A VALIDADE DA CLUSULA DE RAIO SOB O PONTO DE VISTA CONCORRENCIAL.

Surgido nos Estados Unidos da Amrica, na dcada de 50, o shopping center um complexo mercadolgico de inquestionvel importncia na atividade econmica dos pases capitalistas. No Brasil desde 1966, com a instalao do Shopping Center Iguatemi, na cidade de So Paulo, trata-se de fenmeno que vem exercendo forte influncia na vida das cidades, sobretudo no setor imobilirio, no desenvolvimento urbano e na gerao de empregos. Tradicionalmente pensado para ser um simples centro de compras diferenciado das lojas tradicionais, se tornou muito mais: com a expanso dos meios de comunicao, com o anseio consumista da sociedade de massa, alm da facilidade, do conforto e da diversidade que proporciona, o shopping center se transformou em cone econmico e social, centroglobal de interesses que merece regulao, no s por si mesmo como entidade, mas, principalmente, em razo das relaes jurdicas entabuladas com os lojistas que se instalam no empreendimento. Com efeito, as relaes estabelecidas entre empreendedor-locador e lojista-locatrio regida, basicamente, por trs documentos, quais sejam, o Contrato de Locao, a Escritura Declaratria de Normas Complementares ao Contrato de Locao e o Estatuto da Associao dos Lojistas. KARPAT, (2000) . Com relao ao contrato de locao no-residencial celebrado entre empreendedor-locador e lojistalocatrio, o art. 54, da Lei 8.245/91, com fundamento na livre iniciativa, permite de forma expressa a autonomia da vontade na definio do contedo do contrato, admitindo a licitude de clusulas que sejam peculiares a esse tipo de pacto, desde que respeitadas as restries estabelecidas, dentre outras, pelos artigos 52, 2 e 54, caput e 1 e 2, todos da Lei 8.245/91. Por isso, afirma Guilherme Calmon Nogueira da Gama que Somente devem ser consideradas proibidas as clusulas que atribuam efeitos e fixem critrios por demais favorveis ao locador, verificveis atravs da ausncia de justificativa ou de razoabilidade em considerao s peculiaridades na explorao do empreendimento do shopping center. GAMA, (2002, p. 210) Nesse contexto, a validade e eficcia das clusulas contratuais ou disposies regulamentares que estabelecem limites ao exerccio empresarial pelos lojistas-locatrios nas proximidades do shopping center matria de relevncia e que vem sendo enfrentada, tanto pelo CADE como pelo Poder Judicirio, na busca de uma soluo para as controvrsias surgidas nas relaes de locao de espao comercial e na pacificao da guerra econmica que se manifesta por agressivas disputas comerciais de domnio do mercado e da clientela. A grande questo que se coloca quanto ao tema a de saber at que ponto a existncia e execuo da clusula de raio, com fundamento na liberdade contratual, autonomeada vontade e pacta sunt servanda, lcita ou se a imposio da clusula se revela como conduta anticoncorrencial por constituir infrao ordem econmica (art. 170, da CRFB/88).

A clusula de raio, tambm chamada clusula de exclusividade territorial ou de proibio de abertura de loja prxima, consiste na disposio contratual, muito comum nos contratos de locao de espao comercial em shopping center, regido pela Lei 8.245/91, na qual se estipula a proibio do lojistalocatrio de explorar outro estabelecimento do mesmo ramo, matriz ou filial, a uma certa distncia previamente definida do shopping center, salvo se houver concordncia expressa do empreendedor. A larga utilizao da clusula de raio nos contratos de shopping center, no estrito mbito da atividade concorrencial, justifica-se por seu incremento na sustentabilidade do mercado. certo que a proibio de abertura de loja prxima imposta ao lojista-locatrio se destina a evitar a concorrncia predatria na rea comercial de influncia direta do centro comercial, e, ao fim e a cabo, o desvio de receita e de clientela em prejuzo do shopping center e de todos os lojistas que nele se encontram instalados. Afora a ausncia de regulamentao legal especfica, as regras de no-concorrncia, dentre as quais emerge a clusula de raio, so frutos da experincia criadora do prprio mercado empresarial, e correspondem, na lio de Fbio Konder Comparato, a uma limitao convencional indireta de concorrncia, isto , uma obrigao acessria em contrato que no tem por objeto principal a regulao da concorrncia. COMPARATO, (1995, p. 26) Fbio Comparato justifica a existncia das regras de no-concorrncia no regime de colaborao que se estabelece entre empreendedor e lojista, incompatvel, no seu pensar, com qualquer forma de competio entre eles, muito embora no se possa descurar da relao vertical que existe entre a administrao do shopping e o lojista. Nesse ponto, o autor alerta que, no surgimento de eventual conflito entre os interesses globais do shopping center e um interesse individual de um lojista-locatrio, a soluo deve ser pela submisso do interesse particular ao interesse comum. E vai alm. Afirma o autor que, dada relevncia econmica dessas regras limitadoras da concorrncia, as quais constituem um efeito natural dos contratos firmados com os centros comerciais, sua existncia se considera sempre implcita, razo pela qual devem ser executadas ainda que inexista estipulao expressa. Baseado na doutrina de Fbio Comparato, Joo Augusto Baslio explica que o fundamento da clusula de raio a limitao exgena da concorrncia para permitir que se mantenha a competio interna do empreendimento e impedir o conflito de interesses que se formaria entre as lojas pertencentes ao mesmo empresrio. BASLIO, (2005). De toda forma, razes de ordem econmica e empresariais explicam a existncia da clusula de raio. da essncia dos contratos de locao de espao comercial em shopping centers que as partes pactuem, em favor do empreendedor, o pagamento de aluguel em percentual sobre as vendas. Da por que a instalao, pelo lojista, de outra loja do mesmo ramo nas proximidades do shopping significaria desvio do faturamento, em prejuzo do empreendedor. Ademais, a clusula de raio representa uma proteo ao investimento feito pelo empreendedor, no s quanto ao shopping center em si e seu fundo de comrcio, mas tambm quanto ao prprio lojista, que possui direito renovao compulsria do contrato. fcil perceber que nenhum empresrio ingressar

em um negcio do porte de um shopping center sem as devidas garantias, sobretudo em se tratando de negcio que envolve a composio de um tenant mix e na constante necessidade de atrao do consumidor. De incio, se mostra razovel a imposio de uma clusula de exclusividade territorial, temporria, que garanta ao empresrio o retorno do investimento e, ao mesmo tempo, permita a fixao de sua marca. Soma-se a isso que a clusula de raio funciona como fator impeditivo da conduta oportunista de vrios lojistas que se aproveitam da prpria infra-estrutura criada pelo shopping para instalarem-se na vizinhana, em uma espcie de efeito carona. Aliadas s justificativas econmicas e empresariais, para parcela da doutrina e da jurisprudncia formada pela ideologia liberal, a prevalncia dos princpios da liberdade contratual, da autonomia da vontade e do pacta sunt servanda autorizam a incidncia da clusula de raio nas relaes locatcias dos centros comerciais. No se discute que, sob o princpio da autonomia da vontade, princpio fundamental do direito contratual, as pessoas tm ampla liberdade para contratar se assim desejarem, bem como podem livremente escolher com quem pretendem contratar e estabelecerem o contedo do contrato. GONALVES, (2009). Mas tambm certo que os artigos 421 e 425, ambos do CC/02, prevem o princpio da autonomia da vontade estabelecendo que o exerccio da liberdade de contratar deve observar a funo social do contrato e as normais gerais fixadas pelo Cdigo Civil. Portanto, sob a influncia do princpio da socialidade, a supremacia da ordem pblica, o respeito aos bons costumes e a boa-f objetiva constituem freios e limites liberdade contratual (art. 2.035 do CC/02), mormente quando o contrato de adeso ou as partes so desiguais. Analisando a questo sob esse ngulo, Ladislau Karpat incisivo ao concluir que, considerando a ampla liberdade das partes na celebrao dos contratos de shopping center, j que tanto empreendedor como lojista possuem condies de defenderem seus interesses, sobretudo quanto negociao de clusulas restritivas, a clusula de raio no vulnera os bons costumes, a lei ou a boa-f objetiva. KARPAT, (2000) O autor justifica seu entendimento por conta da ampla defesa que teria o empreendedor-locador na proteo de seu negcio, o que lhe daria o direito de defender seu investimento de situaes previsveis, como o caso do estabelecimento de uma concorrncia direta por outro shopping center que viesse a se instalar nas suas proximidades. Essa ampla defesa seria necessria, inclusive, para que o empreendedor pudesse cumprir com a expectativa de pblico que prometeu aos aderentes ao seu empreendimento. Para Karpat, a imposio da clusula de raio nos contratos, atendidos os preceitos legais, quase que obrigatria, no s para a defesa dos interesses do negcio empresarial, como tambm dos prprios lojistas que se instalaram no empreendimento. Por ltimo, o autor ressalta que as hipteses de proibio no alcanam os estabelecimentos de carter de utilidade populao. KARPAT, (2000) Mas a ampla liberdade negocial no reconhecida por expressiva parte da doutrina especializada, que v no contrato de shopping center verdadeiro contrato de adeso. Com efeito, para Guilherme Arajo

Drago, trata-se de um contrato de adeso no qual, na prtica, o lojista obrigado a entrar como sujeito, da mesma forma como obrigado a aderir associao de lojista. DRAGO, (2003) No mesmo sentido segue Fbio Comparato, quando afirma que ao celebrarem contrato de locao de dependncias num shopping center, os comerciantes lojistas aderem ao regimento interno e, portanto, aceitam convencionalmente as normas limitadoras da concorrncia. COMPARATO, (1995, p. 27). Estabelecida tal premissa, surge nova discusso doutrinria, agora acerca da incidncia ou no do Cdigo de Defesa do Consumidor a esse contrato de adeso, sem que se tenha alcanado, ainda, pacificao. GAMA, (2002). Em sentido diametralmente oposto aceitao da clusula de raio, formou-se corrente de pensamento que advoga pela absoluta inconstitucionalidade e/ou ilegalidade da estipulao. o caso de Guilherme Calmon Nogueira da Gama, que citando a posio de Waldir de Arruda Miranda Carneiro, afirma que a clusula violadora de regras e de princpios constitucionais, especificamente proteo livre iniciativa e livre concorrncia, alm de regras e princpios infraconstitucionais, notadamente os artigos 20 e 21 da Lei8.884/94, que elencam como infraes ordem econmica os atos que restrinjam ou impeam a livre concorrncia ou a livre iniciativa ou, ainda, o acesso de novas empresas no mercado. GAMA, (2002) Conclui o autor que a clusula de raio leonina, condio potestativa pura, portanto vedada pelo ordenamento jurdico, em detrimento de sua imposio ao lojista-locador sem que ele pudesse alter-la ou modific-la, ficando a critrio do empreendedor-locador a instalao ou no do lojista em estabelecimento prximo. De fato, ou o lojista aceita as restries que lhe so impostas, ou no consegue se instalar no shopping center e, com isso, no consegue se impor perante seus concorrentes diretos. Da mesma forma, Antnio Pessoa Cardoso, Desembargador do Tribunal de Justia da Bahia, manifestase pela ilegalidade da clusula de raio. Afirma que a realidade cruel para os comerciantes que se submetem s imposies dos shoppings centers, instituies vorazes na concentrao do poder, e instalam suas lojas, mediante clusulas abusivas, trabalham sem condies de honrar at mesmo o valor dos alugueres, ficam endividadas e dependentes. Isso explica, na sua viso, o grande rodzio de lojas nos shoppings. CARDOSO, (2008) A matria controvertida e o Poder Judicirio pouco teve oportunidade de enfrentar a questo que diz com a validade da clusula de raio, mas, pelos julgamentos proferidos, v-se que os Tribunais refletem nas decises a divergncia que se encontra em sede doutrinria. Da anlise dos julgados, verifica-se uma maior tendncia pela tese legalista a validar a indigitada clusula pela adoo dos princpios da liberdade contratual, da autonomia da vontade e do pacta sunt servanda, ao argumento da legtima manifestao de vontade de partes capazes no sentido de proibir a abertura de loja similar do mesmo lojista-locatrio em rea prxima a do estabelecimento central, inexistindo motivos aptos a, por si ss, afastar a prevalncia da vontade privada. Essa foi a concluso manifestada nos julgamentos das Apelaes Cveis 465.935-00/0 (5 Cmara, julgada em 24.09.96, Rel.

Laerte Sampaio) e 477.739-00-3 (10 Cmara Cvel, julgada em 13.05.97, Rel. Juiz Adail Moreira), ambas pelo II Tribunal de Alada Cvel de So Paulo, nas quais o rgo ad quem reconheceu a validade da clusula de raio. Consta da ementa do primeiro julgado que se o locatrio se compromete perante o locador a no abrir outro estabelecimento dentro de distncia pr-determinada, esta clusula perfeitamente vlida, porque decorre da liberdade de contratar, razo pela qual no elimina a concorrncia nem possibilita aumento arbitrrio de lucros. DINIZ, (2006) Recentemente, a 3 Cmara de Direito Privado do Tribunal de So Paulo, no julgamento da Apelao Cvel 546.327-4, Rel. Des. Doneg Morandini (julgada em 10.03.2009), a despeito de entender que aos autores, que no eram locatrios, falecia interesse para discutir acerca da validade de clusula de contrato do qual no tomaram parte, afirmou que a exigibilidade do cumprimento da clusula de raio pelo empreendedor encerra, de incio, simples exerccio regular de um direito, sendo lcita sua conduta, e que prvia deciso do CADE, que reconheceu a abusividade da clusula, no vincula a deciso judicial. Adotando posio oposta, a Quarta Cmara Cvel do col. Tribunal de Justia da Bahia, no julgamento da Apelao Cvel 34216-7/2008 (julgada em 17.09.2008), cuja relatoria ficou a cargo do Des. Antnio Pessoa Cardoso, decidiu pela ilegalidade da clusula de raio sob a justificativa de que sua imposio contratual unilateral afronta o direito ao livre exerccio do comrcio lcito, considerando a inexistncia de livre manifestao de vontade na formao do pacto por adeso. Nesse julgado, pontuou-se que a fixao de raio pr-determinado que objetive a limitao da concorrncia se trata de tentativa de monoplio, por rea, da atividade econmica do condmino, o que, em diversas hipteses j foi proclamada pelo CADE como infrao ordem econmica por afronta aos artigos 170, IV e pargrafo nico e 173, 4, ambos daCRFB/88. Fez-se, por fim, analogia ao verbete 646 da Smula da jurisprudncia do STF para corroborar tal entendimento, j que se a alegao de interesse pblico no foi capaz de permitir a regulamentao legislativa, com muito mais razo no se pode dar tamanha atribuio clusula de raio. Da mesma forma, no julgamento, pelo Tribunal Regional Federal da 1 Regio, do Agravo de Instrumento 2008.01.00.024062-2/DF (julgado em 26.09.2008), o Rel. convocado, juiz federal David Wilson de Abreu Pardo, pontuou que, naquele caso concreto, a clusula de raio imposta nos contratos de locao era prejudicial livre iniciativa, livre concorrncia e ao consumidor. Isso porque a clusula foi imposta de forma ilimitada no tempo e no espao, sem que as partes pudessem denunciar ao contrato, e sem que houvesse qualquer limitao quanto ao objeto da restrio. Realmente, na compatibilizao das vrias correntes de pensamento que se formaram acerca do tema, no h como conceber a inconstitucionalidade e/ou ilegalidade da clusula de raio per se. apenas a anlise do conjunto de condies do caso concreto que ser capaz de levar a uma posio mais ou menos favorvel clusula de exclusividade territorial. a anlise casustica, luz da razo, que permitir ao operador do direito apreciar sua compatibilidade com a legislao de defesa da concorrncia, sem que se possa, com as devidas vnias daqueles que assim pensam, estabelecer um critrio absoluto de validade ou de invalidade.

At mesmo porque, se a posio assumida pelo empreendedor a defesa do interesse coletivo, que corresponde ao do prprio shopping center e dos lojistas como um todo, por outro lado, a Constituio Federal e a Lei 8.884/94, ao conferirem livre iniciativa e livre concorrncia o status de princpios constitucionais, deixam claro que a defesa da ordem econmica se pauta em um interesse pblico, social, transformador dos interesses do empreendedor em mero interesse individual, submisso quele que pblico. Significa dizer que tutela concorrencial no se confunde com a tutela do contrato. A supremacia do interesse pblico frente ao interesse privado, alis, vem expresso no art. 1, pargrafo nico, da Lei 8.884/94, que confere coletividade a titularidade dos bens jurdicos protegidos pela lei. Assim, como bem observou Fbio Comparato, a licitude da clusula de raio depende de critrios precisos de objeto, tempo e espao. COMPARATO, (1995). Em outras palavras, a proibio de noconcorrncia deve observar, obrigatoriamente, o tipo de atividade empresarial sobre a qual incide, determinante para a fixao de sua abrangncia, e, conjunta ou alternativamente, as limitaes de tempo e espao, com o estabelecimento de uma distncia mnima entre os concorrentes. Isso porque no raro que duas lojas vizinhas que desenvolvam suas atividades no mesmo ramo de comrcio, com idntica marca, possam comercializar produtos distintos direcionados a uma clientela igualmente distinta. Nesse caso, no haveria real prejuzo concorrncia e esse prejuzo igualmente critrio norteador deciso acerca da invalidade da clusula de raio. VIDIGAL, (2006) Portanto, a finalidade que se pretende e os impactos peculiares causados no mercado relevante so fundamentais para a investigao acerca da validade da clusula de raio. A lei no deve coibir prticas empresariais saudveis, at mesmo porque a concorrncia benfica a todos - empreendedor, lojista e consumidor. Da mesma forma, o conselheiro Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer, no voto condutor que proferiu no processo administrativo 08012.002841/2001-13, que tramitou perante o CADE, aderiu ao entendimento manifestado por Fbio Comparato elencando como condies validade das clusulas de noconcorrncia, a acessoriedade, a necessidade de existncia de um interesse legtimo (que a clusula seja imprescindvel ao negcio, como no caso de proteo direta ou indireta da clientela e do fundo de comrcio), e as limitaes temporal e espacial e de objeto liberdade contratual. O que se pretende afirmar que, para que a clusula de raio seja aceita, impe-se, cumulativamente, que a restrio no imponha ao lojista uma absteno eterna de concorrncia, o que representaria uma renncia ao direito de exercer sua atividade econmica, ao seu direito de expandir-se, ou, por outro lado, representaria uma barreira permanente ao legtimo direito de escolha do consumidor entre dois empreendimentos (limitao temporal); que haja uma zona pr-definida ao limite concorrncia correspondente rea de influncia dos estabelecimentos, de modo a evitar condutas oportunistas dos locatrios e permitir o retorno do investimento (limitao espacial); e, por fim, que a limitao esteja vinculada ao ramo de atividade do empreendedor-locador (limitao de objeto). Perfeita a sntese feita pelo Conselheiro-relator Roberto Pfeiffer, no voto antes especificado, quando diz que (...) as clusulas de raio no so ilcitas per se; opostamente, sero vlidas (...) respeitando as

fronteiras de tempo e espao e que tenham justificativa econmica, no restringindo de modo no razovel a concorrncia no mercado relevante. PFEIFFER, (2004, p. 27) Nesse ponto, cabe pontuar que a anlise de todas essas condies, que dever ser feita luz da razoabilidade, no permite que sejam impostos o raio ou tempo de durao da restrio por qualquer deciso, administrativa ou judicial. Ressalte-se que a validade dos critrios depender, sempre, da anlise do caso concreto, que deve averiguar o raio fixado, o tempo de durao da clusula e o modo de sua implementao, alm dos efeitos gerados por ela no mercado relevante, levando em conta a posio dos litigantes nesse mercado. Embora o Superior Tribunal de Justia no tenha adentrado no cerne da questo, porque o Recurso Especial 123.847/SP (17.06.1997) no foi conhecido, no voto condutor do acrdo o Min. Rel. Vicente Leal ressaltou a importncia da anlise razovel do caso concreto em se tratando de apontar a validade da clusula de raio, aduzindo que se o locatrio se comprometeu a no abrir loja na rea prxima ao shopping center, ao faz-lo passa a fazer concorrncia aos demais. Porm, se a distncia relativa proibio no fosse razovel, como entendeu que seria no caso concreto, a clusula seria leonina e ilegal, por meramente potestativa. A Associao Brasileira de Shopping Center - ABRASCE, em seu site, apresenta interessante esquema a nortear a apreciao acerca da anlise concorrencial da clusula de raio. Em primeiro lugar, defende que a ilegalidade da clusula apenas deve ser proclamada se sua execuo importar em prejuzo ao consumidor, at mesmo porque a ausncia da estipulao nos contratos de shopping center, pode, no caso concreto, desestimular a criao de novos empreendimentos ou a expanso dos j existentes, em prejuzo ao bem estar social. Isso sem contar com a concorrncia direta que as lojas tradicionais vm fazendo com o investimento na transformao das ruas comerciais em verdadeiros shopping centers ao cu aberto. Em segundo lugar, aponta a ABRASCE que, a despeito da clusula de raio, o crescimento da indstria dos shopping centers foi expressivo nos ltimos anos, o que impediria a afirmao de que a imposio da clusula teria servido como barreira entrada de novos empreendimentos no mercado relevante. Por derradeiro, importante a ressalva feita por Ladislau Karpat que considera invlida, por qualquer ngulo, a clusula de raio que estenda a proibio de instalao de outra loja na rea limitada, no mesmo ramo de atividade, aos scios ou quotistas do locatrio, por ferir, segundo seu entendimento, o princpio de liberdade contido no art. 5, da CRFB/88. Diz que tais estipulaes so por demais amplas e escapam esfera da autonomia privada ao impedirem o crescimento da atividade empresarial do scio do locatrio, favorecendo indiretamente eventual concorrente seu. KARPAT, (2000) Diante todo o exposto, em se tratando de apreciao acerca da validade da clusula de raio, melhor caminho no h que a anlise cuidadosa do caso concreto, a fim de aferir se os critrios impostos pelo empreendedor-locador ao lojista-locatrio so razoveis, a ponto de serem justificveis economicamente e no impedirem ou restringirem livre concorrncia.

Se, por sua vez, injustificada a imposio da clusula de raio e sua execuo representar uma reao do empreendedor ameaa do domnio de mercado exercido na regio, com manifesta limitao concorrncia, no devem as autoridades federais ou o Poder Judicirio chancelar a prtica anticoncorrencial, mas sim proclamar a invalidade da clusula. No se pode esquecer que no o fato de um agente econmico exercer sua posio dominante no mercado relevante que, por si s, o torna um infrator s regras de defesa da concorrncia, mas o fato de ele utilizar essa posio para interferir no processo concorrencial, seja para limit-lo, seja para restringilo, ainda mais se pratica outros mecanismos vlidos de proteo ao seu faturamento, como aluguel mnimo, condomnio e verbas do fundo de promoo.