como fuente indirecta se expresa en la jurisprudencia, en los Usos y Prcticas Pro cesales. Estas instituciones son distintas. El uso es la costumbre forense que se produce en la tramitacin del proceso, mient ras que la jurisprudencia

en la resolucin judicial. Mientras sta es creada por el rgano Jurisdiccional al res olver, al dictar sentencia definitiva, los usos pueden ser establecidos por todas las personas que intervie nen en el proceso, como las par-tes, los abogados, los auxiliares de la administracin, etc. La Jurisprudencia puede referirse tanto a la Ley Material como a la Procesal; lo s usos, slo a la procesal. La Prctica es diferente al uso. Es la costumbre sin "opinio juris", es la mera re peticin de actos, pero sin obedecer a una necesidad jurdica, por lo que es ms fcil prescindir de ellos o modif icarlos. Existen muchas "prcticas" errneas o indebidas que obstaculizan la tramitacin de los procesos en vez de agilizarla; la tendencia de los Tribunales de dar frecuentes "traslados" o decre tar "autos", en vez de resolver directamente las peticiones, de plano, es una de ellas. La frecuencia con que se piden y se decretan "apercibimientos", cuando la ley no los contempla, es otra. En el Derecho Procesal, son frecuentes los "usos" y las "prcticas procesales" que interpretan y proyectan materialmente la norma procesal. Por ejemplo, el artculo 30 del C. de P.C. establ ece una norma de procedimiento, imperativa: "todo deber encabezarse con una suma que indique su co ntenido o el trmite de que se trata". Frecuentemente se hacen diversas peticiones, y para no confundirlas, el "uso forense" las divide en una principal y en otras accesorias que se denominan "otroses". De ah que la suma de u n escrito contemple, por ejemplo, "en lo principal, contesta la demanda; en el primer otros, documentos, c on citacin; en el segundo otros, abogado". Para el Tribunal tambin le es ms fcil proveer las peticiones, sealan do a cul se refiere su resolucin. La prctica se advierte en la forma en que se redactan los escritos, resoluciones y actuaciones procesales. La omisin de los usos y prcticas no es infraccin de ley, si se cumple claramente con e l sentido de la Ley.