Tomo III

LA CIENCIA DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Estudios en homenaje a Hctor Fix-Zamudio en sus cincuenta aos como investigador del
derecho
TOMO III JURISDICCIN Y CONTROL CONSTITUCIONAL
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Serie DOCTRINA JURDICA, Nm. 438

Coordinadora acadmica: Elvia Luca Flores valos Coordinadora editorial: Karla Beatriz Templos Nez Edicin: Doris Adriana Torres Rodrguez Formacin en computadora: Jos Antonio Bautista Snchez Diseo de portada: Laura Ivonne Snchez Ziga
LA CIENCIA DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Estudios en homenaje a Hctor Fix-Zamudio en sus cincuenta aos como investigador del derecho
EDUARDO FERRER MAC-GREGOR ARTURO ZALDVAR LELO DE LARREA
Coordinadores
TOMO III JURISDICCIN Y CONTROL

CONSTITUCIONAL
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO INSTITUTO MEXICANO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL MARCIAL PONS MXICO, 2008
Primera edicin: 2008 DR 2008. Universidad Nacional Autnoma de Mxico INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Circuito Maestro Mario de la Cueva s/n Ciudad de la Investigacin en Humanidades Ciudad Universitaria, 04510 Mxico, D. F. Impreso y hecho en Mxico ISBN 978-970-32-5375-3 (obra completa) ISBN 978-970-32-5378-4 (tomo III)
CONTENIDO Prlogo. Hctor Fix-Zamudio y el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Hctor FIX-FIERRO Prefacio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Eduardo FERRER MAC-GREGOR Arturo ZALDVAR LELO DE LARREA
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Semblanza del maestro Hctor Fix-Zamudio . . . . . . . . . . . XXXV Eduardo FERRER MAC-GREGOR CAPTULO V
JUSTICIA Y CONTROL CONSTITUCIONAL
Argio de descumprimento de preceito fundamental (Sua doutrina em face de uma situao concreta) . . . . . . . . . . . . . Jos Afonso DA SILVA Aspectos de la justicia constitucional en Guatemala . . . . . . . . Mario AGUIRRE GODOY Del control poltico al control constitucional: el principio de legalidad penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Gilbert ARMIJO Breves consideraciones jurdicas y filosficas sobre la justicia constitucional en Mxico al iniciar el siglo XXI . . . . . . . . . Juan Federico ARRIOLA
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CONTENIDO
La justicia constitucional en Mxico: algunas ideas en torno a su consolidacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Manlio Fabio CASARN LEN Eguaglianza e ragionevolezza nella giurisprudenza costituzionale italiana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Alfonso CELOTTO Justicia constitucional y derechos humanos . . . . . . . . . . . . . Roberto CULLAR M. Nuevas variaciones sobre el tema cultural de la justicia constitucional en Mxico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rafael ESTRADA MICHEL La justicia constitucional en Guatemala . . . . . . . . . . . . . . . Jorge Mario GARCA LAGUARDIA La proteccin del orden constitucional . . . . . . . . . . . . . . . Mara GMEZ PREZ Titularidad y legitimacin ante la jurisdiccin constitucional. Una perspectiva comparada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Tania GROPPI Una consolidada apertura en el control judicial de constitucionalidad argentino . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ricardo HARO La jurisdiccin constitucional. Estudio de macrocomparacin . . . Mara del Pilar HERNNDEZ La aceptacin de un moderno sistema de proteccin de derechos humanos por la justicia constitucional en Eslovenia . . . . . . . Arne Marjan MAVI
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CONTENIDO
IX
La justicia constitucional chilena despus de la reforma de 2005 (notas sobre la inaplicabilidad de las leyes y el recurso de proteccin) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Enrique NAVARRO BELTRN Figuras emblemticas de la justicia constitucional en Venezuela . . Mariolga QUINTERO TIRADO Alberto BLANCO-URIBE QUINTERO La jurisdiccin constitucional en Chile (despus de la reforma de 2005 de la ley fundamental) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Lautaro ROS LVAREZ La jurisdiccin constitucional en la Repblica de Panam (necesidad de un Cdigo Procesal Constitucional) . . . . . . . . . . . Sebastin RODRGUEZ ROBLES El control de constitucionalidad en el arbitraje . . . . . . . . . . . Jorge A. ROJAS Control jurisdiccional y discrecionalidad administrativa. Por qu juzgar no es administrar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Jos ROLDN XOPA La giustizia costituzionale italiana tra finzione e realt, ovverosia tra esibizione della diffusione e vocazione all accentramento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Antonio RUGGERI La indefensin jurisdiccional del Poder Constituyente y la destruccin de la Constitucin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Carlos RUIZ MIGUEL El proceso integrador del control de constitucionalidad en Colombia (fragmentos) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Luis Carlos SCHICA APONTE
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CONTENIDO
Justicia constitucional y amparo en Paraguay . . . . . . . . . . . . Jorge SILVERO SALGUEIRO Sobre la jurisdiccin constitucional en Argentina . . . . . . . . . . Gustavo A. SZARANGOWICZ Sebastin D. TOLEDO El control constitucional de los reglamentos parlamentarios . . . . Francisco TORTOLERO CERVANTES La justicia constitucional en el Uruguay. Coordinacin de los principios de separacin de poderes y sometimiento de toda la normativa a la Constitucin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Leslie VAN ROMPAEY La jurisdiccin constitucional en el Per . . . . . . . . . . . . . . Fernando VIDAL RAMREZ CAPTULO VI
CONTROL DIFUSO
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Lo confuso del control difuso de la Constitucin. Propuesta de interpretacin del artculo 133 constitucional . . . . . . . . . . . Jos de Jess GUDIO PELAYO El control difuso de la constitucionalidad en Venezuela: el estado actual de la cuestin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Jos Vicente HARO GARCA El artculo 133 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos como instrumento de interpretacin constitucional de jueces de legalidad (posible aproximacin a un control difuso de la constitucionalidad de carcter legtimo en Mxico) . . . Olga SNCHEZ CORDERO DE GARCA VILLEGAS
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CONTENIDO
XI
CAPTULO VII
CONTROL CONSTITUCIONAL LOCAL
Articulacin de los medios de control de la constitucionalidad nacionales y locales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Rafael COELLO CETINA La garanta jurisdiccional del municipio en Espaa y Mxico. Estudio comparado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pedro TORRES ESTRADA Michael NEZ TORRES La autonoma del municipio y su defensa constitucional en Mxico y Espaa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Salvador VALENCIA CARMONA Sumario general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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PRLOGO HCTOR FIX-ZAMUDIO Y EL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS DE LA UNAM* Apenas hay palabras para expresar el orgullo que significa para m como hijo, como discpulo, como jurista mexicano, y como sucesor del homenajeado en la direccin del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM escribir unas palabras de presentacin para esta obra que debe considerarse excepcional por muchos motivos, lo que el lector descubrir fcilmente. Tampoco las hay para describir la gran dificultad que significa este empeo, que fcilmente puede fracasar en mi caso, por exceso o por defecto, en la ponderacin de los mritos acadmicos y personales de Hctor Fix-Zamudio y de todo lo que le debe nuestro Instituto. sa es una tarea que otros habrn de realizar con mejor fortuna. Por ello, deseo intentar una reflexin distinta, que estoy seguro que l mismo aprobara, pues siempre ha insistido en que sus mritos son compartidos. Me pregunto entonces lo siguiente: cules son los factores estructurales y culturales, y no solamente personales o circunstanciales, que ayudan a explicar por qu Hctor Fix-Zamudio representa mejor que nadie los valores acadmicos y ticos que cultiva el Instituto de Investigaciones Jurdicas? Y por qu su figura y el Instituto han llegado a tener la influencia y el prestigio del que gozan actualmente en el mundo jurdico-poltico de Mxico e Iberoamrica, principalmente? En un interesante y provocador ensayo sobre la profesin jurdica mexicana y lo que llaman sus estrategias internacionales, dos socilogos del derecho, Yves Dezalay y Byrant Garth, identifican al Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM (IIJ) como una institucin forma* Agradezco los benevolentes y tiles comentarios de Jacqueline Martnez, Sergio Lpez-Aylln y Juan Vega.
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FIX-ZAMUDIO Y EL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS
da por acadmicos que, por carecer de capital poltico y social, decidieron invertir en el derecho puro, es decir, en la revaloracin del derecho como elemento autnomo del Estado, a partir de una concepcin ms tcnica, abierta e internacional de los estudios jurdicos.1 Dezalay y Garth sealan que Hctor Fix-Zamudio es la figura clave en el Instituto, y dicen de l lo siguiente:
Durante su periodo como director, el IIJ pas de ser un pequeo centro a la sombra de la Facultad de Derecho de la UNAM a convertirse en una institucin acadmica independiente y con ms prestigio Fix-Zamudio no provena de una familia rica o bien relacionada; en cambio, decidi invertir plenamente en las ideas de la investigacin jurdica de tiempo completo, la seleccin meritocrtica y la apertura hacia los enfoques del exterior. Todava activo en el IIJ, Fix-Zamudio mismo dio el tono y gui con el ejemplo, logrando considerable reconocimiento por su obra acadmica, especialmente en el campo del amparo.2
Ms adelante, Dezalay y Garth sealan que varios miembros del IIJ, pertenecientes a una nueva generacin, se incorporaron al gobierno en distintos momentos:
el Instituto de Investigaciones Jurdicas haba utilizado su produccin acadmica para incrementar su prestigio relativo, y su estatus de elite contribuy a atraer a algunos de los ms talentosos y ambiciosos estudiantes de derecho, e incluso a algunos de los mejor relacionados Sin embargo, en contraste con Hctor Fix-Zamudio, una nueva generacin se ha aprovechado de los fenmenos internacionales y sus inversiones en el derecho para desarrollar una nueva poltica del derecho dentro de la elite gobernante del Estado.3
Con independencia de que se comparta o no la visin que tienen Dezalay y Garth de las estrategias de los acadmicos del Instituto para in1 Dezalay, Yves y Bryant G. Garth, De elite dividida a profesin cosmopolita. Los abogados y las estrategias internacionales en la construccin de la autonoma del derecho en Mxico, en Fix-Fierro, Hctor (ed.), Del gobierno de los abogados al imperio de las leyes. Estudios sociojurdicos sobre educacin y profesin jurdicas en el Mxico contemporneo, Mxico, UNAM, 2006, pp. 206 y ss. (la versin original de este ensayo se public en 1995 como documento de trabajo de la American Bar Foundation). 2 Ibidem, p. 207. 3 Ibidem, p. 228.
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fluir en la poltica del derecho, subsiste el hecho de que muchos de sus miembros, antiguos y actuales, han participado en la construccin y la reforma de algunas de las ms importantes instituciones jurdicas del Estado mexicano a partir de la dcada de los ochenta. Resulta evidente que este hecho no se puede explicar nicamente por los mritos personales de los participantes, as como tampoco por las relaciones personales o polticas que hayan tenido con el grupo gobernante respectivo. Sin embargo, Dezalay y Garth s apuntan a la interrelacin de algunos de los factores explicativos, y sobre ellos conviene hacer una reflexin ms amplia. Dezalay y Garth sitan en la gestin de Hctor Fix-Zamudio como director del IIJ (1966-1978) el inicio de la profesionalizacin de la investigacin jurdica. En efecto, hasta mediados de la dcada de los sesenta no exista en nuestro pas una carrera acadmica institucionalizada en el campo del derecho. Haba muy pocos profesores de tiempo completo en las escuelas y facultades de derecho, por lo que los autores de los libros y manuales jurdicos ms conocidos o prestigiados eran casi siempre profesores que tenan despacho propio o laboraban en alguna institucin del sector pblico. Por tanto, no exista propiamente una carrera acadmica con dedicacin exclusiva, porque la inversin que requera el derecho puro era de muy largo plazo y muy incierta, mucho ms que ahora, en que las condiciones que la hacen posible han mejorado notablemente. Varios factores institucionales y circunstanciales contribuyeron a la profesionalizacin de la investigacin jurdica en el IIJ. En primer lugar, la autonoma del IIJ respecto de la Facultad de Derecho, que se reconoci en 1948, fue un elemento crucial. Hasta el da de hoy la investigacin jurdica no ha logrado institucionalizarse ni profesionalizarse plenamente en nuestro pas. En las escuelas de derecho, tanto pblicas como privadas, la investigacin es escasa, ya sea porque en general no se considera una actividad rentable y til, o bien, porque los profesores de tiempo completo (los profesores-investigadores) son absorbidos casi totalmente por las actividades docentes. En segundo lugar, durante el rectorado del doctor Ignacio Chvez (1961-1966) se inici en la Universidad Nacional un programa de formacin del personal acadmico, programa que continu bajo el rectorado del ingeniero Javier Barrios Sierra (1966-1970). Este programa permiti
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el ingreso al IIJ de varios jvenes becarios, muchos de los cuales realizaron posteriormente estudios de posgrado en el extranjero. Para todos ellos, Hctor Fix-Zamudio es, y sigue siendo, El Maestro Fix, con independencia de que hayan sido sus discpulos directos. A la distancia, resulta claro que esos jvenes investigadores no conformaron simplemente un grupo de edades prximas, sino una verdadera generacin la primera generacin como tal del Instituto que comparta, y en mucho comparte todava, una misma idea de la investigacin y de las tareas de la poltica jurdica, en gran medida bajo el ejemplo y gua del Maestro Fix.4 Y si bien muchos de ellos desempearon importantes funciones pblicas en las dcadas siguientes, varios han regresado a la vida acadmica en el IIJ. No hay duda de que debemos al Maestro Fix y a esa generacin la creacin del fuerte sentido de comunidad y pertenencia que caracteriza al Instituto y que comparten las nuevas generaciones, a pesar del considerable crecimiento de la planta acadmica en estos aos.5 En tercer lugar, una clave del xito del Instituto radica en la continuidad. En un pas donde la vida de las instituciones es todava bastante precaria, en parte porque existe escasa continuidad en los programas y las polticas institucionales, el Instituto destaca por haber mantenido una
4 En una perspectiva sociolgica, el concepto de generacin tiene varios significados. Uno de ellos, que se remonta a Wilhelm Dilthey y Karl Mannheim, designa a un grupo que comparte una posicin socio-histrica similar, lo que trae consigo una cierta identidad del pensamiento, la accin y el sentimiento. As, las generaciones, o grupos dentro de ellas, pueden conformar en cierto modo actores colectivos en el acontecer sociohistrico. Vase Majce, Gerhard, voz Generation en Endruweit, Gnter y Gisela Trommmsdorff (eds.), Wrterbuch der Soziologie, Stuttgart, Enke-dtv, 1989, vol. 1, pp. 233 y 234. En el caso de esta primera generacin del IIJ que nos ocupa, quedara por explorar si sus integrantes pretendan lograr objetivos de cambio jurdico-institucional, y las razones por las que pensaban que podran lograrlo a travs de la labor acadmica. 5 As lo revela una encuesta realizada en febrero de 2007 entre los investigadores del Instituto. A la pregunta Qu tanto se siente usted parte de la comunidad del Instituto de Investigaciones Jurdicas?, 79.9% contest que mucho y 16.3% que algo. Curiosamente, fue ms elevado el porcentaje de quienes dijeron sentirse parte de la UNAM (95.1%), pero eso quiz pueda explicarse por el hecho de que es ms fcil identificarse con un ente abstracto, y sobre todo, porque la pregunta no se refera a la comunidad de la Universidad. Respecto al crecimiento de la planta acadmica, en 1966 haba solamente cuatro investigadores de tiempo completo. En 1980 ya eran 26; en 2000, el nmero se haba elevado a 71, y en la actualidad son ms de 90. Vase XL aniversario del Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico, UNAM, 1980 e Instituto de Investigaciones Jurdicas. Sexagsimo aniversario, Mxico, UNAM, 2000.
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misma orientacin general de su quehacer. La continuidad no se refleja exclusiva, ni siquiera primordialmente, en el crecimiento constante de la planta acadmica, del nmero de eventos acadmicos y de ttulos publicados. Sin duda esto ha ocurrido y de manera muy notable,6 pero ello se debe, en parte al menos, a los procesos naturales de crecimiento de la sociedad y, por tanto, de los recursos dedicados a la educacin superior. El valor ms profundo de la continuidad radica sobre todo en la posibilidad de realizar proyectos de largo aliento, as como en la de innovar y construir sobre la base de lo existente.7 La continuidad y el creciente prestigio de una carrera en la investigacin jurdica han sido, en cuarto trmino, un elemento que favorece la renovacin generacional. Despus de esa primera generacin, entre mediados de la dcada de los ochenta y mediados de los noventa ingres en el Instituto una nueva generacin, y en estos momentos est incorporndose otra ms. Cada una de estas generaciones se ha caracterizado por una formacin cada vez ms slida y amplia, con estudios en distintos pases del extranjero (Espaa, Italia, Francia, Alemania, principalmente), lo que ha permitido la considerable ampliacin de las redes y los contactos acadmicos del Instituto, dentro y fuera del pas.8
6 Vanse los informes anuales de labores del director del IIJ, publicados a partir de 1980 en el Boletn Mexicano de Derecho Comparado (consultables en www.bibliojuridica.org). 7 Menciono como ejemplos de tales proyectos, entre otros, la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos comentada (1985, con 19 ediciones hasta 2006), el Diccionario Jurdico Mexicano (1982, dos ediciones y numerosas reimpresiones), la Enciclopedia Jurdica Mexicana (2002) y la Latinoamericana (2006), y los Derechos del pueblo mexicano (obra patrocinada por la Cmara de Diputados del Congreso de la Unin, tambin con varias ediciones). 8 Esta actividad de expansin se ha manifestado, sobre todo, en la celebracin de numerosos convenios de colaboracin con instituciones nacionales y extranjeras, mediante los cuales se acuerdan diversas formas de cooperacin acadmica, como la realizacin de congresos y otros eventos, la publicacin de revistas y libros en coedicin, la elaboracin de estudios y anlisis jurdicos, la imparticin de diplomados y cursos de maestra y doctorado, etctera. En relacin con lo anterior, resulta indispensable mencionar que la fundacin del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional en Mxico en 1975, as como el hecho de que la presidencia la han ocupado dos juristas mexicanos Hctor Fix-Zamudio y Jorge Carpizo y de que su sede se encuentra en el propio IIJ, ha resultado crucial para cimentar el prestigio acadmico del IIJ en el continente americano y en Europa occidental.
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Hemos dicho que Dezalay y Garth insisten en la importancia de que en el Instituto se haya cultivado lo que ellos llaman el derecho puro, o autnomo, a partir de una visin ms abierta e internacional de los estudios jurdicos. En realidad, sta ha sido la vocacin explcita del Instituto que naci en 1940 con el nombre de Instituto de Derecho Comparado de Mxico, pues sus fundadores pretendan contribuir al perfeccionamiento del orden jurdico nacional a travs del mtodo comparativo. Esta visin, que puede parecer evidente en la actualidad, no lo era de ningn modo entonces en aquel tiempo, no slo por las considerables dificultades de acceso al derecho extranjero, sino porque en el medio jurdico mexicano se iba introduciendo un creciente nacionalismo reflejo del clima nacionalista imperante en el pas que propiciaba su aislamiento frente al exterior. Quiz no sea casualidad que haya sido un distinguido profesor espaol, don Felipe Snchez Romn, a quien se debe la iniciativa directa de fundar el Instituto, pero las autoridades de la entonces Escuela Nacional de Jurisprudencia saban de la importancia que tena contar con un instituto de estudios jurdicos de esta naturaleza y, sobre todo, estaban conscientes del avance del nacionalismo jurdico y sus peligros. En su discurso con motivo de la inauguracin del Instituto el 7 de mayo de 1940, don Manuel Gual Vidal, director de la Escuela, seal que la fundacin del Instituto estaba referida a la situacin de Mxico en el continente, a nuestras relaciones de espritu, de idioma y de tradiciones jurdicas, y por otra parte, al hecho, tambin comprobado y doloroso, de que Mxico se haya venido apartando cada vez ms de las corrientes de ese derecho.9 Y continu diciendo:
Mxico, sin concurrir a los congresos que en Sudamrica se han celebrado; Mxico, sin hacer estudios de derecho comparado, como no sea por el esfuerzo individual y personal de algunos estudiosos de la materia; Mxico, que a pesar de tener el mrito de ser cabeza en este movimiento, ha abandonado hoy el movimiento mismo. Y lo encontramos totalmente aislado, sin conocer la legislacin de otros pases con los que nos liga la tradicin jurdica, desorientado por las diversas influencias que han sufrido esos pases. Es, pues, propsito definido y concreto del Instituto de Derecho Comparado de Mxico, hacer una revisin de esos problemas, estudiar
9 Vase Discurso del Lic. Manuel Gual Vidal, Director de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, en la inauguracin del Instituto de Derecho Comparado de Mxico el 7 de mayo de 1940, en Alcal-Zamora y Castillo, Niceto (ed.), XXV Aniversario del Instituto de Derecho Comparado de Mxico (1940-1965), Mxico, UNAM, 1965, p. 140.
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el derecho de otros pases, pero especialmente del continente americano, con la tendencia, nada ms la tendencia de llegar a la unificacin, en cada una de sus materias, del derecho americano.10
Puede decirse que, entre los investigadores del Instituto, fue Hctor Fix-Zamudio quien mejor recibi, de manos de su maestro ms cercano y querido, don Niceto Alcal-Zamora y Castillo (1906-1985), y quien ms profundiz, desde sus primeros trabajos, esta herencia fundacional, misma que muy pronto lo puso en contradiccin con los juristas que rechazaban las teoras jurdicas extranjerizantes que se cultivaban en el Instituto. Entre ellos destaca don Ignacio Burgoa Orihuela, quien era un reconocido profesor de la Facultad de Derecho de la UNAM y autor de un prestigioso manual sobre el juicio de amparo mexicano.11 No se trataba de una mera diferencia de criterio jurdico, de la dilucidacin de teoras jurdicas correctas o falsas, sino de una visin particular sobre el derecho y los estudios jurdicos mismos, y quiz en ello haya influido la mayor o menor distancia de los participantes frente al establishment jurdico-gubernamental de entonces. En todo caso, los comparatistas del Instituto no crean estar haciendo nada extraordinario, pues simplemente consideraban que haba que tomar en cuenta los avances generales de la ciencia jurdica para entender mejor el derecho nacional. Despus de todo, los creadores de las instituciones jurdicas nacionales ms importantes haban sido juristas profundamente interesados en las experiencias de otras latitudes, y ellos mismos estaban conscientes de estar adaptando lo que crean mejor de esas experiencias para la solucin de los problemas nacionales. Se entiende, por ello, que los representantes del nacionalismo jurdico hayan percibido como muy incmoda una actitud intelectual que, por ser meramente acadmica y no ideolgica, constitua una crtica demoledora de los mitos y prejuicios que sostenan.
10 Idem. El licenciado Gual Vidal insisti en su discurso en que la fundacin del Instituto pretenda contribuir tambin a la unificacin del derecho nacional, igualmente a travs de los estudios comparados. 11 La reaccin del profesor Burgoa, expresada, sin decir nombres, en el prlogo a su obra ms conocida, resulta tanto ms explicable, por cuanto Hctor Fix-Zamudio propona desde su tesis de licenciatura (1955), intitulada La garanta jurisdiccional de la Constitucin mexicana. Ensayo de una estructuracin procesal del amparo, y recogida ms tarde en su libro El juicio de amparo, Mxico, Porra, 1964 utilizar los conceptos de la teora general del proceso elaborada principalmente por juristas alemanes, italianos y espaoles para abordar la ms nacional de las instituciones jurdicas mexicanas.
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Irnicamente, ha sido esa herencia extranjerizante la que ha contribuido, con el tiempo, a hacer de Hctor Fix-Zamudio el estudioso de las instituciones jurdicas mexicanas, como el juicio de amparo, ms conocido en el extranjero, y del Instituto de Investigaciones Jurdicas, un participante relevante en los procesos de reforma jurdica nacional. Fue en el Instituto donde se empezaron a estudiar, y de manera principal por el propio Maestro Fix, algunas de las instituciones que estaban teniendo gran desarrollo en el extranjero durante la segunda posguerra, como el ombudsman, el consejo de la judicatura, y los tribunales constitucionales,12 las que ms tarde se incorporaran en el derecho mexicano cuando se advirti que resultaban imprescindibles para la renovacin de la vida pblica del pas. Todos los elementos anteriores, como ya se dijo, no son suficientes para entender por qu varios miembros del Instituto tuvieron un destacado papel en la preparacin y elaboracin de algunas de las reformas ms importantes de las dcadas de los ochenta y noventa. Adems de las capacidades individuales y las relaciones personales que pudieron haber influido, se requiere un contexto social y poltico que explique la necesidad del cambio jurdico e institucional. En efecto, a partir de 1982 y con ms fuerza en la dcada de los noventa, se produce una profunda transformacin de las normas e instituciones del derecho mexicano, como consecuencia de la necesidad de encauzar, acompaar y consolidar jurdicamente la liberalizacin y la apertura de la economa mexicana, as como el proceso de democratizacin poltica.13 Pero no se trataba de dar simplemente forma jurdica a los cambios polticos y econmicos, sino que en este proceso el derecho empez a asumir nuevas funciones de regulacin y legitimacin, hasta el punto en que puede hablarse del surgimiento de un nuevo modelo o paradigma de derecho, y de una verdadera
12 En todos estos temas tiene Hctor Fix-Zamudio importantes obras precursoras en la doctrina mexicana, que se remontan a la dcada de los sesenta. 13 De la amplia bibliografa que existe sobre los cambios jurdicos de estos aos vase, desde una perspectiva ms sociojurdica, Lpez-Aylln, Sergio, Las transformaciones del sistema jurdico mexicano. La encrucijada entre tradicin y modernidad, Mxico, UNAM, 1997; Lpez-Aylln, Sergio y Fix-Fierro, Hctor Tan cerca, tan lejos! Estado de derecho y cambio jurdico en Mxico (1970-2000), en Fix-Fierro, Hctor et al. (eds.), Culturas jurdicas latinas de Europa y Amrica en tiempos de globalizacin, Mxico, UNAM, 2003, pp. 503-603. Vase tambin Cosso Daz, Jos Ramn, Cambio social y cambio jurdico, Mxico, ITAM-Miguel ngel Porra, 2001.
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transicin jurdica, para calificar al proceso que le da origen y al contexto en el que se desarrolla.14 Cabe preguntarse ahora si la intervencin de Hctor Fix-Zamudio y de otros miembros del Instituto en el proceso de cambio jurdico han tenido alguna orientacin en particular, o si carece de un claro hilo conductor. Considrese, en este sentido, que los integrantes del Instituto participaron en la creacin, reforma o desarrollo, entre otras, de las siguientes instituciones: la Defensora de los Derechos Universitarios de la UNAM (1985); la Comisin Nacional de los Derechos Humanos (1990); el Tribunal Federal Electoral (1990, ahora Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin); el Tribunal Superior Agrario (1992); la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (1987 y 1994) y el Consejo de la Judicatura Federal (1994); el Instituto Federal Electoral (1990); el Instituto Federal de Acceso a la Informacin (2002); el Consejo Nacional para Prevenir la Discriminacin (2004). Adems, varios miembros (o ex miembros) del Instituto han intervenido en otros importantes proyectos de reformas constitucionales y legales (incluyendo los ms recientes), tanto federales como de algunas entidades federativas, entre las que destacan varias en materia de procuracin e imparticin de justicia (como la introduccin de los juicios orales). La mayora de las instituciones y reformas mencionadas tienen un elemento en comn: los derechos humanos en un sentido amplio.15 Inde14 Sobre el concepto de transicin en el campo del derecho, vase Fix-Fierro, Hctor y Lpez-Aylln, Sergio, Legitimidad contra legalidad. Los dilemas de la transicin jurdica y el Estado de derecho en Mxico, Poltica y Gobierno, Mxico, vol. VIII, nm. 2, segundo semestre de 2001, pp. 347-393, y Cambio jurdico y autonoma del derecho: un modelo de la transicin jurdica en Mxico, en Caballero Jurez, Jos Antonio y Serna de la Garza, Jos Mara (eds.), Transicin y Estado de derecho en Mxico, Mxico, UNAM, 2002, pp. 95-137. Vanse tambin los dems ensayos reunidos en este ltimo volumen, as como en Gonzlez, Mara del Refugio y Lpez-Aylln, Sergio (coords.), Transiciones y diseos institucionales, Mxico, UNAM, 1999. 15 En un sentido general, quiz habra que agregar aqu la democracia, pero se trata de un concepto menos unvoco, respecto del cual seguramente habra menos consenso entre los miembros del Instituto en cuanto a sus modalidades y alcances concretos. Por ello, me concentro en el eje de los derechos humanos, considerando que su defensa incluye la promocin de la democracia. En cuanto a otros campos distintos de los derechos humanos, conviene mencionar que dos antiguos miembros del Instituto ejercieron importantes responsabilidades como asesores jurdicos en las negociaciones del Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte, entre Mxico, los Estados Unidos y Canad (1991-1993), pero en general el IIJ ha te-
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pendientemente de la necesidad objetiva de estudiar y promover estos derechos en el mundo contemporneo, ante la naturaleza del rgimen poltico entonces imperante, pero tambin debido a los ancestrales rezagos del pas en la materia, en la eleccin de los derechos humanos, como instrumento de la poltica jurdica, radica una decisin estratgica (consciente o no) de gran fuerza y legitimidad, no slo porque ese discurso es capaz de desarmar preventivamente cualquier resistencia poltica directa (quin puede estar abiertamente en contra de los derechos humanos?), sino tambin porque se trata de figuras que naturalmente estn insertas en un contexto ms amplio que el del Estado-nacin.16 Como ya se ha sealado, tanto desde la perspectiva de los derechos humanos como desde el punto de vista del proceso ms amplio de transicin jurdica en Mxico, el derecho acrecienta su relevancia no slo como instrumento de la regulacin social (en particular de la econmica), sino tambin como factor de la legitimidad poltica. Ante el desgaste de los viejos modelos polticos (el presidencialismo), el sistema jurdico parece ofrecer una nueva legitimidad, caracterizada por la despolitizacin y la racionalizacin de los conflictos, as como por la imparcialidad de sus decisiones. En trminos weberianos, se trata de la legitimidad que genera la legalidad (aunque deba ser una legalidad no puramente formal). Esto permite entender por qu la justicia en general, y los jueces y tribunales en particular, asumen una nueva relevancia en el nuevo modelo de derecho.17 Lo anterior requiere todava un elemento ms de explicacin. Puesto que la transicin jurdica mexicana no se produjo mediante ruptura, hay necesidad de legitimar internamente al nuevo derecho, sobre todo ante los antiguos operadores jurdicos, que tienen que entenderlo y aplicarlo en un contexto social ms exigente. Es por ello que se recurre a la doctrina, cuya funcin es la de explorar y vincular al orden jurdico positivo con modelos filosficos y tericos ms amplios, pero tambin a las capanido una orientacin menos fuerte hacia los temas econmicos y, en general, del derecho privado. 16 Esta es una de las razones por las que Dezalay y Garth hablan de estrategias internacionales. 17 Sobre la legitimidad que ofrece el derecho en un contexto de transicin, vese Fix-Fierro, Hctor y Lpez-Aylln, Sergio, Legitimidad contra legalidad. Los dilemas de la transicin jurdica y el Estado de derecho en Mxico, Poltica y Gobierno, cit., nota 14.
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cidades operativas de los juristas acadmicos, pues ellos no slo se han apropiado de esos nuevos modelos, sino que ofrecen la ventaja la legitimidad, en una palabra de estar desvinculados de los intereses creados y las prcticas habituales del viejo sistema. Es en este contexto que se revela, en todas sus dimensiones, la importancia de la profesionalizacin y la institucionalizacin de la investigacin jurdica que se ha logrado en el IIJ. En su lenguaje, tomado fundamentalmente de la sociologa de Pierre Bourdieu (1930-2002), Dezalay y Garth diran que, en el marco de los imperativos econmicos y polticos que impone la globalizacin, el capital acadmico se transforma en capital jurdico-poltico, el que otorga tanta mayor influencia a sus detentadores cuanto ms deseado es por una elite que desespera por recuperar, a travs del derecho, parte de la legitimidad perdida. Quiero terminar estas lneas en un tono ms personal, que slo puede ser de gratitud hacia Hctor Fix-Zamudio. Lo que el Instituto, la ciencia jurdica mexicana y la vida institucional del pas le deben, se refleja, aunque plidamente, en los prrafos anteriores. l ha sido ejemplo constante y gua certera para todos nosotros; ha sido, en suma, el ancla de las generaciones del Instituto. La lista particular de lo que yo debo agradecerle, en cambio, es mucho ms larga, pero para ello me faltan, y me sobran nuevamente, las palabras. Porque en mi vida yo he cosechado mucho de lo que no he sembrado, le pido ahora, con emocin, que reciba este homenaje como parte de la cosecha de lo que ha sembrado durante ms de cincuenta aos, y que todos deseamos que sean muchos ms. Hctor FIX-FIERRO*
* Director del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.
PREFACIO En el ao de 1956 aparecen los primeros trabajos de Hctor Fix-Zamudio: Derecho procesal constitucional,1 La garanta jurisdiccional de la Constitucin mexicana,2 El proceso constitucional,3 Estructura procesal del amparo4 y La aportacin de Piero Calamandrei al derecho procesal constitucional.5 En octubre de ese mismo ao ingres al entonces Instituto de Derecho Comparado (hoy de Investigaciones Jurdicas) de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico. A cincuenta aos de distancia se advierte la trascendencia de aquellas primeras publicaciones que representan el inicio de una brillante carrera acadmica. Y es por ello que en el ao de 2006 comentamos con el doctor Diego Valads, en aquel momento director del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, la conveniencia de conmemorar las bodas de oro acadmicas del maestro Fix-Zamudio. El doctor Valads no slo acogi con beneplcito la idea sino que nos encomend la delicada labor de la coordinacin del proyecto, que luego respald con entusiasmo el actual director de ese Instituto, el doctor Hctor Fix-Fierro. Se decidi que la obra homenaje tuviera como eje temtico al derecho procesal constitucional, debido a que esa disciplina ha constituido una de sus preocupaciones fundamentales desde sus primeros ensayos y por representar su principal forjador en los ltimos cincuenta aos. As, la presente obra se suma a los dos homenajes anteriores. El primero, publicado por el propio Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM en 1988, conmemorando sus treinta aos de investigacin en las ciencias ju1 La Justicia, t. XXVII, nms. 309 y 310, enero y febrero de 1956, pp. 12300-12313 y 12361-12364. 2 Foro de Mxico, nm. XXXV, febrero de 1956, pp. 3-12. 3 La Justicia, nm. 317, t. XXVII, septiembre de 1956, pp. 12625-12636. 4 La Justicia, nm. 318, t. XXVII, octubre de 1956, pp. 12706-12712. 5 Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, t. VI, nm. 24, octubre-diciembre de 1956, pp. 191-211.
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rdicas;6 y el segundo, publicado una dcada despus, en 1998, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en reconocimiento a su destacada trayectoria en esa jurisdiccin internacional. 7 La labor de convocatoria y de recepcin de los trabajos no fue sencilla. En principio se tuvo en consideracin una lista inicial de los juristas ms cercanos al doctor Fix-Zamudio, que nos proporcion gentilmente la seora Evangelina Surez, su eficiente secretaria de hace casi veinte aos. Posteriormente la lista fue creciendo de manera importante debido a los muchos juristas que deseaban participar y que se enteraron del proyecto. El resultado es el que el lector tiene en sus manos; la participacin de ms de cuatrocientos juristas a nivel mundial, en la que se unen acadmicos, profesores, jueces, servidores pblicos, discpulos y condiscpulos de varias generaciones, lo que permite un enfoque plural y amplio de la materia central de la obra y tambin de otras disciplinas jurdicas. Para mayor claridad sistemtica, la obra se divide en doce tomos, distribuidos en cuarenta y seis captulos, referidos en su mayora a las temticas de estudio de la Ciencia del Derecho Procesal Constitucional en su concepcin amplia. De esta forma, la obra se compone de los siguientes tomos y captulos: TOMO I: TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Captulo I: Teora general del derecho procesal constitucional TOMO II: TRIBUNALES CONSTITUCIONALES Y DEMOCRACIA Captulo II: Tribunales, cortes y salas constitucionales Captulo III: Tribunal Constitucional y jurisdiccin ordinaria Captulo IV: Tribunales constitucionales y democracia TOMO III: JURISDICCIN Y CONTROL CONSTITUCIONAL Captulo V: Justicia y control constitucional
6 Estudios en homenaje al doctor Hctor Fix-Zamudio, en sus treinta aos como investigador de las ciencias jurdicas , Mxico, UNAM, III ts., 1988. 7 Liber amicorum: Hctor Fix Zamudio, San Jos, Corte Interamericana de Derechos Humanos, II ts., 1998.
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Captulo VI: Control difuso Captulo VII: Control constitucional local TOMO IV: DERECHOS FUNDAMENTALES Y TUTELA CONSTITUCIONAL Captulo VIII: Derechos fundamentales y jurisdiccin constitucional Captulo IX: Proteccin horizontal de los derechos fundamentales Captulo X: Proteccin jurisdiccional de los derechos sociales Captulo XI: Bloque de constitucionalidad TOMO V: JUEZ Y SENTENCIA CONSTITUCIONAL Captulo XII: Juez constitucional Captulo XIII: Sentencia constitucional Captulo XIV: Jurisprudencia y precedente constitucional TOMO VI: INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL Y JURISDICCIN ELECTORAL Captulo XV: Interpretacin y argumentacin constitucional Captulo XVI: Interpretacin constitucional y derecho internacional Captulo XVII: Jurisdiccin constitucional electoral TOMO VII: PROCESOS CONSTITUCIONALES DE LA LIBERTAD Captulo XVIII: Hbeas corpus Captulo XIX: Amparo Captulo XX: Hbeas data y proteccin de datos personales Captulo XXI: Ombudsman y procedimiento de investigacin de la Suprema Corte TOMO VIII: PROCESOS CONSTITUCIONALES ORGNICOS Captulo XXII: Control constitucional de leyes Captulo XXIII: Conflictos entre poderes y rganos del Estado Captulo XXIV: Inconstitucionalidad por omisin legislativa Captulo XXV: Juicio poltico y fuero parlamentario Captulo XXVI: Control jurisdiccional de la reforma constitucional Captulo XXVII: Responsabilidad patrimonial del Estado
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TOMO IX: DERECHOS HUMANOS Y TRIBUNALES INTERNACIONALES Captulo XXVIII: Derecho internacional y jurisdiccin constitucional transnacional Captulo XXIX: Corte Interamericana de Derechos Humanos Captulo XXX: Tribunal Europeo de Derechos Humanos Captulo XXXI: Corte Penal Internacional Captulo XXXII: Corte Internacional de Justicia TOMO X: TUTELA JUDICIAL Y DERECHO PROCESAL Captulo XXXIII: Debido proceso y tutela judicial Captulo XXXIV: Actualidad procesal Captulo XXXV: Prueba Captulo XXXVI: Derecho procesal civil internacional TOMO XI: JUSTICIA, FEDERALISMO Y DERECHO CONSTITUCIONAL Captulo XXXVII: Administracin y procuracin de justicia Captulo XXXVIII: Estado federal y autonmico Captulo XXXIX: Actualidad constitucional TOMO XII: MINISTERIO PBLICO, CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Y ACTUALIDAD JURDICA
Captulo XL: Ministerio Pblico y derecho penal Captulo XLI: Derecho (contencioso) administrativo Captulo XLII: Derecho de la informacin Captulo XLIII: Derecho fiscal Captulo XLIV: Derecho indgena Captulo XLV: Derecho laboral Captulo XLVI: Derecho privado, informtica y telecomunicaciones Previamente a estos cuarenta y seis captulos, en el tomo I aparece una breve semblanza y el curriculum vitae del doctor Fix-Zamudio. Asimismo, se incorpora un captulo denominado Epistolario, que contiene setenta y cuatro cartas que escribieron para esta emotiva ocasin los juristas y discpulos cercanos al Maestro.
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A continuacin sealamos los cuatrocientos treinta y tres juristas, de treinta y siete nacionalidades que participan en la obra, por orden alfabtico de pases y autores: ALEMANIA: Rainer Grote, Peter Hberle, Mathias Herdegen, Norbert Lsing, Dieter Nohlen, Nicolas Nohlen y Hans-Peter Schneider. ANDORRA: Antoni Lpez Montanya. ARGENTINA: Vctor Abramovich, Alberto Alvarado Velloso, Karina Ansolabehere, Roland Arazi, Vctor Bazn, Roberto Omar Berizonce, Pedro J. Bertolino, Mario Cmpora, Walter F. Carnota, Juan Cianciardo, Christian Courtis, Alberto Ricardo Dalla Va, Diego A. Dolabjian, Edgardo Alberto Donna, Enrique Falcn, Gustavo Ferreyra, Lucas Giardelli, Osvaldo Alfredo Gozani, Ricardo Haro, Juan Carlos Hitters, Adelina Loianno, Gualberto Lucas Sosa, Pablo Manili, Antonio Mara Hernndez, Augusto M. Morello, Eduardo Oteiza, Jorge Walter Peyrano, Oscar Puccinelli, Humberto Quiroga Lavi, Guido Risso, Adolfo Armando Rivas, Jorge A. Rojas, Nstor Pedro Sags, Mara Sofa Sags, Gustavo Szarangowicz, Sebastin Diego Toledo, Fernando Toller, Carlos Vallefn, Jorge Reinaldo Vanossi, Alejandro C. Verdaguer, Rodolfo L. Vigo, Eugenio Ral Zaffaroni y Alberto Zuppi. BLGICA: Marcel Storme. BOLIVIA: Jorge Asbun, Ren Baldivieso Guzmn y Jos Antonio Rivera Santivaez. BRASIL: Jos Afonso da Silva, Jos Carlos Barbosa Moreira, Paulo Bonavides, Antnio Augusto Canado Trindade, Ivo Dantas, Paulo Roberto de Gouva Medina, Ada Pellegrini Grinover y Andr Ramos Tavares. CABO VERDE: Jorge Carlos Fonseca. COLOMBIA: Jaime Araujo Rentera, Ramiro Bejarano Guzmn, Mario Cajas Sarria, Jaime Crdoba Trivio, Juan Carlos Esguerra Portocarrero, Ana Giacomette Ferrer, Diana Guarnizo, Jos Gregorio Hernndez Galindo, Alexei Julio Estrada, Diego Lpez Medina, Hernn Alejandro Olano Garca, Julio Csar Ortiz Gutirrez, Nstor Osuna Patio, Jairo Parra Quijano, Carlos Restrepo Piedrahita, Ernesto Rey
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Cantor, Luis Carlos Schica Aponte, Ma. Auxiliadora Solano Monge, Juan Carlos Upegui Meja y Rodrigo Uprimny. COSTA RICA: Gilbert Armijo, Sergio Artavia B., Rubn Hernndez Valle, Ernesto Jinesta L., Luis Paulino Mora Mora, Luis Fernando Solano Carrera y Manuel E. Ventura Robles. CUBA: Beatriz Bernal Gmez y Andry Matilla Correa. CHILE: Andrs Bordal Salamanca, Jos Luis Cea Egaa, Juan Colombo Campbell, Cecilia Medina Quiroga, Enrique Navarro Beltrn, Humberto Nogueira Alcal, Miguel Otero Lathrop, Diego Palomo, Marisol Pea Torres, Hugo Pereira Anabaln, Lautaro Ros lvarez y Francisco Ziga. ECUADOR: Hernn Salgado Pesantes y Santiago Efran Velzquez Coello. EL SALVADOR: Enrique Anaya, Roberto Cullar M., Florentn Melndez y Manuel Montecinos. ESPAA: Eliseo Aj, Miguel ngel Alegre Martnez, Jos Almagro Nosete, Manuel Aragn Reyes, Pedro Aragoneses Alonso, Rafael de Ass Roig, Manuel Atienza, Lorena Bachmaier Winter, Mnica Beltrn Gaos, Juan Mara Bilbao Ubillos, Jos Bonet Navarro, Joaqun Brage Camazano, Lorenzo M. Bujosa Vadell, Rafael Bustos Gisbert, Ral Canosa Usera, Marc Carrillo, Jos Luis Cascajo Castro, Faustino Cordn Moreno, Luis M. Cruz, Pedro Cruz Villaln, Isabel Davara F. de Marcos, Miguel ngel Davara Rodrguez, Francisco Javier Daz Revorio, Jos Julio Fernndez Rodrguez, Francisco Fernndez Segado, Vctor Ferreres Comella, ngela Figueruelo Burrieza, Eduardo Garca de Enterra, Marina Gascn Abelln, Vicente Gimeno Sendra, Jess Mara Gonzlez Garca, Jess Gonzlez Prez, Pablo Gutirrez de Cabiedes Hidalgo de Caviedes, Jorge Lozano Miralles, Rafael Mrquez Piero, Augusto Martn de la Vega, Fernando Martn Dz, Jos Martn Ostos, Juan Montero Aroca, Pablo Morenilla, Vctor Moreno Catena, Julio Muerza Esparza, Andrs de la Oliva Santos, Andrs Ollero, Emilio Pajares Montolo, Luciano Parejo Alfonso, Antonio-Enrique Prez Luo, Javier Prez Royo, Pablo Prez Tremps, Joan Pic I Junoy, Luis Prieto Sanchs, Francisco Ramos Mndez, Fernando Rey Martnez, Juan Luis Requejo Pags, Miguel Revenga Snchez, Pedro Rivas, Sonia Rodrguez Jimnez, Patricia Rodr-
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guez-Patrn, Fdo. Francisco Rubio Llorente, Carlos Ruiz Miguel, Pedro Serna, Javier Tajadura Tejada, Isabel Tapia Fernndez, Antonio Torres del Moral, Jos Luis Vzquez Sotelo, Pedro de Vega y Carlos Vidal Prado. ESLOVENIA: Arne Marjan Mavi. ESTADOS UNIDOS: Martn Shapiro y Robert F. Williams. FRANCIA: Jean-Claude Colliard. GRECIA: Konstantinos D. Kerameus. GUATEMALA: Mario Aguirre Godoy, Larry Andrade-Abularach, Mauro Chacn Dorado y Jorge Mario Garca Laguardia. HONDURAS: Francisco Daniel Gmez Bueso. INGLATERRA: John Anthony Jolowicz. ISRAEL: Stephen Goldstein. ITALIA: Italo Augusto Andolina, Paolo Biavati, Michelangelo Bovero, Federico Carpi, Alfonso Celotto, Sergio Chiarloni, Giuseppe de Vergottini, Luigi Ferrajoli, Tania Groppi, Paolo Grossi, Pierfrancesco Grossi, Ricardo Guastini, Luca Mezzetti, Marco Olivetti, Lucio Pegoraro, Alessandro Pizzorusso, Giancarlo Rolla, Roberto Romboli, Antonio Ruggeri, Michele Taruffo, Vincenzo Vigoritti y Gustavo Zagrebelsky. LITUANIA: Egidijus Jarainas y Stasys Staiokas. MACAU: Paulo Cardinal. MXICO: Juan Manuel Acua, Jorge Adame Goddard, Horacio Aguilar lvarez de Alba, Miguel de Jess Alvarado Esquivel, Emilio lvarez Icaza Longoria, Walter Arellano Hobelsberger, Gonzalo Armienta Caldern, Juan Federico Arriola, Elisur Arteaga Nava, Csar Astudillo, Carlos Bez Silva, Daniel A. Barcel Rojas, Arturo Brcena Zubieta, Manuel Barqun ., Jos Barragn Barragn, Luis de la Barreda Solrzano, Manuel Becerra Ramrez, Adriana Berrueco Garca, Ingrid Brena Sesma, Luis Broderman Ferrer, Rodolfo Bucio Estrada, Nstor de Buen Lozano, Jos Antonio Caballero, Jos Luis Caballero Ochoa, Enrique Cceres Nieto, Miguel Carbonell, Jaime Crdenas, Jorge Ulises Carmona Tinoco, Jorge Carpizo, Constancio Carrasco Daza, Manlio Fabio Casarn Len, Milton Emilio Castellanos Got,
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Juventino V. Castro y Castro, Cynthia Chanut Espern, David Cienfuegos, Germn Cisneros Faras, Rafael Coello Cetina, Vctor Manuel Coll Ek, Lorenzo Crdova Vianello, Edgar Corzo Sosa, Jos Ramn Cosso Daz, Jos de Jess Covarrubias Dueas, scar Cruz Barney, Osmar Armando Cruz Quiroz, Francisco Jos De Andrea S., Enrique Daz Aranda, Jos Hugo Augusto Daz-Esta Avelino, Luis Daz Mller, Juan Daz Romero, Javier Dond Matute, Ma. Macarita Elizondo Gaspern, Miguel Eraa Snchez, Rafael Estrada Michel, Jorge Fernndez Ruiz, Eduardo Ferrer Mac-Gregor, Hctor Fix-Fierro, Imer B. Flores, Jos Fernando Franco Gonzlez Salas, Flavio Galvn Rivera, Jos Gamas Torruco, Mximo Gmiz Parral, Marco Csar Garca Bueno, Gumesindo Garca Morelos, Sergio Garca Ramrez, Jos Alfredo Garca Sols, Paula Mara Garca-Villegas Snchez-Cordero, Raymundo Gil Rendn, Mara Gmez Prez, Alonso Gmez Robledo, Genaro David Gngora Pimentel, Juan Luis Gonzlez Alcntara y Carranc, Carlos Gonzlez Blanco, Hctor Gonzlez Chvez, Jorge Alberto Gonzlez Galvn, Nuria Gonzlez Martn, Manuel Gonzlez Oropeza, Ral Gonzlez Schmal, Jos de Jess Gudio Pelayo, Juan Carlos Gutirrez, Rodrigo Gutirrez, Juan de Dios Gutirrez Bayln, Ivn Carlo Gutirrez Zapata, Manuel L. Hallivis Pelayo, Ma. del Pilar Hernndez, Mara Amparo Hernndez Chong Cuy, Alfonso Herrera Garca, Carla Huerta, Francisco Ibarra Palafox, Olga Islas de Gonzlez Mariscal, Alfredo Islas Coln, Patricia Kurczyn Villalobos, Mauricio Lara Guadarrama, Leoncio Lara Senz, Jos Manuel Lastra Lastra, Gerardo Laveaga, Andrs Lira Gonzlez, Sergio Lpez-Aylln, Miguel Alejandro Lpez Olvera, Margarita Beatriz Luna Ramos, Ana Laura Magaloni Kerpel, Daniel Mrquez, Ral Mrquez Romero, Fabiola Martnez Ramrez, Edgardo Martnez Rojas, Mario Melgar Adalid, Ricardo Mndez Silva, Jorge Meza Prez, Javier Mijangos y Gonzlez, Gonzalo Moctezuma Barragn, Csar de Jess Molina, Cecilia Mora-Donatto, Carlos A. Morales-Pauln, Jorge Nader Kuri, Jos Ramn Narvez, Carlos F. Natarn, Csar Nava Escudero, Salvador Olimpo Nava Gomar, Santiago Nieto Castillo, Alfonso Oate, Jorge R. Ordez E., Jos Emilio Rolando Ordez Cifuentes, Lina Ornelas Nez, J. Jess Orozco Henrquez, Jos Ovalle Favela, Ruperto Patio Manffer, Ral Prez Johnston, Valeriano Prez Maldonado, Carlos Prez Vzquez, Ral
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Plascencia Villanueva, Jos Luis Prado Maillard, Elvia Arcelia Quintana Adriano, Alejandro Quijano lvarez, Karla I. Quintana Osuna, Emilio Rabasa Gamboa, Laura M. Rangel Hernndez, Gabriela Ros Granados, Jos Roldn Xopa, Alberto Sad, Pedro Salazar Ugarte, Javier Saldaa, Luis Gerardo Samaniego Santamara, Alfredo Snchez Castaeda, Olga Snchez Cordero de Garca Villegas, Rubn Snchez Gil, Ulises Schmill, Ricardo J. Seplveda I., Jos Ma. Serna de la Garza, Fernando Serrano Migalln, Dora Mara Sierra Madero, Juan Carlos Silva Adaya, Fernando Silva Garca, Jos Luis Soberanes Fernndez, Humberto Surez Camacho, Evangelina Surez Estrada, Julio Tllez Valds, Karla Beatriz Templos Nez, Rodolfo Terrazas Salgado, Pedro Torres Estrada, Francisco Tortolero Cervantes, Jos Juan Trejo Ordua, Jean Claude Tron Petit, Gonzalo Uribarri Carpintero, Diego Valads, Clemente Valds, Salvador Valencia Carmona, Sergio Armando Valls Hernndez, Francisco Vzquez-Gmez Bisogno, Rodolfo Vzquez, Juan Vega Gmez, Ernesto Villanueva, Jorge Witker y Arturo Zaldvar Lelo de Larrea. NICARAGUA: Ivn Escobar Fornos y Francisco Rosales Arguello. PANAM: Arturo Hoyos y Sebastin Rodrguez Robles. PARAGUAY: Jorge Silvero Salgueiro. PER: Samuel B. Abad Yupanqui, Ernesto Blume Fortini, Edgar Carpio Marcos, Susana Ynes Castaeda Otsu, Luis Castillo Crdova, Jorge Dans Ordez, Francisco Eguiguren Praeli, Eloy Espinosa-Saldaa Barrera, Gerardo Eto Cruz, Domingo Garca Belaunde, Diego Garca Sayn, Vctor Garca Toma, Carlos Hakansson Nieto, Csar Landa, Juan Monroy Glvez, Jos F. Palomino Manchego, Carlos Parodi Remn, Elvito A. Rodrguez Domnguez y Fernando Vidal Ramrez. POLONIA: Krystian Complak. PORTUGAL: Jorge Miranda. REPBLICA DEMOCRTICA DEL CONGO: Jean Cadet Odimba. REPBLICA DOMINICANA: Eduardo Jorge Prats y Olivo A. Rodrguez Huertas. SUDFRICA: Wouter L. de Vos.
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URUGUAY: Augusto Durn Martnez, Eduardo G. Esteva Gallicchio, Jaime Greif, Hctor Gros Espiell, ngel Landoni Sosa y Leslie Van Rompaey. VENEZUELA: Alirio Abreu Burelli, Carlos Ayala Corao, Alberto Baumeister Toledo, Alberto Blanco-Uribe Quintero, Allan R. Brewer Caras, Jess M. Casal H., Jos Vicente Haro Garca, Ricardo Henrquez La Roche, Michael Nez Torres y Mariolga Quintero Tirado. Como podr advertir el lector, se trata de un esfuerzo colectivo a nivel mundial. La calidad y cantidad de los trabajos slo pudo haberse logrado por la autoridad moral e intelectual del convocante, que tanto ha contribuido al desarrollo del derecho pblico de nuestro tiempo y especialmente a la consolidacin de la Ciencia del Derecho Procesal Constitucional. A nombre del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, de la editorial Marcial Pons y del Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, agradecemos a cada autor su entusiasta colaboracin. Con profunda admiracin y cario la comunidad jurdica internacional se une para honrar a uno de los juristas de habla hispana ms querido, respetado y reconocido en el mundo, con motivo de sus cincuenta aos (1956-2006) de continua y fructfera labor intelectual. Enhorabuena Maestro Hctor Fix-Zamudio! Eduardo FERRER MAC-GREGOR Arturo ZALDVAR LELO DE LARREA Ciudad de Mxico, Primavera de 2008
SEMBLANZA DEL MAESTRO HCTOR FIX-ZAMUDIO Eduardo FERRER MAC-GREGOR Hctor Fix-Zamudio naci en el centro histrico de la ciudad de Mxico el 4 de septiembre de 1924. Su abuelo paterno, Lucien Fix, lleg de Francia en el siglo XIX. Es el primer hijo del matrimonio de don Felipe Fix y Ruiz de Velasco originario de Cuernavaca, Morelos, y doa Ana Mara Zamudio Cant, que proceda de Ciudad Victoria, Tamaulipas. Sus hermanos menores se llamaron Graciela, Jorge y Ren. Le sobrevive su hermana Margarita, con quien mantiene una estrecha relacin. Estudi principalmente en escuelas pblicas. La primaria la realiz en dos instituciones: una anexa a la Normal de Maestros y otra denominada Repblica de Brasil. La secundaria en la Escuela Secundaria nmero 4: Moiss Senz, ubicada en Santa Mara la Ribera, en pleno centro de la ciudad de Mxico. En esa poca tuvo como maestros a Jos Calvo (literatura espaola), Ofelia Garza de del Castillo (espaol) y Carlos Pellicer (historia universal), que influyeron en su formacin humanista. El bachillerato lo curs en la Escuela Nacional Preparatoria en el Antiguo Colegio de San Ildefonso, tambin en el centro histrico de la ciudad de Mxico (1940-1942). Fue en esa poca donde defini su clara vocacin por la historia y el derecho, al optar por el bachillerato en el rea de Humanidades. Influyeron sensiblemente en su formacin Erasmo Castellanos Quinto (literatura universal), Joaqun Ramrez Cabaas (historia), Hilario Medina (historia universal), Agustn Yez (literatura), Adolfo Menndez Samar (introduccin a la filosofa) y Juan Snchez Navarro (introduccin a la historia del derecho). Estudi derecho en la Escuela Nacional de Jurisprudencia (hoy Facultad de Derecho) de la UNAM (1942-1949). Entre sus maestros figuran juristas de la talla de Juan Snchez Navarro y Pen (introduccin al estudio del derecho), Javier de Cervantes (derecho romano), Jos Castillo
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Larraaga (derecho procesal), Mario de la Cueva (teora del Estado), Manuel Marvn (derecho del trabajo), Jos Campillo Sinz (derecho del trabajo), Jos Castro Estrada (derecho administrativo), Leopoldo Aguilar (derecho civil), Salvador Azuela (derecho constitucional), Antonio Martnez Bez (derecho constitucional), Antonio Carrillo Flores (derecho administrativo) y Vicente Peniche Lpez (juicio de amparo). Desde estudiante aflor su predileccin por el estudio del juicio de amparo, asistiendo como oyente a las clases impartidas por Alfonso Noriega Cant. Se titul con mencin honorfica el 18 de enero de 1956, con la tesis denominada La garanta jurisdiccional de la Constitucin mexicana. Ensayo de una estructuracin procesal del amparo, que haba concluido en 1955. El jurado del examen estuvo integrado por Lucio Cabrera Acevedo, Jos Castillo Larraaga, Mariano Azuela Rivera y Niceto Alcal-Zamora y Castillo. Dedic cinco aos a la elaboracin de este trabajo, que fue dirigido por los procesalistas Jos Castillo Larraaga y Niceto Alcal-Zamora y Castillo. Este ltimo jurista espaol, radicado por ms de treinta aos en Mxico (1946-1976), influy en su dedicacin a la investigacin y docencia. Fix-Zamudio se convirti en uno de sus principales discpulos dentro de la honda escuela que forj. Su inicial trabajo tuvo una gran repercusin en los aos siguientes. Lo public parcialmente en diversas revistas en ese mismo ao (1956) y luego de manera ntegra como parte de su primer libro: El juicio de amparo (Mxico, Porra, 1964). Constituye, por una parte, el primer estudio sistemtico sobre la ciencia del derecho procesal constitucional como disciplina jurdico procesal. Por la otra, inicia la etapa que l mismo denomina como de reivindicacin procesal del amparo, entendiendo que la mxima institucin procesal mexicana deba estudiarse fundamentalmente como proceso constitucional y no slo como institucin poltica. En 1960 cas con Mara Cristina Fierro Gonzlez, originaria de la ciudad de Mxico. Compaera inseparable que durante cuarenta y tres aos apoy su trayectoria en funciones judiciales y como investigador jurdico. Tuvieron cuatro hijos: Hctor Felipe, Mara Cristina, Carlos Enrique e Imelda; y seis nietos: Valentina, Fabin, Markel, Verena, Adrin y Hctor Daniel. Su familia ha representado un estmulo permanente de aliento en sus labores acadmicas. Su primognito, Hctor Fix- Fierro, siguiendo los
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pasos de su padre, es un reconocido investigador y actualmente director del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. Realiz sus estudios de posgrado en la Divisin de Estudios Superiores de la Facultad de Derecho de la propia UNAM (1964-1965), obteniendo el grado de doctor el 1o. de marzo de 1972, con la mencin Magna Cum Laude. El jurado estuvo integrado por Niceto Alcal-Zamora y Castillo, en calidad de director, Luis Recasns Siches, Alfonso Noriega Cant, Antonio Carrillo Flores y Antonio Martnez Bez. Su tesis de grado fue ampliada en los aos siguientes y publicada en Espaa con el nombre de La proteccin procesal de los derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales (Madrid, Civitas, 1982). Su actividad profesional se ha bifurcado en dos senderos: la funcin judicial y la actividad acadmica. Han sido sus dos vocaciones, como l mismo lo ha sealado. Siendo estudiante labor durante breve tiempo en una notara e ingres a la Suprema Corte de Justicia de la Nacin el 8 de junio de 1945, como auxiliar en la Secretara de Acuerdos de la Segunda Sala. Durante diecinueve aos labor en el Poder Judicial de la Federacin, ocupando diversos cargos judiciales: actuario con funciones de secretario de Juzgado de Distrito (1957), secretario de Tribunal Colegiado de Circuito (1956-1957), hasta secretario de Estudio y Cuenta adscrito al Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (1958-1964). Renunci el 30 de julio de 1964 para dedicarse de tiempo completo a la enseanza e investigacin jurdicas. Esa decisin vocacional marc su futuro acadmico, que ha mantenido a pesar de ofrecimientos en varias ocasiones para ocupar el cargo de ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Ingres como investigador por contrato al Instituto de Derecho Comparado (hoy de Investigaciones Jurdicas) en octubre de 1956 y de tiempo completo en agosto de 1964. Fue director de ese Instituto por doce aos (1966-1978) y designado investigador emrito del mismo por el Consejo Universitario en 1987. Ha sido miembro del Sistema Nacional de Investigadores (SNI) desde su creacin en 1984, e investigador emrito del mismo sistema desde 1996. Como universitario ha tenido una destacada participacin en momentos difciles de la UNAM, al redactar las bases jurdicas que llevaron a superar el conflicto laboral de 1972. Contribuy a los festejos de la autonoma universitaria en 1979 y a la creacin de la Defensora de los Dere-
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chos Universitarios en 1985. Form parte de la Junta de Gobierno de la UNAM (1981-1988). Ha sido profesor de la asignatura Juicio de Amparo en su alma mater, la Facultad de Derecho de la UNAM, durante treinta y dos aos ininterrumpidos (1964-1996). Adems de impartir ctedra en la Divisin de Estudios de Posgrado de la misma Facultad (1966-1994), ha impartido cursos y participado en numerosos congresos y seminarios en universidades nacionales y del extranjero. Es miembro de un importante nmero de asociaciones cientficas nacionales e internacionales, destacando la Academia Mexicana de Ciencias; El Colegio Nacional; la Academia Internacional de Derecho Comparado; la Asociacin Internacional de Derecho Procesal; la Unin de Profesores para el Estudio del Derecho Procesal Internacional; la Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas de Argentina; el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal; el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional (presidente honorario desde 2003) y el Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, del cual fue Presidente titular (1975-1992) y actualmente presidente honorario vitalicio (desde 1992). Entre sus principales premios y distinciones destacan: el Premio de la Academia de la Investigacin Cientfica (1963); el Premio Nacional de Historia, Ciencias Sociales y Filosofa (1982); el Premio Internacional conferido por la UNESCO sobre la enseanza de los derechos humanos (1986); la Medalla al Mrito Universitario en el campo de la investigacin (1990); el Premio Universidad Nacional en Investigacin en Ciencias Sociales (1992); el Premio Nacional de Jurisprudencia, otorgado por la Barra Mexicana, Colegio de Abogados (1994); la Medalla Belisario Domnguez, otorgada por el Senado de la Repblica (2002), y el Premio Internacional Justicia en el Mundo otorgado por la Unin Internacional de Magistrados (Madrid, 2004). Ha recibido el doctorado Honoris Causa por la Universidad de Sevilla, Espaa (1984); la Universidad de Colima, Mxico (1992); la Universidad Externado de Colombia (1998); la Pontificia Universidad Catlica de Per (2001); la Benemrita Universidad Autnoma de Puebla (2002); la Universidad Complutense de Madrid (2003); la Universidad Los Andes en Huancayo, Per (2007), y el Centro de Investigacin y Desarrollo del Estado de Michoacn (2007).
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Durante ms de cincuenta aos sus investigaciones, siempre caracterizadas por la utilizacin del mtodo histrico comparativo, se han centrado en tres ejes fundamentales: el derecho procesal, el derecho constitucional y los derechos humanos. De manera particular, representa el principal forjador de una nueva disciplina jurdica que se encuentra en la actualidad en pleno desarrollo: la ciencia del derecho procesal constitucional, que da nombre precisamente a la presente obra colectiva en su honor y en la que participan ms de cuatrocientos juristas de treinta y siete nacionalidades. Tiene ms de cuatrocientas publicaciones, entre las que figuran libros, artculos, ensayos monogrficos, traducciones, prlogos y presentaciones, en el mbito nacional como internacional. Autor de ms de veinte libros: Tres estudios sobre el mandato de seguridad brasileo (et al., 1963); El juicio de amparo (1964); Veinticinco aos de evolucin de la justicia constitucional. 1940-1965 (1968); Constitucin y proceso civil en Latinoamrica (1974); Los tribunales constitucionales y los derechos humanos (1980, 2a. ed., 1985); Metodologa, docencia e investigacin jurdicas (1981, 13a. ed., 2006); La proteccin jurdica y procesal de los derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales (1982); Introduccin a la justicia administrativa en el ordenamiento mexicano (1983); Latinoamrica: Constitucin, proceso y derechos humanos (1988); Proteccin jurdica de los derechos humanos. Estudios comparativos (1991, 2a. ed., 1999); Derecho procesal (con Jos Ovalle Favela, 1991, 2a. ed., 1993); Ensayos sobre el derecho de amparo (1993, 3a. ed., 2003); Justicia constitucional, ombudsman y derechos humanos (1993, 2a. ed., 2001); Comentarios a la Ley de la Comisin de Derechos Humanos del Distrito Federal (1995); El Poder Judicial en el ordenamiento mexicano (con Jos Ramn Cosso, 1996, 3a. reimp., 2003); El consejo de la judicatura (con Hctor Fix-Fierro, 1996); Mxico y la declaracin de derechos humanos (coord., 1999); Mxico y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (2a. ed., 1999); Derecho constitucional mexicano y comparado (con Salvador Valencia Carmona, 1999, 5a. ed., 2007); Introduccin al derecho procesal constitucional (2002); Funcin constitucional del Ministerio Pblico. Tres ensayos y un eplogo (2004); Estudio de la defensa de la Constitucin en el ordenamiento mexicano (1994, 3a. ed., 2005); y El derecho de amparo en el mundo (coord. con Eduardo Ferrer Mac-Gregor, 2006).
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SEMBLANZA
En el mbito internacional destac como juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (1986-1998), siendo su presidente durante dos periodos consecutivos (1990-93 y 1995-97); y miembro de la Subcomisin para la Prevencin de Discriminaciones y la Proteccin de Minoras de la ONU (suplente desde 1988 y titular 1998-2001), en Ginebra, Suiza. El maestro Hctor Fix-Zamudio tiene innumerables discpulos entre los cuales se encuentran los principales juristas de nuestro pas. Su escuela se ha extendido allende las fronteras y su pensamiento est presente en los cambios legislativos, jurisprudenciales e institucionales de Latinoamrica. Es considerado en la actualidad el jurista mexicano ms reconocido en el mundo y uno de los humanistas iberoamericanos de mayor influencia, querido y respetado, en el derecho pblico de nuestro tiempo.
ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (SUA DOUTRINA EM FACE DE UMA SITUAO CONCRETA) Jos AFONSO DA SILVA*
SUMARIO: I. Relevncia do tema. II. Descumprimento de preceitos fundamentais. Cabimento da ao. III. Dispositivos argidos e razes da argio. IV. Funo legislativa e o princpio da razoabilidade da lei. V. Concluso.
I. RELEVNCIA DO TEMA1 1. A sede constitucional do tema est no art. 102, 1, da Constituio de 1988, que assim dispe: A argio de descumprimento de preceito fundamental decorrente desta Constituio ser apreciado pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. Ver-se- que estamos diante de um caso especial de ao constitucional que, uma vez proposta, gera um tipo de processo constitucional. Significa isso que se trata de um instituto de direito processual constitucional. O texto far consideraes tericas sobre a argio de descumprimento de preceito fundamental decorrente da Constituio, como meio adequado de apreciar a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de dispositivos legas, ilustrando essas consideraes com a anlise de artigos questionados da Lei complementar 101, de 4.5.2000. S depois desse estudo prvio que estaremos aptos a responder sinteticamente aos quesitos apresentados.
* Profesor de Derecho constitucional, Brasil.
1 Texto organizado em homenagem para figurar num livro em homenagem ao Dr. Hctor Fix-Zamudio, em comemorao ao seus 50 anos de investigar jurdico e porque foi ele um sistematizador do direito processual constitucional.
JOS AFONSO DA SILVA
II. DESCUMPRIMENTO DE PRECEITOS FUNDAMENTAIS. CABIMENTO DA AO

2. Preceitos fundamentais so aqueles que conformam a essncia de um conjunto normativo constitucional. So aqueles que conferem identidade Constituio. Diferenciam dos demais preceitos constitucionais por sua importncia, o que se d em virtude dos valores que encampam e de sua relevncia para o desenvolvimento ulterior de todo o Direito.2 Como anota Celso Bastos e Alexis Vargas, tem-se que [a] Constituio, ao referir-se a preceitos fundamentais, demonstra o papel que o veculo processual visa cumprir, que o de proteger a Nao das situaes que violentam aquilo que lhe mais sagrado, e que h de mais valoroso no seu sistema jurdico. No a leso a qualquer norma formalmente constitucional que poder ensejar a argio. Havero de ser levados em conta os preceitos maiores da Carta Poltica, que, por no estarem definidos na legislao em comento, demandaro um trabalho doutrinrio e jurisprudencial.3 3. O descumprimento de preceito fundamental pode dar-se de diversas maneiras. Certamente que a inconstitucionalidade de leis e atos normativos constitui uma forma de descumprimento da Constituio ou de qualquer de seus princpios ou preceitos. Crmen Lcia Antunes Rocha o afirmou com todas as letras:
Consiste a inconstitucionalidade no descumprimento da Constituio, vale dizer, no cometimento de um ato contrrio a ela. Pode este ato vir do poder pblico, manifestando-se em qualquer de suas funes e o agravo tem, ento, um tratamento especfico, e pode vir do particular, hiptese em que a senda para a sua impugnao ser definida em situao diversa daquela primeira. Entretanto, ambas so reprimveis, pois em qualquer delas ter havido descompasso jurdico no acatamento obrigatrio Constituio.4
4. Mas o descumprimento no se confunde com a pura inconstitucionalidade. Se o constituinte utilizou termos diversos porque devem refeCfr. Ramos Tavares, Andr, Tratado da argio de preceito fundamental, pp. 121, 123, 124 e 134. 3 Argio de descumprimento de preceito fundamental, Revista de Direito Constitucional e Internacional, p. 69, apud Ramos Tavares, Andr, op. cit., nota anterior, p. 123. 4 Cfr. Constituio e constitucionalidade , pp. 99 e 100.
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ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO
rir-se a fenmenos tambm diferentes. Primeiro, porque o descumprimento, para o fim da argio prevista no 1 do art. 102 da Constituio e na Lei 9.882, de 3.12.1999, se refere violao de preceitos fundamentais decorrentes da Constituio, enquanto a inconstitucionalidade constitui uma forma de violao de qualquer preceito ou princpio constitucional. A lei s admite o descumprimento de preceito fundamental por atos do poder pblico (art. 1). Atos do poder pblico podem ser normativos ou simplesmente materiais. Ora, importante observar esse aspecto, porque a ao direta de inconstitucionalidade s cabvel contra lei ou ato normativo federal ou estadual (CF, art. 101, I, a). O Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente decidido que no cabe ao direta de inconstitucionalidade contra lei de efeito concreto, entendendo que s cabvel contra lei normativa. 5. Pois bem, a argio de descumprimento de preceito fundamental no est subordinada a essa orientao. Se um ato concreto, como uma lei de efeito concreto, descumpre preceito fundamental decorrente da Constituio, a se compe o pressuposto essencial de cabimento da argio. A respeito disso, lembra Andr Ramos Tavares: ficam superados os empecilhos levantados at agora pelo Supremo Tribunal com a introduo da argio de descumprimento. No mais ser preciso forar construes jurdicas, realizar verdadeiros malabarismos mentais, para fins de considerar legislativos certos atos de cunho material, s para que possam ser objeto de apreciao concentrada pelo Supremo sem quebrantar os princpios por este adotados. 5 6. Como se vai ver adiante, os dispositivos impugnados, nesta oportunidade, tm ntido carter material, nada mais concreto do que uma regra que reparte verba oramentria entre rgos estatais, ainda que estejam dispondo tambm para o futuro. Desmostrar-se- em seguida que esses dispositivos (art. 18 e 20 da Lei de Responsabilidade Fiscal) ofendem preceitos fundamentais da Constituio: o princpio federalista com desrespeito autonomia dos Estados e Municpios (arts. 1, 18, 25, 29, 29A e 30), o princpios de diviso de poderes com desrespeito autonomia dos Poderes Judicirio e Legislativo (arts. 2, 51, IV, 52, XIII, e 99), o princpio do devido processo legal no que concerne ao princpio da razoabilidade que nele se contm (art. 5, LIV), indiretamente o princpio da no vinculao da receita, e ainda desrespeita o preceito do art. 169, com re5
Op. cit., p. 195.
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percusso no princpio da acessibilidade Jurisdio (art. 5, XXXV), como se est sentindo em So Paulo. 7. Ora, se tais preceitos fundamentais so vulnerados por dispositivos concretos de uma lei, nada mais apropriado para impugnar a sua validade do que a argio de descuprimento de preceito fundamental, mais do que a prpria ao direta de inconstitucionalidade que pode esbarrar no entendimento de que no ela meio adequado para aferir de inconstitucionalidade de regras concreta. Significa isso que esto presentes os pressupostos do cabimento da ao, segundo a lei (art. 1) : a) para evitar leso a preceito fundamental, resultante de ato do poder pblico; b) para reparar leso a preceito fundamental, resultante de ato do poder pblico; c) quando for relevante o fundamento da controvrsia constitucional; d) inexistncia de outro meio eficaz para sanar a lesividade. 8. Este ltimo requisito merece ateno. O art. 4, 1, da Lei 9 882/99, que o exige ao declarar que no ser admitida argio de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade. Tem-se chamado a isso de princpio da subsidiariedade. preciso interpretar essa regra conforme a Constituio, sob pena de se anular uma ao constitucional por via de um requisito simplesmente legal. Isso porque as leis processuais sempre oferecem meios para a invocao do Poder Judicirio em qualquer hiptese. Por isso, no feliz a idia de que se trata de subsidiariedade. A Constituio no pode ter querido estabelecer um mecanismo apenas subsidirio para uma misso to relevante qual seja proteger seus preceitos fundamentais. Ao contrrio, a Constituio entendeu necessrio preordenar um instituto prprio e adequado para o fim de argir descumprimento de preceito fundamental. Para tal fim, essa a ao apropriada e no outra, pouco importa se encontrem no sistema outras aes que possam gerar o mesmo resultado. Nesse sentido, a argio via principal, no podendo estar sujeita a princpio da subsidiariedade. A exigncia legal, para no se anular o mandamento constitucional, tem que ser entendida em face do sistema da Constituio e da prpria lei. E pode at ser que, antes de ser subsidiria, a argio seja o remdio adequado e que, por isso, afasta os demais. Mais do que isso, porque se trata de meio autnomo para alcanar o fim posto a ele pela Constituio. preciso ter em mente que o 1 do art. 102 da Constituio s autorizou a lei a dar a forma. isso que quer dizer na forma da lei. A lei, portanto, no est autorizada a ingressar no contedo do dispositivo constitucional, menos ainda para impor li-
mites que a prpria Constituio no admitiu. J escrevi a respeitos dos limites das leis integrativas da Constituio em texto que vem a calhar: convm no olvidar que essas leis so puramente complementares das normas constitucionais. No podem, portanto, distorcer o sentido do preceito complementado, mudando o sentido da constituio. Isso desbordaria de sua competncia, e implicaria verdadeira mutao constitucional por via indireta. A doutrina no tem dvida em declarar que absolutamente no lcito lei complementar, seja de que tipo for, procurar fixar o sentido ou o alcance duvidoso do texto constitucional, dando-lhe determinada interpretao. No existe interpretao autntica da constituio. Lei que o pretendesse efetivamente estaria emendando o estatuto poltico, e isso s possvel atendendo-se s regras expressas para tanto.6 Em suma, lei integrativa no pode inovar a norma integrada, criando empecilho sua eficcia. 9. Em verdade, o Supremo Tribunal Federal vem tentando ajustar a compreenso da norma a uma interpretao conforme a Constituio. Contudo, ainda se apega ao princpio da subsidiariedade, dando a este certo relevo. Merece, no entanto, referir ao seguinte entendimento expendido pelo Min. Celso de Mello, em despacho preliminar na ADPF 17-AP:
claro que a mera possibilidade de utilizao de outros meios processuais no basta, s por si, para justificar a invocao do princpio da subsidiariedade, pois, para que esse postulado possa legitimamente incidir, revelar-se- essencial que os instrumentos disponveis mostrem-se aptos a sanar, de modo eficaz, a situao de lesividade. Isso significa, portanto, que o princpio da subsidiariedade no pode e no deve ser invocado para impedir o exerccio da ao constitucional de argio de descumprimento de preceito fundamental, eis que esse instrumento est vocacionado a viabilizar, numa dimenso estritamente objetiva, a realizao jurisdicional de direitos bsicos, de valores essenciais e de preceitos fundamentais contemplados no texto da Constituio da Repblica. Se assim no se entendesse, a indevida aplicao do princpio da subsidiariedade poderia afetar a utilizao dessa relevantssima ao de ndole constitucional, o que representaria, em ltima anlise, a inaceitvel frustrao do sistema de proteo, institudo na carta poltica, de valores essenciais, de preceitos fundamentais e de direitos bsicos, com grave comprometimento da prpria efetividade da Constituio.
Minha Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 230, citando sob nota 7, Meirelles Teixeira, J. H., Curso de direito constitucional, p. 362.
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Perfeito. Falou o constitucionalista sensvel aos valores essenciais da Constituio. Pena que ainda insista tanto no princpio da subsidiariedade, que, no fundo, no se compadece com a doutrina sustentada na deciso. O Eminente Magistrado no poderia, de ofcio, reconhecer a inconstitucionalidade do 1 do art. 4 da Lei 9.882/1999; vislumbra-se, contudo, data venia, no seu despacho, certa inconformidade com a regra limitadora. O apego ao princpio da subsidiariedade, no caso, tem, alm do mais, o inconveniente de oferecer uma viso abstrata, a dizer: voc entrou com a argio; no h nenhuma outra ao proposta; mas isso no importa, porque existe a ao popular ou a ao direta de inconstitucionalidade que voc poderia ter utilizado; por isso, indefiro a argio. Esse um efeito danoso dessa doutrina da subsidiariedade, que afasta o conhecimento de uma ao apropriada porque, em abstrato, existe outra que poderia ter sido usada. Nem se sabe ainda se a outra , de verdade, eficaz, porque, a priori, no se pode admitir uma eficcia real de uma medida ainda no proposta, e, mesmo que esteja proposta, cumpre verificar se ocorre ou no tal eficcia. Assim j decidiu, ao que entendi, o Min. Maurcio Corra, Rel. da ADPF-10/Al, na qual ele concedeu a medida liminar, apesar de existir a ADI n. 2.231-9/DF, afirmando:
idente, contudo, o risco de dano irreparvel ou de difcil reparao e o fundado receio de que, anates do julgamento deste processo, ocorra grave leso ao direito do requerente, em virtude das ordens de pagamento e de seqestro de verbas pblicas, desestabilizando-se as finanas do Estado de Alagoas.
Se o texto do 1 do art. 4 teve mesmo a inteno de transpor para o sistema brasileiro o princpio da subsidiariedade do sistema alemo e do espanhol,7 o intento frustrado porque esbarra com outro tipo de previso constitucional. O direito constitucional alemo tem norma autorizativa para tanto. De fato, o recurso constitucional est previsto no art. 93, 1, 4a, mas o art. 94, 2, declara que a lei de organizao do Tribunal Constitucional e do processo perante ele poder impor como condio para os processos constitucionais que previamente se tenha esgotado as vias legais e prever um processo especial de aceitao do processo. Isso no
Parece que assim entende Gilmar Mendes, conforme referncia de Andr Ramos Tavares, se bem entendi, op. cit., nota 2, pp. 241 e 242, e nota 485.
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existe na Constituio brasileira em relao argio de descumprimento de preceito fundamental. O recurso de amparo do direito espanhol bem diferente da argio, porque se aproxima do mandado de segurana. Demais, a Constituio espanhola admite o amparo nos casos e formas que a lei estabelea. Vale dizer, a lei est autorizada a indicar no s a forma (processo) mas tambm os casos de seu cabimento. O nosso art. 102, 1, s autoriza a lei a dispor sobre a forma da argio, no sobre casos de seu cabimento. Isso tudo est a mostrar que o princpio da subsidiariedade no foi acolhido pelo nosso direito constitucional em relao argio de que me ocupo aqui. Logo, se no se der ao art. 4, 1o., uma interpretao conforme a Constituio, consoante se indicar abaixo, no h como fugir da sua inconstitucionalidade. 10. A interpretao conforme a Constituio, ao contrrio de entender a disposio legal como restritiva, a concebe como ampliativa e abrangente de situaes outras para as quais no existe remdio constitucional algum (infringncia de preceito fundamental, p. ex., por particulares). o que parece entender tambm Andr Ramos Tavares, quando escreve: A interpretao vlida da Lei s pode ser encontrada no sentido de considerar ter o legislador pretendido propiciar o cabimento da argio tambm em todos os demais casos em que o descumprimento de preceito constitucional fundamental no possa ser sanado por no encontrar via adequada.8 Mais adiante, considera o art. 4, 1, em causa, no como uma regra de limitao, mas de abertura de outras vias possveis. o que se extrai da seguinte passagem de seu magistrio:
1o. do art. 4o. deve ser compreendido dentro da sistemtica da Lei, o certo ser, partindo das hipteses j traadas pelo art. 1, absorver outras hipteses por via da incidncia da regra de abertura do 1 do art. 49 No se deve considerar, pois, o referido pargrafo como uma regra de exceo regra do art. 1 Se assim fosse o 1 do art. 4 deveria estar inserido no prprio art. 1 De concluir, pois, que o dispositivo controvertido traz uma regra de abertura e no uma limitao. Assim, reconhecendo a autonomia da arOp. cit., p. 242. No original, h uma inverso por erro de digitao por certo. L est 4 do art. 1. Ora, ntido que a referncia ao 1 do art. 4, at porque o art. 1 da lei no tem 4o. Apenas pargrafo nico. Por isso, me pareceu lcito corrigir, na citao, o equvoco.
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gio, por fora do art. 1o. da Lei e, acima de tudo, por fora das normas constitucionais aplicveis hiptese, infere-se que o art. 4 ainda possibilita o cabimento da argio em hipteses diversas, quando no houver outro meio eficaz de sanar a lesividade.10
11. Enfim, como se v, em certas situaes, como se disse acima, o remdio apropriado ao de argio de descumprimento de preceito fundamental, ainda que outro, como a ao direta de inconstitucionalidade, possa eventualmente ser cabvel, ou mesmo j ter sido proposta. No caso, em apreo, pela natureza concreta dos dispositivos atacados, sem dvida nenhuma o meio adequado a argio, pois a ao direta de inconstitucionalidade corre o risco de ser afastada por entender o Tribunal que no se trata de ato normativo. Por isso, mesmo que haja, como no caso h, aes direta de inconstitucionalidade (ADIs. 2365-9, 2241-5, 2238) visando a declarao de inconstitucionalidade de alguns dos dispositivos argidos, sua eficcia se revela duvidosa, E se h dvida sobre a eficcia de remdio utilizado, isso suficiente para demonstrar que o disposto no 1 do art. 4 da lei no pode ser obstculo ao conhecimento e julgamento da argio, com a devida vnia (independentemente de ser ele declarado inconstitucional, ou no), at porque a interposio daquelas aes no tiveram fora para impedir os efeitos concretos da violao contida nos dispositivos impugnados. Alm do mais, ao que me consta, o objeto daquelas aes eram mais restritos do que o objeto desta argio, que abrange parte do art. 18 e o art. 20, incs. I, a , b e d; II, a, b, c e d, e III, a e b, e 1o., enquanto outras impugnaes, ao que me consta, se restringiram ao art. 20, II, b. III. DISPOSITIVOS ARGIDOS E RAZES DA ARGIO 12. A matriz constitucional dos dispositivos impugnados o art. 169 da Constituio, que estatui: A despesa com pessoal ativo e inativo da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios no poder exceder os limites estabelecidos em lei complementar. Essa foi especialmente a razo por que a Lei de Responsabilidade Fiscal veio em forma de lei complementar: Lei complementar 101, de 4.5.2000, porque boa parte de seus dispositivos no contm a matria
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Op. cit., p. 244.
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que requeresse lei com essa qualificao, mas lei ordinria de normas gerais de direito financeiro com base no art. 24, I e II.. Os arts. 21 a 23 da referida lei tratam de matria de lei complementar, de acordo com o transcrito art. 169. Interessa aqui apenas os arts. 18 e 20, embora seja o art. 19 que mais de perto contm a definio dos limites da despesa com pessoal que o dispositivo constitucional determina sejam estabelecidos por lei complementar. Esse art. 19 est, de fato, afinado com o mandamento constitucional, quando declara que para os fins do disposto no caput do art. 169 da Constituio, a despesa total com pessoal, em cada perodo de apurao e em cada ente da Federao, no poder exceder os percentuais da receita corrente lquida que vm discriminados nos seus incisos e pargrafos. 13. Leis complementares so leis infraconstitucionais, por isso sua validade afere-se segundo o princpio da compatibilidade vertical, como qualquer outra lei. Por isso esto sujeitas ao controle de constitucionalidade, como outra lei qualquer. Sua funo de mera complementariedade, disso no podem desbordar. Nem se h de servir delas para interpretar a Constituio ou qualquer de suas normas.11 Pontes de Miranda foi claro quanto a esse ponto, concluindo:
Se, ao redigir alguma lei complementar, o Congresso Nacional invadiu a esfera jurdica da Constituio de 1967, ou de alguma das emendas constitucionais, a regra jurdica nula, ou o elemento da regra jurdica, que ofendeu o sistema, nulo, por ofensa Constituio o que tem grande relevncia no tocante ao recurso extraordinrio, decretao de inconstitucionalidade e outras legitimaes ativas.12
Os arts. 18, em parte, e algumas disposies do art. 20 da citada lei complementar foi alm das balizas do art. 169 da Constituio. 14. Vejamos, primeiramente, o art. 18. Diz ele no caput: Para os efeitos desta Lei Complementar, entende-se como despesa total com pessoal: o somatrio dos gastos do ente da Federao com os ativos, os inativos e os pensionistas, relativos a mandato eletivos, cargos, funes ou empregos, civis, militares e de membros de Poder....
11 Cfr. Silva, Jos Afonso da, Aplicabilidade das normas constitucionais, 5a. ed., p. 245. 12 Cfr. Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969 , t. III/140.
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No necessrio transcrever mais, porque o que se quer questionar a introduo das despesas com pensionistas. Lembra bem Diogo de Figueiredo Moreira Neto:
Como se pode observar, ao acrescentar a categoria de pensionistas, esse conceito infraconstitucional se ampliou em relao sua matriz constitucional, pois que esta se refere, acertadamente, apenas a pessoa ativo e inativo... Como os pensionistas [adita o autor] no esto a servio de entidades pblicas nem nele se aposentaram, as penses referidas no art. 18, caput, no podem ser computadas para efeito de estabelecimento de limites de gastos com pessoal.13
De fato, pensionistas no integram o conceito de pessoal da Administrao pblica, por isso as despesas com penses no so despesas com pessoal, tanto que na classificao oramentria da despesa os dois tipos esto codificados diferentemente, embora sejam ambos despesas correntes. As despesas de pessoal (cdigo 3.1.1.0.00) so classificadas como Despesas de Custeio, incluindo pessoal civil, militar e obrigaes patronais, enquanto as despesas com pensionistas so classificas como Transferncias Correntes a pessoas (cdigo 3.2.5.0.00). 14 Essa aparentemente uma violao constitucional de menor significao. Quando, porm, a questo imposta por lei federal aos Estados e Municpios a violao tem repercusso no muito pequena. Possivelmente o grave problema que vem ocorrendo no Poder Judicirio de So Paulo no tivesse a amplitude que est tendo se a enorme despesa com os pensionistas da Instituio no estivesse onerando seu oramento e, especialmente, os 6% que a lei lhe destina. 15. A questo cresce de importncia com as determinaes do art. 20 da lei em tela. Diz ele:
Art. 20. A repartio dos limites globais do art. 19 no poder exceder os seguintes percentuais: I na esfera federal; a) 2,5% (dois inteiros e cinco dcimos por cento) para o Legislativo, includo o Tribunal de Contas
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Cfr. Consideraes sobre a lei de responsabilidade fiscal , p. 169. Cfr. Lei 4.320/64, art. 13.
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b) 6% (seis por cento) para o Judicirio; c) 40,9% (quarenta inteiros e nove dcimos por cento) para o Executivo, destacando-se 3% (trs por cento) para as despesas com pessoal decorrentes do que dispe os incisos XIII e XIV do art. 21 da Constituio e o art. 31 da Emenda Constitucional n 19, repartidos de forma proporcional mdia das despesas relativas a cada um destes dispositivos, em percentual da receita corrente lquida, verificadas nos trs exerccios financeiros imediatamente anteriores ao da publicao desta Lei Complementar; d) 0,6% ( seis dcimos por cento) para o Ministrio Pblico da Unio; I na esfera estadual; a) 3% (trs por cento) para o Legislativo, includo o Tribunal de Contas; b) 6% (seis por cento) para o Judicirio; c) 49 (quarenta e nove por cento) para o Executivo; d) 2% (dois por cento) para o Ministrio Pblico dos Estados; III na esfera municipal: a) 6% (seis por cento) para o Legislativo, includo o Tribunal de Contas do Municpio, quando houver; b) 54 % (cinqenta e quatro por cento) para o Executivo. 1 Nos Poderes Legislativo e Judicirio de cada esfera, os limites sero repartidos ente seus rgos de forma proporcional mdia das despesas com pessoal, em percentual da receita corrente lquida, verificadas nos trs exerccios financeiros imediatamente anteriores ao da publicao desta Lei Complementar.
16. O art. 169 da Constituio no autoriza a lei complementar a fazer a repartio que foi feita pelo art. 20 citado. Nesse sentido, s por a, a lei j desborda da matriz constitucional que a fundamenta. Se o dispositivo constitucional autorizasse essa interferncia na esfera de outros Poderes ou em outras esferas governamentais da Federao, nada haveria a objetar. A lei, no art. 20, I, a e b e d, quebra a autonomia dos Poderes Legislativo e Judicirio da Unio. Isso vale tambm em relao ao Ministrio Pblico Federal a que tambm se reconhece autonomia administrativa e financeira limitada apenas observao da lei de diretrizes oramentrias (art. 127, 2 e 3, da CF). 17. Assim que o art. 51, IV, d autonomia Cmara dos Deputados para a administrao de seu pessoal, inclusive a fixao de remunerao, observados os parmetros estabelecidos na lei de diretrizes oramentrias, no em outra lei; igual disposio existe para o Senado Federal (art. 52, XIII). Essas regras so fundamentais ao sistema constitucional, por-
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que definem regras da autonomia do Poder Legislativo, como desdobramento do princpio da diviso de Poderes (art. 2), que tem, na independncia e harmonia dos Poderes, seu ncleo conceitual. Esses dispositivos, sem sombra de dvida, albergam preceitos fundamentais cujo descumprimento, por lei ou por qualquer outra forma, d ensejo ao cabimento da ao de argio prevista no 1 do art. 102 da Constituio, segundo seu processo estatudo na Lei 9.882/1999. 18. Igual ofensa se contm no art. 20, I, b, em relao ao Judicirio, a que o art. 96 da Constituio atribui autonomia para a administrao de seu pessoal, com a nica determinao de obedincia ao art. 169, pargrafo nico, na redao originria da Constituio e 1 da redao dada pela EC-19/98. Refora essa autonomia de fixao da despesa de seu pessoal a previso de autonomia oramentria constante do art. 99, 1 e 2, tudo isso com o objetivo de conferir eficcia real independncia que lhe confere o princpio da diviso de Poderes (art. 2). Assim tambm em relao ao Ministrio Pblico estadual (art. 127 da CF) 19. O art. 20, II e III, ainda mais agressivo a preceitos fundamentais decorrentes da Constituio, porque, com ele, a lei penetra no ntimo da organizao das Unidades Federadas e dos Municpios, violando, no primeiro momento, o princpio federativo pelo desrespeito autonomia dessas entidades da Federao e, num segundo passo, penetrando na intimidade dos Poderes estaduais, decidindo sobre assuntos que integram, por inteiro, a autonomia constitucional que lhes garantem o art. 25, que confere aos Estados a sua capacidade auto-organizativa mediante a Constituio e leis que adotarem, enquanto o art. 29, 29A e 30 firmam a autonomia dos Municpios, no que interessa aqui, especialmente o inc. III do art. 30, ao conferir-lhe poder autnomo para aplicar suas rendas. Todos esses preceitos encontram sua base no princpio federativo insculpido no art. 1 e na organizao poltico-administrativa da Repblica prevista no art. 18 que embasam a autonomia dessas entidades, nos termos da Constituio. Ora, os termos da Constituio no admite a invaso dessas autonomias a ttulo de determinar o que cada Poder da organizao dos Estados e dos Municpios pode gastar, porque essa uma questo de estrita competncia da capacidade financeira dessas entidades. O art. 169, como se disse antes, no autoriza essa invaso. Apenas previu que lei complementar fixasse os limites da despesa com pessoal ativo e inativo. Isso foi feito, corretamente, pelo art. 19 da lei questionada. O que o art. 20, inc. II e III e seu 1o. acrescentaram, demasia que ultrapassa a autorizao constitucional,
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com ofensa no s ao princpio federativo mas tambm ao princpio da diviso dos Poderes estaduais e municipais. Acrescente-se que o art. 99 da Constituio confere autonomia administrativa e financeira ao Poder Judicirio, especificando, no 1o., que os tribunais elaboraro suas propostas oramentrias dentro dos limites estipulados conjuntamente com os demais Poderes na lei de diretrizes oramentrias e, no seu 2o., que o encaminhamento da proposta, ouvidos os outros tribunais interessados, compete: II - no mbito dos Estados e no do Distrito Federal e Territrios, aos Presidentes dos Tribunais de Justia, com a aprovao dos respectivos tribunais. Estatui-se que a proposta oramentria dos Tribunais estaduais s fica sujeita aos limites estipulados conjuntamente com os demais Poderes na lei de diretrizes oramentrias. Como pode uma lei federal, ainda que lei complementar, descumprir um tal mandamento constitucional? A ilegitimidade evidente. So preceitos estruturais do sistema adotado pela Constituio, portanto, preceitos fundamentais que devem ser protegidos e defendidos pela interposio da argio de descumprimento de preceito fundamental. 20. Agrava ainda mais essas ofensas a adoo do regime de competncia na apurao da despesa do pessoal. Dir-se- que a Constituio no optou nem pelo regime de caixa nem pelo regime de competncia. Regime de caixa se d quando a apurao da despesa pblica em consonncia com o exerccio financeiro que coincide com o ano civil; quer dizer, no regime de caixa as despesas empenhadas pertencem ao exerccio financeiro, que a Lei 4.320/64, art. 34, define como sendo coincidente com o ano civil. No regime de competncia, a apurao da despesa no coincide com o exerccio financeiro. Pois bem, para a apurao da despesa total de pessoal, a Lei complementar 101/2000, no art. 18, 2, adotou expressamente o regime de competncia, ao declarar que a despesa total com pessoal ser apurada somando-se a realizada no ms em referncia com as dos onze imediatamente anteriores. A Constituio no escolheu diretamente o regime da despesa, mas estatuiu no art. 165, 9, que cabe lei complementar dispor sobre o exerccio financeiro, a vigncia, os prazos, a elaborao e a organizao do plano plurianual, da lei de diretrizes oramentria e da lei oramentria anual. Essa matria j regulada pela Lei 4.320/64, que agora s pode ser modificada pela lei complementar prevista naquele dispositivo constitucional. Isso significa que ela foi recebida pela Constituio, porque harmonizada com suas normas e princpios, e recebida com a qualidade de lei complementar, a que os
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Estados e Municpios so obrigados a respeitar. A que est o complicador, porque as regras tcnico-burocrticas de repartio dos percentuais constantes no art. 20, II e III, que so proporcionais aos percentuais da despesa total estabelecida no art. 19, no coincidem com o exerccio financeiro (ano civil) a que a lei de diretrizes oramentrias e a lei oramentria estadual e municipal so obrigadas a atender. Se isso no inconstitucional, certamente agrava a inconstitucionalidade do art. 20, II e III. 21. Finalmente, para concluir esse aspecto da questo, de lembrar o princpio oramentrio da no vinculao de receitas, bem expresso no art. 167, IV, da Constituio, segundo o qual vedada a vinculao de receita de impostos a rgos, fundo ou despesas. No se h de impressionar a indicao de que s se veda a vinculao de impostos, porque, em verdade, quando a Lei complementar 101/2000, no art. 20, reparte, entre rgos, percentuais da despesas global previstos no art. 19, na verdade est vinculando parte da receita corrente, que receita de tributos, basicamente de impostos, despesa desses rgos com o pessoal. Mas essa uma inconstitucionalidade implcita, mas, assim mesmo, uma forma de descumprimento de princpio constitucional. IV. FUNO LEGISLATIVA E O PRINCPIO
DA RAZOABILIDADE DA LEI
22. A esse propsito limitar-me-ei a sintetizar texto que produzi em outro parecer sobre as preocupaes doutrinrias modernas a respeito dos limites da lei em face do princpio da razoabilidade, porque tem pertinncia aqui o que foi dito naquela oportunidade. 23. A funo legislativa consiste na edio de regras gerais, abstratas, impessoais e inovadoras da ordem jurdica, denominas leis, e cabe ao Poder Legislativo em cada rbita de governo da estrutura federativa, na conformidade da distribuio constitucional de competncias. Decorre ela do princpio da especializao funcional, que, juntamente com a independncia orgnica, fundamenta a diviso de poderes que foi sempre um princpio fundamental do ordenamento constitucional brasileiro. O que se extrai dessas breves consideraes que no h funo de poder ilimitada. A funo legislativa, como a executiva e a jurisdicional, est sujeita a limites. E quando o ato respectivo produzido sem observncia desses limites, torna-se arbitrrio e invlido. Os limites so formais ou
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substanciais. Formais quando o rgo criador do ato legislativo, executivo/administrativo ou judicial/jurisdicional no observa as regras de competncia e, assim, invade campo de outro rgo. Substanciais quando o contedo do ato se contrape ao contedo de princpio ou norma constitucional.
Significa isso que a lei, embora seja o ato oficial de maior realce na vida poltica e ato discricionrio por excelncia (porque de conformao poltica), est tambm sujeita a limites. J Carlos Esposito, pelos anos de 1934, no seu clssico livro sobre a validade das leis, doutrinou amplamente sobre os limites da lei, dizendo mesmo que no h lei que, por natureza, se subtraia a limites, ou, por natureza, seja a eles submetida, mas qualquer lei pode ser subordinada a limites; e o determinar, em concreto, se isso ocorre, e em que medida, depende do exame das disposies de direito positivo que regulam a espcie ftica, e no da incluso do ato na categoria das leis formais ou materiais.15 E aqui no se quer tratar da tradicional forma de inconstitucionalidade das leis, questo sobejamente conhecida... Quer-se aqui demonstrar que a lei pode ser ilegtima e invlida porque desviou dos fins postos funo legislativa em casos especficos.16
de lembrar que o Poder Legislativo, excepcionalmente, produz lei no geral e no abstrata, mas individual e de efeito concreto, como o caso que me ocupa neste parecer.
nesse mbito que mais fcil se verifica o desvio do Poder Legislativo. Primeiro, porque j , em certo sentido, um desvio da funo legislativa a produo de leis concretas [no todo ou em parte, acrescente-se agora]; segundo, porque , nesse caso, que o legislador mais habitualmente comete abusos e proteo individual, que requerem correo pelo Poder Judicirio, especialmente porque fere o princpio da razoabilidade que encontra seu fundamento no princpio constitucional do devido processo legal, como veremos mais adiante.17
24. Quer-se aqui, em verdade, mostrar que a lei pode ser ilegtima e invlida por ofensa ao princpio da razoabilidade. Implcito na ConstiCfr. La validit delle legge , 1934, p. 154. Cfr. O princpio da razoabilidade da lei. Limites da funo legislativa, parecer, RDP 220/345. 17 Ibidem, p. 347.
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tuio Federal, deduzido especialmente dos princpios da moralidade, da igualdade e do devido processo legal... o princpio da razoabilidade (s vezes, tambm chamado de princpio da proporcionalidade) ganha, dia-a-dia, fora de relevncia no estudo do direito pblico em geral... e que hoje no se concebe apenas como uma regra de conteno e de validade s do ato administrativo. Pois existem preceitos constitucionais em que a razoabilidade se converte no parmetro por excelncia do exame da constitucionalidade ou inconstitucionalidade de atos e normas.18 San Thiago Danas explorou o tema exatamente em relao ao problema das leis arbitrrias: O problema da lei arbitrria, que rene formalmente todos os elementos da lei, mas fere a conscincia jurdica pelo tratamento absurdo ou caprichoso que impe a certos casos, determinados em gnero ou espcie, tem constitudo, em todos os sistemas de direito constitucional, um problema de grande dificuldade terica e de relevante interesse prtico.19 Como se v, situa ele o problema no mbito do direito constitucional. Observa ele que o problema se apresenta especialmente em relao s leis especiais, leis pelas quais o Poder Legislativo resolve criar para um gnero de casos, ou mesmo para casos concretos determinados, uma norma especial, diferente da que rege os casos gerais, diferenciao que, no raro, se sente ser arbitrria, e que os princpios do direito se insurgem contra o seu reconhecimento e aplicao, e logo pe ele a questo de saber qual o critrio que permite distinguir a lei arbitrria da lei especial justificada e, admitido um tal critrio, se ele autoriza o Poder Judicirio a recusar aplicao lei arbitrria.20 Todo o seu texto est voltado para a resposta positiva a essa indagao. 25. palmar que a repartio de percentuais de despesa entre rgos dos Poderes como fez o art. 20 da Lei complementar 101/2000 arbitrria. No se fundamenta em nenhum critrio razovel. O que mais demonstra essa irrazoabilidade que se conferiu ao Poder Judicirio de So Paulo apenas 6%, quando antes dela ele j utilizava 7%. arbitrrio destinar o mesmo percentual igualmente para o Poder Judicirio federal e todos os Poderes Judicirios dos Estados. arbitrrio, porque amarra o futuro do
Cfr. Jos Afonso da Silva, parecer cit. Cfr. Igualdade perante a lei e due process of law, Problemas de direito positivo, 1953, p. 37. 20 Idem. Em Jos Afonso da Silva, parecer e loc. cits.
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Judicirio a um percentual que hoje mal d para cobrir as despesas vigentes, sem levar em conta as necessidades futuras, especialmente porque o Poder Judicirio, na medida mesma em que o povo desperta para a defesa de seus direitos, tem necessidade de ampliar seus quadros de pessoa a fim de abrir amplo acesso Justia pela cidadania. Arbitrrio, porque num certo momento o percentual distribudo ao Executivo pode ser excessivo, enquanto os outros Poderes necessitam mais recursos para seu pessoal. Enfim, a proporcionalidade estabelecida arbitrria e no leva em considerao diversos fatores que influem na distribuio de recursos oramentrio nas diferentes esferas governamentais. No se pense que, estabelecendo percentuais que indicam propores, se est atendendo o princpio jurdica da proporcionalidade (outro nome do princpio da razoabilidade), pois fixar propores iguais, mediante percentuais, para situaes dspares o mesmo que contravir aquele princpio. 26. Pe-se em destaque a questo do Judicirio, porque exatamente foi, em relao a ele, que a arbitrariedade da lei gerou conseqncias danosa prestao da jurisdio. de palmar evidncia que a prestao de servios judicirios mais do que servio pblico (artigo 5, inciso XXXV da CF), porque verdadeiro dever jurdico do Estado Democrtico de Direito (artigo 1 da CF). Regra infraconstitucional que negue direta ou indiretamente o acesso Jurisdio, ou inviabilize-a concretamente, retirando-lhe a possibilidade de prover cargos pblicos anteriormente dimensionados de inconstitucionalidade cristalina (artigo 96, I, c, d, c, e). Foi exatamente o que ocorreu com o Poder Judicirio paulista, situao que somente ficou evidenciada e comprovada com o agravamento no movimento grevista. Se a eficcia do artigo 20, inciso II, letra b da Lei de Responsabilidade Fiscal tem o condo de paralisar os servios judicirios do Estado economicamente mais forte da federao brasileira, tal fato indicativo seguro que ela causa de deteriorao de servio pblico essencial e privativo do Estado, resultado esse que agride nosso sistema constitucional e que, portanto, no pode prosperar. Alis, em pronunciamento recente, o Eminente Min. Costa Lei, Presidente do STJ, afirmou que o pleno funcionamento de todo o Poder Judicirio est comprometido com essa lei, e reconhece que o quadro grave e que o Judicirio no pode se omitir (Notcia do Superior Tribunal de Justia, 9.11.01, Internet).
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V. CONCLUSO 27. A pretenso deste texto era mostrar, em face de uma controvrsia concreta, o cabimento da ao de argio de descumprimento de preceito fundamental, independentemente de haver aes de inconstitucionalidade versando parte do mesmo objeto; primeiro porque o objeto proposta para a ao de argio era mais amplo; segundo, porque as partes seriam completamente diferentes, ainda que se pretendia tratar-se de dois tipos de processos objetivos. 28. Por outro lado, o texto tambm pretendeu demonstrar que os dispositivos questionados da Lei complementar 101/2000 (chamada Lei de Responsabilidade Fiscal) dontinham evidente violaes de preceitos fundamentais da Constituio, tais como o princpio federativo pela interferncia na esfera da autonomia dos Estados e dos Municios (CF, arts. 1, 18, 25, 29, 29 e 30, especialmente 30, III), o princpio da diviso de Poderes e da autonomia dos Poderes Legislativo e Judicirio (CF, arts. 2, 51, IV, 52, XIII, 96, I, 99, 1 e 2), alm de violar o prprio art.169 que a matriza daqueles dispositivos, porque vo alm das balizas por ele traadas ao legislador complementar. Vulneram igualment o art. 5, LIV, da Constituio, na medida em que se reconhece que nele se alberga o princpio da razoabilidade e na medida em que protege o devido processo legal. So preceitos estruturais do sistema constitucional brasileiro, cuja proteo foi confiada exatamente a essa ao constitucional a que se deu o nome de argio de descumprimento de preceito fundamental -ADPF. 29. Por outro lado, o texto tambm quis mostrar que o 1 do art. 4 da Lei 9.882/1999 (que regula o processo da ADPF), literalmente considerado como adoo do princpio da subsidiariedade ilegtimo, porque importa criar obstculo, constitucionalmente no previsto, ao cabimento da argio de descumprimento de preceito fundamental. Ele no pode ser entendido como uma condio de procedibilidade, porque esta nada tem a ver com subsidiariedade. No entanto, uma interpretao conforme a Constituio, no s pode salv-lo da eiva de inconstitucional, como at elev-lo condio de meio de abertura de novas possibilidades de aplicao da norma constitucional do art. 102, 1, da Constituio. Mas, entendido como princpio da subsidiariedade, o dispositivo indubitavelmente inconstitucional. Caracteriza-se mesmo como uma forma de des-
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cumprimento de preceito fundamental da Constituio, porque, no sistema, o preceito do art. 102, 1, assume esse valor. 30. Demais o texto procurou mostrar tambm que ADPF um meio direto de argir inconstitucionalidades, ainda que apenas de preceitos fundamentais, inclusive em situaes de descabimento de ao direta de inconstitucionalidade, porque esta s pode ser intentada de lei ou ato normativo federal, tendo a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal firmado a orientao de que uma lei ou ato legislativo ou administrativo de efeito concreto no pode ser objeto de ADI, enquanto a ADPF no est submetida a essas limitaes.
ASPECTOS DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN GUATEMALA Mario AGUIRRE GODOY*

SUMARIO: I. Justicia constitucional. II. La Constitucin de 1985. III. La Corte de Constitucionalidad. IV. Inconstitucionalidad de leyes. V. Inconstitucionalidad en casos concretos. VI. Casos especiales. VII. Defensa del orden constitucional: golpe de Estado. VIII. Concepto de privilegios y derechos adquiridos: sentencia del 13 de agosto de 2003 .
I. JUSTICIA CONSTITUCIONAL Cuando hemos escrito sobre el tema de la justicia constitucional, comenzamos aludiendo al enfoque que suele hacerse estudiando los derechos fundamentales que se consagran en las Constituciones polticas y los instrumentos adecuados para darles efectividad. Por la abreviada extensin de este trabajo, tendr que hacer un enfoque panormico de cmo se regula esta materia actualmente en Guatemala y de los puntos ms sobresalientes que se refieren a los derechos inherentes a la persona humana. Pero, de entrada, tenemos que advertir lo que expresa nuestra Constitucin vigente (de 1985), sobre que los derechos y garantas que otorga la Constitucin no excluyen otros que aunque no figuren expresamente en ella, son inherentes a la persona humana (artculo 44,) o sea, los llamados derechos y garantas implcitos.1
* Doctor en derecho de la que fue Universidad Central de Madrid; vicepresidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. 1 Este tema ya ha sido esclarecido en trabajos de muchos autores que no vamos a citar aqu, pero s mencionaremos a uno de ellos, para que se aprecie que desde hace muchos aos se tiene inters en la materia. Se trata precisamente del que escribi Fix-Zamudio, Hctor, Proteccin procesal de las garantas individuales en Amrica Latina, Revista
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Estimamos que s puede hablarse de justicia constitucional, que es precisamente aquella encargada del examen y de la satisfaccin de pretensiones apoyadas en normas de derecho constitucional y por llegarse a la culminacin con una sentencia ejecutable (de condena), sin perjuicio de otras sentencias que tengan un contenido meramente declarativo o constitutivo. No debemos olvidar tambin el aspecto cautelar, por las medidas que pueden dictarse cuando se trata de prevenir daos a las personas y a los bienes, mientras se dicta la sentencia definitiva. Esto ha llevado a que se estudien diferenciativamente varias clases de los llamados procesos constitucionales. Pero el campo de esta materia se ha ido extendiendo notablemente, desde lo que es puramente proceso con los tradicionales conceptos de demandante y demandado, hasta lo que constituye lo ms importante que su contenido y finalidad, como lo es la defensa del orden constitucional o de la Constitucin, base de todo el sistema jurdico, poltico y social. Aqu es donde encontramos instituciones histricas como son el habeas corpus, garanta tpica de la libertad y de la seguridad de las personas.2 Tambin el proceso de amparo, que ya est perfectamente diferenciado del habeas corpus y del proceso para la declaracin de inconstitucionalidad de las leyes.3 El autor guatemalteco Jorge Mario Garca Laguardia, quien ha tratado todos estos temas, hace una resumida historia constitucional hasta llegar a la vigente (de 1985), y seala que en la penltima Constitucin (la de 1965), en la parte que se refiere a la Corte de Constitucionalidad (artculos 262 a 265), se recoge por primera vez en nuestra historia un nuevo sistema de control de la constitucionalidad, esta vez concentrado, principal y de alcance general.4
Iberoamericana de Derecho Procesal, nm. 3, 1967, p. 15, presentado en la IV Jornada Latinoamericana de Derecho Procesal, que tuvo lugar en Venezuela en marzo y abril de 1967. Por su importancia tambin se public en el Boletn del Colegio de Abogados de Guatemala, nms. 1 y 2, 1967. 2 Vase en cuanto a su origen en Guatemala, Aguirre Godoy, Mario, Derecho procesal civil, Guatemala, Centro Editorial Vile, 2006 (reimpresin de la primera edicin), vol. 1, t. II, pp. 451 y ss. 3 Ibidem, pp. 458 y ss. Tambin en la publicacin del Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Derecho procesal constitucional, 3a. ed., Mxico, Porra, 2002, t. II, pp. 1489 y ss. 4 Garca Laguardia, Jorge Mario, Poltica y Constitucin en Guatemala. La Constitucin de 1985, Guatemala, Serviprensa Centroamericanas, 1993, p. 42.
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II. LA CONSTITUCIN DE 1985 La vigente Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala fue decretada por la Asamblea Nacional Constituyente el 31 de mayo de 1985. Entr en vigor el 14 de enero de 1986, segn el artculo 21 de las Disposiciones Transitorias y Finales, salvo algunos artculos de estas disposiciones que cobraron vigencia el 1o. de junio de 1985. Fue objeto de reformas en conformidad con el Acuerdo del Congreso de la Repblica nm. 18-93, del 17 de noviembre de 1993 y la consulta popular respectiva. Tambin tiene carcter constitucional el Decreto nm. 1-86 de la Asamblea Nacional Constituyente, o sea la Ley de Amparo, Exhibicin Personal y de Constitucionalidad, que entr en vigencia el 14 de enero de 1986, el cual no ha sufrido ninguna modificacin Es significativo y trascendente cmo los diputados constituyentes comenzaron la redaccin de la Constitucin. Lo hicieron de esta manera:
INVOCANDO EL NOMBRE DE DIOS Nosotros los representantes del pueblo de Guatemala, electos libre y democrticamente, reunidos en Asamblea Nacional Constituyente, con el fin de organizar jurdica y polticamente al Estado, afirmando la primaca de la persona humana como sujeto y fin del orden social; reconociendo a la familia como gnesis primario y fundamental de los valores espirituales y morales de la sociedad y, al Estado, como responsable de la promocin del bien comn, de la consolidacin del rgimen de legalidad, justicia, igualdad, libertad y paz; inspirados en los ideales de nuestros antepasados y recogiendo nuestras tradiciones y herencia cultural; decididos a impulsar la plena vigencia de los derechos humanos dentro de un orden institucional estable, permanente y popular, donde gobernados y gobernantes procedan con absoluto apego al derecho. SOLEMNEMENTE DECRETAMOS, SANCIONAMOS Y PROMULGAMOS LA SIGUIENTE CONSTITUCIN POLTICA DE LA REPBLICA DE GUATEMALA.
En la edicin que tomamos de referencia5 se destaca un prrafo de una de las primeras sentencias dictada el 17 de septiembre de 1986, que dice:
El prembulo de la Constitucin contiene una declaracin de principios por la que se expresan los valores que los constituyentes plasmaron en el
5 En la edicin que hizo la Corte de Constitucionalidad de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala (aplicada en fallos de la Corte de Constitucionalidad), Guatemala, Serviprensa Centroamericanas, 2001, pp. 17 y 18.
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texto, siendo adems una invocacin que solemniza el mandato recibido y el acto de promulgacin de la carta fundamental. Tiene gran significacin en orden a las motivaciones constituyentes, pero en s no contiene una norma positiva ni menos sustituye la obvia interpretacin de disposiciones claras. Podra, eso s, tomando en cuenta su importancia constituir fuente de interpretacin ante dudas serias sobre alcance de un precepto constitucional... Si bien pone nfasis en la primaca de la persona humana, esto no significa que est inspirada en los principios del individualismo y que, por consiguiente, tienda a vedar la intervencin estatal, en lo que considere que protege a la comunidad social y desarrolle los principios de seguridad y justicia a que se refiere el mismo prembulo.
Nuestra Constitucin regula todas las materias en ocho ttulos, los que, cuando corresponde, los divide en captulos y stos en secciones. Aqu mencionaremos solamente los nombres de los ttulos, ya que ms adelante al tratar otros tpicos nos referiremos concretamente a los artculos que sean pertinentes. Se regula en ellos lo siguiente: en el ttulo I. Persona humana, fines y deberes del Estado. Ttulo II. Derechos humanos. Ttulo III. El Estado. Ttulo IV. Poder pblico. Ttulo V. Estructura y organizacin del Estado. Ttulo VI. Garantas constitucionales y defensa del orden constitucional. Ttulo VII. Reformas a la Constitucin. Ttulo VIII. Disposiciones transitorias y finales. Principio bsico de la supremaca constitucional Hay varios artculos en la Constitucin vigente que apoyan nuestro sistema constitucional. Ya antes mencionamos el prrafo primero del artculo 44, relativo a las garantas implcitas. Pero en el tercer prrafo del mismo se expresa: Sern nulas ipso jure las leyes y las disposiciones gubernativas o de cualquier otro orden que disminuyan, restrinjan o tergiversen los derechos que la Constitucin garantiza. Hay jurisprudencia de la Corte de Constitucionalidad en cuanto a este importante prrafo. Citamos para el caso la consideracin que se hace en uno de ellos:
Uno de los principios fundamentales que informa el derecho guatemalteco, es el de supremaca constitucional, que implica que en la cspide del ordenamiento jurdico est la Constitucin y sta como ley suprema, es vinculante para gobernantes y gobernados a efecto de lograr la consolidacin del Estado constitucional de derecho. La superlegalidad constitucional se
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reconoce, con absoluta precisin, en tres artculos de la Constitucin Poltica de la Repblica: el 44... el 175... y el 204.6
En el artculo 175 la Constitucin establece: Ninguna ley podr contrariar las disposiciones de la Constitucin. Las leyes que violen o tergiversen los mandatos constitucionales son nulas ipso jure. Por su parte, el artculo 204, que se refiere a las condiciones esenciales de la administracin de justicia, claramente, expresa: Los tribunales de justicia en toda resolucin o sentencia observarn obligadamente el principio de que la Constitucin prevalece sobre cualquier ley o tratado. Sin embargo, debemos hacer mencin del artculo 46 de la Constitucin que dispone: Preeminencia del derecho internacional. Se establece el principio general de que en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho interno. En cuanto a esta disposicin, se ha presentado la discusin de qu se entiende por derecho interno y si ste comprende a la propia Constitucin. La Corte de Constitucionalidad ha tomado posicin en esta situacin, citamos, a ttulo de ejemplo, las siguientes consideraciones de la Corte:
... esta Corte estima conveniente definir su posicin al respecto. Para ello del principio hermenutico de que la Constitucin debe interpretarse como un conjunto armnico, en el significado de que cada parte debe determinarse en forma acorde con las restantes, que ninguna disposicin debe ser considerada aisladamente y que debe preferirse la conclusin que armonice y no la que coloque en pugna a las distintas clusulas del texto. En primer trmino, el hecho de que la Constitucin haya establecido esa supremaca sobre el derecho interno debe entenderse como su reconocimiento a la evolucin que en materia de derechos humanos se ha dado y tiene que ir dando, pero su jerarquizacin es la de ingresar al ordenamiento jurdico con carcter de norma constitucional que concuerde con su conjunto, pero nunca con potestad reformadora y menos derogatoria de sus preceptos por la eventualidad de entrar en contradiccin con normas de la propia Constitucin, y este ingreso se dara no por va de su artculo 46, sino en consonancia con el artculo 2 de la Convencin por la del primer prrafo del 44 constitucional... El artculo 46 jerarquiza tales derechos humanos
Ibidem, p. 52. Gaceta nm. 31, p. 7, expediente nm. 330-92, sentencia del 1o. de febrero de 1994.
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con rango superior a la legislacin ordinaria, pero no puede reconocrsele ninguna superioridad sobre la Constitucin, porque si tales derechos, en el caso de serlo, guardan armona con la misma, entonces su ingreso al sistema normativo no tiene problema, pero si entraren en contradiccin con la carta magna, su efecto sera modificador o derogatorio, lo cual provocara conflicto con las clusulas de la misma que garantizan su rigidez y superioridad y con la disposicin que nicamente el poder constituyente o el referendo popular, segn el caso, tienen facultad reformadora de la Constitucin. (Artculos 44, prrafo tercero, 175, prrafo primero, 204, 277, 278, 279, 280 y 281 de la Constitucin Poltica). Por otro lado, la pretensin de preeminencia sobre la Constitucin tendra sentido si la norma convencional entrase en contravencin con la primera, puesto que la compatibilidad no ofrece problemas a la luz de lo establecido en el artculo 44 constitucional, pero resulta que el poder pblico guatemalteco est limitado a ejercer sus funciones dentro del marco de la Constitucin, por lo que no podra concurrir al perfeccionamiento de un convenio o un tratado internacional que la contravenga.7
Es importante para tener claras las ideas sobre los aspectos que estamos tratando respecto del derecho interno y la posible jerarquizacin en el ordenamiento de las leyes o tratados que los contemplan, la cita que hace Garca Laguardia del trabajo que elabor Hctor Gross Espiell:
Los tratados sobre derechos humanos, en Guatemala, continan situados bajo la Constitucin, pero tienen preeminencia sobre la ley ordinaria y el resto del derecho interno. De tal modo, el orden jerrquico sera: 1) Constitucin; 2) tratados ratificados sobre derechos humanos; 3) tratados ratificados sobre las restantes materias y leyes ordinarias; 4) el resto del orden normativo interno, en la posicin que resulta del sistema constitucional y administrativo guatemalteco.8
7 Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala..., cit., nota 5, pp. 53 y 54. Menciona la Gaceta nm. 18, expediente nm. 280-90, sentencia del 19 de octubre de 1990, p. 99. 8 Garca Laguardia, Jorge Mario, op. cit., nota 4, p. 59; Gross Espiell, Hctor, Los tratados sobre derechos humanos y el derecho interno, en Fix-Zamudio, Hctor, Estudios en homenaje al doctor Hctor Fix-Zamudio, en sus treinta aos como investigador de las ciencias jurdicas, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1988. Vase tambin sobre este particular, Villagrn Kramer, Francisco, Derecho de los tratados, 2a. ed., Guatemala, F. y G. editores, 2003, pp. 213, 214 y 215.
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III. LA CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD Como ya expresamos antes, en la Constitucin de 1965 s se incluy la Corte de Constitucionalidad con la atribucin especfica, segn el artculo 263, de conocer de los recursos que se interpusieran contra leyes o disposiciones gubernativas de carcter general que contengan vicio parcial o total de inconstitucionalidad. Ahora bien, esta Corte no tena carcter permanente y el artculo 262 estableca: La Corte de Constitucionalidad se integrar por doce miembros en la forma siguiente: el presidente y cuatro magistrados de la Corte Suprema de Justicia designados por la misma, y los dems por sorteo global que practicar la Corte Suprema de Justicia entre los magistrados de la Corte de Apelaciones y de lo Contencioso-Administrativo. Actualmente la situacin ha cambiado con la Constitucin vigente de 1985. El artculo 268 dice:
Funcin esencial de la Corte de Constitucionalidad. La Corte de Constitucionalidad es un tribunal permanente de jurisdiccin privativa, cuya funcin esencial es la defensa del orden constitucional, acta como tribunal colegiado con independencia de los dems organismos del Estado y ejerce funciones especficas que le asigna la Constitucin y la ley especfica de la materia. La independencia econmica de la Corte de Constitucionalidad, ser garantizada con un porcentaje de los ingresos que correspondan al Organismo Judicial.
La ley especfica a que se refiere esta disposicin es el Decreto nm. 1-86 emitido por la Asamblea Nacional Constituyente o sea la Ley de Amparo, Exhibicin Personal y de Constitucionalidad, que entr en vigencia el 14 de enero de 1986 y no ha sufrido ninguna modificacin. A esta Ley nos referiremos en lo sucesivo por el nmero del Decreto. Es importante indicar que el artculo 91 de esta Ley constitucional dispuso lo siguiente: Para las situaciones no previstas en la presente ley, se aplicarn las disposiciones reglamentarias que la Corte de Constitucionalidad promulgar y publicar en el Diario Oficial. As lo ha hecho en efecto y uno de los acuerdos ms importantes es el Acuerdo nm. 4-89, que estableci las Disposiciones reglamentarias y complementarias nm. 1-89. Segn el artculo 269 de la Constitucin, la Corte de Constitucionalidad se integra con cinco magistrados titulares, cada uno de los cuales
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tendr su respectivo suplente. Cuando conozca de asuntos de inconstitucionalidad en contra de la Corte Suprema de Justicia, el Congreso de la Repblica, el presidente o el vicepresidente de la Repblica, el nmero de sus integrantes se elevar a siete, escogindose los otros dos magistrados por sorteo de entre los suplentes. Los magistrados durarn en sus funciones cinco aos y sern designados de la siguiente forma: a) un magistrado por el pleno de la Corte Suprema de Justicia; b) un magistrado por el pleno del Congreso de la Repblica; c) un magistrado por el presidente de la Repblica en Consejo de Ministros; d) un magistrado por el Consejo Superior Universitario de la Universidad de San Carlos de Guatemala, y e) un magistrado por la Asamblea del Colegio de Abogados. Agrega esta disposicin que simultneamente con la designacin del titular se har la del representante suplente, ante el Congreso de la Repblica; y que la instalacin de la Corte de Constitucionalidad se har efectiva noventa das despus que la del Congreso de la Repblica. La Constitucin establece, en el artculo 270, los requisitos para ser magistrado de la Corte de Constitucionalidad. stos son: a) ser guatemalteco de origen; b) ser abogado colegiado; c) ser de reconocida honorabilidad; y d) tener por lo menos quince aos de graduacin profesional. Agrega la misma disposicin constitucional que los magistrados de la Corte gozarn de las mismas prerrogativas e inmunidades que los magistrados de la Corte Suprema de Justicia. En cuanto a quien preside la Corte, la Constitucin establece que la presidencia ser desempeada por los mismos magistrados titulares que la integran, en forma rotativa, en periodo de un ao, comenzando por el mayor de edad y siguiendo en orden descendente de edades (artculo 271). Es importante que mencionemos las funciones que la Constitucin le atribuye a la Corte. Las especifica as: a) conocer en nica instancia las impugnaciones interpuestas contra leyes o disposiciones de carcter general, objetadas parcial o totalmente de inconstitucionalidad; b) conocer en nica instancia en calidad de Tribunal Extraordinario de Amparo en las acciones de amparo interpuestas en contra del Congreso de la Repblica, la Corte Suprema de Justicia, el presidente y el vicepresidente de la Repblica; c) conocer en apelacin de todos los amparos interpuestos ante cualquiera de los tribunales de justicia. Si la apelacin fuere en contra de una resolucin de amparo de la Corte Suprema de Justicia, la Corte de Constitucionalidad se ampliar con dos vocales en la forma prevista en el artculo 268; d) conocer en apelacin de todas las impugnaciones en contra de las
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leyes objetadas de inconstitucionalidad en casos concretos, en cualquier juicio, en casacin, o en los casos contemplados en la ley de la materia; e) emitir opinin sobre la constitucionalidad de los tratados, convenios y proyectos de ley, a solicitud de cualquiera de los organismos del Estado; f) conocer y resolver lo relativo a cualquier conflicto de jurisdiccin en materia de constitucionalidad; g) compilar la doctrina y principios constitucionales que se vayan sentando con motivo de las resoluciones de amparo y de inconstitucionalidad de las leyes, manteniendo al da el boletn o gaceta jurisprudencial; h) emitir opinin sobre la inconstitucionalidad de las leyes vetadas por el Ejecutivo alegando inconstitucionalidad, e i) actuar, opinar, dictaminar o conocer de aquellos asuntos de su competencia establecidos en la Constitucin de la Repblica. IV. INCONSTITUCIONALIDAD DE LEYES Se puede afirmar que en Guatemala existe un sistema de contralor constitucional jurisdiccional con caractersticas propias. Repetimos aqu los conceptos expresados por Alejandro Maldonado Aguirre, quien a la fecha que esto se escribe (9 de abril de 2007), desempea el cargo de presidente de la Corte de Constitucionalidad.9 Dice Maldonado Aguirre que el sistema concentrado tiene sus antecedentes en el derecho europeo continental, implica la existencia de un tribunal constitucional independiente con competencia para declarar, con efectos frente a todos (erga omnes) la expulsin del ordenamiento jurdico de la norma que contravenga a la ley de ley o sea la Constitucin. El sistema difuso tiene sus especiales caractersticas en el derecho angloamericano que con el stare decisis permite el control de constitucionalidad por va de un caso concreto que pueden resolver los tribunales ordinarios, pero que eventualmente puede llegar al Tribunal Supremo de la Unin y se forma la jurisprudencia normativa y vinculante. Luego precisa El sistema guatemalteco es concentrado en cuanto a la accin de inconstitucionalidad general, en cuyo caso, de pronunciarse declarndola con lugar, el fallo es obligante y tiene efectos de legislador negativo, pues expulsa del ordenamiento a la ley o norma declarados en contravencin de la Constitucin.
9 Los tomamos del prlogo que escribi al libro de Luis Felipe Senz Jurez, Inconstitucionalidad de leyes en casos concretos en Guatemala, Guatemala, Talleres Grficos de Serviprensa, 2004, pp. 19, 20 y 21.
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Pero agrega: asume la forma difusa al atribuir competencia a los tribunales ordinarios de primera instancia, de apelaciones y de casacin para conocer de la accin, excepcin o incidente y hacer la declaratoria correspondiente. De modo que terminara en difuso, si el caso no fuese apelado, porque de impugnarse, los autos son elevados a la Corte de Constitucionalidad que resuelve en definitiva, tornndose de esa manera en concentrado. Con todo lo expuesto se aprecia con claridad que el sistema guatemalteco en esta materia se le puede calificar como un sistema mixto. 1. Inconstitucionalidad de leyes, reglamentos y disposiciones de carcter general En los casos comprendidos en estas situaciones se habla en nuestro sistema impugnativo de inconstitucionalidad directa y se puede ejercitar incluso mediante accin popular, alegndose vicio total o parcial, segn el caso, en planteamiento directo ante la Corte de Constitucionalidad. La ley especfica de la materia, o sea, el Decreto 1-86 de la Asamblea Nacional Constituyente, que antes mencionamos, establece que la legitimacin activa para plantear la inconstitucionalidad de leyes, reglamentos o disposiciones de carcter general la tienen: a) la Junta Directiva del Colegio de Abogados; b) el Ministerio Pblico a travs del procurador general de la nacin; c) el procurador de los Derechos Humanos en contra de leyes, reglamentos y disposiciones de carcter general que afecten intereses de su competencia, y d) cualquier persona con el auxilio de tres abogados colegiados activos (artculo 134). Hacemos una digresin para indicar que una de las instituciones novedosas que trae la Constitucin de 1985 es la creacin de la figura del procurador de los Derechos Humanos (ombudsman). Est contemplada en el artculo 274 de la Constitucin como un comisionado del Congreso de la Repblica para la defensa de los derechos humanos que la Constitucin garantiza, y adems tiene facultades para supervisar la administracin; ejerce su cargo por un periodo de cinco aos, y deber rendir un informe anual al pleno del Congreso con el que se relacionar a travs de la Comisin de Derechos Humanos del mismo. Es una institucin que ha operado satisfactoriamente en nuestro sistema. Sus atribuciones estn determinadas en el artculo 275 de la Constitucin y entre ellas est la de
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promover acciones o recursos, judiciales o administrativos, en los casos en que sea procedente. La Comisin de Derechos Humanos del Congreso, formada por un diputado por cada partido poltico representado en el correspondiente periodo, propone al Congreso tres candidatos para la eleccin del procurador, quien debe reunir las calidades de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y gozar de las mismas inmunidades y prerrogativas de los diputados al Congreso (artculo 273). 10 Mencionaremos algunos artculos importantes en cuanto a la tramitacin de esta clase de acciones. As, en cuanto a los requisitos de la solicitud, dispone la ley que se haga por escrito, que contenga en lo aplicable los requisitos de toda primera solicitud, conforme las leyes procesales comunes, expresando en forma razonada y clara los motivos jurdicos en que descansa la impugnacin. En el caso de omisin de requisitos no se rechaza la peticin in limini litis, sino que la Corte ordenar al interponente suplirlos dentro del tercer da (artculos 135 y 136). La Corte tiene facultad para decretar la suspensin provisional, de oficio y sin formar artculo, dentro de los ocho das siguientes a la interposicin, de las normas impugnadas si, a su juicio, la inconstitucionalidad fuere notoria y susceptible de causar gravmenes irreparables. Esta suspensin tendr efecto general y se publicar en el Diario Oficial al da siguiente de haberse decretado. En caso de no disponerse la suspensin provisional o, en su caso decretada sta, se dar audiencia por quince das comunes al Ministerio Pblico y a cualesquiera autoridades o entidades que la Corte estime pertinente, transcurridos los cuales, se haya evacuado o no la audiencia, de oficio se sealar da y hora para la vista dentro del trmino de veinte das. La vista ser pblica si lo pidiere el interponente o el Ministerio Pblico. La sentencia deber pronunciarse dentro de los veinte das siguientes al de la vista. Pero, tambin se establece que la Corte deber dictar sentencia dentro del trmino de dos meses a partir de la fecha en que se haya interpuesto la inconstitucionalidad. Estas regulaciones en cuanto al trmite estn previstas en los artculos 135 a 139 del Decreto 1-86 de la Asamblea Nacional Constituyente, pero debe decirse que los plazos para el dictado de sentencia no se cumplen, ge10 La Procuradura de Derechos Humanos inici en enero del 1990 la publicacin Cuadernos de Derechos Humanos. De esta coleccin vase Balsells Tojo, dgar Alfredo, El procurador de los derechos humanos, nm. 1-90.
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neralmente, debido no slo a la complejidad de algunos casos que llegan al conocimiento de la Corte, sino por el volumen de trabajo que tiene. En lo que respecta a los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad, segn los planteamientos hechos, se establece que cuando la Corte declare la inconstitucionalidad total de una ley, reglamento o disposicin de carcter general, stas quedarn sin vigencia, y si la inconstitucionalidad fuere parcial, quedar sin vigencia en la parte que se declare inconstitucional. En ambos casos, dejarn de surtir efecto desde el da siguiente al de su publicacin en el Diario Oficial (artculo 140). En el caso de que se hubiese acordado la suspensin provisional prevista en el artculo 138, a la cual ya aludimos, los efectos del fallo se retrotraern a la fecha en que se public la suspensin (artculo 141). En materia de recursos contra la sentencia definitiva y contra los autos que se hubiesen dictado al acordarse la suspensin provisional cuando proceda con base en el artculo 138 que hemos citado, el artculo 142 del Decreto 1-86 de la Asamblea Nacional Constituyente establece que no cabr ningn recurso. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el artculo 147 del anterior Decreto mencionado permite que contra las sentencias y autos dictados en materia de inconstitucionalidad se puede pedir aclaracin o ampliacin, y para ese efecto remite a los artculos 70 y 71 de la ley especfica. Conforme a stos, cuando los conceptos de un auto o de una sentencia sean obscuros, ambiguos o contradictorios podr pedirse que se aclaren; y si hubiese omitido resolver alguno de los puntos sobre los que versare la accin, podr solicitarse la ampliacin. Estas peticiones debern pedirse dentro de las veinticuatro horas siguientes de notificado el auto o sentencia, y el tribunal deber resolverlos sin ms trmite dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes. Estas disposiciones se encuentran en la ley mencionada cuando regula el proceso constitucional de amparo, pero son aplicables por la remisin que hace la misma ley, en cuanto a la materia que estamos tratando. 2. Naturaleza de la sentencia Recordamos la discusin que ha habido sobre la naturaleza de la sentencia que dicte la Corte, cuando se pronuncia sobre una accin de inconstitucionalidad directa, planteada en el tipo de proceso constitucional
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que hemos estado comentando. Pensamos que su naturaleza es declarativa, por cuanto que constata el vicio de inconstitucionalidad (total o parcial). Ahora, en lo que respecta a sus efectos en el tiempo, obviamente cada derecho positivo debe resolver lo pertinente. En Guatemala produce efectos ex tunc nicamente cuando se ha decretado la suspensin provisional de la ley, reglamento o disposicin de carcter general, y hasta la fecha en que se orden dicha suspensin. Pero, en cuanto a los dems casos, la sentencia es constitutiva en el sentido de que sus efectos se producen ex nunc. As lo confirman los artculos 140 y 142 del Decreto 1-86 de la Asamblea Constituyente, que hemos citado anteriormente. V. INCONSTITUCIONALIDAD EN CASOS CONCRETOS Para el desarrollo de esta materia, como corresponde al propsito de este trabajo, comenzamos con lo que establece la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, que en su artculo 266 dice que en casos concretos, en todo proceso de cualquier competencia o jurisdiccin, en cualquier instancia y en casacin y hasta antes de dictarse sentencia, las partes podrn plantear como accin, excepcin o incidente, la inconstitucionalidad total o parcial de una ley y que el tribunal deber pronunciarse al respecto. Sobre esta materia algunos autores nacionales han planteado aspectos importantes. Citamos para el caso el trabajo de Luis Felipe Senz Jurez, quien en su libro Inconstitucionalidad de leyes en casos concretos en Guatemala11 dice:
Debemos poner atencin ahora al tipo de leyes que pueden impugnarse mediante la inconstitucionalidad indirecta, que por regla general lo son aquellas que las partes han citado en apoyo de sus pretensiones dentro del litigio al que el juez o tribunal debe dar solucin, dentro de las que pueden incluirse las de carcter sustantivo, reglamentario en materia administrativa y procesal.
Advierte que es requisito necesario que la ley atacada tenga vigencia al momento de plantearse la accin y que ella o la disposicin impugnada no haya sufrido modificacin o se haya derogado, sin descartar que
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Senz Jurez, Luis Felipe, op. cit., nota 9, p. 61.
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estos ltimos supuestos puedan haber ocurrido con posterioridad a la promocin de la accin. En la ley especfica, o sea el Decreto 1-86 de la Asamblea Nacional Constituyente, hay importantes normas que deseamos mencionar, dadas las distintas vas en que puede plantearse la inconstitucionalidad en casos concretos. Una de esas normas es la relativa a la competencia. Segn el artculo 120 de la ley citada, la persona a quien afecte directamente la inconstitucionalidad de una ley puede plantearla ante el tribunal que corresponda segn la materia. El tribunal asume el carcter de tribunal constitucional. Ahora bien, esta disposicin excluye a los juzgados menores. Por eso dice que si se planteare la inconstitucionalidad en un proceso seguido ante un juzgado menor, ste se inhibir inmediatamente de seguir conociendo y enviar los autos al superior jerrquico que conocer de la inconstitucionalidad en primera instancia. La ley prev varias situaciones, que pueden suscitar alguna complejidad en el trmite. No la hay si el planteamiento de la inconstitucionalidad se formula como nica pretensin. En estos casos, interpuesta la demanda, el tribunal dar audiencia al Ministerio Pblico y a las partes por el trmino de nueve das. Vencido este trmino podr celebrarse vista pblica, si alguna de las partes lo pidiere. El tribunal resolver dentro de los tres das siguientes. La resolucin ser apelable ante la Corte de Constitucionalidad (artculo 121). Pero si la accin de inconstitucionalidad se plantea con otras pretensiones dentro del mismo proceso, el tribunal correr audiencia como se estipula para la anterior situacin. Vencido el plazo, hayan o no comparecido las partes, dentro de tercero da, dictar auto resolviendo exclusivamente la pretensin de inconstitucionalidad (artculo 122). Pero como tanto la Constitucin (artculo 266) como el Decreto 1-86 de la Asamblea Nacional Constituyente (artculo 116) permiten el planteamiento de inconstitucionalidad en casos concretos, como excepcin o incidente, en el proceso de que se trate, debemos explicar esta situacin. La finalidad del planteamiento siempre es la misma, o sea, que se declare la inaplicabilidad de las normas impugnadas. El artculo 123 de la ley especfica dice: En casos concretos, las partes podrn plantear, como excepcin o en incidente, la inconstitucionalidad de una ley que hubiere sido citada como apoyo de derecho en la demanda, en la contestacin o que de cualquier otro modo resulte del trmite de un juicio, debiendo el tribunal pronunciarse al respecto. Si esto ocurriere el tribunal tramitar la excepcin o el incidente en cuerda
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separada, dar audiencia a las partes y al Ministerio Pblico por el trmino de nueve das y haya sido o no evacuada la audiencia, resolver respecto de la inconstitucionalidad en auto razonado dentro del trmino de los tres das siguientes (artculo 124). Tambin puede ocurrir que si se utiliza la va de la excepcin, cuando proceda, se planteen otras excepciones, las cuales se tramitarn segn la naturaleza del proceso. Si entre las excepciones interpuestas se hallaren la de incompetencia o compromiso (arbitral), stas debern ser resueltas previamente en ese orden. En su oportunidad, el tribunal competente deber resolver la de inconstitucionalidad dentro del trmino establecido en el artculo 124 mencionado anteriormente. Las excepciones restantes sern resueltas al quedar firme lo relativo a la inconstitucionalidad (artculo 125). Dispone tambin la ley que el proceso se suspender desde el momento en que el tribunal de primera instancia dicte el auto que resuelva lo relativo a la inconstitucionalidad, hasta que el mismo cause ejecutoria. El tribunal podr seguir conociendo de ciertos asuntos y para ello remite a los casos contemplados en el artculo 129, que son los aplicables cuando hay apelacin, y por consiguiente se encuentra en suspenso la jurisdiccin del tribunal, como son, por ejemplo, de los incidentes que se tramiten en pieza separada, de lo relativo a bienes embargados, su conservacin y custodia, de su venta, si hubiere peligro de prdida o deterioro y de lo relacionado con las providencias cautelares. Tambin del desistimiento del recurso de apelacin que pudo haberse interpuesto, si no se hubiesen elevado los autos a la Corte de Constitucionalidad. (Artculo 126). En los casos en que se desee plantear apelacin para que conozca la Corte de Constitucionalidad, el recurso debe interponerse contra lo resuelto, dentro del tercer da, de manera razonada. El trmite es relativamente sencillo: una vez recibidos los autos en la Corte, sta seala de oficio, da y hora para la vista dentro de un trmino que no podr exceder de nueve das. La vista ser pblica si lo pidiere alguna de las partes. La sentencia deber dictarse dentro de los seis das siguientes a la vista (artculos 127 y 130). Puede suceder que el tribunal que conoce de la inconstitucionalidad se niegue a conceder el recurso de apelacin, procediendo ste. En tal caso, la parte que se tenga por agraviada, puede ocurrir de hecho a la Corte de Constitucionalidad, dentro de los tres das siguientes de notificada la denegatoria, pidiendo se le conceda el recurso. La Corte remitir original el ocurso al tribunal inferior para que informe dentro de veinticuatro horas.
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Con vista del informe declarar si es o no apelable la providencia de la que se deneg la apelacin. Si lo estima necesario para dictar esta resolucin, puede pedir los autos originales. Si resuelve que es apelable la resolucin, necesariamente tiene que pedir los autos originales para llevar a cabo el trmite de la apelacin, que ya hemos descrito. Por el contrario, si considera que no es apelable la providencia, declara sin lugar el ocurso, ordena que se archiven las diligencias e impone al recurrente una multa de cincuenta quetzales (artculo 132). Como comentario a esta disposicin, debemos sealar que si no se contemplara en la ley especfica el llamado ocurso de hecho, se dara la posibilidad de que las inconstitucionalidades resueltas en primera instancia quedaran en definitiva firmes por la actuacin del tribunal que conoce y no por la de la Corte de Constitucionalidad. VI. CASOS ESPECIALES 1. Inconstitucionalidad de una ley en casacin Est regulada en el artculo 117 de la ley especfica, Decreto 1-86 de la Asamblea Nacional Constituyente, en estos trminos:
La inconstitucionalidad de una ley podr plantearse en casacin hasta antes de dictarse sentencia. En este caso la Corte Suprema de Justicia, agotado el trmite de la inconstitucionalidad y previamente a resolver la casacin, se pronunciar sobre la inconstitucionalidad en auto razonado. Si la resolucin fuere apelada, remitir los autos a la Corte de Constitucionalidad. Tambin podr plantearse la inconstitucionalidad como motivacin del recurso y en ese caso es de obligado conocimiento.
Aqu es conveniente que hagamos algunas observaciones sobre nuestra prctica forense, dado el carcter especial de la casacin, calificado como recurso extraordinario. Como en la regulacin del recurso de casacin civil en Guatemala no se introduce el concepto de excepcin, las partes plantean la inconstitucionalidad en el caso concreto como incidente, obviamente antes de dictarse sentencia. Agotado el trmite de la inconstitucionalidad y previamente a resolver la casacin, la Corte Suprema de Justicia se pronunciar sobre la inconstitucionalidad en auto razonado. Esta resolucin puede ser apelada y entonces los autos se remiten a la Corte de Constitucionalidad.
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Pero como la ley tambin expresa que puede plantearse la inconstitucionalidad como motivacin del recurso, en esa situacin la interposicin debe hacerse basndose en uno de los motivos de fondo que contempla la ley procesal civil, para los efectos de obtener la inaplicacin de la norma impugnada por vicio de inconstitucionalidad, en el caso concreto. Si se opta por esta va no cabr recurso de apelacin ante la Corte de Constitucionalidad por no estar contemplado este recurso contra los fallos de casacin en nuestro rgimen procesal civil. 2. Inconstitucionalidad de una ley en lo administrativo Est regulada en el artculo 118 de la ley especfica, en estos trminos:
Cuando en casos concretos se aplicaren leyes o reglamentos inconstitucionales en actuaciones administrativas que por su naturaleza tuvieren validez aparente y no fueren motivo de amparo, el afectado se limitar a sealarlo durante el proceso administrativo correspondiente. En estos casos la inconstitucionalidad deber plantearse en lo contencioso administrativo dentro de los treinta das siguientes a la fecha en que caus estado la resolucin y se tramitar conforme al procedimiento de inconstitucionalidad de una ley en caso concreto. Sin embargo, tambin podr plantearse la inconstitucionalidad en el recurso de casacin en la forma que establece el artculo anterior, si no hubiere sido planteada en lo contencioso administrativo.
3. Inconstitucionalidad de una ley en el ramo laboral Para el ramo laboral, cuyos tribunales pertenecen a la jurisdiccin privativa y estn sujetos a una regulacin especfica contenida en el Cdigo de Trabajo o sea el Decreto nmero 1441 del Congreso, tanto en su parte sustantiva como adjetiva, el planteamiento de inconstitucionalidad indirecta est sujeta a algunas variantes. La ley especial que hemos estado explicando en esta parte de nuestro trabajo, o sea, el Decreto 1-86 de la Asamblea Nacional Constituyente, incluy las disposiciones que estn contenidas en un artculo de redaccin breve que es el 119, que dice: En el ramo laboral, adems de la norma general aplicable a todo juicio, cuando la inconstitucionalidad de una ley fuere planteada durante un proceso con motivo de un conflicto colectivo de trabajo, se resolver por el tribunal de trabajo correspondiente.
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Este artculo no es lo suficientemente claro cuando dice que es procedente la norma general aplicable a todo juicio, con lo cual se est refiriendo a lo preceptuado en el artculo 266 de la Constitucin, que repite en lo esencial el artculo 116 del Decreto 1-86 de la Asamblea Nacional Constituyente, porque debemos recordar que en la rama laboral no hay recurso de casacin y porque tambin hace una excepcin en cuanto a los conflictos colectivos de trabajo, que tienen un rgimen especial. El autor Luis Felipe Senz Jurez, a quien ya hemos citado en este trabajo, sostiene que en los juicios ordinarios de trabajo se puede plantear la inconstitucionalidad indirecta de manera tal en cualquiera de las audiencias, como excepcin o incidente, en cuyo caso y luego de concluida la audiencia, el tribunal habr de abrir la cuerda separada para su debate y pronunciamiento, pero advierte que tambin podr plantearse en forma independiente por va incidental. Ahora, en lo que respecta a los conflictos colectivos de trabajo, cuyo trmite y decisin se transfieren a los tribunales de Conciliacin y Arbitraje que establece el artculo 293 del Cdigo de Trabajo, tales tribunales, por su naturaleza, no pueden emitir un pronunciamiento en ese sentido. Entonces, si se plantea inconstitucionalidad indirecta en stos, en su opinin, deben ser resueltos por los tribunales de trabajo primera instancia o de alzada y no por los de conciliacin y arbitraje.12 VII. DEFENSA DEL ORDEN CONSTITUCIONAL : GOLPE DE ESTADO Hemos considerado interesante incluir en este trabajo algunos criterios de la Corte de Constitucionalidad sobre casos resueltos en materia de inconstitucionalidad general. Nos referimos primero a un sonado caso de ruptura del orden constitucional guatemalteco. Citaremos la nota explicativa del propio presidente de la Corte, en ese entonces, abogado Epaminondas Gonzlez Dubn, distinguido profesional del derecho, que posteriormente, cuando an estaba en la Presidencia, fue vilmente asesinado el 1o. de abril de 1994, en circunstancias que jams fueron esclarecidas para determinar su carcter poltico o de criminalidad comn.13
Senz Jurez, Luis Felipe, op. cit., nota 9, pp. 103 y 104. Los conceptos que se transcriben corresponden a la nota explicativa que escribi el abogado Epaminondas Gonzlez Dubn y que aparece en la Gaceta Jurisprudencial de la Corte de Constitucionalidad, abril-junio de 1993, p. 1.
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El 25 de mayo de 1993, el presidente de la Repblica, Jorge Serrano Elas, emiti un decreto mediante el cual dej sin efecto 40 artculos de la Constitucin, disolvi el Congreso de la Repblica, se atribuy la facultad legislativa y destituy la Corte Suprema de Justicia. Tambin pretendi disolver la Corte de Constitucionalidad Ese mismo da la Corte de Constitucionalidad declar inconstitucional el referido decreto y todos los actos que del mismo se derivaran, dejndolos sin ningn efecto jurdico y orden que esa sentencia se publicara en el Diario Oficial. El 31 de mayo, la Corte dict un auto en que se requiri al ministro de la Defensa para que se prestara el auxilio necesario a efecto que la sentencia se publicara en el diario oficial y que dicho fallo fuera cumplido por el Organismo Ejecutivo. El siguiente da, el ejrcito comunic a la Corte que se cumplira con las rdenes contenidas en las resoluciones emanadas de este alto tribunal. El presidente Serrano opt por abandonar el cargo. El vicepresidente, Gustavo Espina Salguero, quien particip en el golpe de Estado, pretendi asumir la Presidencia de la Repblica no obstante el rechazo del pueblo. La actitud del vicepresidente complic la crisis. El 4 de junio, la Corte de Constitucionalidad dict la resolucin que declar que el vicepresidente se encontraba inhabilitado para continuar en el ejercicio de ese cargo y para optar al de presidente de la Repblica. En consecuencia, el Congreso deba de proceder conforme la Constitucin, a designar al presidente. Se fij el plazo de 24 horas para que dicho organismo cumpliera la resolucin. En su oportunidad, se deba de designar vicepresidente de acuerdo con lo dispuesto en la Constitucin. El 5 de junio, el Congreso eligi al nuevo presidente de la Repblica. Con las oportunas decisiones de la Corte se logr restablecer el orden constitucional transgredido (quiz nico caso en el mundo), con lo que cumpli la misin esencial del alto tribunal de defender la Constitucin. La reunin ad hoc de Ministros de Relaciones Exteriores de Estados Americanos, en su resolucin del 8 de junio de 1993, dice en el punto 3: Tomar nota con satisfaccin que la crisis poltica en dicho pas se ha solucionado pacfica y soberanamente en estricto apego a los procedimientos constitucionales y legales y en acatamiento a los fallos emitidos por la Corte de Constitucionalidad. Veamos ahora el camino que recorri la Corte de Constitucionalidad en esos difciles momentos.
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1. Sentencia del 25 de mayo de 1993 (inconstitucionalidad general) La Corte, tomando en cuenta los antecedentes antes relacionados, dijo en el primer considerando de la sentencia:
Esta Corte ha declarado en reiteradas oportunidades que uno de los principios fundamentales que informan al derecho guatemalteco es el de supremaca constitucional, que implica que en la cspide del ordenamiento jurdico est la Constitucin y sta, como ley suprema, es vinculante para gobernantes y gobernados a efecto de lograr la existencia y consolidacin del Estado constitucional de derecho. La superlegalidad constitucional se reconoce con precisin absoluta, en terminantes normas de la Constitucin, a saber: el artculo 44 que dice sern nulas ipso jure las leyes y disposiciones gubernativas o de cualquier otro orden que disminuyan, restrinjan o tergiversen los derechos que la Constitucin garantiza; el 175 establece: Ninguna ley podr contrariar las disposiciones de la Constitucin y las que violen o tergiversen los mandatos constitucionales sern nulas ipso jure y el 204 precepta: Los tribunales de justicia en toda resolucin o sentencia observarn obligadamente el principio de que la Constitucin de la Repblica prevalece sobre cualquier ley o tratado.
Otro principio bsico del rgimen constitucional es el de legalidad. El artculo 152 de la Constitucin contiene el principio general de la sujecin de los rganos del Estado, al derecho. Precepta esa norma que el ejercicio del poder, que proviene del pueblo, est sujeto a las limitaciones sealadas por la Constitucin y la ley, o sea que se establece un sistema de atribuciones expresas para los rganos del poder pblico.
Para la efectividad de esos dos principios el de supremaca y el de legalidad se establecen las garantas contraloras de los actos contrarios al derecho. Entre los medios jurdicos por los que se asegura la superlegalidad de las normas fundamentales que rigen la vida de la Repblica, se encuentra la inconstitucionalidad de las leyes, reglamentos o disposiciones de carcter general que contengan vicio total o parcial de inconstitucionalidad.
Finalmente, en este importante primer considerando la Corte expres:

Esta Corte ha declarado que conforme al artculo 267 de la Constitucin, el control de constitucionalidad no se limita a la ley estricto sensu, como
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producto de la potestad legislativa del Congreso de la Repblica, sino que tambin comprende las disposiciones de carcter general que dicte el Organismo Ejecutivo, as como las dems reglas que emitan las instituciones pblicas, lo que trae aparejada como consecuencia, la invalidez de las normas y disposiciones emitidas por el poder pblico que contraren lo dispuesto en la ley fundamental (sentencia del 24 de marzo de 1992). Para hacer efectiva esa garanta, la Constitucin, en el artculo 268, otorga a esta Corte la funcin esencial de la defensa del orden constitucional. Cuando los actos del orden pblico se realizan fuera de la competencia prevista en la Constitucin, es procedente poner en funcionamiento la actividad de la justicia constitucional a fin de asegurar el rgimen de derecho. El artculo 272, inciso i, de la Constitucin asigna a esta Corte la funcin de actuar, opinar, dictaminar o conocer de aquellos asuntos de su competencia establecidos en la Constitucin y la actividad principal de este tribunal es la defensa de la Constitucin.
Sentadas esas premisas, la Corte, en su segundo considerando, dijo en forma categrica:

En el Decreto que contiene las normas temporales de gobierno, el presidente de la Repblica deja sin vigencia disposiciones contenidas en la Constitucin Poltica, lo que constituye un acto contrario al rgimen constitucional por cuanto que para reformar, modificar o suprimir normas constitucionales la propia Constitucin establece los mecanismos legales para hacerlo y, en todo caso, no corresponde esa funcin al presidente, sino que es facultad exclusiva de una Asamblea Nacional Constituyente o, para determinada reforma, mediante la mayora calificada del Congreso de la Repblica y la subsiguiente ratificacin mediante consulta popular. Conforme el artculo 152 de la Constitucin, el ejercicio est sujeto a las limitaciones sealadas por la propia Constitucin y ninguna persona, sector del pueblo, fuerza armada o poltica puede arrogarse su ejercicio.
Luego alude en su tercer considerando, en lo que respecta a la supresin del Congreso de la Repblica, que el artculo 157 de la Constitucin establece que la potestad legislativa corresponde al Congreso de la Repblica integrado por diputados electos directamente por el pueblo en sufragio universal, por el sistema de lista nacional y distritos electorales. En la Gaceta de la Corte, de la cual tomamos este fallo, se comete el error al citar el artculo 162 para indicar que los diputados durarn en sus funciones cinco aos. La referencia correcta debe ser al mencionado ar-
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tculo 157, que establece que el periodo respectivo es de cuatro aos, pudiendo ser reelectos. Luego concluye la Corte, en este aspecto, as: En consecuencia, la decisin de suprimir al mencionado organismo del Estado, es un acto contrario a la normatividad constitucional. Termina este tercer considerando con este prrafo:
De la misma manera, la Constitucin Poltica regula en el ttulo IV, captulo IV, la organizacin y funcionamiento del Organismo Judicial y, entre las garantas de este Organismo figura su independencia funcional y la no remocin de los magistrados y jueces, salvo los casos establecidos en la ley. La Constitucin determina la forma en que se designan los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y fija para el desempeo de sus atribuciones un periodo de seis (sic) (son cinco) aos (artculos 203, 205 y 215 de la Constitucin). La Constitucin no atribuye al presidente de la Repblica la facultad de nombrar ni destituir jueces y magistrados, por lo que la decisin que se analiza es contraria a las disposiciones contenidas en las normas fundamentales que rigen la vida de la Repblica.
Llegamos al cuarto y ltimo considerando de la sentencia, en el cual la Corte dijo:

Los actos realizados por el presidente de la Repblica antes referidos y los actos que de ellos se deriven, no slo transgreden determinados artculos constitucionales, sino que representan el rompimiento del orden constitucional, situacin que no puede pasar inadvertida para esta Corte cuya funcin esencial es la defensa del orden constitucional. Consecuentemente, procede declarar que los actos realizados por el presidente de la Repblica adolecen de nulidad ipso jure y, por lo tanto, carecen de toda validez jurdica, por lo que es imperativo para este Tribunal hacer la declaratoria correspondiente y dejar sin efecto aquellas disposiciones, restableciendo as el orden jurdico quebrantado.
Fundament la Corte su sentencia en los artculos que se han mencionado anteriormente y, en los que a continuacin mencionamos, los cuales no vamos a comentar por la naturaleza de este trabajo, pero que pueden servir de gua para los que tengan inters en consultarlos. stos son: 138, 140, 153, 154, 156, 165, 171, 174, 175, 176, 177, 178, 179, 180, 181, 183, inciso a), 214, 223, 268, 269, 272, 276, 277, 278, 279, 280, 281 de la Constitucin Poltica de la Republica; 21 de las disposiciones transitorias y finales de la propia Constitucin.
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En la parte decisoria, que en la redaccin de las sentencias se concreta en el por tanto, la Corte resolvi: I) declarar inconstitucional el decreto que contiene las normas temporales de gobierno emitido por el presidente de la Repblica del 25 de mayo de 1993, disposiciones que quedan sin vigencia y dejan de surtir efecto. II) Publquese esta sentencia en el Diario Oficial. III) Notifquese. 2. Auto del 31 de mayo de 1993 El proceso iniciado por la Corte para restaurar el orden constitucional continu con otra resolucin que dict el 31 de mayo de 1993. En sta dijo:
De conformidad con el artculo 185 de la Ley de Amparo, Exhibicin Personal y de Constitucionalidad, las decisiones de esta Corte vinculan al poder pblico y rganos del Estado, y tienen plenos efectos frente a todos. En concordancia con esa norma, el artculo 78 de la citada Ley aplicable a los casos de inconstitucionalidad determina que la desobediencia, retardo u oposicin a una resolucin dictada en un proceso de amparo de parte de un funcionario o empleado del Estado y sus instituciones descentralizadas y autnomas es causa legal de destitucin, adems de las otras sanciones establecidas en las leyes, y el artculo 79 de la misma Ley establece responsabilidades penales.
Complement lo anterior la Corte, fundndose en el artculo 55 de la ley especfica, en cuanto a que para la debida ejecucin de lo resuelto el Tribunal podr librar rdenes y mandamientos a autoridades, funcionarios o empleados de la administracin pblica o personas obligadas, precepto que est en armona con el primer prrafo del artculo 203 de la Constitucin que ordena que los organismos del Estado debern prestar a los tribunales el auxilio que requieran para el cumplimiento de sus resoluciones y que igual obligacin tienen los particulares. En esta misma resolucin, ante las dificultades que encontr la Corte para la ejecucin de su sentencia consider:
En el caso concreto se establece que el presidente de la Repblica ha seguido actuando en evidente inobservancia de la sentencia y hasta en las oficinas del diario oficial se han negado a recibir la referida sentencia para su publicacin, lo que constituye desobediencia y oposicin a las decisiones emanadas de esta Corte, lo que trae aparejada las responsabilidades
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consiguientes. En consecuencia, procede requerir de los ministros de Gobernacin y de la Defensa el auxilio necesario para que la sentencia antes mencionada sea publicada inmediatamente en el Diario Oficial y se haga cumplir por dichos funcionarios.
Por ello, basndose en las leyes citadas y en los artculos: 2o., 140, 141, 152, 156, 183, inciso 1o., 268, 272, inciso i, de la Constitucin Poltica de la Repblica; 21 de las disposiciones transitorias y finales de la propia Constitucin; 1o., 2o., 3o., 5o., 6o., 7o., 32, 144, 146, 149, 163 de la Ley de Amparo, Exhibicin Personal y de Constitucionalidad; 9o. y 57 de la Ley del Organismo Judicial, en el por tanto, resolvi: I) se requiere a los ministros de Gobernacin y de la Defensa para que presten el auxilio que sea necesario, a efectos de que la sentencia dictada por esta Corte el 25de mayo de1993, se publique en el Diario Oficial y sea debidamente cumplida por el Organismo Ejecutivo; II) para el efecto remtase copia certificada tanto de la sentencia como de este auto a los ministros antes nombrados; III) notifquese al Ministerio Pblico. 3. Auto del 4 de junio de 1993 Todava hubo ms actuaciones de la Corte. Emiti en el expediente 225-93 que recoga todas las diligencias, la resolucin del 4 de junio de 1993, que puede estimarse que fue la que puso punto final a este proceso constitucional. La Corte en sus considerandos hizo relacin de lo actuado. Indic que el ejrcito de Guatemala prest el auxilio requerido y el fallo fue publicado en el Diario Oficial. Que a su vez, el ministro de la Defensa manifest que como consecuencia de la decisin del ejrcito de cumplir con lo resuelto por la Corte de Constitucionalidad, el presidente de la Repblica, ingeniero Jorge Antonio Serrano Elas, opt por abandonar el cargo. Advirti que para restablecer el orden constitucional, todos los organismos del Estado deben volver a funcionar de conformidad con las prescripciones de la Constitucin y que a esa fecha, se haban reiniciado las actividades de la Corte Suprema de Justicia, y que el Congreso de la Repblica estaba en posibilidad jurdica de reiniciar su labor parlamentaria. Dijo la Corte en un importante prrafo:
La estructura del Organismo Ejecutivo tambin fue seriamente alterada con la emisin del Decreto declarado inconstitucional, porque el presiden-
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te de la Repblica asumi las facultades legislativas arrogndose funciones que no le correspondan de acuerdo con la Constitucin, lo que significa que dicho Organismo ha actuado de facto desde el veinticinco de mayo de mil novecientos noventa y tres, por lo que, en cumplimiento de la sentencia emitida por esta Corte en esa misma fecha, dicho Organismo debe, tambin, estar integrado y funcionar de conformidad con lo prescrito por la Constitucin. Sobre este aspecto debe considerarse que el ex presidente de la Repblica, ingeniero Jorge Antonio Serrano Elas, al haber emitido (el) decreto de referencia, ejecutando actos posteriores en observancia del mismo y seguidamente abandonado el cargo, consum un tpico golpe de Estado, por lo que no puede optar al citado cargo de conformidad con el artculo 186 inciso a de la Constitucin que precepta: No podrn optar al cargo de presidente o vicepresidente de la Repblica: a) el caudillo ni los jefes de un golpe de Estado, revolucin armada o movimiento similar, que haya alterado el orden constitucional, ni quienes como consecuencia de tales hechos asuman la Jefatura de Gobierno. Ante la ausencia definitiva del presidente de la Repblica, ahora que se ha iniciado el proceso de retorno a la Constitucionalidad, procede determinar quin debe sustituirlo.
Luego contina la Corte refirindose al procedimiento de sustitucin:

En principio, de conformidad con el artculo 189 de la Constitucin, en caso de falta absoluta del presidente, lo sustituir el vicepresidente. Esta Corte advierte que el actual vicepresidente seor Gustavo Adolfo Espina Salguero, actu durante el lapso que dur el golpe de Estado propiciado por el presidente y particip notoriamente en los actos ilegtimos realizados por el Organismo Ejecutivo entre otros, en el acto en que se dio posesin a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia designados por el Gobierno de facto con lo cual su situacin se subsume en la prescripcin contenida en el citado artculo 186, inciso a, de la Constitucin Poltica, lo que trae aparejada la consecuencia de que no puede optar al cargo de presidente de la Repblica. En todo caso, el vicepresidente tiene corresponsabilidad poltica con el presidente, por cuando que el artculo 191, inciso c, de la Constitucin establece entre las funciones del vicepresidente, coadyuvar con el presidente de la Repblica, en la direccin de la poltica general del gobierno y ser corresponsable de ellas.14 De las actuaciones del vicepresidente en un rgimen que alter el orden constitucional, dimana la
14 Aclaramos que la ltima frase que dice y ser corresponsable de ellas, no aparece en el texto de la vigente Constitucin de 1985, que fue reformado por el artculo 19 del Acuerdo Legislativo nmero 18-93, previa consulta popular.
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consecuencia de que se encuentra inhabilitado para continuar en el ejercicio de la Vicepresidencia y para optar al cargo de presidente de la Repblica.
En sus ltimas apreciaciones la Corte dijo:

De acuerdo con lo considerado ha surgido en la vida de la Repblica el hecho de la falta absoluta de presidente y vicepresidente, que es uno de los supuestos previstos en el artculo 189, in fine, de la Constitucin, que ordena que en caso de falta permanente de presidente y vicepresidente, completar el periodo presidencial la persona que designe el Congreso de la Repblica con el voto favorable de las dos terceras partes del total de diputados. En esa virtud, para completar el proceso de retorno a la institucionalidad quebrantada, procede que el Congreso de la Repblica se rena en el plazo que se indica en la parte resolutiva de este auto y designe a la persona que debe desempear el cargo de presidente de la Repblica hasta la terminacin del periodo constitucional. Debe proceder tambin a designar al vicepresidente de conformidad con lo preceptuado por el artculo 192 de la Constitucin.
Fundndose en las leyes citadas y en los artculos 140, 141, 152, 154, 157, 165 incisos b, d, f, k, 182, 183 inciso a, 268, 272, inciso i, de la Constitucin Poltica de la Repblica; 21 de las disposiciones transitorias y finales de la propia Constitucin; 55, 142, 144, 163, inciso i, y 185 de la Ley de Amparo, Exhibicin Personal y de Constitucionalidad, dict la parte resolutiva. Se trata entonces del por tanto del auto, con el que finaliz su actuacin la Corte:
La Corte de Constitucionalidad, con base en lo considerado y leyes citadas, en ejecucin de la sentencia dictada por esta Corte el veinticinco de mayo de mil novecientos noventa y tres, resuelve: I) el Organismo Ejecutivo debe estructurarse y funcionar de conformidad con lo previsto en la Constitucin Poltica de la Repblica; II) ante la falta absoluta de presidente y vicepresidente de la Repblica debe proceder: a) a designar a la persona que desempee el cargo de presidente de la Repblica. Para el efecto se fija el plazo de veinticuatro horas a fin de que dicho Organismo cumpla con esta resolucin; b) en su oportunidad designe al vicepresidente de la Repblica conforme lo que dispone la Constitucin Poltica; III) las personas que se designen como presidente y vicepresidente ejercern los
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cargos hasta completar el actual periodo constitucional; IV) notifquese al Congreso de la Repblica, al Ministerio Pblico y al Ministerio de la Defensa.
En este caso histrico puede apreciarse que la Corte de Constitucionalidad cumpli plenamente con su funcin, en cuanto a la defensa de la Constitucin y al restablecimiento del rgimen institucional y jurdico del pas. En efecto, por Decreto 15-93 del Congreso de la Repblica, del 5 de junio de 1993, se declara la vacancia del cargo de presidente de la Repblica por abandono del mismo por Jorge Antonio Serrano Elas e igualmente de la Vicepresidencia, por inhabilitacin de Gustavo Adolfo Espina Salguero. Este Decreto se public en el diario oficial el 9 de junio de 1993. En la misma fecha, 5 de junio de 1993, el Congreso de la Repblica emiti el Decreto nmero 16-93, por el cual declara electo presidente de la Repblica al ciudadano Ramiro de Len Carpio, para el periodo que finalizaba el 14 de enero de 1996, el que tambin fue publicado en el diario oficial el 9 de junio de 1993. Finalmente, diremos que el Congreso de la Repblica emiti el 18 de junio de 1993 el Decreto nmero 23-93, por el cual declara electo vicepresidente de la Repblica de Guatemala al ciudadano Arturo Herbruger Asturias, para el mismo periodo. Dicho Decreto fue publicado en el diario oficial el 23 de junio de 1993. Estos dos ilustres compatriotas, que ahora recordamos, desempearon satisfactoriamente sus cargos y slo lamentamos que, a la fecha, ambos ya fallecieron. VIII. CONCEPTO DE PRIVILEGIOS Y DERECHOS ADQUIRIDOS: SENTENCIA DEL 13 DE AGOSTO DE 2003
Vamos a mencionar, un caso muy singular por la forma en que resolvi la Corte. El caso se trat acumulando varios expedientes ( nmeros 825-2000; 1305-2000 y 1342-2000). Es importante citarlo porque por la emisin del Decreto nmero 44-2000 del Congreso de la Repblica, o sea, la Ley de Supresin de Privilegios y Beneficios Fiscales, de Ampliacin de la Base Imponible y de la Regularizacin Tributaria, se afectaron los derechos del gremio de abogados y notarios de Guatemala, fue que el Colegio que los representa plante una accin de inconstitucionalidad parcial de los artculos 21 y 23 del mencionado Decreto 44-2000 del
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Congreso. Tambin lo hicieron otros dos grupos de abogados y por ello se formaron tres expedientes, los cuales fueron acumulados para dictar sentencia. Al Colegio de Abogados y Notarios se le afectaba por suprimir un ingreso del cuatro por ciento que luego se mencionar. Los argumentos del Colegio fueron as:
a) El Congreso de la Repblica emiti el Decreto 44-2000, Ley de Supresin de Privilegios y Beneficios Fiscales, de Ampliacin de la Base Imponible, y de Regularizacin Tributaria, el que en su artculo 21 reform el artculo 28 del Decreto 37-92 del Congreso de la Repblica Ley del Impuesto de Timbres Fiscales y de Papel Sellado Especial para Protocolos, suprimiendo el ltimo prrafo de dicha norma, que estableca ... Adicionalmente, el Ministerio de Finanzas Pblicas por el conducto correspondiente pagar en efectivo, un cuatro por ciento sobre el monto de cada adquisicin efectuada por los Notarios que se entregar directamente al Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala, con destino exclusivo a financiar sus planes de pensiones, jubilaciones, montepos y otras prestaciones a favor de los colegiados, y los comprobantes que se extiendan a la Direccin como constancia del pago de la comisin a que se refiere este artculo, no estn afectos al impuesto de timbres fiscales; b) la norma impugnada que derog el prrafo anterior suprime derechos adquiridos por los notarios que han sido incorporados a su patrimonio, afectndose al Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala al no incrementarse su fondo de pensiones, pues dicha supresin vulnera el artculo 44 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Guatemala, que dispone la nulidad ipso jure de las leyes o disposiciones que disminuyan, restrinjan o tergiversen los derechos que la misma garantiza; c) la norma impugnada viola el artculo 81 segundo prrafo de la Constitucin, que resguarda los derechos adquiridos por el ejercicio de las profesiones acreditadas por ttulos profesionales, los cuales tambin abarcan derechos como las prestaciones en general, las cuales fueron afectadas por dicha norma. Solicit que se declarara la inconstitucionalidad del artculo 21 del Decreto 44-2000 del Congreso de la Repblica, que reform el artculo 28 del Decreto 37-92 del Congreso de la Repblica.
Las otras acciones tambin se referan a este punto, lgicamente, por ser miembros del Colegio. Pero, adems, porque el Decreto antes indicado, en el artculo 23, suprimi el artculo 45 de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, referente a que poda utilizarse timbres fiscales para satisfacer
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dicho impuesto en los testimonios de las escrituras pblicas, cuando fuera procedente, lo cual tambin perjudicaba al Colegio en su patrimonio porque dejaba de percibir el cuatro por ciento antes mencionado. El texto de la norma impugnada, artculo 21 del Decreto 44-2000, tambin reconoca al notario una comisin del diez por ciento, cuando sean colegiados activos y realizaran, entre otras, las operaciones de adquisicin de lotes de papel sellado especial para protocolos y timbres fiscales y en el pago en efectivo del impuesto cuando intervinieran en la autorizacin de documentos que contengan actos y contratos gravados con el impuesto de timbres fiscales. Estos ingresos desaparecieron con las reformas de los artculos citados, al emitirse el Decreto 44-2000 del Congreso. En las audiencias que se corrieron con motivo de las acciones de inconstitucionalidad parcial interpuestas, tanto el procurador general de la nacin como el Ministerio Pblico estuvieron de acuerdo con que las acciones de inconstitucionalidad procedan. La Superintendencia de Administracin Tributaria estaba en desacuerdo. La Corte de Constitucionalidad en una extensa sentencia analiz el concepto de derecho adquirido, que afirm lo tenan tanto el Colegio de Abogados y Notarios como sus agremiados, para concluir que no constituan privilegios, que es a lo que se refiere el Decreto 44-2000 del Congreso, y, por lo tanto, esos derechos no podan ser afectados. Dijo la Corte:
El derecho adquirido es aquel que por haber cumplido con todos los presupuestos de hecho para su consolidacin, resulta incorporado definitivamente al patrimonio de su titular, segn la ley vigente que le acredita existencia. Es en atencin a estas situaciones consolidadas que los principios de seguridad y certeza jurdica imponen al ordenamiento legal observar que los derechos, adquiridos al amparo de una ley, deben ser respetados por la nueva legislacin, y no pueden ser afectados mediante la aplicacin retroactiva de esta ltima. Tal mandato es recogido en la Constitucin Poltica de la Repblica (artculo 15), y en los artculos 7o. (que dispone que que la ley no tiene efecto retroactivo ni modifica derechos adquiridos) y 36, literales a), c y f de la Ley del Organismo Judicial. La obligacin a que se refieren los accionantes, contiene en esencia los siguientes presupuestos: a) una adquisicin de especies fiscales (timbres fiscales y papel sellado especial para protocolos); b) dicha adquisicin deba hacerse por profesionales que ejercen la funcin notarial; c) el Ministe-
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rio de Finanzas Pblicas deba pagar en efectivo al Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala, un cuatro por ciento sobre el monto de cada adquisicin efectuada por los notarios (vinculum iuris); y d) el monto pagado deba destinarse por el citado Colegio Profesional a financiar sus planes de pensiones, jubilaciones, montepos y otras prestaciones a favor de sus colegiados.
Tambin dijo la Corte:

Tomando en cuenta los presupuestos anteriores, no requiere mayor esfuerzo intelectivo determinar que la obligacin antes citada no puede constituir un privilegio fiscal, pues en la misma no se est liberando sujeto pasivo alguno del tributo, del cumplimiento de una carga tributaria, sino ms bien la obligacin tiene como origen el pago previo de un impuesto que se da, ya sea al adquirir timbres fiscales para satisfacer el mismo, o bien, adquirir papel sellado especial para protocolos, para realizar una funcin notarial. De ah que por no constituir privilegio fiscal alguno dicha obligacin no le sean aplicables a ella los conceptos de exencin, exoneracin, deduccin, elusin (propios del derecho tributario), y competencia desleal, que es lo que en resumen se pretendi evitar al emitirse el Decreto 44-2000 del Congreso de la Repblica. Dentro de los intereses que el texto constitucional impone al Estado se encuentran aqullos denominados colectivos, que se traducen en la obligacin de proteger a la persona y a su familia, garantizar a los habitantes de la Repblica (entre otros) su desarrollo integral y beneficiarse del progreso cientfico y tecnolgico de la nacin, mediante el adecuado conocimiento de la realidad y cultura nacional y universal, y promover la ciencia y la tecnologa como bases fundamentales del desarrollo nacional; todo ello para lograr alcanzar el fin supremo del Estado: la realizacin del bien comn. De manera que si por medio de legislacin, el Estado asume la obligacin de coadyuvar con un particular (sea una persona individual o jurdica) a la realizacin del bienestar colectivo, dicha legislacin resulta ser fuente originaria de derechos que al consolidarse, crean situaciones que forman parte del patrimonio jurdico de esta colectividad y no pueden ser afectados por legislacin posterior, pues ello equivaldra a negar el reconocimiento de estos derechos y afectar posiciones jurdicas constituidas. De ah que se haya considerado anteriormente por esta Corte que El derecho adquirido existe cuando se consolida una facultad, un beneficio o una relacin en el mbito de la esfera jurdica de una persona. (Sentencia del 26 de julio de 1991; expediente 364-90; Gaceta 20).
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Si se toma en cuenta que la propia Constitucin prohbe la afectacin de derechos adquiridos por el ejercicio de profesiones acreditadas, y que estos derechos se consolidan previo cumplimiento de ciertas obligaciones (la colegiacin profesional, entre ellas) puede concluirse que la obligacin que por medio de una ley asumi el Estado en ejercicio de su potestad soberana de legislar, coadyuvando con el Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala para el cumplimiento de sus fines, ha pasado a integrar el patrimonio jurdico del citado colegio profesional (que como persona jurdica es un ente sujeto de derechos y obligaciones), pues el propio imperium que genera el pago de la obligacin tributaria es lo que origina la consolidacin de la posicin jurdica adquirida por dicha institucin gremial, misma que no puede ser afectada o suprimida ni por legislacin posterior, ni en fraude de ley, lo que de ocurrir, configurara un vicio de inconstitucionalidad en el acto legislativo o gubernamental que as lo acuerde, al conllevar implcita una violacin de lo dispuesto en los artculos 44, 81 y 175 de la Constitucin.
As lleg la Corte a un resultado muy especial, porque no obstante que declar sin lugar las acciones de inconstitucionalidad parcial de los artculos 21 y 23 del Decreto 44-2000 del Congreso de la Repblica, sin embargo, mantuvo vigentes los derechos del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala y los de sus miembros. Lo dijo en el por tanto de esta manera:
La Corte de Constitucionalidad, con base en lo considerado y leyes citadas declara: I) sin lugar las acciones de inconstitucionalidad parcial planteadas contra los artculos 21 y 23 del Decreto 44-2000 del Congreso de la Repblica, que contiene la Ley de Supresin de Privilegios y Beneficios Fiscales, de Ampliacin de la Base Imponible y de Regularizacin Tributaria; II) para la positividad del derecho que se preserva por este fallo, debe entenderse que en los casos en los que la ley requiera intervencin notarial para la formalizacin de contratos, en los que se debe satisfacer el impuesto al valor agregado, dicho impuesto puede satisfacerse adhiriendo en los testimonios de las escrituras pblicas respectivas timbres fiscales, devengndose con motivo de la adquisicin de dichas especies la comisin del 10 por ciento del valor de las mismas por parte del adquirente; adicionalmente el Ministerio de Finanzas Pblicas por el conducto correspondiente pagar en efectivo al Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala un cuatro por ciento por cada adquisicin de timbres fiscales hecha por los notarios, misma que se entregar directamente a la institucin mencionada,
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con destino exclusivo para financiar sus planes de prestaciones, jubilaciones, montepos y otras prestaciones a favor de sus colegiados. III) Ordena tanto a la Superintendencia de Administracin Tributaria como al Ministerio de Finanzas Pblicas, determinar para su posterior pago, el importe del cuatro por ciento de la comisin que le corresponde al Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala, como consecuencia de adquisiciones de especies fiscales y papel sellado especial para protocolos realizada por los notarios, para cuyo efecto deben observar, no slo la norma que se impugn, sino los prrafos conducentes del artculo 28 del Decreto 37-92 y 45 del Decreto 27-92 antes de su reforma y de lo dispuesto en el artculo 24 del Reglamento de la Ley del Impuesto de Timbres Fiscales y Papel Sellado Especial para Protocolos contenido en el acuerdo gubernativo 737-92 del veintisiete de agosto de mil novecientos noventa y dos; disposiciones que no pueden estimarse derogadas por las razones en este fallo consideradas, obligacin que dichas autoridades deben hacer efectivas inmediatamente, y, las dems, conforme se vayan produciendo, a partir de la fecha en que reciban certificacin de esta sentencia. IV) Notifquese el fallo a las personas e instituciones indicadas en el Considerando VII de esta sentencia, y certifquese lo resuelto al Ministerio de Finanzas Pblicas y a la Superintendencia de Administracin Tributaria. V) No hay condena en costas ni se impone multa a los abogados auxiliantes. VI) Publquese el presente fallo en el Diario Oficial. VII) Notifquese.15
Como se comprender, este fallo de la Corte de Constitucionalidad es de importancia indiscutible para el gremio de abogados y notarios de Guatemala, porque permiti mantener vigentes los derechos adquiridos del Colegio y los de sus miembros, sin perjudicar el rgimen econmico de previsin social que tiene instituido.
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El fallo fue publicado en el Diario Oficial, t. CCLXXII, nm. 71, 10 de octubre de
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DEL CONTROL POLTICO AL CONTROL CONSTITUCIONAL: EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL* Gilbert ARMIJO**
SUMARIO: I. Introduccin. II. El control de legalidad como fin poltico-criminal. III. Fundamento poltico-constitucional del principio de legalidad penal. IV. El contenido esencial del principio de legalidad. V. Tcnicas legislativas tendientes a vaciar el contenido esencial del principio de legalidad. VI. El valor vinculante erga omnes de la jurisprudencia constitucional. VII. Conclusin. VIII. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN Por medio de este trabajo quiero compartir algunas inquietudes sobre el fundamento poltico-criminal y jurdico-constitucional del principio de legalidad en materia penal, sin que esto sea una nica alternativa o se considere excluyente cualquier otra explicacin del fenmeno. Nuestro inters es realizar una primera aproximacin a la discusin. II. EL CONTROL DE LEGALIDAD COMO FIN POLTICO-CRIMINAL Sin adentrarnos en una reconstruccin histrica, podemos afirmar que el principio de legalidad y la prohibicin de analoga de la ley penal co* El presente artculo se basa en la ponencia presentada en el encuentro sobre Temas claves de la Constitucin a sus cincuenta aos de vigencia, organizado por el Colegio de Abogados de Costa Rica, y que ha sido actualizada en homenaje al maestro Hctor Fix-Zamudio. ** Magistrado en la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica.
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mo garanta y lmite de la libertad slo queda elaborado con el pensamiento iluminista, y con su vertiente del enciclopedismo (Francia) que se traslada rpidamente a toda la sociedad occidental. Este principio lo encontramos definido a travs del aforismo latino nullum crimen, nulla poena sine previa lege penale. En otras palabras, no hay crimen, ni se puede aplicar una pena, sin una ley penal previa que as lo establezca. Lo expuesto constituye una autntica garanta de las libertades individuales.1 Se basa en la necesidad de seguridad jurdica y la libertad del individuo. Est orientado a determinar el mbito de lo ilcito, con incidencia de no aplicar en forma analgica la ley penal. Lleva implcita la necesidad de no dar efecto retroactivo a la ley penal ms severa. 1. La defensa del ciudadano vs. la arbitrariedad El principio de legalidad surge como reaccin a las prcticas preilustradas presididas por la analoga y la costumbre en la aplicacin de la ley. Sobre este aspecto, Hassemer nos recuerda que:
En la poca del derecho natural, el legislador penal tena realmente que preocupase poco por la justicia de sus leyes: para justificar el derecho positivo bastaba que ste coincidiera con el derecho natural, con el buen derecho antiguo. Para la teora del derecho natural, el legislador no tena que fundamentar su derecho, sino deducirlo. La Ilustracin debilit la posicin del legislador de un modo importante, al elevar las exigencias de legitimacin y cambiar su cualidad. La crtica del conocimiento demostr que los preceptos del derecho natural en todo caso no pueden ser trasvasados sin ms, desde el cielo (en el que quiz se encuentran) al suelo del derecho positivo sin daarlos o modificarlos. El cielo queda desde ahora mudo. 2
1 Desde los aos setenta, los penalistas ven en este principio algo ms que una garanta penal. Para un gran sector el principio de legalidad hoy es, ante todo, un postulado de garanta, que segn Jescheck compone la parte formal del principio del Estado de derecho. Mejor sera entender que, bajo un aspecto exterior formal, late una ntima referencia material al Estado de derecho. La constatacin del cumplimiento por la ley positiva de los enunciados del principio de legalidad es, como indica en Espaa, Rodrguez Murillo y ratifica Muoz Conde, piedra de toque para comprobar se respetan o no las exigencias de un Estado de derecho precisa determinacin que constituye la insustituible garanta de seguridad poltica para los derechos fundamentales de la persona, cuyo logro representa para un Estado de derecho una verdadera exigencia tica. Quintano Olivares, G., Represin penal y Estado de derecho , Barcelona, Dirosa, 1976, p. 52. 2 Hassemer, W., Fundamentos de derecho penal , Barcelona, Bosch, 1984, p. 312.
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Como resultado de estas ideas, as como del trabajo de Cesare Beccaria (De los delitos y de las penas), se introduce el principio de legalidad en las primeras Constituciones y en los cdigos penales: en la Petition of Rights americana de 1774 (artculo 8o.);3 en la Declaracin de Maryland (artculo 15)4 en las enmiendas V, VI y VII de la Constitucin de los Estados Unidos de 1787, en los artculos 5o., 7o.5 y 8o.6 de la Declaracin francesa de los Derechos del Hombre de 1789, 11 y 20 del Cdigo Prusiano de 1794, el artculo 4o. del Cde Pnal francs de 1810, en donde encontramos definido el principio de legalidad de la siguiente manera: Ninguna contravencin, ningn delito, ningn crimen, puede ser castigado con penas que no estuviesen establecidas por la ley antes de que fuesen cometidos, supuestos que se repiten posteriormente en otras muchas legislaciones. El juicio que subyace en estas primeras declaraciones constitucionales y legislativas es el de la proteccin del ciudadano contra la arbitrariedad. Se establece que slo una ley general y abstracta, dictada con las garantas de objetividad que brinda el procedimiento legislativo puede darle vida a la ley penal. Ser a partir de este momento que el derecho penal, debido a la especial intensidad de sus sanciones, pero, sobre todo, debido a la estigmatizacin directa e indirecta que produce un fallo condenatorio, va a estar presidido por el principio nullum crimen, nulla poena sine lege (acuado por Johann Anselm von Feuerbach). Por otro lado, ser Binding,7 en 1885, el que le dar al principio de legalidad, su doble fundamento poltico y jurdico. La concepcin poltica tiene sus bases en la teora de la divisin de poderes de Montesquieu: slo el Poder Legislativo puede, en exclusiva, tipificar una conducta como delito. Los jueces deben slo juzgar el caso concreto, ya que si interpre3 Artculo 8o.: ... Ningn hombre sea privado de su libertad, excepto por la ley del pas o el juicio de sus pares. 4 Es la primera que hace referencia expresa a la prohibicin de retroactividad, al exponer que: las leyes retrospectivas que castiguen hechos cometidos antes de la existencia de tales leyes, y declaradas criminales slo por ellas, son opresivas, injustas e incompatibles con la libertad, por lo tanto no debiera hacerse ninguna ley ex post facto. 5 El artculo 7o. sealaba: Ningn hombre puede ser acusado, arrestado ni detenido sino en los casos determinados por la ley y segn las formas que ella prescribe. 6 El artculo 8o. dispona: La ley no debe establecer ms que las penas estricta y evidentemente necesaria, y ninguno puede ser sancionado ms que en virtud de una ley establecida y promulgada anteriormente al delito y legalmente aplicada. 7 Bindig, K., Handbuch des Strafrechts, Leipzig, 1885, pp. 20 y ss.
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taran desvirtuaran la voluntad del pueblo expresada en la ley penal. Surge as que las prohibiciones de analoga y de la utilizacin del derecho consuetudinario responden al principio poltico de que este campo est reservado para el legislador. No ocurre lo mismo con el principio de retroactividad, pues en todo caso, el juez aplica al pasado la ley penal ms favorable emitida por el parlamento. Aunque hoy da se cuestiona la frmula del doble fundamento poltico y jurdico del principio de legalidad, los influyentes estudios que le han dado base obligan a examinar, an de manera breve su incidencia sobre el control constitucional. 2. La crisis del principio de legalidad o la ineficacia del control constitucional en la primera parte del siglo XX Durante la primera parte del siglo XX se produce una profunda crisis del principio de legalidad desde el punto de vista del control constitucional. Esta aseveracin puede resultar excesiva, en la actualidad, pero responde al desarrollo constitucional del derecho continental. Ciertamente, para la doctrina dominante es un hecho incuestionable que la Constitucin es la norma fundamental que da validez a todo el orden jurdico del Estado.8 Tambin damos por cierto que, conforme ense Garca de Enterra, la Constitucin es una norma y como tal produce efectos jurdicos.9 Tampoco cuestionamos las enseanzas de Hans Kelsen y su Teora
8 Para Monroy Cabra, de esta afirmacin se desprenden las siguientes consecuencias: La primera es que la violacin de la Constitucin por la ley conlleva la inconstitucionalidad de sta. La segunda consecuencia es que la Constitucin como autntica norma jurdica es directamente aplicable en materia de derechos y libertades. La tercera consecuencia es la interpretacin de todas las normas jurdicas conforme a la Constitucin. La cuarta consecuencia es que como norma suprema vincula a los poderes pblicos. La quinta consecuencia es la derogatoria de todas las normas contrarias a la Constitucin y la inconstitucionalidad sobreviviente de las normas anteriores a la Constitucin. La sexta consecuencia es que la Constitucin no slo es norma suprema, sino norma delimitadora del sistema de fuentes del derecho. A lo anterior hay que agregar la dimensin axiolgica de la Constitucin, que tiene unos principios y valores que permiten la adaptacin de la Constitucin a las nuevas realidades del pas. La fuente primera del todo el derecho es, en el Estado constitucional, la Constitucin y no la ley. Monroy Cabra, M. G., Concepto de Constitucin, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Mxico, Konrad Adenauer, 2005, t. I, p. 28. 9 Para Garca de Enterra ... la Constitucin, por una parte, configura y ordena los poderes del Estado por ella construidos; por otra, establece los lmites del ejercicio del poder y el mbito de libertades y de derechos fundamentales, as como los objetivos positi-
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pura del derecho, donde se nos expone que el orden jurdico debe ser acorde con la ley constitucional y no debe sublevarse contra ella. La Constitucin es suprema y hay imperatividad en la prohibicin de hacer lo contrario, o de dejar de hacer lo que prescribe.10 No obstante, en el periodo anterior a la Segunda Guerra Mundial, la Constitucin era slo el fundamento programtico de los derechos fundamentales de los pases bajo la rbita del derecho continental. Bsicamente, existan tres supuestos que impedan la eficacia de la Constitucin. A. Falta de sujecin del legislador a la Constitucin As, por ejemplo, en la Alemania nazi,11 mediante la Ley del 28 de julio de 1935 se sustituy el principio de legalidad que consagraba el artculo 2o. del Cdigo Penal de 1871, por la siguiente norma: Ser castigado quien cometa un hecho que la ley declare punible o que sea merecedor de castigo segn el concepto fundamental de una ley penal y segn el sano sentimiento del pueblo. Si contra el hecho no encuentra inmediata aplicacin ninguna ley penal, el hecho se castigar sobre la base de aquella ley penal cuyo concepto fundamental mejor se le adapte (cursivas nuestras).12 Sin embargo, esta corriente no era slo el resultado de una filosofa poltica determinada. Ferrajoli nos recuerda que en su momento, ste fue un movimiento que afect a Europa entera y fue ampliamente compartida por la cultura jurdica de principios del siglo XX, desde el positivismo al iuspositivismo. Eugenio Florian, en su momento exclam: Queremos la retroactividad sobre los hechos para los que la ley nueva
vos y las prestaciones que el poder deber cumplir en beneficio de la comunidad. En todos esos contenidos la Constitucin se presenta como un sistema preceptivo que emana del pueblo como titular de la soberana, en su funcin constituyente, preceptos dirigidos tanto a los diversos rganos del poder por la propia Constitucin establecidos como a los ciudadanos. La Constitucin jurdica transforma el poder desnudo en legtimo poder jurdico. Garca de Enterra, E., La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, 3a. ed., Madrid, Civitas, 2001, p.48. 10 Armijo Sancho, G., El control constitucional en el proceso penal, San Jos, Editec, 1992, p. 22. 11 Sobre cmo el legislador puede vaciar el contenido esencial de la Constitucin vase Brand, J., La evolucin del concepto europeo de Estado de derecho, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Mxico, Konrad Adenauer, 2006, t. I, p. 39. 12 Articulo 2o. del Cdigo Penal alemn del 18 de julio de 1935.
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haya modificado de un modo u otro su represin.13 El resultado de este movimiento fue la falta de imperatividad constitucional del principio de legalidad. B. Falta de sujecin del juez a la Constitucin Es cierto que, los jueces siempre han aceptado que la Constitucin es el punto de partida poltico ineludible de nuestro derecho penal y procesal penal; sin embargo, la realidad ha sido otra. El orden jurdico aplicable materialmente por los tribunales no tena otro enlace con la Constitucin que el de proceder de las fuentes del derecho que sta defina, pero esa procedencia se reduca a los aspectos formales organizatorios, sin expresarse en el sentido de una relacin internormativa jerrquica. Esta situacin se agrava porque los derechos y garantas, para la mayora de los jueces, se expresan en principios muy generales, cuya aplicacin prctica slo es entendible a travs de las leyes ordinarias. En este periodo previo a la existencia de la Sala Constitucional en Costa Rica, los derechos fundamentales slo eran comprensibles a travs del proceso penal. La Constitucin ejerca en esta materia una influencia reducida, por no decir prcticamente nula, circunscrita por lo general a la aplicacin que de ella hiciera la Sala de Casacin Penal. En consecuencia, tenamos un buen sistema penal de fondo, pero ajeno al derecho constitucional; habamos olvidado que las normas penales son simples instrumentos que desarrollan la Constitucin.14 C. Sujecin del contralor de constitucionalidad a la ley Antes de la reforma que cre la jurisdiccin constitucional costarricense (1990) existan pocos medios para tornar efectiva la Constitucin. Por disposicin del constituyente, el recurso de inconstitucionalidad de las leyes era fcilmente controlable por la minora de la Corte plena.15
Florian, citado por Ferrajoli, L., Derecho y razn, Madrid, Trotta, 1997, p. 384. Armijo Sancho, G., op. cit., nota 10, pp. 25-32. 15 El artculo 128 de la Constitucin Poltica estableca: si la Corte, por votacin no menor de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros declare que el proyecto contiene disposiciones inconstitucionales. Reformado por la Ley 7128, del 18 de agosto de 1989.
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Esto significaba que el recurso funcionaba con un criterio restrictivo e inoperante. Poda darse la situacin de que la mayora de los magistrados sostuvieran que una ley penal era inconstitucional, por violar el principio de legalidad penal, pero si no contaban con la mayora calificada esa ley se consideraba constitucional. Quiz la consecuencia ms seria que puede extraerse es que de conformidad con el artculo 967 del Cdigo de Procedimientos Civiles de la poca, cuando la ley o el acto impugnado fuera considerado constitucional no pueden presentarse ni son admisibles nuevas demandas de inaplicabilidad sobre el mismo punto.16 Para que este fenmeno se diera fueron necesarias ciertas condiciones. En nuestro pas, el sistema judicial y constitucional, anterior a 1989, se orient hacia el dogma de la soberana de la Asamblea Legislativa, que implicaba la superioridad absoluta de las leyes y la imposibilidad imperiosa para los jueces de controlarla. De hecho, desde la Revolucin francesa de 1789, sta fue la manera apropiada de pensar. En consecuencia, nuestros jueces (ordinarios y constitucionales) no hacan nada ms que proclamar la plena supremaca de una ley preestablecida, escrita, clara, positiva, que incorporaba la voluntad suprema e indiscutible de la legislacin popular. En otras palabras: el principio de legalidad,17 como dogma indiscutible e incuestionable por la jurisdiccin constitucional. 18 De todo lo dicho podemos sacar la siguiente conclusin provisional: en un primer momento, el principio de legalidad tiene un doble funda16 Quin hubiese establecido la demanda de inaplicabilidad no podr tampoco plantear otras relacionadas con el asunto judicial que motiv la primera, aun cuando las funde en distintos motivos. Las que se presenten en contravencin de lo anteriormente indicado, son rechazadas de plano, lo mismo que las que promueven las partes que figuren en los juicios pendientes de resolucin a la hora de plantear la demanda de inconstitucionalidad y en los que la norma o acto declarado constitucionalmente legtimo tambin haya de ser eventualmente aplicado. Hernndez, R., El control de la constitucionalidad de las leyes, San Jos, Juricentro, 1978, p. 107. 17 De no hacerlo as, el ordenamiento penal se encargaba de la correccin del juez, a travs del delito de prevaricato que ordena: ... se impondr prisin de dos a seis aos al funcionario judicial o administrativo que dictare resoluciones contrarias a la ley... (artculo 350 del Cdigo Penal). 18 Esta situacin era evidente en la mayora de los pases del derecho continental, situacin que hizo exclamar a Lowenstein: ... en nuestra poca que la legitimidad de todo el dominio se deriva exclusivamente de la voluntad del pueblo, se ha introducido un nuevo rasgo en el repertorio poltico: la autocracia encubre su estructura autocrtica detrs de unas pretendidas instituciones y tcnicas constitucionales. Lowenstein, K., Teora de la Constitucin, Barcelona, 1964, p. 75.
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mento poltico y jurdico, lo cual implica que para la doctrina dominante, en el derecho continental, la divisin de poderes no contempla el control constitucional como un elemento esencial de la relacin de frenos y contrapesos entre los poderes del Estado.19 III. FUNDAMENTO POLTICO-CONSTITUCIONAL
DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL
En nuestro caso, a diferencia de lo que ocurre en Europa, el final de la Segunda Guerra Mundial no signific un renacimiento de lo que se denomin para el derecho continental New Bill of Rights. En pases, como Austria (1945), Japn (1947), Italia (1948) o la Repblica Federal Alemana (1949). Tendramos que esperar la llegada del ltimo decenio de este siglo para que se hicieran realidad algunos de los cambios que Europa presencia en los aos cincuenta.20 1. Sometimiento del legislador a la justicia constitucional La institucin del control constitucional de las leyes alcanza excepcional importancia en Europa y en el mundo, desde el punto de vista democrtico. La dcada de los aos cincuenta es una poca de cambios, influida por una constante bsqueda de la proteccin del hombre frente al uso arbitrario del poder penal del Estado (formal o material). La aplicacin por los jueces constitucionales de las normas programticas les facilitan un alto grado de discrecionalidad en su interpretacin y aplicacin a los
19 Esta aseveracin se aplica, incluso, para el constitucionalismo europeo, pues Kelsen estructura para Austria un sistema donde los jueces no pueden inaplicar las leyes inconstitucionales. stas conservan su eficacia, hasta que as sean declaradas por el Tribunal Constitucional. A esta institucin tambin se le ponen lmites formales: no puede bajo ninguna circunstancia analizar la justicia del caso concreto y su actuacin debe limitarse a examinar la validez de la ley. Diversa situacin acontece con la normativa constitucional norteamericana, que se completa con lo que denominan judicial review (Constitucin Federal de 1787). En ella se establece que la Constitucin vincula al juez ms fuertemente que las leyes, las cuales slo pueden ser aplicadas si son conformes a la Constitucin. Corvin, S. E., The Doctrine of Judicial Review. Its Legal and Historical Basic and other Essays, 1914, repr. Gloucester, Mass., 1963, pp. 71 y ss. 20 Para un estudio histrico del control de la constitucionalidad de las leyes en Costa Rica, anterior a la existencia de la Sala Constitucional, consltese Hernndez, R., El control de la constitucionalidad de las leyes , San Jos, Juricentro, 1978.
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casos concretos. De esta forma se cierra el sistema de garantas mediante la sujecin no slo del juez a la ley penal, sino tambin del legislador. Esta situacin acontece porque la experiencia alemana haba demostrado que nada le impeda al legislador autorizar la analoga o aplicar retroactivamente la ley en perjuicio de aquellos que eran considerados enemigos del Estado. Con el sometimiento del legislador a la justicia constitucional se da la primera condicin indispensable para la plena efectividad del control poltico-constitucional del principio de legalidad. La justificacin para el ejercicio de este control no slo es legal o constitucional, sino que deviene del objeto mismo del derecho penal: la libertad individual. Desde el punto de vista poltico, esta sujecin se logra con la aceptacin del carcter de norma fundamental de las Constituciones, a cuyo respeto se haya ligado el propio legislador.21 De lo expuesto podemos inferir, que cuando nos referimos al principio constitucional de legalidad, no significa que ste tenga una connotacin neutra, por el contrario, el principio de legalidad penal tal y como ha sido definido por el aforismo de Johann Anselm von Feuerbach, nullum crimen, nulla poena sine lege, responde a una concepcin definida dentro de la poltica criminal. En su momento, Feuerbach lo utiliza como supuesto de su doctrina de la coaccin psquica.22 En la actualidad tiene una connotacin poltica. Dentro del sistema democrtico cumple una funcin garantista de la libertad individual frente a la arbitrariedad estatal a travs de la realizacin del derecho penal. Esto no significa que el principio de legalidad est ausente en el Estado autoritario, en donde se trata de lograr, por encima de todo, la preeminencia de la voluntad estatal frente a posibles desviaciones del Poder Judicial.23 En las democracias, este sentido poltico-constitucional es lo que impide que el derecho penal sea un medio grosero de represin y coaccin para convertirse en un derecho penal de garantas. En la Ilustracin
Madrid Conesa, F., La legalidad del delito, Valencia, Artes Grficas Soler, 1983, pp. 33 y 34. 22 Consideraba Johann Anselm von Feuerbach, que Si el Estado ha de evitar lesiones de derechos, esto slo lo puede conseguir a travs de la aplicacin de una coaccin psicolgica que sea anterior a la realizacin de cualquier lesin, de tal forma que motive a todos para que no realicen teles lesiones. Si una persona desea cometer un delito, el Estado ha de combatir este deseo mediante la amenaza de un mal mayor al bien que supone la ventaja que le va a reportar la comisin del delito. Este mal mayor es la pena. El ciudadano que se encuentre ante la tentacin de realizar el delito se abstendr de ello. Bach, J. A., citado por Madrid Conesa, F., op. cit., nota anterior, p. 6. 23 Nuvolone, P., Il sistema del diritto penale , Padova, 1975, p. 132.
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se dijo que el principio de legalidad constitua la carta magna de Libertad del ciudadano y no slo la carta magna de libertad del delincuente. En estas ideas encontramos las bases polticas-constitucionales del derecho penal de garantas. 2. Lmites a las tcnicas de elusin del principio de legalidad Todo parece indicar que la segunda parte del siglo XX se caracteriza por enfrentar el problema de la opresin gubernativa (judicial o legislativa), a travs de la justicia constitucional de las libertades. Slo de esta manera es factible controlar aquellos mecanismos, aun dentro de los Estados democrticos, que la doctrina ha denominado tcnicas de elusin del principio de legalidad,24 que Cobo del Rosal resume de la siguiente manera:
El exorbitante derecho penal preventivo, las ideas totalitarias imperativistas, la llamada defensa social tan acertadamente criticadas en relacin con nuestro tema por Rodrguez Mourullo, los elementos valorativos del tipo, las clusulas generales, los tipos penales abiertos (flexibles), las leyes penales indeterminadas o en blanco, la incriminacin de puros talantes subjetivos, el uso y el abuso de elementos subjetivos del tipo, la valoracin moralista de la prueba y un largo etctera, son los enemigos naturales, por supuesto desde la propia legalidad y de ah su grave crisis del principio de legalidad, mediante la utilizacin de refinada tcnica jurdica por el Estado moderno en su deseo de exigir cada vez ms poder, en detrimento de las garantas jurdicas, formales y sustanciales de los derechos individuales de la persona.25
24 Este problema, para burlar los controles materiales del principio de legalidad se detect desde los aos setenta. Sobre estos primeros estudios vase Rodrguez Mourullo, G., Derecho penal, Madrid, 1977, vol. I, pp. 61 y ss. 25 Cobo del Rosal, M., citado por Boix Reig, J., El principio de legalidad en la Constitucin, Repercusiones de la Constitucin en el derecho penal, 1983, p. 55. Vase, tambin, Hassemer, W., El destino de los derechos del ciudadano en un derecho penal eficiente, Crtica al derecho penal de hoy, Buenos Aires, Editorial Ad-Hoc, 1998; Chirino Snchez, A., La criminalidad organizada como un nuevo topo de la poltica de seguridad y orden. Algunas consideraciones sobre los cambios procesales surgidos en el mpetu de estas polticas, Principio de oportunidad y persecucin de la criminalidad organizada. (Problemas prcticos e ideolgicos de un proceso penal eficiente), San Jos, Ediciones Jurdicas Arete, 2000.
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En Costa Rica, por as disponerlo la Ley Procesal Penal, el control sobre las tcnicas de evasin del principio de legalidad slo era factible realizarlo formalmente a travs de la Sala de Casacin Penal. Antes de los aos noventa, el control material era ajeno a la labor fiscalizadora de los tribunales de justicia. Este control material y formal se hace realidad a partir de la reforma de los artculos 10, 48, 105 y 128 de la Constitucin (Ley 7128, del 18 de agosto de 1989, vigente desde el 1o. de septiembre de ese ao), y sobre todo, de la Ley de la Jurisdiccin Constitucional (Ley 7135, de octubre de 1989), no slo se establece la Sala Constitucional, sino con ella reaparece bajo una nueva dimensin el control constitucional de las leyes. El resurgimiento del control constitucional significa en nuestro medio, desde el punto de vista poltico, lo que tambin ha sido una realidad para Alemania y conlleva que en la actualidad el principio de legalidad slo sea comprensible como un lmite tanto para el legislador como para el juez.26 La doctrina alemana (Jescheck, Roxin, Hassemer, entre otros) sostiene que el principio de legalidad puede resumirse de la siguiente manera: Nullum crimen sine lege scripta, certa y previa. Este aforismo no puede ser trasladado automticamente a nuestro medio, pues nosotros tenemos nuestras propias particularidades. As, por ejemplo, para el ordenamiento constitucional costarricense, la reserva de ley penal es un elemento esencial del principio de legalidad. Sin embargo, la doctrina alemana no suele tratarlo. Empero, desde el punto de vista poltico constitucional, es interesante conocer el significado de este principio frente al juez y al legislador. Hassemer nos ilustra sobre la trascendencia de este nuevo lmite de la siguiente manera:
... del legislador exige que formule las prescripciones del delito del modo ms preciso posible (nullum crimen sine lege certa) y que las leyes no tengan efecto retroactivo (nullum crimen sine lege praevia). Del juez exige que sus condenas se basen en la ley escrita y no en el derecho consuetudinario (nullum crimen sine lege scripta) y que no ample la ley escrita en
26 Sala Constitucional, nm. 2006-05298, 8:30 horas, 21 de abril de 2006. Consulta legislativa facultativa sobre el proyecto de penalizacin de la violencia contra las mujeres. En este caso, la Sala IV se pronuncio sealando que los tipos penales, no cumplen los requisitos bsicos del principio de legalidad por abstractos e indeterminados, de tal manera, que el ciudadano no puede tener certeza sobre cul es la conducta prohibida.
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perjuicio del afectado (nullum crimen sine lege stricta: la llamada prohibicin de analoga).27
Lo expuesto significa una toma de posicin frente a las garantas que nutren el principio de legalidad; pues la doctrina no es unnime en cuanto a los elementos que lo integran. Para los italianos, la cuestin se simplifica al reducirse a tres principios: reserva de ley, taxatividad e irretroactividad. La prohibicin de analoga no se menciona expresamente, pero debe entenderse como parte de la clasificacin tripartita mencionada. IV. EL CONTENIDO ESENCIAL DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Tras este vistazo general al principio de legalidad debemos tratar de desentraar cmo lo implementa nuestra Constitucin. En trminos generales, debemos indicar que nuestra Constitucin no contiene una norma especfica de donde se desprendan todos los elementos integrantes del principio de legalidad, sino que debe acudirse a diversos preceptos constitucionales (artculos 11, 28, 34 y 39). Pese a ello, esta situacin no ha degenerado en mayores problemas para la doctrina nacional. En nuestro caso, no ha surgido la necesidad de hacer derivar el principio de legalidad de un modo absoluto y unitario del texto constitucional.28 Obviamente, una disposicin de ese tipo favorecera en mucho su interpretacin y evitara un desarrollo fragmentado del concepto. A pesar de ello, hemos comprendido que el constituyente lo establece de manera gradual y garantista. As, el artculo 39 dispone que: A nadie se le har sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta sancionada por ley anterior y en virtud de sentencia firme dictada por autoridad competente.... De dicha
Hassemer, W., op. cit., nota 2, pp. 313 y 314. Diversos instrumentos internacionales tambin recogen ese principio. La Declaracin Universal de Derechos Humanos dispone en el artculo 11 prrafo segundo: Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos segn el derecho nacional o internacional. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos seala en el artculo 9o. que: Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el derecho aplicable. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos en el artculo 15, prrafo primero, establece: Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el derecho nacional o internacional. Sala Constitucional, sentencia nm. 2872-06, 14:41 horas, 1o. de marzo de 2006.
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norma se desprende la dicotoma poltico-criminal enunciada por Biling. El Poder Legislativo, como detentador de la potestad de legislar (artculo 105 de la Constitucin), tiene el deber de ejercer dicha funcin mediante la creacin de tipos penales taxativos, y el juez tiene la obligacin de aplicar la ley conforme a la Constitucin (artculo 39 de la Constitucin). Este texto incorpora el principio de legalidad penal siguiendo parcialmente las exigencias de la doctrina actual alemana e italiana. Ciertamente, no contiene todos y cada uno de lo elementos exigidos para la composicin del principio, pues est ausente el non bis in idem. De los elementos que integran esta norma constitucional podemos inferir algunas de las expresiones ms importantes del principio de legalidad. Entre stas merecen enunciarse las siguientes: 1. La reserva de ley (lex scripta) En el artculo 39, la Sala Constitucional ha reconocido en mltiples sentencias, hasta el punto de poder ser considerada doctrina permanente y consolidada, la reserva de ley en materia penal. Y la ha reconocido en un doble sentido material y formal. El primer supuesto implica que la ley ha de contener el ncleo esencial del delito, as como las consecuencias jurdicas.29 Del segundo aspecto debe entenderse que la prohibicin ha de tener el rango de ley.30 Otro precepto constitucional, al menos, se refiere a la reserva de ley. As, el artculo 28 especfica que nadie puede ser inquietado ni perseguido por la manifestacin de sus opiniones ni por acto alguno que no infrinja la ley. Esta norma completa la necesidad de la reserva de ley. La Sala Constitucional, interpretando dicha norma, ha
29 Esta garanta resulta incompleta si no se le relaciona con la tipicidad, que exige a su vez que las conductas delictivas se encuentren acuadas en tipos, en normas en las que se especifique con detalle en qu consiste la conducta delictiva. Sala Constitucional, sentencia nm. 1876-90 de las 16:00 horas del 19 de diciembre de 1990, criterio que se mantiene hasta la actualidad, vase Sala Constitucional, sentencia nm. 2006-05298, 8:30 horas, 21 de abril de 2006. 30 El artculo 39 de la Constitucin Poltica recepta el principio de reserva de ley mediante el cual todos los actos gravosos para los ciudadanos, provenientes de autoridades pblicas, deben estar acordados en una ley formal. Dicho principio adquiere marcada importancia en materia penal, pues tratndose de delitos y penas, la ley es la nica fuente creadora, Sala Constitucional, sentencia nm. 1877-90, 16:02 horas, 19 de diciembre de 1990.
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sealado que slo mediante el procedimiento constitucional mediante el cual se crea la ley formal, es factible limitar o restringir los derechos fundamentales de los ciudadanos. En todo caso, cuando la ley autorice que un reglamento ejecutivo la desarrolle, ste debe respetar rigurosamente el contenido esencial.31 Es claro para la Sala que ningn reglamento ejecutivo puede incrementar las restricciones establecidas ni crear las no establecidas por ellas,32 como tampoco los reglamentos autnomos o cualquier otro acto o norma de rango inferior puede, aun por disposicin de ley, delegar la determinacin de regulaciones o restricciones que slo ella esta habilitada a imponer.33 El respeto del contenido esencial es lo que le permite a la Sala afirmar, ante el problema de la ley penal en blanco, cundo es factible completar una norma penal por medio de un reglamento, siempre que la ley que remite establezca con suficiente claridad los presupuestos de la punibilidad, as como la clase y extensin de la pena.34 Conforme se desprende del extracto citado, la Sala toma una decisin de poltica criminal frente a un problema que divide a la doctrina. Por un lado, se pretende que la ley penal agote la definicin de la conducta que va a ser delictiva. Por otro, se admite la dificultad, para que la ley prevea la totalidad de la materia que queda prohibida a travs de los tipos penales. Existe una tercera opcin que es la admitida por la Sala, en la cual se acepta como lcito que la norma penal necesariamente debe remitirse a otra para que la complemente.35 Este ltimo supuesto no est li31 En el derecho alemn aparece el contenido esencial como una reaccin frente al vaciamiento de los derechos fundamentales reconocidos por Weimar unter Vorbehalt des Gesetzes. La garanta del contenido esencial vendra a cerrar as el sistema contrapesando la libertad del legislador al establecer un tope, nico, a su labor de lmites de derechos. 32 Sala Constitucional, sentencia nm. 3550-90, 16:00 horas, 24 de noviembre de 1990. 33 Idem. 34 Sala Constitucional, sentencia nm. 1876-90, 16:00 horas, 19 de noviembre de 1990. 35 Es frecuente que dada la especialidad de la materia y la rapidez con que pueden variar las circunstancias la materia econmica y comercial es una de ellas el legislador se vea obligado a recurrir a la tcnica, en todo caso excepcional, de las denominadas leyes penales en blanco. La constitucionalidad de esta tcnica legislativa es generalmente admitida, en tanto tenga lmites que permitan impedir una completa arbitrariedad en manos de la autoridad administrativa, que es justamente lo que quiere evitar el principio de legalidad de los delitos. Para que la materia de prohibicin pueda vlidamente ser remitida a una disposicin de rango inferior (por ejemplo, decretos ejecutivos) es necesario que la ley penal tenga autonoma y que la disposicin de rango inferior sea dependiente o com-
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bre de inconvenientes, pues es factible que se cause confusin tanto en el legislador como en el operador judicial, razn por la cual la Sala ha analizado sus alcances en diferentes resoluciones y ha indicado que:
Problemas de tcnica legislativa hacen que en algunas oportunidades el legislador se vea obligado adems de utilizar trminos no del todo precisos (tranquilidad pblica en el artculo 271 del Cdigo Penal), o con gran capacidad de absorcin (artificios o engaos en el artculo 216 del Cdigo Penal), a relacionar la norma con otras, tema ste que ya fue tratado por la Sala en el voto 1876-90 antes citado. Ambas prcticas pueden conllevar oscuridad a la norma y dificultar su comprensin, causando en algunos casos roces con las exigencias que conlleva la tipicidad como garanta aunque no necesariamente con la Constitucin.36
Podra indicarse que el artculo 28, considerado como desarrollo del artculo 39, se refiere tambin a la materia penal, pues, cualquier delito afecta necesariamente el desarrollo de derechos fundamentales y libertades pblicas. Para la doctrina esto es claro, ya que cualquier tipificacin de un delito y la previsin de una pena constituye una indudable afectacin al derecho constitucional de libertad. La Sala Constitucional ha reconocido esta tesis, pues incluso en aquellas contravenciones que imponan una pena de multa fueron declaradas inconstitucionales al constituir, en criterio de la Sala, supuestos de violacin de derechos fundamentales.37 Podemos resumir la posicin de la Sala Constitucional de la siguiente manera:
plementaria. Para ello es necesario que la materia prohibida aparezca por lo menos fijada en su ncleo esencial de manera que la disposicin de rango inferior, a la que remite, se encargue de sealar condiciones, circunstancias, lmites y otros aspectos claramente complementarios. En el caso de la ley en estudio se indica en forma clara la accin prohibida y la sancin aplicable, remitiendo a una norma de rango inferior (lista oficial) para la fijacin de porcentajes mximos de utilidad, tcnica legislativa, en la que no encuentra la sala ningn roce Constitucional. Sala Constitucional, sentencia nm. 2757-93,14:45 horas, 15 de junio de 1993. Sala Constitucional, sentencia nm. 5090-03, 14:44 horas, 11 de junio de 2003. 36 Sala Constitucional, sentencia nm. 3004-92, 14:30 horas, 9 de octubre de 1993. 37 Ibidem, sentencia nm. 1054-94, 15:24 horas, 22 de febrero de 1994. Si bien la sala en materia administrativa disciplinaria ha exigido el principio de tipicidad, en este caso no ha sido tan exigente con el legislador. Vase Sala Constitucional, sentencias nms. 7690-01, 8:55 horas, 10 de agosto de 2001; 4895-02, 15:10 horas, 23 de mayo de 2002; 13329-06, 17:32 horas, 6 de septiembre de 2006.
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Reserva de ley en tal materia significa que el ordenamiento penal debe ser expresamente disciplinado por un acto de voluntad del poder del Estado al que compete segn la Constitucin la facultad de legislar, es decir, al Poder Legislativo. As, en un Estado democrtico de derecho donde la columna vertebral son los derechos fundamentales y el respeto a la supremaca de la Constitucin, no existen excepciones en cuanto a los delitos, faltas, contravenciones, penas o sanciones, de estar reservados a la ley, slo a la ley y nicamente a la ley.38
2. La prohibicin de analoga o el principio de taxatividad (lex stricta) Existe otra distincin que es digna de tomarse en consideracin para identificar el principio constitucional de legalidad penal, y ste consiste en recordar que los tipos delictivos por lo general no estn ligados entre s.39 Son hechos aislados que el legislador ha escogido para sancionarlos dada la gravedad de los daos materiales o morales que producen. Por eso, no es posible forzar los conceptos para englobar conductas distintas, aunque semejantes o anlogas.40 De lo expuesto podemos derivar varias consecuencias: a) toda conducta que no est descrita en la hiptesis genrica y abstracta de la ley, no puede constituir delito; b) el delito slo puede ser sancionado con las penas fijadas por la misma ley para el caso concreto; c) la ley no puede ser aplicada analgicamente (artculos 9o., 13, LJPJ y 2o., Cdigo Penal).41 Afirmado lo anterior, conviene rea38 Ibidem, sentencias nms. 5968-93, 15:18 horas, 16 de noviembre de 1993; 5090-03, 14:44 horas, 11 de junio de 2003. 39 Vase la tesis de la plenitud hermtica del orden jurdico vigente. Cfr. Kelsen, H., La teora pura del derecho, Buenos Aires, Eudeba, 1964, pp. 138 y ss. 40 Jimnez de Asa la describi de la siguiente manera: ... en la decisin de un caso penal no contenido en la ley, argumentando con el espritu latente en sta, a base de la semejanza del caso planteado con otro que la ley ha definido o enunciado en su texto y, en los casos ms extremos, acudiendo a los fundamentos del orden jurdico, tomados en su conjunto. Mediante el procedimiento analgico se trata de determinar una voluntad no expresa de las leyes que el propio legislador hubiere manifestado si hubiera podido tener en cuenta la situacin que el juez debe juzgar; es decir, que se considera latente en aquellas. 41 Para Muoz Conde y Garca Arn, la analoga no es propiamente una forma de interpretacin de la ley, sino de aplicacin o cuasi creacin de la misma. Vase Muoz Conde, F. y Garca Arn, M., Derecho penal. Parte general, Valencia, Tirant lo Blanch, 1993, p. 112.
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lizar algunas matizaciones. La doctrina distingue la analoga en perjuicio del imputado y aquella que lo beneficia (in malam parten y en bonam parten). No obstante, slo la primera est prohibida por el principio de legalidad, en tanto afecta los derechos fundamentales del acusado. El principio de taxatividad responde a una obligacin inherente al legislador. As, la Sala ha reiterado en mltiples pronunciamientos que el tipo penal debe estar estructurado de la forma ms clara y precisa posible: debe describirse la conducta, la consecuencia de su violacin (pena) y cul es el verbo activo o la accin constitutiva del hecho ilcito, entre otros aspectos. Ciertamente, el uso del idioma puede presentar problemas de concrecin y claridad. Sin embargo, es necesario que la voluntad del legislador sea de tal naturaleza que le permita al ciudadano saber con certeza los alcances y sanciones de la norma penal. Sobre este aspecto, merece transcribirse el siguiente extracto, que con precisin aborda los diversos problemas inherentes a la tesis en estudio.
Al hacer referencia el constituyente en el citado artculo 39 al trmino delito, se est refiriendo a una accin tpica, antijurdica y culpable, a la que se le ha sealado como consecuencia una pena. De esos predicados de la accin para que sea constitutiva de delito, interesa ahora la tipicidad y su funcin de garanta ciudadana. Para que una conducta sea constitutiva de delito no es suficiente que sea antijurdica contraria a derecho, es necesario que est tipificada, sea que se encuentre plenamente descrita en una norma, esto obedece a exigencias insuprimibles de seguridad jurdica, pues siendo la materia represiva la de mayor intervencin en bienes jurdicos importantes de los ciudadanos, para garantizar a stos frente al Estado, es necesario que puedan tener cabal conocimiento de cules son las acciones que debe abstenerse de cometer, so pena de incurrir en responsabilidad criminal, para ello la exigencia de ley previa, pero esta exigencia no resulta suficiente sin la tipicidad, pues una ley que dijera por ejemplo, ser constitutiva de delito cualquier accin contraria a las buenas costumbres, ninguna garanta representa para la ciudadana, aunque sea previa, en este caso ser el criterio del juez el que venga a dar los verdaderos contornos a la conducta para estimarla o no constitutiva de delito, en cambio, si el hecho delictivo se acua en un tipo y adems ste es cerrado, el destinatario de la norma podr fcilmente imponerse de su contenido, as, por ejemplo, el homicidio simple se encuentra cabalmente descrito en el artculo 111 del Cdigo Penal: Quien haya dado muerte a una persona, ser penado con prisin de ocho a quince aos. La funcin de garanta de la ley penal exige que los tipos sean redactados con la mayor claridad posible, para
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que tanto su contenido como sus lmites puedan deducirse del texto lo ms exactamente posible. Ya en voto 1876-90 de las diecisis horas de hoy, de esta Sala se indic que el principio de legalidad exige, para que la ciudadana pueda tener conocimiento sobre si sus acciones constituyen o no delito, que las normas penales estn estructuradas con precisin y claridad. La precisin obedece a que si los tipos penales se formulan con trminos muy amplios, ambiguos o generales, se traslada, segn ya se indic, al juez, al momento de establecer la subsuncin de una conducta a una norma, la tarea de determinar cules acciones son punibles, ello por el gran poder de absorcin de la descripcin legal, y la claridad a la necesaria compresin que los ciudadanos deben tener de la ley, para que as adecuen su comportamiento a las pretensiones de la ley penal.42
3. El principio de irretroactividad (lex praevia) Nuestro constituyente lo establece como un lmite de lmites (Schranken-Schranken, segn la expresin alemana) para el legislador, al prohibirle la posibilidad de promulgar leyes con efecto retroactivo. Para Hassemer, la raigambre tica y poltico-jurdica del principio es obvia.43 Es decir, ninguna persona debe ser castigada por una conducta que al momento de la comisin era lcita. Esta prohibicin en su aspecto general es tutelado en el artculo 34 de la Constitucin Poltica, y en su acepcin especfica para la materia penal en el artculo 39 de la carta fundamental.
El principio de irretroactividad de la ley penal significa que la normativa penal slo puede aplicarse al hecho que tiene lugar con posterioridad a su puesta en vigencia, para evitar fundamentalmente que alguien sea penado
42 Sala Constitucional, sentencia nm. 3004-92, 14:30 horas, 9 de octubre de 1992. Esta lnea jurisprudencial se ha mantenido, vase Sala Constitucional, sentencias nms. 1552-00, 9:00 horas, 18 de febrero de 2000; 2130-03, 13:40 horas, 14 de mayo de 2003; 2566-03, 15:10 horas, 25 de marzo de 2003. 43 En igual sentido se ha pronunciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos al sostener: En un Estado de derecho, los principios de legalidad e irretroactividad presiden la actuacin de todos los rganos del Estado, en sus respectivas competencias, particularmente cuando viene al caso el ejercicio de su poder punitivo. Corte IDH, caso Lori Berenson Meja, sentencia del 25 de noviembre de 2004, serie C, nm. 119, prr. 126; caso de la Cruz Flores, sentencia del 18 de noviembre de 2004, serie C, nm. 115, prr. 80; y caso Ricardo Canese, sentencia del 31 de agosto de 2004, serie C, nm. 111, prr. 177.
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por un hecho que al tiempo de comisin, no era delito o siendo delito estaba sancionado con una pena menos gravosa, que la consignada al ponerse en vigencia la nueva ley. La nica excepcin al principio anteriormente enunciado es la que estipula la admisin del efecto retroactivo de la ley penal ms benigna, consagrado en instrumentos internacionales como la Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos (artculo 9o.), lo que le otorga, de conformidad con el artculo 7o. de la Constitucin Poltica, un rango superior a la ley y su consecuente inderogabilidad por medio de la normativa ordinaria. Los principios tanto de irretroactividad de la ley penal, como de retroactividad de la norma penal ms benigna se encuentran tutelados en los artculos 11, 12, 13, 14, y 15 del Cdigo Penal, que reglamentan lo relativo a la aplicacin de la ley penal en el tiempo. El principio de ley ms benigna se aplica no slo en causas pendientes de resolucin, sino tambin en casos fallados, siempre que la ley ms beneficiosa al convicto, se dicte antes o durante el cumplimiento de la pena.44
V. TCNICAS LEGISLATIVAS TENDIENTES A VACIAR

EL CONTENIDO ESENCIAL DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Ciertamente, la proteccin que ejerce la jurisdiccin penal debera bastar para garantizar los derechos fundamentales de los imputados; sin embargo, la prctica parece demostrar que es necesario que la Sala Constitucional le d el contenido correcto a los grandes lineamientos del Cdigo Penal e incluso a sus aspectos prcticos. Esto es as, en especial, por la forma en que se han redactado algunas de los tipos que conforman el Cdigo Penal.45 En principio, la necesidad de certeza de los tipos debera ser inherente al legislador, no obstante, en mltiples ocasiones esto no
Sala Constitucional, sentencia nm. 3686-93, 14:03 horas, 30 de julio de 1993. La Sala incluso ha llegado a indicarle al legislador la forma correcta de elaborar el tipo penal, as, por ejemplo, ha sealado que: Los tipos penales deben estar estructurados bsicamente como una proposicin condicional, que consta de un presupuesto (descripcin de la conducta) y una consecuencia (pena), en la primera debe necesariamente indicarse, al menos, quin es el sujeto activo, pues en los delitos propios rene determinadas condiciones (carcter de nacional, de empleado pblico, etctera) y cul es la accin constitutiva de la infraccin (verbo activo), sin estos dos elementos bsicos (existen otros accesorios que pueden o no estar presentes en la descripcin tpica del hecho), puede asegurarse que no existe tipo penal. Sala Constitucional, sentencia nm. 3004-92, 14:30 horas, 9 de octubre de 1993.
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ocurre as.46 La reiterada jurisprudencia de la Sala Constitucional refleja lo serio de la situacin. Entre las razones que tiene el legislador para omitir cumplir con la exigencia de lex certa, podramos mencionar las siguientes. 1. El legislador tiende a la experimentacin con los tipos penales y espera a ver la reaccin de la praxis jurisprudencial47 Esto ocurre cuando el legislador est consciente de que la opinin pblica demuestra mucha sensibilidad con relacin a las decisiones de poltica criminal que toma para proteger a la comunidad. Lo referente a la Ley de Justicia Penal Juvenil (en adelante LJPJ) es un campo frtil en este tipo de problemas. Por ejemplo, el proyecto fue pensado para que las penas de internamiento fueran moderadas y acordes con el inters superior de la niez y la adolescencia. Sin embargo, las penas de prisin sobrepasan en mucho las ms represivas de Amrica Latina. A cambio, aprueban el inciso a, del artculo 131 de la LJPJ, segn el cual es requisito para imponer una medida de internamiento que el delito est sancionado con una pena mayor a seis aos de prisin. El juez de la causa encuentra culpable a un menor del delito de robo simple con fuerza sobre las cosas (artculo 212, incisos 1 y 2, del Cdigo penal) y le impone dos aos de prisin como resultado de un proceso abreviado que solicita su defensor. Luego, la defensa interpone un recuso de habeas corpus, porque considera que la detencin de que es objeto su defendido viola el principio de legalidad; ya que se le impuso una pena que no est considera en el ordenamiento penal. La sala, luego de analizar la construccin de la ley, llega a la conclusin de que la pena impuesta es ilegtima y viola el principio de legalidad. En su razonamiento, la sala seal: ahora bien, el inciso a del artculo 131 de la LJPJ establece que el internamiento en un centro especializado es una medida excepcional que nicamente puede aplicarse a los menores a quienes se les impute un delito sancionado para los mayores con pena superior a los seis aos de prisin.48 La decisin de la sala es tcni46 Este tema es ampliamente desarrollado en Alemania por el profesor Hassemer W., op. cit., nota 2, pp. 314-317. 47 Concepto que utilizamos en honor de su creador el profesor Winfried Hassemer. 48 Sala Constitucional, sentencia nm. 425-99, 9:09 horas, 22 de enero de 1999.
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camente correcta, pero, indudablemente, el legislador juega con dos factores. Por un lado ofrece aparentemente penas altas para la delincuencia juvenil, por otro establece la imposibilidad de sancionar con prisin, en todos los casos, donde el delito que se juzgue no tenga penas de prisin superiores a seis aos. Ciertamente, como afirma Hassemer, cuanto ms considere el legislador penal las consecuencias y se preocupe de los efectos empricos de sus actos (justificando tambin su actuacin ante la produccin y fracaso de tales efectos), tanto ms amenaza el postulado de lex certa.49 Nuestro legislador ha estado especialmente preocupado, en los ltimos aos, con determinados tipos de delincuencia, como los delitos de abusos sexuales cometidos en perjuicio de personas menores de edad, y corrupcin agravada. Casos en los que la sociedad civil, los medios de comunicacin y los defensores de los derechos de la niez y la adolescencia estn ms que interesados y han generado toda una corriente de opinin pblica para combatir la impunidad y el turismo sexual en Latinoamrica. El marco terico que impulsa este movimiento es la Convencin sobre los Derechos del Nio (debidamente aprobada y ratificada en Costa Rica), que dio lugar a la Ley de Justicia Penal Juvenil y al Cdigo de la Niez y la Adolescencia. La reformas legislativas a favor de este grupo etario tambin se plasm en algunos tipos del Cdigo Penal que fueron modificados. Una de estas reformas dio lugar a la consulta judicial preceptiva de constitucionalidad, formulada por la jueza tramitadora del Tribunal de Casacin Penal, en el proceso para la revisin de sentencia promovido por O. P. M., contra la resolucin nmero 93-2000 del Tribunal Penal del Primer Circuito Judicial de San Jos, sede Hatillo, de las diecisis horas con diez minutos del primero de diciembre de dos mil, en que se le conden a cinco aos y seis meses de prisin, al tenerlo como autor responsable del delito de abusos sexuales, cometido en perjuicio de personas menores de edad y corrupcin agravada. En la gestin se alega la ilegitimidad de la sentencia condenatoria de prisin, en tanto su fundamento jurdico son los artculos 161 y 162 del Cdigo Penal, los cuales en el momento del proceso no contemplaban ninguna pena de prisin para las conductas que se le atribuyeron.
49 Sobre el problema de la orientacin a las consecuencias en derecho penal vase Hassemer, W., op. cit., nota 2, pp. 34-39.
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Sobre la cuestin, cabe sealar que, de ser cierto, indudablemente que ello constituira una violacin al debido proceso, ya que como ha reconocido la doctrina y jurisprudencia constitucional, el principio de legalidad y el de tipicidad constituyen parte esencial del debido proceso, y de las garantas constitucionales propias de un pas democrtico de derecho. Consecuencia de este principio es la garanta de que no hay ni puede haber delito sin que la ley especifque claramente en qu consiste la conducta delictiva y que adems, no puede imponerse pena alguna si sta no se encuentra debidamente determinada en la ley, ya que slo as podr el ciudadano conocer el lmite exacto entre lo prohibido y lo permitido por el ordenamiento jurdico penal. 50
En consecuencia, la Sala Constitucional concluye que en el supuesto de haberse emitido una sentencia condenatoria con base en hechos que no tienen sancin especificada, o que no encuadran en una figura tpica, se incurrira en violacin al debido proceso. Lo cual debe ser revisado por el Tribunal de la causa, y por ser un vicio esencial, al constarse debe casarse la sentencia y absolverse al imputado. 2. Las tcnicas legislativas autoritarias En algunos supuestos, las leyes son el resultado del compromiso poltico y de los partidos que conforman la mayora en la asamblea legislativa y como consecuencia el legislador puede no querer una lex certa, pues la que se obtiene es fruto del consenso, y no la que los tcnicos recomiendan. En otros casos, las leyes son el resultado de los grupos sociales de intereses, y tutelan los bienes considerados relevantes en una determinado sector social, por ejemplo: la propiedad privada. Para algn sector de la doctrina, tal parece que ciertas imprecisiones de una ley penal no siempre justifica la intervencin correctiva del legislador, por el contrario, tal pareciera que ste observa y espera que la jurisprudencia la acepte, si esto ocurre da por cierto que se est de acuerdo con esa posicin. El supuesto comentado poda ser cierto, antes de la implementacin del control constitucional en nuestro medio. En la actualidad, los jueces tienen una instancia expedita que les permite controlar la constitucionalidad de la ley penal. A modo de ejemplo, podemos citar la consulta judicial facultati50
Sala Constitucional, sentencia nm. 2130-03, 13:40 horas, 14 de marzo 2003.
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va referente a la constitucionalidad del artculo 230 del Cdigo Penal.51 En este caso, la juez estim que el tipo penal vulneraba el artculo 39 de la Constitucin Poltica, al tipificar como delito la simple tenencia de objetos para cometer delitos contra la propiedad. La duda que dio origen a la consulta parte de que la responsabilidad objetiva vulnera el principio de culpabilidad; el numeral citado sancionaba penalmente a quien fuera poseedor de cualquiera de los objetos que regula la norma por el simple hecho de tenerlo, sin que el juzgador pueda determinar si existe vulneracin alguna a un bien jurdico.52 La sala acepta la inconstitucionalidad de la norma debido a que presentaba una tcnica legislativa autoritaria, en la cual se plasma un derecho penal de peligrosidad, amn de que la misma no tutela bien alguno.53 En este caso, adems de la trascendencia de declarar inconstitucional el artculo 230 del Cdigo Penal, lo realmente trascendente es que la sala no slo corrige una tcnica legislativa deficiente, ya que se pretende definir el bien jurdico fuera del tipo y slo por la ubicacin de la norma dentro del captulo que tutela los delitos contra la propiedad. Las consecuencias que se derivan son dos: a) la jurisprudencia constitucional, cuyo valor es vinculante erga omnes, le prohbe al
51 El texto del artculo 230 del Cdigo Penal indicaba: Ser reprimido con prisin de un mes a un ao, el que indebidamente tuviere en su poder o fabricare ganzas u otros instrumentos conocidamente destinados ha facilitar la comisin de delitos contra la propiedad. 52 Criterio que la Sala ya haba acogido al sealar que el artculo 28 constitucional le impone un lmite al denominado ius puniendi, pues a cada figura tpica ha de ser inherente una lesin o peligro de un valor tico o social precisamente determinado; en otros trminos, puesto que no basta que una conducta u omisin encaje abstractamente en un tipo, es tambin necesaria una lesin significativa de un bien jurdico. De lo contrario tendramos figuras delictivas pese a que no daen la moral o el orden pblico o a que no perjudican a tercero. Sala Constitucional, sentencia nm. 525-93, 14:24 horas, 3 de febrero de 1993. 53 Ibidem, sentencia nm. 6410-96, 15:12 horas, 26 de noviembre de 1996. Tampoco la Corte IDH ha admitido este criterio. ... En criterio de esta Corte, el problema que plantea la invocacin de la peligrosidad no slo puede ser analizado a la luz de las garantas del debido proceso, dentro del artculo 8 de la Convencin. Esa invocacin tiene mayor alcance y gravedad. En efecto, constituye claramente una expresin del ejercicio del ius puniendo estatal sobre la base de las caractersticas personales del agente y no del hecho cometido, es decir, se sustituye el derecho penal de acto o de hecho, propio del sistema penal de una sociedad democrtica, por el derecho penal de autor, que abre la puerta al autoritarismo precisamente en una materia en la que se hallan en juego los bienes jurdicos de mayor jerarqua..., Corte IDH, caso Fermn Ramrez, sentencia del 23 de junio de 2005, serie C, nm. 127, prrs. 92-96.
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legislador sancionar delitos donde est ausente el bien jurdico tutelado, b) se afecta la teora del delito al integrarle la doctrina del bien jurdico tutelado. En la consulta judicial facultativa formulada por el juez Contravencional y de Menor Cuanta de Coto Brus, mediante resolucin de las siete horas cuarenta minutos del quince de julio de dos mil dos, dictada dentro del expediente nmero 02-500146-441 F. C. que es causa por infraccin a la Ley de Juegos seguida contra A. V. M. y otros, el juez consultante solicita a la sala que se pronuncie sobre la constitucionalidad del artculo 21, inciso a, de la Ley de Bienestar de los Animales. Afirma que dicha norma podra resultar contraria a los principios de debido proceso, razonabilidad y proporcionalidad contenidos en el artculo 39 de la Constitucin Poltica, dado que se establece una sancin fija de cuatro salarios mnimos mensuales a quien propicie peleas entre animales de cualquier especie. Estima que la rigidez de la sancin no permite al juzgador graduar la pena con base en la culpabilidad del infractor.
Considera la Sala que en el caso de los ilcitos penales, en atencin a los fines preventivos y de reinsercin social de la consecuencia punitiva y a la naturaleza misma de sta, que implica en la mayora de los casos una ms grave restriccin de derechos e incluso una mayor estigmatizacin de quien es sometido a su poder coactivo; necesariamente debe preverse la posibilidad de graduar la sancin entre un mnimo y un mximo fijado por el legislador, tomando en consideracin que el juez tiene que valorar aspectos tales como la calidad de los motivos determinantes, las condiciones personales del sujeto activo o de la vctima que hubieren influido en la comisin del delito, la conducta del agente posterior al delito, las caractersticas psicolgicas, psiquitricas, sociales, educativas, antecedentes, circunstancias agravantes y atenuantes, la consumacin o no del ilcito; as como a principios propios del proceso penal, tales como la solucin del conflicto en procura de contribuir la armona social de sus protagonistas, entre otros. La norma consultada contempla una sancin de multa equivalente a cuatro salarios mnimos mensuales, a quien propicie peleas entre animales de cualquier especie. Esa rigidez de la sancin no permite que el juez pueda individualizar el monto de la multa a imponer, de acuerdo con los parmetros que se indican en el artculo 53 del Cdigo Penal, el cual seala que el importe del da multa se deber determinar de acuerdo con la situacin econmica del condenado, atendidos especialmente su caudal, rentas, medios de subsistencia, nivel de gastos u otros elementos de juicio
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que el juez considere apropiados. Tampoco podr valorar los dems elementos y circunstancias particulares que rodearon la comisin del hecho. En consecuencia, con fundamento en todo lo expuesto, considera este Tribunal Constitucional que la norma consultada lesiona los principios de proporcionalidad, razonabilidad y debido proceso, citados por la autoridad consultante y adems los de igualdad y tipicidad, contenidos en los artculos 33 y 39 de la Constitucin Poltica. En virtud de lo dispuesto en el artculo 89 de la Ley de Jurisdiccin Constitucional, por conexin y consecuencia, tambin se declaran inconstitucionales, los incisos b al e de la misma norma, atendiendo a idnticas razones, dado que se prev una sancin fija para cada una de las conductas descritas. 54
3. La ambigedad de la ley como resultado de la incapacidad del legislador para elaborar leyes precisas Este vicio parece excusable cuando la que falla obedece a la falta de visin de futuro para contemplar todos los supuestos (situacin que pretende solucionar el derecho econmico). Cuando el vicio es obvio, el legislador depende de la lealtad del juez para que interprete la norma adecuadamente, los instrumentos de interpretacin actuales le permiten al juzgador darle al tipo una descripcin flexible y compresiva e incluso distinta de lo expresado literalmente por la norma.55 Un buen ejemplo de lo comentado lo constitua la interpretacin judicial que se haca del artculo 343 del Cdigo Penal al leerse el verbo del tipo penal como pro54
Sala Constitucional, sentencia nm. 8861-02, 14:39 horas, 11 de septiembre de
2002.
55 La Corte IDH ha censurado este tipo de conducta del legislador, al sealar que: ... la elaboracin de los tipos penales supone una clara definicin de la conducta incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas ilcitas sancionables con medidas no penales. Corte IDH, caso de la Cruz Flores, sentencia del 18 de noviembre de 2004, serie C, nm. 115, prr. 79. Se seala tambin que: ... La ambigedad en la formulacin de los tipos penales genera dudas y abre el campo al arbitrio de la autoridad, particularmente indeseable cuando se trata de establecer la responsabilidad penal de los individuos y sancionarla con penas que afectan severamente bienes fundamentales, como la vida o la libertad. Corte IDH, caso Lori Berenson Meja, sentencia del 25 de noviembre de 2004, serie C, nm. 119, prr. 125; caso Ricardo Canese, sentencia del 31 de agosto de 2004, serie C, nm. 111, prr. 174; caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto de 2000, serie C, nm. 69, prr. 157; y caso Castillo Petruzzi y otros, sentencia del 30 de mayo de 1999, serie C, nm. 52, prr. 121.
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metiere y no permitiere. Lo grave de la situacin es que toleraba como ilcitas conductas no descritas en el tipo penal. La Sala en un habeas corpus rechaza esta situacin y sostiene que del
... expediente legislativo original firmado por el presidente de la Repblica, muestra que el artculo 343 fue aprobado y se orden publicar con el verbo permitiere sin que haya habido ninguna reforma legislativa referente a este artculo. Por lo expuesto, es criterio de esta Sala Constitucional que el artculo 343 del Cdigo Penal no se puede interpretar sin lesionar el principio de legalidad constitucional, en el sentido de que lo que el legislador quiso decir no es prometiere sino permitiere. Por todo lo anterior la amenaza que sufre el seor B. O. es ilegtima, si se basa en que en vez del verbo permitiere regulado en el artculo 343 del Cdigo Penal se debe leer prometiere, accin que resulta impune al tenor del citado artculo y de su correcta interpretacin.56
En este caso tenemos dos irregularidades: el legislador careci de la capacidad para elaborar un tipo preciso57 y los jueces se convierten en legisladores por medio de la interpretacin de la ley penal. 58 El precedente expuesto ha sido utilizado como presupuesto de legitimacin por los abogados defensores para interponer diversos recursos cuando consideran que el tipo penal es imperfecto. As, por ejemplo, se ha solicitado que se declare la inconstitucionalidad del artculo 69 de la
Sala Constitucional, sentencia 461-91, 15:14 horas, 27 de febrero de 1991. El magistrado Piza agrega por nota el siguiente comentario: no se puede perseguir a una persona por un delito que no est tipificado como tal, aunque sea obvio que la palabra permitiere en el artculo 343 del Cdigo Penal constituye un simple error de transposicin errnea de la palabra prometiere que es la nica que tendra sentido racional en esa norma. Sala Constitucional, sentencia 461-91, 15:14 horas, 27 de febrero de 1991. 58 En igual sentido la jurisprudencia de la Corte IDH, se indic: En un sistema democrtico es preciso extremar las precauciones para que las sanciones penales se adopten con estricto respeto a los derechos bsicos de las personas y previa una cuidadosa verificacin efectiva existencia de la conducta ilcita. Corte IDH, caso de la Cruz Flores, sentencia del 18 de noviembre de 2004, serie C, nm. 115, prr. 81; caso Baena Ricardo y otros, sentencia del 2 de febrero de 2001, serie C, nm. 72, prr. 106; e, inter alia, Eur. Court H. R. Ezelin judgment of 26 de abril de 1991, serie A, nm. 202, parr. 45; y Eur. Court H. R. Mller and Others judgment of 24 de mayo de 1988, serie A, nm. 133, para. 29. En este sentido, corresponde al juez penal, en el momento de la aplicacin de la ley penal, atenerse estrictamente a lo dispuesto por sta y observar la mayor rigurosidad en el adecuamiento de la conducta de la persona incriminada al tipo penal, de forma tal que no incurra en la penalizacin de actos no punibles en el ordenamiento jurdico.
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Ley sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrpicas, Drogas de Uso No Autorizado, Legitimacin de Capitales y Actividades Conexas, nmero 7786, del 30 de abril de 1998, reformada integralmente por la Ley nmero 8204, del 26 de diciembre de 2001, por cuanto consideran que infringe el principio de tipicidad penal contenido en el artculo 39 de la Constitucin Poltica. Se ha alegado que dicho tipo penal carece de concrecin, de modo que deja librada a la discrecionalidad del juzgador su contenido. Al conocer del caso, la sala reitera la tesis de que, si bien es cierto no todas las conductas sancionadas se encuentran absolutamente descritas en la literalidad de la norma, lo cierto es que
... pueden delimitarse por criterios objetivos (ocultar o encubrir el origen ilcito, eludir las consecuencias legales de sus actos) que hacen que la interpretacin no dependa de la entera subjetividad del juzgador. Los verbos definitorios de la conducta penal estn previstos en el tipo penal. Por lo dems, conforme se ha sealado, la necesaria utilizacin del idioma y sus restricciones hace que en algunos casos no pueda lograrse el mismo nivel de precisin. Por extremadamente cuidadoso que fuere el legislador, es imposible consignar en la elaboracin del tipo, toda la gran cantidad de supuestos que podran servir para ocultar, encubrir o eludir. En estos casos es comn la tcnica legislativa que para la Sala resulta ajustada al orden constitucional de la ejemplarizacin, que pretende evitar una extensin arbitraria del tipo penal. De manera que no se deja en libertad al juzgador para que ste decida por encima del legislador, sino que se establecen parmetros definidos que hacen que no resulte vulnerado el principio de legalidad. De manera que, no resulta de recibo lo argumentado por el accionante en cuanto a que la norma infringe el principio de legalidad. 59
4. Los tipos penales abiertos En otros casos, la responsabilidad deviene de las relaciones implcitas que se establecen entre el legislador y el juez penal. En algunos supuestos pareciera que el legislador confa en delegarle al juez el motivo de la prohibicin legal. Esto puede ocurrir por los alcances otorgados al posible defecto o por las interpretaciones que realiza el juez conforme a la voluntad del legislador. Distorsin que tiende a desaparecer debido a la fiscalizacin que ejerce la sala sobre el principio de legalidad penal. Un ejem59
Sala Constitucional, sentencia 2872-06, 14:41 horas, 1o. de marzo de 2006.
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plo particularmente interesante lo constituyen los denominados tipos penales abiertos. La doctrina suele caracterizarlos como aquellos en los que la materia de prohibicin no se encuentra establecida por el legislador y la misma es dejada a la determinacin judicial. Esta especial construccin del tipo no ha sido admitida por la sala. 60 Tesis que ha sido mantenida en reiteradas ocasiones, por ejemplo, en la consulta de constitucionalidad facultativa sobre el proyecto de Ley de Penalizacin de la Violencia contra las Mujeres, los legisladores consideraron que el artculo 3o. violaba el principio de legalidad penal porque contena una serie de ambigedades y contradicciones insalvables desde la perspectiva del reconocimiento de ese principio de legalidad. Asimismo, alegaban que los conceptos que se utilizan para intentar definir las relaciones de poder y confianza estn plagados de indeterminaciones como dominio, control, lealtad, honestidad, etctera. Se afirma que el legislador delega en el juez la facultad de darle el contenido esencial a conceptos como la permanencia e intensidad de la relacin de poder o confianza. La sala reitera que la garanta de la tipicidad penal impone exigencias constitucionales a la tcnica legislativa en materia de construccin de normas penales. Dentro de esas exigencias resulta fundamental que se d una plena descripcin de la conducta que se considera constitutiva de delito, con objeto de que la definicin de sus verdaderos contornos no se traslade al juez que en cada caso requiera aplicar la norma. Para que no se produzca esa traslacin al juez, infractora del principio de tipicidad y del principio de legalidad penal es necesario que las conductas tpicas y las penas se describan, en la norma penal, con la mayor claridad posible para que su contenido y lmites puedan deducirse del texto de la norma, lo ms exactamente posible. Al analizar el asunto la sala concluye:
Que el artculo 3o. del proyecto, por una parte, utiliza trminos dotados de un muy importante grado de ambigedad que permiten, de acuerdo con quien los valore o considere, interpretaciones no unvocas como las requiere la norma penal y, por otra parte, la cantidad de trminos de esa na60 La doctrina del derecho penal ms autorizada ha definido los tipos penales abiertos, como aquellos a los que la materia de prohibicin remite a la determinacin judicial, omitiendo el legislador incluir en el tipo penal la materia de prohibicin. Es comnmente aceptado que los tipos abiertos, en tanto entraan un grave peligro de arbitrariedad, lesionan abiertamente el principio de legalidad. Sala Constitucional, sentencia nm. 275793, 14:45 horas, 15 de junio de 1993.
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turaleza que emplea, hacen que se presente una situacin de imprecisin tan grave que provoca el vicio invalidante por infraccin del principio de tipicidad penal. La Sala observa concretamente problemas en relacin con los trminos como asimetra, dominio, control, lealtad, honestidad, credibilidad, seguridad, vnculos afectivos, autoridad moral, recursos sociales que no, para los efectos concretos de aplicacin de las normas penales de este proyecto, pueden ser aprehendidos por medio del comn saber emprico y lgico de los hombres, o fcilmente conceptualizados a travs de normas de uso comn, situacin que traslada al juez esta bsica y esencial definicin de la situacin de hecho en que necesariamente se debe producir la conducta tpica para que quepa aplicar esta ley penal especial y no el rgimen general del Cdigo Penal. Esto se ve confirmado con la expresa traslacin que el mismo artculo, en su frase final, se hace al criterio del juez, para que, en cada caso, defina la permanencia e intensidad de la relacin de poder o confianza. 61
VI. EL VALOR VINCULANTE ERGA OMNES DE LA JURISPRUDENCIA

CONSTITUCIONAL
Imprecisiones legislativas como la comentada han dado lugar a una serie de sentencias constitucionales que tratan de interpretar en forma armoniosa dichas normas. En el Cdigo penal se han encontrado mltiples delitos que contravienen el principio de legalidad, lo cual ha tenido que ser corregido por la jurisprudencia de la Sala Constitucional. Esta situacin contradice el principio, generalmente aceptado, de que el Cdigo Penal ms bien est pensado para desarrollar la Constitucin.62 En ambos casos, consideramos que el recurso ante el supremo intrprete de la norma fundamental cierra el crculo del complejo y acabado sistema de garantas que la Constitucin dispone para asegurar la eficacia de los derechos fundamentales. El fcil acceso a la Sala Constitucional, garantizado jurdicamente para todas las eventualidades donde se haya vulnerado un derecho fundamental, no es incompatible, con la proteccin de estos derechos por los rganos judiciales penales; ms bien se presupone que ambas jurisdicciones deben complementarse.63
Sala Constitucional, sentencia nm. 3441-04, 16:47 horas, 31 de marzo de 2004. Vase Armijo Sancho, G., op. cit., nota 10, pp. 24 y 25. 63 Criterio que mantenemos desde 1990, debe recordarse que los roces que puedan surgir entre ambas jurisdicciones, ataen a normas y competencias, pero no debe personalizarse. As, Armijo Sancho, G., op. cit., nota 10, p. 81.
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Ciertamente, la funcin bsica de la Sala Constitucional no es, necesariamente, de reaccin frente a las vulneraciones singulares de derechos fundamentales, sino ms bien, de carcter global. Puede resumirse como el control de la forma en que los tribunales penales y la asamblea legislativa crean y aplican los preceptos penales. De modo que, cuando la Sala acoge un reclamo concreto, no slo preserva o restablece a un ciudadano en el derecho conculcado, sino que realiza, adems, una funcin de alcance general, en la medida que determina la forma en que el rgano jurisdiccional y el legislador ha de operar en ese tipo de supuestos. Conforme a lo que se ha venido exponiendo, la funcin de los recursos ante la Sala Constitucional, ms all de la resolucin del caso concreto, es la fijacin de las pautas y criterios que han de inspirar la actuacin de los rganos de la jurisdiccin penal y del Poder Legislativo. Esto es as porque entre el Cdigo Penal y la Constitucin existen algunas zonas de penumbra. Lo expuesto tiene especial importancia porque, como ya mencionamos, algunas normas del Cdigo Penal incorporan conceptos confusos dentro de la teora del delito, que responden a diversos postulados. Por ejemplo, y sin pretender agotar el tema, a la Sala le ha tocado conocer, sobre la tipicidad, las normas penales en blanco,64 los tipos abiertos, en general sobre la certeza de ley penal, sobre la costumbre y la analoga en perjuicio del imputado y un largo etctera. Ante este tipo de problemtica es fcil ver la funcin orientadora de la Sala, pues a sta le corresponde definir, incluso, cul ha de ser la orientacin terica que deben incorporar las leyes penales. Sobre el punto indic la Sala:
De todo lo anterior puede concluirse en la existencia de una obligacin legislativa, a efecto de que la tipicidad se constituya en verdadera garanta ciudadana, propia de un Estado democrtico de derecho, de utilizar tcnicas legislativas que permitan tipificar correctamente las conductas que pretende reprimir como delito, pues la eficacia absoluta del principio de reserva, que como ya se indic se encuentra establecido en el artculo 39 de la Constitucin, slo se da en los casos en que se logra vincular la actividad del juez a la ley, y es claro que ello se encuentra a su vez enteramente relacionado con el mayor o menor grado de concrecin y claridad que logre el legislador. La necesaria utilizacin del idioma y sus restricciones obliga a que en algunos casos no pueda lograrse el mismo nivel de precisin, no por ello puede estimarse que la descripcin presente problemas
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Sala Constitucional, sentencia nm. 5480-03, 14:39 horas, 25 de junio del 2003.
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constitucionales en relacin con la tipicidad, el establecer el lmite de generalizacin o concrecin que exige el principio de legalidad, debe hacerse en cada caso particular.65
La doctrina del precedente constitucional, en estos casos, slo es una gua para el legislador y los jueces de esta materia, pero no supone ningn perfeccionamiento de la garanta de igualdad, como tampoco es til pensar que sea un instrumento al servicio de la uniformidad de la jurisprudencia, pues sus fallos son flexibles y no son vinculantes para la propia Sala. Nos inclinamos por creer que, por su configuracin estructural, la Sala Constitucional lo que hace es definir las grandes polticas constitucionales en la interpretacin de la ley suprema; sin que ello signifique esperanza alguna en cuanto a la estabilidad de los pronunciamientos. Pese a lo dicho, en nuestro medio, la Sala Constitucional desempea un importante papel al sealar cul es la mejor doctrina en la interpretacin del derecho ordinario de acuerdo con los parmetros constitucionales convirtindose de hecho en un tribunal de casacin constitucional,66 toda vez que puede unificar la jurisprudencia, incluso de manera provisional, sobre la base de imponer una nica respuesta correcta en la interpretacin de la ley fundamental.67 Lo anterior es positivo, pues es una puerta
65 Ibidem, sentencias nms. 3004-92, 14:30 horas, 9 de octubre de 1992; lnea jurisprudencial que se ha mantenido, 10668-05, 15:33 horas, 17 de agosto de 2005; 2872-06, 14:41 horas, 1o. de marzo de 2006. 66 En doctrina muchos pugnan por que los tribunales constitucionales ejerzan una funcin similar a la casacin para la proteccin de los derechos fundamentales y las libertades pblicas (vase Prez Tremps, P., Tribunal Constitucional y Poder Judicial, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1985, cap. III). Y en realidad, esto no debe llamar a escndalo, puesto que la sala viene operando as en numerosas ocasiones. 67 Vase los siguientes ejemplos. Sala Constitucional, sentencias nms. 282-90, 17:00 horas, 13 de marzo de 1990 (derecho de recurrir); 1261-90, 15:30 horas, 9 de octubre de 1990 (intervenciones telefnicas); 6829-93, 8:33 horas, 24 diciembre de 1993 (sobre la pena); 1054-94, 15:24 horas, 22 de febrero de 1994 (conversin de la multa a prisin); 3193-95, de las 15:06, horas del 20 de junio de 1995 (sobre el concurso de delitos); 155200, 9:00 horas, 18 de febrero de 2000 (tipicidad); 2130-03, 13.40 horas, 14 de mayo de 2003 (legalidad); 3194-04, 11:29 horas, 26 de marzo de 2004 (acceso al expediente); 1082304, 20:00 horas, 29 septiembre de 2004 (privacidad de defensor y su defendido); 16117-05, 18:18 horas, 23 de noviembre de 2005 (detencin de persona suplantada por el imputado); 16471-05, 19:22 horas, 20 de noviembre de 2005 (deportacin de oriental); 17615-05, 14:43 horas, 21 de diciembre de 2005 (procedimiento abreviado); 8504-06, 8:31 horas, 16 de junio de 2006 (violacin de la integridad fsica detenido); 12244-06, 15:22, horas, 22 de agosto de 2006 (se obliga a la Caja costarricense del Seguro Social a abrir programa
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abierta a la interdiccin de la arbitrariedad, aplicable tambin a los jueces y legisladores cuando stos provocan desigualdades carentes de justificacin objetiva y razonable en perjuicio del servicio que prestan a los ciudadanos. En suma, la regla del precedente constitucional constituye la garanta tanto de la evitacin de la arbitrariedad como de la promocin de la seguridad jurdica.68 Esta funcin es indispensable en una poca de transicin jurdica como la que atravesamos en la actualidad. VII. CONCLUSIN Ciertamente, la jurisdiccin constitucional ha sido amplia para reconocer el carcter constitucional del principio de legalidad penal. A contrario de lo que ocurre en otros ordenamientos, la sala no slo acoge formalmente una determinada exigencia interpretativa poltico-constitucional, sino que este reconocimiento se plasma en decisiones concretas que han transformado el derecho penal costarricense. Esta situacin es el resultado de los artculos 11, 28, 34 y 36 de nuestra carta magna. Los efectos de las sentencias son mltiples, bstenos mencionar aqu que se le debe el restablecimiento del control constitucional sobre los delitos. Tambin ha potenciado que el fundamento del derecho penal y de la punicin radica en el derecho a la libertad, la garanta de la dignidad humana y el principio del Estado de derecho. Todo ello implica que el derecho penal, como derecho especial y secundario, es sobre todo derecho constitucional reformulado. La expresin principio de legalidad implica, ahora, que el legislador debe redactar adecuadamente la ley, sin desatender el problema de la vinculacin del juez a la ley y de la obligatoriedad de que las sentencias correspondan a lo sealado por la Constitucin. Slo as se har realidad el precepto constitucional que destaca que la soberana del pueblo reside en el Estado y que la Constitucin Poltica consagra las garantas mnimas de los gobernados. La Sala Constitucional, como supremo
para ofensores sexuales juveniles. Declaracin de suspensin del proceso a prueba en materia penal juvenil); 12669-06, 18:21, horas, 30 agosto de 2006 (prorroga prisin preventiva. Plazo precluido con sentencia no firme); 14865-06, 12:08 horas, 6 de octubre de 2006 (imputado como objeto de prueba. Intervenciones corporales lavado de estmago); 15261-06, 14:42 horas, 18 de octubre de 2006 (constitucin de tribunales en procesos de penal juvenil); etctera. 68 Sentencia del Tribunal Constitucional espaol, nm. 183/1991, del 30 de septiembre, fj 3, recordando la STC 200/1990.
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guardin de la Constitucin, le ha dado vigencia real y efectiva a estas ideas. De sus resoluciones hemos aprendido, que slo sobre la libertad es factible levantar las bases de un nuevo derecho penal, respetuoso de los derechos humanos del ciudadano. VIII. BIBLIOGRAFA ARMIJO SANCHO, G., El control constitucional en el proceso penal, San Jos, Editec, 1992. , Garantas constitucionales, prueba ilcita y la transicin al nuevo proceso penal, 2a. ed., San Jos, Investigaciones Jurdicas, 2001. BINDIG, K., Handbuch des Strafrechts, Leipzig, 1885. BRAND, J., La evolucin del concepto europeo de Estado de derecho, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Mxico, Konrad Adenauer, 2006. CHIRINO SNCHEZ, A., La criminalidad organizada como un nuevo topo de la poltica de seguridad y orden. Algunas consideraciones sobre los cambios procesales surgidos en el mpetu de estas polticas, Principio de oportunidad y persecucin de la criminalidad organizada. (Problemas prcticos e ideolgicos de un proceso penal eficiente), San Jos, Ediciones Jurdicas Arete, 2000. COBO DEL ROSAL, M., citado por Boix Reig, J., El principio de legalidad en la Constitucin, Repercusiones de la Constitucin en el derecho penal, 1983. COLOMBO CAMPBELL, J., El debido proceso constitucional, Santiago, Tribunal Constitucional, 2006. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS et al., Dilogo jurisprudencial. Derecho internacional de los derechos humanos, tribunales nacionales, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2006. CORVIN, S. E., The Doctrine of Judicial Review. Its Legal and Historical Basic and Other Essays, 1914, repr. Gloucester, Mass., 1963. FERRAJOLI, L., Derecho y razn, Madrid, Trotta, 1997. FIX-ZAMUDIO, H. y FERRER MAC-GREGOR, E. (coords.), El derecho de amparo en el mundo, Mxico, Porra, 2006. GARCA DE ENTERRA, E., La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, 3a. ed., Madrid, Civitas, 2001.
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BREVES CONSIDERACIONES JURDICAS Y FILOSFICAS SOBRE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN MXICO AL INICIAR EL SIGLO XXI Juan Federico ARRIOLA*
Para el doctor Hctor Fix-Zamudio, por sabio y humilde, por su ejemplo y su persistencia acadmica Si la justicia llegare a desaparecer, no tendra valor la vida del hombre sobre la tierra. Immanuel KANT He escogido la justicia para permanecer fiel a la tierra. Albert CAMUS
SUMARIO: I. Justicia y justicia constitucional. II. La justicia constitucional en Mxico y las reformas constitucionales de fines del siglo XX. III. Justicia constitucional, Estado de derecho y democracia hoy. IV. Conclusiones. V. Bibliografa.
I. JUSTICIA Y JUSTICIA CONSTITUCIONAL La justicia ha sido desde los clsicos griegos una virtud cardinal, pero tambin ha sido considerada por Hans Kelsen, en su Teora general del
* Licenciado en derecho con mencin honorfica por la Universidad La Salle; maestro en filosofa y doctor en derecho cum laude por la Universidad Panamericana.
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Estado y del derecho, como un ideal irracional; y por clsicos de la teora del Estado como una condicin necesaria para lograr el bien pblico temporal. John Rawls pensaba que la justicia es la primera virtud de las instituciones sociales, como la verdad lo es de los sistemas de pensamiento. En Platn, la idea de la justicia estar presente tanto en los dilogos de juventud como en los de transicin, madurez y vejez, desde el primero de los diez libros de La Repblica hasta su ltimo dilogo, Las leyes. En La Repblica, la justicia es concebida por el discpulo de Scrates como el resultado lgico y necesario de la interaccin de las diferentes clases sociales y econmicas que efectan las otras virtudes: prudencia, fortaleza y templanza. En Las leyes, la visin de Platn deja de ser utpica de establecer comunismo de bienes y mujeres en dos de los tres estratos sociales y se concentra en dar a las leyes el valor educativo primario. Sin leyes no puede haber justicia. Desde luego, Platn morir sin haber cambiado de opinin de que el juicio contra Scrates, aunque legal, fue injusto. De ah que en el pensamiento de Platn sea un imperativo que es mejor una vida justa que una vida placentera. Para los juristas, el tema de la justicia es fundamental. El propio Kelsen, en su breve y famosa obra Qu es la justicia?, ha dicho que la pregunta que Poncio Pilatos debi formularle a Jesucristo fuese aqulla y no qu es la verdad? Para el autor praguense es ms importante el testimonio de la justicia con relacin al testimonio de la verdad. Hay sin duda una mutua necesidad entre justicia y verdad. Cmo puede haber imparticin de justicia si no hay conocimiento de la verdad? Si bien la idea de justicia estuvo asociada con el derecho (JUS) desde hace siglos, con algunos diferendos, an entrada la modernidad como lo prueba Leibniz en su famosa oracin: hablar de un derecho justo es un pleonasmo y hablar de un derecho injusto es una contradiccin, no es menos cierto, que la idea de justicia en la actualidad no coincide completamente con el Estado de derecho. Diego Valads ha comprobado lo anterior cuando escribe:
Poco despus de la reunificacin alemana, la luchadora por los derechos humanos Brbel Bohley reclam: queramos justicia y nos entregaron el Estado de derecho. En efecto, quienes enseguida de la reunificacin de Alemania deseaban someter a juicio a los responsables de numerosas violaciones a los derechos humanos, encontraron que el Estado de derecho no permite la aplicacin retroactiva de la ley. Este caso plantea una parcial
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contraposicin entre el Estado de derecho y la realidad... Conforme a la tesis de la seora Bohley, el Estado de derecho constituy un obstculo para la justicia, en tanto que de acuerdo con nuestro planteamiento, el Estado de derecho no se interrumpe por la no aplicacin excepcional de la norma.1
No obstante lo anterior, no existe inconveniente en llamar justicia constitucional al conjunto de disposiciones y normas constitucionales y legales a cargo de la Suprema Corte de Justicia en los casos de la accin de inconstitucionalidad y de la controversia constitucional y a cargo de las instancias competentes del Poder Judicial de la Federacin tratndose del juicio de amparo. Desde luego, la justicia constitucional no se entiende sin los actores jurdicos y polticos sealados en la ley fundamental mexicana. Todo esto conforma un sistema efectivo de defensa de la Constitucin. Empero, para que haya justicia constitucional se requiere: a) Equilibrio y divisin de poderes y una autonoma real del Poder Judicial, con las atribuciones necesarias para que ste tenga el control constitucional. b) Estado de derecho con respeto estricto al principio de legalidad. c) Democracia con un sistema de partidos plural, y, como en el caso mexicano, una clara definicin de competencias para los tres niveles de gobierno (federal, local y municipal). d) Difusin de una cultura de la constitucionalidad y legalidad no slo entre estudiosos del derecho, sino en la poblacin en general. An despus de las revolucines inglesa del siglo XVII y la francesa de 1789, en las que hubo importantes cambios en la concepcin de la economa, el derecho y la poltica, el abuso de poder y la concentracin de riqueza, as como el auge de prcticas imperialistas, no hicieron posible una justicia constitucional que consolidara el Estado de derecho en esos pases europeos de manera inmediata, como tampoco aconteci en Mxico con su revolucin, que comenz en 1910, ya que tard ms de ochenta aos para que nuestro pas tuviese divisin de poderes, y autonoma del Poder Judicial de la Federacin, reformas a la ley fundamental para propiciar mayores facultades de control constitucional para ese rgano, democracia, pluripartidismo real y un esquema federal interesante a partir de la realidad democrtica y de alternancia en el poder, que provoca
Valads, Diego, Problemas constitucionales del Estado de derecho, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2002, p. 35.
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que los agentes polticos y de gobierno en sus tres niveles tengan una mayor conciencia en el respeto a la Constitucin, los derechos humanos, la legalidad y la competencia jurdica de los distintos rganos de Estado con su estructura federal. La justicia es una aspiracin noble. Ms all de ser una garanta, es decir, de tener acceso a oficinas del ministerio pblico y tribunales para una debida procuracin y administracin de justicia, es una autntica necesidad humana que incluso el psiclogo Abraham Maslow no dudara en agregar en su famosa pirmide. La nocin de justicia no queda atrapada en el mbito acadmico, sino que recorre todos los aspectos de la vida estatal y precisamente un aspecto fundamental en el desarrollo de los pueblos es, precisamente, la justicia. Independientemente de otras consideraciones filosficas y jurdicas, concibo la justicia como un deber humano, y la justicia constitucional como un deber de Estado. El bien pblico temporal que persigue el Estado es impensable sin la justicia. II. LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN MXICO Y LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES DE FINES DEL SIGLO XX La justicia constitucional en Mxico ha hecho posible que el derecho constitucional tenga mayor credibilidad, que el derecho procesal constitucional tenga un auge que no haba tenido en ninguna poca de nuestra historia y que el juicio de amparo dejara de ser prcticamente el nico modo de defender la Constitucin y con ella las garantas que consagra. Eduardo Ferrer Mac-Gregor ha escrito sobre el particular:
A partir de la reforma al artculo 105 constitucional en diciembre de 1994 y con la expedicin de su ley reglamentaria en mayo de 1995, el tradicional juicio de amparo ha dejado de tener el monopolio de la defensa de la Constitucin, al consolidarse un sistema integral de instrumentos procesales para su tutela. Por una parte se introduce la accin abstracta de inconstitucionalidad de las leyes, teniendo como paradigma al sistema europeo y, por otra, se amplan los supuestos de las controversias constitucionales (conflictos competenciales y de atribuciones entre rganos del Estado), otorgando a la Suprema Corte de Justicia de la Nacin la facultad exclusiva para conocer de estos procesos jurisdiccionales y la posibilidad de declarar la inconsti-
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tucionalidad de las leyes con efectos generales para el futuro, lo que rompe con los esquemas en el siglo XIX, cuyas sentencias slo protegen al caso particular.2
Las reformas constitucionales en la ltima dcada del siglo XX para modificar la estructura y funciones de la Suprema Corte de Justicia de la nacin; la inclusin del Tribunal Electoral al Poder Judicial de la Federacin, para dotar de autonoma al Instituto Federal Electoral, rgano responsable e imparcial en la preparacin de las elecciones federales desde 1997, y el cambio de rgimen constitucional del Distrito Federal, entidad que dejaba de ser gobernada por el presidente de la Repblica a travs del Departamento del Distrito Federal y en la que desde ese mismo ao los ciudadanos de la capital de la Repblica eligieron de manera directa al primer jefe de Gobierno del Distrito Federal, contribuyeron de manera decisiva al marco de lo que hoy llamamos justicia constitucional porque no resultaba suficiente que la Suprema Corte tuviese ms atribuciones para resolver controversias y decidir sobre algo muy novedoso y necesario como la accin de inconstitucionalidad, sino que se requera de condiciones polticas de apertura y viables, en las que distintos actores pudiesen ejercer sus facultades y atribuciones sin reparos ni censuras, sin lneas autoritarias y en un contexto federal plural acorde a la realidad multipartidista del pas. La reforma al artculo 105 constitucional en diciembre de 1994 tendiente a ampliar la facultad de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en materia de controversias constitucionales y de otorgar por primera vez al mximo tribunal la atribucin de conocer las acciones de inconstitucionalidad ha sido importante, como lo es, tambin, la reforma al propio artculo 105 constitucional, en agosto de 1996, que permiti a los partidos polticos a travs de sus dirigencias nacionales pudiesen presentar tambin acciones de inconstitucionalidad en contra de leyes federales y locales. Las controversias s existan antes de las reformas de 1994 y 1996, mientras que las acciones de inconstitucionalidad no tenan precedente en la legislacin constitucional. Las segundas son novedosas y van ms all de lo que prev el juicio de amparo tratndose de demandas de garantas en contra de leyes, segn lo estipula la frmula llamada Otero.
2 Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Los tribunales constitucionales y la Suprema Corte de Justicia de Mxico, Derecho procesal constitucional, Mxico, Porra, 2003, t. I, pp. 233 y 234.
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Jos Ramn Cosso Daz distingue perfectamente los efectos entre la controversia constitucional y la accin de inconstitucionalidad:
La declaracin de invalidez de leyes en materia de acciones de inconstitucionalidad tiene efectos generales, es decir, que a partir de la fecha en que la Suprema Corte haya decidido que su resolucin surta efectos (artculos 45 y 73 de la Ley Reglamentaria del Artculo 105 Constitucional), la ley correspondiente no seguir en vigor. En este sentido, existe una importante diferencia entre los alcances de las resoluciones dictadas en las controversias y en las acciones de inconstitucionalidad, de ah que cuando, por va de ejemplo, en un controversia una entidad impugne una norma general de carcter federal, o la Federacin cuestiona una norma estatal, la privacin de efectos acaba por reducirse en ambos casos al mbito espacial de la entidad parte de la controversia, mientras que en las acciones los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad se producen directamente sobre el mbito de la norma impugnada, de ah que en estos casos la norma federal cuestionada s pueda verse totalmente privada de validez.3
La calidad tcnica jurdica y la autoridad moral de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin son garantas para que la justicia constitucional le d brillo al Estado de derecho, el amparo se engrandece con la controversia constitucional y con la accin de inconstitucionalidad. De ah que Juventino V. Castro haya escrito con relacin a la Ley Reglamentaria del Artculo 105 Constitucional:
Con la mayor claridad se pone de manifiesto en estos artculos, que en defensa de la Constitucin y de su esencia, existen tres acciones procesales mayores para asegurar esos propsitos: el amparo, las controversias constitucionales, y las acciones de inconstitucionalidad. Se accionan por los individuos, la primera; por entidades, poderes u rganos federados, la segunda; por las minoras legislativas, los partidos polticos o el procurador general de la Repblica, la ltima. En esas tres acciones se deposita el rescate de la integridad constitucional.4
El artculo 105 constitucional es revolucionario, tanto como lo fue, en 1917, el artculo 123, que dio nacimiento al derecho laboral, porque abre
3 Cosso Daz, Jos Ramn, Artculo 105 constitucional, Derecho procesal Constitucional, Mxico, Porra, 2003, t. II, p. 997. 4 Castro, Juventino V., El artculo 105 constitucional , Mxico, Porra, 2004, p. 145.
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posibilidades slo vistas antes de 1994 en el derecho comparado. El derecho constitucional se prestigia con el derecho procesal constitucional y ste enriquece al amparo. Desde luego, el amparo es la joya jurdica, misma que est en proceso de revisin con un proyecto de ley de amparo ampliamente discutido y analizado. III. JUSTICIA CONSTITUCIONAL, ESTADO DE DERECHO
Y DEMOCRACIA HOY
Las reformas constitucionales en materia de administracin de justicia, control constitucional y de ndole electoral en la ltima dcada del siglo XX, comentadas anteriormente, y los cambios democrticos paulatinos, que van de 1977 al resultado de los comicios de 2000, explican la diferencia entre el viejo y el nuevo sistema poltico mexicano, as tambin la configuracin de la justicia constitucional como continuacin de la tradicin jurdica mexicana que impuls la creacin del juicio de amparo, le da un rostro nuevo al sistema jurdico mexicano. Propiamente, no se poda hablar de justicia constitucional en el esquema del viejo sistema poltico mexicano, ya que el presidencialismo autoritario junto con el partido hegemnico (PRI) impedan un verdadero juego federal, la existencia de una divisin de poderes y ms an autonoma al Poder Judicial Federal. La desaparicin del presidencialismo autocrtico, la pluralidad poltica en el Congreso de la Unin y en los gobiernos locales y municipales, as como en los congresos locales no garantiza la eliminacin de viejas prcticas ilegales e inercias autocrticas. Con mayor razn, la Suprema Corte de Justicia se erige en la actualidad con sus facultades trascendentes en una institucin notable, donde no solamente interpreta y estudia a fondo la Constitucin y las leyes, sino que acta polticamente sin nimos partidistas con base en el derecho. Desde luego, como en todo sistema democrtico y constitucional, el mexicano tendr seguramente, en muchos momentos futuros, interesantes asuntos sobre controversias y acciones de inconstitucionalidad, as como polmicos juicios de amparo, precisamente, porque aun disminuidas las violaciones e inconsistencias constitucionales y legales, no dejarn de existir conflictos derivados de actos de autoridad, leyes tratados internacionales y reglamentos que ser necesario resolver a la luz del nuevo derecho constitucional actuante, vivaz y efectivo.
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Esto no quita posibilidad alguna de que la ley fundamental mexicana sea actualizada y reinterpretada, adicionada y reformada. Incluso me atrevo a afirmar que en el debate de si debe haber o no una nueva Constitucin, el tema de la justicia constitucional ocupa un lugar preponderante. El papel desarrollado en los ltimos aos por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, en particular, y por el Poder Judicial de la Federacin, en general, con la infraestructura constitucional y legal necesaria, fortalecen sin duda el Estado de derecho. La perspectiva de Olga Snchez Cordero con respecto a los cambios que ha gozado Mxico en la ltima dcada es interesante y til:
Visto est que la Suprema Corte de Justicia de la nacin ha sufrido un cambio radical, tanto en su diseo institucional como en la evolucin de su interpretacin, que le han convertido en una especie de fiel de la balanza en esta nueva separacin de poderes, que tradicionalmente era concebida como una mera atribucin de funciones a los rganos del Estado, pero que actualmente busca limitar su poder y asegurar la libertad individual... Una democracia con un Poder Judicial fuerte es sencillamente una democracia ms fuerte, porque los derechos de los ciudadanos estn mejor tutelados. 5
IV. CONCLUSIONES El desarrollo de la democracia y el Estado de derecho se entienden mejor desde el enfoque de la justicia constitucional, ya que como estableca el artculo 16 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789: Toda sociedad en la cual la garanta de los derechos no est asegurada, ni determinada la separacin de los poderes, carece de Constitucin. Y efectivamente, si no hay divisin de poderes ni respeto a los derechos humanos, no puede haber propiamente un Estado constitucional de derecho. En Mxico no puede haber una democracia funcional ni Estado de derecho slido si persiste la tremenda desigualdad social y econmica. La criminalidad organizada viene a complicar la normalidad constitucional. La justicia constitucional en Mxico se podr consolidar con la actuacin de los ministros de la Suprema Corte, y tambin con los ciudadanos y
Snchez Cordero de Garca Villegas, Olga, Controversia constitucional y nueva relacin entre poderes, Derecho procesal constitucional, cit., nota 3, pp. 1144 y 1145.
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su participacin democrtica. La alternancia en el poder, el federalismo y la participacin de mltiples actores incluidas las dirigencias nacionales de los partidos polticos en el caso de las acciones de inconstitucionalidad, que le proporcionan dinamismo y riqueza al derecho le dan vitalidad al derecho constitucional y al derecho procesal constitucional. El Estado de derecho es una necesidad social, poltica, econmica y por supuesto jurdica. El imperio del derecho sobre las autoridades y gobernados es un imperativo categrico y en este sentido, las reformas constitucionales en la ltima dcada del siglo XX en materia electoral y de justicia propiciaron el cauce del cambio poltico y de transicin de un rgimen hegemnico de partido a un rgimen plural y abierto. Si bien, no hay propiamente un gobierno de jueces, s hay control constitucional, y esto se vuelve una garanta cierta para la divisin de poderes, respeto a los derechos humanos y el federalismo y sus competencias. La justicia constitucional, los principios generales del derecho, la democracia y el respeto de las competencias puede hacer posible que un pas sea justo, ni ms ni menos, porque la justicia no requiere de una categora numrica. Sin justicia constitucional, los derechos humanos seran lo que fueron durante mucho tiempo, valores in abstracto, materia de discursos de demagogos y dictadores. El derecho constitucional, en resumen, es el conjunto de disposiciones que prevn y regulan la estructura del poder y su divisin, el surgimiento y facultades de los rganos autnomos y la proteccin jurdica de los derechos humanos. V. BIBLIOGRAFA ARISTTELES, Obras, Mxico, Aguilar, 1985. ARRIOLA, Juan Federico y FERRER MAC-GREGOR, Eduardo (coords.), El derecho desde sus disciplinas, Mxico, Porra, 2007. CAMUS, Albert, Cartas a un amigo alemn, Barcelona, Tusquets, 1995. CAPELLETTI, Mauro, La justicia constitucional, Mxico, UNAM, 1987. CASTRO, Juventino V., El artculo 105 constitucional, Mxico, Porra, 2004. COSSO DAZ, Jos Ramn, Artculo 105 constitucional, Derecho procesal constitucional, Mxico, Porra, 2003, t. II.
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LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN MXICO: ALGUNAS IDEAS EN TORNO A SU CONSOLIDACIN Manlio Fabio CASARN LEN*
Al profesor Hctor Fix-Zamudio, por su contribucin al conocimientoy desarrollo del derecho procesal constitucional mexicano
SUMARIO: I. Introduccin. II. Justicia constitucional, Estado democrtico y derechos fundamentales. III. La justicia constitucional en Mxico: perspectivas de desarrollo y consolidacin. IV. Conclusiones.
I. INTRODUCCIN Una de las caractersticas de los Estados constitucionales contemporneos es, sin duda, la justiciabilidad de sus disposiciones fundamentales, mismas que contienen principios estructurales sobre los cuales descansa la legitimidad del ordenamiento en tanto marco normativo de la convivencia poltico-social. En esa virtud, la clusula de los derechos fundamentales y del Estado democrtico, entre otros contenidos axiolgicos que dan soporte a los textos supremos, hacen imprescindible la estructuracin de un sistema integral de medios de control constitucional que otorguen mayores niveles de eficacia y eficiencia en la tutela de las disposiciones constitucionales. Desde este paradigma, la idea de Constitucin como norma jurdica suprema y vinculante solamente tiene sentido cuando los Estados disean un
* Director de la Facultad de Derecho de la Universidad Veracruzana.
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elenco de medios, rganos, instituciones y procedimientos de control encaminados a la conservacin, reintegracin y desarrollo del orden constitucional, cuando ste ha sido violentado, transgredido u omitido por los poderes pblicos, incluyendo al propio legislador democrtico, o cualquier individuo, actor o agente poltico, econmico y social, as como para adaptar sus preceptos a las nuevas y complejas realidades. En suma, hablar de un Estado constitucional de derecho en nuestros tiempos es, desde el punto de vista material, hacer referencia a un Estado jurisdiccional de derecho. Para el caso de Mxico, podemos afirmar que las reformas constitucionales a finales de los aos ochenta y durante la dcada de los noventa prepararon el camino para la transicin democrtica llevada a cabo en el 2000, fundamentalmente a partir del fortalecimiento del Poder Judicial de la Federacin, en particular, la Suprema Corte de Justicia, a la que se le ha dotado de facultades similares a aquellas que detentan los tribunales constitucionales en el mundo, fortaleciendo su posicin institucional a partir de esa fecha como gran rbitro de la nacin, llevando a cabo tareas esenciales de guardin de la Constitucin y controlando la regularidad de los actos de los poderes estatales en los tres niveles de gobierno, bsicamente a travs de tres instrumentos de justicia constitucional: el amparo, las controversias y las acciones de inconstitucionalidad. A pesar de tan importantes reformas, y del papel trascendente que ha tenido la Corte como factor de equilibrio en el desarrollo democrtico del pas, conviene preguntarnos si nuestro modelo actual de justicia constitucional responde a las verdaderas exigencias de un autntico Estado constitucional y democrtico de derecho. Como hiptesis de trabajo sostengo que, no obstante los avances mencionados, existen todava algunos problemas por resolver en el corto plazo, derivados de la aparicin de una serie de fenmenos polticos, econmicos, sociales y culturales, que en los ltimos aos ha impactado las estructuras estatales, acentuando esferas de impunidad y violacin sistemtica de derechos fundamentales a cargo de actores pblicos y privados, as como otros contenidos axiolgicos que dan esencia y contenido a la norma suprema. Dichos problemas se reconducen, a mi juicio, a los siguientes aspectos: a) la necesidad de revisar y perfeccionar algunas de las garantas constitucionales, entendidas en su sentido procesal o procedimental, as como introducir algunas nuevas; b) el fortalecimiento de la magistratura constitucional, y c) la unificacin de la interpretacin constitucional.
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Para efectos expositivos, estableceremos en principio un panorama general de la justicia constitucional y sus relaciones esenciales con el Estado democrtico y los derechos fundamentales, para pasar inmediatamente al anlisis de los puntos contenidos en el prrafo que antecede y culminar con propuestas puntuales que nos permitan alcanzar un sistema integral de medios de control constitucional que redunden en el fortalecimiento de la supremaca y fuerza vinculante de la Constitucin federal. II. JUSTICIA CONSTITUCIONAL, ESTADO DEMOCRTICO
Y DERECHOS FUNDAMENTALES
Uno de los fenmenos ms relevantes de los ordenamientos constitucionales de nuestro tiempo ha sido como afirma el profesor Fernndez Segad el de la universalizacin de la justicia constitucional.1 Si bien es cierto, que la idea de defensa de las normas supremas que rigen una determinada colectividad ha sido inherente a la historia de la humanidad, esto es, todas las sociedades antiguas se han visto en la necesidad de estructurar reglas fundamentales para garantizar su convivencia pacfica, no es sino hasta el siglo XX que el estudio de la defensa de la Constitucin inicia su sistematizacin y estudio cientfico,2 resultando un componente esencial del modelo de Estado constitucional y democrtico de derecho. Por qu? Si tomamos en consideracin las transformaciones sufridas por el Estado liberal de derecho, en donde se afirmaba el principio de legalidad
1 Cfr. Fernndez Segado, Francisco, La justicia constitucional ante el siglo XXI: la progresiva convergencia de los sistemas americano y europeo-kelseniano, Mxico, UNAM, 2004, p. 1. 2 El fenmeno del nacimiento, desarrollo, expansin y consolidacin de los sistemas de justicia constitucional en el mundo, primordialmente dirigidos a la limitacin y racionalizacin del poder poltico, ha trado consigo el surgimiento del derecho procesal constitucional como la disciplina ms joven de la ciencia del proceso, formada a partir de los estudios de frontera entre el derecho procesal y el derecho constitucional, teniendo como antecedentes inmediatos, por un lado, la idea de Constitucin como norma suprema vinculante del ordenamiento jurdico y por otro, la necesidad de los Estados modernos de contar con rganos, as como instrumentos o mecanismos procesales para garantizar la vigencia y efectividad de sus preceptos. Cfr. Casarn Len, Manlio Fabio, Balances y perspectivas del derecho procesal constitucional mexicano, en Carbonell, Miguel (coord.), Derecho constitucional. Memoria del Congreso Internacional de Culturas y Sistemas Jurdicos Comparados, Mxico, UNAM, 2004, pp. 310-316.
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como norma de reconocimiento del derecho positivo, el paradigma del Estado constitucional supone siguiendo a Ferrajoli3 la subordinacin de la legalidad misma, que es garantizada por una especfica jurisdiccin de legitimidad a Constituciones rgidas jerrquicamente supraordenadas a las leyes como normas de reconocimiento de su validez formal y material. De esta manera, cambian las condiciones de validez de las leyes, dependientes ya no slo de su forma de produccin, sino tambin de la coherencia de sus contenidos con los principios constitucionales; se imponen al legislador prohibiciones y obligaciones de contenido, correlativas a los derechos fundamentales en su esfera individual y social, a la vez que se introduce una dimensin sustancial en la naturaleza de la democracia, la cual se limita frente al poder absoluto de las mayoras y a la vez se perfecciona o complementa, garantizando el ejercicio y realizacin de derechos y principios constitucionales. La violacin de estas prohibiciones y obligaciones de legislar en un determinado sentido, genera antinomias o lagunas que se deben corregir o eliminar dentro del ordenamiento jurdico. De igual manera, se altera el papel de la jurisdiccin debindose aplicar la ley slo si es constitucionalmente vlida, cuya interpretacin y aplicacin se traduce en un enjuiciamiento llevado a cabo por el rgano jurisdiccional, el cual la estimar como invlida mediante la denuncia de su inconstitucionalidad, cuando no sea posible interpretarla de conformidad con el texto supremo.4 Con relacin a las razones por las cuales se ha desarrollado y consolidado la justicia constitucional en el constitucionalismo contemporneo, podemos afirmar coincidiendo con Rolla5 que, independientemente de los contextos histricos y jurdicos, las atribuciones otorgadas por los textos fundamentales a los tribunales constitucionales representan la for3 Cfr. Ferrajoli, Luigi, Pasado y futuro del Estado de derecho, en Carbonell, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismo(s), Madrid, Trotta, 2003, pp. 18 y 19. 4 Doctrinalmente, ha llegado a afirmarse que en la estructuracin del Estado constitucional confluyen dos grandes tradiciones histricas que en el pasado haban caminado de manera separada, como son las surgidas de las grandes revoluciones americana (1776) y francesa (1789). 5 Cfr. Rolla, Giancarlo, El papel de la justicia constitucional en el marco del constitucionalismo contemporneo, en Vega Gmez, Juan y Corzo Sosa, Edgar (coords.), Tribunales y justicia constitucional , Mxico, UNAM, 2002, pp. 362 y 363.
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ma de consagracin y enriquecimiento de los principios fundamentales que caracterizan al Estado social y democrtico de derecho. Esto quiere decir que la justicia constitucional extiende, como decamos anteriormente, su alcance a la misma actividad legislativa, as como a amplios sectores de la actividad poltica, incluyendo las relaciones entre los rganos esenciales del Estado, convirtiendo en justiciables sus controversias derivadas de la invasin a sus esferas de competencias o atribuciones, en aras de salvaguardar el principio de la separacin y distribucin del poder establecido en la Constitucin. Adems, el juicio de constitucionalidad llevado a cabo por las cortes y tribunales constitucionales realiza tambin una funcin de garanta propia del Estado democrtico, que incide en favor de los derechos fundamentales y su proteccin en contra de los abusos del legislador, esto es, en beneficio de las minoras y de las oposiciones polticas contra las decisiones arbitrarias de las mayoras parlamentarias y del gobierno. Finalmente, la presencia en el texto constitucional de una pluralidad de intereses, principios y valores comunes, enfatiza el cometido del tribunal constitucional como garante del pacto constituyente, en el sentido de que su accin asume una naturaleza arbitral que intenta solucionar los conflictos no solamente a partir de una mera valoracin de coherencia entre una norma constitucional y una disposicin de ley, por ejemplo, sino realizando un equilibrio, ponderacin o mediacin entre la diversidad de intereses tutelados.6 Un aspecto que resulta interesante destacar es que la discusin por la legitimidad de los rganos de la jurisdiccin constitucional no siempre ha sido pacfica en la doctrina, al sostenerse que los jueces encargados de la interpretacin de valores, principios y preceptos fundamentales carecen de dicha legitimidad para anular las disposiciones emanadas del rgano legislativo, integrado por representantes electos por sufragio universal y directo (idea de la ley como expresin de la voluntad general), en virtud de su origen no democrtico. No obstante lo anterior, esta idea ha sido paulatinamente superada al considerarse que los tribunales constitucionales cuentan con una legitimacin democrtica de origen por dos razones fundamentales: por su
6 Para Rolla, el deber actual del juez constitucional consiste en ser un dinmico artfice de la integracin social dentro del Estado y un garante de la unidad sustancial del ordenamiento. Idem.
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composicin, y por su funcionamiento. En el primer caso, como sostiene Jos ngel Marn,7 en tanto rgano o poder constitucional no puede tener la misma composicin y el mismo modo de reclutamiento que las jurisdicciones ordinarias, esto es, no puede estar compuesto por jueces-funcionarios que alcanzan la cumbre de su carrera despus de una serie de ascensos en los que interviene el poder. Por el contrario, el tribunal que juzga con base en la Constitucin lo deben componer juristas-jueces nombrados directamente con base en un esquema de colaboracin o temperamento entre los poderes pblicos del Estado, incluso con la participacin de organizaciones de la sociedad civil, por un mandato largo no revocable y no renovable. De esta manera, los jueces constitucionales son designados en su mayora por autoridades polticas investidas democrticamente, con base en adecuados mecanismos de preparacin, seleccin y nombramiento que garanticen el pluralismo y equilibrio de posturas en el seno del Tribunal. Ahora bien, por cuanto hace al funcionamiento, podemos destacar que su legitimidad de ejercicio se apoya en la prudencia y sensibilidad poltico-social para resolver controversias en tanto rgano jurisdiccional,8 realizando una interpretacin que permita la ms adecuada tutela, ponderacin y desarrollo de las normas, principios y valores constitucionales. Esto quiere decir que el Tribunal Constitucional no sustituye ni coarta la voluntad del legislador democrtico, sino que la encausa normativamente de conformidad con el texto supremo;9 en otras palabras, limita y, a la vez, contribuye a perfeccionar la democracia.
7 Cfr. Marn, Jos ngel, Naturaleza jurdica del tribunal constitucional, Barcelona, Ariel, 1998, p. 80. 8 En este punto, seala el profesor Hctor Fix-Zamudio que la razn por la que los tribunales o cortes constitucionales se integran de manera diferente a la de organismos jurisdiccionales ordinarios, tanto en su nmero como en los criterios de seleccin, se debe a que realizan la interpretacin de las normas, principios y valores constitucionales con caractersticas particulares, dada la intensa actividad axiolgica que ello implica. Cfr. Breves reflexiones sobre la naturaleza, estructura y funciones de los organismos jurisdiccionales especializados en la resolucin de procesos constitucionales, en Vega Gmez, Juan y Corzo Sosa, Edgar (coords.), Tribunales y justicia constitucional, cit., nota 5, p. 213. 9 En este punto, Fix-Zamudio, siguiendo muy de cerca el pensamiento del jurista italiano Mauro Cappelletti, enfatiza la relacin vital entre justicia constitucional y democracia. En efecto, una justicia razonablemente independiente de los caprichos e intolerancias de las mayoras afirma, puede contribuir en gran medida a la realizacin del Estado democrtico. Ibidem, p. 217.
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Adems, en cuanto intrprete supremo de la Constitucin, puede declarar la nulidad o invalidez de actos y normas contrarios a sta, siendo su autoridad, as como los lmites de su actuacin, sin posibilidad de ostentar representacin subjetiva, caprichosa o arbitraria alguna, en virtud de la cual haga suya la libertad para ir en contra de lo querido por la voluntad de la representacin popular. 10 Es en este punto donde se centra la tensin entre Constitucin y democracia, particularmente como afirma Zagrebelsky11 lo delicado de la relacin entre jurisdiccin y legislacin. Para el jurista italiano, en un riesgo de uso alternativo del derecho incurre la corte constitucional cuando pretende decidir las cuestiones de constitucionalidad sin limitarse a eliminar la ley inconstitucional y a remitir al legislador la emisin de una nueva norma; esto trae como consecuencia que la propia corte extraiga la regla directamente del texto supremo dando una interpretacin unvoca y cerrada del mismo, debilitando las facultades del legislador y el carcter poltico de su funcin. Las anteriores afirmaciones deben ser matizadas dado que en ausencia de leyes, excluir la posibilidad de integracin jurisdiccional del ordenamiento a partir de pretensiones fundadas en casos concretos tendra como consecuencia a manera de ejemplo el hacer nugatorios los derechos reconocidos por la norma fundamental. Ello no obsta, por supuesto, para que el legislador pueda cristalizar con base en su libertad de apreciacin poltica el conjunto de normas, valores y principios constitucionales, esto es, la posibilidad de ejercer su derecho a contribuir en la formacin del ordenamiento jurdico.12 En suma, la jurisdiccin constitucional implica una funcin de naturaleza jurdico-poltica en virtud de que involucra una actividad ciertamente tcnica, pero que encierra decisiones fundamentales para la vida institucional de un pas, a la vez que contribuye al desarrollo de la cultura democrtica de los gobernados, as como a las relaciones y equilibrios entre los poderes. La diferencia ms evidente de una corte o tribunal constitucional con los rganos de la jurisdiccin ordinaria, no obstante las distintas modalidades adoptadas por los pases de participar concurrentemente y en di10 11 12
Cfr. Marn, Jos ngel, op. cit., nota 7, p. 81. Cfr. Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dctil, Madrid, Trotta, 1997, p. 152. Ibidem, p. 153.
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versos grados del conocimiento y solucin de asuntos de constitucionalidad, es la forma en que los primeros realizan la interpretacin definitiva de las normas, principios y valores contenidos en los textos supremos en tanto ordenamientos de textura abierta, en tanto que los segundos llevan a cabo generalmente la interpretacin deductiva, silogstica, subsuntiva o de textura cerrada de la legislacin secundaria aplicada al caso concreto. Ahora bien, hablando en particular de los derechos fundamentales, una primera inferencia de lo hasta aqu dicho es su estrecha relacin con la justicia constitucional, pues ambas categoras representan los cimientos sobre los cuales descansa el Estado constitucional de nuestro tiempo. En efecto, la perspectiva histrica y doctrinal parece confirmar la relacin indisoluble que existe entre constitucionalismo y derechos de la persona, al configurar una raz unitaria que se puede sintetizar en la intencin de vincular el poder poltico con el respeto al principio de legalidad, as como de garantizar a los gobernados una defensa cuando sus derechos se ven conculcados por los comportamientos arbitrarios o abusivos de los poderes pblicos. De este modo, se introduce un nexo inquebrantable entre Estado constitucional y garanta de los derechos fundamentales, la cual influye decisivamente en la naturaleza jurdica de estos ltimos al considerarse como derechos subjetivos de las personas y como elementos esenciales del ordenamiento constitucional. Ahora bien, cules seran las garantas necesarias para que los derechos fundamentales adquieran en plenitud su significado y proteccin en el paradigma del Estado constitucional? Al respecto, podemos afirmar que los derechos son tales si pueden ser garantizados, si son en ltima instancia justiciables, tal y como afirma Guastini.13 Pero junto a esa visin, otro autor importante, Luigi Ferrajoli, ha sostenido la necesidad de distinguir entre los derechos y sus garantas. Esta distincin permite, segn Ferrajoli,14 que la ciencia jurdica no se limite a constatar la inutilidad de un derecho no justiciable, sino que se convierta en una palanca de denuncia del incumplimiento de los poderes pblicos que no han establecido, o bien las correspondientes obli13 Cfr. Guastini, Ricardo, Estudios de teora constitucional, Mxico, FontamaraUNAM, 2001, p. 220. 14 Cfr. Ferrajoli, Luigi, Derecho y razn, Madrid, Trotta, pp. 860 y ss.
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gaciones para los sujetos a los que se dirigen los derechos (lo que este autor llama garantas primarias) o los remedios procesales para el caso de que esos sujetos no den cumplimiento a tales obligaciones (las llamadas por el mismo autor garantas secundarias); la ausencia de ambos tipos de garantas da lugar a lagunas primarias o lagunas secundarias, respectivamente. Esto quiere decir, que la tarea actual de la ciencia jurdica ira ms en el sentido de denunciar la existencia de esas lagunas que en el de negar el carcter de derechos fundamentales a las posiciones subjetivas recogidas en los textos constitucionales, pero no garantizados por ningn mecanismo de tutela. Las garantas jurisdiccionales de los derechos para ser efectivas han de proyectarse al menos sobre un triple mbito de actuacin: a) sobre los poderes pblicos (incluyendo desde luego al Poder Legislativo) y, sobre todo, los poderes privados (lo que desata la controversia sobre los efectos horizontales de los derechos fundamentales); b) sobre los derechos, con independencia de que se trate de derechos de libertad o de derechos sociales; y c) hacia los espacios internacionales, de modo que los tribunales supranacionales puedan obligar tambin a los Estados a proteger los derechos de sus habitantes o a reparar las violaciones que ya hayan ocurrido. En este ltimo punto podemos enfatizar que en el terreno internacional existe una doble influencia positiva en el tema de los derechos; por un lado, suministra las posibilidades para ir construyendo un constitucionalismo global que haga realidad las aspiraciones universalistas de los derechos; y, por otro, permite la construccin de una serie de cdigos lingsticos y operativos que circulan entre los pases para ir formando un nuevo derecho comn de los derechos humanos.15 III. LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN MXICO:
PERSPECTIVAS DE DESARROLLO Y CONSOLIDACIN
Hasta aqu hemos analizado de manera muy general la importancia que tiene la justicia constitucional dentro del Estado constitucional conCfr. Rolla, Giancarlo, Derechos fundamentales, Estado democrtico y justicia constitucional, Mxico, UNAM, 2002, pp. 176-180.
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temporneo, as como sus fuertes implicaciones con la democracia y los derechos fundamentales, en tanto clusulas definitorias del mismo. Para el caso de Mxico, si bien es cierto hemos asistido a profundos cambios en su vida poltico-institucional, lo que ha trado consigo reformar ciertos medios de control constitucional y crear otros ms, a fin de darle vigencia y tutela efectiva a nuestro texto supremo, tambin debemos admitir que la aparicin de una serie de fenmenos polticos, econmicos, sociales y culturales que para el constituyente de 1917 eran inimaginables o que desconoca por no pertenecer a su tiempo, dado que se trataba del intento por regular una sociedad cuantitativa y cualitativamente distinta a la actual, aunado a la transicin democrtica en 2000 que dej atrs un rgimen poltico donde la representacin de la Constitucin se realizaba en trminos polticos y programticos, y tomando como base el constante desarrollo doctrinal y jurisprudencial de contenidos axiolgicos identificados con la Constitucin material, nos sugieren pugnar no por reformas parciales o cambios normativos aislados, acordes con coyunturas polticas determinadas, sino por el diseo de un sistema integral de instrumentos de justicia constitucional que en su conjunto le den sentido, vigencia, estabilidad, fuerza vinculante y eficacia plena a las disposiciones de la norma suprema. En esa virtud, para lograr el referido y ambicioso propsito, considero fundamental en primer trmino revisar y perfeccionar algunas de las garantas constitucionales que funcionan a nivel federal, as como introducir algunas adicionales que garanticen la eliminacin de parcelas de impunidad con que actualmente cuentan los poderes pblicos, y en algunos casos, ciertos poderes privados o gobernados en particular, adems de coadyuvar en la unificacin de la interpretacin constitucional, y, en segundo trmino, realizar algunas consideraciones en torno al fortalecimiento de la magistratura constitucional. 1. Juicio de amparo16 Con relacin al amparo, instrumento mexicano de justicia constitucional por excelencia encargado de las tutela de los derechos fundamentales, surge
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16 Para una visin general del tema, cfr. Fix-Zamudio, Hctor, Ensayos sobre el derecho de amparo, Mxico, UNAM, 1993; Cosso Daz, Jos Ramn, Cambio social y cambio jurdico, Mxico, ITAM-Porra, 2001; Zaldvar Lelo de Larrea, Arturo, Hacia
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la paradoja de que desde su consagracin a nivel federal en 1847, no obstante haber ejercido una notable influencia en una gran cantidad de pases europeos y latinoamericanos, los cuales adoptaron mecanismos similares de tutela en sus textos supremos, el da de hoy observa un considerable rezago en relacin con la regulacin jurdica de aqullos. Tal pareciera que el amparo ha sido sometido a un sueo profundo que le ha impedido superar hasta la fecha algunos de los principios bajo los cuales fue diseado, y que por virtud de esa situacin es incapaz de brindar al gobernado una tutela efectiva de sus derechos, sobre todo, ante los nuevos desafos que impone una sociedad cada vez ms dinmica, compleja y globalizada.17 En efecto, mltiples factores advertidos por la doctrina demuestran que nuestro juicio de garantas debe someterse a una profunda revisin y perfeccionamiento;18 sobre todo, ante la necesidad de actualizar plenamente en nuestro pas el paradigma del Estado democrtico de derecho, basado en una Constitucin normativa directamente vinculante para rganos gubernamentales y particulares, as como en el reconocimiento y tutela integral de los derechos humanos.19 As las cosas, resulta imperativo que el amparo extienda su proteccin no nadams a las mal llamadas garantas individuales consagradas en los primeros 29 artculos de la Constitucin, sino a todos los derechos
una nueva ley de amparo, Mxico, UNAM, 2003; Carbonell, Miguel, Algunas posibles reformas al Poder Judicial en Mxico, en Vega Gmez, Juan y Corzo Sosa, Edgar (coords.), Tribunales y justicia constitucional, cit., nota 5; Casarn Len, Manlio Fabio, op. cit., nota 2; Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Proyecto de ley de amparo, reglamentaria de los artculos 103 y 107 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, Mxico, 2000, y Carranco Ziga, Joel, Juicio de amparo. Inquietudes contemporneas, Mxico, Porra, 2005. 17 En 2000 se integr una Comisin a iniciativa de la Suprema Corte de Justicia para revisar y proponer reformas sustantivas al amparo, lo que deriv en el Proyecto de ley de amparo, reglamentaria de los artculos 103 y 107 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. No obstante la seriedad y profundidad de la propuesta de la Comisin, el da de hoy se encuentra inexplicablemente congelada en el Senado, pues fue precisamente en esa Cmara donde se present la iniciativa respectiva. 18 Por todos, cfr. Zaldvar Lelo de Larrea, Arturo, La trascendencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin a diez aos de su reestructuracin, Dcimo aniversario de la reestructuracin de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Mxico, SCJN, 2005, pp. 361-382. 19 Recordemos que esta exigencia deriva, incluso, de pactos internacionales como la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (San Jos, Costa Rica, 1969), de la cual Mxico forma parte (artculos 2o. y 25).
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humanos consagrados y reconocidos en el ordenamiento mexicano, sobre todo, aquellos que nuestro pas ha reconocido en instrumentos de carcter internacional, tales como declaraciones, convenciones y tratados. 20 Lo anterior exige superar en algunos casos el anquilosado y formalista concepto de inters jurdico que se ha traducido en un sinnmero de desechamientos y resoluciones de sobreseimiento a cargo de los tribunales federales, por el de inters legtimo para acceder a la justicia de amparo; no slo por individuos o personas jurdicas colectivas, sino tambin por sujetos que por su naturaleza, circunstancias o simplemente por su posicin frente al acto lesivo, resienten menoscabo en su esfera jurdica (derechos difusos), tal y como ya se ha reconocido por la propia Corte en materia de controversias constitucionales.21 Asimismo, tomando en consideracin que los derechos fundamentales poseen una doble dimensin en el paradigma del Estado constitucional, esto es, como derechos subjetivos de defensa frente al poder pblico, pero al mismo tiempo como valores o principios objetivos que informan e inspiran la totalidad del ordenamiento jurdico, se establece la propuesta de pugnar por la eficacia horizontal de los derechos fundamentales a travs del amparo frente a actos u omisiones de particulares.22
20 Sera deseable que la propia Constitucin federal le otorgue rango constitucional a los tratados internacionales sobre derechos humanos, a efecto de que sean inmediatamente exigibles ante la jurisdiccin constitucional va amparo. En este sentido, resulta pertinente iniciar la discusin en nuestro pas del llamado Bloque de la Constitucionalidad surgido en Francia en los aos setenta, con gran evolucin y desarrollo en el derecho comparado, el cual se entiende en trminos generales como un conjunto de criterios interpretativos orientadores que las cortes o tribunales constitucionales aplica para la tutela efectiva de los derechos fundamentales, en funcin de principios constitucionales extrados de documentos histricos, leyes y tratados internacionales. Cfr. Favoreu, Louis y Rubio Llorente, Francisco, El bloque de la constitucionalidad , Madrid, Civitas, 1991. 21 Al respecto, tenemos que el actor debe demostrar un inters legtimo y no necesariamente jurdico, para que proceda la controversia, mismo que se traduce en una afectacin competencial, violacin o desconocimiento de la Constitucin por otro rgano de poder o nivel de gobierno, dada su posicin jurdica frente al acto lesivo (vase Tesis P./J. 83/2001, Pleno, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, t. XIV, julio de 2001, p. 875). 22 A este respecto, pueden consultarse los interesantes trabajos de Vega, Pedro de, La eficacia frente a particulares de los derechos fundamentales, en Ferrer Mac Gregor, Eduardo (coord.), Derecho procesal constitucional, Mxico, pp. 1817-1836; Julio Estrada, Alexei, La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares, Bogot Universidad Externado de Colombia, 2000; Cifuentes Muoz, Eduardo, La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares, Mxico, UNAM, 1998; en nuestro
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Este novedoso mecanismo de tutela resulta fundamental hoy en da, ya que cada vez con mayor frecuencia apreciamos la violacin sistemtica de derechos esenciales de los gobernados a cargo de poderosas corporaciones econmicas, sociales o de otra ndole, muchas de ellas prestadoras de servicios pblicos concesionados o delegados por el Estado, cuya afectacin va generalmente ms all de aquella que pudiera producir un acto del poder pblico. Mediante la figura del amparo contra particulares se trata de tutelar eficazmente los derechos fundamentales mediante un proceso judicial sencillo, sumario, expedito y oportuno que garantice a travs de medidas suspensionales provisionales y luego definitivas en las sentencias, la reintegracin en el goce de los referidos derechos. De otra manera, intentar su defensa mediante un juicio ordinario en tal o cual materia hara que la ejecucin de los actos reclamados los vuelva de imposible reparacin. Otra propuesta sera la de introducir en nuestro ordenamiento la novedosa figura del amparo habeas data23 para tutelar el derecho a la autodeterminacin informtica, como parte del derecho fundamental a la intimidad de los individuos mediante la proteccin de sus datos personales, as como otros derechos constitucionalmente reconocidos, tal y como ya lo han hecho algunos pases latinoamericanos.24 Con ello, se desea que el juez de amparo y no una instancia administrativa25 proteja, en los mismos trminos que el mecanismo anterior, un derecho que se ve amenazado constantemente por los avances tecnolgicos y el manejo de la informacin automatizada, contenida en bases de datos pblicas y privadas. Tratndose del amparo contra leyes, deben robustecerse los mecanismos para expulsar del ordenamiento aquellas normas que pugnen o estn
pas, Valads, Diego, La proteccin de los derechos fundamentales frente a particulares, Dcimo aniversario de la reestructuracin de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, cit., nota 18, pp. 279- 312 y Courtis, Christian, La eficacia de los derechos humanos en las relaciones entre particulares, Revista Iberoamericana de Derechos Humanos, Mxico, 2005, pp. 3-34; Mijangos y Gonzlez, Javier, La vigencia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares , Mxico, Porra, 2004. 23 Para una visin general, cfr. Pierini, Alicia et al., Habeas data. Derecho a la intimidad, Buenos Aires, Editorial Universidad, 1999. 24 Entre ellos Argentina, Brasil y Colombia. 25 En el caso de Mxico, se ha creado recientemente el Instituto Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental (IFAI), el cual sin duda constituye un gran avance en la materia pero no es suficiente. Hace falta una ley de proteccin de datos personales que expresamente instituya el mecanismo propuesto.
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en contra de la Constitucin, a travs de la declaratoria de inconstitucionalidad con efectos erga omnes a cargo de la Suprema Corte. Considero que la denominada frmula Otero o de relatividad de las sentencias de amparo, ya no constituye un argumento de fondo para sostener la vigencia y fuerza vinculante de pseudonormas jurdicas y mantener la impunidad de los poderes pblicos a travs de la elaboracin de leyes, reglamentos e, incluso, actos pararreglamentarios arbitrarios. A mayor abundamiento, considero que el principio de relatividad de las sentencias en este supuesto va en contra del fortalecimiento de la justicia constitucional, esto quiere decir que si un juez declara inconstitucional una norma y la desaplica en el caso concreto nicamente, se violentan no slo el principio de supremaca constitucional, sino tambin los principios de igualdad y de regularidad del ordenamiento. Sin embargo, el hecho de introducir la declaratoria general de inconstitucionalidad en el amparo, tal y como ya se prev en las controversias constitucionales y en las acciones de inconstitucionalidad desde 1995, supone realizar un ejercicio sumamente cuidadoso en al menos los siguientes aspectos: 1) las implicaciones jurdicas, polticas y econmicas, tratndose de cierto tipo de leyes como las tributarias o las de carcter financiero;26 2) la unificacin de la interpretacin constitucional, y 3) los alcances de las sentencias que declaren la inconstitucionalidad de la norma erga omnes. 2. Controversias constitucionales27 La reforma constitucional del 31 de diciembre de 1994 es un avance significativo en materia de controversias constitucionales, ya que ampla
26 Resultara interesante ponderar la posibilidad de introducir en nuestro ordenamiento un control previo o preventivo ante la Suprema Corte de este tipo de leyes, tal y como acontece en el caso de Francia y de algunos pases latinoamericanos como Chile. 27 Para una visin general del tema, cfr. Cosso Daz, Jos Ramn, Artculo 105 constitucional, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Derecho procesal constitucional, cit., nota 22, pp. 543-569; id., Similitudes y diferencias entre las controversias constitucionales y las acciones de inconstitucionalidad, en Cosso Daz, Jos Ramn y Prez de Acha, Jos Luis (comps.), La defensa de la Constitucin, Mxico, Fontamara, 1997, pp. 65-79; Castro, Juventino V., El artculo 105 constitucional, Mxico, Porra, 1997; Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Qu son las controversias constitucionales?, Mxico, Poder Judicial de la Federacin, 2001; Arteaga Nava, Elisur, La controversia constitucional y la accin de inconstitucionalidad. El caso Tabasco, Mxico, Monte Alto, 1996, as como lo dispuesto en la fraccin I del artculo 105 constitucional y la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del mismo precepto.
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los supuestos establecidos desde la Constitucin de 1917 para su procedencia, dejando atrs la solucin de conflictos competenciales o de atribucin por parte de los rganos o niveles de gobierno que en el pasado se resolvan por la va poltica, privilegiando desde ahora su resolucin por medio de la intervencin de la Suprema Corte de Justicia. Sin embargo, existen dos puntos especficos que considero necesario mencionar a efecto de reforzar y perfeccionar este medio de control de la regularidad constitucional: en primer trmino, se debe ampliar la legitimacin activa y pasiva a los rganos constitucionales autnomos (Instituto Federal Electoral, Banco de Mxico, Comisin Nacional de los Derechos Humanos e Instituto Nacional de Estadstica, Geografa e Informtica), as como a otros rganos que realizan actividades institucionalmente relevantes a efecto de salvaguardar su posicin y atribuciones constitucionales.28 Obviar su intervencin en materia de controversias constitucionales equivale a fomentar que algunos actos u omisiones de los poderes pblicos, en especial del Poder Ejecutivo o alguna de sus dependencias, afecten gravemente el ejercicio expedito de sus funciones,29 encontrndose en estado de indefensin al no poder acudir a la Suprema Corte a defender las atribuciones constitucionalmente otorgadas, atentndose contra el sistema de equilibrios, pesos y contrapesos propios del Estado democrtico. Por otra parte, resulta oportuno revisar la votacin calificada que se exige a los ministros de la Corte para hacer la declaratoria general de inconstitucionalidad, cuando el acto impugnado es de carcter normativo. Recordemos que el parmetro ltimo que un juez constitucional examina es el de la validez formal y material de dicho precepto, esto es, su conformidad o no con la Constitucin. Por lo tanto, estimo que la sentencia pronunciada no debe estar sujeta a reglas de consenso o de mayora exigidas en los rganos legislativos; por el contrario, basta y sobra con que una mayora simple de los integrantes
28 En este ltimo caso podran mencionarse al Consejo de la Judicatura Federal, encargado de la administracin, vigilancia y disciplina del Poder Judicial de la Federacin, tal y como lo marca el artculo 100 de la Constitucin general, as como a las universidades pblicas autnomas, encargadas de la funcin educativa en el nivel superior, de conformidad con el artculo 3o. del mismo ordenamiento. 29 Como ya ha sucedido. Pinsese, por ejemplo, en el caso amigos de Fox y en la reciente controversia interpuesta ante la Corte por el Instituto Federal Electoral, en contra de la Cmara de Diputados por motivos presupuestarios.
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de nuestro mximo tribunal sea suficiente para presumir la inconstitucionalidad de la norma, y sea expulsada del ordenamiento. Partimos de la base de que cada ministro realiza un estudio profundo y minucioso de la disposicin impugnada, aplicando su vasto conocimiento de los principios contenidos en la norma suprema, as como de la doctrina y jurisprudencia que histricamente se ha derivado de su interpretacin. De lo contrario, en materia de controversias constitucionales, si no se llegara a alcanzar la votacin calificada, los efectos de la resolucin emitida sern relativos, esto es, puede declararse inconstitucional la norma pero slo con efectos inter partes y desaplicarse al caso concreto, producindose los mismos problemas planteados en amparo con relacin a la frmula Otero. 3. Acciones de inconstitucionalidad 30 En relacin con las acciones de inconstitucionalidad tenemos los siguientes comentarios y propuestas: en primer trmino, resulta imprescindible ampliar tanto los sujetos como las hiptesis de normas sometidas al control de regularidad constitucional, pues la fraccin II del artculo 105 constitucional habla en principio de normas generales, lo cual nos da la idea de que estamos ante la presencia de un control extenso de disposiciones jurdicas; sin embargo, ms adelante el precepto limita las hiptesis de impugnacin nicamente a leyes en sentido formal, sean federales, locales o del Distrito Federal, as como a los tratados internacionales,31 dejando de lado otras disposiciones jurdicas relevantes, como reglamentos administrativos y bandos, ordenanzas o disposiciones generales de carcter municipal.
30 Sobre este tema, cfr. Brage Camazano, Joaqun, La accin de inconstitucionalidad, Mxico, UNAM, 2000; Cosso Daz, Jos Ramn, Artculo 105 constitucional, cit., nota 27, Baltazar Robles, Germn E., Controversia constitucional y accin de inconstitucionalidad, Mxico, ngel Editor, 2002; Castro y Castro, Juventino V., El artculo 105 constitucional, op. cit., nota 27; Hamdn Amad, Fauzi, La accin de inconstitucionalidad, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Derecho procesal constitucional, cit., nota 22, Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Qu son las acciones de inconstitucionalidad?, Mxico, Poder Judicial de la Federacin, 2001, y el artculo 105 constitucional, as como la Ley Reglamentaria de las fracciones I y II del mismo precepto. 31 La jurisprudencia de la Corte ha sostenido que las reformas a las Constituciones locales pueden ser controvertidas mediante esta va, de lo cual inferimos que tambin procedera en contra de reformas al Estatuto de Gobierno del Distrito Federal.
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Con relacin a los sujetos legitimados para interponer una accin de inconstitucionalidad, me remito a lo apuntado con relacin a las controversias constitucionales, con la salvedad de la Comisin Nacional de Derechos Humanos y sus similares de las entidades federativas, quienes ya han sido incorporadas recientemente al texto fundamental.32 En este sentido, sera deseable, adems, que los sujetos en lo individual o como organizaciones sociales, puedan plantear de manera directa la accin popular de inconstitucionalidad33 para controvertir no solamente leyes formales o tratados, sino la constitucionalidad de los reglamentos expedidos por el presidente de la Repblica, o normas reglamentarias emitidas por rganos dependientes indirectamente de l, como pueden ser los organismos pblicos descentralizados, as como aquellas disposiciones reglamentarias que en ejercicio de funciones legislativas materiales realicen cualquiera de los rganos estatales, incluyendo al municipio. En la actualidad, existe un amplsimo margen de discrecionalidad para el titular del Poder Ejecutivo y rganos administrativos que le estn subordinados, en la delicada tarea de regulacin general de conductas a travs de disposiciones normativas. De ah que el vasto universo de reglamentos, decretos, acuerdos y dems disposiciones de carcter general no cuenten actualmente en nuestro pas con mecanismos eficaces para el control de su regularidad constitucional,34 lo que produce indefectiblemente en la mayora de los casos impunidad e inseguridad jurdica. 35 En lo relativo a la declaratoria de inconstitucionalidad con efectos generales, me remito a lo externado tambin en materia de controversias, destacando un problema adicional que se establece en la Constitucin y Ley Reglamentaria, consistente en que de no lograrse la votacin calificada de los ministros de la Corte (ocho votos), la accin se desestima y se archiva, a pesar de haberse resuelto con una mayora simple de seis votos, conservando la norma impugnada su vigencia y fuerza normativa.
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Reforma publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 14 de septiembre de
2006.
33 Tal y como sucede, por ejemplo, en pases como Colombia, El Salvador y Panam, as como Hungra en el continente europeo. 34 En el caso de las disposiciones reglamentarias, resulta aplicable la crtica enderezada con anterioridad en contra de la frmula Otero, tratndose del amparo contra leyes. 35 Cfr. Casarn Len, Manlio Fabio, La facultad reglamentaria, Mxico, Porra-UV, pp. 111-117.
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Finalmente, dejo planteado un problema adicional: cules son los alcances de la cosa juzgada constitucional? Una norma que ha salvado aparentemente su inconstitucionalidad por una sentencia desestimatoria de la Corte podra controvertirse con posterioridad por el justiciable o parte interesada mediante el amparo? Estas y otras implicaciones jurdicas de este importante mecanismo de control constitucional necesitan reflexionarse con profundidad. 4. Otros medios de control constitucional Para finalizar el presente trabajo, solamente quiero dejar sembrada la inquietud por continuar perfeccionando nuestro sistema de justicia constitucional. En el futuro inmediato vislumbro la necesidad de fortalecer las atribuciones de nuestra Suprema Corte de Justicia mediante el conocimiento y substanciacin de tres mecanismos adicionales de control de la regularidad constitucional. El primero de ellos se refiere a la accin para declarar la inconstitucionalidad por omisin legislativa, tal y como ya se ha consagrado en algunas entidades federativas.36 Esta innovadora figura se reputa imprescindible en el Estado democrtico de derecho, en donde las normas constitucionales imponen deberes especficos al legislador en el sentido de desarrollar oportuna y adecuadamente sus contenidos. La falta de cumplimiento (inconstitucionalidad por mora o inconstitucionalidad por negacin) de estos deberes constitucionales, implica una violacin a la norma fundamental y, por consiguiente, surge la necesidad de que el juez constitucional disee los remedios procesales a fin de hacerla cumplir y respetar.37 El segundo de ellos se refiere al control previo de los tratados internacionales, para lo cual estimo necesario consagrar en nuestra Constitucin federal un mecanismo en el que la Suprema Corte de Justicia se pronuncie por la constitucionalidad o inconstitucionalidad de un instrumento de esta naturaleza, previo a su ratificacin por el Senado. 38
Por ejemplo el caso de Veracruz con la reforma constitucional en 2000. Para un panorama general de la figura, cfr. Carpio Marcos, Edgar y Eto Cruz, Gerardo, El control de las omisiones inconstitucionales e ilegales en el derecho comparado, Mxico, Fundap, 2004, y Carbonell, Miguel (coord.), En busca de las normas ausentes, Mxico, UNAM, 2003. 38 Para una visin de derecho comparado, cfr. Bazn, Vctor, Jurisdiccin constitucional y control de constitucionalidad de tratados internacionales, Mxico, Porra, 2003.
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Para salvaguardar la supremaca constitucional y no comprometer la responsabilidad internacional del Estado mexicano resulta imprescindible que antes o despus de suscribirse un tratado por el presidente de la Repblica, y en tanto no genere efectos en el mbito exterior, su contenido deba ser confrontado con la Constitucin en caso de duda, ya sea por el propio titular del Ejecutivo o por el propio Senado, precisamente antes de su incorporacin al orden interno. Aqu estaramos ante la presencia de un temperamento o colaboracin entre poderes, legitimando un mecanismo mejor diseado para la recepcin de los cada vez ms frecuentes compromisos internacionales.39 El tercer mecanismo propuesto es el relativo a la cuestin de constitucionalidad o duda de ley, implementado en pases como Espaa, Italia y Alemania, as como en algunas legislaciones locales,40 el cual tiene por finalidad la unificacin de la interpretacin constitucional, haciendo posible dentro del Estado constitucional la doble vinculacin del juez a la ley y a la Constitucin. 41 En este sentido, la figura planteada constituye un puente o instrumento articulador de la jurisdiccin ordinaria y la jurisdiccin constitucional, haciendo que prevalezca la jurisprudencia del mximo intrprete de la norma fundamental, como lo es el tribunal constitucional.
Entre los pocos trabajos que se han elaborado en nuestro pas, cfr. Castillejos Aragn, Mnica, La Suprema Corte de Justicia de la Nacin y el control previo de la constitucionalidad de los tratados internacionales , Mxico, Porra, 2005. 39 No desconocemos el hecho de que nuestra Constitucin pueda contener disposiciones contrarias al derecho internacional, sobre todo, en materias sensibles como los derechos humanos. Sin embargo, ser misin de la Suprema Corte de Justicia alertar al poder revisor sobre la conveniencia de reformarla y armonizarla con los instrumentos relativos. Por otra parte, la introduccin de este mecanismo en el ordenamiento mexicano despertara la inquietud relacionada con los efectos y alcances de la cosa juzgada, sobre todo, si una vez vigente el Tratado que ha sido declarado por la Corte conforme con la Constitucin, es susceptible de ser impugnado a posteriori va amparo, controversias o acciones de inconstitucionalidad. 40 Entre ellas, Veracruz, Chiapas y Coahuila. 41 Cfr., al respecto, Aragn Reyes, Manuel, El juez ordinario entre legalidad y constitucionalidad, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1997; Favoreu, Louis, Legalidad y constitucionalidad. La constitucionalizacin del derecho, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2000 y para el caso de Espaa, Fernndez Segado, Francisco, La jurisdiccin constitucional en Espaa, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1999 y Corzo Sosa, Edgar, La cuestin de inconstitucionalidad, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1998.
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Lo anterior es as, en virtud de que en los sistemas jurdicos mencionados, generalmente, los jueces ordinarios tienen la facultad ante una controversia concreta, de suspender el procedimiento de oficio o a peticin de parte cuando adviertan que la ley aplicable es contraria a la Constitucin, y elevar la respectiva cuestin a la Corte constitucional para que decida en definitiva. Una vez declarada la inconstitucionalidad, el tribunal a quo resuelve el asunto desaplicando la norma legal y la Corte declara la invalidez y nulidad con efectos generales de la misma, expulsndola del ordenamiento. Estoy convencido para el caso de Mxico, de que la cuestin de inconstitucionalidad otorgada a nuestra Suprema Corte de Justicia debe ser una alternativa para corregir, en principio,42 la gran cantidad de criterios, muchos de ellos contradictorios, emitidos por los tribunales colegiados de circuito al resolver amparos o recursos de revisin, as como un factor esencial para alcanzar mayores niveles de justicia y certeza jurdica. No olvidemos que de acuerdo con nuestro actual modelo, casi la totalidad de sentencias pronunciadas por los referidos tribunales colegiados son definitivas e inatacables, en donde resuelven asuntos considerando la constitucionalidad o inconstitucionalidad de preceptos legales, reflejados en su jurisprudencia. Ahora bien, existe el mecanismo de la denuncia de contradiccin de tesis, en donde la Corte se pronuncia en definitiva acerca de cual criterio, de entre aquellos emitidos por los referidos rganos judiciales, debe prevalecer o sustentar uno propio. Este ltimo procedimiento es, a mi juicio, ineficaz por las siguientes razones: 1) no todas las contradicciones de tesis se denuncian oportunamente; 2) no todos los sujetos que pudieren tener inters en denunciar la contradiccin se encuentran legitimados para hacerlo; 3) la denuncia se realiza una vez resuelto el asunto en concreto, sin posibilidad de modificacin de la sentencia y adquiriendo el carcter de cosa juzgada, y 4) el tiempo que tarda en resolverse la contradiccin es prolongado. 43
42 La introduccin en nuestro pas de la referida figura no podra ser en su pureza terica, esto es, otorgrsela a todos los jueces ordinarios, ya que la forma de Estado federal y la falta de constitucionalizacin del orden jurdico mexicano, seran ahora condicionantes de su eficacia. 43 Opinin compartida por Resndiz Nuez, Cuauhtmoc, Relaciones entre Poder Judicial y tribunales constitucionales, Dcimo aniversario de la reestructuracin de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin , p. 207.
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Para finalizar el presente trabajo, he de referirme concretamente a la necesidad de fortalecer la magistratura constitucional en nuestro pas. Tal y como lo he sostenido en otra ocasin,44 las reformas constitucionales y legales de 1987-1988, 1994-1995, 1996 y 199945 han aproximado a la Suprema Corte de Justicia a un tribunal constitucional. Sin embargo, debemos detenernos a analizar si verdaderamente cumple con esta cualidad, dadas las circunstancias actuales que privan en la configuracin normativa y estructural del Estado mexicano. Sobre el particular, existen dos nociones para conceptuar a este tipo de tribunales: a) desde el punto de vista formal, donde se refiere a aquel rgano situado fuera del aparato jurisdiccional ordinario e independiente tanto de ste como de los otros poderes pblicos, creado para conocer especial y exclusivamente de los conflictos constitucionales,46y b) desde el punto de vista material, el cual hace alusin al rgano jurisdiccional de mayor jerarqua que posee la funcin esencial o exclusiva de establecer la interpretacin final de las normas constitucionales.47 Al respecto tenemos los siguientes comentarios: si bien es cierto que la nocin moderna de tribunal constitucional privilegia el enfoque material, esto es, que atiende a cierta clase de rganos jurisdiccionales supremos sin importar su denominacin, los cuales tienen como finalidad preponderante la resolucin de controversias e interpretacin de las normas
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Balances y perspectivas del derecho procesal constitucional mexicano, en Carbonell, Miguel, Derecho constitucional, cit., nota 2, pp. 323-327. 45 Para una exposicin detallada de las reformas, as como de la evolucin histrica de nuestro mximo tribunal, vase Cabrera Acevedo, Lucio, El Constituyente de 1917 y el Poder Judicial de la Federacin. Una visin del siglo XX, Mxico, Suprema Corte de Justicia de la Nacin, 2002; Fix-Zamudio, Hctor, Evolucin del control constitucional en Mxico, en Valads, Diego y Miguel Carbonell (coords.), Constitucionalismo iberoamericano del siglo XXI, Mxico, UNAM, 2000, pp. 99-136; Fix-Zamudio, Hctor et al., La jurisdiccin constitucional en Mxico, en Garca Belaunde, Domingo y Fernndez Segado, Francisco (coords.), La jurisdiccin constitucional en Iberoamrica, Madrid, Dikynson, 1997; Mena Adame, Carlos, La Suprema Corte de Justicia de la Nacin como tribunal constitucional, Mxico, Porra, 2003 y Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Historia constitucional del amparo mexicano, Mxico, Poder Judicial de la Federacin, 2002. 46 Cfr. Favoreu, Louis, Los tribunales constitucionales, Barcelona, Ariel, 1994. Esta nocin se identifica fundamentalmente con el modelo europeo de tribunal constitucional. 47 Cfr. Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Los tribunales constitucionales en Iberoamrica, Mxico, Fundap, 2002, pp. 55 y 56.
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de carcter constitucional,48 tambin lo es que nuestra Suprema Corte ha iniciado un trnsito o evolucin hacia su configuracin definitiva como tribunal constitucional, pues al parecer esa es la esencia y espritu de las reformas realizadas en los ltimos aos por el poder revisor de la Constitucin. No obstante lo anterior, debemos iniciar un debate serio y reflexivo acerca del futuro de la Corte y del estatuto jurdico de sus integrantes, considerando, entre otros aspectos, el optar por el diseo de un tribunal constitucional como rgano autnomo49 o inserto dentro del Poder Judicial, con una legislacin orgnica especializada y avocado estrictamente al conocimiento de asuntos de ndole constitucional, dejando en manos de una corte suprema de casacin las cuestiones de mera legalidad. Un rgano de esta naturaleza representa la autntica garanta para preservar la supremaca de la Constitucin que crea y organiza el complejo sistema del Estado federal, constituyendo adems una contribucin significativa a la constitucionalizacin del orden jurdico nacional y, por ende, la visin y entendimiento uniforme de los principios y valores contenidos en la carta fundamental.50 Adems de lo anterior, debemos pugnar por el perfeccionamiento del sistema de acceso a la magistratura constitucional, tomando como base un esquema de colaboracin entre poderes en su integracin, incluyendo
48 Pinsese, por ejemplo, en el caso de los Estados Unidos, donde si bien las resoluciones de la Corte Suprema Federal operan slo para el caso particular, en la prctica tienen efectos generales debido a la fuerza vinculante del precedente jurisprudencial derivado de la doctrina del stare decisis; por otra parte, la introduccin en 1925 del writ of certiorari, consistente en la facultad discrecional para conocer de los asuntos relevantes y trascendentes del pas, han dado como resultado que la Corte Suprema americana resuelva mayoritariamente asuntos de ndole constitucional. Ibidem, p. 57. 49 Esta propuesta no resulta extraa ni arbitraria en los tiempos que corren; por el contrario, el nuevo diseo institucional que contempla el Estado mexicano, en el cual coexisten los rganos constitucionales autnomos junto a los poderes clsicos, le ha dado una fuerte dosis de legitimidad frente a los gobernados al cumplir de manera puntual tareas especficas, pero en extremo delicadas, cuidando ante todo la sana distancia del poder poltico. 50 No desconocemos los recientes ejercicios de ingeniera constitucional realizados por algunas entidades federativas, entre los cuales destacan la creacin de rganos y mecanismos de control constitucional en sus respectivos mbitos competenciales. Al respecto, si bien es cierto que la propia Corte ha avalado la constitucionalidad de dichas reformas, considero oportuno destacar la falta de articulacin entre los modelos de justicia constitucional federal y local.
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propuestas de la sociedad civil, as como el fortalecimiento de las garantas jurisdiccionales propias del Estado democrtico, a fin de salvaguardar la autonoma e independencia que rigen su funcin. 51 Con todo ello, el estatuto jurdico del juez constitucional le permitir resolver los asuntos que se le planteen con un mayor grado de legitimidad, brindando certeza a la comprensin de la Constitucin a travs de su doctrina contenida en sus sentencias y criterios jurisprudenciales. IV. CONCLUSIONES Con las consideraciones anteriores, y retomando la pregunta planteada al principio del presente trabajo, en el sentido de si nuestro modelo actual de justicia constitucional responde a las verdaderas exigencias de un autntico Estado constitucional, podemos concluir que a pesar de los avances alcanzados hasta ahora, Mxico no cuenta con un sistema integral de mecanismos de control que garanticen la supremaca, fuerza vinculante y eficacia directa de su norma fundamental, resultando necesario adems continuar con el fortalecimiento de las garantas jurisdiccionales en favor de la magistratura constitucional. As, ser tarea de los actores pblicos, comunidad acadmica y sociedad en general discutir seriamente e impulsar los cambios necesarios a nuestro diseo institucional, a efecto de lograr en el corto plazo mayores niveles de eficacia y eficiencia en la imparticin de la justicia, en este caso, la constitucional. Se hace la advertencia de que todo cambio normativo resultar intil y que las propuestas generadas no tendrn el xito deseado, si no construimos como servidores pblicos, como sociedad o como individuos en lo particular una cultura de constitucionalidad centrada en la necesidad de proteger en todos los mbitos de la vida social los contenidos axiolgicos y dems bienes jurdicamente tutelados por la Constitucin.
51 Para un panorama general en los pases de Amrica Latina, cfr. Sags, Nstor Pedro, El sistema de derechos, magistratura y procesos constitucionales en Amrica Latina, Mxico, Porra, 2004.
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propuestas de la sociedad civil, as como el fortalecimiento de las garantas jurisdiccionales propias del Estado democrtico, a fin de salvaguardar la autonoma e independencia que rigen su funcin. 51 Con todo ello, el estatuto jurdico del juez constitucional le permitir resolver los asuntos que se le planteen con un mayor grado de legitimidad, brindando certeza a la comprensin de la Constitucin a travs de su doctrina contenida en sus sentencias y criterios jurisprudenciales. IV. CONCLUSIONES Con las consideraciones anteriores, y retomando la pregunta planteada al principio del presente trabajo, en el sentido de si nuestro modelo actual de justicia constitucional responde a las verdaderas exigencias de un autntico Estado constitucional, podemos concluir que a pesar de los avances alcanzados hasta ahora, Mxico no cuenta con un sistema integral de mecanismos de control que garanticen la supremaca, fuerza vinculante y eficacia directa de su norma fundamental, resultando necesario adems continuar con el fortalecimiento de las garantas jurisdiccionales en favor de la magistratura constitucional. As, ser tarea de los actores pblicos, comunidad acadmica y sociedad en general discutir seriamente e impulsar los cambios necesarios a nuestro diseo institucional, a efecto de lograr en el corto plazo mayores niveles de eficacia y eficiencia en la imparticin de la justicia, en este caso, la constitucional. Se hace la advertencia de que todo cambio normativo resultar intil y que las propuestas generadas no tendrn el xito deseado, si no construimos como servidores pblicos, como sociedad o como individuos en lo particular una cultura de constitucionalidad centrada en la necesidad de proteger en todos los mbitos de la vida social los contenidos axiolgicos y dems bienes jurdicamente tutelados por la Constitucin.
51 Para un panorama general en los pases de Amrica Latina, cfr. Sags, Nstor Pedro, El sistema de derechos, magistratura y procesos constitucionales en Amrica Latina, Mxico, Porra, 2004.
EGUAGLIANZA E RAGIONEVOLEZZA NELLA GIURISPRUDENZA COSTITUZIONALE ITALIANA Alfonso CELOTTO*

SOMMARIO: I. Premessa. II. Le forme di controllo delleguaglianza. III. Il giudizio ternario di eguaglianza. IV. Il controllo di ragionevolezza.
I. PREMESSA Lart. 3 della Costituzione italiana del 1948 pone il canone delleguaglianza e della non discriminazione quale principio fondamentale dellordinamento.1 Si tratta della positivizzazione di un valore presente da anni nei sistemi giuridici, reso fondamentalissimo a partire dalla Rivoluzione francese e ormai presente in gran parte delle Costituzioni contemporanee. Rappresenta un profilo interessante ripercorrere come si sia sviluppato il controllo sulla eguaglianza nella giurisprudenza della Corte costituzionale italiana e, per me, particolarmente gradito dedicare questo lavoro ad un maestro della giustizia costituzionale, come Hctor Fix-Zamudio. II. LE FORME DI CONTROLLO DELLEGUAGLIANZA Il controllo costituzionale ai sensi dellart. 3 cost. non comporta la sussistenza di un diritto soggettivo alleguaglianza, nel senso che la tute* Ordinario di diritto costituzionale. Universita degli studi Roma tre Via Hstiense, 161 00154 Roma-Italia. 1 Tutti i cittadini hanno pari dignit sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali.
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la delleguaglianza sempre il riflesso di diritti o interessi direttamente azionabili, rispetto ai quali la pretesa di eguaglianza tutelata solo indirettamente. Detto con le parole di Livio Paladin, i giudizi costituzionali deguaglianza non sono instaurabili da coloro che tendono a servirsi dell art. 3, 1 co., Cost., per ampliare situazioni soggettive di vantaggio; bens hanno di mira la coerenza dellordinamento giuridico, oggettivamente riguardato, a prescindere dai benefici o dagli inconvenienti che le decisioni comporteranno per le parti dei giudizi a quibus.2 Non assolutamente facile cercare di sintetizzare e schematizzare il giudizio costituzionale di eguaglianza, sia perch lart. 3 Cost. il parametro pi utilizzato dalla Corte costituzionale italiana,3 sia perch pi dogni altro parametro costituzionale, il principio di eguaglianza si risolve in ci che la Corte ne ha fatto, operando una continua formulazione e rielaborazione di schemi giurisprudenziali di giudizio. 4 Unico punto fermo, che sulla base dellart. 3 Cost. si sono sviluppate due forme di controllo: luno, a carattere ternario, secondo le pi usate terminologie, di coerenza5 o di razionalit,6 volto a sindacare le disparit di trattamento; laltro, a carattere binario, pi ampio e pervasivo, detto di ragionevolezza.7
2 Paladin, Corte costituzionale e principio generale deguaglianza: aprile 1979-dicembre 1983, Scritti su la giustizia costituzionale in onore di V. Crisafulli, I, Padova, 1985, 645; Mortati, Istituzioni di diritto pubblico, II, 9a. ed., Padova, 1976, 1023, parla di effetti solo riflessi sui soggetti che ad esso si richiamano. 3 Paladin, Gi, op. cit., 1985, 606, da unanalisi delle decisioni tra il 1979 e il 1983 rilevava come il parametro dellart. 3 Cost. venisse utilizzato in almeno 3/4 delle questioni di legittimit costituzionale esaminate nel merito. 4 Ibidem, pp. 607 y ss. 5 In questi termini, Ruggeri, Spadaro, Lineamenti di giustizia costituzionale, 3a. ed., Torino, 2004, 154 y ss. 6 Cfr. Zagrebelsky, La giustizia costituzionale, nuova ed., Bologna, 1988, pp. 151 y ss. 7 Cfr., da ultimo anche per ulteriori riferimenti allamplissima bibliografia Cerri, Ragionevolezza delle leggi, Enc. Giur., XXV, Roma, 1994; Moscarini, Ratio legis e valutazioni di ragionevolezza della legge, Torino, 1996, specie 109 y ss.; Luther, Ragionevolezza (delle leggi), Digesto pubbl., Torino, XIII, 1997; Paladin, Ragionevolezza (principio di), Enc. Dir., Agg. I, Miln, 1997; DAndrea, L., Contributo ad uno studio sul principio di ragionevolezza nellordinamento costituzionale, Miln, 2000; Scaccia, Gli strumenti della ragionevolezza nel giudizio costituzionale, Miln, 2000; Morrone, Il custode della ragionevolezza, Miln, 2001; AA.VV., Corte costituzionale e principio di eguaglianza. Atti del convegno in ricordo di Livio Paladin, Padova, 2002; La Torre, Spadaro (a cura di), La ragionevolezza nel diritto, Torino, Atti del seminario di Catanzaro del 1.12.2000, 2002.
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La distinzione ovviamente agevole sul piano teorico, molto meno su quello aplicativo8 stata nitidamente sintetizzata dal Presidente della Corte costituzionale Casavola nel corso della Conferenza stampa per il 1994:
Il primo comporta un controllo volto a stabilire se tra le varie manifestazioni normative nella stessa materia (tertia comparationis) e quella denunziata esista una congruit dispositiva o, invece, vi siano contraddizioni insanabili. Il secondo prescinde da raffronti con termini di paragone (i quali, al pi assumono solo un valore sintomatico), per esaminare la rispondenza degli interessi tutelati dalla legge ai valori ricavabili dalla tavola costituzionale o al bilanciamento tra gli stessi, inferendo una contrariet a Costituzione solo quando non sia possibile ricondurre la disciplina ad alcuna esigenza protetta in via primaria o vi sia una evidente sproporzione tra i mezzi approntati e il fine asseritamente perseguito.9
III. IL GIUDIZIO TERNARIO DI EGUAGLIANZA Dato il carattere relazionale del concetto stesso di eguaglianza, il relativo controllo comporta inevitabilmente che la disparit di trattamento, denunciata con riferimento alla disciplina di certe fattispecie o di certe categorie di soggetti devessere apprezzata in rapporto alla disciplina che lordinamento riserva ad altre categorie o ad altre fattispecie del tutto o in parte distinte da quella che forma loggetto della norma impugnata;10 in altri termini, riprendendo parole della stessa Corte costituzionale, le valutazioni di legittimit costituzionale sul rispetto del principio di eguaglianza
8 Proprio sulla base dellanalisi della giurisprudenza si contestata la natura ternaria del giudizio di eguaglianza, proponendo diverse classificazioni che pongono in rilievo la natura anche fattuale degli elementi messi a confronto; cfr. Cerri, Leguaglianza nella giurisprudenza della Corte costituzionale, Miln, 1976, 43 e ss.; e ora, con qualche distinguo, Ghera, Il principio di eguaglianza nella Costituzione italiana e nel diritto comunitario, Padova, 2003, 47 e ss. 9 Casavola, La giustizia costituzionale nel 1994, testo pubblicato ad opera della Corte costituzionale, Roma, 1995, 10 s.; in dottrina sulla distinzione tra le due forme di giudizio cfr., tra gli altri, Bin, Atti normativi e norme programmatiche, Miln, 1988, 286 e ss., Cheli, Il giudice delle leggi. La Corte costituzionale nella dinamica dei poteri, Bologna, 1996, 71 ss. Per ipotesi in cui la Corte ha provveduto a scrutinare sia la razionalit sia la ragionevolezza di una data norma, cfr. C. cost. 266/1982; 991/1988 e 1130/1988, 258/1992, 78/1995, 209/1995 e 325/1995; da ultimo, C. cost. 297/2003. 10 Paladin, Corte costituzionale..., cit., 1985, 609.
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comportano per definizione che la normativa impugnata venga posta a confronto con unaltra o con altre normative (sia pur estendendo lindagine alle difettose previsioni o alle lacune dellordinamento giuridico), per stabilire in tal modo se il legislatore abbia dettato disposizioni cos poco ragionevoli da doversi ritenere costituzionalmente illegittime.11 Elemento centrale del giudizio diviene, quindi, la norma giuridica di raffronto, la norma che, usata come pietra di paragone, consenta di cogliere la rottura dellordinamento.12 Solo in relazione a questultima il c.d. tertium comparationis,13 da tenersi ben distinto dagli eventuali ulteriori tertia completionis14 potr dirsi se la differenziazione o la classificazione in esame sia ragionevole, oppure arbitraria, provvista o carente di un adeguato fondamento giustificativo e quindi conforme o difforme rispetto al generale imperativo dellart. 3 Cost..15 Proprio il tertium parametro da cui un giudizio di eguaglianza ben impostato non dovrebbe mai prescindere16 pu essere un utile filo-guida per ripercorrere gli schemi del giudizio di eguaglianza. Innanzitutto, il tertium comparationis deve essere individuato dal giudice a quo in maniera chiara ed univoca, in quanto sia la mancata individuazione dellelemento di raffronto, sia lincertezza o lerroneit della sua indicazione sono cause di inammissibilit della questione di legittimit costituzionale.17 Occorre, cio, una indicazione precisa su quale sia il profilo
Cos C. cost. 10/1980, par. 5 del considerato in diritto. Cos Zagrebelsky, La giustizia, cit., 151. 13 Accanto al sintagma latino, in giurisprudenza si utilizzano anche espressioni analoghe, come, termine di raffronto (C. cost. ord. 582/1988; ord. 507/1990; 298/1994, 46/1997) o elemento di comparazione (C. cost. 330/1996). 14 Questo sintagma felicemente proposto da Luciani, I fatti e la Corte: sugli accertamenti istruttori del giudice costituzionale nel giudizio sulle leggi, in AA.VV., Strumenti e tecniche di giudizio della Corte costituzionale, Miln, 1988, 548 sta ad indicare tutto quel complesso di ulteriori elementi normativi utilizzati dalla Corte ai fini dellindagine sulla giustificatezza o sulla congruenza della norma denunciata, nel senso che il loro apparire porta a compimento lopera di costruzione del quadro di riferimento utile per il giudice costituzionale, senza per incidere direttamente sul raffronto tripolare che costituisce il nocciolo duro del giudizio di eguaglianza (v., ad es. C. cost. 218/1974 e 87/1975). 15 Cos Paladin, Corte costituzionale, cit., nota 2, 609. 16 Cos C. cost. 166/1982, par. 5 considerato in diritto; ma v. anche C. cost. 105/ 1957, (ord.) 722/1988, 46/1997. 17 A titolo di esempio, sullinammissibilit per mancata individuazione del tertium, cfr. C. cost. (ord.) 804/1988 e 25/1991; in caso di individuazione incerta, C. cost. 212/1985; in proposito, Paladin, Corte costituzionale..., cit., nota 2, 610, 620 y ss.
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della questione di costituzionalit, sul modo di eliminare lincostituzionalit: cos, saranno ritenute non fondate le questioni di legittimit costituzionale in cui lelemento di raffronto evidenzi, plurivocamente, analogie con diverse norme dellordinamento18 oppure in cui risultando la normativa di settore frammentata e complessa non sia agevole comparare uno ad uno i singoli elementi normativi;19 forme di controllo di questo tipo, infatti, esulano dai poteri della Corte, stante la discrezionalit delle valutazioni da compiere. Ad elemento di raffronto, poi, deve essere invocata una norma vigente, contenuta di solito in un atto legislativo o in una norma di livello costituzionale,20 o anche ricavabile dal diritto vivente;21 sono cos ritenute costantemente inammissibili le questioni di legittimit costituzionale in cui lelemento di raffronto sia una norma non pi vigente, in quanto dichiarata incostituzionale, nel frattempo abrogata, decaduta, del tutto immaginaria o recata da atto precario, quale un decreto-legge.22 Inoltre, il tertium non pu mai essere rappresentato da un mero fatto, in quanto anche testualmente il principio generale deguaglianza si rivolge agli atti normativi e non pu tener conto di circostanze di fatto, eventi casuali o accidentali, situazioni contingenti,23 n pu riguardare lapplicazione di trattamenti differenziati nel tempo, in quanto lo stesso fluire del tempo costituisce di per s un razionale elemento differenziatore.24 Ma, di l da ci, quel che pi importa al fine di consentire lo scrutinio costituzionale che il tertium comparationis sia appropriato, adeguato, omogeneo: non si pu immaginare una disparit di trattamento sindacabile e censurabile dalla Corte se non dove lomogeneit delle situazioni differenziate dal legislatore sia tale da richiedere in ipotesi leguale
Ad es., C. cost. 167/1986 e 431/1987. Cfr. C. cost. 84/1989; e Cerri, Uguaglianza (principio costituzionale di), Enc. Giur., XXXII, Roma, 1994, 8. 20 Cfr. C. cost. 139/1984, rispetto allart. 136 Cost. 21 Cfr. Paladin, Corte costituzionale..., cit., nota 2, 1985, 639, che richiama come caso emblematico della C. cost. 34/1980. 22 Per esemplificazioni cfr., rispettivamente: C. cost. (ord.) 463/1987; 353/1994; 330/1996; (ord.) 795/1988; per lipotesi del d.l. non convertito Sorrentino, Decreti-legge in fase di conversione e giudizio di costituzionalit, Giur. cost., 1991, 2598. 23 Cfr. Paladin, Corte costituzionale..., cit., nota 2, 1985, 611 s., con richiami di giurisprudenza. 24 Sul punto la giurisprudenza consolidata; tra le molte, cfr. C. cost. 57/1973, 92/1975, 138/1977, 38/1984 e 238/1984, 167/1986, 18/1994 e 378/1994, 126/2000 e 178/2000; 434/2002; 35/2004.
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disciplina di esse (o dove, per contro, la disomogeneit delle situazioni legislativamente assimilate sia tale da esigere un regime diversificato).25 In altri termini, il giudizio di eguaglianza consta, sul piano concettuale, di due fasi, due stazioni: solo una volta esperita positivamente a pena di inammissibilit26 la valutazione sulla comparabilit delle situazioni messe a confronto, si potr apprezzare la coerenza della classificazione legislativa,27 secondo una valutazione di conformit che deve svilupparsi attraverso un modello dinamico, incentrandosi sul perch una determinata disciplina operi, allinterno del tessuto egualitario dellordinamento, quella specifica distinzione, e quindi trarne le debite conclusioni in punto di corretto uso del potere normativo. 28 Il profilo probabilmente pi delicato nel complesso procedimento di valutazione e controllo delleguaglianza quello della scelta della disposizione da censurare (e, correlativamente, di quella da salvare che attraverso leliminazione dellaltra vedr estesa la sua portata normativa).29 La scelta spetta, in linea di principio, al giudice a quo, che indica quale sia la disposizione della cui legittimit si dubita e quale il tertium comparationis, determinando il c.d. profilo della questione. Questa scelta, tuttavia, non del tutto libera, discrezionale, in quanto leguaglianza impone lesigenza di rispettare la volont prevalente del legislatore:30 normalmente sono, allora, le norme speciali, derogatorie, eccezionali a dover cedere rispetto a quelle pi generali e comprensive. La Corte costituzionale ha nitidamente posto in evidenza, in pi occasioni, che per aversi utile comparazione ai fini del giudizio sulla violazione del principio di egua25 Cos Paladin, Corte costituzionale..., cit., nota 2, 1985, 646; ma v. anche Cerri, op. cit., nota 8, 47 ss.; Scaccia, op. cit., nota 7, 50 y ss. 26 Sono tradizionalmente rigettate le questioni di legittimit in cui lordinanza di rimessione considera identiche situazioni in realt diverse e non comparabili; cos C. cost. (ord.) 332/1996; per un altro esempio, C. cost. 134/1997; da ultimo 71/2003, 221/2003, 220/2003 e 345/2003. 27 Pone in rilievo nitidamente queste due stazioni del controllo di eguaglianza riprendendo le notazioni di Paladin Bin, Atti, cit., 287 y ss. 28 Cos C. cost. 89/1996, par. 3 considerato in diritto; cfr. anche C. cost. 5/2000 e 441/2000. 29 Su questa specifica problematica Serges, Questione di legittimit costituzionale alla stregua del principio di eguaglianza ed individuazione del tertium comparationis, Giur. it., 1989, IV, specie 383 ss.; per pi ampi richiami ci sia consentito rinviare a Carnevale, Celotto, Il parametro eventuale, Torino, 1998, 97 y ss. 30 Cfr., per tutti, Paladin, Il principio costituzionale di eguaglianza, Miln, 1965, 178 y ss.
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glianza, necessario che il tertium comparationis risponda ad un principio o ad una regola generale, rispetto ai quali la disciplina denunciata rivesta un carattere ingiustificatamente derogatorio;31 ne discende che in presenza di norme generali e di norme derogatorie, in tanto pu porsi una questione di legittimit costituzionale per violazione del principio di eguaglianza, in quanto si assuma che queste ultime, poste in relazione alle prime, siano in contrasto con tale principio; quando, invece, si adotti come tertium comparationis la norma derogatrice, la funzione del giudizio di legittimit costituzionale non pu essere se non il ripristino della disciplina generale, ingiustificatamente derogata da quella particolare, non lestensione ad altri casi di questultima,32 altrimenti si aggraverebbe, anzich eliminare, il difetto di coerenza del sistema normativo.33 Compiere tale operazione contraria vale a dire, annullare la norma generale con trasformazione della norma di specie in norma generale configurerebbe, infatti, una vera e propria usurpazione di funzioni legislative da parte della Corte:34 conseguentemente, non si provvede a scrutinare leguaglianza nelle ipotesi in cui la disposizione assunta a tertium comparationis ha natura di norma eccezionale, derogatoria rispetto alla regola generale desumibile dal complessivo sistema normativo, non potendo certo essere estesa una norma di privilegio.35 Tutto ci peraltro, per quanto possa apparire chiaro e nitido a livello teorico, diviene ben pi complicato sul piano pratico, data la relativit del rapporto regola-eccezione,36 la possibilit di norme che esulano da questo tipo di rapporto (si pensi, ad es., alle discriminazioni basate sul sesso) e leventualit di raffronti tra fattispecie entrambe speciali. La Corte, allora
Cos C. cost. 1064/1988, par. 6 considerato in diritto; in termini analoghi, C. cost. 43/1989 e 486/1991. 32 Cos C. cost. 298/1994, par. 4 considerato in diritto; v. anche, tra le molte, C. cost. ord. 582/1988 e 666/1988; 427/1990. 33 Cos C. cost. 383/1992, par. 4 considerato in diritto. 34 In questi termini Zagrebelsky, La giustizia, cit., nota 6; sul punto anche Paladin, Corte costituzionale..., cit., nota 2, 1985, 640. 35 Cos C. cost. 96/1997, par. 2.3 considerato in diritto; per altre affermazioni di questo consolidato principio, v. C. cost. 194/1991, 11/1992, 216/1993, 272/1994 e 298/1994. 36 Sulla valenza non assoluta dellattributo della specialit sufficiente richiamare i classici contributi di Bobbio, Teoria dellordinamento giuridico, Torino, 1960, 100 s. e Gavazzi, Delle antinomie, Torino, 1959, ora in id., Studi di teoria del diritto, Torino, 1994, 79 y ss.; con specifico riguardo allapplicazione del principio di eguaglianza cfr. Paladin, Il principio costituzionale..., cit., 1965, 195 ss.; e Cerri, op. cit., 1994, 9.
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anche utilizzando criteri ulteriori, come la maggior o minore aderenza ai valori costituzionali, la valutazione dellattualit della volont legislativa e la ratio sottesa alle singole norme,37 fatta emergere anche col ricorso ai lavori preparatori proceder a valutare, volta a volta, i singoli casi: cos, da es., potr arrivare ad extender in ragione delleguaglianza una norma derogatoria ad altra fattispecie speciale, ove ricorra la medesima ratio derogandi, senza comunque farle assumere valore generale;38 oppure, pi radicalmente, potr incidere sulla configurazione stessa della questione, annullando anche il tertium dopo aver annullato la norma oggetto, sostituendo dufficio il tertium oppure invertendo il verso della questione proposta, cos da poter annullare il tertium originale utilizzando come elemento di raffronto quella che era la norma oggetto della questione.39 IV. IL CONTROLLO DI RAGIONEVOLEZZA Leggendo lart. 3 Cost. quale fondamento della inammissibilit della contraddizione interna della legge, contraddizione che si risolve sempre ... in definitiva, in ingiustificate, arbitrarie e irrazionali discriminazioni,40 il principio di eguaglianza, col passare degli anni, venuto sempre pi assumendo il ruolo di una sorta di clausola generale di ragionevolezza, consentendo alla Corte di esplicare un controllo molto approfondito, per alcuni aspetti analogo ... al controllo del Consiglio di stato sulle c.d. figure sintomatiche delleccesso di potere amministrativo.41 Questa giurisprudenza sviluppatasi gi alla fine degli anni cinquanta,42 generalmente sulla base del 1o. co. dellart. 3, in una sorta di assorbimento recessivo della problematica del 2o. co. nel 1o.43 ha portato a
37 Sullarticolazione di tali valutazioni cfr. Paladin, Corte costituzionale..., cit., nota 2, 639 y ss., Zagrebelsky, La giustizia, cit., nota 6, 152; Cerri, op. cit., 1994, 10; Scaccia, op. cit., nota 7, 111 y ss.; Morrone, op. cit., 2001, 145 ss. 38 Si prenda a titolo di esempio C. cost. 110/1975; 144/1983; 79/1997. 39 Come esempi, cfr., rispettivamente, C. cost. 147/1969; 173/1997; (ord.) 225/1995, 421/1995; per una analisi pi dettagliata di queste ipotesi ci sia consentito rinviare a Carnevale, Celotto, op. cit., 111 ss.; ma v. anche Scaccia, op. cit., nota 7, 76 y ss. 40 Cos Modugno, Linvalidit della legge , Milano, 1970, II, 337 s. 41 Cos Crisafulli, Lezioni di diritto costituzionale , II, 2, 5a. ed., Padova, 1984, 372. 42 La prima sentenza in cui si parla testualmente di irragionevolezza risulta essere C. cost. 16/1960. 43 Cfr. Caravita, Oltre leguaglianza formale. Unanalisi dellart. 3 comma 2 della Costituzione, Padova, 1984, 150; pi di recente, Morrone , op. cit., 2001, 430 ss.
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configurare la ragionevolezza come un limite generale alla legislazione, il criterio onnipervasivo di misurazione della legalit e delladeguatezza della scelta politica consacrata nellatto,44 riconducibile al valore essenziale della coerenza dellordinamento giuridico,45 che tende ad evitare larbitrio del legislatore, vietando di porre disposizioni incompatibili con la logica del sistema,46 senza per limitarne le sue scelte politiche per non invadere indebitamente il merito.47 Il controllo sulla ragionevolezza delle leggi al fondo ricorda molto da vicino gli schemi del sindacato sulleccesso di potere amministrativo, per cui malgrado le reticenze terminologiche della giurisprudenza costituzionale48 e i dubbi della dottrina49 non si perso occasione di rilevare che potranno essere annullate per eccesso di potere legislativo
Sono parole di Mezzanotte, Le fonti tra legittimazione e legalit, Queste istituzioni, 1991, n. 87 y 88, 53. 45 Valore nel dispregio del quale le norme che ne fan parte degradano al livello di gregge senza pastore, come rilevato dalla sent. 204/1982, par. 11.1. 46 Ne discende che ogni deviazione legislativa dallordine del sistema deve avere dietro di s una ragione giustificatrice, valida (in quanto compatibile con la Costituzione) e sufficiente cos Sandulli, A. M., Il principio di ragionevolezza nella giurisprudenza costituzionale, Diritto e societ, 1975, 563. 47 In questi casi, infatti, la linea di confine tra legittimit e merito diventa estremamente sottile e rischia, a volte di essere oltrepassata (cos Crisafulli, Lezioni, cit., 371). Il divieto del controllo di merito posto (ingenuamente?) dallart. 28, l. 87/1953 vacilla, anche se la Corte ha cercato di precisare che le censure di merito non comportano valutazioni strutturalmente diverse, sotto il profilo logico, dal procedimento argomentativo proprio dei giudizi valutativi implicati dal sindacato di legittimit, differenziandosene, piuttosto, per il fatto che in questultimo le regole o gli interessi che debbono essere assunti come parametro sono formalmente sanciti in norme di legge o della Costituzione (C. cost. 1130/1988, par. 2 considerato in diritto; v. anche C. cost. 991/1988). 48 Come rileva Mortati, Istituzioni, cit., 1414, nt. 1 argomentando sulla sent. 37/1969 che negava leccesso di potere legislativo la reticenza terminologica della Corte sul punto fa ricordare quanto avviene nella buona societ, in cui indice di cattiva educazione e quindi da evitare limpiego delle parole pi proprie a designare certe realt ed prescritto luso di perifrasi. Analogamente apparendo il termine eccesso di potere choquant, si ricorre a quello di ragionevolezza e cos letichetta salva!. Ma v. la pi recente C. cost. 313/1995, ove la Corte rileva che per scrutinare direttamente il merito delle scelte sanzionatorie pertanto necessario che lopzione normativa contrasti in modo manifesto con il canone della ragionevolezza, vale a dire si appalesi, in concreto, come espressione di un uso distorto della discrezionalit che raggiunga una soglia di evidenza tale da atteggiarsi alla stregua di una figura per cos dire sintomatica di eccesso di potere e, dunque, di sviamento rispetto alle attribuzioni che lordinamento assegna alla funzione legislativa (par. 4 considerato in diritto); v. anche C. cost. 146/1996. 49 Da ultimo, Scaccia, op. cit., nota 7, 143 y ss.
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tutte le leggi che violino in concreto (e ci apparir da fattispecie sintomatiche quali, ad es., il travisamento dei fatti e la manifesta contraddizione) il principio di eguaglianza,50 evidenziando la medesima configurazione tipica assunta dai due vizi (eccesso di potere legislativo e ragionevolezza)51 e la funzionalizzazione dellintera legislazione al perseguimento dei fini posti in Costituzione. 52 E palese come questa costruzione giurisprudenziale abbia reso irriconoscibile53 lart. 3 Cost., che costituisce solo la parte emergente delliceberg nel quale contenuta la regola della rationabilitas delle leggi.54 Di l dalle questioni terminologiche, tentare una sistemazione delle figure e delle tecniche che il giudizio di ragionevolezza assume compito davvero arduo, da un lato, in considerazione del fatto che la ragionevolezza si inserisce probabilmente in ogni questione di legittimit costituzionale, sia pure in forma implicita e inespressa;55 dallaltro, perch la Corte fa un uso molto assiduo e spesso impreciso, anche terminologicamente, forse anche in ragione della mancanza dellopinione dissenziente56 dei principi di ragionevolezza, razionalit e affini nelle motivazioni delle proprie decisioni, senza aver mai fatto emergere a differenza di altri Tribunali costituzionali57 quegli schemi e stan50 Cos, gi, Barile, Leggi e regolamenti discriminatori per motivi di sesso, Giur. cost., 1958, 1245; considerazioni del medesimo tenore in Agr, Art. 3, in Comm. Cost. Branca, Bologna-Roma, 1975, 155 ss. 51 Sul parallelismo tra ragionevolezza ed eccesso di potere legislativo anche Cerri, op. cit., nota 8, 128; e Sorrentino, I principi generali dellordinamento giuridico nellinterpretazione e nellapplicazione del diritto, Diritto e societ, 1987, specie 192 ss. Distinguono tra i due vizi, almeno in parte, Sandulli, A. M, op. cit., 565 s., Paladin, Diritto costituzionale, 3.a ed., Padova, 1995, 757 y ss., Luther, op. cit., 350. 52 Cfr. la limpida ricostruzione di Modugno, Linvalidit, cit., 323 ss. 53 Cos Ferrara G., La Corte costituzionale tra norma giuridica e realt sociale: bilancio di ventanni di attivit, a cura di Occhiocupo, Bologna, 1978, 89. 54 Lefficace metafora, peraltro spesa quando le elaborazioni giurisprudenziali della ragionevolezza erano solo allinizio, di Sandulli, A. M., op. cit., 562. 55 Come notava gi Lavagna, Ragionevolezza e legittimit costituzionale [1969], Ricerche sul sistema normativo, Miln, 1984, 642. 56 Cfr. Romboli e Anzon in AA.VV., Il principio di ragionevolezza nella giurisprudenza della Corte costituzionale. Riferimenti comparatistici, Atti del seminario svoltosi a Palazzo della Consulta il 13-14.10.1992, Milano, 1994, 229 y ss., 256 y ss. 57 Si pensi soprattutto alla Suprema Corte federale degli Stati Uniti dAmerica e al Bundesverfassungsgericht tedesco; in proposito v. Ricostruttivamente et al., in AA. VV., Il principio di ragionevolezza, cit., 1994, 131, 43, 55, 121 ss.; Luther, op. cit., 1997, 344 ss.; Scaccia, op. cit., nota 7, passim.
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dard di giudizio, che contribuiscono in maniera decisiva alla chiarezza e alla intelligibilit delle decisioni e alle esigenze di auto- e di etero-controllo.58 In questottica, appare preferibile lasciare da parte le classificazioni pi articolate,59 per differenziare pi semplicemente due ipotesi-base,60 che partono comunque della individuazione della funzione, dello scopo a cui la legge preordinata:61
58 Cfr. Tosi, R., Spunti per una riflessione sui criteri di ragionevolezza nella giurisprudenza costituzionale, Giur. cost., 1993, 550 y ss.; Cerri, Ragionevolezza delle leggi, Enc. Giur., XXV, Roma, 1994, 22 s.; Bartole, in AA.VV., Il principio di ragionevolezza, cit., 1994, 203 ss. 59 Cfr., ad es., Scaccia, op. cit., nota 7, 182 y ss., secondo cui in via generale possiamo differenziare: razionalit sistematica, efficienza strumentale, giustizia-equit; o Morrone, op. cit., 2001, 145 ss., che distingue logicit o non contraddizione, coerenza, adeguatezza o idoneit, proporzionalit, congruit o congruenza, razionalit nel tempo, senso comune; o Zagrebelsky che nella relazione annuale sulla giurisprudenza costituzionale, relativa al 2003, distingue tra giudizio di irrazionalit, di irragionevolezza e di giustizia; ma v. anche le ricostruzioni di Sandulli, A. M., op. cit., 568 ss., Agr, Contributo alla teoria dei limiti della funzione legislativa in base alla giurisprudenza sul principio di eguaglianza, Giur. cost., 1967, 900 y ss.; Cerri, op. cit., 43 y ss.; Paladin, Corte costituzionale..., cit., nota 3, 1985, 605 y ss.; Zagrebelsky, La giustizia..., cit., nota 6, 148 y ss.; Anzon, Modi e tecniche del controllo di ragionevolezza, in AA.VV., La giustizia costituzionale a una svolta, a cura di Romboli, Torino, 1991, 31 y ss.; Bin, Diritti e argomenti. Il bilanciamento degli interessi nella giurisprudenza costituzionale, Miln, 1992, 46 y ss.; Vipiana, P. M., Introduzione allo studio del principio di ragionevolezza nel diritto pubblico, Padova, 1993; Tosi, op. cit., 551 y ss.; Luciani, in AA.VV., Il principio di ragionevolezza, cit., 1994, 245 ss.; Cerri, Ragionevolezza, cit., 14 ss.; Caravita, in AA.VV., Il principio di ragionevolezza, cit., 1994, 259 y ss.; Moscarini A., Ratio legis, cit., specie 109 ss.; Cheli, op. cit., 49, ss., 60 ss., 71 ss.; Luther, op. cit., 1997, 350 y ss.; v. anche la ricognizione degli sforzi dottrinali sul punto di Ruggeri, Spadaro, op. cit., 116 y ss. 60 Si seguono le due ipotesi proposte da Lavagna, Istituzioni di diritto pubblico, 5a. ed., Torino, 1982, 1051 s. 61 Tale accertamento avviene, richiamando circostanze extra-giuridiche (ad es., C. cost. 49/1966), ricorrendo allesame dei presupposti di fatto o delle circostanze di fatto (C. cost. 198/2003, 14/2004), riferendosi alla situazione economica complessiva (C. cost. 34/1985) o a dati economici di settore (C. cost. 155/1988); avvalendosi di fatti politici quali accordi sindacali (C. cost. 81/1969), facendo ricorso alle esigenze della realt sociale in continua trasformazione (C. cost. 344/1995), allassetto storico della situazione regolata (C. cost. 53/1994), allevoluzione legislativa degli istituti esaminati (C. cost. 233/2003 e 362/ 2003), alla loro ricostruzione dottrinaria e giurisprudenziale (C. cost. 14/1994 e 233/ 2003), alla connotazione storica di un determinato istituto (C. cost. 108/1994; e 313/ 1995), all interpretazione di un sistema normativo (C. cost. 22/1994), o considerando la ratio legis (C. cost. 427/1999 e 289/2000), o avvalendosi di ordinanze istruttorie (cfr. Groppi, I poteri
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a) quando la contraddittoriet della legge emerga dalla sua stessa interpretazione, senza necessit di ricorrere ad elementi estranei;62 in questambito assumono una valenza tipica figure quali la intrinseca irragionevolezza, rilevabile per contrasto della disposizione con lintento legislativo63 e lanacronismo legislativo o irragionevolezza sopravvenuta, che ricorrono quando sopravvengono la mancanza della funzione originaria o uno scoordinamento legislativo,64 a cui tuttavia fa da contrappunto per la c.d. eterogenesi dei fini, che si ha quando, venuta meno la finalit originaria, venga sostituita da altra finalit rispetto alla quale siano ancora ragionevoli le classificazioni effettuate.65 b) quando lirragionevolezza della legge cio la sua non pertinenza o la incongruit rispetto al fine discenda da elementi estrinseci di interpretazione; questa figura ricorre, ad es., quando si hanno deroghe alla disciplina generale, prive di giustificazione adeguata, o si introducono ingiustificate disparit di trattamento, ad es. attribuendo vantaggi o imponendo sacrifici irragionevoli ad alcune categorie66; o quando vengano utilizzati strumenti legislativi che pecchino palesemente per difetto o per eccesso, o comunque per mancanza di proporzione, rispetto allobiettivo avuto di mira, apparendo, rispettivamente, insufficienti, oppure ultronei, o comunque tali da ingenerare disparit la cui incongruit sia di immediata evidenza;67 oppure quando si valuta la razionalit estrinseca della
istruttori della Corte costituzionale nel giudizio sulle leggi, Milano, 1997), o ricorrendo ai lavori preparatori (C. cost. 297/2003 e 26/2004), o agli stessi atti dellAssemblea Costituente (C. cost. 61/1987; 111/1997). 62 Cfr. gi C. cost. 53/1958; 81/1963; tra le molte, pi di recente, C. cost. 41/1994, 166/1994, 169/1994; 356/1995 e 374/1995. 63 Cfr. C. cost. 560/1987; 156/1988; 109/1994; 278/1998, 149/1999; 104/2003; tale forma di vizio in qualche occasione qualificata anche come intrinseca contraddittoriet (v. C. cost. 69/1994 e 262/1998) o come incongruenza interna (v. C. cost. 169/1994; e 141/1996). 64 Cfr., ad es., C. cost. 226/1987; 170/1994; 375/1995; 508/2000. 65 Ad es., C. cost. 126/1979; 20/1980. Sulla distinzione tra anacronismo legislativo (patologico) e eterogenesi dei fini (fisiologica), v. Cerri, Eterogenesi dei fini, anacronismo legislativo, limiti del giudizio costituzionale - Riflessioni a proposito della caduta del vincolo alberghiero, Regioni, 1981, 735 y ss. 66 Sulla irragionevolezza della creazione di discipline differenziate per situazioni analoghe, v. C. cost. 4/1994, 24/1994, 76/1994; 285/1995. 67 Ad es., C. cost. 68/1994 e 341/1994.
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legge rispetto ai principi e valori costituzionali, anche in bilanciamento tra essi, in una sorta di sindacato di proporcionalita .68 Accanto a questa distinzione di base va ricordato che esistono ipotesi in cui il controllo di ragionevolezza diminuisce o aumenta la sua incisivit. Nel primo novero, rientrano gli ambiti in cui da riconoscere uno spazio pi ampio alla discrezionalit del legislatore, come accade rispetto allutilizzo delle c.d. clausole generali (utilit sociale, buon andamento dellamministrazione, capacit contributiva)69 e nelle materie refrattarie ad unapplicazione drastica del principio di eguaglianza, come quella penale e quella tributaria, in cui diviene sindacabile solo larbitrariet manifesta o evidente,70 in nome dello speciale principio di legalit dei reati e delle pene (art. 25, 2o. co., Cost.) e dellesigenza di limitare lincidenza di nuove o maggiori spese sul bilancio dello Stato (art. 81, 4 co., Cost.), che comunque limitano pi in generale le tipologie di intervento decisorio della Corte. Nel secondo, il sindacato assume particolare densit71, diviene cio uno scrutinio stretto, un controllo di tipo funzionale, particolarmente rigoroso, che in pratica opera a contrario, cio nel senso di dover provare la costituzionalit della legge e non, come normale, la sua incostituzionalit. Prendiamo il caso delle leggi di sanatoria, che vengono ritenute ra68 Ad es., C. cost. 364/1990 e 587/1990, 373/1992, 235/1993 e 455/1993; 134/1994. La sent. 467/1991 delinea il paradigma logico di questo tipo di giudizio di ragionevolezza: innanzitutto, bisogna individuare quali siano gli interessi di rilievo costituzionale che il legislatore ha ritenuto di far prevalere nella sua discrezionale ponderazione degli interessi attinenti ai due casi trattati differentemente e, quindi, occorre raffrontare il particolare bilanciamento operato dal legislatore nellipotesi denunziata con la gerarchia dei valori coinvolti nella scelta legislativa quale risulta stabilita nelle norme costituzionali (par. 2 considerato in diritto). 69 Paladin, Ragionevolezza, cit., 1997, 907; per esemplificazioni cfr. C. cost. 219/2002 e 466/2002; 105/2003, 345/2003 e 346/2003. 70 Cfr., ad es., in materia penale: C. cost. 88/2000 e 580/2000; 49/2002, 116/2002, 224/2002 e 327/2002; 253/2003 e 294/2003; rispetto alle esigenze finanziarie, C. cost. 99/1995, 241/1996 e 361/1996; 327/1999. 71 La problematica della densit del controllo di ragionevolezza si pone specificamente rispetto allo scrutinio effettuato in Germania (cfr. Schefold e Cervati, in AA.VV., Il principio di ragionevolezza, cit., 1994, 122 s. e 81) e negli Stati Uniti (v. Bognetti, in AA.VV., Il principio di ragionevolezza, cit. 1994, 49; Cerri, Ragionevolezza, cit., 7), per indicare il particolare grado di intensit e di penetrazione dello scrutinio in alcuni settori; sulla emersione in Italia anche se ancora ad un livello embrionale di formule del genere cfr. Paladin, Ragionevolezza, cit., 1997, 908 ss.
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gionevolmente giustificate soltanto ove lintervento sia strettamente collegato alle specifiche peculiarit del caso, ricostruendo la ratio della norma e ricercando le motivazioni addotte a suo sostegno, al fine di poter escludere che possa risultare arbitraria la sostituzione della disciplina generale originariamente applicabile con quella eccezionale successivamente emanata, anche in relazione agli altri valori costituzionali in gioco.72 Lo stesso schema viene utilizzato per le leggi-provvedimento,73 per le leggi di interpretazione autentica,74 e, ora, per i congegni che assicurano le esigenze unitarie nel riparto di competenze tra Stato e Regioni, come la sussidiariet e la adeguatezza.75 Ad ogni modo, a livello complessivo, anche queste classificazioni assai semplici non rappresentano la realt76, in quanto la giurisprudenza costituzionale sulla ragionevolezza appare ormai del tutto ingovernabile. Al fondo, ci dovuto al fatto che, negli anni, il giudizio di ragionevolezza si trasformato in una sorta di valutazione sullingiustizia della legge: in pratica, la Corte intuisce che la legge, cos com, non va bene e tuttavia non v alcun contrasto diretto ed esplicito, n indiretto e implicito (attraverso lesione di norme interposte) con la Costituzione, la quale viene comunque percepita come lesa.77 Acclarata questa forma di violazione dello spirito pi che della lettera della Costituzione;78 lincostituzionalit viene ricondotta a un vizio di ragionevolezza attraverso una pluralit eterogenea di tecniche argomentative. In altri termini, la
72 In questi termini C. cost. 100/1987 (par. 5 considerato in diritto), ma v. anche C. cost. 94/1995, 1/1996 e 127/1996, 14/1999. 73 In quanto leggi personali vengono sottoposte ad uno scrutinio rigoroso di legittimit costituzionale per il pericolo di disparit di trattamento insito in previsioni di tipo particolare o derogatorio (cos C. cost. 2/1997, par. 3 considerato in diritto); in proposito cfr. recentemente Cerri, op. cit., 1994, 6. 74 A partire dalla sent. 155/1990 anche se non sono mancate oscillazioni successive la Corte ha cominciato a verificare leffettiva rispondenza della legge interpretativa al preteso scopo di interpretazione, dichiarandone lincostituzionalit per sviamento della funzione specializzata ove esso manchi; sul punto, v., per tutti, Pugiotto, La legge interpretativa e i suoi giudici , Miln, 2003. 75 Cfr. C. cost. 303/2003; 6/2004. 76 Spunti in Morrone, op. cit., 2001, 437 y ss. 77 Ruggeri, Spadaro, op. cit., 115. 78 Tornano alla mente le tradizionali impostazioni di Zangara, Limiti alla funzione legislativa nellordinamento italiano, Scritti in memoria di V. E. Orlando, II, Padova, 1957, 607 ss.; e di Abbamonte, Il processo costituzionale italiano, Npoles, 1957-1962, I, 179 y ss., II, 185 y ss.
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ragionevolezza o, piuttosto, provocatoriamente, le ragionevolezze79 una specie di passe partout, attraverso cui la Corte riesce a far apparire nella sua attivit una continuit di giudizio che in realt non c, riempiendo di cose diverse lo stesso grande contenitore che mantiene in ogni caso lo stesso nome e che si presta quindi ad essere impiegato ora in un senso ora in senso esattamente opposto.80 Ne discende che il tentativo di classificare in maniera veramente adeguata il controllo di ragionevolezza pu essere esaudito soltanto operando come i cartografi di Borges, i quali, sognando di realizzare una carta geografica veramente fedelesi accorsero che lunica soluzione veramente soddisfacente consisteva nella perfetta mimesi dei luoghi geografici e, quindi, finirono per preparare una (del tutto inutile) carta dell Impero grande come lintero Impero!81 Quel che preoccupa davvero il giurista non tanto limpossibilit di fornire un modello dogmatico utile a studiare, analizzare e classificare il controllo di ragionevolezza, quanto il fatto che tali applicazioni tendono a trasformare il controllo di costituzionalit in una sorta di superlegislazione, restando conseguentemente travolto il divieto di sindacato sul merito della legge.82 Soprattutto in assenza di precisi standard di giudizio, lesigenza di non usurpare la discrezionalit legislativa resta affidata al senso di responsabilit dei giudici costituzionali, sovente esposti al duplice rischio di non approfondire abbastanza il loro sindacato o di sconfinare nella valutazioni prettamente politiche.83 Il velo fra sindacato di legit79 La vera ragionevolezza, oltre ad essere standardizzata in schemi precisi, dovrebbe passare attraverso la valutazione dei singoli parametri sostanziali e non dellomnicomprensivo art. 3 Cost. (parametro di comodo, clausola di stile, in tanti casi), n tanto meno essere aggiunta ad abundantiam alle decisioni, quale argomento che apparentemente le rinforza, mentre invece ne indebolisce la struttura motivazionale. Per un caso esemplare di applicazione della ragionevolezza senza passare dallart. 3 Cost v. C. cost. 34/2004; per unipotesi di non fondatezza per la genericit della censura di ragionevolezza appuntata sul solo art. 3 Cost. cfr. C. cost. 219/1995 (e la nota di Esposito M., Sul principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato nel giudizio incidentale di legittimit costituzionale, Riv. dir. processuale, 1996, 1127 ss.); per uno dei molti casi in cui lirragionevolezza viene aggiunta quale argomento ulteriore, che conferma lincostituzionalit, cfr. C. cost. 114/2004. 80 Cos Romboli, in AA.VV., Il principio di ragionevolezza , cit., 1994, 230 y ss. 81 Cfr. Borges, Del riposo della scienza, Tutte le opere, I, Miln, 1984, 1252. 82 Pizzorusso, Lezioni di diritto costituzionale , Roma, 1981, 158. 83 Cos Paladin, Diritto costituzionale, 3a. ed., Padova, 1995, 766.
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timit e sindacato di merito diventa sempre pi fragile84 e ci si accorge di come la Corte circolarmente e paradossalmente si sia impelagata a pieno nel rischio paventato da Carlo Esposito: di controllare se le leggi sono giuste, istituendo un presunto regno o una presunta repubblica della giustizia in terra, con problemi che rifluiscono sulla stessa legittimazione della Corte costituzionale.85
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Si riprendono parole di Ruggeri, Spadaro, op. cit., 107. Cfr. Luther, op. cit., 1997, 360 y ss.; Morrone, op. cit., 2001, 469 y ss.
JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y DERECHOS HUMANOS Roberto CULLAR M.*

SUMARIO: I. Prlogo. II. Introduccin. III. El marco nacional de proteccin de los derechos humanos. IV. La justicia constitucional. V. Las garantas constitucionales.
I. PRLOGO Me han invitado a colaborar en esta obra homenaje al maestro Hctor Fix-Zamudio; homenaje que responde a los 50 aos de haber publicado su primer artculo acadmico, por cierto, relacionado con la temtica que sera eje fundamental de su prolfica profesin como jurista: el derecho procesal constitucional. Por ello, he escogido un tema relacionado con esa materia, para hacer honor al maestro, al amigo sabio, al siempre humilde y caballeroso don Hctor, al buen conversador, a uno de los juristas ms importantes de Amrica que siempre ha puesto en alto a su pas a la regin y a su eterno confidente, el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico. De entre las voces constitucionales ms claras en el mundo contemporneo del derecho est la del maestro Fix-Zamudio, quien siempre nos ha entregado agudas reflexiones sobre el carcter de los derechos humanos en la Constitucin y acerca del comportamiento de los recursos y medios a usar en el litigio del derecho constitucional de los derechos humanos como fundamentales en el Estado de derecho. Por ello es oportuno recordar ese enfoque lcido del profesor Fix-Zamudio, al sumarnos ahora a co* Director ejecutivo en el Instituto Interamericano de Derechos Humanos. El autor agradece al licenciado Vctor Rodrguez Rescia la valiosa informacin que apoya el artculo.
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mentar su crucial contribucin humana y jurdica. Felicito a los impulsores de esta obra que, sin duda, realza la figura de nuestro insigne pensador y pionero del desarrollo constitucional contemporneo, don Hctor, quien continuar ofreciendo su saber especializado, su talante poltico y su impresionante carcter humanista con que enfoca el derecho de hoy y del futuro constitucional de los derechos humanos. A usted maestro Fix-Zamudio, quien siempre como profesor y juez apoy la labor del Instituto Interamericano de Derechos Humanos. II. INTRODUCCIN Los derechos humanos y su proteccin en el mbito interno suelen coincidir en su contenido con los derechos reconocidos en la Constitucin Poltica correspondiente. Son la cara de una misma moneda. Por ello, se debe tener claro que constituyen situaciones objeto de proteccin frente al Estado mediante una serie de mecanismos conocidos como garantas constitucionales (el recurso de amparo, conocido tambin como accin de tutela Colombia, habeas corpus o habeas data, donde existe). En algunos pases es posible oponer este tipo de recursos contra particulares tambin y no slo frente al Estado, pero desde una perspectiva de derechos humanos, se acostumbra acentuar la responsabilidad por los actos de Estado, realizados por medio de sus funcionarios y, en algunas situaciones excepcionales, por actos de particulares que actan al amparo del Estado, por accin u omisin (funcionarios de hecho). Igualmente hay que distinguir las distintas formas en que el Estado puede vulnerar derechos: cuando debe abstenerse de realizar actos que afecten la esfera de individualidad de las personas o cuando, por el contrario, debe realizar actos prestacionales para desarrollar derechos y no lo hace, como, por ejemplo, cuando se trata de derechos colectivos, como la educacin, la salud, el trabajo, etctera, donde es necesario obtener recursos presupuestarios, construir infraestructura e implementar planes y proyectos a mediano y largo plazo. De cualquier forma, siempre deber estar presente y vinculado con la promocin y proteccin de los derechos humanos, la existencia, vigencia y fortalecimiento del Estado de derecho, que, junto con la democracia, conforman el marco base para la verdadera realizacin y respeto de los derechos humanos como un todo integral. Precisamente, el Estado de de-
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recho como concepto constitucional se configur para la proteccin de los derechos y libertades pblicas en sustitucin del Estado absoluto, primando a partir de la configuracin del Estado moderno, los principios de la limitacin al poder (mediante distribucin y separacin del poder para su autolimitacin) y el principio de legalidad (que todos los rganos y actos del Estado estn sometidos a la ley).1 Interesa en este artculo estudiar todo lo referente a los mecanismos de garanta y proteccin de los derechos humanos en el mbito interno de los Estados en el entendido de que tambin existe toda una gama de proteccin instrumental internacional, lo cual no alcanza a ser tratado en esta oportunidad. Sin embargo, queda claro que para optar al acceso de cualquier mecanismo de proteccin internacional se debe en principio agotar los recursos de la jurisdiccin interna, lo cual ser tratado ms adelante.2 No obstante, aun cuando el agotamiento de recursos internos es requisito absoluto (sine qua non) para esos fines, no debe perderse de vista que lo vital es que los mecanismos internos de proteccin funcionen adecuada y eficazmente; que cumplan con su objetivo y que se traduzcan en la realizacin de la justicia. Es por esa razn que el acceso a los sistemas internacionales deben funcionar en defecto, por inoperancia o ineficacia de los sistemas nacionales, lo que ha dado paso al principio internacional de subsidiariedad del derecho internacional de los derechos humanos.3 Conforme a ese principio, no se puede plantear una denuncia internacional por violacin de derechos humanos si antes no se ha agotado la posibilidad de que el mismo Estado demandado resuelva la situacin en el marco del derecho interno. El presente artculo analizar las distintas instituciones procesales y recursos internos en esa doble va: como acceso a la justicia y como re1 Cfr. Brewer-Carias, Allan, Hacia el fortalecimiento de las instituciones de proteccin de los derechos humanos en el mbito interno, conferencia impartida durante el XV Curso Intedisciplinario de Derechos Humanos, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San Jos, Costa Rica, 1997. 2 Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculo 46.1.a); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, artculo 41.1.c). 3 Este principio fue desarrollado por la Corte Interamericana de la siguiente manera: La regla del previo agotamiento de los recursos internos permite al Estado resolver el problema segn su derecho interno antes de verse enfrentado a un proceso internacional, lo cual es especialmente vlido en la jurisdiccin internacional de los derechos humanos, por ser sta coadyuvante o complementaria de la interna. Corte IDH, caso Velsquez Rodrguez y otros, sentencia del 29 de julio de 1988, serie C, nm. 4, prr. 61.
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quisito procesal previo antes de plantear denuncias en organismos internacionales de derechos humanos, pero el nfasis est puesto en el primer aspecto y en la importancia de que las violaciones de los derechos humanos sean resueltas internamente y mantener abierta la posibilidad internacional en casos emblemticos que puedan tener efectos generales mediante jurisprudencia rectora emanada de los organismos especializados. Ello con el fin de no saturar el sistema internacional, pero sobre todo, para no convertirlo en una suerte de justicia transnacional ordinaria. III. EL MARCO NACIONAL DE PROTECCIN
DE LOS DERECHOS HUMANOS
Cuando los derechos humanos son inobservados por el Estado, la persona afectada conocida como vctima tiene la opcin y el derecho de utilizar todos los recursos legales que la legislacin nacional dispone para reclamar, en primer lugar y si ello es posible, la restitucin del derecho humano vulnerado y, colateralmente, la reparacin integral del dao. Sin embargo, la proteccin judicial es ms amplia que eso, ya que abarca todo el marco contextual en que descansa el sistema de administracin de justicia; es decir, la faceta institucional que debe mostrar eficiencia y eficacia, independencia y credibilidad. Es lo que se conoce como garantas genricas, en complemento de las garantas especficas4 que son las descritas en el prrafo anterior. Las garantas genricas atienden a la organizacin e implementacin de todo el aparato judicial, su estructura legal y administrativa, su eficacia en trminos del servicio que debe brindar la administracin de justicia y su capacidad de cumplir con su mandato de realizador de la justicia. Por lo tanto, el acento debe estar puesto en cmo la administracin de justicia es fortalecida por medio de sus instituciones, presupuesto, experticia tcnica, capacitacin y actualizacin permanente de sus funcionarios, manejo transparente de recursos, cdigos de conducta y tica apropiados y, sobre todo, independencia institucional y de los jueces y otros operadores de justicia. Es de tal importancia este aspecto contextual, que la mayora de los recursos dispuestos por la cooperacin internacional estn orientados hacia ese fortalecimiento institucional, incluyendo reformas legales, revisin de procesos administrativos y manuales y, en general,
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Clasificacin adoptada de Brewer-Carias, Allan, op. cit., nota 1, pp. 8 y ss.
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todo aquello vinculado con la mejor y ms eficiente prestacin del servicio pblico de acceso a la justicia. Descongestionar, pero mejorar la calidad de los fallos judiciales, es el reto a enfrentar, razn por la cual hay toda una serie de desafos que buscan mejorar las condiciones de todos los operadores de justicia para que el principio de justicia pronta y cumplida se satisfaga, pero tambin para que la justicia sea ms inclusiva para todos los sectores de la poblacin, en especial para grupos ms marginados, como los pueblos indgenas y las mujeres. Opciones para descongestionar el sistema judicial son vistas con optimismo, de manera que la incorporacin de resoluciones alternativas de conflictos (RAC) en algunas materias hara viable y confiable la finalizacin de controversias mediante arbitraje, mediacin y conciliacin. En ese contexto, cobran mucha importancia las garantas genricas de carcter judicial; es decir, aquellas que desarrollan un conjunto de garantas concretas de proteccin de los derechos humanos que, por lo general, se refieren a garantas constitucionales, como la institucin del amparo, de tutela o de la proteccin constitucional, todo lo cual conforma la llamada justicia constitucional. Esos mecanismos de proteccin, que son los que hacen posible enmendar la falta del Estado, son una especie de garantas procesales, pero tambin tienen una dimensin de derecho humano sustantivo cuando se utiliza como derecho de peticin, tanto para reclamar otra violacin de derechos humanos, o de cualquier otra peticin o resolucin de conflictos. Es en este punto en que esos mecanismos de jurisdiccin interna se convierten en instrumento para la realizacin de la justicia. No puede entenderse la naturaleza de los mecanismos de proteccin interna de derechos humanos si no hay claridad en cuanto al significado y alcances del derecho humano a la justicia por medio del derecho de peticin. Es precisamente el derecho de peticin el que permite ejercer una accin cualquier tipo de accin legal, llmese denuncia, queja, demanda, etctera para poner en movimiento todo el aparato de justicia en espera de una respuesta efectiva, pronta y cumplida. En los trminos de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (en adelante la Convencin Americana) el derecho a la justicia se plantea en forma clara como la posibilidad de recurrir a cualquier institucin administrativa del Estado, no slo ante el Poder Judicial. Para esos efectos, los recursos internos para proteger y garantizar los derechos humanos deben existir en la legislacin, pero ante todo, deben
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ser eficaces. Damos por descontado la existencia de ese tipo de recursos porque de una manera u otra en todos los pases hay legislacin al respecto. Especialmente en los pases latinoamericanos, la figura del recurso de amparo, aunque con matices, est estipulada en esos ordenamientos jurdicos. El punto de debate es determinar si esos recursos son eficaces, es decir, si adems de existir, cumplen con el fin para el que fueron creados y si esa misin se realiza dentro de un lapso de tiempo razonable y con respeto al debido proceso legal. De manera paralela, todos los recursos internos deben operar en el marco del derecho a un debido proceso legal.5 Ello por cuanto el debido proceso, o como lo llama la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el derecho de defensa procesal6 es una garanta procesal que debe estar presente en toda clase de procesos, no slo en aquellos de orden penal, sino de tipo civil, administrativo o de cualquier otro. 7 El tratamiento que la Convencin Americana le da al debido proceso est contemplado fundamentalmente en su artculo 8o., el cual se debe relacionar con los incisos 2, 3, 4, 5 y 6 del artculo 7o.,8 los ar5 Entendido ste como el derecho de toda persona a ser oda con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada en su contra o para la determinacin de sus derechos de carcter civil, laboral, fiscal u otro cualquiera, tal y como lo dispone el artculo 8o. de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Cfr. Corte IDH, caso Genie Lacayo, sentencia del 29 de enero de 1997, prr. 74. 6 Idem. 7 Doctrina que se colige del artculo 8.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. 8 ... 2. Nadie puede ser privado de su libertad fsica, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Polticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas... 3. Nadie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento arbitrarios... 4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detencin y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella... 5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que contine el proceso. Su libertad podr estar condicionada a garantas que aseguren su comparecencia en el juicio... 6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que ste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detencin y ordene su libertad si el arresto o la detencin fueran ilegales. En los Estados partes cuyas leyes prevn que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin
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tculos 9o., 9 10, 10 24 , 11 25 12 y 27, 13 todos de la Convencin Americana. La Convencin Americana desarrolla algunos principios del debido proceso que en ella se anotan o se derivan y que son consecuencia de los sistemas penales y procesal penales actualmente en vigencia. Dichos principios apuntan hacia un garantismo proteccionista del ciudadano frente a un poder casi ilimitado y ms fuerte que l: el del Estado que realiza la funcin de investigar los actos que afectan la normal y armnica convivencia social. Sumando garantas, el derecho a que la justicia requiere que los recursos operen en forma cumplida y prontamente. Cabe indicar que ni la jurisprudencia de la Corte Interamericana ni de la Corte Europea de Derechos Humanos han llegado a establecer una duracin determinada o absoluta en funcin de las normas que disciplinan el debido proceso. Lo que se ha establecido es el anlisis de las circunstancias de cada caso en cuestin para poder determinar si ha habido o no violacin de dicho principio IV. LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL El primer mecanismo interno de proteccin de los derechos humanos es la declaracin expresa de los mismos en los textos constitucionales,
de que ste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrn interponerse por s o por otra persona.... 9 Principio de legalidad y de retroactividad: Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Si con posterioridad a la comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello. 10 Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial. 11 Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminacin, a igual proteccin de la ley. 12 Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales.... 13 Se refiere a la suspensin de garantas en casos de guerra, peligro pblico o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte y a las garantas que no pueden ser objeto de suspensin.
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como situaciones jurdicas de poder; proceso que se ha venido universalizando y ampliando. La posibilidad de un mecanismo procesal expedito para garantizar esos derechos es la razn de ser de la llamada justicia constitucional, y para ello depende de una estructura y de procedimientos propios del derecho constitucional. En lo referente a los derechos que protege la justicia constitucional, se contemplan los derechos civiles, tambin conocidos como derechos individuales. Se regula, as, el derecho a la vida como inviolable, el derecho al nombre, la inviolabilidad de la libertad personal, proteccin frente a la esclavitud o servidumbre, el derecho a la integridad personal con sus derivaciones de no ser sometido a torturas o penas degradantes; el derecho de los detenidos al respeto a la dignidad humana; la inviolabilidad de las comunicaciones privadas; la libertad de trnsito; el derecho de peticin y a la oportuna respuesta y el derecho de asociacin; el derecho de reunin; el derecho a la libre expresin del pensamiento. Adems, encuentran regulacin expresa la libertad religiosa; el derecho a la proteccin del honor y la intimidad. En el campo de los derechos sociales se genera proteccin a las familias, a los nios y adolescentes; se procura garantizar el derecho a la vivienda, a la salud; derecho a la sindicalizacin; derechos relativos a la cultura y a la educacin. Siempre en el mbito colectivo, se protegen los derechos relativos al medio ambiente. Respecto de la proteccin de derechos a grupos o colectivos, destaca la erradicacin de la discriminacin por razones de sexo, religin, etnia, edad, nacionalidad y, de manera sistemtica, se procuran estndares de garanta del principio de igualdad. Existen mecanismos de proteccin de derechos humanos de carcter ordinario (administrativos y judiciales), pero hay otros de ms reciente creacin, que coadyuvan en esa labor, pero que no sustituyen a aqullos. Es el caso de las oficinas de ombudsman, creadas en los pases de la regin a partir de la dcada de los ochenta con un perfil ms enfocado hacia la promocin y divulgacin de los derechos humanos, pero tambin con competencias de control pblico. Determinar cul es el recurso interno o proceso para reclamar un derecho humano violado parte del supuesto de que el recurso de amparo o tutela es la va genrica para hacerlo, o bien el recurso de habeas corpus o
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el de habeas data en las legislaciones donde este ltimo existe. Sin embargo, no en todos los casos funciona de esa manera. Lo que s debe quedar claro es que no es la investigacin penal el mecanismo apropiado para reclamar una violacin de derechos humanos sobre todo porque no todas las violaciones a derechos humanos son delitos aunque no se puede desconocer la importancia que tiene para procesar a los responsables de delitos a ttulo personal, sean o no funcionarios del Estado. En esa dimensin, la justicia constitucional viene a ser aquella jurisdiccin mediante la que se ejerce el control de la constitucionalidad de las leyes y dems actos normativos de ejecucin inmediata de la Constitucin, con poderes derogatorios de las mismas; mediante la adopcin de alguno de los siguientes sistemas: Sistema concentrado: es cuando un solo rgano especializado, llmese corte suprema, tribunal constitucional o sala constitucional, tiene el monopolio de esa jurisdiccin. Las cortes supremas han sido la jurisdiccin constitucional por excelencia en Amrica Latina. En tiempos ms recientes, y por influencia europea, a partir de los aos sesenta del siglo XX se crearon tribunales constitucionales en algunos pases (Guatemala, Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador y Per); en otros, el control constitucional se ejecuta por medio de salas constitucionales (Costa Rica, El Salvador, Venezuela. Colombia primero cre una Sala Constitucional que luego dio origen al Tribunal Constitucional). Sistema difuso: al contrario de la concentracin de la jurisdiccin constitucional en un solo rgano, el sistema difuso es cuando todos los tribunales que conocen asuntos ordinarios pueden tambin resolver las cuestiones de constitucionalidad que se les presenten. Sistema mixto: es cuando un rgano especializado ejerce el control de constitucionalidad, pero sin tener el monopolio de esa actividad. En efecto, adems de la sala constitucional o tribunal constitucional, los dems tribunales y juzgados que conocen de una causa pueden resolver tambin acciones de habeas corpus o de amparo o ejercer el control difuso de la constitucionalidad de las leyes. Como consecuencia, todos los tribunales que conocen de cuestiones de constitucionalidad ejercen la justicia constitucional. La justicia constitucional se realiza mediante las siguientes acciones de garanta: recurso de amparo, habeas corpus, habeas data cuando existe, y la accin de inconstitucionalidad. Esos mecanismos sern estudiados en el siguiente apartado.
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V. LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES 1. El recurso de amparo En sentido estricto y clsico, el recurso de amparo tutela como se le llama en la Constitucin colombiana o recurso de proteccin como lo denomina la Constitucin chilena es un mecanismo procesal que tiene por objeto proteger al ciudadano contra cualquier acto de autoridad que, en detrimento de sus derechos, viole la Constitucin Poltica o tratados de derechos humanos ratificados en el pas.14 El recurso de amparo es el llamado a proteger y garantizar en forma ms expedita y directa los derechos humanos. Normalmente ello ocurre mediante la invocacin de violaciones de derechos contenidos en las Constituciones polticas y que coinciden, por lo general, con los derechos incorporados en los tratados u otros instrumentos internacionales. Dichosamente, las legislaciones ms modernas facultan a la vctima a argumentar el recurso de amparo no slo por violaciones constitucionales, sino tambin por derechos establecidos en instrumentos internacionales vigentes en ese Estado, como sucede en Costa Rica y Venezuela, por ejemplo. Sin embargo, aun en aquellos pases donde exista legislacin tan clara en materia de amparo, es evidente que los Estados, una vez que han ratificado tratados u otros instrumentos internacionales en derechos humanos, tienen la obligacin de adecuar su legislacin interna a esos parmetros internacionales, lo cual lleva implcito la habilitacin de reformas legales, administrativas o de cualquier otro carcter, as como las correspondientes garantas de proteccin.15 En este punto, no hay discusin respecto a la utilizacin del recurso de amparo para derechos individuales (civiles y polticos) y no debera haberla tampoco respecto de los derechos econmicos, sociales y culturales (DESC), mxime si deben entenderse ambas categoras de derechos en constante interrelacin por ser indivisibles, universales e interdependientes.
14 Cfr. Burgoa O., Ignacio, Diccionario de derecho constitucional, garantas y amparo, 5a. ed.,1a. reimp., Mxico, Porra, 1998, p. 28. 15 Convencin Americana sobre Derechos Humanos, artculo 2o.
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Desde un punto de vista progresivo de proteccin de los DESC, le corresponde al Estado desarrollar programas, aprobar presupuestos, polticas pblicas y las condiciones necesarias para que sean prestaciones adecuadas. Sin embargo, a pesar de que es entendible la existencia de limitaciones presupuestarias para su total proteccin y garanta, esas limitaciones no pueden retardar la realizacin y cumplimiento de los DESC. Es por ello que incluso desde un escenario de visin programtica de los DESC, existen mecanismos dispuestos por la justicia constitucional para exigir al Estado su cumplimiento. Lo cierto es que las legislaciones ms avanzadas han dado el paso correcto para reconocer el recurso de amparo para proteger derechos colectivos, ms an, no slo contra actos del Estado, sino tambin contra particulares. Es lo que la doctrina ha llamado la proteccin de los intereses difusos (la Constitucin de Venezuela de 1999 y la Ley de Jurisdiccin Constitucional de Costa Rica son ejemplos de esa proteccin). En ese amplio contexto, el recurso de amparo o la tutela vendra a ser el que garantice todos los derechos humanos, excepto los relacionados con la libertad personal, en cuyo caso se utiliza el habeas corpus. Con el desarrollo progresivo de los derechos humanos, el recurso de amparo se ha ido ampliando, de modo que en la actualidad no se aplica en forma rgida slo cuando sea la persona agraviada la que presente la accin como s es necesario que ocurra tratndose de derechos individuales, sino que tambin pueden hacerlo otras personas aunque no sean directamente afectadas. Por ejemplo, ello es posible en las legislaciones que permiten el recurso de amparo para proteger los llamados intereses difusos, como por ejemplo, la proteccin del medio ambiente. Independientemente de las diferencias constitucionales y legales que existan entre los pases al instrumentar el recurso de amparo, es lo cierto que existe un parmetro estndar que lo caracteriza, de modo que, cualquiera sea el sistema adoptado de justicia constitucional (concentrado, difuso o mixto), el recurso de amparo debe tener, al menos, las siguientes condiciones de sencillez y celeridad dispuestas en el artculo 25 de la Convencin Americana, que dispone claramente que ese mecanismo es el idneo para proteger los derechos humanos.
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampa-
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re contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados partes se comprometen: a. a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidir sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b. a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c. a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin en que se haya estimado procedente el recurso.
Esta garanta es un mandato para que mediante el amparo no slo se protejan derechos constitucionales, sino tambin todos los derechos humanos reconocidos en tratados y otros instrumentos internacionales vigentes en cada pas. Es, por lo tanto, una especie de derecho de peticin que debe interpretarse en forma amplia, no slo en la posibilidad de plantear recursos ante la autoridad judicial o administrativa en que se tramita el proceso, sino ante toda oficina judicial en la cual se pueda interponer un recurso (v. gr., tribunales o salas constitucionales para el ejercicio de los recursos de hbeas corpus y de amparo, o de habeas data, donde est permitido). Precisamente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos tuvo la oportunidad de referirse a ese artculo 25 de la Convencin Americana en los siguientes trminos:
Esta disposicin sobre el derecho a un recurso efectivo ante los jueces o tribunales nacionales competentes, constituye uno de los pilares bsicos, no slo de la Convencin Americana, sino del propio Estado de derecho en una sociedad democrtica en el sentido de la Convencin. ... ... se encuentra ntimamente ligado con la obligacin general del artculo 1.1 de la Convencin Americana, al atribuir funciones de proteccin al derecho interno de los Estados Partes... 16
A pesar de la amplitud con que la Convencin Americana describe los parmetros del recurso de amparo, en la prctica, los Estados no siempre
16 Corte IDH, caso Castillo Pez, sentencia del 3 de noviembre de 1997, serie C, nm. 34, prrs. 82 y 83.
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han cumplido con la obligacin de desarrollar la posibilidad de ese recurso judicial en los trminos del artculo 25. 2. El recurso de habeas corpus A diferencia del recurso de amparo que, como se dijo es de origen latinoamericano, el recurso de habeas corpus a veces llamado exhibicin personal (Honduras, El Salvador y Guatemala) tiene antecedentes europeos y ms concretamente, en la carta magna inglesa de 1215. En Mxico, no obstante, el recurso de amparo comprende el habeas corpus. El habeas corpus, que quiere decir mostrar o presentar el cuerpo,17 es una garanta que est presente en todas las legislaciones latinoamericanas, con la excepcin de Cuba. Sin embargo donde existe, el objeto de proteccin no siempre es el mismo. En Colombia, por ejemplo, slo protege la libertad personal, es decir, a no ser detenido arbitraria o ilegalmente, mientras que la integridad personal se protege por medio de la tutela o el amparo. Pero en otros pases, como Costa Rica, Per y Argentina, el habeas corpus protege tanto la libertad fsica como la integridad personal. En algunos casos, se ha bautizado habeas corpus a la posibilidad de corregir el trato indebido en prisin y, de ser el caso, disponer el cambio de lugar de detencin cuando no fuera el adecuado (habeas corpus correctivo),18 tal y como se acepta en Argentina, Costa Rica y Per.19 En su acepcin ms comn, el habeas corpus nicamente garantiza y protege el derecho a la libertad personal, quedando las otras variables de la libertad como la de expresin, de pensamiento y de prensa, as como el resto de derechos humanos, protegidos por la garanta genrica del recurso de amparo. Por ello se suele decir que el recurso de amparo es el gnero y el habeas corpus uno de sus aspectos especficos.
17 Cabanelas lo traduce literalmente que traigas tu cuerpo o que tengas tu cuerpo. Cabanelas de Torres, Guillermo, Diccionario jurdico elemental, 5a. ed., Buenos Aires, Editorial Eliasta S. R. L., 1981, p. 143. 18 Sags, Nstor, Derecho procesal constitucional, habeas corpus, Buenos Aires, Astrea, 1988, t. 4, p. 211. 19 Un enfoque prctico sobre esta figura puede verse en Abad Yupanqui, Samuel B., Habeas corpus y libertad individual: su vigencia en una dbil sociedad, Liber amicorum, Hctor Fix-Zamudio, San Jos, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 1998, vol. I, p. 273.
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3. Otras garantas constitucionales A. El recurso de habeas data La traduccin literal de hbeas data podra ser traer la informacin o conservar los datos,20 lo que va aparejado como una garanta nueva referida al vertiginoso avance de la tecnologa electrnica para responder a esas nuevas situaciones y realidades en que se manipulan datos. El desarrollo tecnolgico lleva consigo la intrusin en el mbito de la persona mediante el uso indebido de la informtica y con ello, una intromisin en la intimidad,21 lo que merece una garanta ms especializada. En su forma ms amplia, el habeas data brinda a la persona perjudicada proteccin para lo siguiente: Tener acceso a informacin de su inters o para conocer datos sobre su persona que se encuentren en archivos o registros. Actualizar informaciones o datos personales contenidos en archivos o registros. Rectificar informaciones o datos inexactos. Excluir o suprimir datos sensibles que, por su carcter personal o privado, no deben ser objeto de almacenamiento o registro a fin de salvaguardar la intimidad personal o la eventual no discriminacin. Garantizar confidencialidad de informaciones o datos personales que, por su carcter reservado, no debe difundirse a terceros (secreto tributario, secreto bancario o mdico).22 Los antecedentes del habeas data ms inmediatos estn en la Privacy Act norteamericana del 31 de diciembre de 1974, o la Data Protection Act britnica de 1984, o la misma Ley Orgnica 5/1992 espaola, denominada Regulacin del Tratamiento Automatizado de Datos. Los pases pioneros de Amrica Latina en reconocer el habeas data como una nueva garanta de orden constitucional son Brasil, en 1988, Colombia, Paraguay, Argentina, Ecuador, Per y Venezuela. En trminos ge20 Eguiguren Praeli, Francisco, El habeas data y su desarrollo en el Per, Liber amicorum, Hctor Fix-Zamudio..., cit., nota anterior, p. 611. 21 Lujn Fappiano, scar, Habeas data: una aproximacin a su problemtica y a su posible solucin normativa, Liber amicorum, Hctor Fix-Zamudio, cit., nota 19, p. 643. 22 Eguiguren Praeli, Francisco, op. cit., nota 20, p. 612.
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nerales, este recurso ha sido desarrollado en funcin de los avances de las comunicaciones y tecnologas computacionales, especialmente con la proliferacin de creacin de bases de datos electrnicas para el comercio y otros fines, donde se almacenan datos privados de las personas de toda naturaleza (fechas de nacimiento, estudios, promedio de ingresos, crditos, domicilio, datos de la familia, etctera) y que, a la postre, son utilizados, manipulados o transferidos sin su consentimiento vulnerando su privacidad. Lo anterior no quiere decir que ese tipo de violaciones a la esfera ntima de las personas slo pueda ser protegido en aquellos pases donde las legislaciones hayan creado la figura del habeas data. En su defecto, opera regularmente el recurso de amparo como garanta genrica de derechos humanos, en este caso, del derecho a la vida privada. Es esta posibilidad la que ha alimentado el debate de si es una figura necesaria o no, de si se regula en forma autnoma como en Brasil, o si se regula dentro de otra entidad normativa como el amparo o tutela (Argentina, Colombia). Segn algunos, el habeas data sera totalmente innecesario porque el amparo se basta as mismo.23 B. La accin de inconstitucionalidad Todos los ordenamientos jurdicos hacen descansar su estructura y coherencia sobre la llamada justicia constitucional, que es una especie de dictado para que todas las leyes, cualquiera sea su naturaleza, as como directrices y actos de Estado, siempre estn en correcta vinculacin con la Constitucin poltica del pas que se trate. La dinmica de la constitucionalidad de las leyes es una constante que siempre debe estar presente en cualquier acto estatal, incluso, es prcticamente un ritual que los mandatarios siempre hagan un juramento de respeto a la Constitucin cuando asumen sus cargos. La constitucionalidad es el ejercicio ms cotidiano que debe regir el Estado de derecho. Incluso a nivel de proyectos de ley, muchos sistemas disponen del instrumento de consulta de constitucionalidad como aspecto previo optativo del Poder Legislativo para someter ese tipo de consultas al rgano interpretativo de la Constitucin: las cortes constitucionales o
23 Para Garca Belaunde esa posicin es tericamente correcta, pero no en la prctica latinoamericana. Garca Belaunde, Domingo, El habeas data y su configuracin normativa (con algunas referencias a la Constitucin peruana de 1993), Liber amicorum, Hctor Fix-Zamudio, cit., nota 19, p. 715.
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en su defecto, las salas constitucionales. Si no existen ambas, lo hace la corte plena en ejercicio de esa competencia especfica. Algunas legislaciones constitucionales no slo evocan el control de constitucionalidad con base en su Constitucin, sino tambin en los tratados y otros instrumentos internacionales vigentes en el pas (Costa Rica, Venezuela, por ejemplo). En estos casos, el sistema se expande hacia el mbito de la aplicacin e interpretacin del derecho internacional de los derechos humanos, lo que obliga a conocer la prctica y jurisprudencia emitida por los rganos internacionales especiales encargados de aplicar e interpretar esos instrumentos internacionales, como por ejemplo, la Corte y la Comisin Interamericanas de Derechos Humanos, dentro del sistema regional interamericano, o los comits especficos de las Naciones Unidas creados por los pactos o convenciones de derechos humanos de carcter general (pactos de derechos civiles y polticos y en materia de derechos econmicos, sociales y culturales) o de carcter especializado (convenciones contra la tortura, contra la discriminacin racial, para combatir la discriminacin contra la mujer, para proteger los derechos del nio y la nia, etctera).24 Al igual que el recurso de amparo, la garanta del control de constitucionalidad es de arraigo latinoamericano, incluso de bastante ms data que el modelo de Kelsen de 1920. Ya en 1858 en muchos pases latinoamericanos exista la accin popular de inconstitucionalidad y se estableci un sistema difuso de control de constitucionalidad, de modo que cualquier juez, en conocimiento de su causa, poda desaplicar una ley por considerarla inconstitucional. Este sistema es comn en pases como Argentina, Uruguay, Paraguay, Brasil, Colombia y Venezuela. Por el contrario, existen los sistemas de control constitucional concentrados como en Venezuela, Costa Rica, El Salvador, Honduras, Mxico, Nicaragua, Panam y Brasil, donde es la Corte Suprema la nica competente para conocer de las acciones de inconstitucionalidad de las leyes con efectos generales (erga omnes), ya sea por medio de tribunales constitucionales, salas constitucionales o la misma corte en funciones de garanta constitucional. Los pases que han creado tribunales constitucionales especficos son Bolivia, Colombia, Chile, Ecuador, Guatemala y Per.
24 Estos instrumentos internacionales y regionales de proteccin de derechos humanos pueden ser ubicados en Instrumentos internacionales de proteccin de los derechos humanos, 3a. ed., San Jos, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1999.
NUEVAS VARIACIONES SOBRE EL TEMA CULTURAL DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN MXICO Rafael ESTRADA MICHEL*
SUMARIO: I. Una historia de Estados y leyes. II. La justicia constitucional como logro cultural. III. Abandonos liberales y soluciones de compromiso.
I. UNA HISTORIA DE ESTADOS Y LEYES Nacer bajo el signo del estatalismo determina muchos mbitos propios de la vida de los complejos polticos que hemos convenido en llamar naciones. Uno no menor es, desde luego, el de la justicia constitucional o, por mejor decir, el de las concepciones colectivas acerca de la constitucionalidad. Cmo se explican los diversos principios que informan a los mltiples mecanismos de control de la constitucionalidad que nos muestra el derecho comparado? Qu es lo que hace que determinadas latitudes sean tan refractarias a un control que en otras parece cosa elemental y cotidiana? Por qu cuesta tanto trabajo en algunos casos ceder ante cuestiones tan relevantes como los efectos generales de las sentencias y precedentes que tutelan derechos humanos? Me temo que las respuestas exceden con mucho al fro mbito de la normatividad desnuda. Y es que la nocin de Constitucin y las nociones que le son aledaas, como la de constitucionalidad, son, como todas las nociones, entidades culturales y, por lo tanto, histricamente relativas. Qu es lo que hace que los pueblos accedan con mayor o menor lentitud a ellas? Toda respuesta
* Profesor en el Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana.
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parecera arrogante y duea de pretensiones intiles de universalidad, pero bien pueden ensayarse acercamientos. Al fin y al cabo el ensayo ha dado muestras de ser el gnero ms propicio para el reconocimiento de la falibilidad y la incertidumbre siempre presentes en el conocimiento humano. Nocin cultural de Constitucin, decamos, y consecuencias de enorme significado alrededor de la gran cantidad de conceptos que giran en su rbita. No en vano Maurizio Fioravanti ha propuesto una primera trada conceptual que distingue entre la Constitucin que llama de los antiguos, respecto de sus pares medieval y moderna.1 Pero si de nacer bajo el signo estatalista hablamos, habr que limitar nuestro ensayo a las nociones culturales de Constitucin que han surgido a raz del big bang creativo del Estado, esto es, habr que limitarnos a las nociones constitucionales de los seres humanos modernos (siglos XV al XXI), nicos en definitiva capaces de comprender en todas sus aristas lo que el fenmeno del Estado ha significado y contina significando en trminos de la superacin de la agustiniana magna latrocinia a la que recientemente se ha referido Zagrebelsky.2 El Estado surge sin apetencias de control constitucional y con profunda vocacin legicentrista y codificadora.3 Las concepciones primigenias sorprenden por lo simplistas: Hobbes ve en la dispersin normativa derivada a los ltimos siglos medievales (esto es, en la pluralista y estamental Constitucin del medievo)4 a la culpable de los males que le son contemporneos: guerras de religin, guerra civil en Inglaterra, etctera. Rescata una no tan vieja idea de Bodino (la de soberana) y la postula como la nica concepcin capaz (una vez que se halle encarnada en el Leviatn, claro est) de salvar a Europa de una licantropa que la est haciendo re1 Fioravanti, M., Constitucin: de la antigedad a nuestros das, trad. de M. Marrnez Neira, Madrid, Trotta, 2001. 2 Zagrebelsky, G. y Martini, C. M., La exigencia de justicia, trad. y presentacin de M. Carbonell, Madrid, Trotta, 2006; Zagrebelsky se refiere al conocido pasaje de la Civitate Dei en el que el obispo de Hipona se pregunta Remota iustitia quid sunt regna nisi magna latrocinia? 3 Bellomo, M., La Europa del derecho comn, introduccin de E. Montanos F., Roma, Il Cigno Galileo Galilei, 1999, en especial el captulo Triunfo y crisis de las codificaciones nacionales. 4 Grossi, P., Un derecho sin Estado. La nocin de autonoma como fundamento de la Constitucin jurdica medieval, en Grossi, P., Derecho, sociedad, Estado, trad. de J. R. Narvez, Mxico, J. del Arenal-El Colegio de Michoacn-Escuela Libre de DerechoUniversidad Michoacana de San Nicols de Hidalgo, 2004, pp. 15-33.
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tornar a los infaustos tiempos del status naturae. A partir de ah las ideas van hilvanndose con armona asombrosa: el Leviatn, que es el Estado (mismo que, por tanto, no constituye entidad atemporal ni iusnatural, aunque en ello no reparen sus entusiastas tericos), obtiene de los asociados que buscan seguridad una delegacin absoluta de todos sus poderes individuales y puede, por lo tanto, regular la vida de los miembros de la comunidad sin ms lmites que los de respetar la nica ley que es en verdad fundamental: la que postula que el Estado es poseedor exclusivo y definitivo del nico poder que cuenta: el poder soberano. Ha nacido el legicentrismo y con l un concepto culturalmente muy pobre de lo que es la materia propiamente constitucional. Ni en Locke ni en Rousseau encontramos al respecto diferencias de entidad, ms all de sus diversas concepciones acerca del estado de naturaleza y de los objetivos que sealan para la superacin del mismo a travs de la suscripcin del pacto social. El poder es soberano y, en su vertiente legislativa, incontrolable (la idea incomoda a Rousseau, que, sin embargo, no halla ms forma de expresin que la de una rebelda tan famosa cuanto estril en contra de la representacin). La Constitucin, que algunas revoluciones concebirn escrita y fundamental, marcha a pasos agigantados hacia su desnormativizacin, hacia su falta de fuerza legal, hacia la ralentizacin de sus contenidos, hacia el estado que los alemanes han llamado Verfassunglirik. En efecto, a ttulo de qu va un documento llamado Constitucin a limitar los contenidos de leyes y decisiones que proceden del ente autorizado por todos con miras a garantizar omnicomprensivamente la seguridad y el orden (Hobbes), la propiedad y la vida (Locke) o la igualdad fraterna (Rousseau)? Qu legitimidad puede alegar un texto que parece reivindicar inconsecuentes valores superlegales y que, para colmo, en aras de ser implementado correctamente parece depender de ese rgano detestado por la gran revolucin dieciochesca que se llama juez? La concepcin hegemnica del racionalismo jurdico invocar, ante todo, a la ley. Una ley dictada por un legislador que representa la voluntad de toda la sociedad, que se preocupa de su defensa, que individa con acierto delitos y penas siguiendo el principio de la utilidad social, nico criterio de la justicia. El juez, primer siervo de la ley, se limitar a seguirla.5 Ante escenarios de semejante optimismo legicentrista, es muy
Sbricolli, M., Justicia criminal, en Fioravanti, M. (ed.), El Estado moderno en Europa. Instituciones y derecho, trad. de M. Martnez Neira, Madrid, Trotta, 2004, p. 181.
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escaso el sitio que queda para la dimensin sustancial de la democracia que Ferrajoli ha sabido llamar Constitucin.6 En efecto, la defensa de las minoras frente a los abusos de la presunta mayora legisladora se concibe no slo como tarea estril e ingenua, sino, incluso, como criminal labor de lesa majestad poco despus tipificada, sintomticamente, como crimen de lesa nacin. El discurso autnticamente constitucional, confisese o no por quien detenta el poder, se torna sospechoso. Incomoda a la ley y, por ende, a las mayoras que la elaboran. Conviene aqu voltear los ojos hacia una nueva trada fioravantiana: la que distingue entre Estado jurisdiccional, Estado de derecho y Estado constitucional.7 Si en un primer momento de la modernidad el Estado parece resignado a convivir con la innegable realidad judicial y estamental propia de lo que llamamos, no sin cierta ligereza, el antiguo rgimen, resulta claro que la resignacin va siendo sustituida por una vocacin de ataque central que suea a los jueces como voces flacas de una ley que no admite contrapesos, y mucho menos contrapesos constitucionales. No queda espacio para normas hipotticas fundamentales ni para reglas de reconocimiento que pretendan hacerle sombra a la gran legislacin estatalista. En los modernos Estados liberales, gobernados de forma no liberal... el arbitrio de la ley ocupa el lugar del arbitrio del juez. 8 Este es el signo bajo el cual nace el Estado de derecho, con su Constitucin liberal, y por eso es que toda concepcin normativo- constitucional del Estado es, en cierto modo, una concepcin culturalmente conservadora que parte de la idea de que existen ciertos principios que merecen ser extrados del alcance leviatanesco de la esfera legislativa.9 Una idea que no ser cabalmente comprendida ni en la Europa de la revolucin ni en la de la mal llamada Restauracin, pero que est en la base de las modernas tcnicas de control constitucional, cuyo punto de saliFerrajoli, L., Derecho y garantas. La ley del ms dbil, trad. de P. Andrs Ibaez y A. Greppi, 2a. ed., Madrid, Trotta, 2001, en especial pp. 23-25. 7 Fioravanti, M., Estado y Constitucin, en Fioravanti, M. (ed.), El Estado, cit., nota 5, pp. 16-29. 8 Sbricolli, M., op. cit., nota 5, p. 185. 9 Para la caracterizacin del conservadurismo filosfico, pensamiento coherente en absoluto cerrado al cambio, con importancia radical para el Mxico centralista, como veremos en un momento, cfr. Sordo Cedeo, R., El grupo centralista y la Constitucin de las Siete Leyes, 1835-1837, en Galeana, P. (comp.), Mxico y sus Constituciones, Mxico, Archivo General de la Nacin-Fondo de Cultura Econmica, 1999, pp. 104 y 105.
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da comn se halla en la superacin de la idea moderna que ha visto en la justicia una mera conformidad a la ley y que ha pretendido reducir la justicia al derecho, el derecho a la ley, y la ley a la soberana voluntad del Estado (personificado por un prncipe absoluto o por una asamblea omnipotente: da lo mismo).10 Cierto es que los Estados sufren los embates del estatalismo en proporciones muy diversas, frecuentemente asociadas a la fuerza que el estamento jurisdiccional ha guardado en ellos durante los siglos precedentes a las grandes revoluciones hobbesianas. De esta idea surge en Fioravanti una tercera trada que distingue entre tres fundamentaciones tericas de la libertad: la individualista, la estatalista y la historicista.11 Inglaterra, por ejemplo, navegar en un mar de historicismo judicial imposible de hallar en la Francia del ochenta y nueve, mientras que la nueva nacin anglosajona que surge en la Amrica septentrional, heredera al fin y al cabo de la gran tradicin del case law, ser capaz de entender muy tempranamente, merced a su individualismo historicista de raigambre antiestatalista, que el Leviatn legislativo ha de tener lmites si es que de garantizar las libertades humanas se trata.12 Lo curioso en el caso de las Indias es que nuestro estatalismo es anterior a Hobbes (en cierto modo, Hobbes est describiendo lo que Castilla haba hecho en el Nuevo Mundo con un siglo de antelacin). Un estatalismo que convive impdicamente con la Constitucin estamental propia del Estado jurisdiccional la misma que mantiene en la Nueva Espaa infinidad de jurisdicciones especiales que llegarn intactas a Cdiz, pero de un Estado jurisdiccional muy curioso, heredero de la tradicin regalista castellana (que haba consolidado precozmente las potestades mayestticas, en detrimento del pactismo feudal y en beneficio de la reconquista cristiana) y, por lo tanto, entusiasta de una soberana regia desconocida en otras latitudes hacia el siglo XVI, que es, no por casualidad, el de la conquista de Mxico, la ciudad que se inventara pas.
10 Zagrebelsky, C. y Martini, C. M., op. cit., nota 2, p. 29. Hay ms: al individuo se le exige, para que la justicia sea hecha, que respete la ley. La justicia se convierte en legalidad. 11 Fioravanti, M., Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las Constituciones, trad. de M. Martnez Neira, presentacin C. lvarez Alonso, 3a. ed., Madrid, Trotta, 2000, pp. 25-53. 12 Cienfuegos Salgado, D. (comp.), Marbury contra Madison. Una decisin histrica para la justicia constitucional , Mxico, El Colegio de Guerrero-Editora Laguna, 2005.
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Estatalismo precoz el indiano, ha dicho Rubert de Vents,13 y no toda precocidad resulta sana. Durante el periodo virreinal tenemos jueces y jurisdicciones, pero tambin leyes que van adquiriendo poco a poco el carcter de infalibles por el simple hecho de provenir de quien se ha consolidado como soberano: el rey, pero tambin, brillando como la luna que describi Juan de Solrzano,14 tanto ms cuanto ms se aleja del Sol, el virrey y la audiencia, a dos mil leguas de Madrid. Leyes y ms leyes, en frentica expedicin, que al paso de las centurias justificarn las ms diversas atrocidades y que, a su contacto con la Revolucin francesa y con las revoluciones hispnicas15 servirn, ellas mismas antropomorfizadas y soberanas, para imponer impuestos y ejecuciones atrabiliarias16 sin preocuparse por Constitucin estamental, liberal o democrtica alguna. As pues, historicismo, estatalismo e individualismo a un tiempo, sin excluir a ninguna de las fundamentaciones, como s se hizo en Angloamrica, en Francia y en la Europa continental de la Restauracin. Y es que entre nosotros no es el estamento ni la libertad ni el pueblo lo que cuentan, sino que se impone esa curiosa aportacin gaditana al subdesarrollo pseudoconstitucional de nuestros Estados que se llam nacin. Por qu aportacin gaditana? Porque fueron los constituyentes doceaistas quienes la concibieron como un ente esencial del todo distinto al tercer Estado, al conjunto de los no privilegiados que sistematiz el abate Sieys.17 La nacin espaola, reunin de los espaoles de ambos hemisferios, segn la archiconocida frmula de compromiso contenida en el artculo 4o. de la Constitucin de Cdiz, poseer poderes fabulosos a ser empleados en contravencin de los derechos fundamentales de sus
Rubert de Vents, X., El laberinto de la hispanidad , Barcelona, Planeta, 1987. Solrzano y Pereira, J., Poltica indiana, Madrid-Buenos Aires, Compaa Iberoamericana de Publicaciones, s/f, v, 12, 9, t. IV, p. 200. 15 La expresin es de Guerra, F. X. (dir.), Revoluciones hispnicas. Independencias americanas y liberalismo espaol, Madrid, cursos de verano de El Escorial-Editorial Complutense, 1994. 16 Nos hemos ocupado del tema, decimonnico como pocos, Cienfuegos, D. y Estrada, R., Procesos judiciales de la Independencia mexicana, Mxico, Suprema Corte de Justicia de la Nacin, 2006. 17 Portillo Valds, J. M., Revolucin de nacin. Orgenes de la cultura constitucional en Espaa 1780-1812, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales-Boletn Oficial del Estado, 2000; Varela-Suanzes Carpegna, J., La teora del Estado en los orgenes del constitucionalismo hispnico, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1983.
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integrantes.18 As, por ejemplo, en defensa de los derechos de la nacin, segn argument el jefe de la bancada liberal-peninsular Agustn de Argelles, los afroamericanos, espaoles de uno de los hemisferios, se veran privados de la posibilidad de siquiera aparecer en los censos electorales de la monarqua,19 para agravio perenne de la mayora nacional americana, condenada, en consecuencia, a ser ridcula minora parlamentaria (y el sistema de 1812 haca residir en las Cortes, con toda claridad, la soberana de la nacin). No es extrao que en situacin semejante el control de las infracciones a la Constitucin correspondiera no a los execrados jueces del antiguo rgimen (ntese, sin embargo, que con el doceaismo se mantienen la planta audiencial y un cierto grado de descentralizacin jurisdiccional), sino a las Cortes y a sus delegaciones locales llamadas eufemsticamente diputaciones provinciales.20 Resultara arriesgado afirmar que, siquiera in nuce, hay aqu una especie de control constitucional. No se olvide que los constituyentes estn viendo en la Constitucin a una ms de las leyes que expide la nacin para reivindicar sus prerrogativas, y no un instrumento de tutela de los derechos individuales para arrostrar, precisamente, a la imparable nacin, como ingenuamente se atrevi a sugerir el diputado novohispano Jos Mara Guridi y Alcocer cuando dijo aquello de que la Constitucin es ms ley que las otras leyes:
Lo que yo veo como teora y metafsica es la distincin de derechos civiles y derechos polticos... es segregar lo ciudadano de lo civil, lo que es ajeno aun de los nombres mismos. Decir que los derechos civiles son los legales, y los polticos los de la Constitucin, es decir que esta no es ley, cuando es ms ley que las dems leyes, pues es fundamental y radical. Distinguir los primeros de los segundos porque deban conformarse a la justicia aquellos y no estos, es la cosa ms extraa... todo derecho debe tener por norte la justicia.21
18 Estrada Michel, R., Monarqua y nacin entre Cdiz y Nueva Espaa, Mxico, Porra, 2006, en especial captulos IV y V. 19 Arenal, J. del, Ruiz de Apodaca, el negro Roberto y el artculo 22 de la Constitucin de 1812 en la Nueva Espaa, Un modo de ser libres. Independencia y Constitucin en Mxico (1816-1822), Zamora, El Colegio de Michoacn, 2002. 20 Lorente Sariena, M., Las infracciones a la Constitucin de 1812, prlogo de F. Toms y Valiente , Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1988. 21 Diario de sesiones de las Cortes Generales y Extraordinarias que dieron principio el 24 de setiembre de 1810, y terminaron el 20 de setiembre de 1813, Madrid, Imprenta
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Y no la ley, por ms que provenga sta de la nacin, podra haber agregado nuestro ilustre primoparlamentario. Buenas intenciones de legisladores minoritarios aparte, lo cierto es que incluso la extincin de los seoros jurisdiccionales civiles o eclesisticos y hasta la abolicin del Santo Oficio de la Inquisicin22 son medidas vistas como recuperacin de potestades nacionales y no como reivindicacin de derechos ciudadanos que, por constitucionales, se hallan muy lejanos del imaginario al uso de los parlamentarios. Una lectura atenta al Diario de sesiones de las Cortes de Cdiz arroja sorpresas tales como el establecimiento de la garanta de la libertad de prensa como una forma tutelar del derecho... de la nacin a hallarse en todo tiempo bien informada! II. LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL COMO LOGRO CULTURAL Pocas variaciones respecto del modelo gaditano hallamos en materia de control del Legislativo en la Constitucin Federal mexicana de 1824. De creerle a Zavala, los constituyentes de nuestro primo paradiso no slo tuvieron a la mano una mala traduccin de la Constitucin de Filadelfia, sino que ni siquiera tuvieron conocimiento mal traducido o no de un hito cultural tan importante como el que el maoso juez Marshall estableci en Marbury vs. Madison. Si Cdiz es la primera Constitucin de la Restauracin, su hija americana no le va a la zaga: legicentrismo y nacin, mucho ms que Dios y libertad: el artculo 137, V, 6o. de la Constitucin de 1824 estableca como facultad de la Suprema Corte de Justicia conocer de las infracciones de la Constitucin y leyes generales, segn se prevende J. A. Garca, 1870. Tambin en Congreso de los Diputados, Diario de sesiones, serie histrica, 1, dos CD-ROM, sesin del 10 de septiembre de 1811, t. III, pp. 1812-1814. Cfr. Garza, D. T., Mexican Constitutional Expression in the Cortes of Cadiz, en Benson, N. L. (ed. e introd.), Mexico and the Spanish Cortes (1810-1822), Austin, The University of Texas, 1966, p. 50; Lorente Sariena, M., op. cit., nota 20, p. 23, para quien, a despecho de lo hasta aqu argumentado, la Constitucin de 1812 nace con la conciencia de ser norma suprema, citando como prueba de ello el debate sobre las castas. 22 Comn, merced al desatado nacionalismo de la poca, a Cdiz y a Jos Mara Morelos. Cfr. Cienfuegos, D. (coord.), Ideas para fundar la nacin mexicana. Los Sentimientos de la Nacin de Jos Mara Morelos y Pavn, Mxico, Porra, 2006, p. 38. Tambin, Escudero, J. A., La abolicin de la Inquisicin espaola. Discurso ledo el da 2 de diciembre de 1991 en su recepcin pblica por el Excmo. seor don, Madrid, Real Academia de Jurisprudencia y Legislacin, 1991.
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ga por la ley. Ms all de que no se clarific durante nuestro ochocientos qu es lo que se quera decir con la expresin leyes generales, o si podamos asumir a stas como integrantes de algo parecido al bloque de constitucionalidad francs, resalta el hecho de que jams se expidi la ley que reglamentara la importante facultad controladora de la Corte. El rasgo es de un acusado estatalismo, pues ste, como ha destacado Fioravanti, persiste en colocar a la ley ordinaria (y no a la Constitucin) en el pinculo del sistema de fuentes jurdicas.23 El Congreso no expidi jams la ley porque hubiera permitido a los maldecidos jueces de la alta corte controlar la actividad de los representantes mayoritarios de la nacin. La Corte, por su parte, no tuvo los arrestos historicistas y anticongresionales de los que hizo gala Marshall en la que fue la Amrica inglesa. El legislador mexicano qued, por un momento, a salvo. As pues, la aparicin de algo que pudiese acercarse a la moderna justicia constitucional en pleno ochocientos mexicano no deja de ser una sorpresa inexplicable, por lo menos desde la atalaya de la historia cultural. Acaeci, sin embargo, y de la mano de una Constitucin centralista y facilonamente execrada: la conservadora de las Siete Leyes, de 1836, producto de un Constituyente que requiere, sin duda, un estudio mucho ms detenido que el que hasta el momento le hemos dispensado.24 Por qu se hallan los constituyentes mexicanos del treinta y seis en disposicin cultural para admitir la necesidad del control constitucional? Qu es lo que pretenden conservar? Por qu personalidades como la de Carlos Mara de Bustamante y antes, la del padre Servando Teresa de Mier no reciben la mitologa liberal25 sino a beneficio de inventario? Qu les hace acariciar una autntica constitucionalidad sin renunciar al principio liberal, donde los haya, de la soberana nacional? Por qu quieren para el recin nacido Mxico una Constitucin que sea Constitucin de los Estados constitucionales?26 Qu est entendiendo el ConstiFioravanti, M., op. cit., nota 1, pp. 108 y 109. La excepcin ms conspicua resulta, a mi entender, el profundo estudio de Pantoja Morn, D., El Supremo Poder Conservador. El diseo institucional en las primeras Constituciones mexicanas, Mxico, El Colegio de Mxico-El Colegio de Michoacn, 2005. 25 Que no es sino la Mitologa jurdica de la modernidad, como se titula el libro de P. Grossi, trad. de M. Martnez Neira, Madrid, Trotta, 2003. 26 La tautologa, slo aparente, en Hberle, P., Libertad, igualdad, fraternidad. 1789 como historia, actualidad y futuro del Estado constitucional, trad. de I. Gutirrez, Madrid, Mnima Trotta, 1998, p. 36.
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tuyente de 1836 por contrario a artculo expreso de la Constitucin?, y por qu est concibiendo una legalidad reforzada, una supralegalidad o, acaso, una metalegalidad? Este tipo de preguntas son las que requiere formularse una historia constitucional que pretenda ser algo ms que simple descripcin de las Constituciones o anecdotario de los congresos constituyentes27 para convertirse en descripcin de los procesos culturales que llevan a la asuncin de determinadas realidades, no por mentales menos existentes, que permiten, a su vez, asumir plenamente las consecuencias de dar por buenas determinadas fundamentaciones de la libertad en detrimento de otras, superando as el eclecticismo cobarde que nos ha hecho, a un tiempo, estatalistas, individualistas e historicistas (esto es, hijos del cdigo y de la Constitucin, del juez y del legislador), simplemente porque, en sede racionalista, no nos atrevemos a probar lo que Edmundo OGorman llam, aos hace ya, nuestra propia y especfica utopa. Un primer ensayo de respuesta puede partir de una idea simple: los hombres del treinta y seis han sido testigos de los extremos legislativos a los que puede llegar la tirana del nmero. Han contemplado fusilamientos basados en leyes especialsimas, utilizacin de poderes legislativos para la defenestracin de adversarios polticos,28 transformaciones legales que autorizan caciquismos y, en los casos ms extremos, desmembramientos de territorios como el texano sobre la base conceptual y despus legal de que existen hombres que poseen el derecho de poseer a otros hombres. No es extrao que los constituyentes se hayan preocupado por encontrar un dique constitucional a tantos y tan perjudiciales excesos.29 Centralistas ha sido insulto comn espetado en contra de los conservadores mexicanos. Valga pues como injuria, pero represe tambin en el hecho de que el centralismo de 1836 puede tener las mismas races que el esquema de justicia constitucional propuesto por las propias bases. Procurar explicarme postulando una idea: el territorio mediatiza. La
27 Zagrebelsky, G., Historia y Constitucin, trad. y prlogo M. Carbonell, Madrid, Mnima Trotta, 2005. 28 Cfr. los procesos seguidos a Agustn de Iturbide y a Vicente Guerrero en Cienfuegos , D. y Estrada, R., op. cit., nota 16. 29 Interesantsimo recuento de los antecedentes nacionales del Supremo Poder Conservador, algunos incluso primoimperiales, en Pantoja, op. cit., nota 24, pp. 298-310.
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reunin de diputaciones provinciales30 que en 1824 se constituy nacin se hallar llamada con el tiempo a proteger con su justicia (la justicia de la Unin) a los agraviados por la accin pblica, en especfico la proveniente de las autoridades estaduales. No habr podido estar idea semejante en las cabezas de quienes concibieron al Supremo Poder Conservador? No se trata, en la mejor lnea de Sieys,31 de constituir unitariamente a la nacin para hacer del tercer estado el garante de la igualdad ya no legal, sino constitucional? As vista, no resulta casual la inclusin de una facultad tan extensa como aquella que permita a los miembros del Supremo Poder declarar excitado por el Poder Legislativo, previa iniciativa de alguno de los otros dos poderes qu es lo que deba entenderse por autntica voluntad de la nacin en cualquier caso extraordinario en que sea conveniente conocerla (ley segunda, artculo 12, fraccin VIII). Interpretada tan formidable atribucin de manera sistemtica con el resto de las facultades otorgadas al Supremo, parece clara la concepcin de la voluntad nacional como una entidad distinta y en ocasiones enfrentada a la voluntad ordinaria del legislador, con lo que podra considerarse parcialmente superado el primer obstculo que el legicentrismo opone al surgimiento de una verdadera justicia constitucional (y, por ende, al surgimiento de una autntica constitucionalidad). La reduccin de la justicia al derecho y del derecho a la ley estaba siendo contradicha por un grupsculo de notables oriundo de una frontera de Occidente aislada, segn algunos pretenden todava, del conjunto de movimientos que dieron lugar al clebre ciclo de las revoluciones atlnticas. Y, sin embargo, en Mxico estaba surgiendo algo muy parecido a los modernos tribunales de constitucionalidad, entidades ajenas a cualquiera de los tres poderes tradicionales y que, en lo relativo a sus funciones, son en efecto, supremos poderes conservadores.32 Superacin solamente parcial, decamos, puesto que adems de la necesaria excitativa por parte del poder menos interesado en la declaracin de la voluntad nacional (esto es, por un poder an no resignado a perder
30 Resulta en este sentido clsica, si bien matizable en algunas afirmaciones, la obra de Benson, N. L., La Diputacin Provincial y el federalismo mexicano, trad. de M. Zamudio, Mxico, El Colegio de Mxico-UNAM, 1994. 31 Sieys, E., Qu es el tercer Estado?, introd. y notas de M. Lorente y L. Vzquez, Madrid, Alianza, 1989. 32 Barragn Barragn, J., Breve comentario sobre las leyes constitucionales de 1836, en Galeana, (comp.), Mxico y sus Constituciones, cit., nota 9, p. 123.
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el monopolio declarativo de lo constitucional en sede legislativa) se requiere la concurrencia de alguno de los otros departamentos en que se divide el poder pblico. La misma parcialidad (o, si se quiere, la solucin de compromiso) habla de lo claras que se tenan las funciones de las entidades que con el tiempo habran de llamarse cortes constitucionales, organismos que slo excepcionalmente actan ex oficio y para cuyo funcionamiento es necesaria la participacin de alguna de las ramas del poder, o bien la accin de algn gobernado en papel de quejoso, tal como sucede hoy da con los diversos instrumentos de control, como son el amparo, la accin de inconstitucionalidad, la controversia entre poderes y la cuestin de constitucionalidad. No hay, por otro lado y en claro contraste con 1824, relajacin alguna al brazo legislativo: lo relativo al voluntarismo nacional se resuelve en sede constitucional y no en los trminos que disponga la ley.33 Las tres primeras y principales funciones del Supremo Poder Conservador resultan igualmente paradigmticas de lo cercanos que estamos, ni siquiera mediando el ochocientos, a las ideas que varias dcadas despus sistematizara Kelsen con ocasin de la promulgacin de la Constitucin austriaca.34 Al cuarto poder mexicano corresponda (Ley segunda, artculo 12, fraccin I) declarar la nulidad de una ley o decreto dentro de dos meses despus de su sancin, cuando sean contrarios a artculo expreso de la Constitucin, y le exijan dicha declaracin o el Supremo Poder Ejecutivo, o la alta Corte de Justicia, o parte de los miembros del Poder Legislativo. Represe en las cursivas, que pertenecen al autor de estas lneas: la nulidad que importa declarar en primer trmino es la de aquellos canales tpicos de la accin legislativa que resulten contrarios en su expresin y sentido al texto literal de alguna ley constitucional (por Constitucin, dato no menor, hay que entender al conjunto de las Siete Leyes). Pero hay ms: se faculta a las minoras parlamentarias para excitar al Supremo buscando que declare la nulidad de lo que ellas consideren in33 En la regulacin del Senado Conservador sieyesiano, contenida en la Constitucin del ao VIII, son los rganos del Estado los que ponen en accin la actividad de control constitucional. Cosa distinta ocurra con el Jury constitutionnaire revolucionario, concepcin sieyesiana tambin, en el que bastaba con la accin individual de los ciudadanos. Cfr. Pantoja, op. cit., nota 24, p. 263. El Supremo Poder Conservador mexicano, en cualquier caso, no puede hacer ninguna declaracin por s y sin la excitacin respectiva, so pena de nulidad. (Ley segunda, artculo 14). 34 Kelsen, H., Escritos sobre la democracia y el socialismo, Madrid, Debate, 1988, pp. 109-155.
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constitucional, con lo que el disenso no se interpreta ms como crimen de lesa nacin, sino que, por el contrario rasgo sine quan non de las Constituciones democrticas se le protege y alienta como frmula de control al poder mayoritario. El estatalismo propio de la Restauracin europea se ralentiza en la orilla americana del Atlntico, y de alguna forma se estn dando precozmente los pasos tendentes a la superacin de la Constitucin liberal que caracteriza al legicentrista Estado de derecho. Por lo dems, y volviendo a las tres principales funciones, competa al Supremo Poder declarar, a excitativa del Legislativo o de la Corte, la nulidad de los actos del Ejecutivo que fuesen contrarios a la Constitucin o a las leyes y los de la alta corte de justicia, a peticin de los otros dos poderes, slo en el caso de usurpacin de poderes. Culturalmente sintomtica resulta la concepcin del Poder Ejecutivo como eventual violador no slo del orden constitucional, sino tambin del legal ordinario. Pinsese en una ley no contravenida dentro de los dos meses de plazo que seala el artculo: por ms inconstitucional que la pudieran considerar, los sucesivos presidentes de la Repblica se veran obligados a cumplirla y la sancin de ineficacia de los actos contrarios a ella sera exactamente la misma que correspondera a los actos administrativos inconstitucionales, lo que habla bien a las claras de la conservacin de una idea que llega hasta nuestros das y que no pudo sino matizar la existencia del Poder Conservador: la de que es al Legislativo, y no al Ejecutivo, a quien corresponde declarar y actualizar los trminos del pacto social, pues en l reside, en ltima instancia, la representacin de la nacin. Lo que el Supremo Poder puede en relacin con la Corte de Justicia es tambin altamente rico en posibilidades especulativas. Slo en el caso de usurpacin de funciones puede el poder anular una decisin de la Corte, con lo que el paradigma historicista propio del Estado jurisdiccionalista queda intacto: las decisiones de los jueces se hallan, muy en la tnica del antiguo rgimen, libres de reproche constitucional. El estamento judicial, como suceda por entonces y hasta la fecha en la Amrica anglosajona, slo puede ser juzgado por instancias igualmente judiciales. Ahora bien, si incluso las decisiones jurisdiccionales contrarias a la Constitucin quedan firmes, es necesario destacar que la alta Corte no se halla en una situacin de total y absoluto arbitrio, por cuanto el Supremo Poder Conservador puede (fraccin V) suspender al alto tribunal cuando, excitado por alguno de los otros dos poderes, compruebe que la Corte busca descono-
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cer a alguno de ellos o perturbar el orden pblico, adems de que (fraccin XII) el Poder Conservador poda nombrar dieciocho magistrados entre los que no ejercen jurisdiccin ninguna para juzgar a los miembros de la Corte en algo que, como ha sabido ver J. Barragn, constituye una evidente continuacin del Tribunal de Residencia indiano. 35 Eclecticismo puro, puesto que tambin respecto de la integracin y permanencia del Poder Legislativo hay facultades para el Poder Conservador que puede (fraccin VI) suspender por un plazo mximo de dos meses las sesiones del Congreso o resolver que se llame a ellas a los legisladores suplentes cuando as convenga al bien pblico (paradigma estatalista) y lo excite para ello el Ejecutivo, quien a su vez, por el bien de la nacin, se ver obligado a renovar todo el ministerio cuando el Supremo Poder lo considere conveniente tras haber sido excitado por la mayora de las juntas departamentales en que se divida por entonces el territorio de la Repblica (fraccin IX). As pues, el gobernado queda protegido frente a las arbitrariedades del Ejecutivo y Legislativo (fundamentacin individualista de las libertades), pero las decisiones judiciales por regla ms que general mantienen su firmeza (fundamentacin historicista), mientras que el Supremo Poder Conservador, representante ltimo del Estado mexicano y rbitro inapelable de las luchas entre los poderes integrantes del mismo, se erige en ltima y definitiva instancia no slo en materia de control de la constitucionalidad, sino tambin en lo referente al contenido mismo de las leyes constitucionales, por cuanto (fraccin X) puede negar la sancin a las reformas constitucionales que acuerde el Congreso. Si esto no es fundamentacin estatalista de las libertades, no es fcil atinar a calificarlo correctamente. Una cultura de frgil base constitucional que no se atreve a tomar decisiones que privilegien a algunos paradigmas y excluyan a los otros. Y en este mar de barrocos eclecticismos naufrag nuestro primer y nico intento de tribunal constitucional. Con todo, puede apreciarse que el paradigma estatalista va matizndose de este lado del Atlntico. La Constitucin se coloca por encima de las leyes y de los actos administrativos, pero no de las resoluciones judiciales. Con ello nuestro tradicional barroquismo va dando seales de acercamiento al ideal anglosajn de la judicial review, individualista por lo que se refiere a los derechos, historicista por lo que hace a la elevacin del
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Barragn Barragn, J., op. cit., nota 32.
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juez (recurdese que en el antiguo rgimen la funcin primordial del gobernante es la de juzgar) y receloso del excesivo poder estatal, sobre todo en su faceta de supremo legislador. III. ABANDONOS LIBERALES Y SOLUCIONES
DE COMPROMISO
Una historia lineal, sin complejidades y, por ende, inhumana, nos podra llevar a partir de la instauracin del Poder Conservador hasta el final feliz de la plenitud de la justicia constitucional. No sucedi as, bien por el fracaso de la Repblica centralista, bien porque el Supremo Poder no supo estar a la altura de su cometido, bien porque la cultura de poderes y gobernados no estaba preparada, bien porque no se quiso o no se supo matizar correctamente la obsesin estatalista propia de un pas que se asume vctima por todo y de todos. De hecho, el resto de nuestro diecinueve ser territorio propicio para tres prdidas que tienen que ver con la degeneracin de una cultura relacionada con el control constitucional, a saber: a) La de la nocin de un poder neutro y equilibrador en la lnea del pensamiento de Benjamn Constant, panhispnicamente ledo en la primera mitad de la centuria en traduccin hoy clsica. En este sentido, el Mxico que seguir a la primera Repblica centralista ser un pas en el que las luchas entre los poderes (bsicamente entre el Ejecutivo y el Legislativo) se den sin cuartel y sin moderacin, sucedindose las prelacas de uno y otro hasta el advenimiento del modelo presidencialista definitivo, explicable en buena medida por la ausencia de una instancia moderadora, neutra o, para decirlo con todas sus letras, conservadora de la constitucionalidad. b) La de la nocin de una potestad controladora de lo constitucional que se halle ajena a cualquiera de las otras ramas del poder pblico. En efecto, al atribuir al cada vez ms frgil Poder Judicial la institucionalmente debilitada capacidad de conocer acerca de la constitucionalidad de leyes y actos, el Estado mexicano se alej de toda posibilidad de constituir un autntico tribunal constitucional, moderador, neutro, independiente y conservador en el sentido que le hemos venido dando a la palabra. Esta prdida, muy propia del paradigma estatalista del primer liberalismo euroamericano, mantiene hasta nuestros das sus
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consecuencias y es una de las explicaciones de lo que Jaime Crdenas ha llamado nuestro atraso jurdico.36 c) La de la idea de que la voluntad de la nacin expresada en la sede legislativa ordinaria debe poder ser controlada, con efectos que aprovechen a todos los seres humanos que integran el conglomerado jurdico-poltico, en una sede que, colocndose en un plano constitucional (esto es, supralegal), reconozca como sustancialmente democrtico el respeto irrestricto y universal a los derechos fundamentales, que no son propios de la nacin, sino de sus habitantes. Vayamos avanzando en la historia de las mermas culturales. Cuatro aos despus del intento centralista de tribunal constitucional surgira, en la Constitucin yucateca de 1840, el juicio de amparo. El autor del proyecto fue, como es sabido, Manuel Crescencio Rejn, quien plante un medio de control constitucional en manos del Poder Judicial. El Tribunal estatal poda conocer de los actos del gobernador del Estado o de las leyes de la legislatura, mientras que los jueces de primera instancia controlaran los actos de autoridades distintas a las mencionadas. No deja de ser enigmtico el surgimiento de esta figura en un sitio tan alejado del centro como era la pennsula de Yucatn, ya que hay que recordar que haba integrado durante el periodo novohispano una Capitana general distinta a la de Mxico, si bien en materia judicial haba dependido de la Audiencia mexicana. Se hallaba, pues, un tanto fuera del precoz Estado del Anhuac. Ahora bien, no por lejano a la cabeza del reino Yucatn debe considerarse ajeno al paradigma estatalista. De hecho, el juicio de amparo de Rejn muestra ya las caractersticas estatalistas que tendr la conocida figura, sin que para ello obste su finalidad suprema individualista. En efecto, Rejn plante ya los principios de instancia de parte agraviada (que permite dejar a salvo los derechos del Estado que obra inconstitucionalmente cuando no existe quien se tome la molestia de solicitar amparo bien sea porque no lo quiere o porque no ha sufrido todava un agravio personal y directo) y de relatividad de las sentencias (que, en aras de preservar prcticamente intacta la potestad estatal, permite que actos in36 Crdenas Gracia, J., Diez tesis sobre nuestro atraso jurdico, en Torres Estrada, P. (comp.), Neoconstitucionalismo y Estado de derecho, Mxico, Noriega-Limusa-EGAP-ITESM, 2006, pp. 58-61.
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constitucionales se apliquen a todos aquellos que no hayan promovido u obtenido una sentencia de amparo favorable a sus intereses). En el voto particular de la minora durante el frustrado Constituyente de 1842, los diputados Otero, Espinosa de los Monteros y Muoz Ledo plantearon un sistema de control constitucional a cual ms de estatalista, pues la Corte escuchara a los ofendidos por los Ejecutivos y legislativos locales, dejando a salvo de control a los judiciales estatales y a los tres poderes federales. Estaba claro que era menester, tras la prdida de Texas, robustecer al Estado central, y que contra este fin supremo no caba alegar intereses individuales o ciudadanos. sa ser tambin la tnica de las Bases Orgnicas de 1843, que abolieron no slo al Supremo Poder Conservador, sino a todo tipo de control constitucional. Y llegamos a 1847. Como se sabe, ser el Acta de reformas de aquel ao, con la bota yanqui sobre nuestro cuello, el instrumento que mexicanice y extienda el amparo a toda la repblica. El eclecticismo de la figura se hace patente en el artculo 25, que establece el amparo judicial para todo habitante de la repblica contra todo ataque a sus derechos constitucionales y legales por parte de los poderes Legislativo y Ejecutivo federales o locales (paradigma individualista), pero sin hacer ninguna declaracin general acerca de la ley o acto inconstitucionales (expresin del paradigma estatalista que se ha dado en llamar, tristemente, frmula Otero). No cabe amparo contra actos de los poderes judiciales, con lo que el paradigma judiciario-historicista queda a salvo. Ms sintomtico an: la declaracin general de nulidad de las leyes se encarga (cabe estatalismo mayor?) a las legislaturas de los estados y al Congreso general (artculos 22-24). Es la voluntad legislativa, que se pone por encima de un tmido atisbo de tribunal de constitucionalidad! No qued todo ah: el colmo del estatalismo (ya irremediablemente impregnado de fuerte nacionalismo) vendr con Ignacio Ramrez en el Constituyente liberal de 1857. El Nigromante, tan facundo y tan audaz cuanto ignorante en materia constitucional,37 solicit la abrogacin del juicio de amparo por considerar que, en la Repblica liberal ideal, los derechos fundamentales se protegeran por arte de magia, merced a la sabidura perenne de la opinin pblica, pero, sobre todo, en aras de no debilitar los poderes de un Estado que, tras las traumticas experiencias de
Tena Ramrez, F., Derecho constitucional mexicano, 28a. ed., Mxico, Porra, 1994, p. 504.
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la invasin estadounidense y de la dictadura santanista, se quera muy fuerte. De haber hecho caso a Ramrez, el Constituyente de 1857 habra abandonado por completo la fundamentacin individualista de las libertades y habra colocado a las leyes y a los actos administrativos por encima de la Constitucin. Mxico se habra asimilado as a la Europa continental de la poca, que no apreciaba en la Constitucin contenido normativo alguno. La soberana del Estado mexicano quedaba, en cualquier caso, asegurada. No habra cabida para cosa semejante a la soberana de los derechos humanos38 que, en un Estado constitucional, es lo que en realidad cuenta.39 En 1857 el amparo se extendi a las garantas individuales violadas por una autoridad judicial. Con ello el Poder Judicial quedaba, en franco abandono del historicismo, definitivamente debilitado frente a sus pares Ejecutivo y Legislativo. Y, como explicara Rabasa en El artculo 14,40 el amparo se alejara de sus races garantistas para acercarse a la naturaleza de un juicio de casacin. Pero, adems, la Constitucin de 1857 sistematizar la perversa tradicin de permitir que la ley mediatice entre la nacin y el goce pleno de los derechos de los nacionales: prcticamente todos los derechos del hombre quedan sometidos a lo que prevenga la ley.41 Mientras tanto, el Estado nacional mexicano se solidificar a travs del obrar de Jurez, Daz, Carranza, Obregn, Calles y Crdenas, todos ellos presidentes de una Repblica prcticamente unipersonal. Resumiendo, podemos decir que el constitucionalismo mexicano ha transitado por el camino que le ha marcado un judicialismo histrico que parece individualista, pero que se matiza estatalistamente sobre todo a travs de la frmula Otero, diseada para conservar las potestades estatales casi intactas, pues ya se sabe que un caso frente a mil no hace verano. Ha sido el nuestro un Estado prematuramente soberano que no se ha
38 Estrada Michel, R., Derrotar al mito: la soberana de los derechos humanos, Jurdica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, Mxico, nm. 35, 2005, pp. 319-329. 39 Para decirlo con Fioravanti, falt la sensibilit verso i diritti e la solidit della soluzione statale. Fioravanti, M., Lo stato moderno nella doctrina della Costituzione della prima met del Novecento (1900-1940), en varios autores, Ordo Iuris. Storia e forme dellesperienza giuridica, Miln, Giuffr, 2003, p. 185. 40 Rabasa, E., El artculo 14 y el juicio constitucional, 6a. ed., prlogo de F. J. Gaxiola, Mxico, Porra, 1993. 41 Me he ocupado del tema en 1857: legicentrismo y nacin, de prxima aparicin en el Anuario Mexicano de Historia del Derecho .
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hallado intrnsecamente limitado por la garanta de los derechos. Por eso nos cuesta tanto separarnos de principios como el de la relatividad de las sentencias de amparo. Hemos carecido de una sana concepcin dualista del Estado moderno que sepa hacer jugar favorablemente al binomio soberana-derechos.42 Lo trgico del asunto es que un Estado fuerte no ha servido ni para robustecer los derechos individuales ni los sociales43 ni los que se suponen propios de la nacin mexicana44 ni tampoco para colocar al pas en el sitio que su historia pareca augurarle. Hacia dnde avanzar? Hacia la expulsin definitiva de los lastres histricos, hacia la derrota del eclecticismo cobarde, hacia la toma gallarda de decisiones, hacia la construccin de la utopa constitucional autnticamente mexicana (esto es, consciente de las especificidades de Mxico, pero tambin y ante todo de los derechos de los habitantes del pas), utopa que, en el caso, debera en mi concepto referirse a la estructuracin de un Estado garantista que se olvide de soberanismos y entelequias legicentristas y se concentre en el buen hacer de los juzgadores constitucionales para dar paso a la dimensin sustancial de la constitucionalidad y de su control, dimensin que pasa por la recuperacin del valor normativo-principialista de la Constitucin y por el respeto a todos los derechos contenidos en el texto, labor inmensa que requiere de un buen nmero de garantas institucionales, jurdicas, polticas y culturales.
Cfr. Fioravanti, op. cit., nota 39, p. 186. Represe en la advertencia de R. Alexy: Quien pretenda escribir en la Constitucin ideales polticos no justiciables, debe ser consciente de lo que se juega. Con una sola disposicin en la Constitucin no controlable judicialmente se abre el camino para la prdida de su obligatoriedad. Alexy, R., Los derechos fundamentales en el Estado constitucional democrtico, en Carbonell, M. (ed.), Neoconstitucionalismo(s), 3a. ed., Madrid, Trotta, 2006, p. 33. Vase Carbonell, M., La garanta de los derechos sociales en la teora de Luigi Ferrajoli, en Carbonell, M. y Salazar, P. (eds.), Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurdico de Luigi Ferrajoli, Madrid, Trotta-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas 2005, pp. 171-207. 44 Para el nacionalismo legicentrista del Constituyente de Quertaro, cfr. Rouaix, P., Gnesis de los artculos 27 y 123 de la Constitucin Poltica de 1917, prlogo de H. Hiriart Urdanivia, Mxico, Comisin Federal de Electricidad, 1978.
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LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN GUATEMALA Jorge Mario GARCA LAGUARDIA* I. Nuestra poca est marcada por tres grandes problemas: la opresin poltica, la pobreza y la guerra. Y en Guatemala, dramticamente, estos problemas nos han agotado sin medida. La opresin poltica se ha manifestado en continuados regmenes autoritarios que han erosionado la sociedad, han impedido la conformacin de una cultura poltica democrtica y puesto en permanente peligro el proceso de transicin democrtica que se inici en l982 y que se volvi permanente tambin. La pobreza, en un sistema de agudas desigualdades, se ha convertido en miseria para un alto porcentaje de la poblacin. Desde el informe de CEPAL, panorama 1991, se apunta que las bases del funcionamiento de nuestras sociedades se asienta, sin duda, sobre desigualdades de ingreso an ms amplias que las del pasado, una mayor precariedad del empleo, una mayor estrechez fiscal y un menor campo de maniobra de la poltica econmica y que Amrica Latina est peligrosamente en los lmites de la resistencia. Lo que en nuestro pas se magnifica, cuando leemos en el Informe Nacional de Desarrollo Humano 2005, del Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), Diversidad tnico-cultural: la ciudadana en un estado plural, que la poblacin en situacin de pobreza y extrema pobreza es del 78.5%. La intolerancia poltica ha conducido a enfrentamientos que han producido una violencia estacional, una situacin larvada de guerra y muerte. La historia reciente nos ensea que no existe paz duradera sin legitimidad democrtica y sin que la gestin del poder pblico est orientada
* Profesor de Derecho constitucional. Guatemala.
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JORGE MARIO GARCA LAGUARDIA
al bienestar popular. Una democracia poltica, s, pero tambin una democracia econmica y social. Las formas de opresin son muchas y muy sofisticadas y no slo provienen del poder gubernamental. Los grupos privados organizados, las grandes corporaciones econmicas, las asociaciones profesionales, y los partidos, algunas veces invaden esferas de los derechos de las personas en forma tan abusiva como el poder el Estado. Pero la realidad demuestra que es el poder organizado de ste, con sus mltiples ramificaciones, el que constituye el mayor peligro. La justicia constitucional es, probablemente, la respuesta ms importante a la opresin gubernamental. Implica la existencia de normas, instituciones y procedimientos, todos ellos orientados a subrayar que el poder poltico debe estar limitado por los preceptos constitucionales y que no puede actuar sin control. Y es parte de la revolucin constitucional y de los derechos humanos de nuestro tiempo, que cada vez involucra ms instituciones y personas. En el ya clsico trabajo sobre Quin debe ser el defensor de la Constitucin?, de Hans Kelsen, en su memorable polmica con Carl Schmitt, subrayaba la necesidad de establecer garantas que deban utilizarse frente a los rganos constitucionales capaces de provocar infracciones Y tambin la conveniencia de que el rgano que defendiere la Constitucin no fuera, obviamente, el mismo que pudiera violarla. Se coronaba as, un viejo concepto, largamente formulado, sobre la defensa constitucional, que incluira todos los instrumentos establecidos para limitar los abusos del poder y la sujecin dentro de ciertos lmites fijados en el texto constitucional, rebasando el ya antiguo y especfico control de constitucionalidad de la leyes, que sera slo uno de sus aspectos. La justicia constitucional adquirira en adelante carta de naturaleza, llamando la atencin en que la autoridad est limitada por normas constitucionales y que se deben crear procedimientos e instituciones para cumplir esa limitacin necesaria. Era el mejor dique contra la opresin gubernamental. Y formulaba los mecanismos necesarios para lograr el desarrollo y la evolucin de las disposiciones constitucionales en una doble va, como agudamente apunta Hctor Fix-Zamudio: desde el punto de vista del ordenamiento formal, lograr su paulatina adaptacin a los cambios de la realidad poltico-social, y desde el ngulo de la Constitucin material, su transformacin de conformidad con las normas programticas del propio texto constitucional
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La justicia constitucional tiene as por objeto no slo el mantenimiento de las normas constitucionales, sino tambin su desarrollo y su compenetracin con la realidad. Surge histricamente, como defensa, no slo de la Constitucin como un puro nombre, sino como la expresin jurdica de todo un sistema de valores a los que se intenta realizar histrica y polticamente. Cuando las Constituciones se convierten en meros instrumentos de falsificacin de la realidad poltica, por falta de legitimidad o por otras causas, dejan sin justificacin posible la inclusin dentro de ellas, de ningn sistema de justicia constitucional. Defender la pura semntica constitucional sera, desde el punto de vista histrico-poltico, una traicin a los valores y a la significacin del constitucionalismo, y a nivel cientfico, la negacin de la funcin autntica de la justicia constitucional. El problema de la defensa constitucional siempre aparece cuando la Constitucin est en crisis. Y al salir de largos y dolorosos periodos autoritarios se produce la autntica revolucin constitucional que arriba a la conclusin de que las declaraciones constitucionales de los derechos necesitan de un sistema judicial para hacerlas efectivas. Un sistema de justicia constitucional resulta el mejor instrumento para luchar contra los demonios pasados. As sucedi en Europa. En Alemania, Italia, Portugal y Espaa se crean los tribunales constitucionales al salir de largas y frreas dictaduras. Y as sucedi entre nosotros al terminar con el oscuro rgimen autoritario e iniciar el difcil proceso de transicin a la democracia que no terminamos de transitar. Ellos, los tribunales constitucionales, se convierten en verdaderos guardianes de la Constitucin, ampliando su competencia, de la inicial revisin judicial, a muchos otros campos de proteccin. La defensa de la Constitucin, en este sentido, significa, la defensa de los valores que desde sus inicios inspiraron el movimiento constitucionalista. El procesalista italiano Mauro Cappeletti deca que ste es uno de los asuntos ms ricos en implicaciones y en problemas para todo jurista abierto a las ideas que se agitan en el mundo contemporneo. Si el mundo actual se mueve deca hacia la hora de la estrella, la hora de las elecciones y de las decisiones supremas y si la eleccin ser, como todos queremos augurar, la de la justicia y no la de la destruccin, entonces las diversas y mltiples experiencias en actos de justicia constitucional, habrn dado y darn su no despreciable contribucin a la supervivencia misma de la civilizacin y de la humanidad.
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II. Durante mucho tiempo se tuvo a las garantas constitucionales como sinnimo de derechos, insistiendo en un equvoco que remonta a la Declaracin Francesa de Derechos del Hombre. El artculo 16 de esta Declaracin deca que toda sociedad en la cual la garanta de los derechos no est asegurada... no tiene Constitucin. Y en una interpretacin equvoca, que se volvi histrica, pas a los textos constitucionales, especialmente latinoamericanos, con el nombre de garantas individuales, la regulacin de los derechos humanos. Tambin el concepto de garanta constitucional se ha entendido como sinnimo de instituciones a las que se otorga rango constitucional para darles mayor jerarqua y protegerlas contra cambios legislativos anrquicos. Los que se relacionan con las Constituciones sumarios y desarrolladas. En las primeras se establecen los poderes y sus competencias, en tanto que las segundas se incluyen una serie de disposiciones que en otros pases, especialmente europeos, corresponden a la legislacin ordinaria. En Amrica Latina se ha credo indispensable incluirlas en la Constitucin para darles una jerarqua especial y defenderlas contra presiones de los poderes pblicos, fcticos, econmicos y sociales, as como de los vaivenes legislativos partidistas. En este orden de ideas, el trabajo, la familia, cultura, autonoma universitaria y nacionalidad han adquirido rango constitucional. Una constante del constitucionalismo latinoamericano, desde sus orgenes, ha sido su nominalismo programtico, y es que a diferencia de otros pases, en los que la finalidad de las Constituciones est exclusivamente en la limitacin del poder de los gobernantes, en Amrica Latina son tambin un programa de gobierno, la expresin de deseos polticos a realizar. Esto explica su inestabilidad, y tambin la inflacin constitucional que se produce en dos direcciones: la promulgacin permanente de nuevos textos y reformas constitucionales, insistiendo en la ilusin de ser la panacea de las crisis, y el tamao exagerado de algunas de ellas; la ltima del Brasil tiene 242 artculos y la colombiana de 1991 tuvo 380 ms 59 transitorios. Y tambin debe llamarse la atencin de que los textos constitucionales tienen, en este agudo periodo de crisis poltica y social, una funcin implcita que muchas veces se olvida. El proyecto de redactar una Constitucin se refiere, en alguna medida, a la clsica finalidad del constitucionalismo histrico, de limitar los poderes del gobierno, pero mucho ms al objetivo de dotar a la organizacin poltica de un instrumento programtico de gobierno para conducir la sociedad. Por eso, las
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Constituciones han sido, se cumplan cabalmente o no, documentos de importancia excepcional como factores de gobernabilidad y de legitimidad; y las ltimas inauguraron en sus pases pocas de grandes cambios polticos. En sociedades como las de Amrica Latina, y la nuestra especialmente en esta coyuntura crtica, en las que existe una exacerbada desconfianza entre las lites polticas, y desconfianza y desencanto de la poblacin contra la clase poltica en su conjunto; en ellas, el derecho, y especialmente la Constitucin como programa poltico y punto de referencia de las reglas del juego puede representar, y representa de hecho, un elemento de predicibilidad en un ambiente marcado por la falta de certeza. La Constitucin juega el papel de rgano contralor de relaciones polticas inestables y altamente emocionales . Otro importante e histrico sector de la doctrina, en un sentido genrico, comprende dentro del trmino garantas, las medidas de proteccin constitucional (en el sentido expuesto) y adems las propias garantas procesales. As, el trmino garanta sera sinnimo de defensa constitucional. Jorge Jellinek hablaba de garantas de derecho pblico para referirse a aquellos medios establecidos por el constituyente para preservar el ordenamiento del Estado; y Len Duguit las divida en garantas constitucionales preventivas y represivas. Sin embargo, actualmente el concepto de garanta tiene otra significacin propiamente procesal. Las garantas son los medios tcnico-jurdicos orientados a proteger las disposiciones constitucionales cuando stas son infringidas, reintegrando el orden jurdico violado. Existen amplios campos del derecho, especialmente del constitucional y del internacional, que carecen de normas de efectividad. Sus disposiciones muchas veces no son ms que expresin de deseos. Por eso, se fortalece en los ltimos aos una tendencia a encontrar normas de garantas, que hagan efectivas las disposiciones de carcter sustantivo. El conjunto de instrumentos de garantas de las normas constitucionales tambin ha sido designado con el trmino de justicia constitucional, trmino que prefiere Hctor Fix-Zamudio, por considerar que con l se subraya el carcter preponderantemente axiolgico de estos instrumentos y por su preciso sentido jurdico. En nuestro derecho, este equvoco terminolgico ha sido persistente, desde la Constitucin Federal Centroamericana de 1824, nuestra primera Constitucin, que hablaba de garantas de la libertad individual, para referirse a los derechos reconocidos, aunque la Constitucin del Estado de
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Guatemala dentro de la Federacin, de 1825, correctamente denominaba su seccin 2, Derechos articulares de los habitantes. Entre las leyes constitucionales de 1839, la tercera se denomin Declaracin de Derechos del Estado y sus Habitantes y fue conocida como Ley de Garantas. En el Acta Constitutiva de 1851, el captulo I se denominaba De los guatemaltecos y sus deberes y derechos. Y en la Constitucin de 1879, el ttulo II, simplemente, se denominaba De las garantas, e inclua la declaracin de derechos que en sus reformas se transform en garantas constitucionales. En la de 1945 se denominaron garantas individuales y sociales, terminologa que se mantiene en la de 1956, aunque rehuyendo el trmino sociales, se hace una enumeracin de garantas individuales, amparo, familia, trabajo, empleado pblico y propiedad. La de 1965 mantiene el equvoco. Con mucha anarqua se ordenan los aspectos relacionados con los derechos y sus instrumentos protectores. El ttulo II se llama Garantas constitucionales e incluye dos captulos, Garantas y derechos individuales y Habeas corpus y amparo. El ttulo III se denomina Garantas sociales. El equvoco es histrico y continuado. Sin embargo, en diversas pocas se ha llamado la atencin en esta equivocacin. Los constituyentes de 1872 lo hicieron con gran claridad y correccin, al apuntar en la exposicin de motivos del proyecto de Constitucin, que ... para los fines de la Repblica, no basta que la Constitucin sea dictada por el celo ms puro, es preciso adems inspirarse en la historia de las pruebas y decepciones porque ha pasado el pas que se constituye; lo que realmente importa, es que se establezca una organizacin poltica tal que los principios tengan necesaria aplicacin y los derechos suficiente garanta. Y uno de nuestros pocos tratadistas de derecho constitucional, Buenaventura Echeverra, en su Derecho constitucional guatemalteco, de 1944, es explcito en la crtica a la Constitucin de 1879:
La Constitucin dice comprende entre lo referente del ttulo de derechos y garantas individuales, conceptundolas como derechos, los procedimientos de amparo, habeas corpus y responsabilidad, los cuales nosotros conceptuamos como garantas de los derechos individuales, porque en realidad, estas disposiciones tienden, no a establecer o declarar un derecho, sino a consignar un procedimiento al que se debe recurrir a fin de obligar a la autoridad a mantener o a restituir los que corresponden a la persona... por estas razones he credo denominar o consignar estos derechos, no propiamente como tales, sino como garantas de todos los derechos comprendidos en la Constitucin.
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En conclusin, es ya un tpico afirmar que los derechos humanos reconocidos en los textos constitucionales existen en la realidad, en la medida en que funcionen las garantas. Y que actualmente, el problema no es justificarlos, lo que es generalmente compartido, sino el de protegerlos adecuadamente. Slo en esta forma se supera ese nominalismo constitucional caracterstico de muchos pases de la regin. Establecer un rgimen de proteccin jurdica reforzada es una orientacin que sigue el constitucionalismo moderno de inspiracin democrtica, preocupado no slo por la existencia de una normativa adecuada, sino de su eficacia. Las garantas constitucionales son los instrumentos tcnico-jurdicos establecidos para la proteccin de las disposiciones constitucionales, cuando stas son infringidas, reintegrando el orden jurdico violado. III. De larga data es el esfuerzo nacional por constituir un sistema de justicia constitucional. En la fundacin de la repblica, la fuente estadounidense aparece clara en el primer constituyente federal de 1823-1824. La comisin redactora del proyecto era muy explcita: Al trazar nuestro plan, nosotros hemos adoptado en la mayor parte el de los estados Unidos, ejemplo digno de los pueblos independientes... y Jos Francisco Barrundia, miembro de la Comisin de Constitucin y uno de los diputados ms caractersticos, reiteraba la idea al hablar de los modelos de otras Constituciones y aos ms tarde se dola que l quera que la Corte Suprema tuviera las atribuciones polticas que a la Corte Federal americana otorga la Constitucin firmada por Washington, y que no lo haba logrado, lo que indica que la idea del control judicial de constitucionalidad era familiar a los constituyentes, pero no se reflej en el texto aprobado, nuestra primera Constitucin, la Federal Centroamericana de 1824. El modelo norteamericano era conocido en su aplicacin y la doctrina Marshall, por la clase poltica de la independencia en las primeras dcadas del siglo XIX a travs del libro de Alexis de Tocqueville, La democracia en Amrica y adems en sus fuentes directas. El jefe de Estado de Guatemala, dentro de la Federacin centroamericana, el doctor Mariano Glvez, le escriba al ex jefe de Estado, doctor Pedro Molina, el 19 de noviembre de 1837, al respecto, un ao escaso despus de que haba aparecido la traduccin castellana de Snchez de Bustamante, en Pars, del libro de Tocqueville:
Ha ledo usted La democracia en Amrica, que he puesto en sus manos, y usted habr visto en ella el remedio que tienen todos los Estados Unidos
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del Norte para anular el efecto de la leyes inconstitucionales, remedio eficaz y sin los inconvenientes gravsimos de que el Ejecutivo se haga superior al cuerpo Legislativo. Los jueces y tribunales, en cada caso, a reclamacin de parte, juzgan por la Constitucin y no por la ley contraria a ella. No podremos nosotros hacer lo mismo, cuando hemos querido imitar las instituciones del Norte?
Y antes, en su Mensaje a la Asamblea Legislativa, al iniciar sus sesiones en 1833, en el clmax de un agudo conflicto entre el Ejecutivo y el Legislativo, afirmaba que la paz es inconcebible mientras la Constitucin Poltica sea un simulacro burlado en nombre de las leyes secundarias, emanadas de tronos corrompidos erigidos en tiempos de barbarie. Y esta excelente generacin poltica fundadora de la Repblica avanz en la idea. Aunque no fue recogida en la Constitucin Federal, a nivel de legislacin ordinaria, pronto apareci la Asamblea Legislativa del Estado de Guatemala, la ms importante de la Federacin, que la constituan tambin El Salvador, Honduras, Nicaragua y Costa Rica, promulg el decreto del 11 de septiembre de 1837, con el nombre de Declaracin de los derechos y garantas que pertenecen a todos los ciudadanos y habitantes del Estado de Guatemala. Y en ste se fijaba en su artculo 5o. un antecedente clave y precursor: Que toda determinacin sea en forma de ley, decreto, providencia, sentencia, auto u orden que proceda de cualquier poder, si ataca alguno o algunos de los derechos del hombre, o de la comunidad, o cualquiera de las garantas consignadas en la ley fundamental, es ipso jure nula, y ninguno tiene obligacin de acatarla y obedecerla. Todava ms, en febrero de 1838, al iniciarse el rompimiento de la Federacin, la misma asamblea promulgaba un decreto de cuatro artculos que desarrollaba esta idea de la supremaca constitucional. Ninguna Ley contraria a la Constitucin puede ni debe subsistir ( artculo 1o.); cuando se presente alguna notoriamente contraria a la Constitucin, los tribunales debern arreglarse en sus juicios al sentido claro de la fundamental, informando en seguida al cuerpo legislativo (articulo 2o.); cuando se presentaren casos dudosos los tribunales y cualquier ciudadano puede pedir a la asamblea la declaratoria correspondiente, sin perjuicio de que dichos tribunales resuelvan desde luego, segn entiendan en justicia, por su propio convencimiento (articulo 3o.); y la declaratoria del cuerpo legislativo solamente podr aplicarse a los casos posteriores al que motiv la duda y sin que pueda tener jams un efecto retroactivo (artculo 4o.).
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Pero a la cada del rgimen liberal, que coincidi con el rompimiento de la Federacin, esa idea fue abandonada. Los gobiernos de la restauracin conservadora desconfiaban de la revisin judicial, y el 27 de septiembre de 1845 dictaron un decreto que inhiba del conocimiento de los tribunales de justicia, los actos de los poderes Legislativo y Ejecutivo, cuyo artculo 1o. era terminante: Ningn acto del Poder Legislativo ni Ejecutivo, est sujeto a la revisin de los tribunales de justicia, los cuales no pueden conocer de la nulidad o injusticia que aquellos contengan. En esta lnea han continuado los esfuerzos de polticos, juristas, legisladores y catedrticos de derecho durante muchos aos. Y en nuestro derecho constitucional hemos configurado tres instituciones de garanta constitucional, perfectamente diferenciadas: a) el habeas corpus, instituto de races inglesas, recogido desde nuestra primera codificacin, en los Cdigos de Livingston de 1837, y constitucionalizado en el texto liberal de 1879, con respecto del cual debemos rescatar un antecedente de nuestro derecho constitucional. Don Manuel de Llano, diputado nuestro a las Cortes de Cdiz, el 14 de diciembre de 1810, propuso que el primer constituyente espaol promulgara una ley deca semejante a la de habeas corpus inglesa, proposicin que en los avatares de la asamblea, termin en el captulo V de la Constitucin Espaola de 1812, que se refiere a la administracin de justicia y organizacin de los tribunales; a) el amparo, institucin tomada del modelo mexicano, pero con un desarrollo propio muy caracterstico, que se incorpora en las reformas constitucionales de 1921, y b) el control de constitucionalidad de las leyes, con antecedentes especficos en los primeros aos republicanos como hemos visto, de influencia norteamericana. IV. En las reformas constitucionales de 1921 se adopt el sistema de control de constitucionalidad de las leyes, en la vieja tradicin conocida. En su artculo 93, inciso c, se estableci que dentro de la potestad de administrar justicia, correspondera al Poder Judicial declarar la inaplicacin de cualquier ley o disposicin de los otros poderes cuando fuere contraria a los preceptos contenidos en la Constitucin, pero de sta facultad slo podra hacer uso en las sentencias que pronunciara. Se fijaban as atribuciones al Poder Judicial, modificando el artculo de la Constitucin de 1879, que dejaba en la reglamentacin a una ley ordinaria. En las siguientes reformas a la misma Constitucin de 1879, que se aprobaron en 1927, se afirm expresamente que ninguna ley podra contrariar las disposiciones de la Constitucin (articulo 54), y que el Poder
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Judicial se ejercera por los jueces y tribunales de la Repblica, y a ellos competa exclusivamente la potestad de aplicar las leyes en los juicios civiles y criminales. Corresponda a la Corte Suprema de Justicia declarar, al dictar sentencia, que una ley, cualquiera que sea su forma, no es aplicable por ser contraria a la Constitucin. Tambin corresponda a los tribunales de segunda instancia, y a los jueces letrados que conozcan en la primera, declarar la inaplicacin de cualquier ley o disposicin de los otros poderes cuando fueren contrarios a los preceptos contenidos en la Constitucin de la Repblica. La inaplicacin indicada slo la podan declarar los tribunales referidos en casos concretos y en las resoluciones que dicten (artculo 85). Y en esta lnea se camin durante varios aos. Faltaba la creacin de un tribunal especfico encargado de la defensa constitucional. En las diversas reuniones de nuestro Colegio de Abogados hemos dialogado y reflexionado sobre el tema desde hace muchos aos. En el Tercer Congreso Jurdico, celebrado en 1964, se presentaron proyectos de creacin del tribunal, inspirados en la experiencia del Tribunal Constitucional alemn y en las ideas de Kelsen. Sin duda, fueron antecedente doctrinal inmediato de la incorporacin en la Constitucin de 1965, de nuestra primera Corte de Constitucionalidad, con la facultad de examinar la conformidad de las disposiciones legislativas con los preceptos de la Constitucin. La Constitucin de 1965 introdujo un sistema mixto. Por una parte, contempl una declaratoria de inconstitucionalidad en casos concretos, en la tradicin del control difuso. Y, por otra, introdujo por primera vez una declaratoria de inconstitucionalidad con efectos generales y derogatorios, en una nueva experiencia de control concentrado en va principal. El segundo prrafo del artculo 246 recogi el principio tradicional, que viene de la reforma de 1921, como un control difuso, incidental, de alcance particular y con efectos declarativos. Ordenaba la disposicin constitucional que en casos concretos en cualquier instancia y en casacin, antes de dictar sentencia, las partes podrn plantear la inconstitucionalidad total o parcial de una ley, y el tribunal deber pronunciarse al respecto. Si declarare la inconstitucionalidad, la sentencia se limitara a establecer que el precepto legal es inaplicable al caso planteado. Y en nueva experiencia, junto al sistema anterior, en el captulo V, ttulo VIII, artculos 262 y 265, recogi, por primera vez en nuestra historia constitucional, un nuevo sistema: concentrado, principal, de alcance general. La declaratoria de inconstitucionalidad se peda ante un rgano
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autnomo de examen constitucional: la Corte de Constitucionalidad. No era un tribunal permanente, sino que se integraba cuando se haca valer una accin. Eran doce magistrados, todos miembros del Organismo Judicial. Su presidente era el de la Corte Suprema, cuatro eran designados por la Corte Suprema de Justicia, y los dems por sorteo global que practicaba la Corte Suprema, entre los magistrados de la Corte de Apelaciones y el Tribunal de los Contencioso Administrativo. El objeto de la accin era obtener la declaratoria de inconstitucionalidad de las leyes o disposiciones gubernativas de carcter general que contuvieran vicio parcial o total de inconstitucionalidad. El trmite era breve y no debera exceder de dos meses. Podra decretarse la suspensin provisional como medida precautoria si la inconstitucionalidad fuere notoria y susceptible de causar gravmenes irreparables y debera ser dictada con el voto favorable de la mayora total de miembros de la Corte, suspensin que sera de efectos generales y se publicara en el Diario Oficial al da siguiente de haber sido decretada. Con el voto de ocho de los doce miembros de la Corte se podra declarar la inconstitucionalidad total de la ley o disposicin gubernativa de carcter general, caso en el cual quedaba sin vigor la parte declarada. Sobre el carcter limitado, extraordinario y propio de la accin, la Corte sent jurisprudencia en dos de sus sentencias. En la del 1o. de septiembre de 1978 que declaraba la validez de las elecciones presidenciales de ese ao cuando expres que:
Su funcin es estrictamente jurdica o de confrontacin de la ley con la norma constitucional, que puede ser vulnerada tanto en su aspecto intrnseco o en su contenido, como extrnseco o formal, al no acatarse los trmites sealados para su emisin. Son presupuestos del recurso de inconstitucionalidad, la existencia de una ley o disposicin gubernativa de carcter general, que se impugna; y el vicio de esa majestad que los invalida, referida al artculo o artculos constitucionales expresos; de modo que si no concurren esos requisitos, el examen jurdico a que se contrae el recurso no puede analizarse, ni existe materia constitucional propiamente dicha que juzgar.
Y en la del 8 de enero de 1971, ms brevemente apunt que la Corte no puede entrar a conocer sobre los efectos de carcter econmico que seala el recurrente, porque tal materia no es competencia del Tribunal,
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dadas las finalidades limitativas, extraordinarias y propias del recurso de inconstitucionalidad. La legitimacin activa era muy restringida, segn el artculo 264 constitucional: el Consejo de Estado, el Colegio de Abogados por decisin de su asamblea general, el Ministerio Pblico, por disposicin del presidente de la Repblica tomada en Consejo de Ministros y cualquiera persona o entidad a quien afectara directamente la inconstitucionalidad de la ley o disposicin gubernativa impugnada con el auxilio de diez abogados. Este sistema tiene su antecedente formal en la Constitucin austriaca que elabor Hans Kelsen, quien cre un sofisticado mecanismo original, con diferencias sustanciales con el sistema estadounidense de revisin judicial. El control difuso se sustituy por uno concentrado. El tribunal constitucional no conoce supuestos de hecho, con base en los cuales se aplicara la ley pertinente, lo que se reserva a los tribunales menores. Su funcin se limita a realizar un anlisis de la compatibilidad entre el contenido abstracto de la ley ordinaria, como norma suprema y el contenido tambin abstracto de la ley ordinaria, eliminando la ley contraria a la Constitucin. Por eso, segn Kelsen, la actividad del Tribunal Constitucional no sera en sentido estricto judicial, sino puramente legislativa: actuara como legislador negativo. El examen de constitucionalidad es aislado cuidadosamente del proceso donde las situaciones de hecho se ventilan. El presidente de la Comisin de Constitucin, cuando present el proyecto al pleno, expres claramente lo que se pretenda:
... como novedad de orden institucional, sealo la creacin de una Corte Constitucional; no debemos confundir los propsitos de ese tribunal con los del amparo o recurso de inconstitucionalidad; el amparo tiene un tipo de efectos en casos concretos. Y el recurso de inconstitucionalidad llega a una decisin judicial tambin, en casos absolutamente concretos; en cambio, la Corte Constitucional es un contralor de la constitucionalidad de la leyes, es un tribunal que sopesa, que hace juicio de los actos del Congreso como legislador, para determinar si una ley se adeca o no a la Constitucin de la Repblica, y su resolucin tiene efectos de derogatoria general de la ley; es una funcin muy especial, y por eso se sacrament el recurso, se dio el mayor nmero de garantas posibles para que su interposicin nicamente obedeciese a razones de suficiente seriedad, a fin de que no estuviera a disposicin de cualquier mecanismo de embate en un momento poltico.
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La limitacin de competencia de la Corte, la integracin especficamente judicial de sus miembros, su carcter de tribunal circunstancial, la legitimacin restringida para su actuacin fueron las causas fundamentales por las cuales su actividad no satisfizo las expectativas sobre su papel. Parece evidente que para que las instituciones de la justicia constitucional funcionen eficazmente es necesaria la existencia de un entramado constitucional legtimo y democrtico y de un rgimen poltico plural, lo que falt en ese periodo. Ningn sistema de control judicial es tolerado por regmenes autoritarios no importa el signo que los califique. La experiencia de la Corte Constitucional fue corta como la vigencia de la Constitucin de 1965, de escasos quince aos. Signific en nuestro derecho constitucional un efectivo avance. Conoci de muy pocos casos. El Consejo de Estado y el Colegio de Abogados no hicieron uso de su prerrogativa, aunque pudieron y debieron hacerlo en algunas ocasiones; el presidente de la Repblica lo hizo una sola vez, por cierto, el nico recurso declarado con lugar, y los dems recursos, muy pocos, fueron interpuestos por particulares. V. Hace veintin aos, los guatemaltecos iniciamos una nueva era de nuestra historia bajo la gua de la Constitucin de 1985. Documento excepcional que ha servido de marco de referencia para fijar las reglas del juego de nuestra convivencia como pueblo, como una comunidad de personas con una historia comn, un pasado que nos orienta a la integracin y un destino compartido. La Constitucin vigente fue elaborada y promulgada en un momento de euforia democrtica, al final de un largo y oscuro periodo de gobiernos autoritarios. Es una Constitucin legtima, producto de un cuerpo constituyente libremente electo, en el que las distintas fuerzas, ninguna mayoritaria, tuvieron que realizar permanentes negociaciones para obtener consensos y definiciones; y su preocupacin central fue la de establecer la consagracin y garanta de los derechos humanos, en un sistema democrtico, presente la preocupacin por el pasado autoritario. Adems reconoci un principio bsico, largamente negado: el pluralismo poltico. El reconocimiento de que un moderado estado de conflicto es un elemento natural para calificar un sistema democrtico legtimo, en el cual se reconocen las diferencias, se organiza una sociedad abierta con un gobierno responsable dentro de un rgimen de publicidad, en el cual se establecen mecanismos de intermediacin y representacin, canales de conciliacin y formacin de consensos, instrumentos de movilizacin y
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participacin de los miembros de la comunidad para influir en la organizacin poltica. De otra forma se genera una situacin de intransigencia recproca, de divisin de la sociedad en amigos y enemigos, de irreductibilidad, que impide la posibilidad de la convivencia sobre bases democrticas, se polariza la vida poltica y se estimula la violencia, que hemos sufrido en forma estacional. La Constitucin vigente, clausur el rgimen de exclusin poltica anterior, abriendo el sistema y dando espacios a la oposicin que debe jugar un papel integrador. El profesor Jos Luis Aranguren deca que el riesgo que siempre corra la oposicin poltica era que se le considerara intil. En Guatemala, el riesgo que ha corrido el bloque en el poder, durante muchos aos, ha sido considerar innecesaria a la oposicin, condenndose al desamparo. En Centroamrica, las dcadas pasadas no fueron dcadas perdidas, al menos desde el punto de vista constitucional. Como hemos visto, se inici el periodo de transiciones de regmenes autoritarios a regmenes democrticos que surgen como democracias formales. Fue un periodo de gran riqueza institucional. En todos los pases, y en Guatemala especialmente, se dio fin al rgimen de exclusin poltica de larga data; se moderniz el entramado institucional; se produjeron importantes reformas constitucionales y se dictaron importantes leyes de garantas constitucionales de excelente factura. Y en esa lnea se promulg la Constitucin vigente de 1985, que con razn ha sido calificada por algunos constituyentes como una Constitucin humanista, porque ms de la mitad del texto se dedica al tratamiento extensivo de los derechos humanos, formulando un catlogo muy amplio y porque dedica un captulo especial a las garantas constitucionales y la defensa del orden constitucional. En las Jornadas Constitucionales organizadas por el Colegio de Abogados de Guatemala, para enriquecer el debate sobre el nuevo texto constitucional y en el documento elaborado por encargo de la Universidad Nacional (Vsquez Martnez, Edmundo y Garca Laguardia, Jorge Mario, Constitucin y orden democrtico, Guatemala, Editorial Universitaria, 1985) que se entreg a la Asamblea Nacional Constituyente el da de su instalacin, sugerimos la idea de que se avanzara en la conformacin de un sistema de garanta ms efectiva, aprovechando la amplia experiencia que se ha tenido en el pas y que aqu se ha reseado, y especialmente la experiencia del funcionamiento de la primera Corte de Constitucionalidad, transformndola en un tribunal permanente y ampliando su
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competencia. Concretamente propusimos al Congreso Constituyente lo siguiente:

A. Que se cree un Tribunal Constitucional encargado de garantizar la supremaca de la Constitucin y dar plena eficacia a sus normas, a efecto de convertir estas declaraciones de principios en derecho realmente aplicable. B. Para la eficacia de su funcin, deber garantizarse su independencia para que no pueda ser presionado por otros rganos estatales. C. Es conveniente, tambin preservar la eficacia funcional del Tribunal. Sus competencias deben ser cuidadosamente establecidas a efecto de que su funcionamiento sea adecuado. En su competencia, se debe concentrar el conocimiento de todas las cuestiones de carcter constitucional, especialmente las que se relacionan con los instrumentos de proteccin procesal de los derechos y libertades reconocidos en la Constitucin: el habeas corpus, el amparo y el control de constitucionalidad de las leyes, de acuerdo con el principio de unidad jurisdiccional constitucional. D. Sobre esta competencia fundamental, podra considerarse su ampliacin a otros asuntos; 1) resolucin de conflictos entre los poderes del Estado; 2) control preventivo de las cuestiones que se susciten durante la tramitacin de los proyectos de ley o de reforma constitucional, as como de tratados sometidos a la aprobacin del Congreso; 3) resolver sobre las inhabilitaciones o incompatibilidades parlamentarias; 4) conocimiento previo a su promulgacin, de leyes orgnicas en consulta del Congreso; 5) resolucin de conflictos de jurisdiccin. E. Creemos conveniente que se mantenga el sistema mixto de control de constitucionalidad de las leyes adoptado en la Constitucin de 1965. El Tribunal conocera de los asuntos que se le planteen directamente y de los otros, conocera en consulta o apelacin. F. En cuanto al habeas corpus y al amparo, podra mantenerse el sistema de competencias establecido en la legislacin anterior, incorporando la actividad del Tribunal Constitucional por medio de la consulta o el recurso de apelacin. G. En cuanto a su integracin, es conveniente que no est compuesto en forma exclusivamente judicial, que su integracin tome en cuenta a los otros poderes y a instituciones de la sociedad civil representativas. Pueden considerarse los siguientes aspectos: 1) el nmero de miembros. Es conveniente que el nmero sea impar, a efecto de no provocar problemas en cuanto a votaciones internas cuando no haya criterio unificado del Tribunal. El Tribunal espaol tiene esa falla, al fijar en 12 el nmero de magistrados; el Tribunal peruano tiene nueve; 2) condiciones de los magistrados: para su nombramiento deben tomarse en cuenta requisitos especiales y formacin en derecho pblico y constitucional, para garantizar la funcin especfica del Tribunal. La Constitucin Espaola de 1978 dice que sern nombrados en-
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tre magistrados y fiscales, profesores de universidad, funcionarios pblicos y abogados, todos ellos juristas de reconocida competencia con ms de 15 aos de ejercicio profesional. El primer presidente del Tribunal fue el eminente constitucionalista Manuel Garca Pelayo; 3) tiempo del cargo: no se realizan nombramientos vitalicios, porque se trata de mantener una permanente renovacin del Tribunal, para impedir el anquilosamiento de la jurisprudencia constitucional que impide el desarrollo de una interpretacin evolutiva y progresista del texto constitucional; y sus renovaciones se han fijado parcialmente para evitar cambios bruscos de interpretacin que provoque el rompimiento de la unidad y continuidad de la doctrina elaborada por el Tribunal. Pero reelecciones por lo menos para un nuevo periodo seran convenientes. H. El procedimiento de nominacin que se experiment con el Tribunal Supremo de Elecciones en el pasado proceso electoral y que ha dado tan buen resultado, podra adoptarse para integracin del Tribunal Constitucional con algunas variantes. Una comisin de Postulacin que se integre por la Universidad Nacional Autnoma de San Carlos, las facultades de derecho existentes en la repblica y los colegios de profesionales propondra una lista, dentro de la cual la Corte Suprema de Justicia escogera un nmero de miembros del Tribunal; el Colegio de Abogados elegira directamente otro nmero de magistrados entre profesores de derecho pblico, en Asamblea General con mayora calificada. Y el resto de magistrados seran designados entre profesores de derecho pblico por los decanos de las facultades de derecho existentes. I. En cuanto a la legitimacin activa en la revisin judicial de la legislacin, que por su carcter restringido hizo muy limitada la actividad de la Corte de Constitucionalidad (la primera), podra pensarse en liberalizar la legitimacin a cambio de introducir un procedimiento previo de admisin, como el que contempla la Ley Orgnica del Tribunal Federal Alemn. J. Una funcin muy importante del Tribunal Constitucional sera la elaboracin permanente de la jurisprudencia constitucional y la interpretacin de la Constitucin, lo que facilitara su adecuada aplicacin. El cuidado de la recopilacin, sistematizacin y publicacin de la jurisprudencia sera parte de su funcin. K. Vinculada al problema de la descentralizacin administrativa en alguna medida podemos recordar la disposicin del artculo 304 de la Constitucin peruana de 1979, que fija la sede del Tribunal, no en la capital sino en la ciudad de Arequipa, segunda ciudad del pas, equivalente a nuestra ciudad de Quetzaltenango (Constitucin y orden democrtico, pp. 189-191).
Y concluimos, en la presentacin que hicimos en las Jornadas Constitucionales del Colegio, que:
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... si en el nuevo texto constitucional que se discute, se incorporan estas reformas institucionales, especialmente la creacin del Consejo Judicial y del Tribunal Constitucional, se habr logrado incorporar mecanismos claves para mantener el equilibrio de los poderes y garantizar el funcionamiento de un rgimen autnticamente democrtico. Avanzando as en el proceso de democratizacin en el que la mayora de los guatemaltecos estamos interesados y algunos de nosotros, verdaderamente esperanzados.
VI. La nueva Constitucin fue promulgada el 31 de mayo de 1985 y, de acuerdo con el artculo 21 de sus disposiciones transitorias, entr en vigencia el 14 de enero de 1986. Dedica el ttulo VI a las garantas constitucionales y defensa del orden constitucional, cuyo contenido se explica por s mismo en su divisin capitular: exhibicin personal; amparo; inconstitucionalidad de las leyes; Corte de Constitucionalidad; Comisin y procurador de los Derechos Humanos, y Ley de Amparo, Exhibicin Personal y de Constitucionalidad (artculos 263-276). Su novedad significativa es la creacin del Tribunal o Corte de Constitucionalidad permanente. Las lneas generales de este sistema son las siguientes: 1) Supremaca constitucional. El artculo 204 recoge el principio general de que: Los tribunales de justicia en toda resolucin o sentencia observarn el principio de que la Constitucin de la Repblica prevalece sobre cualquier ley o tratado. 2) Constitucionalidad de las leyes en casos concretos. Dentro de la tradicin sealada se indica que en casos concretos en todo proceso de cualquier competencia o jurisdiccin, en cualquier instancia o en casacin antes de dictar sentencia, las partes podrn plantear como accin o excepcin o incidente, la inconstitucionalidad total o parcial de la ley y el tribunal respectivo deber pronunciarse al respecto (artculo 266). 3) Inconstitucionalidad de las leyes de carcter general y creacin del Tribunal Constitucional. Por otra parte, se indica que las acciones en contra de leyes, reglamentos o disposiciones de carcter general que contengan vicio parcial o total de inconstitucionalidad, se plantearn directamente ante el Tribunal o Corte de Constitucionalidad (artculo 267).
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4) Funcin especfica del Tribunal. Expresamente la Constitucin indica que su funcin esencial, como tribunal permanente de jurisdiccin privativa es la defensa del orden constitucional, que acta como un tribunal colegiado con independencia de los dems organismos del Estado (artculo 269) y que su independencia econmica se garantiza con un porcentaje de los ingresos que corresponden al Organismo Judicial. 5) Integracin. Se integra por cinco magistrados titulares con su respectivo suplente, nombrados cada uno de ellos por el pleno de la Corte Suprema de Justicia, el pleno del Congreso de la Repblica, el presidente de la Repblica en Consejo de Ministros, el Consejo Superior de la Universidad Nacional Autnoma de San Carlos y la Asamblea del Colegio de Abogados. Cuando conozca de asuntos de inconstitucionalidad en contra de la Corte Suprema, el Congreso, el presidente o vicepresidente, el nmero de sus miembros integrantes se elevar a siete escogindose los otros dos magistrados por sorteo, entre los suplentes (artculo 269). 6) Requisitos de los magistrados. No se fijaron requisitos especiales para los magistrados, y slo se exige ser guatemalteco de origen, abogados colegiados (en Guatemala la colegiacin es obligatoria), ser de reconocida honorabilidad y tener por lo menos 25 aos de graduacin profesional. Se estableci que los magistrados del Tribunal gozarn de las mismas prerrogativas e inmunidades que los magistrados de la Corte Suprema de Justicia (artculo 207). Y que la presidencia del Tribunal ser desempeada por los titulares en forma rotativa, en periodos de un ao, comenzando por el de mayor edad y siguiendo en orden descendente de edades (artculo 271). 7) Competencias del Tribunal. Las competencias se ampliaron en forma significativa. De acuerdo con el artculo 272 constitucional, el tribunal tiene las siguientes atribuciones: a) conocer en nica instancia de las impugnaciones interpuestas contra leyes o disposiciones de carcter general, objetadas parcial o totalmente de inconstitucionalidad; b) conocer en nica instancia en calidad de tribunal de amparo en las acciones de amparo interpuestas en contra del Congreso de la Repblica, la Corte Suprema de Justicia, al presidente y el vicepresidente de la Repblica; c) conocer en apelacin de todos los amparos interpuestos ante cualquiera de los tribunales
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de justicia. Si la apelacin fuere en contra de una resolucin de amparo de la Corte Suprema de Justicia, el tribunal se ampliar con dos vocales; d) conocer en apelacin de todas las impugnaciones en contra de las leyes objetadas de inconstitucionalidad en casos concretos, en cualquier juicio, en casacin, o en los casos contemplados por la ley de la materia; e) emitir opinin sobre la constitucionalidad de los tratados, convenios y proyectos de ley, a solicitud de cualquiera de los organismos del Estado; f) conocer y resolver lo relativo a cualquier conflicto de jurisdiccin en materia de constitucionalidad; g) compilar la doctrina y principios constitucionales que se vayan sentando con motivo de las resoluciones de amparo y de inconstitucionalidad de las leyes, manteniendo al da el Boletn o Gaceta Jurisprudencial; h) emitir opinin sobre la inconstitucionalidad de las leyes vetadas por el Ejecutivo alegando inconstitucionalidad, y, finalmente, i) actuar, opinar, dictaminar o conocer de aquellos asuntos de su competencia establecidos en la Constitucin. 8) Ley constitucional e instalacin. Una ley constitucional regula todo lo relativo al amparo, la exhibicin personal y la constitucionalidad de las leyes. La Asamblea constituyente la aprob antes de la disolucin del cuerpo constituyente, que se realiz el 14 de enero de 1986. Y la instalacin de la Corte, del Tribunal Constitucional, se produjo 90 das despus que la del Congreso, el 14 de abril de 1986. Hace veinte aos. VII. Una reflexin final. La justicia constitucional tiene una legitimidad esencial en el sistema democrtico. El control judicial de la actividad gubernamental es la coronacin necesaria para la realizacin del Estado de derecho. El procedimiento constitucional es altamente participativo, porque est construido sobre situaciones concretas, hechos reales sobre los que debe pronunciarse en ltima instancia, dentro de los lmites que permiten los planteamientos de las partes. Esto coloca a los jueces constitucionales en un continuo contacto con los problemas reales de la sociedad, con sus aspiraciones, sus necesidades y sus conflictos. Su capacidad de influencia es de la mayor trascendencia. Y su actividad debe desarrollarse con la mxima firmeza, pero tambin con la mxima prudencia. Su papel esencial de guardin e intrprete de la Constitucin, debe ejercerse cuidadosamente, para no enervar la accin del Ejecutivo en los lmites de su discrecionalidad poltica autorizada; para no interferir en la libertad
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de configuracin que dispone el Legislativo en su legtima actividad de produccin normativa; y para no jugar el papel de superinstancia de recurso para utilizar la terminologa del Tribunal Constitucional alemn, invadiendo competencias que corresponden exclusivamente a la jurisdiccin ordinaria, a la administracin de justicia y no a la justicia constitucional. Su legitimidad democrtica es evidente al ejercer el control de la actividad de los organismos del Estado, dentro de los parmetros que la Constitucin fija en busca de la realizacin del ideal de justicia que su techo ideolgico formula. El principio rector y mximo de la justicia constitucional indica que la justiciabilidad llega hasta donde llega la normatividad. VIII. Una sentencia memorable. Justicia constitucional y golpe de Estado. En estos veinte aos de trabajo, la Corte ha realizado una funcin permanente que en algunos periodos ha sido discutida muy fuertemente. En 1993 dict tres resoluciones, entre el 25 de mayo y el 5 de junio, de gran significacin con motivo del golpe de Estado que el presidente Jorge Antonio Serrano Elas anunci el 25 de mayo. Ese da, el presidente inform por cadena de radio y televisin en las primeras horas de la maana su decisin de dejar sin efecto ms de 40 artculos de la Constitucin, 20 artculos de la Ley de Amparo, Exhibicin Personal y de Constitucionalidad, disolver el Congreso de la Repblica, la Corte Suprema de Justicia y la Corte de Constitucionalidad. Esta decisin qued plasmada en el decreto Normas temporales de gobierno, dictado ese da. Era un golpe atpico en el pas porque lo efectuaba el propio presidente. La Corte se reuni esa misma maana y en la tarde, en ejercicio de las facultades que le otorga la Constitucin y en especial en el de la funcin de actuar en asuntos de su competencia, dict una sentencia en la que resolvi que la decisin del presidente contenida en el decreto referido y todos los actos que del mismo se derivaran trasgredan disposiciones terminantes de la Constitucin y representaban el rompimiento del orden constitucional Y como consecuencia declar que todos aquellos actos eran nulos ipso jure, y que deban, en consecuencia, dejarse sin efecto; y en su parte resolutiva declar expresamente inconstitucional el decreto de Normas temporales de gobierno, el cual debera dejar de surtir efectos, ordenando su inmediata publicacin en el Diario Oficial.
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Sin embargo, la sentencia no fue publicada y tampoco acatada. El presidente Serrano pretendi llevar adelante la ejecucin del decreto que legalizaba el golpe y pasaron varios das de gran incertidumbre y de enfrentamiento entre el presidente y la comunidad nacional con la reprobacin de la comunidad internacional. La Corte estim que sus resoluciones deban acatarse. La ley de la materia indica que las decisiones de la Corte vinculan al poder pblico y que tienen plenos efectos frente a todos. Y el artculo 203 constitucional establece que todos los otros organismos del Estado deben prestar el auxilio debido a los tribunales de justicia, para el cumplimiento de sus resoluciones. Y con esa base, la Corte dict el 31 de mayo un auto de seguimiento de la sentencia, un auto de ejecucin, mediante el cual se requiri a los ministros de Gobernacin y de la Defensa Nacional para que prestaran el auxilio necesario, a efecto de que la sentencia se publicara en el Diario Oficial y que el fallo se cumpliera por el organismo ejecutivo. En el clmax del conflicto, al da siguiente, por medio de la cadena de radio y televisin, el ejrcito invit a la Corte, la cual sesionaba clandestinamente porque la polica haba ocupado su sede, a una reunin en palacio. En esa reunin se notific al ministro de la Defensa el contenido del auto, el que inform que el ejrcito haba decidido acatar lo ordenado por la Corte y que el presidente de la Repblica haba decidido abandonar el cargo, antes que restablecer el orden constitucional. As, la sentencia de la Corte fue ejecutada, se restableci el orden constitucional y se reinstalaron el Congreso de la Repblica y la Corte Suprema de Justicia. Pero la crisis poltico-constitucional continu. El vicepresidente dio marcha atrs en su decisin de renunciar y pretendi, sin xito, que el Congreso de la Repblica legalizara la sucesin, lo que prolong la situacin de vaco de poder. La Corte continu con su activismo judicial y emiti el auto del 4 de junio, corolario de la sentencia. En ste consider que con el golpe se haba alterado tambin la estructura del Organismo Ejecutivo, el que deba integrarse y funcionar. Estimo que el vicepresidente haba actuado corresponsablemente con el presidente en la crisis constitucional, y que esta situacin lo colocaba en la prescripcin del artculo 186 de la Constitucin, por lo que se encontraba inhabilitado para el ejercicio de la Vicepresidencia y de la Presidencia, por lo que al existir acefala en el Organismo Ejecutivo deba cumplirse con la disposicin
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constitucional que ordena al Congreso a designar a los sustitutos para completar el periodo presidencial, y fij un plazo al Congreso para formalizar el acto, lo que ste cumpli. As se haba restablecido totalmente el orden constitucional. Creemos que es el nico Tribunal Constitucional de los existentes, que ha tenido una experiencia como sta. Tuve la suerte de ser magistrado en ese momento y participar en la redaccin de esas sentencias.
LA PROTECCIN DEL ORDEN CONSTITUCIONAL Mara GMEZ PREZ*

SUMARIO: I. Prembulo. II. Introduccin. III. El cumplimiento de la Constitucin. IV. La defensa de la Constitucin. V. La pervivencia de la Constitucin. VI. Conclusiones. VII. Bibliografa.
I. PREMBULO Hace cincuenta aos, el Instituto de Derecho Comparado de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico vio nacer una de las carreras ms destacadas en la historia de la investigacin jurdica de nuestro pas, la del doctor Hctor Fix-Zamudio. Desde entonces, su pasin y entrega por la doctrina jurdica nos han legado una ilustre obra en diversas ramas del derecho: amparo, procesal, comparado, administrativo, laboral, derechos humanos, pero muy especialmente, en derecho constitucional. Qu mejor homenaje a tan invaluable labor que tomar la pluma y escribir algunas lneas siguiendo los pasos que su andar y sus enseanzas nos han trazado, para hablar, justamente, de la proteccin al orden constitucional. II. INTRODUCCIN El orden jurdico, uno de los soportes fundamentales de toda sociedad, tiene como funcin principal servir como gua en la conducta de los individuos que la conforman, ya sea creando incentivos para la realizacin de actos que se consideran tiles para esa sociedad o inhibiendo aquellos
* Directora general de Planeacin de lo Jurdico de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin.
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que resultan perjudiciales para la misma. Naturalmente, el medio por el que se vale el orden jurdico para lograr su cometido son las normas, y en especial, las sanciones previstas en ellas. As, el que los hombres eviten la comisin de la conducta vedada por la norma, y que en caso contrario la sancin sea realmente ejecutada, son cuestiones que ataen a la eficacia del derecho. Por ello, la aspiracin de todo legislador es emitir leyes que se cumplan y prevalezcan a lo largo del tiempo a pesar de las dificultades que pudieran presentarse. Sin embargo, hay leyes que se emiten en periodos o situaciones que generan innumerables complicaciones para su exacta observancia. Nuestra historia da cuenta de numerosos casos. Por ejemplo, la Constitucin de 1857 fue discutida, sancionada y promulgada con grandes reservas respecto de su real cumplimiento, quiz por su erudicin o tal vez por el control que implicaba para las autoridades, en ese entonces, muy poco acostumbradas a guardar y hacer guardar orden alguno. Ello lleg a tal grado, que no fueron pocas las ocasiones en que el propio presidente de la nacin tuvo que convencer y casi obligar a las autoridades locales a que protestaran cumplir y hacer cumplir el orden derivado de la nueva Constitucin. A pesar de estas peripecias, hoy en da, se puede decir que la construccin de un orden jurdico-constitucional en Mxico y su eficacia ya se encuentra en proceso y es una realidad medianamente aceptada. La observancia de la norma Constitucional y de la gran mayora de las leyes y dems normas secundarias, aunque no sin importantes excepciones, tiende a consolidarse. Ello se debe, en gran medida, a las garantas de cumplimiento, defensa y pervivencia de la Constitucin, pues el acatamiento de la norma constitucional conlleva, como mnimo, la realizacin de los principios esenciales sobre los cuales descansa el orden jurdico del pas, y en ltima instancia, la observancia de todo el ordenamiento positivo. Por lo anterior, consideramos importante examinar los mecanismos que la propia Constitucin ha establecido para garantizar su propio cumplimiento, defensa y pervivencia, y que no son otra cosa que todas las normas jurdicas que garantizan la eficacia del orden constitucional. III. EL CUMPLIMIENTO DE LA CONSTITUCIN La carta magna prev en su contenido normas encaminadas a garantizar su propio cumplimiento, las cuales tienden a salvaguardar, a priori,
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el orden derivado de la Constitucin; stas pretenden tener un efecto de carcter preventivo en la observancia del texto constitucional antes de que se genere cualquier incumplimiento. Dentro de estas normas, la ms importante sin lugar a dudas, es la contenida en el artculo 128 constitucional, que seala lo siguiente: Artculo 128. Todo funcionario pblico, sin excepcin alguna, antes de tomar posesin de su encargo, prestar la protesta de guardar la Constitucin y las leyes que de ella emanen. De este precepto se desprende la obligacin de los funcionarios pblicos de guardar la Constitucin, as como la supremaca absoluta de sta en el orden jurdico nacional. El juramento prescrito por esta norma constitucional tiene sus orgenes ms remotos en el Decreto para la Libertad de la Amrica Mexicana, sancionado en Apatzingn, el 22 de octubre de 1814, aunque en ese entonces tena un cariz religioso. El mismo juramento fue recogido tanto por la Constitucin de 1824, como por la Constitucin conservadora de 1836 y las Bases Orgnicas de 1842, ya que todas stas contenan sendas disposiciones que obligaban a los funcionarios pblicos a prestar juramento de guardar el respectivo documento constitucional antes de tomar posesin del cargo; disposicin que tambin qued consagrada en el artculo 121 de la Constitucin de 1857. Fue hasta el gobierno de Lerdo de Tejada, concretamente en 1873, cuando se realiz la secularizacin de la promesa de guardar la Constitucin, a travs de una reforma al artculo 4o. constitucional, en la que se dispuso que La simple promesa de decir verdad y de cumplir las obligaciones que se contraen, sustituir el juramento religioso con sus efectos y penas, de la cual deriva la norma laica prevista en el artculo 128 constitucional a que nos hemos estado refiriendo. Ahora, este precepto no se encuentra aislado en nuestra ley fundamental, sino que se relaciona de manera directa con los artculos 87 y 97 para vertebrar, dentro de un esquema de Estado de derecho, un sistema preventivo de defensa de la Constitucin. El artculo 87 constitucional establece lo siguiente:
Artculo 87. El Presidente, al tomar posesin de su cargo, prestar ante el Congreso de la Unin o ante la Comisin Permanente, en los recesos de aqul, la siguiente protesta: Protesto guardar y hacer guardar la Constitucin
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Poltica de los Estados Unidos Mexicanos y las leyes que de ella emanen, y desempear leal y patriticamente el cargo de Presidente de la Repblica que el pueblo me ha conferido, mirando en todo por el bien y prosperidad de la Unin; y si as no lo hiciere que la Nacin me lo demande.
En concordancia con lo anterior, la fraccin II del artculo 78 de la propia Constitucin seala que la Comisin Permanente del Congreso de la Unin tendr la atribucin, entre otras, de recibir, en su caso, la protesta del presidente de la Repblica. Por su parte, el artculo 97, en su parte final, dispone lo siguiente:
Artculo 97. ... Cada Ministro de la Suprema Corte de Justicia, al entrar a ejercer su encargo, protestar ante el Senado, en la siguiente forma: Presidente: Protestais desempear leal y patriticamente el cargo de Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin que se os ha conferido y guardar y hacer guardar la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos y las leyes que de ella emanen, mirando en todo por el bien y prosperidad de la Unin?. Ministro: S protesto. Presidente: Si no lo hiciereis as, la Nacin os lo demande. Los Magistrados de Circuito y los Jueces de Distrito protestarn ante la Suprema Corte de Justicia y el Consejo de la Judicatura Federal.
Estas protestas de guardar y hacer guardar la norma fundamental no constituyen meros ejercicios de retrica, ya que la inobservancia de esta obligacin puede derivar en responsabilidad para el servidor pblico, ya sea por medio del juicio poltico o de los procedimientos establecidos en la legislacin penal y en la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Pblicos. Como puede apreciarse, existe una obligacin genrica para todo funcionario pblico de protestar la Constitucin y, adems de ello, dos normas especficas que aluden a la protesta del presidente de la Repblica, por un lado, y de los ministros, magistrados de circuito y jueces de distrito, por el otro, aunque vale decir que antiguamente tambin estaba consagrada en la base 5a. de la fraccin VI del artculo 73 constitucional la protesta de los magistrados del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal. Al observar la protesta que los ministros de la Suprema Corte deben realizar es menester preguntarse qu significa la frase mirando en todo
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por el bien y prosperidad de la Unin pues, en principio, las resoluciones de los jueces deben ser tcnicas y conformes con la letra de la ley, y no pueden apartarse de esta caracterstica, menos an emitir sentencias fundadas en consideraciones de ndole poltica, social o econmica, que son tpicos que ms bien competen a un estadista y no a un juzgador. En ese sentido, el texto de la protesta de los ministros parece ser poco acorde con las funciones judiciales y ms apropiadas para un rgano poltico o de gobierno. Pero la aplicacin del artculo 128 plantea otra problemtica de mayor envergadura. Y es que, salvo los casos expresamente contemplados en la Constitucin general o en las leyes, no se puede tener certeza de qu autoridades se encuentran constitucionalmente obligadas a prestar la protesta ah sealada. En efecto, la antigua Ley de Responsabilidades de los Funcionarios y Empleados de la Federacin y del Distrito Federal y de los Altos Funcionarios de los Estados, promulgada a finales de 1979, estableca claramente la diferencia entre empleados y funcionarios pblicos, de tal manera que quedaban perfectamente delimitados los cargos por los que se deba rendir la protesta constitucional y los que no. Sin embargo, con motivo de la expedicin de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Pblicos, en 1982, bajo el mandato del presidente Miguel de la Madrid, se elimin dicha diferenciacin, con la consiguiente problemtica en la aplicacin del artculo 128 constitucional, la cual no fue corregida con la emisin de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Pblicos. Esperamos que en un futuro no tan lejano se corrija esta omisin. A manera de conclusin de este apartado, podemos decir que todas las garantas de cumplimiento no son otra cosa que formas de autocontrol de los rganos de gobierno, y que, a pesar de sus deficiencias, previene y evita innumerables controversias, pues revela la voluntad de apego a la Constitucin. Algunas formas de autocontrol aparecen previstas en leyes secundarias, con lo cual se ha querido reforzar el cumplimiento de la protesta. Concretamente nos referimos a la Comisin de Puntos Constitucionales del rgano legislativo federal, cuyo fundamento se encuentra en la fraccin XXIX del punto 2 del artculo 39 de la Ley Orgnica del Congreso General de los Estados Unidos Mexicanos.
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Este rgano lleva a cabo, entre otras muchas funciones, un control previo de la constitucionalidad de los actos legislativos, pues de manera usual formula dictmenes o realiza estudios encaminados a determinar la constitucionalidad de dichos actos antes de que se emitan, lo cual, sin lugar a dudas, tambin constituye una funcin preventiva de control constitucional. No obstante, no nos detendremos en su anlisis, toda vez que su fundamento no est contenido en la propia Constitucin. IV. LA DEFENSA DE LA CONSTITUCIN El Estado, dueo del monopolio de la fuerza e imparticin de justicia, encuentra en el derecho el orden coactivo de la conducta humana. Por ello, el contenido de las normas jurdicas debe comprender la determinacin de los actos que constituyan la condicin del ejercicio de la coaccin, la definicin del procedimiento de aplicacin de la misma y, por ltimo, el establecimiento de los rganos encargados de ello. Esto significa que los actos de coaccin son intrnsecos al derecho, pues ms all de las funciones preventivas de las que hablamos en el captulo anterior, el orden jurdico es coactivo; esto es, conlleva el uso de una violencia legtima en pro de su cumplimiento, y es l mismo quien norma su propia defensa. En nuestro caso, la propia Constitucin es la que regula los mecanismos que aseguran su observancia y cumplimiento, situacin que abordaremos en este apartado. Para la defensa de la Constitucin concurren varias instituciones. La doctrina no es constante respecto de la enumeracin de estos mecanismos de defensa, sin embargo, nosotros estimamos que bsicamente son los siguientes: a) la facultad investigadora de la Suprema Corte de Justicia; b) el juicio poltico y c) el control judicial. A continuacin procederemos a su anlisis. 1. La facultad investigadora de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin El primer mecanismo previsto en la Constitucin para reintegrar el orden constitucional infringido o violado por los rganos de poder es la facultad investigadora de la Suprema Corte. Dicho procedimiento est contenido en la primera parte de los prrafos segundo y tercero del artculo 97 constitucional, los que sealan lo siguiente:
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La Suprema Corte de Justicia de la Nacin podr nombrar alguno o algunos de sus miembros o al algn Juez de Distrito o Magistrado de Circuito, o designar a uno o varios comisionados especiales, cuando as lo juzgue conveniente o lo pidiere el Ejecutivo Federal o alguna de las Cmaras del Congreso de la Unin o el Gobernador de algn Estado, nicamente para que averige algn hecho o hechos que constituyan una grave violacin de alguna garanta individual. La Suprema Corte de Justicia est facultada para practicar de oficio la averiguacin de algn hecho o hechos que constituyan la violacin del voto pblico, pero slo en los casos en que a su juicio pudiera ponerse en duda la legalidad de todo el proceso de eleccin de alguno de los Poderes de la Unin. Los resultados de la investigacin se harn llegar oportunamente a los rganos competentes.
La naturaleza de esta facultad es una cuestin que ha generado intensos debates entre la doctrina, ya que se han sostenido diversas posturas al respecto. En opinin de Antonio Carrillo Flores, esta facultad no es de carcter jurisdiccional pese a que la ejerza el ms alto tribunal de la nacin, sino una facultad gubernativa de orden superior. El ministro Ulises Schmill estima que el procedimiento consignado en el primer prrafo es de carcter represivo, y para Olea y Leyva, responde al principio de colaboracin de poderes, en la inteligencia de que la investigacin que realiza la Corte no redunda en una sentencia, ya que ese tribunal no tiene facultades decisorias, sino slo poder de documentacin sin ninguna atribucin de coercin o ejecucin. El maestro Fix-Zamudio considera que se trata de un simple procedimiento; en tanto que para Octavio Hernndez constituye un verdadero proceso. En opinin de Lucio Cabrera, esta atribucin se mantiene como una mera reserva histrica por si llega el caso de una emergencia en el pas, de un verdadero colapso nacional en que sea de gran importancia la utilizacin de esa facultad investigatoria de la Corte. Finalmente, el doctor Carpizo sostiene que:
Es una de las garantas constitucionales que integran el contenido de la justicia constitucional mexicana, de carcter judicial porque la realiza e interviene la Suprema Corte de Justicia, pero no implica naturaleza jurisdiccional porque slo es una funcin investigatoria en la cual la Suprema
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Corte no tiene ninguna atribucin de decisin. El expediente que forma la Corte es de documentacin y no es una sentencia.1
Estimamos que sta es la interpretacin ms acorde con la naturaleza jurdica de la facultad contenida en el segundo prrafo del artculo 97 constitucional. Ahora bien, no parece haber muchos antecedentes de este precepto; sin embargo, el doctor Carpizo narra en su libro Estudios constitucionales el siguiente episodio que, en su opinin, constituye el antecedente directo de este dispositivo.2 Relata que hacia fines de 1877 comenz a correr en nuestro pas el rumor de que don Sebastin Lerdo de Tejada, quien haba sido desbancado del poder por el general Porfirio Daz, estaba preparando desde el exilio una contrarrevolucin que iba a comenzar por Veracruz; que la noche del 23 de junio de 1979 estaban dos barcos de la Armada Mexicana en Tlacotalpan, el Independencia y el Libertad, cuando un grupo de personas al mando de Antonio Vela se apoderaron del Libertad. No obstante, horas despus los insurrectos fueron hechos presos. Al da siguiente se le dio cuenta de los hechos a don Luis Mier y Tern, gobernador de Veracruz, quien en el acto envi un telegrama cifrado a la ciudad de Mxico pidiendo instrucciones. Narra el doctor Carpizo que muchos historiadores han dicho que la respuesta que recibi el gobernador, un telegrama tambin cifrado, deca: Mtalos en caliente, pero que dicho texto no es literal. Sea como sea, lo cierto es que el gobernador orden la aprensin de otras personas presuntamente implicadas en el golpe, haciendo un total de doce, y orden que de inmediato se les fusilara a todos. La noticia lleg al juez de Distrito de Veracruz, don Rafael de Zayas Enrquez, quien presto se dirigi al cuartel. Ah se encontr con que ya haban sido fusilados nueve de los doce detenidos, pero al menos su presencia pudo salvar a tres de ellos, a quienes puso bajo la proteccin y amparo de la justicia federal.
1 Carpizo, Jorge, Estudios constitucionales, 7a. ed., Mxico, Porra-UNAM, 1999, pp. 206 y 207. De este texto se extrajeron tambin la mayora de las opiniones de los juristas citados en relacin con la naturaleza de la facultad investigatoria de la Suprema Corte. 2 Ibidem, pp. 201 y ss. No est por dems aclarar que, en realidad, el doctor Carpizo toma este antecedente de la tesis profesional de 1954, de don Flix Valencia Valladolid.
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El escndalo en el pas fue inmenso porque se trataba de ejecuciones extrajudiciales; ello motiv que don Eligio Muoz, quien era fiscal de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, redactase un documento en el que solicitaba al Pleno que ordenase al juez de Distrito del estado de Veracruz averiguar acerca de los hechos acaecidos, e informar de los resultados a la Corte para que sta proveyese lo conducente. La Corte aprob dicha peticin y adems, excit al Ejecutivo Federal para que dictara las medidas conducentes a fin de que el juez pudiese cumplir con las instrucciones recibidas. Curiosamente, la Corte fund su oficio en el artculo 17 constitucional, que al igual que hoy, sealaba que los tribunales deben estar expeditos para administrar justicia, lo cual se explica porque entonces, an no exista la facultad que ahora se encuentra contenida en el segundo prrafo del artculo 97 de la Constitucin. El juez cumpli con la orden que le fue dada y la Corte intent que se sancionara por tales hechos al gobernador. Sin embargo, despus de muchos ires y venires entre la Comisin Permanente del Congreso y el ministro de Justicia e Instruccin Pblica, que entonces era don Protacio Tagle, el asunto se archiv. As pues, en opinin del doctor Carpizo el artculo 97 constitucional, en su prrafo tercero, no se invent detrs de un escritorio; no se tomaron ideas de ningn jurista extranjero, sino que se recogi una experiencia que data del ao de 1877. 3 En realidad, no existe ningn indicio contundente que demuestre que fueron precisamente esos hechos y no otros los que motivaron que se introdujese el precepto en el proyecto de reformas sometido al Constituyente de 1917; sin embargo, coincidimos con el doctor Carpizo en el sentido de que efectivamente parece ser el nico antecedente de dicho dispositivo constitucional. Realicemos ahora un anlisis del precepto, para lo cual, lo primero ser determinar el objeto de la investigacin y los sujetos involucrados en la misma. El segundo prrafo del artculo 97 constitucional establece que la Suprema Corte puede realizar investigaciones sobre hechos que constituyan una grave violacin a alguna garanta individual.
3 Palabras pronunciadas por el doctor Carpizo en la conferencia que sustent el 5 de octubre de 2000, en el marco del Primer Seminario de Derecho Procesal Constitucional.
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Al respecto, el mximo tribunal ha sealado que la violacin grave a las garantas individuales se actualiza cuando la sociedad no se encuentra en seguridad material, social, poltica o jurdica, a consecuencia de que: a) las propias autoridades que deben proteger a la poblacin son las que producen los actos violentos, pretendiendo en tal forma obtener una respuesta disciplinada, aunque aquellos sean violatorios de los derechos de las personas y de las instituciones, y b) que frente a un desorden generalizado, las autoridades sean omisas, negligentes o impotentes para encausar las relaciones pacficas de la comunidad, o bien sean totalmente indiferentes en obtener el respeto a las garantas individuales. 4 Ahora bien, esta investigacin puede ser realizada, en virtud de un nombramiento otorgado por la Suprema Corte, por: a) alguno o algunos de sus miembros; b) algn juez de distrito o magistrado de circuito, o c) uno o varios comisionados especiales. Esto quiere decir que, en realidad, el mximo tribunal se encuentra en plena libertad de designar a quien estime conveniente. Finalmente, la investigacin puede iniciarse a solicitud de: a) el Ejecutivo Federal; b) alguna de las cmaras del Congreso de la Unin; c) el gobernador de algn estado, aunque tambin puede iniciarse de oficio por la Suprema Corte. El tribunal pleno ha sealado que eso implica que ninguna otra persona est legitimada para solicitarla;5 sin embargo, sobra decir que aun cuando la solicitud provenga de una parte no legitimada, verbi gratia, alguna organizacin privada, alguna fundacin u organizacin no gubernamental, algn partido poltico, etctera, si la Corte estima que debe actuar, podr hacerlo de manera oficiosa, en la inteligencia de que si por el contrario decide no actuar, no estar obligada a motivar su proceder.6 Es importante destacar que aun cuando este procedimiento y el juicio de amparo versan sobre las garantas individuales contenidas en la Constitucin, existen notables diferencias entre ambos. Al respecto, la Suprema Corte ha enunciado las siguientes:7
4 Tesis P.LXXXVI/96, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Pleno, Novena poca, t. III, junio de 1996, p. 459. 5 Tesis P./J. 19/2000, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Pleno, Novena poca, t. XI, marzo de 2000, p. 34. 6 Tesis P.XLVII/99, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Pleno, Novena poca, t. IX, junio de 1999, p. 10. 7 Tesis P.LXXXVIII/96, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Pleno, Novena poca, t. III, junio de 1996 p. 514.
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a) Promovente. El juicio de amparo procede a peticin del agraviado, en tanto que el procedimiento del artculo 97 se acta de oficio o a peticin de alguno de los rganos de gobierno expresamente sealados en la Constitucin. b) Naturaleza. El amparo es un proceso jurisdiccional, mientras que lo que regula el artculo 97 es un procedimiento indagatorio que slo tiene por objeto descubrir la verdad de los hechos. 8 c) Terminacin. El juicio de amparo concluye con una sentencia en la que se puede conceder el amparo, negarlo, o bien sobreseer en el juicio; en cambio, el procedimiento del artculo 97 concluye con un informe sobre los hechos averiguados y la opinin de la Corte respecto a si los mismos constituyen o no una violacin grave a las garantas individuales; d) Materia. En el amparo se conoce de violaciones a garantas que afectan a personas determinadas, ya sean una o varias, pero sin trascendencia social, en tanto que en el procedimiento del artculo 97, las violaciones deben ser, a juicio de la Suprema Corte, graves y socialmente paradigmticas. e) Fines. En el amparo se pretende evitar que la violacin de garantas se consume a fin de restituir al agraviado en el goce de la garanta violada, en tanto que la averiguacin del artculo 97 versa sobre el conocimiento de posibles violaciones a garantas, pero a travs de hechos ya consumados. En el mismo sentido, tambin nuestro mximo tribunal ha dicho que la facultad de investigacin sealada en el artculo 97 constitucional, no procede si se advierte que la finalidad de su ejercicio es solamente velar por la eficacia de una sentencia de amparo, toda vez que la Ley de Amparo contiene los medios y formas para lograr ese cometido.9 Ahora, aun cuando el prrafo segundo del artculo 97 no seala cul debe ser el destino del informe que se elabore, el tribunal pleno ha dicho que esa omisin debe interpretarse a la luz del prrafo terce8 A este respecto, la Suprema Corte ha dicho que la actuacin del mximo tribunal del pas se circunscribe nicamente a inquirir la verdad hasta descubrirla, sin sujetarse a un procedimiento judicial. Tesis P.LXXXVII/96, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Pleno, Novena poca, t. III, junio de 1996, p. 516. 9 Tesis P.XLIV/97, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Pleno, Novena poca, t. V, marzo de 1997, p. 655.
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ro, el cual indica que se har llegar oportunamente a los rganos competentes.10 Un ejemplo prctico de esta circunstancia es lo sucedido en el caso de la matanza de Aguas Blancas, en donde el informe elaborado por la Suprema Corte orden expresamente que se notificara el resultado de la investigacin al presidente de la Repblica, quien haba solicitado dicha averiguacin, que se enviara copia certificada al Congreso de la Unin para su conocimiento y al procurador general de la Repblica para los efectos de su representacin, debiendo tomar noticia de dicho informe el gobernador en funciones del estado de Guerrero y el Tribunal Superior de Justicia de dicha entidad. Por su trascendencia, tambin se puso a disposicin de las autoridades competentes que lo requiriesen, el material probatorio recabado durante la investigacin, y se orden la publicacin de dicho informe en el Semanario Judicial de la Federacin . Independientemente de todo lo que aqu se ha sealado, recientemente ha comenzado a discutirse sobre la conveniencia jurdica y poltica de que la Suprema Corte conserve esta facultad. En el Libro blanco se plantea la posibilidad de su eliminacin, o que por lo menos sea reglamentada, pues ante la existencia de facultades similares para diversas procuraduras y comisiones de derechos humanos, se considera necesario determinar en qu casos procede la investigacin de parte de una o de otra institucin, as como los efectos que dicha investigacin pudiera tener.11 Nosotros consideramos que lo ms adecuado es eliminar esta facultad de la Suprema Corte, en tanto que la desvincula de sus facultades estrictamente jurisdiccionales y le encomienda un actuar administrativo e indagatorio ms propio de un ministerio pblico o de un organismo de proteccin de derechos humanos. Adems, la intervencin de la Suprema Corte en estos asuntos paradigmticos, implica el riesgo de que se deslegitime su funcin jurisdiccional. Sin embargo, creemos tambin que, en tanto no exista un mecanismo eficiente que d respuesta a este tipo de problemticas, la facultad de investigacin de la Suprema Corte seguir siendo de suma importancia, tal y como lo confirman casos como los relativos a San Salvador Atenco, Oaxaca y el de la periodista Lydia Cacho.
10 Tesis P. XC/96, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Pleno, Novena poca, t. III, junio de 1996, p. 515. 11 Libro blanco de la reforma judicial , Mxico, 2006, pp. 120 y 121.
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Ahora bien, el tercer prrafo del artculo 97 constitucional, como dejamos apuntado en lneas precedentes, contiene la facultad de la Suprema Corte de Justicia para practicar de manera oficiosa la averiguacin de algn hecho o hechos que constituyan la violacin del voto pblico, pero nicamente en los casos en que a su juicio pudiera ponerse en duda la legalidad de todo el proceso de eleccin de alguno de los poderes de la Unin. Antes de 1977, este precepto estaba redactado de otra manera. Antiguamente se hablaba de violacin al voto pblico, ahora aplica slo cuando se ponga en duda la legalidad de todo un proceso de eleccin; antes esta facultad poda ejercerse respecto de cualquier eleccin, esto es, federal, estatal, municipal o del Distrito Federal; ahora se encuentra acotada a la eleccin de alguno de los poderes de la Unin. Lo cierto es que la reforma de diciembre de 1977 trajo grandes cambios a este respecto. Antes de esa fecha, la Suprema Corte, pese a que fue muy cuidadosa en no declararse competente ante cualquier caso a fin de mantenerse aislada de los problemas polticos, en varias ocasiones hizo uso de esta facultad. Tal vez los casos ms conocidos son los de Len, Guanajuato y de Tabasco, ambos acaecidos a mediados de los aos cuarenta. Por su gran relevancia, consideramos importante referirnos brevemente al primero de ellos, en la inteligencia de que dicha investigacin estuvo motivada tanto por violaciones graves a la Constitucin como al voto pblico. Se llevaron a cabo elecciones municipales en Len, Guanajuato, de las cuales fue declarado vencedor el candidato del partido hegemnico. Sin embargo, antes de las elecciones haba ya cierto descontento social con dicho partido, por lo que al conocerse el resultado de la eleccin, empezaron a realizarse manifestaciones en su contra, y el 2 de enero de 1946, la gente se reuni en la plaza principal de Len para protestar. El presidente municipal haba pedido el auxilio de la fuerza federal, misma que se haba apostado dentro del palacio municipal, y sucede que cuando lleg la muchedumbre enardecida, dichas huestes comenzaron a disparar, al parecer, por rdenes del gobernador. Se calcula que hubieron 40 muertos y aproximadamente 300 heridos. Estos hechos conmocionaron al pas, por lo que inmediatamente el presidente de la Repblica dio la orden de que el secretario de Gobernacin se trasladara a Len para tratar de averiguar qu haba sucedido.
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Poco despus comenzaron a llegar a la Suprema Corte numerosas solicitudes provenientes de partidos polticos, organizaciones civiles, cmaras de industria o del comercio, particulares, etctera, solicitndole que ejerciera esta facultad, ante lo cual, el mximo tribunal decidi asumir su competencia indagatoria. Como resultado del ejercicio de esta facultad, la Suprema Corte emiti un informe en el que, esencialmente, seal que existan suficientes indicios para suponer que en el caso de la eleccin municipal de Len, Guanajuato, se cometieron violaciones de garantas individuales y del voto pblico, adems de la comisin de delitos del orden federal. El solo hecho de que la Suprema Corte hubiera decidido que iba a realizar la investigacin tuvo consecuencias, pues a los dos das, el Senado de la Repblica declar desaparecidos los poderes en ese estado y design como gobernador provisional a un ministro de la Corte, a don Nicforo Guerrero. Sin embargo, como sucedi en la investigacin de Veracruz, al final no pas nada. El informe y las pruebas fueron remitidas al presidente de la Repblica, pero el asunto simple y sencillamente se archiv. Esto se debe a que el artculo 97 constitucional no le concede a la Suprema Corte ninguna facultad sancionadora ni decisoria, sino que nicamente le atribuye la facultad de informar del resultado de su averiguacin a los rganos conducentes y, muy especialmente, al Congreso de la Unin. Ahora bien, ante este informe y habiendo resuelto el alto tribunal que en efecto, existen datos que hacen presumir la violacin grave de alguna garanta individual, lo lgico sera que el Congreso procediera de inmediato a instaurar el consiguiente juicio poltico en contra de los funcionarios responsables. Sin embargo, esto no sucede as. Aun cuando la Suprema Corte considere que existen tales violaciones, la Cmara de Diputados puede decidir no constituirse en cmara acusadora, y pese a que sta decidiera erigirse en tal, la de Senadores podra resolver en contra de lo que previamente consider el alto tribunal. Esta deficiencia demerita el valor de la investigacin realizada por la Suprema Corte, ya que no tiene efecto legal alguno. Por ello, y en virtud de que esta garanta constitucional es un instrumento esencial para lograr la consolidacin de las normas que protegen el respeto a las libertades humanas y los derechos fundamentales, de conservarse en el texto constitucional en los trminos en que actualmente se encuentra considerada, es
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necesario que por lo menos sea fortalecida mediante el establecimiento de mecanismos que permitan su ejecucin, a ms de la sancin a las violaciones conocidas como consecuencia de la investigacin. 2. El juicio poltico El juicio poltico constituye un medio de defensa constitucional, cuyo ejercicio se encuentra a cargo del Poder Legislativo Federal. Se trata de un procedimiento que sirve para fincar la responsabilidad poltica de un servidor pblico que ha infringido la Constitucin, es decir, es un medio de control constitucional de carcter jurisdiccional en el que los estadistas que abusan del poder son acusados y juzgados por otros estadistas, pero no con base en un normas estrictas, sino en los principios polticos sobre los cuales descansa el Estado. Los orgenes del juicio poltico se remontan al Parlamento ingls, donde se le conoce con el nombre de impeachment y en donde se cre bsicamente con objeto de controlar la actuacin del rey o la reina en turno, a travs de sus ms directos colaboradores. La figura fue recogida por la Constitucin norteamericana, cuyos constituyentes lo implementaron sobre todo para controlar la actuacin de su presidente y de los secretarios de Estado. Es la Constitucin norteamericana la fuente de inspiracin directa de nuestra norma constitucional, aunque la adopcin del juicio poltico tom matices diferentes en nuestro pas, entre los que destaca el principio conforme al cual no se puede someter al presidente de la Repblica a ese proceso durante el tiempo de su encargo.12 As, en Mxico el juicio poltico est contenido bsicamente en los artculos 108, 109 y 110 de la Constitucin y, como su nombre lo indica, slo es procedente para hacer efectivas responsabilidades de carcter poltico, las cuales no deben confundirse con las responsabilidades de orden meramente administrativo. Los artculos 6o. y 7o. de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Pblicos sealan que las responsabilidades de carcter poltico en que puede incurrir un servidor pblico tienen su origen en los actos
12 No sucede lo mismo con los gobernadores de los estados, respecto de quienes se ha sealado que s son sujetos de juicio poltico. Tesis P./J. 1/2000, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta , Pleno, Novena poca, t. XI, febrero de 2000, p. 629.
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u omisiones que redunden en perjuicio de los intereses pblicos fundamentales o de su buen despacho y a continuacin, establecen un catlogo de todos los actos que se considera que tienen esta calidad: el ataque a las instituciones democrticas, las violaciones graves y sistemticas a las garantas individuales y sociales, el ataque a la libertad de sufragio, la usurpacin de atribuciones, etctera. En cambio, el artculo 8o. de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Pblicos enumera detalladamente las obligaciones administrativas que tienen todos los servidores pblicos para salvaguardar la legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia, y que deben ser observadas por los mismos en el desempeo de su empleo, cargo o comisin, entre otras: cumplir con la mxima diligencia el servicio que le sea encomendado; abstenerse de cualquier acto u omisin que cause la suspensin o deficiencia de dicho servicio o implique abuso o ejercicio indebido de un empleo, cargo o comisin; observar buena conducta en su empleo, custodiar y cuidar la documentacin e informacin a la cual tenga acceso por razn de su cargo; observar en la direccin de sus inferiores jerrquicos las debidas reglas del trato, etctera. Como se puede observar, nuestra legislacin es clara respecto de las responsabilidades administrativas y polticas en que un servidor pblico puede incurrir, las cuales incluso se encuentran contenidas en dispositivos legales diversos, lo cual facilita la identificacin de las conductas que actualizan la procedencia del juicio poltico. Ahora bien, el maestro Elisur Arteaga seala varias caractersticas de este juicio, de entre las que destacan las siguientes:13 a) Es un procedimiento de excepcin, por las siguientes razones: porque su utilizacin debe ser excepcional; porque a travs de ste se juzga slo a ciertos altos funcionarios excluidos del rgimen ordinario de persecucin y castigo de los actos ilcitos; porque conlleva facultades jurisdiccionales en favor de un rgano legislativo; porque permite la intromisin de un poder, el Legislativo, en los restantes y en los gobiernos de los estados, y por ltimo, porque en este procedimiento es la misma clase gobernante la que juzga a uno de sus miembros. b) Es uninstancial y sumarsimo, porque no hay ninguna instancia anterior ni posterior y porque, en trminos generales, no admite ex13
Tratado de derecho constitucional, vol. 4, pp. 1211 y ss.
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cepciones dilatorias ni incidentes de previo y especial pronunciamiento, es decir, se trata de un procedimiento lineal y sumario, sin incidencias ni dilaciones.14 c) Es un procedimiento absorbente, porque durante su tramitacin, tanto la cmara acusadora como la de enjuiciamiento deben dedicar ntegramente su atencin a l. d) Se trata de un juicio restringido, porque slo se sigue a ciertos funcionarios, por motivos especficamente determinados, slo pueden imponerse dos tipos de penas (destitucin y/o inhabilitacin), nicamente puede acusar la cmara baja y la competencia de quien juzga es limitada. e) Es un procedimiento mixto, es decir, tanto oral como escrito. Asimismo, es muy importante la labor excepcional de intrprete constitucional que se encomienda con este proceso al Congreso de la Unin. En trminos generales, la Constitucin establece que la funcin interpretadora de las normas que la integran corresponde a los tribunales federales, y la calidad de ltimo intrprete a la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Es decir, si bien el rgano legislativo, al emitir cualquier ley, ejerce una funcin interpretadora de la Constitucin, lo cierto es que esta interpretacin, aunque autntica, no es definitiva, pues por regla general estar sujeta a la interpretacin que realice el Poder Judicial de la Federacin por conducto de los medios judiciales de control constitucional. No obstante, en el juicio poltico es el Congreso de la Unin, y, sobre todo, la Cmara de Senadores, la cual ostenta dicha facultad. Efectivamente, de acuerdo con el ttulo cuarto de la carta fundamental y su ley reglamentaria, es la cmara alta la que, finalmente, decide qu debe entenderse por actos u omisiones que redunden en perjuicio de los intereses pblicos o de su buen despacho o por violaciones graves a la Constitucin, o por manejo indebido de fondos y recursos federales, etctera. Es este rgano quien resuelve en nica y ltima instancia este proceso; lo que automticamente lo convierte en intrprete ltimo de la Constitucin, interpretacin que en este caso excepcional no se encuentra sujeta a la revisin de la propia Suprema Corte de Justicia de la Nacin.
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Ibidem, p. 1222.
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sta es una peculiaridad de nuestro sistema de control e interpretacin constitucional que, don Elisur Arteaga explica as: El juicio de responsabilidad del que conoce la Cmara de Senadores en su actuacin de jurado de sentencia es un acto eminentemente poltico. No busca la justicia ni castigar a fin de enmendar, no es imparcial ni est exento de prejuicios. No busca la verdad; no siempre castigar al culpable y absolver al inocente. Es, ante todo, un instrumento de poder. 15 3. El control judicial El control judicial del orden constitucional se ejerce fundamentalmente a travs de las siguientes vas: a) El juicio de amparo. b) Las controversias constitucionales. c) Las acciones de inconstitucionalidad. d) El control difuso. No es nuestra intencin agotar aqu estos temas tan amplios, pero s creemos que resulta conveniente verter algunos comentarios en relacin con los principios que rigen a los tres primeros de ellos y la forma en que se aplican a cada uno, en la inteligencia de que lo relativo al control difuso de la constitucionalidad lo reservaremos para el final del apartado. A. Principio de parte agraviada El juicio de amparo requiere antes que nada, de la existencia de un agravio personal y directo, ya que de lo contrario no ser procedente; por regla general, slo puede incoarse a instancia de parte agraviada y, adems, nicamente puede seguirse por la parte a quien perjudique la ley o el acto que se reclama. Los juicios de controversia constitucional son conflictos entre rdenes u rganos en los que la materia de discusin se centra en si un rgano o entidad afecta la esfera de competencias de otro rgano, poder o entidad. Se trata, entonces, de una va de control de la constitucionalidad que parte de la existencia de una afectacin, por lo que aun cuando no se requie15
Ibidem, p. 1207.
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re de un agravio personal y directo, s es menester que se demuestre la existencia de alguna afectacin de carcter competencial para su procedencia. Por otro lado, tenemos a las acciones de inconstitucionalidad, las cuales constituyen lo que la doctrina ha denominado control abstracto de constitucionalidad; de ah que no se requiera de un agravio de ninguna especie para su procedencia, sino simple y sencillamente que los sujetos que interpongan la accin se encuentren legitimados para ello. B. Principio de prosecucin judicial Este principio seala que la autoridad que conoce del juicio tiene la obligacin de velar por la continuidad del procedimiento. Al respecto, el artculo 157 de la Ley de Amparo es categrico al sealar que Los jueces de Distrito cuidarn de que los juicios de amparo no queden paralizados. Por su parte, el artculo 50 de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artculo 105 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos expresamente dispone que: No podr archivarse ningn expediente sin que quede cumplida la sentencia o se hubiere extinguido la materia de la ejecucin, disposicin que es aplicable tanto a las controversias constitucionales como a las acciones de inconstitucionalidad. C. Principio de relatividad de los efectos de las sentencias Aun cuando ha sido objeto de mltiples crticas y seguramente se modificar en un futuro no muy lejano, hasta el da de hoy el principio de relatividad de las sentencias opera sin excepcin alguna en los juicios de amparo. En efecto, recogiendo la frmula de Mariano Otero, el artculo 107, fraccin II, constitucional, seala que en los juicios de amparo: La sentencia ser siempre tal, que slo se ocupe de individuos particulares, limitndose a ampararlos y protegerlos en el caso especial sobre el que verse la queja, sin hacer una declaracin general respecto de la ley o acto que la motivare. Por lo que hace a los juicios de controversia constitucional, la parte final de la fraccin I del artculo 105 constitucional dispone lo siguiente:
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Siempre que las controversias versen sobre disposiciones generales de los Estados o de los municipios impugnadas por la Federacin, de los municipios impugnadas por los Estados, o en los casos a que se refieren los incisos c, h y k anteriores, y la resolucin de la Suprema Corte de Justicia las declare invlidas, dicha resolucin tendr efectos generales cuando hubiera sido aprobada por una mayora de por lo menos ocho votos. En los dems casos, las resoluciones de la Suprema Corte de Justicia tendrn efectos nicamente respecto de las partes en la controversia.
No est por dems mencionar que el prrafo segundo del artculo 42 de la Ley reglamentaria seala que En aquellas controversias respecto de normas generales en que no se alcance la votacin mencionada en el prrafo anterior esto es, una mayora de por lo menos ocho votos el Pleno de la Suprema Corte declarar desestimadas dichas controversias, ha dado lugar a numerosas discusiones en el Pleno; incluso, ya se ha hablado por algn ministro de declararlo inconstitucional y negar su aplicacin cuando llegue el momento. Por ltimo, en tratndose de las acciones de inconstitucionalidad el mismo artculo 105, fraccin II, ltimo prrafo, seala que Las resoluciones de la Suprema Corte de Justicia slo podrn declarar la invalidez de las normas impugnadas, siempre que fueren aprobadas por una mayora de cuando menos ocho votos. As, es claro que, a diferencia de lo que sucede en el amparo, las controversias constitucionales y las acciones de inconstitucionalidad le permiten a la Suprema Corte de Justicia actuar como un verdadero legislador negativo, al facultarla, mediante el cumplimiento de los requisitos que la propia Constitucin seala, para declarar inaplicable erga omnes una norma general que estime contraria al texto constitucional. D. Principio de estricto derecho El principio de estricto derecho estriba en que el juzgador debe concretarse a examinar la constitucionalidad del acto impugnado a la luz de los argumentos externados por el promovente. No obstante, tratndose de la proteccin de la Constitucin, sta no queda supeditada a la eficacia de los argumentos de las partes, por lo que en la materia procesal constitucional, el principio cede ante la figura de la suplencia de la queja.
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La Suprema Corte ha dispuesto que esta figura consiste, en esencia, en examinar cuestiones no propuestas por el quejoso o recurrente, en sus conceptos de violacin o en sus agravios, respectivamente, que podran resultar favorables, independientemente de que finalmente lo sean.16 La aplicacin de este principio tiene distintos matices en cada uno de los procedimientos de control constitucional. Al respecto, la Ley de Amparo establece en su artculo 76 bis que la suplencia de la queja podr aplicarse: En cualquier materia, cuando el acto reclamado se funde en leyes declaradas inconstitucionales por la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia. En materia penal, aun ante la ausencia de conceptos de violacin o de agravios del reo. En materia agraria, conforme a lo dispuesto en el artculo 227 de la propia ley. En materia laboral, en favor del trabajador. En favor de los menores de edad o incapaces. En otras materias, cuando se advierta que ha habido en contra del quejoso o del particular recurrente una violacin manifiesta de la ley que lo haya dejado sin defensa. Tratndose de las controversias constitucionales, la suplencia de la queja siempre es obligatoria, as lo dispone respecto de la primera, el artculo 40 de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artculo 105 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos al establecer que En todos los casos la Suprema Corte de Justicia de la Nacin deber suplir la deficiencia de la demanda, contestacin, alegatos o agravios. El mismo tratamiento existe para las acciones de inconstitucionalidad, ya que el artculo 71 del propio ordenamiento dispone que tratndose de acciones de inconstitucionalidad
Al dictar sentencia, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin deber corregir los errores que advierta en la cita de los preceptos invocados y suplir los conceptos de invalidez planteados en la demanda. La Suprema
16 Tesis 2a. LXXX/2000, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Segunda Sala, Novena poca, t. XII, julio de 2000, p. 166.
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Corte de Justicia de la Nacin podr fundar su declaratoria de inconstitucionalidad en la violacin de cualquier precepto constitucional, haya o no sido invocado en el escrito inicial.
E. Principio de definitividad Dado que el amparo es un juicio extraordinario, slo puede acudirse a ste cuando previamente se haya agotado el recurso previsto en la ley ordinaria. En eso precisamente consiste el principio de definitividad que opera como regla general en los juicios de amparo y que hace procedente el juicio nicamente respecto de actos definitivos, esto es, que no sean susceptibles de modificacin o de invalidacin por recurso ordinario o cualquier otro medio de defensa. En lo que respecta a las controversias constitucionales, el artculo 19, fraccin VI, de la ley reglamentaria de la materia establece que la controversia no proceder cuando no se haya agotado la va legalmente prevista para la solucin del propio conflicto, entendindose por ello cualquier juicio, procedimiento, recurso, medio de defensa o facultad con que cuente el promovente para conseguir la solucin del problema en cuestin. Evidentemente dicho principio no rige en relacin con las acciones de inconstitucionalidad, habida cuenta de que en ellas slo se impugnan normas de carcter general, y de que no existe ningn otro procedimiento a travs del cual se pueda lograr el efecto de declaracin general de inconstitucionalidad que se puede conseguir con ella. 4. El control difuso de la Constitucin Ahora bien, como advertimos desde un inicio, nos referiremos aqu al control difuso de la constitucionalidad, cuyo fundamento se suele encontrar en la parte final del artculo 133 constitucional que dice lo siguiente: ... Los jueces de cada estado se arreglarn a dicha Constitucin, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los estados. El texto original tiene su antecedente inmediato en el artculo 126 de la Constitucin de 1857, que a su vez se inspir en el artculo 6o., inciso dos, de la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica.
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Pocos preceptos han dado tanto que decir y muy pocos, como ste, han generado tantos vuelcos en el criterio de la Suprema Corte. El maestro Tena Ramrez no tiene ningn empacho en afirmar categricamente, que se trata de un precepto obscuro, incongruente y dislocador de nuestro sistema,17 que fue tomado del orden norteamericano en el que, a diferencia del nuestro, el control constitucional inicia ante los jueces locales y pasa despus a la justicia federal. Por ello, seala que en Mxico, donde no existe esa vinculacin entre la justicia local y la federal, y el propio Constituyente de 1857 tuvo buen cuidado en impedir la intervencin de la justicia local en la defensa de la Constitucin, dicho precepto resulta prcticamente ininteligible y desarticulado con las dems normas que rigen el control jurisdiccional de la Constitucin. Don Mariano Azuela Rivera nos ofrece en su libro Introduccin al estudio del amparo un relato muy interesante al respecto:
En 1944 el presidente vila Camacho someti a la consideracin del Congreso un proyecto de reformas a la Constitucin, en el que se comprenda una modificacin importantsima al artculo 133; de acuerdo con ella los jueces locales se abstendran de aplicar las leyes de los estados declaradas inconstitucionales por la jurisprudencia de la Corte; de esta suerte, la calificacin lgica de la constitucionalidad de la ley sera siempre abordada por la Suprema Corte; una vez que existiera jurisprudencia la autoridad judicial local tendra que sujetarse a ella. Lamentablemente, el proyecto de reformas aprobado por el Congreso Federal, no se someti a la aprobacin de las legislaturas; la reforma al artculo 133 sigui la misma suerte y no se insisti sobre ella, como hubiera sido deseable, en las iniciativas de reformas posteriores.18
Todo ello ha motivado que la Suprema Corte de Justicia de la Nacin y los tribunales federales, a lo largo de su historia, hayan dado numerosos giros en su interpretacin de este precepto. Para darnos una idea de lo anterior, vale la pena citar los criterios jurisprudenciales que existen sobre el particular. En relacin con la interpretacin en el sentido de que los jueces del orden comn pueden declarar la inconstitucionalidad de leyes, existen once tesis aisladas, cuyos rubros y datos de localizacin son los siguientes:
17 Tena Ramrez, Felipe, Derecho constitucional mexicano, 23a. ed., Mxico, Porra, 1989, p. 548. 18 Azuela Rivera, Mariano, Introduccin al estudio del amparo, Monterrey, Biblioteca de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Nuevo Len, 1968, p. 54.
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CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY; Semanario Judicial de la Federacin, Segunda Sala, Quinta poca, t. XLI, p. 1170. JUECES DE PAZ, SENTENCIAS DE LOS; Semanario Judicial de la Federacin, Tercera Sala, Quinta poca, t. XLVIII, p. 968. JUECES DE PAZ, SENTENCIAS DE LOS; Semanario Judicial de la Federacin, Tercera Sala, Quinta poca, t. XLIX, p. 1598. LEYES, CONSTITUCIONALIDAD DE LAS; Semanario Judicial de la Federacin, Tercera Sala, Quinta poca, t. LIX, p. 1327. AMPARO CONTRA LA INCONSTITUCIONALIDAD DE UNA LEY; Semanario Judicial de la Federacin, Tercera Sala, Quinta poca, t. LXVIII, p. 1341. INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES, SUPREMA CORTE, FACULTADES EXCLUSIVAS DE LAS; Semanario Judicial de la Federacin, Primera Sala, Quinta poca, t. LXXXIX, p. 597. CONSTITUCIN. SU APLICACIN POR PARTE DE LAS AUTORIDADES
DEL FUERO COMN CUANDO SE ENCUNTRA CONTRAVENIDA POR UNA
Semanario Judicial de la Federacin, Tercera Sala, Sexta poca, t. LX, p. 177 . LEYES, CONSTITUCIONALIDAD DE LAS, SU VIOLACIN ALEGADA ANTE EL TRIBUNAL DE APELACIN; Semanario Judicial de la Federacin, Tercera Sala, Sptima poca, t. XXXII, p. 21. PROCEDIMIENTO PENAL, SU REPOSICIN. CASO DE APLICACIN DEL PRINCIPIO DE SUPREMACA CONSTITUCIONAL; Semanario Judicial de la Federacin, Tribunales Colegiados de Circuito, Octava poca, t. VII, p. 366. SENTENCIAS DEFINITIVAS DICTADAS POR JUECES DE PAZ; Semanario Judicial de la Federacin, Tribunales Colegiados de Circuito, Octava poca, t. VII, p. 251. JUECES AUXILIARES, FUNDAMENTOS DE LAS SENTENCIAS QUE DICTEN (LEGISLACIN DEL ESTADO DE DURANGO); Semanario Judicial de la Federacin, Tribunales Colegiados de Circuito, Octava poca, t. XI, p. 299.
LEY ORDINARIA;
Por su parte, respecto del criterio contrario, esto es, en relacin con la interpretacin que dice que el Poder Judicial tiene el monopolio del estudio de la constitucionalidad de las leyes, existen trece tesis aisladas, adems de la reciente jurisprudencia emanada del Pleno, cuyos datos son los siguientes:
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LEYES
DE LOS ESTADOS CONTRARIAS A LOS PRECEPTOS CONSTITUCIONALES; Semanario Judicial de la Federacin, Segunda Sala,
Quinta poca, t. XLV, p. 2042. LEYES, FACULTAD DE LAS AUTORIDADES PARA DECLARARLAS ANTICONSTITUCIONALES; Semanario Judicial de la Federacin, Cuarta Sala, Quinta poca, t. XLVI, p. 2966. LEYES ANTICONSTITUCIONALES, DETERMINACIN DE LAS; Semanario Judicial de la Federacin, Segunda Sala, Quinta poca, t. XLVI, p. 947. CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES, COMPETENCIA DEL TRIBUNAL FISCAL PARA EXAMINARLA Y ESTATUIR SOBRE ELLAS; Semanario Judicial de la Federacin, Segunda Sala, Quinta poca, t. LXXII, p. 2570. INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY; Semanario Judicial de la Federacin, Segunda Sala, Quinta poca, t. LXXXVIII, p. 23. CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES, DECLARACIN RELATIVA A LA; Semanario Judicial de la Federacin, Primera Sala, Quinta poca, t. XC, p. 1255. CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES, DECLARACIONES SOBRE ELLA; Semanario Judicial de la Federacin, Pleno, Quinta poca, t. XC, p. 590. INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES; Semanario Judicial de la Federacin, Primera Sala, Quinta poca, t. LXXXIX, p. 775. CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES; Semanario Judicial de la Federacin, Pleno, Quinta poca, t. XC, p. 596. AMPARO CONTRA LEYES; Semanario Judicial de la Federacin, Tercera Sala, Quinta poca, t. CXXV, p. 612. CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES, EXAMEN DE LA, IMPROCEDENTE POR LA AUTORIDAD JUDICIAL COMN; Semanario Judicial de la Federacin, Tercera Sala, Sptima poca, t. 42, p. 17. CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES; Semanario Judicial de la Federacin, Tribunales Colegiados de Circuito, Octava poca, t. III, p. 228. INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES, EXAMEN DE LA, IMPROCEDENTE POR LA AUTORIDAD JUDICIAL COMN; Tribunales Colegiados de Circuito, Octava poca, t. XII, p. 181. Como puede apreciarse de lo anterior, el criterio de la Corte y de los tribunales ha ido oscilando de un extremo a otro, variando por completo
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la interpretacin del artculo 133, incluso en las mismas pocas. Sin embargo, el 13 de julio de 1999, es decir, ya dentro de la Novena poca, el Tribunal Pleno aprob la jurisprudencia 74/1999, misma que, por su importancia, nos permitiremos transcribir a continuacin:
CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS GENERALES. NO LO AUTORIZA EL ARTCULO 133 DE LA CONSTITUCIN. El texto expreso del artculo 133 de la Constitucin Federal previene que Los Jueces de cada Estado se arreglarn a dicha Constitucin, leyes y tratados a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados. En dicho sentido literal lleg a pronunciarse la Suprema Corte de Justicia; sin embargo, la postura sustentada con posterioridad por este alto tribunal de manera predominante, ha sido en otro sentido, tomando en cuenta una interpretacin sistemtica del precepto y los principios que conforman nuestra Constitucin. En efecto, esta Suprema Corte de Justicia de la Nacin considera que el artculo 133 constitucional, no es fuente de facultades de control constitucional para las autoridades que ejercen funciones materialmente jurisdiccionales, respecto de actos ajenos, como son las leyes emanadas del propio Congreso, ni de sus propias actuaciones, que les permitan desconocer unos y otros, pues dicho precepto debe ser interpretado a la luz del rgimen previsto por la propia carta magna para ese efecto.
Esta postura fue confirmada por la Primera Sala al emitir la jurisprudencia de rubro SUPREMACA CONSTITUCIONAL Y ORDEN JERRQUICO
NORMATIVO, PRINCIPIOS DE. INTERPRETACIN DEL ARTCULO 133 CONSTITUCIONAL QUE LOS CONTIENE, Semanario Judicial de la Federacin, Primera Sala, Novena poca, t. XX, p. 264. Por ahora, estas jurisprudencias otorgan certeza de lo que hoy da debe entenderse por control difuso de la Constitucin, as como la imposibilidad de las autoridades jurisdiccionales locales para ejercer dicho control. No obstante, la facilidad con la que la Suprema Corte puede modificar estos criterios no nos exenta de que en un futuro se pronuncia en un sentido diverso.
V. LA PERVIVENCIA DE LA CONSTITUCIN La Constitucin tambin contiene mecanismos para hacer frente a la ms dramtica situacin: su falta de vigencia absoluta y la instauracin de un gobierno contrario a los principios que la misma contiene.
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Estas garantas se encuentran recogidas bsicamente en el artculo 136 constitucional, ltimo de nuestra carta fundamental y el nico del ttulo noveno denominado De la inviolabilidad de la Constitucin, cuyo texto es del tenor siguiente:
Artculo 136. Esta Constitucin no perder su fuerza y vigor, aun cuando por alguna rebelin se interrumpa su observancia. En caso de que por cualquier trastorno pblico se establezca un gobierno contrario a los principios que ella sanciona, tan luego como el pueblo recobre su libertad, se restablecer su observancia, y con arreglo a ella y a las leyes que en su virtud se hubieren expedido, sern juzgados, as los que hubieren figurado en el gobierno emanado de la rebelin, como los que hubieren cooperado a sta.
Este artculo comprende tres supuestos diversos: el primero es una declaracin tajante relacionada con la pervivencia de la Constitucin, que seala que la misma no perder su fuerza y vigor, aun cuando por alguna rebelin se interrumpa su observancia. Esta afirmacin, a pesar de su dogmatismo, reitera la supremaca absoluta de la Constitucin y evoca la fuerza que representa nuestra carta fundamental como cspide del orden jurdico, cuyo contenido no puede ser sustituido por la arbitrariedad o la violencia, en el entendido de que frente a la interrupcin de su vigencia, conservar el valor de sus contenidos y habr de ser restaurada tan pronto como cesen los actos de violencia. El segundo supuesto se refiere a los casos en que con motivo de cualquier trastorno pblico se implante un gobierno contrario a los principios de la Constitucin. En este supuesto, tan luego como dicho gobierno ilegtimo sea derrocado, se restablecer la observancia de la norma fundamental. Debe hacerse notar que, si la Constitucin parte de la base de que el pueblo est en contra de dicho gobierno usurpador, pues lo cierto es que en caso contrario, es decir, si el pueblo estuviere de acuerdo con el nuevo gobierno, difcilmente podra volver a adquirir vigencia esta carta magna. El tercer y ltimo supuesto contiene la sancin a los usurpadores, ya que dispone que una vez restablecida la vigencia del texto constitucional, los miembros de los gobiernos ilegtimos y sus colaboradores sern juzgados de acuerdo con el propio texto constitucional y las leyes dictadas bajo su vigencia.
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Es as como, en este caso, debern aplicarse todas las normas de carcter penal procedentes, es decir, tanto las que contienen los tipos penales infringidos por los usurpadores como aquellas que les protegen y les garantizan una sana defensa en su calidad de procesados. Ahora bien, desde nuestra perspectiva, este precepto se relaciona, de manera diversa, con otras normas de la Constitucin. En primer trmino, guarda una ntima conexin con el artculo 29, en tanto que ante una invasin o un hecho que perturbe gravemente la paz pblica, este ltimo precepto permite que se suspendan, incluso en todo el pas, las garantas individuales que fuesen obstculo para hacer frente rpida y fcilmente a la situacin. As, ante un acontecimiento que pudiese tener como fin interrumpir el orden constitucional, la propia Constitucin permite que se suspenda una parte de ella tal vez la parte ms importante por cuanto que contiene los derechos esenciales de los gobernados en pro de mantener el orden e impedir que se suprima la vigencia y observancia de toda la Constitucin. En igual medida, guarda cierto vnculo con las fracciones V y VI del artculo 76 que otorgan al Senado de la Repblica, por un lado, la facultad para designar un gobernador provisional cuando hayan desaparecido todos los poderes constitucionales de un Estado, y por el otro, la atribucin de resolver las controversias polticas que surjan entre los poderes de un Estado cuando se haya interrumpido el orden constitucional mediante un conflicto de armas. Como se puede apreciar, en ambos casos se prevn sistemas de excepcin que intentan restaurar el orden constitucional roto por actos de violencia social. Por ltimo, tambin se relaciona con el artculo 39 constitucional, aunque de muy diversa manera. Y es que desde el Constituyente de 1857 se present la discusin, an no zanjada, respecto a si existe o no contradiccin entre estos preceptos, habida cuenta del derecho que otorga el artculo 39 al pueblo para alterar o modificar la forma de su gobierno. De igual forma se ha planteado si este precepto reconoce el derecho del pueblo a cambiar su forma de gobierno, pero sujeto al procedimiento que para reformar la Constitucin establece ella misma en el artculo 135, o si por el contrario, es un derecho ilimitado del pueblo, reconocindose, por tanto, el llamado derecho a la revolucin. No obstante, como dijimos, an no existe consenso en la doctrina sobre la solucin a estas problemticas y no consideramos que sea este trabajo el sitio apropiado para discutir y resolver lo anterior.
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VI. CONCLUSIONES Hemos realizado un anlisis de las normas que garantizan el cumplimiento, la defensa y la pervivencia de nuestra norma fundamental, y que, de alguna manera, velan por la existencia de todo nuestro sistema jurdico a travs de la proteccin al orden constitucional que le da soporte. Sin embargo, la historia se ha encargado de demostrar que el cumplimiento de un orden jurdico y la subsistencia de un Estado de derecho no depende de la rigidez o perfeccin de las normas que lo rigen, sino que requiere siempre de la voluntad y el acuerdo de la mayora de sus destinatarios, los cuales si bien pueden ser sometidos a travs del uso de la fuerza, no lo sern por mucho tiempo. As, la supervivencia del orden constitucional y la consolidacin de una nacin dependen, ms que de los mecanismos de proteccin previstos en la propia carta magna, de la existencia de un Estado de bienestar social, marcado por el consenso de intereses dentro de una sociedad. VII. BIBLIOGRAFA ARTEAGA NAVA, Elisur, Tratado de derecho constitucional, Mxico, Biblioteca de Derecho Constitucional, Oxford University Press, 1999. AZUELA RIVERA, Mariano, Introduccin al estudio del amparo, Monterrey, Biblioteca de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Nuevo Len, 1968. CMARA DE DIPUTADOS, Derechos del pueblo mexicano, Mxico a travs de sus Constituciones, 4a. ed., Mxico, LV Legislatura, 1994. CARBONELL, Miguel, Constitucin, reforma constitucional y fuentes del derecho, Mxico, UNAM, 1998. CARPIZO, Jorge, Estudios constitucionales, 7a. ed., Mxico, Porra-UNAM, 1999. , Versin taquigrfica de la conferencia sustentada el 5 de octubre de 2000, en el marco del Primer Seminario de Derecho Procesal Constitucional organizado por el Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. COSSO, Jos Ramn y PREZ de ACHA, Luis M. (comps.), La defensa de la Constitucin, Mxico, Doctrina Jurdica Contempornea, Fontamara, 1997.
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TITULARIDAD Y LEGITIMACIN ANTE LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL. UNA PERSPECTIVA COMPARADA* Tania GROPPI**
SUMARIO: I. La justicia constitucional y la garanta de los derechos fundamentales. II. El xito de la justicia constitucional en el siglo XX. III. Modelos de justicia constitucional? Unas tipologas clsicas. IV. Legitimacin ante la jurisdiccin constitucional y modelos de justicia constitucional. V. El acceso directo y concreto: ms all de la distincin sistemas difusos/concentrados. VI. El acceso directo y abstracto. VII. Conclusiones: legitimacin ante la jurisdiccin constitucional y discrecionalidad de los tribunales en la seleccin de los casos.
I. LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y LA GARANTA

DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
El tema de la titularidad y legitimacin ante la jurisdiccin constitucional necesita ser abordado, en perspectiva comparada, dentro del tema ms amplio de los modelos de justicia constitucional y de la funcin que sta desarrolla en el Estado democrtico-pluralista. Como es sabido, la justicia constitucional es una tcnica de defensa jurisdiccional de la Constitucin (de su rigidez) frente a actos y compor* Este estudio, que fue presentado por primera vez en el seminario Los Tribunales Constitucionales y Acceso a la Justicia, que tuvo lugar en la Antigua Guatemala, del 10 al 12 de julio de 2006, es dedicado al doctor Hctor Fix-Zamudio, cuyas aportaciones al derecho constitucional comparado son imprescindibles para cualquier jurista en el mundo. ** Catedrtica de Derecho constitucional, Universidad de Siena.
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tamientos, principalmente de los poderes pblicos, incluida la ley del Parlamento.1 En las Constituciones, ya as lo estableca el artculo 16 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, se encuentran normas sobre las relaciones entre poderes, normas sobre derechos. Justamente, la justicia constitucional es una tcnica de defensa (jurisdiccional y no poltica) de toda la Constitucin, de su doble tipos de normas. En el origen histrico de la justicia constitucional se encuentran ambas perspectivas. De este modo, si en la experiencia norteamericana prevalece al comienzo la exigencia de garantizar la separacin de los poderes (en el sentido del Poder Constituyente respecto al Legislativo), y en el siglo XIX en unos pases federales europeos la de garantizar la separacin vertical, territorial, del poder entre Federacin y Estados miembros (Alemania, Suiza, Imperio austro-hngaro), en Amrica Latina surge ya en el siglo XIX un tipo de justicia constitucional que tiene como finalidad principal la proteccin de los derechos reconocidos en la Constitucin. A pesar de los orgenes, el desarrollo de la justicia constitucional, tambin donde ha nacido como tcnica de garanta de la separacin de los poderes, se ha convertido cada da ms, en el siglo XX, en una jurisdiccin constitucional de las libertades,2 incluso en pases donde existan obstculos de orden constitucional en contra de un desarrollo de este tipo. Como ejemplo podemos citar a Francia (en la Constitucin de la V Repblica no existe una carta de los derechos), donde el Conseil constitutionnel ha establecido que puede ser parmetro del control de la constitucionalidad la declaracin de 1789 (por la va del prembulo de la Constitucin de 1946); o Blgica, donde a la Cour dArbitrage, nacida con la funcin de resolver los posibles conflictos entre las distintas fuentes con fuerza de ley, le fue atribuido con posterioridad el control del res1 La justicia constitucional por su carcter jurisdiccional, al realizarse en la forma del proceso por un rgano imparcial, externo al circuito de la direccin poltica debe considerarse distinta a las formas de garanta poltica de la Constitucin, de las que se encuentran numerosos ejemplos en la historia de las Constituciones, desde los foros de la Constitucin espartana hasta los distintos tipos de Senado (del romano al de las monarquas de la Restauracin) y ms tarde, el presidente de la Repblica en las formas de gobierno parlamentario, vase Zagrebelsky, G., La giustizia costituzionale, Bologna, Il Mulino, 1988, pp. 11 y ss. 2 Cappelletti, M., La giurisdizione costituzionale delle libert, Miln, Giuffr, 1955; vase la traduccin castellana de Fix-Zamudio, H., La jurisdiccin constitucional de la libertad, Mxico, UNAM-Instituto de Derecho Comparado, 1961.
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peto del principio de no discriminacin, de lo cual empez a desarrollar una jurisprudencia sobre derechos, hasta el punto de convertirse en garante de los derechos fundamentales del ciudadano frente a los poderes pblicos, en lnea con lo que contemporneamente suceda con los tribunales constitucionales de los dems pases europeos. La ampliacin del parmetro de control slo se realiza, normativamente, en 2003, cuando se reforma la Ley especial de 6 enero de 1989, de manera que entre las normas que sirven de parmetro de control ingresan los derechos del ttulo II de la Constitucin, Des Belges et de leurs droits. II. EL XITO DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN EL SIGLO XX El modo en que se activa el control de constitucionalidad, es decir, la titularidad y legitimacin ante la jurisdiccin constitucional, determina, primariamente, el papel que la justicia constitucional desarrolla en el orden jurdico: no solamente acerca de su posicin de jurisdiccin de los derechos o de los poderes, sino, adems, de su relacin con los dems poderes del Estado y con los ciudadanos. Intentar examinar este tema en los diferentes modelos de justicia constitucional, a pesar de que cada da es ms difcil hablar de modelos, frente a la expansin de la justicia constitucional en el siglo XX. Se ha llegado a sostener que si el siglo XIX fue el siglo de los parlamentos, el siglo XX ha sido el de la justicia constitucional. 3 Esta expansin se produce sobre todo en relacin con los procesos de democratizacin: hoy es inconcebible la adopcin de una nueva Constitucin democrtica que no prevea formas de garanta jurisdiccional de su supremaca. La justicia constitucional se considera hoy elemento cardinal del Estado democrtico. Es su ausencia la que puede hacer dudar el carcter democrtico de un ordenamiento. La experiencia de estas ltimas dcadas es clara en este sentido. Dondequiera que se ha asistido a un proceso de democratizacin, ste ha ido acompaado de la creacin de rganos de justicia constitucional, as ha sido en frica, en Amrica Latina, en los pases de Europa centro-oriental.4
3 Cappelletti, M., Il controllo giudiziario di costituzionalit delle leggi nel diritto comparato, Miln, Giuffr, 1968. 4 Sobre esta expansin vase Favoreu, L., Les cours constitutionnelles, 3a. ed., Pars, PUF, 1996, 4, que habla de vagues; Groppi, T., Giustizia costituzionale. Diritto comparato, en Cassese, S. (coord.), Dizionario di diritto pubblico, Miln, Giuffr, 2006.
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Mas all de la democratizacin, se ha asistido tambin al nacimiento de sistemas de justicia constitucional en ordenamientos ya democrticos, que en un cierto momento han aceptado someter la ley a alguna forma de control jurisdiccional: esto muestra que existe un modelo de democracia constitucional que comprende entre sus elementos necesarios la justicia constitucional, y que representa un modelo hacia el que se debe tender no slo para las nuevas democracias, sino tambin para las democracias consolidadas. Una prueba ms de la existencia de esta segunda lnea de tendencia, que va mucho ms all de la democratizacin, es que ordenamientos que tradicionalmente se han mostrado reacios a admitir cualquier tipo de control jurisdiccional de la ley, como los de tradicin britnica, han ido progresivamente plegndose a la necesidad de establecer alguna forma de justicia constitucional, como demuestran las experiencias de Sudfrica, Canad, Nueva Zelanda, Israel y, por ltimo y de alguna manera, Reino Unido.5 III. MODELOS DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL? UNAS TIPOLOGAS CLSICAS Frente a esta variedad de experiencias es cada da ms difcil, como lo he puesto de manifiesto con anterioridad, encajarlas en categoras tipolgicas, aunque sea con una finalidad descriptiva. Muy sintticamente se pueden evocar aqu unas de las principales clasificaciones. La primera identifica dos modelos, que corresponden a los prototipos histricos, el estadounidense y el austriaco, limitadamente al control de constitucionalidad de las leyes (que es solamente una de las funciones que van por debajo del nombre justicia constitucional).6 En el esquema clasificatorio de Cappelletti, el modelo estadounidense se caracteriza por ser difuso, incidental y declarativo. Difuso porque todo juez est legitimado para ejercer el control de constitucionalidad. Incidental porque el control se desarrolla como incidente en el mbito de un juicio que tiene un objeto distinto, respecto al que se presenta como una cuestin prejudicial: se trata de un control concreto, que se verifica en el momento en que la ley debe aplicarse a un caso concreto. Declarativo
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Fromont, M., La justice constitutionnelle dans le monde , Pars, Dalloz, 1996. Cappelletti, M., op. cit., nota 3, pp. 49 y ss.
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porque la sentencia mediante la que se desaplica una ley inconstitucional se limita a declarar la invalidez, ab origine, de la ley por ser incompatible con la Constitucin, sin anularla, aplicando directamente la Constitucin: los efectos de la sentencia son retroactivos (ex tunc) e inter partes. De ah deriva un sistema de justicia constitucional fuertemente dominado por la tutela de los derechos subjetivos, en relacin con el que el control de la ley se produce per incidens, en procedimientos judiciales que implican concretamente los derechos de las partes y en los que las razones del legislador no encuentran ningn espacio de representacin. El modelo austriaco (en el planteamiento original de 1920) es concentrado, principal y constitutivo. Concentrado porque la funcin de juzgar la constitucionalidad de las leyes se niega a la generalidad de los jueces y de los operadores jurdicos y se reserva, por el contrario, a un rgano al efecto. Principal porque el control de constitucionalidad se solicita en va de accin, mediante un recurso dirigido a obtener un control abstracto de la compatibilidad de la ley con la Constitucin, independientemente de una concreta aplicacin de sta. Constitutivo porque las sentencias con las que se declara la inconstitucionalidad de la ley determinan su derogacin, ex nunc y erga omnes, sin prejuzgar las posibles aplicaciones que la ley hubiera tenido en el pasado. Se trata de un sistema dirigido esencialmente a asegurar la constitucionalidad del derecho objetivo, mediante la eliminacin de las leyes inconstitucionales, y que ha encontrado su culminacin all donde, como en la experiencia francesa, el control de constitucionalidad se desarrolla nicamente a priori, antes de la entrada en vigor de la ley: aqu la tutela de los derechos aparece como una simple consecuencia de la conformidad de la ley a la Constitucin. Otros autores, considerando los desarrollos de los sistemas concentrados (empezando por Italia y Alemania), y sobre todo la previsin, junto al control abstracto de las normas, de un control concreto, que se activa en va de excepcin, a travs de una cuestin de constitucionalidad promovida, de oficio o a instancia de parte, por un juez comn en el curso de un proceso, en el momento en que debe aplicar una norma a un caso concreto, subrayan que elementos del sistema difuso (el carcter concreto del proceso, los efectos retroactivos de las sentencias), penetran en los sistemas concentrados, obligando a la doctrina a hablar de una superacin de la distincin entre sistemas con control difuso/sistemas con con-
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trol concentrado para clasificar los sistemas en sistemas concretos/abstractos de justicia constitucional.7 Incluso, la necesidad de nuevas clasificaciones ha sido puesta de manifiesto por la introduccin en muchos sistemas concentrados de una competencia ms del tribunal constitucional, que se suma a las tradicionales de los rganos de justicia constitucional (control jurisdiccional de constitucionalidad de la leyes, resolucin de los conflictos constitucionales): la defensa de los derechos fundamentales reconocidos en las Constituciones (Verfassungsberschwerde o recurso de amparo). Se trata de un proceso constitucional de carcter concreto y subjetivo, que tiene naturaleza residual y subsidiaria, que sirve de garanta ltima de los derechos fundamentales, cuando han sido agotados todos los remedios que ofrece la justicia ordinaria y administrativa. Aunque existen diferencias al respecto entre los pases de referencia (en Alemania, objeto de recurso puede ser todo tipo de acto: legislativo, administrativo o judicial; mientras en Espaa se excluye el amparo frente a leyes), en todas las experiencias este tipo de competencia absorbe la gran parte del trabajo de ambos tribunales constitucionales y, dado que la mayora de los recursos son contra sentencias (esto no es posible en Austria), el juez constitucional acaba por convertirse en rgano judicial supremo que uniforma la jurisprudencia de las ms altas instancias. A la luz de este desarrollo, algunos autores han introducido una ulterior clasificacin de modelos de justicia constitucional, distinguiendo un modelo centrado en la ley, o mejor, en la eliminacin del ordenamiento jurdico de las normas inconstitucionales, y un modelo centrado en la defensa de los derechos. El modelo centrado en la ley encuentra su aspecto caracterstico en el control abstracto, mientras que el modelo centrado en la defensa de los derechos lo encuentra en el control concreto y en el recurso directo individual: la tendencia de los sistemas concentrados sera la de un desplazamiento del primero al segundo modelo, esto es, hacia una jurisdiccin constitucional fundada en la defensa de los derechos, lo que encontrara ex7 Pizzorusso, A., I sistemi di giustizia costituzionale: dai modelli alla prassi, Quad. Cost., 1982, pp. 521 y ss.; Fromont, M., op. cit., nota 5, pp. 42 y ss.; Fernndez Segado, F., El control de constitucionalidad en Iberoamrica, en Garca Belaunde, D. y Fernndez Segado, F. (coords.), La jurisdiccin constitucional en Iberoamrica, Madrid, Dykinson, 1997, 975, que individa una contraposicin entre control de la ley al margen de su aplicacin y control que se lleva a cabo con ocasin de la aplicacin de la ley.
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plicacin en el espacio adquirido por el recurso en defensa de los derechos fundamentales.8 IV. LEGITIMACIN ANTE LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL
Y MODELOS DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL
Ms all de las opciones sobre los elementos determinantes para clasificar los sistemas de justicia constitucional, hay que subrayar que en cada ordenamiento conviven normalmente ms modos de suministrar justicia constitucional.9 La lnea de tendencia en la evolucin de los sistemas de justicia constitucional es la de la suma progresiva, segn una regla con base en la cual los sistemas ms recientes son mucho ms complejos que los precedentes, en cuanto que reciben todo el instrumental que ofrece el mercado del derecho comparado tanto en trminos de vas de acceso al control de constitucionalidad de las leyes como en relacin con la tipologa y los efectos de las sentencias, como de otras competencias de los tribunales constitucionales. La experiencia de los pases de Europa centro-oriental es, desde este punto de vista, emblemtica; y no es casualidad que el sistema de justicia constitucional que ha ejercido la mayor influencia en esos pases haya sido el alemn, seguramente el ms rico y complejo entre los ms maduros. Alejndose de las clasificaciones tradicionales, hay que buscar una clasificacin til para el anlisis de las diferentes previsiones sobre titularidad y legitimacin ante la jurisdiccin constitucional, que tenga en cuenta esta complejidad. La premisa es que, en cuanto a la univocidad o pluralidad de los tipos de acceso utilizados, la mayora de los ordenamientos son mixtos, es decir, emplean conjuntamente diversas modalidades; los puros, que utilizan un nico sistema, son muy pocos: el control concreto e incidental en los Estados Unidos y ordenamientos derivados, el abstracto y principal en Francia. En cuanto a la calidad de los sujetos titulares, hay que te8 Rubio Llorente, F., Tendences actuelles de la jurisdiction constitutionnelle en Europe, Ann. Inter. Justice Const. , XII, 1996, pp. 16 y ss. 9 Pegoraro, L., Clasificaciones y modelos de justicia constitucional en la dinmica de los ordenamientos, en Pegoraro, L., Ensayos sobre justicia constitucional, la descentralizacin y las libertades, Mxico, Porra, 2006, pp. 77 y ss.
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ner en cuenta que la mayora de los ordenamientos son abiertos, es decir, no se limitan taxativamente a entes y rganos del Estado, sino tienen como protagonistas a otros entes u rganos (incluso jueces) y personas fsicas y jurdicas. El nico ordenamiento cerrado es, una vez ms, Francia.10 Las parejas de conceptos que nos sirven son dos: acceso directo/indirecto; control abstracto/concreto. Sobre el control abstracto y concreto no hay que aadir mucho: el control es concreto cuando acta sobre una ley (u otro acto) en el momento de su aplicacin; es abstracto cuando es independiente de cualquier aplicacin. Algo ms hay que decir sobre la pareja acceso directo/indirecto, para evitar cualquier confusin terminolgica. El acceso es directo cuando el sujeto legitimado puede acudir directamente al juez de la constitucionalidad, sea un juez especializado (un tribunal constitucional), sea un juez ordinario, a pesar, en este ltimo caso, de que el control sea difuso o concentrado en un tribunal supremo. Lo importante es que se determine un juicio sobre la constitucionalidad de un acto que pueda ser estimado o desestimado por el juez mismo, sin acudir a una instancia superior. El acceso es indirecto cuando el problema de constitucionalidad surge frente a un juez que no puede, por s mismo, tomar una decisin sobre la inconstitucionalidad que le ha sido presentada, sino que tiene que remitir la cuestin al tribunal especializado. Me parece que aqu derivan tres modalidades de acceso (no cuatro, porque no existen, si no me equivoco, casos de acceso indirecto y abstracto), que conviven en la mayora de las experiencias, aunque una sea de norma prevalente, y que pueden ser analizadas particularmente, sin alguna pretensin ms: a) acceso directo con control concreto; b) acceso directo con control abstracto; c) acceso indirecto con control concreto. Los sistemas de acceso directo con control concreto incluyen sea el acceso incidental en los sistemas difusos, sea el recurso individual en los sistemas concentrados. Las problemticas sobre la legitimacin y titularidad son semejantes, como veremos con unos ejemplos, sobre todo en cuanto a que en los sistemas difusos se mantenga una nocin de justiciability que excluya los asuntos en razn de su ripeness or mootness (es decir, que la norma tenga que ser aplicada en una controversia real entre las
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Ibidem, p. 112, que se refiere tambin a Austria, pero solamente como prototipo.
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partes) y en los sistemas concentrados se mantenga firme la exigencia, para admitir a trmite el recurso directo, que exista inters propio, actual e inmediato. En ambos casos, el juicio frente al juez de la constitucionalidad es un juicio de derecho subjetivo, un juicio de partes y esto influye sea sobre el proceso constitucional, sea sobre las consecuencias de las decisiones estimatorias (tendencialmente inter partes). El acceso directo con control abstracto se encuentra en los sistemas concentrados, donde se reconoce la titularidad a interponer recurso, a pesar de la aplicacin de la ley, a unos entes u rganos pblicos o, a veces, a particulares (actio popularis). Aqu el juicio constitucional es un juicio de derecho objetivo, que tiene como finalidad principal la consitucionalidad del orden jurdico, ms que la defensa de derechos subjetivos. En los sistemas indirectos el control de constitucionalidad es concentrado en un tribunal constitucional, al que el juez ordinario remite cuestin de constitucionalidad sobre una norma que tiene que aplicar en su proceso, de oficio o a instancia de las partes. En este sistema el control, como se ha dicho,11 es al mismo tiempo concreto y abstracto. La concrecin en el planteamiento de la cuestin convive con la abstraccin del enjuiciamiento, que es una comparacin en abstracto entre dos normas jurdicas. El proceso constitucional, que se desarrolla frente a un juez que no es el del proceso principal, con lo cual existe una relacin de prejudicialidad, tiene un carcter mixto, de derecho subjetivo (por ejemplo, en varios pases, entre ellos, Italia y Alemania, las partes del juicio principal pueden constituirse) y objetivo (a veces, como en Italia, participa el gobierno, en defensa de la ley; las sentencias estimatorias tienen efectos erga omnes; el juicio constitucional contina a pesar de los acontecimientos en el juicio principal etctera). No me ocupar de este sistema de control, porque por lo que se refiere a la legitimacin, me parece que tiene un inters limitado: es el juez ordinario el que puede remitir la cuestin. El problema de la legitimacin a acudir a la jurisdiccin constitucional se transforma en el problema de determinar, en cada pas, cul es la nocin de lo judicial y dnde pasan sus fronteras, con respecto a otras actividades de aplicacin del derecho, como la actividad administrativa; entre las dos existe una zona gris, donde las fronteras se confunden, y cada experiencia de control por va de excepcin tiene que definirlas. Por
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Fernndez Segado, F., op. cit., nota 7.
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el contrario, la legitimacin ante el juez ordinario, para pedirle que remita la cuestin, no tiene ninguna especialidad respecto al tema ms general del acceso a la justicia. V. EL ACCESO DIRECTO Y CONCRETO : MS ALL DE LA DISTINCIN
SISTEMAS DIFUSOS/CONCENTRADOS
1. El standing en los Estados Unidos y Canad Despus de estas largusimas premisas, vamos a concentrarnos sobre el acceso directo, sea con control concreto, sea con control abstracto. En cuanto al control concreto, hay que distinguir los pases de control difuso y los de control concentrado. En los pases que tienen un control difuso (Estados Unidos y derivados), en principio, la legitimacin (standing) en casos constitucionales no tiene ninguna peculiaridad con respecto a la legitimacin en casos ordinarios.12 Como premisa, segn el artculo III de la Constitucin de los Estados Unidos, tiene que existir un case or controversy. El actor debe alegar una lesin (injury), que sea consecuencia de una actuacin del demandado (causation) y tiene que exigir una decisin que pueda restablecer la situacin anterior o causar el resarcimiento del dao (redressability). La interpretacin de estos requisitos ha variado mucho en los aos. Prevalece en la jurisprudencia, despus de los aos setenta, la nocin de injury in fact, es decir, de lesin de hecho (aunque no haya una previsin expresa y formalizada en una norma, de un remedio jurisdiccional), lo que deja amplia discrecionalidad a los tribunales. La lesin tiene adems que ser directa (direct injury), concreta y actual. El recurso es, normalmente, individual. La posibilidad de una legitimacin colectiva pasa por la definicin de lo que hay que entenderse por lesin: prevalece una interpretacin estricta, que excluye los as llamados ideological plaintiff, es decir, los recursos (de sujetos individuales o colectivos) fundados sobre un mero inters al respecto de la ley. Las taxpayers suits o las citizens suits, a tutela de intereses difusos son normalmente inadmitidas, porque la lesin tiene que ser individual y concreta.
12
(coords.),
Bianchi, P., La giustizia costituzionale negli Stati Uniti, en Luther, J. et al. Esperienze di giustizia costituzionale, Torino, Giappichelli, 2000, pp. 1 y ss.
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La Corte suprema intenta, con esta jurisprudencia, evitar las cuestiones que tengan un impacto social fuerte y que no impliquen derechos individuales.13 sta, en el conocido fallo Lujan,14 lleg a declarar la inconstitucionalidad de una ley que introduca un nuevo recurso para garantizar intereses difusos (al medio ambiente), por violacin del artculo III. En muchas decisiones se afirma que estos recursos vulneran el principio de la separacin de los poderes: solamente la existencia de una actual injury podra impedir la invasin de la esfera de los dems poderes. El third party standing encuentra limitaciones: es posible una accin en defensa de derechos de otra persona slo cuando la lesin de estos determina una lesin de los derechos del recurrente. Los recursos de las asociaciones encuentran tambin limitaciones, cuando ellas intervienen en defensa no de intereses suyos, sino de los asociados. Existe un text articulado en tres etapas: a) los miembros de la asociacin deben cada uno estar legitimados para actuar por s mismos; b) los intereses perseguidos deben ser aquellos perseguidos por los estatutos de la asociacin; c) no debe ser necesario, para los fines de la admisin de la demanda, la participacin de los miembros al juicio. Diverso es el caso de las class actions, expresamente establecidas por el legislador, segn la Rule 23 Federal Rules of Civil Procedure. Con esta regla se reconoce la legitimacin directa a cada miembro de un grupo, para recurrir en defensa de los derechos de todos los miembros del grupo, sin que se necesite un mandato de representacin cuando las situaciones jurdicas tengan en comn una cuestin de hecho o de derecho.15 Para dar una idea de la importancia de este tipo de accin en la justicia constitucional hay que recordar que Brown vs. Board of Education of Topeka, quiz la ms importante decisin constitucional en los Estados Unidos, despus de Marbury vs. Madison, es originada por una class action: Brown, el recurrente, segn la Rule 23, era el padre de un joven excluido de una escuela reservada a los blancos. El grupo que l representaba era el de todos los afroamericanos, es decir, millones de personas. La injunctive class action, en contra de un acto general determina efectos erga omnes semejantes, ms que a
Tribe, L., American Constitutional Law, 2a. ed., Nueva York, Mineola, 1988, p. 139. Lujn vs. Defenders of Wildlife, 504 U. S. 555 (1992). 15 Vanse entre muchos, Taruffo, M., Modelli di tutela giurisdizionale degli interessi collettivi, La tutela giurisdizionale degli interessi collettivi e diffusi, Torino, Giappichelli, 2003, p. 53; Morabito, V., Standing to Sue and Multiple Defendant Class Action in Australia, Canada and the United States, 41 Alberta Law Review, 295.
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la inaplicacin, a la anulacin. Las asociaciones no son legitimadas, por el contrario, para la class action, no tienen standing, slo pueden intervenir en el juicio como amici curiae. La interpretacin del standing es menos rigurosa por lo que se refiere a violaciones de los as llamados preferred rights, es decir, los derechos individuados en la nota 4 de la sentencia Carolene como los valores fundativos de la convivencia democrtica.16 Es posible por cualquiera un recurso directo en contra de una disposicin limitativa de los derechos garantizados en la primera enmienda, para obtener una injuntion que impida, en va previa, su aplicacin. Se trata, de alguna manera, de una actio popularis a la cual no se aplican las limitationes de standing y que va en la direccin de un control abstracto: el recurso tiene slo que probar que hay varias posibles aplicaciones inconstitucionales. Se ha dicho que, en este juicio, the parties and the facts in the case become almost irrelevant. The statute itself is on trial.17 Tambin en Canad existe un sistema difuso.18 Las cuestiones de constitucionalidad pueden surgir en cualquier juicio, penal, civil, administrativo, cuando la parte resistente a la aplicacin de una ley argumenta que es invlida (la cuestin no puede ser iniciada por el juez de oficio). Pero, hay varias peculiaridades al repecto: es posible una accin para la declaracin de inconstitucionalidad de normas (declaratory action), prevista por la Constitution Act 1982, artculo 24 c.1, sea de la parte de quien lamente una lesin a un derecho, sea para todos los interesados a la cuestin. En efecto, la Corte suprema, en los casos en los que se aborda la inconstitucionalidad de normas, ha adoptado una nocin de standing muy amplia, que se parte de un inters directo e inmediato y de la aplicacin de la ley al recurrente. Los requisitos son: la accin debe ser directa a poner una seria cuestin de derecho; el actor debe tener un real inters a la solucin de la cuestin; no debe existir ninguna otra va para remitir la cuestin a los tribunales (es decir, el recurso debe ser residual).
16 Son las enmiendas I-X y la XIV sobre igualdad: U. S. vs. Carolene Products Co., 304 U. S. 144 (1938). 17 Bianchi, P., op. cit., nota 12, p. 59. 18 Sobre este sistema vase Groppi, T., La Corte Suprema del Canad come giudice dei diritti, en Rolla, G. (coord.), Lo sviluppo dei diritti fondamentali in Canada, Miln, Giuffr, 2000, pp. 63 y ss., vase amplius Hogg, P., Canadian Constitutional Law, Toronto, Carswell, 2004.
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2. El recurso individual directo a garanta de los derechos fundamentales En los pases de control concentrado puede considerarse en esta categora el recurso individual directo a garanta de derechos fundamentales, o similares (habeas corpus, habeas data, mandato de segurana), cada vez que se exiga que el acto afecte de manera actual e inmediata al recurrente.19 Dejando por un lado las experiencias de Amrica Latina (donde este tipo de recurso surgi),20 quiero decir algo sobre la legitimacin a este tipo de recurso en algunos ordenamientos europeos donde fue introducido a imitacin del modelo suizo, empezando, precisamente, por la misma Suiza.21 En Suiza, la principal va de acceso al Tribunal federal como juez constitucional es el recurso de derecho pblico, actualmente regulado por el artculo 189, apartado 1, de la Constitucin, y por los artculos 84-96 de la Ley sobre la Organizacin Judicial. Consiste en una reclamacin contra decisiones y decretos cantonales que pueden presentar los ciudadanos individualmente o entes colectivos que consideren vulnerado alguno de sus derechos constitucionales. La legitimacin para promover el recurso ya no se limita a las personas fsicas como suceda cuando estaba vigente el viejo artculo 113; en general, sin embargo, no estn legitimados para recurrir los entes de derecho pblico, salvo que se trate de municipios, que denuncien una vulneracin que comprometa su misma existencia, su integridad territorial o su autonoma, o bien de entes pblicos que pretendan impugnar un acto cantonal a ttulo privado, esto es, sin ejercer potestad pblica. El recurso individual directo, por tanto, tiene como objetivo principal el de garantizar la tutela de las posiciones de los
19 Vase Fix-Zamudio, H. y Ferrer Mac-Gregor, E. (coords.), El derecho de amparo en el mundo, Mxico, Porra, 2006. 20 Y a pesar del interesante desarrollo hacia un amparo colectivo en varios paises: vase Ferrer Mac-Gregor, E., El acceso a la justicia de los intereses de grupo, en Ferrer Mac-Gregor, E. (coord.), Derecho procesal consitucional, 4a ed., Porra, Mxico, 2003, pp. 723 y ss.; Gidi, A., Acciones de grupo y amparo colectivo en Brasil. La proteccin de derechos difusos, colectivos e individuales homogneos , ivi, 2539 ss. 21 Vanse los ensayos incluidos en Olivetti, M. y Groppi, T. (coords.), La giustizia costituzionale in Europa, Miln, Giuffr, 2003, y en la obra (parcialmente coincidente) Celotto, A. et al. (coords.), La justicia constitucional en Europa, Quertaro, Fundap, 2004.
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sujetos jurdicos frente a los poderes pblicos cantonales y slo indirectamente persigue la funcin de asegurar la legitimidad constitucional del ordenamiento jurdico. El acto sometido al control del Tribunal puede ser de naturaleza legislativa, administrativa o jurisdiccional, ya que el nico acto de los entes federados excluidos del control jurisdiccional son las Constituciones cantonales, cuya conformidad con el derecho federal corresponde constatarla a la asamblea federal en el momento de su adopcin, de acuerdo con lo previsto en el artculo 51, apartado 2. Un requisito objetivo que condiciona la procedibilidad de la impugnacin deriva del llamado principio de subsidiariedad necesaria del recurso: es admisible solamente si la presunta violacin del derecho no puede ser sometida por otra va al Tribunal o a otro rgano federal y slo cuando hayan sido previamente agotadas todas las vas jurisdiccionales a nivel cantonal. El inters para recurrir se configura de forma distinta dependiendo de si el acto contra el cual se acta tiene carcter general o concreto: en el primer caso, bastar un inters virtual en la eliminacin de un acto que es verosmilmente susceptible de ser aplicado al recurrente; en el segundo, en cambio, el actor debe alegar un perjuicio personal, actual y jurdicamente relevante, esto es, que slo pueda ser eliminado a travs de la anulacin del acto ilegtimo. En Alemania, cualquiera (ciudadano, asociacin, persona jurdica) puede interponer un recurso ante el Tribunal Constitucional Federal para denunciar la violacin de sus derechos fundamentales y de sus derechos constitucionales relativos al status activus, como los derechos de naturaleza poltica, los relativos al estatus de funcionario y, por ltimo, los relativos al proceso. Por lo que se refiere a las personas jurdicas, es necesario distinguir entre las de derecho privado, a las que muchos de los derechos fundamentales previstos en Constitucin les son fcilmente aplicables y para cuya proteccin pueden, por tanto, recurrir directamente al Tribunal Constitucional Federal; y las de derecho pblico, cuyas funciones no son normalmente expresin de la libertad, sino que se desarrollan con fundamento en competencias especficas. Por tanto, estas ltimas, slo en casos excepcionales (por ejemplo, las universidades, las facultades universitarias, los entes radiotelevisivos y las iglesias), cuando actan como personas jurdicas en el ejercicio de determinados derechos fundamentales, tienen la posibilidad de acudir directamente al Bundesverfassungsgericht. Tambin las asociaciones no reconocidas y, por ende, sin personalidad jurdi-
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ca, siempre en la medida en que puedan ser titulares de derechos fundamentales, tienen la posibilidad de dirigirse directamente al Tribunal Constitucional Federal. La posibilidad de que cualquiera que sea titular de un derecho fundamental o de un derecho asimilable a ste y que est dotado de capacidad procesal, esto es, legitimado para cumplir directa o indirectamente actos procesales22 pueda acudir al Tribunal Constitucional Federal abre el camino tambin a los extranjeros en el caso en que puedan invocar un derecho fundamental que les atribuya expresamente la Constitucin, como, por ejemplo, el derecho de asilo.23 El recurrente puede pedir ser asistido por un abogado o por un profesor universitario (en audiencia la asistencia es obligatoria); la asistencia legal es subvencionada o gratuita de acuerdo con lo que establecen las reglas vigentes en las jurisdicciones comunes, y en el caso en que el recurso constitucional individual sea estimado, el recurrente tiene derecho al reembolso parcial o total de los gastos de asistencia letrada. Objeto del recurso puede ser cualquier acto (tambin una omisin)24 que haya vulnerado un derecho fundamental o un derecho asimilable a ste, dictado por un poder pblico cualquier poder pblico siempre que tal acto u omisin pueda efectivamente afectar al recurrente. El acto, por tanto, puede ser una ley, un reglamento, un estatuto, un acto del Poder Ejecutivo e incluso una decisin judicial.25 Quedan excluidos los actos de poderes pblicos extranjeros y los actos de los rganos internacionales y comunitarios. El recurrente, para poder acudir ante el Tribunal Constitucional Federal debe tener un inters propio, actual e inmediato.
22 En relacin con la capacidad procesal del incapacitado por causa de enfermedad mental, parece muy relevante la actitud del Tribunal Constitucional Federal, que le concede capacidad procesal en los procesos que tienen por objeto medidas adoptadas por su condicin (cfr. BVerfGe 65, 317 [321], BverfGE 10, 302 [306]). 23 Al respecto cfr. BVerfGE 63, 197, [205]. 24 Aunque hasta ahora las omisiones slo se han considerado impugnables si violan un explcito mandato constitucional ( cfr. BVerfGE 56, 54, [70]). 25 Por lo que se refiere a los recursos contra actos jurisdiccionales, el Bundesverfassungsgericht ha desarrollado una jurisprudencia con el fin de concentrar su control sobre las violaciones de spezifisches Verfassungsrecht (derecho constitucional especfico) para evitar de este modo que su papel de garante de la Constitucin y de los derechos fundamentales reconocidos en sta se confunda con el papel de un tribunal de ltima instancia.
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Tener un inters propio significa que el acto impugnado est jurdicamente dirigido al recurrente (que normalmente no puede sustituirse por otros), perjudicndolo en sus derechos fundamentales. Por eso la Verfassungsbeschwerde no puede transformarse en accin popular, porque el derecho vulnerado debe ser del recurrente individual y no de una generalidad indistinta de sujetos.26 El inters en recurrir debe ser tambin actual, es decir, no debe ser virtual y no debe depender de hechos futuros, por tanto, no debe ser prematuro, esto es, para poder recurrir al Bundesverfassungsgericht la lesin del derecho debe haberse producido con anterioridad. Finalmente, el inters debe ser inmediato, en el sentido de que el derecho debe haber sido vulnerado no como consecuencia refleja, sino directamente por el acto. El recurrente ha sido lesionado por una norma slo si sta incide sobre su derecho fundamental, sin interposicin o mediacin de otros actos normativos o jurisdiccionales. Este requisito de la inmediatez es seguramente el ms dctil y parece aplicar al recurso constitucional el principio de subsidiaridad. Antes de acudir al Tribunal Constitucional Federal, que supone la ltima posibilidad en manos del particular para la tutela de sus derechos, el ciudadano ha debido acudir al juez ordinario para que sea ste quien primeramente le tutele en sus derechos, por lo que slo deberan llegar al Bundesverfassungsgericht los casos en los que efectivamente exista una violacin directa de los derechos fundamentales del recurrente.27 En Austria existe un recurso individual para la proteccin de los derechos que tiene una larga historia y tradicin. El recurso individual para la tutela de los derechos polticos contra decisiones de la administracin, que constitua una de las competencias del Reichsgericht en el periodo 1867-1918, fue recogido por el artculo 144, apartado 1, de la Constitucin de 1920, que atribuy la competencia al Tribunal Constitucional mediante el recurso individual (Individualantrag), precisando que los derechos tutelados no eran ya slo los derechos polticos, sino todos los derechos garantizados en la Constitucin. Se trata, en estos casos, de una jurisdicCfr. BverfGE 53, 30 (48), BverfGE 60, 360 (370), BverfGE 51, 386 (395). El recurso constitucional directo es declarado en ocasiones admisible a pesar de su falta de inmediatez. Eso sucede cuando, por ejemplo, el recurrente no tiene ya posibilidad de defenderse del acto ejecutivo o cuando un reenvo a los jueces ordinarios no lograra aclarar la situacin, no traducindose por tanto en una disminucin de trabajo para el Tribunal Constitucional Federal ( cfr. BverfGE 30, 1 [16], BverfGE 65, 1 [37]).
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cin administrativa especial, atribuida al Tribunal Constitucional (Sondernverwaltungsgerichtsbarkeit), que dio lugar a una excepcin a la regla de la competencia general del Tribunal Administrativo Federal para conocer de la legitimidad de las medidas administrativas: la excepcin y por tanto la competencia del Tribunal Constitucional se justifica por la lesin directa de los derechos constitucionales que se produce en este caso. La reforma constitucional de 1975 ampli el ya significativo rayo de accin de este instituto, aadiendo el recurso individual para la tutela de los derechos contra su vulneracin por la aplicacin de leyes contrarias a la Constitucin, de reglamentos ilegtimos y de tratados internacionales contrarios a derecho, en el caso en que tales actos lesionen directamente un derecho del recurrente. No habindose especificado la referencia slo a los derechos constitucionalmente garantizados, se considera que los derechos en cuestin son tambin aquellos de carcter meramente legal. El recurso individual ante el Tribunal Constitucional puede ser interpuesto slo tras el agotamiento de los recursos administrativos ordinarios. No obstante la posibilidad de impugnar un acto administrativo en cuanto mera aplicacin de una ley inconstitucional, objeto del recurso al que se refiere el artculo 144 de la Constitucin contina siendo tambin hoy, como en el origen del sistema austriaco del control de las leyes, un acto administrativo y no la ley que le sirve de fundamento. Se trata de una competencia que ha ido progresivamente adquiriendo mayor importancia cuantitativa: el recurso individual es hoy (en sus diversas formas y con sus diversos objetos) el principal modo en que llegan los casos al Tribunal. El nmero de recursos es hoy alrededor de 2000 al ao. Las leyes constitucionales de 1981 y de 1984, aprobadas para reducir la carga de trabajo del Tribunal, consienten a ste negarse a examinar el fondo de un caso cuando no tiene ninguna probabilidad de xito o cuando de ste no resulte la aclaracin de ninguna cuestin de derecho constitucional. El recurso individual debe expresar con precisin los hechos y el modo en que el acto impugnado ha producido la lesin que se denuncia.28 El recurso se comunica a la autoridad que ha aprobado el acto impugnado,
28
Artculo 82.2 de la VerfGG.
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que puede responder al mismo.29 El recurso no produce la suspensin automtica del acto impugnado, pero, a peticin del recurrente, el Tribunal puede disponerla cuando no exista un apremiante inters pblico en sentido contrario y ponderando todos los intereses en juego.30 La decisin del Tribunal que estima el recurso tiene eficacia tanto declarativa de la lesin producida como casacional del acto impugnado. 31 Considerando en conjunto los medios de tutela previstos por los artculos 140 y 144 de la Constitucin, puede afirmarse que en el sistema austriaco se ha otorgado al particular la posibilidad de recurrir al Tribunal Constitucional contra actos administrativos (artculo 144) y legislativos (artculo 140), pero a diferencia de cuanto sucede en los ordenamientos alemn y espaol no se ha previsto un recurso directo al Tribunal Constitucional contra los actos de las autoridades jurisdiccionales. En Blgica, la Ley especial del 6 de enero de 1989 introdujo el recours en annulation (artculos 1-25), que tiene por objeto la anulacin, en todo o en parte, de una ley, de un decreto o de una orden que viole las normas del reparto de competencias o que vulnere las disposiciones constitucionales que consagran los derechos de los ciudadanos. Los sujetos legitimados para la interposicin del recurso en anulacin son, adems del Consejo de Ministros federal, los rganos ejecutivos de los entes federados (comunidades y regiones), los presidentes de las asambleas legislativas del Estado y de los entes federados a solicitud de dos tercios de los miembros de la asamblea y, finalmente, toda persona fsica o jurdica que justifique un inters. Por lo que respecta a la solicitud por parte de las personas fsicas y jurdicas, el recurrente debe demostrar la existencia de una relacin de causalidad suficiente entre la disposicin que cuestiona y el perjuicio que considera que sta le produce; no es necesario que el perjuicio sea cierto, sino que basta con que sea suficiente, unindose de este modo el inters en el recurso con un requisito de concrecin. Finalmente, es preciso que el inters del recurrente pueda distinguirse del inters general, pues de otra manera nos encontraramos frente a un recurso popular que la Cour considera inadmisible. Cuando quien recurre a la Cour es una persona jurdica, sta debe ser portadora de un inters co29 Artculo 83 de la VerfGG, que permite a las partes dentro de un plazo prefijado ampliar sus alegaciones. 30 Artculo 85 de la VerfGG. 31 Artculo 87.1 de la VerfGG.
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lectivo distinto, ya sea del inters general como del individual de cada uno de sus miembros, y las personas jurdicas, as como los sujetos institucionales deben probar su capacidad para actuar. 32 El recurso en anulacin interpuesto por una persona fsica o jurdica, una vez interpuesto, procede de oficio, tiene carcter objetivo porque aunque tiene su origen en el inters del recurrente su funcin es en todo caso la de asegurar la coherencia del ordenamiento. Los pases de Europa centro-oriental despus de 1989 han introducido procedimientos directos, que tienen en unos casos carcter concreto. Los ordenamientos de Albania, Repblica Checa, Croacia, Eslovaquia, Eslovenia, Rusia y Hungra prevn que, en algunos casos, tambin los individuos puedan acceder directamente a la Corte Constitucional por considerar vulnerado algn derecho constitucionalmente garantizado por un acto legislativo, jurisdiccional o administrativo definitivo, despus de haber agotado la va jurisdiccional ordinaria. Este recurso constitucional, directo e individual se inspira fundamentalmente en la Verfassungsbeschwerde del artculo 93, apartado 1, nm. 4a, de la Constitucin alemana. En materia de recursos constitucionales individuales, la apertura de los sistemas jurisdiccionales constitucionales de los pases de Europa centro-oriental es notable, sobre todo si se compara con la de los pases de Europa Occidental, pero debe valorarse con precaucin, con particular atencin a los problemas que puede plantear la declaracin de inconstitucionalidad de la ley. En este orden de consideraciones, en Eslovaquia cualquiera que alegue la violacin de sus derechos o libertades fundamentales por una ley o por un acto normativo puede recurrir directamente a la Corte Constitucional, a condicin de que otro tribunal no pueda decidir sobre la tutela de dichos derechos o libertades (artculo 127, apartado 1, de la Constitucin).33 La estimacin del recurso constitucional directo comporta la
32 Los ejecutivos y los presidentes de las asambleas deben presentar junto con el recurso una certificacin que pruebe la deliberacin sucedida en el rgano que los autoriza a interponer el recurso. Las personas jurdicas, en cambio, deben presentar los documentos necesarios que prueben su capacidad para actuar, no en el momento de interposicin del recurso, sino cuando se lo solicita la Cour. 33 De acuerdo con el artculo 127, apartado 1, de la Constitucin, la violacin puede ser tambin de los derechos humanos y de las libertades fundamentales contenidos en un tratado internacional ratificado por la Repblica eslovaca y promulgado segn lo dispuesto por la ley.
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anulacin de la decisin jurisdiccional o de la medida administrativa adoptada con fundamento en la norma impugnada. Si la violacin de los derechos y de las libertades del particular es consecuencia de una omisin, la Corte Constitucional puede ordenar que se adopten las medidas necesarias para superar la omisin. La Corte Constitucional puede disponer el restablecimiento del recurrente en la situacin previa a la violacin (artculo 127, apartado 2, de la Constitucin). A condicin de que se hayan agotado todos los remedios jurisdiccionales que ofrece el sistema, cualquier persona fsica o jurdica puede promover requerimientos constitucionales34 ante la Corte Constitucional que tengan su origen en la violacin de los derechos fundamentales. En Croacia, el recurso constitucional directo est regulado en el artculo 128 de la Constitucin y en los artculos 59, 60 y 63 de la Ley de 1991 sobre la Organizacin y el Funcionamiento de la Corte Constitucional. Cualquiera puede promover un recurso constitucional ante la Corte constitucional,
Si considera que el acto de un rgano estatal, de un rgano de la administracin local o de la administracin regional, o un funcionario pblico que ha adoptado una decisin administrativa que afecta a sus derechos y obligaciones o una disposicin jurisdiccional, ha violado los derechos humanos y las libertades fundamentales garantizadas en la Constitucin, o bien que ha violado un derecho al gobierno local y regional (artculo 59, apartado 1, de la Constitucin).
El recurrente est obligado a agotar previamente los remedios jurisdiccionales ordinarios, pero la Corte puede admitir el recurso incluso antes de que todos los remedios jurisdiccionales hayan sido agotados, cuando el juez no haya dictado una resolucin en un plazo razonable o cuando el acto impugnado perjudique seriamente los derechos constitucionales y est claro que puedan ocasionarse graves e irreparables consecuencias... al recurrente de no iniciarse el proceso ante la Corte constitucional (artculo 59a, apartado 1, de la Constitucin). La presentacin del recurso constitucional, por regla general, no suspende la aplicacin del acto impugnado.
34 Artculo 18, apartado 2, de la Ley del 20 de enero de 1993 sobre la Organizacin de la Corte Constitucional eslovaca.
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En Eslovenia, de acuerdo con los artculos 160, apartado 1, 161 y 162 de la Constitucin, la Corte Constitucional es competente para conocer de los recursos constitucionales individuales por violacin de los derechos humanos y de las libertades fundamentales por un acto legislativo, administrativo o judicial, dictado por un rgano del Estado central o de un ente perifrico, siempre que se hayan agotado previamente los remedios jurisdiccionales ordinarios. Sin embargo, la Corte Constitucional eslovena puede pronunciarse en va excepcional sobre un recurso constitucional si la violacin es manifiesta y la aplicacin de un acto especfico pudiera causar al recurrente perjuicios irreparables35 antes de que se agoten los remedios ante la jurisdiccin ordinaria. De forma anloga, en Hungra, cualquiera puede acudir legtimamente a la Corte Constitucional por violacin de un derecho fundamental, siempre que se hayan agotado todos los remedios jurisdiccionales disponibles y que la violacin se deba a la aplicacin, en un proceso, de un acto normativo inconstitucional: en tal caso, lo que se impugna es la norma en s, y no la decisin administrativa o jurisdiccional que la aplica. La declaracin de inconstitucionalidad de la norma impugnada no prohbe automticamente su aplicacin. La modificacin de la Ley nmero 3 de 1952, reguladora del proceso civil, realizada en 1999, ha permitido a los recurrentes solicitar un nuevo juicio sobre su caso ante la jurisdiccin ordinaria, si, en un recurso constitucional directo, la Corte constitucional ha declarado inconstitucional con efectos retroactivos la aplicacin de la disposicin impugnada por esta va (ex artculo 79, apartado 1, de la Constitucin polaca, tal y como lo desarrolla la ley). En la Repblica Checa, cualquier persona fsica o moral puede promover una cuestin de constitucionalidad contra una decisin administrativa o jurisdiccional por violacin de derechos constitucionales garantizados y acumulativamente puede tambin solicitar la anulacin de la norma impugnada. La norma en s no puede ser el objeto de un recurso directo. En Rusia es el artculo 125, apartado 4, de la Constitucin el que regula una forma de recurso individual que puede activarse en caso de violacin de los derechos y de las libertades constitucionales contra de una ley aplicada o susceptible de ser aplicada en el curso de un proceso civil, penal o administrativo: La Corte constitucional de la Federacin rusa, en relacin con los recursos por violacin de los derechos y de las libertades
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Artculo 51 de la Ley 15/94, sobre la Corte Constitucional.
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constitucionales de los ciudadanos y a instancia de los tribunales, verifica la constitucionalidad de la ley aplicada o aplicable a ese caso de acuerdo con el procedimiento establecido por la ley federal. Para finalizar, hay que recordar Espaa. El recurso de amparo constitucional procede del modelo alemn, sin que falte por ello la influencia del recurso directo ante el Tribunal de Garantas Constitucionales de la Segunda Repblica espaola y del amparo mexicano.36 El ordenamiento espaol contempla con el fin de asegurar a los ciudadanos el respeto de sus derechos y libertades la posibilidad de acudir ante el juez ordinario y, en determinados casos, ante el juez constitucional (artculo 53.2, CE). El amparo ante el TC constituye un remedio subsidiario, al que se puede recurrir solamente una vez que se haya agotado la va ordinaria sin xito, y extraordinario, en el sentido de que no constituye otra nueva instancia, sino que slo puede accederse al mismo cuando el ciudadano no ha logrado, en va ordinaria, la reintegracin de su derecho fundamental. Las normas parmetro del amparo ordinario y constitucional son los derechos y las libertades reconocidos en los artculos 14 al 2937 de la Constitucin. A stos se aade el 30.2 de la Constitucin, que se refiere a la objecin de conciencia al servicio militar.38 El artculo 162.1, CE regula directamente slo la legitimacin activa para interponer el recurso,
36 Sobre el tema, vase Fix-Zamudio, H., El derecho de amparo en Mxico y en Espaa: su influencia recproca, Revista de Estudios Polticos , nm. 7, 1979, p. 227. 37 Por lo tanto, se protege: el derecho a la igualdad (artculo14, CE); el derecho a la integridad fsica y moral (artculo 15, CE); la libertad ideolgica, religiosa y de culto (artculo 16, CE); el derecho a la libertad y a la seguridad personal (artculo 17, CE); el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la imagen (artculo 18.1, CE); la inviolabilidad del domicilio (artculo 18.2, CE); el secreto de las comunicaciones (artculo 18.3, CE); la libertad de eleccin de la residencia y de circulacin (artculo 19, CE); el derecho a la libertad de expresin del pensamiento y a la libertad de creacin literaria, artstica, cientfica, de enseanza y de informacin (artculo 20, CE); el derecho de reunin (artculo 21, CE); el derecho de asociacin (artculo 22, CE); el derecho de acceder a cargos pblicos (artculo 23, CE); el derecho a la tutela de la jurisdiccin de los propios derechos e intereses legitimados (artculo 24.1, CE); el derecho al justo proceso y al juez natural (artculo 24.2, CE); la garanta del principio de legalidad (artculo 25, CE); el derecho a la educacin y a la libertad de enseanza (artculo 27, CE); la libertad de asociacin sindical (artculo 28.1, CE); el derecho a la huelga (artculo 28.2, CE); el derecho de peticin individual y colectiva (artculo 29, CE). 38 El rgimen de recursos en caso de objecin de conciencia al servicio militar lo regula la Ley Orgnica 8/1984, que deroga expresamente el artculo 45 de la Ley Orgnica 2/1979, del Tribunal Constitucional.
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dejando para una regulacin posterior mediante ley orgnica todos los dems extremos. La legitimacin activa corresponde a todas las personas fsicas o jurdicas que tengan un inters legtimo, al defensor del pueblo y al Ministerio Fiscal. Para saber puntualmente contra qu actos se puede recurrir en amparo es preciso acudir a la LOTC, que incluye disposiciones, actos jurdicos o simple va de hecho de los poderes pblicos del Estado, las comunidades autnomas y dems entes pblicos de carcter territorial, corporativo o institucional, as como de sus funcionarios o agentes (artculo 41.2, LOTC). Se excluye, por tanto, la posibilidad de impugnar leyes y actos con fuerza de ley, no slo porque frente a estos actos existen otros remedios jurisdiccionales, como la cuestin y el recurso de inconstitucionalidad, sino tambin porque existe la posibilidad de que el TC pueda para verificar la conformidad a la Constitucin de un acto normativo recurrir a la autocuestin de constitucionalidad. La nocin de poder pblico coincide con la tradicional triparticin de los poderes pblicos; por eso es posible recurrir contra actos del Poder Legislativo, del Poder Ejecutivo y contra sentencias judiciales. Los sujetos arriba enumerados esto es, la persona directamente vulnerada en sus derechos por la disposicin, el Ministerio Pblico y el defensor del pueblo estn legitimados, en primer lugar, para recurrir contra decisiones de las cortes generales, de las asambleas legislativas de las comunidades autnomas o de uno de sus rganos. Para ello debe concurrir un inters legtimo en restablecer la situacin previa a la adopcin de la medida. El recurso, que solamente en estos casos no exige previo agotamiento de la va judicial previa, debe ser planteado en el plazo de tres meses desde que, segn el reglamento correspondiente de tal rgano, el acto es definitivo. En segundo lugar, se admite la impugnacin de disposiciones, actos jurdicos o simples comportamientos de los gobiernos estatal o local y de las autoridades o funcionarios integrados en stos. Tambin en estos casos el acto debe ser definitivo, pero se exige agotar la va jurisdiccional ordinaria para poder plantear el recurso. El acto puede impugnarse dentro de los 20 das siguientes a la notificacin de la sentencia, a condicin de que se haya invocado formalmente en el proceso el derecho constitucional vulnerado, tan pronto como, una vez conocida la violacin, hubiere lugar para ello (artculo 44.1.c, LOTC). Por ltimo, el recurso de amparo constitucional tambin se admite contra actos u omisiones de la autoridad judicial que como consecuencia
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directa e inmediata resulten en la violacin de un derecho o una libertad fundamental.39 VI. EL ACCESO DIRECTO Y ABSTRACTO En cuanto al acceso directo y abstracto (el control abstracto, como vimos, no puede ser ms que directo) ste se encuentra, en principio, nicamente en los sistemas concentrados: es una va para recurrir al Tribunal Constitucional, independientemente de la aplicacin de la norma (hay que distinguir recursos como el de reference canadiense, que no produce sentencias vinculantes, pero tiene carcter consultivo). La finalidad es la garanta de la constitucionalidad, en el sentido objetivo, del orden jurdico, aunque en unas circunstancias (por ejemplo, el recurso de regiones contra actos estatales) sea necesario que los titulares tengan un inters al recurso. Hay que distinguir dos tipos de legitimacin: recursos promovidos por los particulares; recursos promovidos por una pluralidad de sujetos institucionales enumerados. En la primera categora se sitan los recursos directos abstractos de particulares, que se diferencian de los recursos que vimos con anterioridad porque tienen una regulacin que excluye cualquier elemento concreto, tratndose de formas de actio popularis, es decir, de un recurso popular con el cual el particular se dirige a la Corte Constitucional para proponer la cuestin de constitucionalidad de una norma jurdica. La legitimacin a recurrir existe tambin en ausencia de una lesin directa, de un dao directo al promovente. Cualquiera puede promover la accin procesal para hacer valer frente a la autoridad jurisdiccional un inters no personal, pero de la comunidad a la cual pertenece, es decir un inters general. En este caso, el individuo recurre uti civis y no uti singulus.40 La posibilidad para los ciudadanos de recurrir al tribunal constitucional con objeto de verificar la legitimidad de los actos normativos era ya comtemplado tericamete por Hans Kelsen, sin embargo, es sobre todo
39 Tambin en este caso el plazo para presentar la demanda es de veinte das desde la notificacin de la sentencia. En el caso de que se recurra contra una decisin jurisdiccional estn legitimados para interponer el recurso, adems del defensor del pueblo y del Ministerio Fiscal, las partes en el proceso a quo. 40 Ceccherini, E., Azione popolare, en Cassese, S. (coord.), Dizionario di diritto pubblico, 2006.
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en Amrica Latina que este instituto viene concretamente adoptado. De hecho, la accin popular de inconstitucionalidad est presente en las Constituciones de Colombia, El Salvador, Nicaragua, Venezuela, Panam, Guatemala, Ecuador. La legitimacin activa si bien es muy amplia, no es homognea. En Colombia, El Salvador y Nicaragua es permitido a todos los ciudadanos, en Venezuela y en Panam cualquier persona, aunque no goce del requisito de la ciudadana; mientras que en Guatemala est legitimado cualquier individuo, si es asistido por un colegio de tres abogados, y en Ecuador es necesario el previo parecer favorable del defensor del pueblo. Por lo que se refiere al objeto del recurso, ste es especialmete extenso en Panam, en cuanto que la Constitucin prev que pueden ser objeto de impugnacin no slo las leyes y los actos con fuerza de ley (como en el resto de los pases), sino todos los dems actos estatales; en Nicaragua, el objeto comprende tambin los reglamentos.41 Fuera de Latinoamrica, algunos ordenamientos de Europa centrooriental (Croacia, Eslovenia, Hungra) prevn que un recurso pueda presentarse por el ciudadano en la mayora de los casos y por grupos de ciudadanos, partidos polticos, empresas, asociaciones, fundaciones y otros sujetos institucionales. En Hungra, la posibilidad de accionar la actio popularis se reconoce con singular e inusitada amplitud: cualquiera puede proponer un recurso constitucional directo y cualquier norma puede ser impugnada, sin que el recurrente tenga que demostrar la existencia de una violacin de sus derechos subjetivos constitucionales, pudiendo actuar en garanta de un mero derecho objetivo y de la legalidad constitucional. En Croacia,42 de forma anloga, todo individuo y toda persona jurdica tiene el derecho de promover la accin de control de constitucionalidad de la ley y de control de legalidad y constitucionalidad de las dems normas. En Eslovenia, la Constitucin (artculo 162, apartado 2) dispone que cualquiera que [pueda] demostrar la existencia de un inters jurdicamente relevante puede recurrir a la Corte Constitucional con una peticin individual (po41 Brewer Caras, A. R., La jurisdiccin constitucional en America Latina, en Garca Belaunde, D. y Fernndez Segado, F. (coords.), La jurisdiccin constitucional en Iberoamrica, cit., nota 7; Brage Camazano, J., La accin de inconstitucionalidad, Mxico, UNAM, 2000, p. 106. 42 De acuerdo con el artculo 36, apartado 1, de la Ley Constitucional de 1991, sobre Organizacin y Funcionamiento de la Corte Constitucional.
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buda) contra un acto normativo general o un acto ejecutivo que viole directamente los derechos, los intereses legtimos o la situacin jurdica del recurrente.43 En la segunda categora (la de los recursos promovidos por una pluralidad de sujetos institucionales enumerados) se encuentran: a) En los Estados federales o regionales, los recursos de las entidades descentralizadas o del Estado central en garanta de la separacin de las competencias (Alemania, Austria, Italia, Espaa, Suiza, Federacin rusa, Portugal, frica del Sur, etctera). b) Recursos de las entidades locales (Espaa, Alemania, Suiza, Polonia). c) Recursos del presidente de la Repblica (Francia, Rumania, Hungra, Lituania, Eslovaquia, Polonia, etctera). d) Recursos del gobierno (Francia, Rumania, Espaa, Portugal, Lituania, Eslovaquia, Federacin rusa). e) Recursos de los presidentes de las asambleas parlamentarias (a veces se trata de recursos previos): Francia, Rumania, Federacin rusa, Polonia, etctera. f) Recursos de las minoras parlamentarias, es decir, un nmero de diputados variable: Espaa, Francia, Rumania, Portugal, Polonia, Eslovaquia, Hungra, frica del Sur, Alemania, Austria, Federacin rusa, etctera. g) Recursos de varios rganos o sujetos constitucionales: defensor del pueblo (Espaa); fiscal (Eslovaquia, Portugal); ombudsman (Albania, Croacia). Un ejemplo de esta panoplia de sujetos se encuentra en el artculo 191 de la Constitucin de Polonia: pueden recurrir el presidente de la Repblica, el presidente de la Sejm, el presidente del Senado, el primer ministro, cincuenta diputados, treinta senadores, el primer presidente de la Corte Suprema, el presidente del Tribunal Administrativo Supremo, el procurador general, el presidente de la Cmara Suprema de control, el Comisario para los derechos de los ciudadanos, el Consejo Nacional del Orden Judicial, los rganos constitutivos de las unidades de la administracin local, los rganos nacionales de los sindicatos, los representantes nacionales de las asociaciones de empresarios y de profesionales, las iglesias y las organizaciones religiosas.
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Cfr. artculo 24, apartado 2, de la Ley 15/94, Reguladora de la Corte Constitucional.
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VII. CONCLUSIONES: LEGITIMACIN ANTE LA JURISDICCIN

CONSTITUCIONAL Y DISCRECIONALIDAD DE LOS TRIBUNALES EN LA SELECCIN DE LOS CASOS
El derecho comparado nos muestra la existencia de una pluralidad de vas de acceso a la jurisdiccin constitucional, que hemos intentado agrupar en tres categoras. A pesar de que cada categora se relaciona con una diferente idea de la justicia constitucional, en cuanto a su papel en el sistema constitucional (segn una lnea que va de la garanta de los derechos fundamentales a la garanta de la constitucionalidad del orden jurdico), me parece posible revelar otra consecuencia de las diferentes opciones acerca de la legitimacin ante la jurisdiccin constitucional. En los sistemas directos-concretos existe una gran discrecionalidad para los jueces en la evaluacin de la legitimacin del recurrente. Discrecionalidad que es mxima en los sistemas difusos, como el estadounidense o canadiense, aunque las soluciones jurisprudenciales hayan sido diferentes. Pero existe tambin el de los sistemas concentrados a recurso individual, donde hay una pluralidad de elementos a evaluar antes de admitir el recurso: por ejemplo, el carcter directo de la lesin, su actualidad, la subsidiariedad del recurso etctera. La discrecionalidad es menor en los sistemas indirectos-concretos, donde al Tribunal Constitucional slo le toca evaluar (en cuanto a legitimacin) la naturaleza del juez que plante la cuestin, sin que pueda revisar los hechos del juicio a quo y su desarrollo anterior. La tarea de calificar la legitimacin de las partes privadas est a cargo del juez a quo: as, un elemento potencial de discrecionalidad no est en las manos del Tribunal Constitucional (aunque no se le deje a manos vacas, porque siempre le quedan otros). Por ltimo, en los sistemas directos-abstractos al juez constitucional no le queda discrecionalidad alguna: los sujetos legitimados estn taxativamente elencados en la Constitucin y en la ley. La discrecionalidad en la seleccin de los asuntos es uno de los elementos ms destacados en la relacin entre jurisdiccin constitucional y los dems poderes del Estado, y sobre todo los poderes polticos. No admitir cuestiones polticamente difciles puede ayudar la relacin entre justicia constitucional y poderes polticos democrticos (gobierno y
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Parlamento). La tentacin que la discrecionalidad en la evaluacin de la legitimacin se convierta, impropiamente, en un instrumento para la seleccin de casos es, por tanto, fuerte. La experiencia norteamericana lo pone de manifiesto: las oscilaciones jurisprudenciales sobre el standing estn en relacin estrecha con la voluntad de que no sean justiciables unos derechos sensibles (por ejemplo, al medio ambiente). Pero todo esto, esta manipulacin jurisprudencial de la legitimacin, si sirve a proteger la justicia constitucional, no es sin consecuencias sobre los derechos fundamentales. Que, en sistemas donde existe nicamente (o donde prevalece) el acceso directo-concreto sistemas ideados primariamente para garantizar los derechos corren el riesgo de quedarse desprovistos de tutela. Paradjicamente, son los sistemas que no tienen como justificacin primera la garanta de los derechos (sino de forma indirecta), es decir, los derechos donde prevalece el acceso directo-abstracto y el indirecto-concreto, los que resultan, en cuanto a evaluacin de la legitimacin, menos manipulables y ms garantistas. Todo esto nos muestra, una vez ms, cunto la justicia constitucional es materia delicada y frgil. En efecto, a pesar de la opcin hoy casi universal por Constituciones rgidas, resulta evidente la dificultad para admitir que exista una esfera de la justicia (y de sus garantes) desvinculada de la esfera de la poltica (y de sus mayoras). La clsica pregunta, presente desde el inicio de la experiencia estadounidense de justicia constitucional hace ya doscientos aos: cmo, y sobre la base de qu legitimidad, pueden nueve jueces deshacer lo que los representantes del pueblo, democrticamente elegidos, han querido?, sigue siendo actual. Frente a esta pregunta, los propios tribunales constitucionales en su jurisprudencia han desarrollado instrumentos para acrecentar su soportabilidad para el sistema poltico. A esta exigencia pueden adscribirse algunas tcnicas de decisin que permiten medir el juicio de racionalidad, como la ponderacin, la preocupacin de los tribunales por motivar suficientemente sus sentencias y, en general, por la transparencia de la motivacin (permitiendo el voto particular), el self-restraint judicial por el uso de instrumentos de seleccin de casos, y la doctrina de las political questions, adems de la creacin de tipos de sentencia que limitan (en el tiempo o en el espacio) el impacto de sus sentencias de inconstitucionalidad.
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El desarrollo de todos estos instrumentos, si por un lado permite una ms fcil convivencia entre poltica y jurisdiccin, entre gubernaculum e iuridictio, dicindolo con palabras ms elevadas, por el otro amenaza con poner en duda la efectividad de la justicia constitucional, y en particular su capacidad para garantizar los derechos subjetivos reconocidos constitucionalmente.
UNA CONSOLIDADA APERTURA EN EL CONTROL JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD ARGENTINO Ricardo HARO*

SUMARIO: I. Introduccin. II. Caractersticas bsicas de la supremaca y del control de constitucionalidad en el sistema argentino. III. La tesis prohibitiva al control de oficio. IV. Nuestras objeciones a la tesis prohibitiva. V. Proceso de fracturacin en la rigidez doctrinaria de la Corte Suprema. VI. La consolidacin de control de oficio en la CS. VII. Para un prudente ejercicio del control de oficio.
I. INTRODUCCIN Hace ms de tres dcadas, estudiando diversos aspectos del control de constitucionalidad en el sistema argentino y a la luz de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CS), comenzamos a escribir argumentando a favor del control jurisdiccional de oficio y rebatiendo los fundamentos que el alto tribunal sostena para denegarlo rotundamente.1 Para la mejor comprensin de nuestro objetivo por quienes consulten este reseado estudio, deseamos recordar las siguientes caractersticas que tipifican el sistema judicial argentino de supremaca y de control de constitucionalidad:
* Profesor emrito en la Universidad Nacional de Crdoba; presidente honorario, Asociacin Argentina de Derecho Constitucional. 1 Nuestro primer trabajo en este sentido se public en la Revista El Derecho, t. 64, 17 de noviembre de 1975, p. 641. Aos despus, avanzamos en nuestro libro Constitucin, gobierno y democracia, Crdoba, 1987. Y posteriormente seguimos profundizando y publicando nuevos estudios, siendo la ltima oportunidad en el libro Control de constitucionalidad, Buenos Aires, Zavala, 2003.
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RICARDO HARO
II. CARACTERSTICAS BSICAS DE LA SUPREMACA Y DEL CONTROL

DE CONSTITUCIONALIDAD EN EL SISTEMA ARGENTINO
El principio de la supremaca constitucional est establecido en los artculos 31 y 75, inciso 22, de la Constitucin nacional, de los cuales resulta que la prelacin de jerarqua en el orden jurdico federal y, por lo tanto, con prelacin a, su vez, sobre el orden jurdico provincial, se manifiesta de la siguiente forma: 1) La Constitucin nacional y los tratados de derechos humanos con jerarqua constitucional. 2) Los dems tratados internacionales. 3) Las leyes nacionales. 4) Las normas nacionales infra-legales: reglamentos, decretos, resoluciones, etctera. El sistema es difuso, lo cual significa en nuestra forma de Estado federal que todo juez, cualquiera que sea su jerarqua o materia, ya sea provincial o federal, est autorizado por la Constitucin nacional para ejercer el control judicial de constitucionalidad de las normas o actos estatales. La prescripcin constitucional, con normas congruentes en las Constituciones provinciales, es el artculo 116, que en su parte pertinente dispone: Corresponde a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y a los tribunales inferiores de la Nacin, el conocimiento y decisin de todas las causas que verses sobre puntos regidos por la Constitucin. De all que desde 1888, la Corte ha sostenido inveteradamente hasta nuestros das que:
Que es elemental en nuestra organizacin constitucional, la atribucin que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisin, comparndolas con el texto de la Constitucin para averiguar si guardan o no conformidad con sta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposicin con ella.2
Excepcionalidad y gravedad de la declaracin de inconstitucionalidad. Es que es doctrina judicial pacfica que dicha declaracin, constituye la ms delicada de las funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia, configurando un acto de suma gravedad institucional
2 Municipalidad de la Capital c/ Isabel de Elortondo, sentencia del 14 de abril de 1888, fallos 33-162.
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que debe ser considerado como la ultima ratio del ordenamiento jurdico,3 por lo que no debe recurrirse a ello, sino cuando una estricta necesidad lo requiera y no exista la posibilidad de una solucin adecuada del juicio a la que cabe acudir en primer lugar.4 Es por ello, que tal atribucin debe ejercerse por los jueces con sobriedad y prudencia, nicamente cuando la repugnancia de la norma con la clusula constitucional sea manifiesta, clara e indubitable. La Corte Suprema al ejercer el elevado control de constitucionalidad, debe imponer la mayor mesura, mostrndose tan celosa en el uso de sus facultades como del respeto que la carta fundamental asigna, con carcter privativo, a los tres poderes.5 Es una cuestin de puro derecho, de congruencia normativa y axiolgica entre la norma inferior y la norma constitucional, dado lo cual, el nico juicio que corresponde emitir a los tribunales es el referente a la constitucionalidad de las leyes, a fin de discernir si media restriccin de los principios consagrados en la carta fundamental, sin inmiscuirse en el examen de la conveniencia, oportunidad, acierto, eficacia, mrito o error del criterio adoptado por el legislador en el mbito propio de sus funciones.6 Esta posicin de la Corte ha llegado a ser rigurosa al sostener en su ltima integracin que los jueces estn llamados a juzgar, no a administrar ni a fijar ni revisar la poltica econmica de los poderes polticos, pues lo contrario implicara desvirtuar el rgimen democrtico sustituyndolo por el gobierno, o aun la dictadura, del Poder Judicial, que impedira el desarrollo de cualquier programa de gobierno coherente, mxime a una emergencia que los jueces no estn capacitados a encauzar.7 El control de constitucionalidad no se ejerce sobre las cuestiones polticas, aunque bueno es reconocer que la amplitud del mbito que antiguamente se otorgaba a dichas cuestiones, progresivamente la jurisprudencia de la CS lo ha ido recortando y disminuyendo al declarar justiciables causas que antes se consideraban como polticas. El control de constitucionalidad no se ejerce de oficio por los tribunales, constituyendo esta limitacin el motivo fundamental de las presentes
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Fallos 327:5147 y 5723; 326:3024; y adems, 302:1149; 303:1708; entre muchos Fallos 327:1899. Fallos 226:688; 242:73; 285:369; 300:241 y 1087. Fallos 257:127; 293:163; 300:642; 301:341; 327:4495; 328:1416. Fallos 327:4495 del 26 de octubre de 2004.
otros.
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reflexiones, en las que presentaremos los ltimos cambios realmente copernicanos que en el tema ha realizado la doctrina judicial de la CS para derogacin de este principio restrictivo. III. LA TESIS PROHIBITIVA AL CONTROL DE OFICIO 1. Los argumentos esgrimidos Salvo algunas excepciones normativas, explcitas o implcitas, como podran ser, respectivamente, los artculos 6o. de la Ley de Habeas Corpus nm. 23.098 o el artculo 42 de la Constitucin nacional al prescribir la accin de amparo, lo cierto es que la inveterada y aeja doctrina de la CS desde su instalacin en 1862 hasta hace pocos aos, bsicamente mantuvo una frrea posicin contraria al control de oficio de constitucionalidad por parte de los tribunales, en el sentido de que dicho control deba ejercerse en una causa judicial, pero solamente si exista una expresa y fundada peticin de parte. Las razones que esgrimi para fundar tal negativa, podemos researlas en los siguientes argumentos: a) Porque es esencial a la organizacin de la justicia como poder. b) Porque lo exige la divisin y equilibrio de los poderes. c) Por cuanto la declaracin de inconstitucionalidad exige un amplio y explcito debate para el ejercicio de la defensa en juicio. d) Por la presuncin de validez de los actos estatales. e) Por la necesaria existencia de un perjuicio para la parte que impugna la constitucionalidad. Estos argumentos fueron expuestos y reiteradamente aplicados por ms de un siglo en infinidad de pronunciamientos en los que se sostena como una condicin esencial en la organizacin de la administracin de justicia con la categora de poder, la de que no le sea dado controlar por propia iniciativa, de oficio, los actos legislativos o los decretos de la administracin, pues para mantener la supremaca de la Constitucin y de las leyes sin provocar el desequilibrio de los tres poderes es indispensable que exista en pleito una cuestin a pedido de alguno de los litigantes, en el sentido de verificar si la ley o el decreto conforman sus disposi-
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ciones a los principios y garantas de la Constitucin nacional,8 dado que de otro modo se afectara el principio de la presuncin de validez de los actos estatales y la necesaria limitacin de la facultad judicial de invalidarlos, a los supuestos de la existencia de un conflicto judicial y de un peticionante cuyos derechos se encuentren realmente afectados.9 2. Casustica que hace excepcin a la tesis prohibitiva de la CS Existen en la doctrina de la CS dos situaciones jurdicas que exceptan el principio prohibitivo general, como las que a continuacin presentamos: 1) Existiendo una causa judicial, no existe peticin de parte. Procede el control de oficio por la CS en los casos en que est en juego su propia competencia federal en los trminos de los actuales artculos 116 y 117, CN, dado que si bien en principio el contralor de la validez de los actos de los dems poderes no puede ejercerse por los jueces de la nacin ex-officio, hace excepcin el supuesto que la reglamentacin exceda los lmites constitucionales de las atribuciones jurisdiccionales de esta Corte y en la medida necesaria para determinar la competencia del tribunal.10 Por el contrario, el alto tribunal afirm que los jueces no se hallan habilitados para declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes, aunque se trate de decidir cuestiones referentes a su competencia.11 Nos parece equivocado este ltimo criterio de la CS, toda vez que de acuerdo con un principio bsico de lgica jurdica, este control de oficio debe ser ejercido, asimismo, por cualquier tribunal inferior de la justicia federal, en los casos que la ley modifique la competencia federal, atendiendo a la raigambre constitucional de sta y a su pertenencia al orden pblico constitucional. 2) No existiendo ni causa judicial ni peticin de parte. Es inslita la circunstancia de que existan pronunciamientos de la CS que a partir de 1968 se han realizado mediante numerosas acordadas del tribunal en diversas circunstancias histricas, en las que siempre se pronunci de oficio sobre la inconstitucionalidad o inaplicabilidad de disposiciones lega8 Fallos 190:142; 202:249; 205:165; 269:225; 274:299; 289:177; 304:1953; 306:303; 310:1090; 311:1893; 315:1223; etctera. 9 Fallos 251-455. 10 Fallos 238:288; 143:191; 185:140; entre otros. 11 Fallos 261:283; 284:100.
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les que el tribunal consider que afectaban sus atribuciones privativas constitucionales o principios que hacen ala esencia del Poder Judicial (v. gr., la independencia como poder del Estado; la intangibilidad de las remuneraciones de los jueces, etctera). Nos parece equivocada esta posicin del alto tribunal, a poco que reparemos que las acordadas son resoluciones que dictan en ejercicio de facultades de superintendencia, con lo cual se aparta y contraviene el requisito prstino e indiscutible sentado desde la CN, la ley y su propia jurisprudencia, en el sentido de que no puede ejercerse el control de constitucionalidad fuera de una causa o proceso judicial. IV. NUESTRAS OBJECIONES A LA TESIS PROHIBITIVA Como decamos ms arriba, ya desde 1975 expusimos nuestras crticas a las razones en que se apoyaba la tesis prohibitiva, las que en forma sinttica transcribimos ahora y para cuyo desarrollo remitimos a las obras publicadas. El control requiere la existencia de una causa judicial, pero no requiere dentro del proceso, la peticin de parte de la inconstitucionalidad, pues es a todas luces indubitable que la existencia de una causa, es decir, de una controversia jurdica sometida por las partes para el conocimiento y decisin de un tribunal, es el presupuesto ineludible para la apertura de la instancia judicial, pues de otro modo los pronunciamientos lo seran in abstracto. Pero promovida la accin como acto potestativo de las partes, el ejercicio de la jurisdiccin es un mandato del tribunal que debe desarrollarla en toda la plenitud de la funcin de decir el derecho, ms all que las partes se lo hayan invocado bien o mal o no lo hayan hecho. La prohibicin de actuar de oficio significa que debe existir un proceso, pero en modo alguno que el tribunal necesite de peticin de parte para actuar control de constitucionalidad. El principio de la divisin y equilibrio de los poderes se quiebra si un tribunal declara la inconstitucionalidad fuera de una causa judicial, pero en modo alguno cuando tal declaracin se formula dentro de la misma, aunque no exista peticin de parte, con slo efectos inter partes y, en consecuencia, sin consecuencias genricas ni derogatorias. Si los jueces deben aplicar el derecho vlido, es decir, el dictado en consecuencia de la CN, no parece razonable que la mera ausencia del pedido de parte pueda impedrselo so pretexto de estar quebrantando la divisin y equilibrio de los poderes.
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La presuncin de validez de los actos estatales, no es jure et de jure, sino juris tantum, por lo que estando en duda la constitucionalidad del acto estatal, es decir, su validez y existencia, no aparece lgico ni congruente que dicha existencia en el orden jurdico, dependa de la voluntad de las partes y de su peticin, y que el propio tribunal, habiendo advertido su inconstitucionalidad, se encuentre obligado a reconocer existencia jurdica a un acto estatal no existente. El principio del iura curia novit es de aplicacin plena en la dinmica del control judicial de constitucionalidad, toda vez que siendo facultad del juez determinar libremente la norma de derecho a partir de la cual su sentencia ser una derivacin razonada atendiendo a las pretensiones de las partes y a las pruebas aportadas (narra mihi factum, dabo tibi jus), cuanto ms esa potestad judicial se deber ejercer cuando los tribunales deben aplicar el derecho vlido, es decir, el derecho dictado en consecuencia con la Constitucin. De lo contrario, la supremaca constitucional no sera de orden pblico, sino que estara limitada a los intereses y peticiones de las partes. Siendo la declaracin de inconstitucionalidad una cuestin de puro derecho, queda sujeta al principio iura novit curia, sin afectar la defensa en juicio. Tan cierto es esto, que resultara incongruente y contradictorio afirmar por una parte, que este principio procesal afecta la defensa en juicio en el caso de aplicarse por el tribunal decidiendo una declaracin de inconstitucionalidad de oficio, y en cambio, no resulta afectada cuando por el iura novit curia, el tribunal aplica para la justa solucin del caso, normas jurdicas no invocadas por las partes. Esto es as. No obstante, pensamos que no existira objecin alguna que para asegurar a mayor abundamiento la proteccin de la garanta invocada, el tribunal como medida para mejor proveer, ordenase un traslado a las partes, antes de pronunciarse sobre la cuestin. V. PROCESO DE FRACTURACIN EN LA RIGIDEZ DOCTRINARIA DE LA CORTE SUPREMA 1. La disidencia de los jueces Fayt y Belluscio Haba pasado ms de un siglo, cuando en 1984 se produjo la primera fractura en la frrea tesitura negativa al control de oficio, cuando en el al-
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to tribunal integrado a la fecha por cinco miembros, dos de ellos, los jueces Fayt y Belluscio, en la causa Juzgado de Instruccin Militar nm. 50 de Rosario,12 pronunciaron categrica y fundada disidencia en apoyo al control de oficio de constitucionalidad, con similares argumentos, para nuestra congratulacin, a los invocados por la doctrina de la que participamos y que desde tantas dcadas atrs pugnaba a favor del citado control. Esta disidencia es de trascendental importancia para el futuro comportamiento de la CS en el tema que nos ocupa, no slo por ser la primigenia y categrica apertura favorable al control de oficio, sino, adems, porque en ella ambos jueces expusieron los argumentos medulares que la fundamentaron y que luego seran, con diversos matices, los que reiteraron las futuras adhesiones. En efecto, y realizando una apretada sntesis de sus argumentos, sostuvieron: a) Que era exacto que los tribunales judiciales no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes en abstracto, es decir, fuera de causa concreta, pero que de ello no se segua la necesidad de peticin expresa de la parte interesada, pues como el control de constitucionalidad versa sobre una cuestin de derecho y no de hecho, la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan errneamente trasuntado en el antiguo adagio iura curia novit incluye el deber de mantener la supremaca de la Constitucin (artculo 31) aplicando en caso de colisin de normas, la de mayor rango, vale decir, la constitucional y desechando la de rango inferior. b) Que esta facultad corresponde a los jueces de cualquier fuero, jurisdiccin o jerarqua, nacionales o provinciales, que por estar involucrada en el deber de aplicar el derecho vigente, no puede estar supeditada al requerimiento de las partes. c) Que en la admisin de la declaracin de oficio de inconstitucionalidad no puede verse la creacin de un desequilibrio de poderes a favor del Judicial y en mengua de los otros dos, ya que si la atribucin en s no es negada, carece de consistencia sostener que el avance sobre los otros poderes no se produce cuando media peticin de parte y s cuando no la hay. Tampoco se opone a aqulla la presun12
Fallos 306:303.
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cin de validez de los actos estatales en general, ya que dicha presuncin cede cuando contraran una norma de jerarqua superior como es la Constitucin. Por otro lado, no puede verse en ella un menoscabo del derecho de defensa de las partes, pues si as fuese debera tambin descalificarse toda aplicacin de oficio de cualquier norma legal no invocada por ellas so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicacin en el caso. Nos adherimos plenamente a la disidencia reseada, porque compartimos sus fundamentos, los cuales venimos sosteniendo desde 1975, y porque significa un vigoroso avance hacia una ms plena vigencia de la supremaca constitucional.13 2. Una nueva adhesin al control de oficio El presidente Carlos Sal Menem, por ley sancionada por el Congreso, aumenta el nmero de miembros de la CS de cinco a nueve jueces a partir de 1989. Las posiciones en el tema que analizamos no variaron sustancialmente, mantenindose firme tanto la mayoritaria negativa al control de oficio como la disidencia de los jueces Fayt y Belluscio. 14 Pero lleg 1998 catorce aos despus de la disidencia de los jueces Fayt y Belluscio y en la causa Banco Buenos Aires, Building Society S. A., el juez Boggiano adhiri a la tesis permisiva con fundamentos que reiter a los pocos das, en el caso Ricci,15 y que podemos resear as: a) Si bien los jueces no pueden declarar la inconstitucionalidad de la ley en abstracto, es decir, fuera de una causa concreta sometida a su juzgamiento, de ello no se desprende que necesariamente la parte interesada deba requerir en forma expresa el control de constitucionalidad, ya que ste constituye una cuestin de derecho nsita en la facultad de los jueces que se resume en el antiguo adagio romano iura novit curia y que incluye el deber de mantener la supremaca constitucional. b) El control de oficio no afecta la presuncin de legitimidad de los actos legislativos, ya que dicho instituto es meramente provisional ju13 Ambas posiciones, la tradicional y la innovadora, fueron reiteradas en fallos, 310:1090 y 1401; 311:893. 14 Vase fallos 315:952 y 1223; 316:687 y 1718; 319:925 y 2867; 323:3190. 15 Fallos 321:993 y 1058.
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ris tantum y cede ante la comprobacin y declaracin de invalidez de las normas por el P. J. c) La declaracin de inconstitucionalidad de oficio no implica una violacin del derecho de defensa, ya que si as fuese debera tambin descalificarse toda aplicacin de oficio de cualquier norma legal no invocada por ellas so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicacin en el caso. Con esta adhesin, en 1998 tenamos seis jueces por la tesis prohibitiva, y tres por la permisiva. Conviene sealar que el juez Vzquez se mantuvo en dicha tesitura en numerosos votos posteriores. VI. LA CONSOLIDACIN DE CONTROL DE OFICIO EN LA CS 1. El control de oficio logra mayora de los votos de los jueces Slo bastaron tres aos para que en 2001 la CS lograra una escasa mayora a favor de la tesis permisiva del control de oficio, en la causa Mill de Pereyra, Rita Aurora y otros c/ Provincia de Corrientes, mayora que se expres en la misma fecha en otra causa.16 Cul era la cuestin que se haba planteado a la decisin de la CS? En una demanda de magistrados de la provincia de Corrientes por reajustes de haberes, la sentencia del Superior Tribunal de Justicia, sin pedido de parte, haba declarado la inconstitucionalidad de artculos de la Ley nacional 23.928 de convertibilidad del austral, y de la Ley provincial 4558, de consolidacin de la deuda pblica. Como es de suponer, los jueces Fayt, Belluscio y Boggiano bsicamente se remiten a la argumentacin favorable al control de constitucionalidad de oficio que ya haban expresado en los casos ms arriba citados, pero con el agregado tanto de una nueva y contundente adhesin del juez Vzquez como de un implcito, pero indudable acompaamiento de los jueces Bossert y Lpez. Los jueces Nazareno, Molin OConnor y Petracchi, por su parte, mantuvieron su conocida posicin adversa al control de oficio de constitucionalidad. Por tanto, la mayora quedaba con seis votos a favor del control de oficio y tres en contra. Como se advierte, se haba producido un cambio copernicano en la posicin de la CS.
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Fallos 324:3219 y 3264.
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Las reflexiones del nuevo adherente, el juez Vzquez, las podemos resear de la siguiente manera: a) En el sistema difuso todos los magistrados estn facultados para ejercer de oficio el control de constitucionalidad, pero atendiendo a la suma gravedad institucional que reviste, slo procede si la incompatibilidad entre la norma invalidada y el texto constitucional resulta manifiesta e indubitable y una estricta necesidad lo requiere. b) Cabe sealar que el ejercicio de esta facultad judicial no se ejerce en abstracto, sino en causa concreta y slo con efectos en la misma; no atenta ni avasalla la divisin de poderes; no viola la presuncin de legitimidad de los actos estatales; ni lesiona el derecho de defensa en juicio, pues tal declaracin es una cuestin de derecho nsita en el adagio iura novit curia que incluye el deber de mantener la supremaca constitucional y la consiguiente jerarqua normativa. En cuanto a los jueces Lpez y Bossert, votan con la mayora y, en el punto que nos interesa, advierten que la declaracin de inconstitucionalidad de oficio, no lesiona el derecho de defensa en juicio, si los litigantes tuvieron oportunidad de ser odos sobre el punto en el remedio federal y su contestacin. 2. La consolidacin del principio del control de constitucionalidad de oficio A. Banco Comercial de Finanzas S. A., de 2004 Este progresivo e imparable proceso a favor del control de oficio que segua creciendo en la conciencia jurdica de la CS y de los tribunales inferiores tuvo su expresin contundente en 2004, tres aos despus del caso recin analizado, en la sentencia que el alto tribunal dict en la causa Banco Comercial de Finanzas S. A.,17 con una integracin que haba variado en algunos de sus ministros, y en la que consagr expresamente el control de oficio de constitucionalidad por los tribunales en el sistema difuso argentino. Los ministros Fayt, Belluscio, Boggiano, Vzquez, Zaffaroni y Highton de Nolasco se pronunciaron con base en los argumentos que sustan17
Fallos 327:3117, 19 de agosto de 2004.
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cialmente se venan esgrimiendo desde la clebre disidencia de los ministros Fayt y Belluscio in re Juzgado de Instruccin Militar nm. 50 de Rosario, de 1984. Como lo haba hecho en anteriores casos, el ministro Petracchi mantuvo su firme y conocida posicin negativa al control de oficio. El caso lleg a la Corte Suprema Federal en virtud del recurso extraordinario que se dedujo contra el pronunciamiento de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, por el que se dej sin efecto la declaracin de inconstitucionalidad dispuesta de oficio por la Cmara de Apelaciones de la ciudad bonaerense de Baha Blanca respecto del Decreto provincial 2075/93. Siguiendo la tradicional doctrina prohibitiva del control de oficio de constitucionalidad, el Tribunal Provincial sostuvo que los jueces en resguardo del principio de divisin de poderes, no poda declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes, ya que tal impugnacin deba ser alegada y probada en juicio, lo que no haba sucedido en autos. a) As las cosas, la Corte Suprema Federal comenz su fundamentacin sealando con inveterada doctrina (v. gr., fallos 311:2478), que es elemental en nuestra organizacin constitucional, la atribucin que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisin, comparndolas con el texto de la Constitucin para ver si guardan o no conformidad con sta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposicin. b) A continuacin afirm el alto tribunal que:
Asimismo, cabe recordar que si bien es exacto que los tribunales judiciales no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes en abstracto, es decir, fuera de una causa concreta en la cual deba o pueda efectuarse la aplicacin de las normas supuestamente en pugna con la Constitucin, no se sigue de ello la necesidad de peticin expresa de la parte interesada, pues como el control de constitucionalidad versa sobre una cuestin de derecho y no de hecho, la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan erradamente trasuntado en el antiguo adagio iura curia novit incluye el deber de mantener la supremaca de la Constitucin (artculo 31 de la carta magna) aplicando, en caso de colisin de normas, la de mayor rango, vale decir, la constitucional, desechando la de rango inferior (fallos 306:303, considerando 4o. del voto de los jueces Fayt y Belluscio).
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c) Siguiendo con su slida fundamentacin, expres que en el control de oficio no poda verse la creacin de un desequilibrio de poderes a favor del judicial y en mengua de los otros dos, ya que si la atribucin en s no es negada, carece de consistencia sostener que el avance sobre los otros poderes no se produce cuando media peticin de parte y s cuando no la hay. Tampoco se opone a la declaracin de inconstitucionalidad de oficio la presuncin de validez de los actos administrativos o de los actos estatales en general, ya que dicha presuncin cede cuando se contrara una norma de jerarqua superior, lo que ocurre cuando las leyes se oponen a la Constitucin. Ni, por ltimo, puede verse en ella menoscabo del derecho de defensa de las partes, pues si as fuese debera, tambin, descalificarse toda aplicacin de oficio de cualquier norma legal no invocada por ellas so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicacin al caso (conf. fallo precedente citado, considerando 5o.; y fallos 324:3219, voto del juez Boggiano, considerandos 11, 13 y 14 y del juez Vzquez, considerandos 15, 16, 17 y 19). Esta posicin favorable al control de oficio se vio favorecida en el caso que analizamos, por la circunstancia que el mencionado Decreto 2075/93 haba sido ya en anterior causa y a peticin de parte, declarado inconstitucional por la Corte Federal en fallos 320:1386, lo cual colocaba al tribunal en el subexamine y en ausencia de peticin de parte, en la contradiccin de verse compelido a declarar su constitucionalidad. B. Caso Lapadu, de 2004 Es preciso destacar que esta doctrina fue bsicamente reiterada meses despus, a fines de 2004, en la causa Lapadu,18 pero con la expresa salvedad de su no aplicacin en la misma atendiendo a que los requisitos indispensables para ello, no se daban en el sub-jdice, reiterando la aeja doctrina en el sentido que la declaracin de invalidez de una norma es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como la ltima ratio del orden jurdico y, en caso de duda debe estarse por su constitucionalidad. Slo debe acudirse a aqulla cuando la repugnancia de la ley inferior con la norma calificada de suprema sea manifiesta y la incompatibilidad inconciliable (fallos, 285:322, entre muchos otros). Por eso en los tribunales de justicia debe imponerse la mayor mesura, mos18
Fallos 327:5723, 23 de diciembre de 2004.
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trndose tan celosos en el uso de sus facultades como del respeto de la ley fundamental asigna, con carcter privativo, a los otros poderes (fallos 242:73; 285:369; 300:241 y 1087; 324:3219, voto del juez Boggiano). La Corte Suprema, atendiendo a las concretas circunstancias del caso, y a la doctrina anteriormente expuesta en lo pertinente, consider que la sentencia del tribunal a-quo haba excedido esos presupuestos, por lo cual procedi a su revocacin. C. Caso Gmez, de 2006 Si bien tangencialmente, pero no por ello de manera indubitable, considero de especial relevancia destacar que la CS integrada por los jueces Lorenzetti (actual presidente) Fayt, Highton de Nolasco, Maqueda y Zaffaroni, se enrol en el control de oficio en la causa Gmez Carlos Alberto, del 27 de diciembre de 2006. Para comprender el valor del considerando que transcribimos infra, es necesario tener presente que en dicha causa el a-quo haba declarado la inconstitucionalidad de las normas que pesificaban el crdito demandado, ordenando en consecuencia, que fuese abonado en los dlares originarios, no obstante que el actor y esto es fundamental haba aceptado la pesificacin para la cancelacin del crdito, con lo cual apareca de modo manifiesto que el a-quo se haba pronunciado ms all de lo peticionado por el accionante. As las cosas, la CS expres en uno de sus considerandos:
El vicio de incongruencia es, pues, notorio. Y, ciertamente, a contrario de lo pretendido por el actor a fs. 1002vta/1004, ese defecto no se supera ni siquiera frente a la posibilidad de que los jueces examinen de oficio la constitucionalidad de las leyes, pues tal facultad en ningn caso podra conducir a dictar sentencias violatorias del principio de congruencia, tanto ms si se pondera que con la inconstitucionalidad declarada en autos se llega a un resultado econmico ms amplio que el pretendido por aqul.
La nica disidencia la formula la jueza Argibay manifestando que:

Que de conformidad con una antigua jurisprudencia de este Tribunal, la inconstitucionalidad de las leyes y de los decretos, slo puede pronunciarse a peticin de parte interesada (fallos 190-98), y les est vedado a los jueces declarar de oficio la inconstitucionalidad de las normas (cita numerosos pronunciamientos de la CS referidos a la secular tesitura prohibitiva del control de oficio ya abandonada).
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VII. PARA UN PRUDENTE EJERCICIO DEL CONTROL

DE OFICIO
A manera de colofn, consideramos que a fin de evitar errneas interpretaciones de nuestra posicin y como lo sostuviramos desde hace dcadas, es preciso poner de resalto que si para la declaracin de inconstitucionalidad a pedido de parte existen presupuestos insoslayables que deben respetar los pronunciamientos de los tribunales, con ms razn an esos presupuestos deben ser ms rigurosamente observados en las declaraciones de oficio que siempre hemos propugnado. En esto debemos ser muy explcitos. a) Primeramente, cabe recordar el acertado e inveterado principio de la doctrina judicial de la CS, en el sentido que la declaracin de inconstitucionalidad de una disposicin legal, es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como ltima ratio del orden jurdico, a la que slo cabe acudir cuando la inconstitucionalidad aparezca palmaria y manifiesta y no exista otro modo de salvaguardar derechos, garantas y atribuciones constitucionales, si no es a costa de remover el obstculo que representan normas de inferior jerarqua. b) Adems, estamos persuadidos que consustanciados con la axio-teleologa de nuestra Constitucin nacional, con sus valores y sus fines que hacen a la conciencia constitucional, debemos afirmar que con la misma conviccin que adherimos al control de oficio, afirmamos que no se puede tomar con liviandad, ni como regla comn o general, sino muy por el contrario, como una atribucin verdaderamente excepcional que los magistrados deben ejercer con el mayor recato, sobriedad y prudencia, y solamente en los casos en los que la repugnancia de la norma jurdica con la CN, aparezca como grave, manifiesta, grosera e indispensable para juzgar conforme a derecho, de forma tal que su no declaracin importe un ostensible agravio a la supremaca constitucional y al poder constituyente del que eman, por parte de las normas jurdicas infraconstitucionales emanadas de los poderes constituidos. c) Finalmente y salvo las excepcionales circunstancias sealadas, no parece obvio recordar que por principio, la solicitud de la declaracin de inconstitucionalidad, como lo ha sealado la CS, exige un
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slido desarrollo argumental y fundamentos suficientes para que pueda ser atendido, y, por lo tanto, debe contener no slo el aserto de que la norma impugnada causa agravio, sino la demostracin del mismo en el caso concreto, pues no compete a los jueces hacer declaraciones generales abstractas, al ser de la esencia del Poder Judicial decidir colisiones efectivas de derechos. La escueta y genrica impugnacin sobre la base de la cual se sostiene que la legislacin cuestionada afecta garantas constitucionales, no basta para que la Corte ejerza la atribucin ms delicada de las funciones que le han sido encomendadas.19
19 Fallos 326:4105, 4193 y 4727; 327: 1899 y 4023; 328:4282; y adems, 264:364; 301: 904 y 962; 312:72; 317:739; 321:542.
LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL. ESTUDIO DE MACROCOMPARACIN Mara del Pilar HERNNDEZ*

La garanta es parte esencial condicin indispensable para la existencia de un derecho. Peter HBERLE
SUMARIO: I. Ad honorem. II. Consideraciones previas. III. Breve excursus histrico-doctrinal. IV. Jurisdiccin constitucional patria en contrastacin con algn derecho extranjero. V. Bibliografa.
I. AD HONOREM Homenajear u honrar al maestro Hctor Fix-Zamudio, intemporalmente, en tanto acto que trasciende de su persona por, en su sentido lexicogrfico, la buena reputacin que le sigue a la virtud, al mrito o a las acciones, es unir, en el caso personalsimo, el agradecimiento como un sentimiento que difcilmente puede llegar a comunicarse en su intensidad en unas cuantas lneas, mxime cuando el genio en nada es comparable al de quien se honra. II. CONSIDERACIONES PREVIAS A partir de la segunda mitad del siglo XX, una de las tendencias ms relevantes del constitucionalismo moderno consisti en la incorporacin
* Investigadora en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.
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MARA DEL PILAR HERNNDEZ
de tribunales constitucionales a los sistemas jurdicos con tradicin romano-germano-cannica,1 que han sido analizados y expuestos por la publiscstica en razn de su procedencia geogrfica y la potestad de los tribunales ordinario o no, para conocer de la constitucionalidad de las normas y que, vale precisar por efectos metodolgicos, ser la clave de bveda de la presente contribucin. No obstante lo anterior, vale sealar que a partir de la ltima dcada del siglo XX, Francisco Rubio Llorente ha asentado que la contraposicin entre el modelo americano (control difuso) y el europeo (control concentrado) es un mtodo de estudio que sera mejor abandonar. En parte, como consecuencia de la aproximacin entre ellos, pero, sobre todo, porque la diversificacin de los sistemas europeos ha hecho perder utilidad analtica a los modelos. Hablar hoy de un sistema europeo carece de sentido, porque aparecen ms diferencias entre ellos, que entre uno de ellos y el norteamericano. La jurisdiccin constitucional se basa en el telos especfico de cada uno de ellos, id. est., en su centro de atencin principal, as, el profesor espaol distingue dos modelos bien diferenciados: el modelo que propone asegurar la constitucionalidad de la ley, y el modelo que persigue garantizar la vigencia de los derechos.2 III. BREVE EXCURSUS HISTRICO-DOCTRINAL Los mecanismos que poseen los tribunales constitucionales se encuentran actualmente sistematizados cientficamente; sin embargo, encontra1 Debemos de entender por Tribunal Constitucional, al rgano constitucional autnomo de carcter jurisdiccional, creado ad hoc para resolver todas las cuestiones de control constitucional. Este organismo puede recibir diversas denominaciones, ya sea como corte constitucional, consejo constitucional o como sala constitucional. Al igual se puede localizar fuera del aparato jurisdiccional ordinario (Chile, Ecuador, Guatemala, Espaa, Per y Portugal); dentro del aparato jurisdiccional (Bolivia y Colombia); dentro de los tribunales o cortes supremas como salas constitucionales (Salvador, Costa Rica, Nicaragua, Paraguay y Venezuela), o como cortes o tribunales supremos que realizan funciones constitucionales (Argentina, Brasil, Honduras, Mxico, Panam y Uruguay). Vase Garca Pelayo, Manuel, El status del Tribunal Constitucional, Revista Espaola de Derecho Constitucional, Madrid, nm. 1, 1981, p. 12; Hernndez, Mara del Pilar, Autonoma de los rganos electorales, Reforma Judicial. Revista Mexicana de Justicia, Mxico, nm. 1, enero-junio de 2003. 2 Rubio Llorente, Francisco Tendencias actuales de la jurisdiccin constitucional en Europa, Estudios sobre jurisdiccin constitucional , Madrid, Mc Graw Hill, 1998.
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mos antecedentes en el derecho romano, donde el interdicto pretoriano, homine libero exhibendo y la intercessio tribunicia (Ley I, Lib. XLIII, tit. XXIX del Digesto),3 funcionaba como garanta a normas superiores. En el reinado de Aragn, durante la Edad Media, siglos XIV y XV, aparece la figura del justicia mayor,4 persona a la que se le asignaba la tutela y el amparo de los ciudadanos aragoneses en contra de cualquier vulneracin a sus fueros, a guisa de ejemplo, el denominado privilegio general.5 En el siglo XVII, en Inglaterra, surge el habeas corpus,6 figura procesal que protege el derecho a la libertad; as, desde sus inicios, esta figura
3 Desde la institucin del homine libero exhibendo contenido en el Digesto accin interdictal que ejerca ante el pretor el hombre libre para recuperar su libertad cuando se le haba dado el trato que entonces se daba a los esclavos que promulgaba la exigencia de libertad de un hombre detenido sin causa, se comenz a gestar el mecanismo ideal para la proteccin de la libertad de trnsito o ambulatoria pasando por diferentes etapas a travs de la historia experimentando constantemente una evolucin en su doctrina. 4 Tambin conocido bajo la denominacin de justicia de Aragn, era el caballero que por nombramiento real, a propuesta del Reino, se eriga en juez medio entre ste y el monarca, tiene su origen en el justicia de la Corte, cuya presencia se detecta hacia 1162. Quien era designado para tal cargo deba poseer riqueza suficiente, ostentando la potestad bien de pronunciar las sentencias tras la deliberacin del rey con los barones, ya asesorando al mayordomo, cuando ste era el que actuaba en uso de su jurisdiccin propia. Su presencia se acenta a partir de 1221 y su situacin se consolida tras la Cortes de 1265 y a travs del Privilegio General de 1283, que confirman su condicin de juez medio y le atribuyen la capacidad de intervenir en las decisiones reales sobre la retirada o el embargo de los honores a los hombres pudientes o ricohombres y el de las mesnadas a los mesnaderos. Se constituye tambin en el principal guardin del ordenamiento foral. La institucin del justicia ha sufrido diversos avatares a lo largo de la historia por su defensa de las leyes y lleg a soportar crueles represalias en el ejercicio de su poder, queda de ejemplo el caso de Juan de Lanuza, 20 de diciembre de 1591, quien fue ejecutado por enfrentarse a la voluntad del rey de Espaa, Felipe II, que haba penetrado en Aragn con sus ejrcitos, contrariando fueros que el mismo rey haba firmado y se haba obligado a respetar. Juan de Lanuza fue decapitado en un cadalso levantado en el mercado de la ciudad de Zaragoza. La institucin qued abolida definitivamente en 1711, con la promulgacin de los decretos de Felipe V. Para algunos autores espaoles, el justicia mayor recupera su vigencia a travs del defensor del pueblo, para otros el smil es incorrecto. 5 Otorgado por Pedro III en 1283 y elevado a la condicin de fuero por Pedro IV en 1348. Vase Fairn Guilln, Vctor, Antecedentes aragoneses de los juicios de amparo, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1971, p. 69. 6 Como se recordar, el origen de las Constituciones en la historia europea se remonta a las luchas entre la monarqua absoluta y la nobleza latifundista en Inglaterra, consecuencia del iter de hechos que se suceden es la concrecin del primer acto legislativo que marca el paso de la monarqua absoluta a la monarqua constitucional va el
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fue vista como el principal instrumento de defensa del ciudadano, tal como consta en la primera carta magna en su artculo 39: Ningn hombre libre ser hecho preso, ni despojado de sus derechos ni de sus bienes, ni declarado fuera de la ley, ni exiliado, ni perjudicado en su posicin de cualquier forma; tampoco procederemos con fuerza contra l, ni mandaremos que otros lo hagan, a no ser por un juzgamiento legal de sus pares y por la ley del pas. 7 La sentencia del juez Marshall dentro del juicio Marbury vs. Madison, del 24 de febrero de 1803, criterio que deviene memorable y parte aguas de la consolidacin del judicial review, al sostener que la responsabilidad del Tribunal Supremo de derogar la legislacin inconstitucional era una consecuencia necesaria de su prometido deber de sostener la Constitucin. El juramento de inviolabilidad y supremaca constitucional8 no poda cumplirse de otra manera. Es claramente competencia del departamento judicial decir qu es la ley, declar Marshall, la Constitucin es una norma suprema y fundamental, como tal, las leyes inferiores deben tener verificada su constitucionalidad en sta;9 se consolida, as, el priAcuerdo de Clarendon en 1166. En el marco de esta transicin se expide la Carta Magna de 1215, derivada del conflicto entre el rey Juan sin Tierra y los barones. Posteriormente se imponen nuevas limitaciones al poder absoluto, garantizndoseles a los individuos ciertos derechos fundamentales. As, tenemos que en 1629 el Petition of Rights, el Habeas Corpus Act de 26 de mayo 1679 y principalmente el Bill of Rights de 1689. 7 El habeas corpus surge en el derecho romano bajo la forma de interdicto, frmula sta utilizada por el pretor para ordenar o prohibir la prctica de algn acto y, entre ellos, el interdictum de homine libero exhibendi era otorgado a cualquier persona del pueblo, para reclamar ante el pretor la exhibicin de un hombre libre injustamente detenido. Los interdicta eran de derecho privado, utilizable de particular a particular, con la evolucin del Estado, el habeas corpus extendi su amparo a los ciudadanos no slo contra actos del Poder Ejecutivo sino, tambin, contra los actos de los funcionarios. 8 Contrario a lo que se ha dicho en torno a la ponderacin de la supremaca constitucional en el derecho anglosajn, existe un antecedente en el derecho ingls que alude a un denominado fundamental law y es aquel que se condensa en la sentencia del juez Edward Coke, quien en el caso Bonham, de 1610, introdujo tal concepto y sostuvo que el common law gozaba de supremaca sobre los actos del rey y aun sobre las leyes del Parlamento y de estos principios, dos iban a prosperar en Inglaterra: el de la limitacin de las autoridades ejecutivas por la superioridad de la Ley y el de que los jueces hicieran valer tal supremaca. Gonzlez Rivas, Juan Jos, La justicia constitucional: derecho comparado y espaol, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1985, p. 33. 9 Como se recordar, el Supremo Tribunal desempea un complejo rol en el sistema de control constitucional, que deriva de su autoridad para invalidar la legislacin o los actos de gobierno que, en la opinin motivada del Tribunal, sean incompatibles con la
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mer modelo de control de la constitucionalidad de las normas, a saber: el sistema desconcentrado difuso de constitucionalidad. 10 En tal sistema se denota la competencia de los tribunales ordinarios para conocer de la constitucionalidad de las normas, limitndose la resolucin al caso concreto, i. e., no existe un rgano constitucional autnomo y especializado que conozca del control de las normas o un supremo tribunal que pretenda el monopolio de dicho control,11 aunado a aquel control ha de significarse el papel que desempea la doctrina del precedente (stare decisis) dentro del derecho norteamericano y que deviene en
Constitucin. Este poder de judicial review ha dado a la Corte una crucial responsabilidad en el aseguramiento de los derechos individuales, as como en el mantenimiento de una Constitucin viva, en donde sus disposiciones se redimensionan en su aplicacin a inditas y complicadas situaciones. La funcin de la revisin judicial es consecuencia de una labor judicial y doctrinal que se remonta a una data anterior a la sancin de la Constitucin norteamericana de 1789, esto es, una labor que se concreta en la derogacin, por parte de los tribunales locales, de actos legislativos contrarios a las Constituciones locales. En el mbito de la doctrina amn de la posicin que los denominados padres fundadores respecto de la funcin que estaba llamado a jugar el Tribunal Supremo en relacin con la Constitucin, Alexander Hamilton y James Madison expresaron la importancia de la revisin judicial en los Papeles del Federalista, expresando la urgencia de adoptar la Constitucin. Hamilton haba escrito que mediante la prctica de la revisin judicial el Tribunal asegurara que la voluntad de todo el pueblo, tal y como se expresara en la Constitucin, prevalecera sobre la voluntad de una legislatura, cuyas leyes podan expresar solamente la voluntad momentnea de una parte del pueblo. Por su parte, Madison haba escrito que la interpretacin constitucional deba dejarse al juicio razonado de jueces independientes, ms que al tumulto y el conflicto del proceso poltico. Si cada cuestin constitucional tuviera que decidirse mediante una negociacin poltica pblica, argumentaba Madison, la Constitucin quedara reducida a ser un campo de batalla de las facciones, de la pasin poltica y del espritu de partido. 10 El control constitucional difuso o americano consiste en la capacidad que posee todo juez para conocer en su jurisdiccin de la constitucionalidad de una ley y declararla inconstitucional segn sea el caso. 11 El caso mexicano es por dems singular y evidencia la ausencia de una tcnica legislativa que establezca la lgica de las normas a ser aplicadas, nos explicamos, no obstante que a partir de 1994 se concentra el control de constitucionalidad en un rgano del Poder Judicial de la Federacin (Suprema Corte de Justicia de la Nacin), permanece vigente el texto del artculo 131 de la propia Constitucin federal, que contempla el denominado control difuso de constitucionalidad al disponer: articulo 133. Esta constitucin, las leyes del Congreso de la Unin que emanen de ella y todos los tratados que estn de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el presidente de la Repblica, con aprobacin del Senado, sern la ley suprema de toda la Unin. Los jueces de cada estado se arreglarn a dicha Constitucin, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los estados.
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un estndar de unificacin de criterios en razn de su obligatoriedad y, en consecuencia, su efecto expansivo. Tiene una data posterior al control difuso el denominado control concentrado o europeo que, bien apreciado y amn de la influencia del judicial review, deriva de dos notorias influencias, a saber: Una proveniente del Imperio alemn y de la Monarqua Austro-Hngara que tiene su corolario en la Constitucin alemana de Weimar que prev la existencia de un tribunal al que se le habran de confiar los conflictos entre los poderes constitucionales y, especialmente, entre los distintos entes territoriales propios de la organizacin federal. La otra, derivada del genio de Hans Kelsen y que se conoce como sistema austriaco, plasmado en la Constitucin de 1920, sistema que fue internacionalizado por su creador en 1928, en su obra La garantie jurisdictionnelle de la Constitution .12 El sistema es perfeccionado va la reforma a la Constitucin austriaca de 1929, prescribindose la concentracin del control jurisdiccional de constitucionalidad de las leyes en un slo tribunal (alta Corte Constitucional austriaca). En el control concentrado se confiere a un slo rgano estatal, autnomo y no adscrito a los poderes constituidos tradicionales la frmula trinitaria legislativo, ejecutivo y judicial, la potestad de actuar como juez constitucional anulando ciertos actos estatales como leyes o actos de similar rango dictados en ejecucin directa de la Constitucin. De este ltimo tipo de control nace la figura del Tribunal Constitucional, que, generalmente, desarrolla la jurisdiccin constitucional en tres rubros: 1. Control de constitucionalidad de leyes y tratados. 2. Recursos protectores de los derechos humanos. 3. Solucin de conflictos constitucionales. Conviene realizar un estudio sobre algunos tpicos con relacin a la jurisdiccin constitucional, tomando en consideracin la influencia que la doctrina europea ha tenido en nuestro orden jurdico y en clave comparatista.13
12 Kelsen, Hans, La garantie jurisdictionnelle de la Constitution, Reveu du Droit Public et de la Science Politique en France et ltranger, Pars, 1928. Existe traduccin de Rolando Tamayo y Salmorn, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2000. 13 Vase Biscaretti di Ruffia, Paolo, Introduccin al derecho constitucional comparado. Las formas de Estado y formas de gobierno, Las Constituciones modernas, trad. de Hctor Fix-Zamudio, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1996, p. 80.
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IV. JURISDICCIN CONSTITUCIONAL PATRIA EN CONTRASTACIN

CON ALGN DERECHO EXTRANJERO
Desde la Constitucin de 1812 se inicia la historia del control constitucional en Mxico; sin embargo, es a partir de la reforma constitucional de 1994 que se modifican diversos artculos de la Constitucin de 1917, y que se erige en el parte aguas para la consolidacin de una verdadera jurisdiccin constitucional. La reforma constitucional aprobada el 31 de diciembre de 1994, publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 1o. de enero de 1995,14 otorga una nueva tonalidad al rgano mximo del Poder Judicial Federal, convirtindolo en un verdadero Tribunal Constitucional, transformacin que se vena dando a partir de la diversa 1988, la cual confiri a la Suprema Corte el carcter de intrprete mximo y final de la constitucionalidad. Vale sealar los aspectos ms relevantes de las modificaciones fundamentales de 1994, as: a) Se reduce de 26 a 11 el nmero de integrantes del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. b) Creacin del Consejo de la Judicatura Federal, como rgano administrativo auxiliar de la Suprema Corte de Justicia.15 c) Reforma del artculo 105 constitucional en sus dos primeras fracciones modificando, en la primera, la procedencia de la controversia constitucional,16 ampliando los sujetos legitimados y la posibilidad de dicha figura a ser utilizada por entidades, poderes u rganos constituidos, contra actos y/o disposiciones generales que violenten o vulneren sus esferas competenciales. En la fraccin II del citado artculo se incorpora, por primera vez, al constitucionalismo mexicano la figura de la accin de inconstitu14 El 11 de mayo de 1995 se public en el Diario Oficial de la Federacin, la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artculo 105 Constitucional. 15 La funcin de primordial del Consejo de la Judicatura Federal se resume en el carcter administrativo que este organismo posee, sin olvidar que es la figura encargada de la vigilancia y disciplina del Poder Judicial de la Federacin, con excepcin de la Suprema Corte. El Consejo de la Judicatura viene a descargar la funcin administrativa, para que de esta manera la Suprema Corte se convirtiera en un tribunal constitucional. 16 La controversia constitucional es un procedimiento de control de constitucionalidad de carcter concreto, ya que a travs de sta se resuelven los conflictos competenciales que se susciten entre rganos territoriales y/o poderes.
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cionalidad, a travs de la cual las minoras legislativas parlamentarias, entendemos personalmente por tales, aquellas que conforman partidariamente bien los diputados, ya los senadores, acordes con la fuerza poltica-electoral, pero que no llegan a ser decisivas por s mismas para la toma de decisiones en el seno de la asamblea, parlamento, congreso, etctera y el procurador general de la Repblica pueden impugnar leyes o tratados internacionales que consideren inconstitucionales. d) La incorporacin del Tribunal Electoral al Poder Judicial de la Federacin, erigindose, en materia electoral, como el mximo rgano competente en materia de constitucionalidad electoral,17 situacin sta que cambi radicalmente con el criterio sentado por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin 2/2000, del 23 de mayo de 2003. e) La separacin del procurador general de la Repblica, del cargo de consejero jurdico de la Presidencia, buscndose as una independencia funcional. f) El inicio de la novena poca jurisprudencial de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Actualmente, nuestra Suprema Corte se compone de once ministros (artculo 94, prrafo 3, de la Constitucin), los cuales funcionan en Pleno o en dos salas;18 los ministros son nombrados por dos terceras partes de los miembros presentes del Senado a propuesta del presidente de la Repblica y duran en su encargo quince aos improrrogables, y se sustituyen de forma escalonada. Nuestra jurisdiccin constitucional cumple con los tres tipos de control constitucional que comentamos anteriormente, cada uno con sus propias particularidades.
17 Anteriormente, el Tribunal Electoral del Poder Judicial era el mximo rgano en materia electoral, conociendo a travs del juicio de revisin constitucional de cuestiones de legalidad y constitucionalidad; sin embargo, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, al resolver el 23 de mayo de 2002, la contradiccin de tesis 2/2000, determin que el Tribunal Electoral no es competente para conocer de cuestiones de constitucionalidad. Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Pleno, Novena poca, t. XV, junio de 2002, p. 5, reduciendo al Pleno de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, a un mero tribunal de casacin. 18 Las salas se integran por cinco ministros, el ministro presidente no integra sala.
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1. Control de constitucionalidad de leyes y tratados En Mxico, el control de constitucionalidad de leyes y tratados es desarrollado va un slo mecanismo jurisdiccional de control de la constitucionalidad abstracto, como lo es la accin de inconstitucionalidad .19 Entendemos por control abstracto20 aquel de carcter a posteriori que se endereza en va principal y directa al ataque de la inconstitucionalidad de las normas en inters de su defensa objetiva, y que se diferencia del control concreto, al sealar de Faller:
... la distincin, usual en la Repblica Federal alemana, entre control normativo abstracto y concreto, jurdicamente no muy precisa, establece una diferencia entre quienes estn facultados para plantear la cuestin sobre la constitucionalidad. En cuanto que el control abstracto parece estar ligado a la legitimacin restringida a ciertos rganos polticos que en su caso, ejercitaron la accin no para defender sus propios derechos o intereses, sino ms bien para actuar en defensa objetiva de la constitucin en inters de la Constitucin y su supremaca.21
En nuestro sistema jurdico, la legitimacin en la accin de inconstitucionalidad, est limitada a ciertos rganos polticos, como son minoras
19 Es cierto que a travs del juicio de amparo, un sujeto puede promover la revisin de la constitucionalidad de una ley o de un tratado, sin embargo, esta perspectiva no es estudiada en este rubro por no poseer caractersticas de generalidad, por lo que se estudiar en el siguiente punto. 20 En va principal, la norma legal es impugnada directamente ante la corte o tribunal constitucional (cualquiera que sea su denominacin), siendo la declaracin de inconstitucionalidad el objeto directo e inmediato de la pretensin procesal: no se requiere, pues, que se hayan visto afectados derechos o intereses concretos, o que la aplicacin de la norma haya dado lugar a un litigio. Lo que se ventila es simplemente la adecuacin, en abstracto, de la norma impugnada a los mandatos constitucionales; de ah que a veces se denomine esta va control abstracto de constitucionalidad de normas. Para Edgar Corso, el control abstracto es aquel que tiene lugar a partir de la existencia jurdica de la ley la promulgacin, o bien, a partir de su publicacin, o incluso, de su entrada en vigor, es decir, cuando todava no existe un acto de aplicacin de la misma. El segundo, en cambio, se efecta una vez que la ley es aplicada. Vase La cuestin prejudicial de inconstitucionalidad. Puede servir la experiencia espaola de precedente y fundamento para su instauracin en Francia?, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, nm. 87, septiembre-diciembre de 1996. 21 Faller, Hans Joachin, Defensa constitucional por medio de la jurisdiccin constitucional en la Repblica Federal alemana, Revista de Estudios Polticos, Mxico, nm. 7, enero-febrero de 1979, p. 65.
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parlamentarias (33% del rgano parlamentario que emite o aprueba la norma general), al procurador general de la Repblica, a la Comisin Nacional de Derechos Humanos22 y, en materia electoral, a los partidos polticos. Es fcil colegir que el carcter abstracto de la accin, as como la naturaleza poltica de los rganos legitimados, llegan a provocar que tales juicios de inconstitucionalidad tengan una gran carga poltica y, en ocasiones, no sean ms que una forma de prolongar, en sede procesal, un enfrentamiento entre mayoras y minoras parlamentarias. El riesgo de politizacin se acenta si, como ocurre en Alemania, el control abstracto da lugar a que toda ley controvertida se someta al tribunal constitucional inmediatamente despus de ser aprobada por el Parlamento.23 Por tal razn, la opinin pblica seala que el referido mecanismo jurisdiccional se convierte en una tercera cmara o una cuarta lectura de la ley.24 No obstante, es de reconocer que la figura procesal no slo ha logrado una notable depuracin del ordenamiento jurdico, sino que ha jugado un papel destacado en la consagracin de la democracia, la configuracin y consolidacin del Estado de constitucional25 y el reconocimiento efectivo del valor normativo de la constitucin en la vida poltica cotidiana, tal como menciona Fernndez Segado:
Pese a esta carga poltica adicional que puede presentar este control abstracto, ofrece una operatividad funcional que debe ser preservada en cuanto permite que las minoras parlamentarias que hayan visto derrotadas su tesis legislativa puedan acudir al tribunal constitucional no en demanda de la preservacin de un inters propio, sino en defensa de lo que entienden
22 Diario Oficial de la Federacin, 14 de septiembre de 2006, primera seccin, que prescribe a la letra: g) La Comisin Nacional de los Derechos Humanos, en contra de leyes de carcter federal, estatal y del Distrito Federal, as como de tratados internacionales celebrados por el Ejecutivo Federal y aprobados por el Senado de la Repblica, que vulneren los derechos humanos consagrados en esta Constitucin. Asimismo, los organismos de proteccin de los derechos humanos equivalentes en los estados de la Repblica, en contra de leyes expedidas por las legislaturas locales y la Comisin de Derechos Humanos del Distrito Federal, en contra de leyes emitidas por la Asamblea Legislativa del Distrito Federal. 23 Vase Fix-Zamudio, Hctor, Tribunales constitucionales y derechos humanos, Mxico, UNAM, 1980, p. 124. 24 Cfr. Brage Camazano, Joaqun, La accin de inconstitucionalidad, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1999, pp. 89 y ss. 25 Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dctil , Madrid, Trotta, 1995.
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como postulado legislativos coherentes con la correcta interpretacin de la norma suprema.26
En Italia, Portugal, Austria, Espaa y Colombia se admite que esta figura ha cumplido tanto un papel de integrador poltico-social como de neutralizador de conflictos, as, podemos colegir que ni el carcter poltico de un acto excluye su conocimiento jurisdiccional ni el efecto poltico del enjuiciamiento le priva de su carcter jurdico. En Mxico, el problema de la politizacin se agudiza si se aprecia que apenas hace algunos aos se inicia una alternancia poltica y un desarrollo de procedimientos democrticos, por lo que se propone someter a una serie de reformas a este mecanismo jurisdiccional, buscando con ello una mayor eficacia en sus finalidades. Entre las propuestas que se plantean, una de ellas se endereza a la reduccin del porcentaje requerido a las minoras parlamentarias para promover la accin de inconstitucionalidad, ya que el treinta y tres por ciento requerido, actualmente, es un porcentaje elevado, principalmente si se toma en consideracin que en pases con una composicin parlamentaria ms fragmentada se otorga legitimacin a menor nmero de miembros parlamentarios. As, en Espaa se legitima a un sptimo de los miembros del Congreso de los diputados y a un quinto de los senadores (artculo 162 de la Constitucin Espaola), cifra que en Portugal se reduce a un dcimo de los diputados.27 En Francia tienen legitimacin 60 diputados sobre un total de 570 (es decir, algo ms que la dcima parte de los diputados), y 60 senadores sobre 305 (es decir, algo menos de un quinto del total de los integrantes del Senado). Las cifras legitimatorias antes sealadas motivan la necesidad de disminuir el porcentaje requerido a un 15 o 10% del total de los integrantes de los rganos legislativos. Otro aspecto importante de resaltar es el reducido plazo que las minoras parlamentarias, los partidos polticos y el mismo procurador general
26 Vase, entre otros, Fernndez Segado, Francisco, La jurisdiccin constitucional en Espaa, La jurisdiccin constitucional en Iberoamrica, Madrid, Dykinson, 1992, p. 211; Hernndez, Mara del Pilar, Reforma constitucional y Poder Constituyente, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, nm. 87, septiembre-diciembre de 1995. 27 Artculo 281, apartado 2, de la Constitucin de Portugal.
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de la Repblica tienen para promover la accin, ya la previsin constitucional (artculo 105, fraccin II, prrafo segundo) y la de carcter reglamentario (artculo 60 de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artculo 105 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos)28 en nuestra legislacin se determina que dicha accin se podr ejercitar dentro de los treinta das naturales siguientes a la fecha de publicacin de la norma y, en cuanto a las leyes electorales, tal plazo ser de quince das naturales; sin embargo, la previsin de un plazo tan corto dificulta u obstaculiza, de manera considerable, la utilizacin de esta va. Un plazo as de breve afecta, tanto a la pulcritud y diligencia para fundamentar con rigor la pretensin como para sopesar detalladamente las ventajas e inconvenientes que pueden derivarse del ejercicio de la accin. Por dichas razones se considera que el plazo debera ampliare a tres o cuatro meses. En materia electoral el reconocimiento de legitimacin al Instituto Federal Electoral que, en consideracin pareja con la Comisin Nacional de los Derechos Humanos y en tanto rgano constitucional autnomo encargado de vigilar y organizar los procesos electorales, sera factible y conveniente al proceso democrtico del pas. Por ltimo, existe en la procedencia de la accin de inconstitucionalidad una omisin,29 ya que en el procedimiento previsto actualmente en el marco normativo correspondiente, no se previ tratamiento alguno respecto del control de constitucionalidad de los tratados internacionales. Id. est., nos referimos a un control de la constitucionalidad de carcter abstracto y previo tambin denominado a priori,30 el cual debe po28 Publicada en el Diario Oficial de la Federacin, 11 de mayo de 1995, la disposicin dice a la letra: El plazo para ejercitar la accin de inconstitucionalidad ser de treinta das naturales contados a partir del da siguiente a la fecha en que la ley o tratado internacional impugnado sean publicados en el correspondiente medio oficial. Si el ltimo da del plazo fuese inhbil, la demanda podr presentarse el primer da hbil siguiente. 29 Al decir de Nstor Pedro Sags (Instrumentos de la justicia constitucional frente a la inconstitucionalidad por omisin, Instrumentos de tutela y justicia constitucional. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2002): La inconstitucionalidad por omisin se produce cuando un rgano del Estado, no ejecuta un deber constitucional. Este encargo constitucional puede ser expreso o tcito, versin electrnica de la biblioteca jurdica del Instituto de Investigaciones Jurdicas: www.bibliojuridica.org/libros/1/344/26.pdf. 30 Vase, entre otros, Roa Ortiz, Emanuel, Tratados internacionales y control previo de inconstitucionalidad. Una propuesta para evitar que la imparticin de justicia sea motivo de responsabilidad internacional para el Estado mexicano, Justicia. Memoria del IV
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seer todo tipo de control constitucional que vigile la constitucionalidad de los tratados internacionales, para no caer en los supuestos establecidos en la Convencin de Viena de 1969. 31 Este control previo de tratados internacionales ha sido considerado en los siguientes ordenamientos jurdicos: a) En Alemania, aunque la Constitucin alemana32 slo prev el control a posteriori, el Tribunal Constitucional admiti en su sentencia del 8 de diciembre de 1952, la posibilidad de pronunciarse sobre la constitucionalidad de los tratados previo a su ratificacin. Los legitimados en este recurso son los gobiernos de los Lnder o una tercera parte de los miembros del Bundestag. b) En Francia, el presidente de la Repblica, el primer ministro, el presidente de la Asamblea Nacional y del Senado, y por ltimo 60 diputados o 60 senadores33 pueden remitir al Consejo Constitucional34 todo acuerdo internacional pendiente de ratificacin, con la fiCongreso Nacional de Derecho Constitucional I, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2001, pp. 178, 179 y 188. Es decir, una revisin de su constitucionalidad, antes de su ratificacin internacional. 31 En la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, del 23 de mayo de 1969, se estableci en su artculo 26 que todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe, y adems contempla la posibilidad de contradiccin del tratado internacional con las normas internas del pas de que se trate, resolviendo la cuestin de manera tajante a favor de la primaca incondicional de los tratados, en cuanto que ninguna de las partes podr invocar las disposiciones de derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado. Esto quiere decir que, una vez ratificado el tratado, no hay forma de destruir ni la vinculacin internacional del propio Estado, ni tampoco la consiguiente responsabilidad por incumplimiento (responsabilidad internacional). Tambin lo ha declarado reiteradamente el Tribunal Internacional de La Haya, que con base en la costumbre internacional, determina que es un principio de derecho internacional que toda violacin de un compromiso internacional implica la obligacin de reparar de una forma adecuada. 32 Artculo 100, fraccin segunda, de la Constitucin alemana. 33 La legitimacin de los sesenta diputados o sesenta senadores se incluy por la reforma del 25 de junio de 1992 (Ley nm. 92-554). 34 En el sistema francs, el control de constitucionalidad es tanto a priori, como abstracto, id. est., se realiza previo a la entrada en vigor de las normas que le han sido sometidas a control. El Consejo Constitucional ejerce, esencialmente, dos tipos de competencias, una respecto de la constitucionalidad de las normas, que amn de las caractersticas apuntadas es facultativo respecto de las las leyes ordinarias o los compromisos internacionales; obligatorio para las leyes orgnicas y los reglamentos de las asambleas parlamentarias. Este control se ejerce por va de accin despus del voto del Parlamento, pero antes de la promulgacin de la ley, la ratificacin o la aprobacin de un compromiso in-
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nalidad de verificar la conformidad a la Constitucin de una o ms de sus clusulas y, en caso de cualquier vulneracin, el acuerdo internacional no podr ser ratificado hasta que la Constitucin sea revisada. c) En Portugal, el presidente de la Repblica puede acudir al Tribunal Constitucional por la va del control preventivo, para verificar la constitucionalidad de los tratados y acuerdos internacionales y, en caso de ser declarados inconstitucionales, obligar a la Asamblea de la Repblica a decidir sobre el mantenimiento de las disposiciones declaradas inconstitucionales por mayora de dos tercios. 35 d) En Colombia, el artculo 240, punto 10, de su Constitucin, establece que es competencia de la Corte Constitucional: Decidir definitivamente sobre la constitucionalidad de los tratados internacionales y de las leyes que los aprueben. Con tal fin, el gobierno los remitir a la Corte Constitucional, dentro de los seis das siguientes a la sancin de la ley. Cualquier ciudadano podr intervenir para defender o impugnar su constitucionalidad. Si la corte los declara constitucionales, el gobierno podr efectuar el canje de notas, en caso contrario, no sern ratificados.36 e) En Espaa existe el control previo de constitucionalidad de los tratados, mismo que autoriza al gobierno o cualquiera de las dos cmaras de las cortes a consultar al Tribunal Constitucional para que determine sobre la existencia de alguna contradiccin entre el tratado y las disposiciones de la Constitucin Espaola. Adems de estos ordenamientos jurdicos, el sistema de control previo tambin existe en Costa Rica, Bolivia, Eslovenia y Andorra. En consideracin a lo antes mencionado y por la proteccin de nuestra soberana constitucional, creemos conveniente que en el orden jurdico nacional ha de verificarse:
ternacional y la entrada en vigor de los reglamentos de las asambleas. La competencia facultativa puede ejercerse por iniciativa sea de una autoridad poltica (presidente de la Repblica, primer ministro, presidente del Congreso de diputados francs o del Senado) sea de 60 diputados o de 60 senadores. El segundo tipo de facultades que ejerce el Consejo Constitucional es en materias como el contencioso electoral y referndum. 35 Artculos 278 y 279 de la Constitucin portuguesa. 36 Esta facultad la ha ejercitado la Corte Constitucional en las sentencias: C-447 del 6 de agosto de 1992, C-574 del 28 de octubre de 1992 y C-027 del 5 de febrero de 1998.
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1) La existencia de un procedimiento previo de constitucionalidad, que permita a la Suprema Corte de Justicia de la Nacin estudiar la constitucionalidad de un tratado internacional, antes de que se d su ratificacin. 2) Una ampliacin del procedimiento de ratificacin de los tratados internacionales, al ser aprobados por ambas cmaras (diputados y senadores) en mayora calificada en cada una. 2. Recursos protectores de los derechos humanos Al referirnos al trmino recursos protectores de los derechos humanos, rectius: derechos fundamentales37 hablamos de los mecanismos jurisdiccionales de tutela de derechos fundamentales, mecanismo aquel que en el sistema jurdico mexicano se concreta tanto en el juicio de amparo38 como en el juicio para la proteccin de los derechos poltico-electorales del ciudadano.39 El amparo se instituye, en su origen, atendiendo a dos finalidades esenciales, a saber: Primera, proteger los derechos fundamentales en terminologa decimonnica de la Constitucin vigente garantas individuales; y, segunda, impugnar las disposiciones legislativas inconstitucionales. Durante la vigencia de la Constitucin de 1857 se expidieron tres leyes reglamentarias: una del 30 de noviembre de 1861, otra del 20 de enero de 1869 y, la ltima, del 14 de diciembre de 1882, posteriormente se incorporaron disposiciones relativas al amparo en el Cdigo Federal de Procedimientos Civiles del 6 de octubre de 1897 y del 26 de diciembre de 1908.
Hernndez, Mara del Pilar, Constitucin y derechos fundamentales, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, nm. 64, septiembre-diciembre de 1995. 38 No profundizaremos en el juicio de amparo, primero por no ser objeto del presente estudio y, segundo, porque existe una vasta literatura en la materia, por todos vase Fix-Zamudio, Hctor, Ensayos sobre el juicio de amparo, Mxico, Porra, 2004; id., La proteccin jurdica y procesal de los derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1982. 39 Hernndez, Mara del Pilar, Anlisis y perspectiva de los derechos poltico-electorales del ciudadano, El proceso constituyente mexicano. A 150 aos de la Constitucin de 1857 y 90 de la Constitucin de 1917, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2007, pp. 529-567.
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Cada uno de los cuerpos reglamentarios y/o de las complementaciones normativas que se verificaron hicieron apta una adecuada evolucin del juicio de amparo, determinando como procedente la impugnacin de las resoluciones judiciales de todos los tribunales del pas, tanto federales como locales, por violacin de normas legales ordinarias; as como respecto de actos y resoluciones administrativas, por no observancia del principio de legalidad, conformndose, as, un sistema de control difuso de la constitucionalidad, mutatis mutadis, como el norteamericano. En la Constitucin de 1917 el juicio de amparo se previ en los artculos 103 y 107, para su desarrollo procedimental se expidieron dos ordenamientos: la Ley Reglamentaria de los Artculos 103 y 104 Constitucionales, promulgada el 18 de octubre de 1919, y la Ley Reglamentaria de los Artculos 103 y 107 (conocida como Ley de Amparo) publicada el 10 de enero de 1936. Con la Ley de Amparo se tramitaba el juicio en dos instancias, la primera ante jueces de distrito y, la segunda, por conducto de revisin ante la Suprema Corte de Justicia de la Nacin.40 Podemos entender al amparo en forma general, tal como nos comenta Fix-Zamudio:
Una federacin de instrumentos procesales, cada uno de los cuales posee una funcin tutelar especfica, que a su vez determina una serie de aspectos peculiares que no pueden comprenderse sino por conducto de su anlisis autnomo. En efecto, en el amparo mexicano podemos descubrir cinco funciones diversas, ya que puede utilizarse para la tutela de la libertad personal; para combatir las leyes inconstitucionales; como medio de impugnacin de las sentencias judiciales; y para reclamar los actos y resoluciones de la administracin activa, y finalmente para proteger los derechos sociales de las campesinos sometidos al rgimen de la reforma agraria.41
Los artculos 103 y 107 se reformaron en 1928 y 1934 dividiendo a la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, primero en tres y posteriormente en cuatro salas (penal, administrativa, civil y, finalmente, laboral). Vase Fix-Zamudio, Hctor, Setenta y cinco aos de evolucin del Poder Judicial en Mxico, Mxico, INEHRM-Fondo de Cultura Econmica, 1988, p. 46. Las reformas anteriores provocaron que se expidiera una nueva Ley de Amparo, que entr en vigor en 1936. 41 Fix-Zamudio, Hctor, Breve introduccin al juicio de amparo mexicano, UNAM, 1993, pp. 30 y 31.
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De lo conceptuado por el maestro Fix-Zamudio podemos distinguir la existencia de cinco tipos de amparo: amparo-ley, amparo-habeas corpus, amparo-casacin, amparo-administrativo y amparo-agrario. No obstante, la vaguedad que se da entre tal sistemtica nos lleva a recurrir a la nica separacin que la ley explicita, a saber: amparo directo o uni-instnacial42 y amparo indirecto o bi-instancial.43 En forma genrica, estos juicios de amparos tienen las siguientes particularidades:44 En primer lugar, se encuentra la parte promovente o agraviada, de conformidad con el artculo 4o. de la Ley de Amparo, adquiere tal calidad procesal aquel sujeto a quien perjudique la norma general o acto que se reclame. En principio no existe limitacin para que el juicio sea promovido por cualquier persona fsica o moral de carcter privado, pero tratndose de los entes de derecho pblico, la ley prev que slo podrn hacerlo cuando la norma o el acto impugnado afecten a sus intereses patrimoniales. En segundo lugar, tenemos a la parte demandada o autoridad responsable, la que puede definirse como aquella que dicte, promulgue, publique, ordene, ejecute, o trate de ejecutar la ley o el acto reclamado. 45 En tercer lugar, este juicio reconoce el carcter de tercero perjudica46 do a los siguientes: 1) A la contraparte del agraviado, en los casos en que el acto reclamado emane de un proceso que no sea del orden penal o cualquiera de las partes en el mismo juicio, cuando el amparo sea promovido por persona extraa al procedimiento.
42 Se promueve en contra de sentencias definitivas en juicios civiles, mercantiles, administrativos y laborales, contra el cual no exista algn recurso ordinario. 43 Se promueve contra actos que no provengan de tribunales judiciales, administrativos o del trabajo; contra actos que sean ejecutados fuera de juicio o una vez concluido ste; contra actos en el juicio que tenga sobre las personas o cosas una ejecucin que sea de posible reparacin; contra actos que sean ejecutados fuera de juicio o una vez concluido ste, que afecten a un tercero extrao a juicio; contra la constitucionalidad de leyes o tratados internacionales, y por ltimo, contra resoluciones del Ministerio Pblico que confirmen el no ejercicio o el desistimiento de la accin penal, en el trmino de lo dispuesto por el prrafo cuarto del artculo 21 constitucional. 44 Artculo 5o. de la Ley de Amparo. 45 Artculo 11 de la Ley de Amparo, Mxico, UNAM, Insituto de Investigaciones Jurdicas, 1997. 46 Persona interesada en la subsistencia del acto impugnado.
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2) Al ofendido o las personas que tengan derecho a la reparacin contra actos judiciales de materia penal, siempre que stos afecten a la reparacin o responsabilidad. 3) A la persona que haya gestionado en su favor el acto contra el que se pide el amparo, cuando se trate de actos de naturaleza administrativa, o que, sin haberlo gestionado, tenga inters en que subsista. Aunado a lo anterior, la fraccin XV del artculo 107 constitucional, dispone que el Ministerio Pblico Federal ser parte en todos los juicios de amparo, pero podr abstenerse de hacerlo cuando el caso no posea inters pblico. En razn de las instancias el juicio de amparo puede promoverse ante: a) El amparo directo o uni-instancial, independientemente del tipo de violaciones que se aleguen en la demanda de garantas respectivas, se promueve ante los tribunales colegiados de circuito. b) El amparo indirecto o bi-instancial se promueve por violaciones a los derechos fundamentales las garantas individuales contenidos en la Constitucin, ante un juzgado de distrito. Sobre los mecanismos y procedimientos del juicio de amparo, las propuestas ms importantes para su modificacin han sido realizadas en el proyecto de nueva Ley de Amparo, elaborado por la Comisin de Anlisis de Propuestas para una Nueva Ley de Amparo, creada por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en noviembre de 1999, la cual realiz una serie de actividades para el anlisis y reflexin de una nueva Ley de Amparo, entregando este proyecto a la Suprema Corte en abril de 2001 y que, en el momento que se redacta este documento, ha adquirido el estatus de Iniciativa con proyecto de decreto que reforma los artculos 94, 100, 103, 105, 107 y 112 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, que fue presentada por las diferentes fracciones partidistas en el Senado de la Repblica el 30 de marzo de 2004 que transcurre. Sus principales propuestas son: a) Ampliar el mbito protector del juicio de amparo, no slo a violaciones a los derechos fundamentales individuales sino, adems, por la afectacin a los de naturaleza social, as como de aquellos que se han incorporado al derecho patrio va la signacin y ratificacin de tratados internacionales en materia de derechos humanos.
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b) Modificar el concepto de inters jurdico, por el de inters legtimo, que permitira la tutela de intereses difusos y colectivos,47 as como la proteccin de la esfera jurdica de los particulares de ataques que, si bien no lesionan un derecho subjetivo, si afectan su esfera jurdica. c) Ampliar el concepto de autoridad para los efectos del amparo, a fin de superar criterios formalistas y conceder la primaca a la naturaleza propia del acto, frente al carcter formal de quien lo emite. d) Establecer una declaratoria general de inconstitucionalidad y de interpretacin conforme en los amparos contra normas generales, para superar las desventajas de la formula Otero (sentencias inter-partes); e) Perfeccionar la suspensin del acto reclamado en todas las materias, a travs de las siguientes medidas: privilegiar la discrecionalidad interpretativa y judicial de los jueces; facultar al juez de distrito para solicitar documentos y ordenar diligencias para resolver sobre la suspensin definitiva; otorgar efectos restitutivos a la suspensin cuando la naturaleza del acto lo permita, y establecer que la suspensin puede obligar a particulares. f) Ampliar plazos genricos para la promocin del amparo; establecer nuevos requisitos de fondo y forma para la elaboracin de las sentencias; eliminar el sobreseimiento por inactividad procesal y la caducidad de la instancia, as como la jurisdiccin concurrente y la acumulacin; reorganizar los incidentes; desaparecer al Ministerio Pblico como parte forzada del juicio de amparo, salvo los casos de amparo contra normas generales y modificar el trmino de tercero perjudicado al de tercero interesado. Por lo que hace al juicio para la proteccin de los derechos poltico-electorales de los ciudadanos a partir de la reforma constitucional del 15 de diciembre de 1986 y de la expedicin del Cdigo Federal Electoral, el 12 de febrero del ao siguiente se abre un nuevo captulo en la tutela de tal tipo de derechos de naturaleza subjetiva pblica. En efecto, aunque la instrumentacin primigenia del derecho al sufragio comenz desde la Ley Federal Electoral, del 7 de enero de 1946,48 no
47 Hernndez, Mara del Pilar, Mecanismos de tutela de los intereses difusos y colectivos, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1997. 48 A travs de esta legislacin se orden de manera sistemtica la realizacin de las labores censales electorales, mismas que quedaron conferidas a un organismo tcnico nacional especfico.
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es hasta la expedicin del referido Cdigo que se previ un mecanismo para garantizar que los actos y resoluciones de las autoridades electorales no hicieran nugatorio el ejercicio de las prerrogativas ciudadanas de carcter electoral, evolucin que coincidi con la gnesis de la jurisdiccin y del sistema de medios de impugnacin en materia electoral.49 El 22 de agosto de 1996 se publicaron en el Diario Oficial de la Federacin diversas reformas y adiciones a la Constitucin federal, todas tendientes a fortalecer el sistema electoral nacional, entre las que podemos encontrar: La creacin del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, que sustituye en sus funciones al Tribunal Federal Electoral, as como la conformacin de la sala superior, integrada por siete magistrados electorales y cinco salas regionales que se encuentran ubicadas en las cinco circunscripciones plurinominales en que se divide el pas, desapareciendo, en consecuencia, las salas central y de segunda instancia. Una ampliacin sustancial de la jurisdiccin del Tribunal, al otorgarle competencia para resolver los juicios de revisin constitucional electoral, as como para conocer de los juicios para la proteccin de los derechos poltico-electorales del ciudadano. Finalmente, el otorgamiento a la Suprema Corte de Justicia de la Nacin para conocer de acciones de inconstitucionalidad que tengan por objeto plantear la posible contradiccin entre una norma electoral de carcter general y la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. De todas estas reformas, fue la creacin del juicio para la proteccin de los derechos poltico-electorales del ciudadano la que signific la clave de bveda respecto a la proteccin jurisdiccional de este tipo de derechos sustantivos, sin embargo, su mbito de aplicacin desde su reglamentacin en la Ley General del Sistema de Medios de Impugnacin en Materia Electoral fue muy restringida, ya que slo era factible impugnar
49 Cabe advertir que la Ley de Organizaciones Polticas y Procesos Electorales previ un recurso de inconformidad para controvertir los actos del Registro Nacional de Electores; empero, se trata de un medio de defensa estrictamente administrativo. En relacin con una retrospectiva en la evolucin del juicio del siglo XIX al presente, vase Hernndez, Mara del Pilar, op. cit., in extenso.
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violaciones a los derechos de votar y ser votado, de asociarse libre e individualmente o de afiliarse para tomar parte en los asuntos polticos del pas. As, la legislacin secundaria estipul los casos especficos en que un ciudadano o un grupo de ciudadanos se encuentran legitimados para promover este medio de impugnacin, sealando que en el primero de los casos procede cuando el ciudadano: a) No hubiere obtenido oportunamente el documento que exija la ley electoral respectiva para ejercer el voto. b) No aparezca incluido en la lista nominal de electores de la seccin correspondiente a su domicilio. c) Le sea negado indebidamente su registro como candidato a un cargo de eleccin popular. d) Considere que un acto o resolucin de la autoridad es violatorio de cualquiera de sus derechos poltico-electorales. En cambio, los grupos de ciudadanos, a travs de su representante legtimo, podrn promover cuando: a) Considere que se le neg indebidamente el registro como partido poltico o agrupacin poltica. b) Considere que un acto o resolucin de la autoridad es violatorio de cualquiera de sus derechos poltico-electorales. Empero, la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin determin en la tesis jurisprudencial de rubro: JUICIO PARA LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS POLTICO-ELECTORALES DEL CIUDADANO.
REQUISITOS PARA SU PROCEDENCIA, que aquellos supuestos normativos slo son enunciativos no limitativos, ya que el nico requisito formal necesario para promover este medio de impugnacin es que en la demanda se aduzca que el acto o resolucin combatido violenta alguno o varios de los derechos poltico-electorales mencionados, en perjuicio del promovente, independientemente que en el fallo que se llegue a emitir se puedan estimar fundadas o infundadas tales alegaciones. Asimismo, este rgano jurisdiccional determin, con fundamento en una interpretacin funcional y sistemtica de los artculos 79 y 80 de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnacin en Materia Electoral, en relacin con lo dispuesto en los artculos 17, segundo prrafo; 35, fracciones I, II y III; 41, fracciones I, segundo prrafo, in fine, y IV, pri-
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mer prrafo, in fine, y 99, fraccin V, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, que el juicio para la proteccin de los derechos poltico-electorales del ciudadano, no slo permita la impugnacin de los actos o resoluciones que violentaran los derechos poltico-electorales ya mencionados sino que, tambin, proceda cuando se tratara de violaciones a otros derechos fundamentales, si stos se encontraban estrechamente vinculados con el ejercicio de los primeros, como podran ser los derechos de peticin, de informacin, de reunin o de libre expresin y difusin de las ideas, garantizando de esta manera el derecho constitucional a la imparticin de justicia completa y a la tutela judicial efectiva. Sin embargo, aunque la finalidad de realizar una interpretacin de estas caractersticas fue la de ampliar el margen de proteccin del citado medio de impugnacin a otros derechos fundamentales, el resultado prctico fue muy limitado, ya que como se puede apreciar, slo se determin a otros cuatro derechos sustantivos, adems que se estableci como requisito indispensable que stos tuvieran una relacin directa con los derechos poltico-electorales ya sealados. As, encontramos que la Sala Superior ha realizado otras interpretaciones relevantes, modificando, en algunos casos, hasta los criterios que en un primer momento haba establecido, tal como sucedi con relacin a la procedencia del juicio para la proteccin de los derechos polticoelectorales del ciudadano en contra de actos definitivos de los partidos polticos, donde, en un primer momento, determin que la legislacin en la materia no dispona ni expresa o ni implcitamente, que estas agrupaciones polticas pudieran ser parte pasiva en el referido medio de impugnacin, por lo que eran claramente improcedentes, pudiendo impugnar nicamente los actos de las autoridades administrativas electorales. Durante el proceso electoral de 2003, la sala superior revalor dicho criterio, para lo cual se bas en el artculo 17 de la Constitucin federal, que determina que los derechos de los gobernados deben ser objeto de proteccin por parte de la jurisdiccin estatal, bajo cualquier supuesto y en cualquier circunstancia, salvo los casos de excepcin expresamente previstos a nivel constitucional. Lo anterior propici que el sistema de medios de impugnacin en materia electoral no slo garantizara el goce y disfrute de los derechos poltico-electorales del ciudadano, frente a los actos y resoluciones prove-
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nientes de autoridades, sino tambin los de cualquiera otra entidad que, por sus caractersticas formales o materiales, pudiera colocarse en una situacin preponderante frente a los ciudadanos, que propiciara condiciones jurdicas o materiales en las que se pudieran conculcar tales derechos fundamentales. Sin embargo, aunque esta determinacin qued plasmada en la tesis jurisprudencial de rubro JUICIO PARA LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS POLTICO-ELECTORALES DEL CIUDADANO. PROCEDE CONTRA ACTOS DEFINITIVOS E IRREPARALBES DE LOS PARTIDOS POLTICOS, su contenido contradice el de la tesis relevante JUICIO PARA LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS POLTICO-ELECTORALES DEL CIUDADANO. ES IMPROCEDENTE PARA IMPUGNAR ACTOS DE AGRUPACIONES POLTICAS, ya que esta ltima considera que dichas organizaciones polticas no podran vulnerar los derechos poltico-electorales de sus afiliados, toda vez que las mismas no participan directamente en los actos del proceso electoral, lo que resulta incongruente, ya que de una u otra manera, dichos organismos son formas de asociacin ciudadana que coadyuvan al desarrollo de la vida democrtica y de la cultura poltica, adems que poseen las mismas obligaciones que los partidos polticos, por lo que en determinadas situaciones podran violentar cualquiera de los derechos poltico-electorales ya citados. Otra de las aportaciones relevantes de la Sala Superior ha sido estudiar de manera particular cada uno de los derechos poltico-electorales del ciudadano, con objeto de comprender a cabalidad las caractersticas particulares que revisten a cada uno de ellos. Un ejemplo de lo anterior es que para la Sala Superior, el derecho de afiliacin poltico-electoral se diferencia del derecho de asociacin, al tener un contenido normativo ms especfico, ya que se refiere expresamente a la prerrogativa de los ciudadanos a adherirse libre e individualmente a los partidos o agrupaciones polticas; sin embargo, es a la libertad de asociacin a la que se le reconoce como la conditio sine qua non de todo Estado constitucional democrtico de derecho, ya que sin la existencia de este derecho fundamental o la falta de garantas constitucionales que lo tutelen, no slo se impedira la formacin de partidos o asociaciones polticas, sino que el mismo principio constitucional de sufragio universal, establecido en el artculo 41, fraccin I, prrafo segundo, de la Constitucin federal, quedara socavado.
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El mismo Tribunal Electoral ha llegado a determinar que el derecho de afiliacin no slo se constrie a la potestad de formar parte de los partidos polticos, sino el de hacerlo con todos los derechos inherentes a tal pertenencia, por lo que es necesario que los estatutos de estos organismos contengan un catlogo de derechos de sus militantes, que se erigen, indubitablemente, en los derechos poltico-electorales de los afiliados. Respecto del voto pasivo, dicho organismo ha llegado a determinar que no puede entenderse constreido nicamente a que un determinado ciudadano, cumpliendo los requisitos constitucional y legalmente previstos, sea elegible para ocupar cargos pblicos y, en consecuencia, se emitan sufragios en su favor durante un proceso electoral determinado a travs de su participacin como candidato; sino que tambin comprende el que si se cumplen los supuestos normativos correspondientes, tal ciudadano pueda ocupar el puesto para el cual fue electo, de esta forma se respeta la voluntad de la ciudadana al pronunciarse, a travs de su sufragio, por determinado candidato, en tanto ste conserve las calidades previstas legalmente. Por lo que hace a la suspensin de derechos poltico-electorales, la sala superior ha dejado claro que procede slo cuando el ciudadano se encuentre sujeto a un proceso criminal, por delito que amerite la imposicin de una pena privativa de la libertad, casos en los que opera ipso facto, por lo que la autoridad administrativa electoral, tan luego como conozca de la situacin adjetiva de la persona, puede impedir el libre ejercicio de los derechos de voto activo y pasivo, sin la necesidad de una declaracin previa. Finalmente, el rgano jurisdiccional federal electoral determin que todo ciudadano mexicano en ejercicio de sus derechos polticos, tambin tiene derecho a estar informado sobre los aspectos bsicos o fundamentales de los partidos polticos, por su carcter constitucional de entidades de inters pblico. Sin embargo, este derecho tiene lmites, ya que no puede estar garantizado en forma irrestricta. Las limitaciones pueden provenir, al menos, de los siguientes rdenes: los intereses nacionales; los intereses de la sociedad, y el respeto a los derechos de terceros. De ah que debe concluirse que, en trminos generales, la informacin acerca de los partidos polticos debe ser pblica, salvo aquella que se considere confidencial o restringida, como la que pueda vulnerar derechos de terceros, por ejemplo, la informacin sobre los datos personales de los afiliados. En cambio, la informacin relativa a los integrantes de los cargos
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directivos de un partido poltico y los procedimientos previstos en los estatutos del partido para su eleccin, no puede ser considerada en forma alguna informacin confidencial o restringida, ya que no viola el principio de confidencialidad ni vulnera derechos de terceros, es decir, no pugna con los derechos de los partidos polticos ni con el derecho de otro individuo. 3. Solucin de conflictos constitucionales En el orden jurdico mexicano, la controversia constitucional la que entendemos y conceptualizamos como la va o mecanismo jurisdiccional de control de la fuerza normativa de la Constitucin, a travs del cual el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin conoce de conflictos orgnicos o de mbitos competenciales de gobierno (federativos) o normativos50 es el mecanismo procesal constitucional a travs del cual se dirimen los conflictos constitucionales.51 Su previsin data desde la promulgacin de la Constitucin de 1836, pasando por la de 1857, y plasmada en el artculo 105 en la Constitucin de 1917. No obstante su existencia, un dato es denotativo de su falta de puesta en accin, esto es, de 1917 a 1994 slo se promovieron, aproximadamente, 55 controversias constitucionales que, en puridad de verdad, no se resolvieron ni de forma ni de fondo. Fix-Fierro explica el fenmeno de la siguiente forma: Puesto que se trata de conflictos que en su origen son de naturaleza poltica, antes de transformarse en controversias jurdicas, era de esperarse que no fueran muy frecuentes dentro de un sistema poltico sometido al dominio aplastante de la Presidencia de la Repblica y su partido.52
50 La controversia constitucional es el mecanismo jurisdiccional a travs del cual el Pleno de la Suprema Corte de Justicia conoce de los conflictos de carcter constitucional o legal surgidos entre los rdenes normativos u rganos en un sistema federal o que se derivan de la divisin de poderes. Vase Carpizo, Jorge y Cosso, Jos Ramn et al., La jurisdiccin constitucional en Mxico, La jurisdiccin constitucional en Iberoamrica, Madrid, Dykinson, 1997, p. 873. 51 Existe tambin la posibilidad de dirimir conflictos competenciales a travs del amparo indirecto; sin embargo, stos no son verdaderos conflictos constitucionales, ya que no se dan entre los detentadores de las competencias, es decir, los organismos constitucionales, sino entre la autoridad y los particuales. 52 Fix-Fierro, Hctor, Controversias constitucionales y federalismo, un anlisis poltico-jurdico, Congreso Virtual Iberoamericano. http://www.rim.unam.mx/CONGVIR/ MAT/Mesa6/HFF/hecff.htm.
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A partir de 1994, los sujetos legitimados para promover las controversias constitucionales son entidades (como municipios, estados y federacin), como poderes (Ejecutivo y Legislativo), tanto federales como estatales. Los procedimientos que se ejecutan dentro de la controversia constitucional podemos clasificarlos en tres supuestos genricos: Los conflictos entre diversos rdenes jurdicos con motivo de la constitucionalidad o legalidad de una norma general o acto. 53 Los conflictos entre los rganos de diversos rdenes jurdicos por la constitucionalidad o la legalidad de normas generales o de actos.54 Los conflictos entre rganos pertenecientes a un mismo orden jurdico cuando, se plantee exclusivamente la constitucionalidad de las normas generales o de los actos entre dos poderes de un mismo estado, un estado y uno de sus propios municipios o entre dos rganos del Distrito Federal.55 En estos ltimos aos, las controversias constitucionales han sido el medio ms recurrido para resolver todo tipo de conflictos competenciales lo que se explica, en cierta medida, por le pluralismo poltico en los congresos y en los poderes ejecutivos locales, ya sea que se instauren para resolver procesos contenciosos de carcter territorial, o de normas o actos generales; de estos ltimos, la jurisprudencia ha determinado lo siguiente:
... se advierte que corresponde conocer a la Suprema Corte de Justicia de la Nacin de las controversias constitucionales... sobre la constitucionalidad de sus actos o disposiciones generales, sin que hagan distincin alguna sobre la naturaleza de los actos que pueden ser objeto de la accin, por lo que al referirse dichos dispositivos en forma genrica a actos, debe entenderse que stos pueden ser positivos, negativos y omisiones. 56
Por ltimo, las propuestas ms interesantes que podramos realizar en lo relativo a las controversias constitucionales son:
Incisos A, B, E, F y G de la fraccin I del artculo 105 constitucional. Incisos C y J de la fraccin I del artculo 105 constitucional. 55 Incisos H, I y K de la fraccin I del artculo 105 constitucional. 56 Tesis jurisprudencial P/J82/99, Seminario Judicial de la Federacin, Pleno, Novena poca, t. X, agosto de 1999, p. 568.
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A) En primer lugar, las controversias constitucionales son parte de las entidades u rganos, ya sean del mbito federal, estatal o municipal, y los poderes ejecutivos y legislativos federales; sin embargo no se contempla al Poder Judicial Federal como parte, cuando podra darse el caso de que ste emitiera un acto o resolucin inconstitucional. Esta diferencia en el criterio de partes es obvia, ya que al ser la Suprema Corte de Justicia de la Nacin la encargada de dirimir estos conflictos, no puede ser juez y parte en un mismo proceso. Por lo cual nos sumamos a las propuestas de algunos doctrinarios de crear un tribunal constitucional autnomo e independiente del Poder Judicial, para que deje de ser juez y parte, y slo conozca de la legalidad. B) Los actos o resoluciones que son materia de las controversias constitucionales son de todo tipo, excepto las de naturaleza electoral ya que, segn algunos criterios, la Suprema Corte de Justicia podra contagiarse de la pasin poltica con todo lo que ello implica. Sin embargo, creemos que al otorgarle a la Suprema Corte de Justicia la facultad de conocer sobre conflictos entre entes, poderes u rganos que discuten sobre actos o leyes inconstitucionales, su competencia debe ampliarse para conocer de cualquier materia. C) Otro aspecto importante es considerar a los rganos constitucionales autnomos (como es el Banco de Mxico, la Comisin Nacional de Derechos Humanos y el Instituto Federal Electoral) como sujetos legitimados en la controversias constitucionales, ya que consideramos que estos organismos podran emitir actos inconstitucionales en contra de algn ente, poder u rgano. D) Consideramos que la existencia de la fraccin VI del artculo 76 de la Constitucin57 desvirta la funcin de las controversias constitucionales, al existir paralelamente un procedimiento jurisdiccional y poltico de solucin de controversias, por lo que proponemos la derogacin de dicha fraccin constitucional. E) En la actual redaccin del artculo 105 constitucional se contina con el criterio de que los poderes federales en lo individual no son parte de las controversias respecto a rganos y poderes locales. Lo
57 Esta fraccin posibilita al Senado para resolver las cuestiones polticas que surjan entre los poderes de un Estado cuando alguno de ellos ocurra con ese fin al Senado, o cuando, con motivo de dichas cuestiones se haya interrumpido el orden constitucional, mediando un conflicto de armas.
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que no permite que algn poder de alguna entidad federativa pueda demandar o ser demandado por otro federal, por miedo que un estado se imponga a la Federacin. F) La intervencin del procurador general de la Repblica en las controversias constitucionales es otro punto que observar; si consideramos que an es parte de la estructura del Poder Ejecutivo y no un rgano constitucional autnomo, esto puede traer consigo desventajas a los estados o municipios cuando interpongan una controversia en contra de la Federacin. Para solucionar esto, proponemos eliminar la participacin del procurador de la Repblica de las controversias o darle una total independencia del Poder Ejecutivo. G) Finalmente, es necesario eliminar la posibilidad de que la parte demandada en una Controversia pueda reconvenir, ya que resulta intil esta figura si entendemos que tal posibilidad es el planteamiento que el demandado hace sobre pretensiones propias en contra del actor. En una controversia constitucional un rgano, entidad o poder demandado por un acto o ley inconstitucional slo tiene que probar qu ley o acto s se apega a la Constitucin y no promover una pretesin distinta a la norma general o acto que motiv el conflicto. 58 No pasa por alto a quien esto escribe, la forma colateral en que el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha extendido su conocimiento va las controversias a una institucin que formal y positivamente no se encuentra reconocida en el esquema de control de la constitucionalidad patrio, nos referimos a la omisin legislativa, figura sta por la cual entendemos el no hacer positivo que por imperativo constitucional ha de concretar el legislador ordinario en su labor de cumplimentacin y operativizacin tanto en clave de tutela de los derechos fundamentales, esencialmente procedimental,59 como de su queLa reconvencin en las controversias constitucionales slo se da en materia penal. ACCIN PENAL. LA GARANTA QUE TUTELA EL DERECHO DE IMPUGNAR LAS RESOLUCIONES DEL MINISTERIO PBLICO SOBRE EL NO EJERCICIO O DESISTIMIENTO DE
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AQUELLA, NO SE ENCUENTRA SUJETA A QUE SE ESTABLEZCA EN LEY LA VA JURISDICCIONAL DE IMPUGNACIN ORDINARIA, POR LO QUE MIENTRAS STA NO SE EXPIDA, EL JUICIO DE AMPARO ES PROCEDENTE EN FORMA INMEDIATA PARA RECLAMAR TALES RESOLUCIONES. De la reforma al artculo 21, prrafo cuarto, de la Constitucin Poltica de
los Estados Unidos Mexicanos, que entr en vigor el 1o. de enero de 1995, y de los antecedentes legislativos que le dieron origen, se desprende el reconocimiento en favor del querellante, denunciante, vctima del delito o de los familiares de sta, del derecho de impugnar las resoluciones del Ministerio Pblico sobre el no ejercicio o desistimiento de la accin penal,
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hacer pblico60 que provoque situaciones contrarias a la Constitucin.61

correspondiente al derecho de exigir al Estado la persecucin de los delitos, lo que se traduce en el nacimiento de una garanta individual, cuyo respeto no puede considerarse postergado o sujeto a la condicin suspensiva de que el legislador ordinario, en los diferentes fueros, emita las disposiciones legales que reglamenten el instrumento para impugnar por la va jurisdiccional ordinaria las determinaciones de mrito, puesto que ante la vigencia de la disposicin constitucional relativa, la proteccin del derecho garantizado es inmediata, ya que, en tal hiptesis, no se requieren medios materiales o legales diferentes de los existentes para que la autoridad cumpla cabalmente y desde luego, con el mandato constitucional de investigar y perseguir los delitos, siendo obvio que dentro del sistema constitucional mexicano, el medio para controlar directamente el cumplimiento de esas funciones es el juicio de amparo. Por consiguiente, la ausencia de ordenamientos legales que precisen la va jurisdiccional ordinaria para impugnar por la va de legalidad las resoluciones del Ministerio Pblico sobre el no ejercicio y desistimiento de la accin penal, no impide que tales determinaciones puedan ser reclamadas de modo inmediato y en tanto se expidan las leyes ordinarias, a travs del juicio de amparo, dado que al estar regulada la actuacin relativa de la representacin social por la propia Constitucin Poltica, entre otros de sus preceptos, en los artculos 14 y 16, bien puede y debe examinarse esa actuacin en el juicio de garantas. Arribar a una postura que sobre el particular vede la procedencia del juicio de amparo, sera tanto como desconocer la existencia de la mencionada garanta individual y el objetivo y principios que rigen al juicio de amparo, que de acuerdo con lo dispuesto en los artculos 103 y 107 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, es procedente contra leyes o actos de autoridad que violen garantas individuales. Tesis P. CLXIV/97, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Pleno, Novena poca, t. VI, diciembre de 1997, p. 56. 60 Tal sera el caso de la reforma al artculo 115 de la Constitucin federal mexicana aprobada en 1999, en la que el artculo quinto transitorio estipul que antes del inicio del ejercicio fiscal de 2002, las legislaturas de los estados, en coordinacin con los municipios, adoptaran las medidas conducentes para que los valores unitarios que sirven de base al impuesto predial, se equipararan al valor del mercado, imperativo que no ha sido acatado en la mayora de los casos, pues a pesar de que en algunas entidades federativas los ayuntamientos han hecho las propuestas de tales valores unitarios, las legislaturas de los estados no han efectuado el examen de aqullas, sea para desestimarlas de manera fundada y motivada o para considerarlas si son razonables y justas, ya que en algunos casos las legislaturas estatales se han limitado a aprobar la mecnica del clculo del impuesto predial relativo con elementos diversos, o los tradicionales, desatendiendo el mandato de la Constitucin federal en el sentido de que se establezca el sistema de coordinacin. Consultar valos Daz, Vernica, La inconstitucionalidad por omisin legislativa. Su tutela en el derecho mexicano. http:// 200.38. 86.53/NR/rdonlyres/24BFB42E-9BB8-4C16-B65C-D8D883CCD1F4/0/licSofiaVeronica AvalosDiaz.pdf, consulta electrnica del 14 de agosto de 2007. 61 Villaverde, Ignacio, La inconstitucionalidad por omisin. Un nuevo reto para la justicia constitucional, 2a. ed., Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2007, p. 50.
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Baste sealar en esta sede y por la naturaleza nsita del ensayo, que el Pleno de la Suprema Corte de Justicia en calve de conocimiento de controversias constitucionales entr al estudio de la inconstitucionalidad por omisin y, precisamente, al desahogar la identificada bajo el nmero 14/2006,62 del 1o. de diciembre de 2005, es hasta 2006 que el Pleno de la Corte sienta argumentos constructivos y prescriptitos de lo que implica la omisin legislativa.63
62 Promovida por el Municipio de Centro del Estado de Tabasco, en contra de los poderes Legislativo y Ejecutivo ambos del estado de Tabasco. Actos y normas cuya invalidez se demanda. Del Poder Legislativo del Estado de Tabasco: 1. La omisin de dictaminar y resolver respecto de la iniciativa de actualizacin a las tablas de valores unitarios de suelo y construcciones que servirn de base para el cobro de las contribuciones correspondientes, presentada por el Municipio actor ante la Oficiala Mayor del Poder Legislativo del estado, el veintinueve de octubre de dos mil cuatro, envindose un atento recordatorio el seis de enero de dos mil cinco. 2. La omisin de dictaminar y resolver respecto de la iniciativa presentada el veintisis de noviembre de dos mil cuatro al Poder Legislativo del Estado, por la que el Municipio actor solicit autorizacin para celebrar la contratacin de emprstitos hasta por la cantidad de $126000,000.00 (ciento veintisis millones de pesos 00/100 M. N.), ms los accesorios fiscales y financieros que se generen a un plazo mximo de cinco aos a partir de su otorgamiento para llevar a cabo inversiones y proyectos productivos, as como para que con las participaciones federales que le corresponden garantice el cumplimiento de dichos crditos. 3. La aprobacin y expedicin de la Ley de Ingresos para el Municipio de Centro, Tabasco, para el ejercicio fiscal de dos mil cinco, mediante Decreto 051 publicado en el Peridico Oficial del Estado, suplemento nm. 6503, particularmente su artculo 1o., fraccin I, toda vez que al determinar los ingresos que le corresponden al Municipio de Centro por concepto del pago del impuesto predial, sin fundamento alguno, indebidamente disminuy la cantidad sealada en la iniciativa presentada por dicho Municipio de $62000,000.00 (sesenta y dos millones de pesos 00/100 M. N.) a $30001,668.00 (treinta millones un mil seiscientos sesenta y ocho pesos 00/100 M. N.). Del Poder Ejecutivo del Estado de Tabasco: 1. La promulgacin y publicacin del Decreto 051, en el Peridico Oficial del Estado suplemento nm. 6503 el primero de enero de dos mil cinco. 63 En relacin con los criterios hasta ahora sentados por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, vase PRINCIPIO DE DIVISIN FUNCIONAL DE PODERES. SUS CARACTERSITICAS. Tesis jurisprudencial P./J. 9/2006, Pleno, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, 1o. de febrero de 2006; RGANOS LEGISLATIVOS. TIPOS DE FACULTADES O COMPETENCIAS DERIVADAS DEL PPRINCIPIO DE DIVISIN FUNCIONAL DE PODERES., Tesis jurisprudencial P./J. 10/2006, Pleno, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, 1o. de febrero de 2006; OMISIONES LEGISLATIVAS. SUS TIPOS, Tesis jurisprudencial P./J. 11/2006, Pleno, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, 1o. de febrero de 2006; PREDIAL MUNICIPAL. LA OMISIN LEGISLATIVA ABSOLUTA DE LOS CONGRESOS
LOCALES RESPECTO DEL CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIN IMPUESTA EN EL ARTCULO
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4. Sentencias Al decir de Enrico Tullio Liebman, la sentencia es, en su devenir terico y evolutivo, el acto jurisdiccional por excelencia mediante el que se expresa la esencia de la iurisdictio, a saber: el acto de juzgar. Podemos hablar de cuatro tipos genricos de sentencias en el control constitucional: 1. Son declarativas aquellas que determinan la inconstitucionalidad de una ley o acto controvertido. 2. Las desestimatorias o que sobreseen el asunto. 3. Las interpretativas, que determinan que una determinada norma o acto, en una determinada interpretacin o sentido es constitucional. 4. Las persuasivas, que determinan una obligacin o recomendacin para alguna autoridad. Sobre la declaracin de inconstitucionalidad, encontramos que si se trata de una controversia constitucional, y recae en los casos previstos en el penltimo prrafo de la fraccin I del artculo 105 constitucional, dicha resolucin tendr efectos generales cuando hubiese sido aprobada por una mayora de por lo menos ocho votos.64 En la accin de inconstitucionalidad se requiere de la misma votacin para declarar la inconstitucionalidad general de una ley o tratado internacional. Esto no sucede en el juicio de amparo, el cual en caso de otorgar la proteccin al promovente, no se realiza ninguna declaracin general de la constitucionalidad de normas o actos y la sentencia solo tiene efecto inter partes. En ambas casos (controversia constitucional y, como hemos visto, en la accin de inconstitucionalidad), cuando las sentencias poseen efecto erga omnes, son obligatorias para las salas, tribunales unitarios y colegiados de circuito, juzgados de distritos, tribunales militares, agrarios y judiciales de orden comn de los estados y del Distrito Federal; y administrativos y del trabajo, sean stos federales o locales.65 Al igual estas sentencias poseen efectos ex nunc (de aqu en adelante).
quinto transitorio de la reforma de 1999, AL ARTCULO 115 DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, VULNERA TANTO AL CITADO DISPOSITIVO TRANSITORIO COMO AL PROPIO PRECEPTO CONSTITUCIONAL, Tesis jurisprudencial P./J. 12/2006, Pleno, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, 1o. de febrero de 2006. 64 Si sta fue aprobada por una votacin de 6 o 7 votos slo tendr efectos inter partes. 65 Artculo 43 de la Ley Reglamentaria de las fracciones I y II del Artculo 105 constitucional.
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Sobre las sentencias desestimatorias, se emiten en la accin de inconstitucionalidad cuando no son aprobadas por una mayora de ocho votos, por lo que se ordena el archivo del asunto, sin que se produzca efecto jurdico alguno,66 es decir, que se sobresee el juicio.67 Tal tipo de fallos se emiten en ambos mecanismos procesales, cuando el actor en su demanda no puede motivar suficientemente la inconstitucionalidad de una ley o acto, por lo que el ministro instructor desecha el procedimiento. 68 En cuanto a las sentencias interpretativas, pueden declararse tanto en las controversias como en las acciones, como un acto consustancial a la labor misma de resolucin, id. est., el determinar el sentido y alcance de las normas y de la propia resolucin. Las sentencias persuasivas en Mxico no existen, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin determina jurisdiccionalmente y coactivamente una resolucin de control constitucional, y no as una recomendacin constitucional. V. BIBLIOGRAFA BISCARETTI DI RUFFIA, Paolo, Introduccin al derecho constitucional comparado. Las formas de Estado y formas de gobierno, Las Constituciones modernas, trad. de Hctor Fix-Zamudio, Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1996, p. 80. BRAGE CAMAZANO, Joaqun, La accin de inconstitucionalidad, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1999. CARPIZO, Jorge y COSSO, Jos Ramn et al., La jurisdiccin constitucional en Mxico, La jurisdiccin constitucional en Iberoamrica, Madrid, Dykinson, 1997. FAIRN GUILLN, Vctor, Antecedentes aragoneses de los juicios de amparo, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1971.
Ibidem, artculo 71. Es la resolucin judicial por la cual se declara que existe un obstculo jurdico o de hecho que impide la decisin sobre el fondo de la controversia, vase Nuevo diccionario jurdico mexicano, Mxico, Porra-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2001, p. 329. 68 El ministro instructor es aquel ministro de la Suprema Corte encargado del asunto y el que elabora el proyecto de sentencia.
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LA ACEPTACIN DE UN MODERNO SISTEMA DE PROTECCIN DE DERECHOS HUMANOS POR LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN ESLOVENIA* Arne Marjan MAVI**
SUMARIO: I. Historia constitucional. II. La transicin constitucional. III. La Constitucin vigente. IV. Proteccin de los derechos humanos.
I. HISTORIA CONSTITUCIONAL En el siglo VI, los eslovenos se establecieron en la parte norte de Istria. Sin embargo, los orgenes el Estado esloveno se remontan hasta el siglo VIII, cuando surge el ducado esloveno de Carantania. En el ao de 976 se funda el nuevo gran ducado de Carantania. Este periodo temprano se caracteriz por la famosa ceremonia de coronacin de los duques carantanios, que se llev a cabo hasta siglo XV. A partir de 1282, los eslovenos quedaron bajo el dominio de los Habsburgo. Posteriormente, en el siglo XVI, la Reforma y algunas revueltas campesinas fortalecieron la conciencia nacional. Otra etapa importante en este proceso de concienciacin nacional fue la poca del ilirismo (1809-1813), cuando Lubiana fue la capital de las provincias napolenicas ilricas. En 1816, estas provincias fueron agrupadas en una especie de unidad administrativa eslovena. En 1848, un grupo de intelectuales estableci el primer programa poltico para que todos los eslovenos vivieran en provincias gobernadas por
* Traduccin de Arturo Brcena Zubieta. ** Profesor de Derecho constitucional; jefe del Departamento de Cooperacin Inter-
nacional de la Corte Constitucional de la Repblica de Eslovenia. 307
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los Habsburgo. Ulteriores programas nacionales, formulados entre 1861 y 1914, unieron an ms a los eslovenos y dieron lugar a la idea de unificar a los eslavos del sur. La Declaracin de Mayo de 1917 exigi la unificacin en un solo Estado de todos los eslovenos, croatas y serbios que vivan bajo el dominio Habsburgo, y el mismo ao la Conferencia y la Declaracin de Corf condujeron al establecimiento del Reino de serbios, croatas y eslovenos (SHS),1 que finalmente fue proclamado el 1o. de diciembre de 1918. En el transcurso de 1919 a 1920 se fijaron las fronteras del reino con Italia y Austria. Posteriormente, el Reino de SHS se transform en la primera Yugoslavia. La llamada Constitucin Vidovan de la primera Yugoslavia se aprob el 28 de junio de 1921 como una Constitucin centralista dominada por los serbios. En 1929, el rey Alejandro aboli la Constitucin Vidovan y declar temporalmente una dictadura encabezada por l. Despus del asesinato del rey Alejandro se estableci un consejo de regencia que dur de 1934 a 1941. Una vez que tuvo lugar la invasin de las fuerzas del eje en 1941, el territorio esloveno fue dividido entre Italia, Hungra y Alemania. Ese mismo ao fue fundado el Frente Esloveno Comunista de Liberacin. La resistencia comunista y anticomunista se mantuvo entre 1941 y 1945. En mayo de 1945, el comit nacional estableci el Parlamento esloveno y declar a Eslovenia, ya unida, como parte de la segunda Yugoslavia (ahora organizada como una Federacin), mejor conocida entre 1945 y 1980 como la Yugoslavia de Tito. La Constitucin federal se aprob en 1946, dando forma a una Federacin integrada por seis repblicas, incluida Eslovenia. El derecho del pueblo a la libre determinacin, que tambin comprenda el derecho a la secesin, fue proclamado en el artculo 1o. de la Constitucin federal. Los derechos del pueblo tambin fueron recogidos en la Constitucin del pueblo de la Repblica de Eslovenia de 1947 (artculos 2o. y 10). La posterior Constitucin federal de 1963 sent las bases para una mayor descentralizacin a travs del concepto de sociedad autogestionada.2 Esto se reflej en la nueva Constitucin (republicana) de Eslovenia de 1963. Las enmiendas de 1974 a la Constitucin federal ampliaron los poderes de la Cmara de Nacionalidades y Re1 2
Iniciales de Serbia, Croacia y Eslovenia en eslovaco y serbocroata. (N. del T.). En el original, self-managed society. (N. del T.).
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pblicas a costa de la Federacin. La nueva Constitucin federal de 1974 fortaleci el concepto de sociedad socialista autogestionada en detrimento del modelo de constitucionalismo moderno que campeaba en todo el mundo no socialista. En marzo de 1987, la revista Nueva Crtica (Nouva revija)3 public las contribuciones al programa nacional esloveno. Los materiales sobre la nueva Constitucin democrtica eslovena fueron publicados en abril de 1988. En junio de ese ao se form lo que fue el primer foro democrtico: el comit por la defensa de los derechos humanos, y en mayo de 1989 un grupo de intelectuales eslovenos organiz un referndum informal sobre el estatus constitucional de Eslovenia (conocido como la Declaracin de mayo). Las reformas constitucionales a la Constitucin eslovena de 1974 aprobadas en septiembre de 1989 introdujeron el pluralismo como elemento del sistema poltico. La dcima enmienda estableci el permanente, ilimitado e inalienable derecho del pueblo esloveno a la autodeterminacin, incluyendo el derecho a la secesin y a la unin.4 En diciembre de 1989 se aprobaron la Ley de Organizaciones Polticas y la Ley de Elecciones Parlamentarias. Nuevas reformas constitucionales, aprobadas en marzo de 1990, eliminaron el trmino socialista del nombre de la repblica y proclamaron la libertad para constituir organizaciones polticas y la igualdad de derechos para todas ellas. Un proyecto totalmente nuevo de Constitucin para Eslovenia fue publicado en abril de 1990, mientras que en julio de ese mismo ao fue aprobada la Declaracin de soberana de la repblica de Eslovenia. En septiembre de 1990, el Parlamento esloveno decret la creacin de la guardia nacional (fuerza militar encargada de la defensa territorial) que estara bajo el control de la repblica, y en octubre, como parte de la implementacin de la Declaracin de soberana, la asamblea eslovena aprob reformas constitucionales que invalidaron todas las normas constitucionales de la Repblica Federal Socialista de Yugoslavia que contravinieran la Constitucin eslovena. El plebiscito del 23 de diciembre de 1990 mostr que el 88.2% de los ciudadanos con derecho a voto (el 93.2% de los que efectivamente sufragaron) estaban en favor de la independencia. El ultimtum del gobierno de Belgrado a Eslovenia exigiendo el desarme de las unidades de la fuerNew Review en el original en ingls. (N. del T.). En el manuscrito original the right to secession and union, que se refiere al derecho a separarse o mantenerse unidas con la unidad poltica que las agrupa que en algunos casos conservan las entidades que conforman un Estado federal (N. de T.).
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za de defensa territorial fue rechazado por el gobierno esloveno en enero de 1991. La enmienda de independencia fue aprobada por el Parlamento esloveno el 22 de febrero de 1991, sentando las bases normativas de la soberana tanto para asuntos internos como internacionales. El 25 de junio de 1991, el Parlamento esloveno declar la independencia y sancion la carta constitucional sobre la soberana e independencia de la Repblica de Eslovenia. De acuerdo con el artculo I (2) de la carta, la Constitucin socialista de la Repblica Federal de Yugoslavia deja de tener vigencia en la Repblica de Eslovenia. Sin embargo, el 8 de julio de 1991, Eslovenia acept una moratoria a travs de la Declaracin Brioni para paralizar durante tres meses ulteriores actividades dirigidas al ejercicio de su soberana. El 20 de noviembre de 1991 se aprob la Ley de Desnacionalizacin y el 23 de diciembre de ese ao toc el turno a la Constitucin de la Repblica de Eslovenia (Gaceta Oficial de la Repblica de Eslovenia, nm. 33/91), reconociendo as la herencia del constitucionalismo moderno. El 16 de diciembre de 1991, los ministros de relaciones exteriores de la Comunidad Europea se reunieron en Bruselas, y el 15 de enero de 1992 hicieron una declaracin otorgando reconocimiento internacional a Eslovenia. El 24 de marzo de 1992, Eslovenia fue aceptada como miembro de la Conferencia para la Seguridad y Cooperacin en Europa.5 En mayo del mismo ao ingres a las Naciones Unidas, y el 23 de mayo de 1993 tambin fue aceptada como miembro del Consejo de Europa. El 14 de mayo de 1993, Eslovenia suscribi la Convencin Europea para la Proteccin de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, del 4 de noviembre de 1950, incluyendo 11 protocolos que fueron ratificados el 8 de junio de 1994 (Gaceta Oficial de la Repblica de Eslovenia, contratos internacionales, nm. 33/94). En septiembre de 1993, Eslovenia firm un acuerdo de cooperacin internacional con las comunidades europeas y el 12 de julio de 1995 suscribi un tratado con la Unin Europea. El 11 de septiembre de 1995, Eslovenia se une al Tratado de Libre Comercio de Europa Central.6 Durante el periodo de incorporacin de Eslovenia a la Unin Europea fueron aprobadas varias reformas constitucionales: el 14 de julio de 1997 se
En el original, CSCE (Conference for Security and Cooperation in Europe) siglas en ingls de la actual Organizacin para la Seguridad y Cooperacin en Europa (N. del T.). 6 CEFTA en la versin original, siglas del Central European Free Trade Agreement. (N. del T.).
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reforma el artculo 68(2) (Gaceta Oficial de la Repblica de Eslovenia, No. 42/97); el 25 de julio de 2000 se modifica el artculo 80 (Gaceta Oficial de la Repblica de Eslovenia, nm. 66/00); el 7 de marzo de 2003 se reforman el primer captulo (agregndose el artculo 3a) y los artculos 47 y 68 (Gaceta Oficial de la Repblica de Eslovenia, nm. 24/03). El 23 de marzo de 2003 la mayora de los eslovenos votaron a favor de la incorporacin a la Unin Europea y a la OTAN. El 2 de abril de 2004, Eslovenia ingres a la OTAN, y el 16 de abril de 2003 firm el tratado de incorporacin a la Unin Europea, unindose a sta el 1o. de mayo de 2004. Posteriormente, en junio de 2004, los artculos 14, 43 y 50 de la Constitucin fueron reformados (Gaceta Oficial de la Repblica de Eslovenia, nm. 69/04). Los resultados del referndum de la primavera de 2003, cuando se estaba decidiendo el ingreso a la Unin Europea, mostraron el inequvoco deseo de los ciudadanos por la inclusin de Eslovenia en el proceso de integracin europea. Los eslovenos votaron cuando ya se conocan las lneas maestras del tratado de Constitucin europea. Por eso, posteriormente, la asamblea nacional eslovena vot sin dudarlo a favor del tratado al momento de su ratificacin. De esta manera, Eslovenia llev el tratado unos pasos ms cerca de su implementacin. Puede decirse incluso que, con tal progreso, Eslovenia cumpli con una parte importante de su responsabilidad respecto del futuro comn europeo. Para Eslovenia, el tratado es un documento que cumple cabalmente con sus expectativas en relacin con la incorporacin eslovena a la Unin Europea. De conformidad con los artculos 3.a de la Constitucin de la Repblica de Eslovenia y 75 de la Ley de Relaciones Exteriores (Gaceta Oficial de la Repblica de Eslovenia, nms. 45/01, 78/03), el tratado fue ratificado por la asamblea nacional por una mayora calificada de dos terceras partes del nmero total de diputados. En la sexta sesin extraordinaria de la asamblea nacional de la Repblica de Eslovenia, el 1o. de febrero de 2005, los diputados ratificaron el tratado con 79 votos a favor y 4 votos en contra. La ley de ratificacin del tratado que establece una Constitucin para Europa fue aprobada por la asamblea nacional el 1o. de febrero de 2005. II. LA TRANSICIN CONSTITUCIONAL Durante la transicin del socialismo a la nueva organizacin estatal, la Constitucin de la Repblica de Eslovenia, aprobada el 28 de diciembre
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de 1991, jug un papel importante e incluso podra decirse que fue clave en ese proceso. La calidad y esencia de la nueva Constitucin son muy diferentes respecto del anterior orden constitucional de 1974, cuando Eslovenia todava era parte de la segunda Yugoslavia, i. e., la Repblica Federal Socialista de Yugoslavia. En la etapa socialista, los cimientos del sistema eran el derecho a la autogestin y la propiedad social (de los medios de produccin), que fueron incorporados en una visin de sociedad y Estado autogestionados que determinaba hasta en el ltimo detalle cmo debera ser todo (lo que, en cierto sentido, la haca totalitaria). Los derechos fundamentales y las libertades pasaban a un segundo plano en esta visin. Los derechos fundamentales no eran el punto de partida del sistema, sino otro elemento ms de l, cuyo alcance estaba precisamente determinado de antemano. La tesis del pluralismo de intereses autogestionado era una caracterstica del sistema que, sin embargo, an no estaba listo para institucionalizar legal y polticamente ese pluralismo. ste era aceptable mientras se mantuviera dentro del sistema. Una vez que empezaba a desconfiar del sistema y tratar de cambiarlo, el pluralismo se converta en sospechoso e incluso en objeto de persecucin penal. Por ello, ciertamente no es accidental que el partido comunista haya sido definido en la Constitucin como la principal fuerza ideolgica y poltica de la clase obrera y de todo el pueblo. La forma de la autoridad del Estado corresponda a un sistema directivo (conformado por una asamblea, donde coexistan elementos de los sistemas parlamentario y presidencial). Obviamente, el sistema no funcionaba de la manera en la que estaba previsto en la Constitucin, los elementos del principio de divisin de poderes eran ms una especie de ornamento ideolgico que instituciones serias. Las reglas de la divisin de poderes slo tienen sentido si al mismo tiempo existen condiciones culturales, econmicas y polticas que activen este juego (el sistema de pesos y contrapesos). El sistema, que era dominado de iure y de facto por un partido poltico (i. e., el partido comunista), ciertamente no esconda esta ambicin. Y esto hizo que la forma legal se tornara ideolgica, pues funcionaba exactamente como no queran que lo hiciera quienes la disearon. No obstante, el derecho a la autogestin, la propiedad social y el pluralismo de la autogestin de intereses, determin muchas caracte-
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rsticas propias del sistema de la segunda Yugoslavia, de ah que ste se distanciara de los tpicos pases del socialismo real.7 La transicin del socialismo al derecho tradicional evidentemente tom ms tiempo del que se esperaba originalmente. Esto es especialmente cierto respecto de la privatizacin de la economa y la desnacionalizacin de la propiedad que previamente se haba nacionalizado. Estos procesos muchas veces son muy agotadores y llevan mucho tiempo (especialmente si las complicaciones tienen que ver tanto con procedimientos administrativos como con procesos judiciales). Es igualmente importante e incluso posiblemente ms que hasta ahora no se hayan conformado sectores polticos firmes y estables (con sus correspondientes partidos polticos) y que la cultura poltica que acepta los valores de un Estado que se rige por el principio de legalidad y de un Estado social (junto con un sistema de pesos y contrapesos) est todava desarrollndose. Los cambios positivos ms significativos slo ocurrirn cuando se forme un grupo poltico suficientemente fuerte que pueda orientar los cambios sociales, y tambin cuando la Corte Constitucional tenga la oportunidad de intervenir a travs de sus decisiones. Si la Corte Constitucional recibe un mayor nmero de peticiones podra reaccionar de una manera conveniente frente a ellas, en la medida en que el principio constitucional del Estado social es uno de los ms importantes. En trminos de su estatus legal, la nueva Constitucin tambin se distingue de sus predecesoras en relacin con varios conceptos jurdicos: establece diferentes principios constitucionales, un concepto constitucional distinto de derechos humanos, el principio de la separacin de poderes. Haba la imperiosa necesidad de transitar de un sistema caracterizado por el privilegio de ciertas ideas, por el monopolio de una determinada organizacin poltica, y por un sistema electoral que se opona al principio de igualdad de derechos de todos los ciudadanos en el proceso de toma de decisiones sobre asuntos pblicos, hacia un sistema que implica el derecho a la libertad de organizarse polticamente, a procedimientos electorales simples y claros, sin la participacin monoplica de ninguna organizacin poltica. Desde el punto de vista de las relaciones exteriores, Eslovenia transit de ser formalmente una parte de la Federacin yugoslava, y en la realidad una unidad administrativa de sta, a un Estado
7 Pavnik, Marijan, The Transition from Socialist Law and Resurgence of Traditional Law, The Case of Slovenia: The (In)adequacy of Legal Positivism, Acta Juridica Hungarica 46, Budapest, Akademiai Kiado, nms. 1 y 2, 2005, pp. 13-31.
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independiente internacionalmente reconocido. En cuanto a las relaciones internas, todava se encuentra en el proceso de transicin de un sistema de socialismo real con propiedad social al tradicional sistema de propiedad. La ventaja de este tipo de transicin de un viejo a un nuevo sistema fue su relativa tranquilidad. En este periodo, la Corte Constitucional ha jugado un papel ms importante, apoyada en nuevas y amplias competencias. Este tribunal se volvi la ms alta instancia de proteccin de los derechos humanos y las libertades fundamentales. Adicionalmente, acorde con las tendencias contemporneas, la Corte Constitucional tambin ha asumido el rol de legislador negativo. En los periodos de transicin, el parlamento no siempre est en posibilidad de seguir todos los cambios o aprobar normas para todos los resquicios del sistema legal y sus instituciones. De ah las llamadas decisiones interpretativas tomadas por la Corte, o las decisiones dictadas como tribunal de apelaciones, o ciertas decisiones declarativas que incluyen determinadas instrucciones dadas por la Corte al Legislativo sobre cmo debe legislar una determinada cuestin, en algn tema en especfico (artculo 48 de la Ley de la Corte Constitucional). Sin embargo, en cumplimiento del principio de autorrestriccin judicial, se ha impuesto un lmite claro a la Corte Constitucional eslovena, debido al hecho de que este tribunal ha estado activamente creando normas legales, tanto negativa (e. g. abrogacin) como positivamente (e. g. las decisiones interpretativas, declarativas y las resoluciones como tribunal de apelacin), una funcin tericamente reservada para el legislador. Por otra parte, esto plantea la cuestin de si la Corte Constitucional crea derecho al momento de decidir si una determinada norma es vlida, porque ello implica el control de la actividad legislativa. En cualquier caso, el legislador no puede evitar que la Corte Constitucional analice la constitucionalidad de las leyes que dicta. III. LA CONSTITUCIN VIGENTE Entre los correspondientes estndares internacionales de constitucionalidad antes mencionados, el sistema vigente tambin reconoce el control constitucional de las leyes8 como la manera ms importante de
8 A lo largo del texto se ha optado por traducir la expresin judicial review por control constitucional (N. del T.).
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proteccin de los derechos fundamentales (artculos 169-167 de la Constitucin y 1o. de la Ley de la Corte Constitucional). Los derechos constitucionales (artculos 14-65 constitucionales) son especificados por la Corte Constitucional, pues la manera en la que estn redactados permite la libertad de interpretarlos funcionalmente. La nueva Constitucin se basa en el principio de que todo lo que no est expresamente prohibido est permitido. Esto aplica para la autorregulacin de las organizaciones civiles, por lo que la Corte Constitucional es incompetente para revisar los actos internos de los sujetos econmicos independientes y asociaciones civiles. Las relaciones sociales y econmicas (artculos 66-79 de la Constitucin) no estn previstas como derechos, sino como una obligacin de la comunidad, que debe crear sus propias condiciones de subsistencia. La Constitucin de la Eslovenia independiente se centra en los clsicos temas constitucionales (materia constitutionis).9 Por un lado, hay disposiciones que determinan la forma del Estado. Eslovenia es definida como una repblica con sistema parlamentario, como un Estado democrtico donde el poder reside en el pueblo, un Estado indivisible y territorialmente unificado con autogobierno a nivel local, un Estado que se rige por el principio de legalidad y como un Estado social. El segundo grupo de disposiciones incluye un catlogo de los clsicos derechos humanos y libertades fundamentales, en concordancia con estndares y Constituciones modernas. Un tercer grupo de disposiciones se refiere a la organizacin del Estado. Comprende normas acerca de los poderes estatales centrales (Legislativo, Ejecutivo y Judicial) y sus competencias y relaciones entre ellos. Las relaciones entre el Legislativo y el Ejecutivo se establecen de acuerdo con el sistema parlamentario (con la variante de un voto constructivo de confianza) y el diseo del orden estatal se corresponde con el principio de pesos y contrapesos. El principio de pesos y contrapesos es importante no slo en la relacin entre los poderes Legislativo y Ejecutivo, sino tambin en la manera en la que opera cada poder en lo individual, de tal suerte que es posible establecer un funcionamiento equilibrado al interior de cada poder. Una consecuencia lgica de esta regulacin y de estos principios es que el Po9 Cfr. turm, L. (ed.), Komentar Ustave Republike Slovenije (Commentary to the Constitution of the Republic of Slovenia ), Ljubljana, 2002.
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der Judicial adquiere una nueva posicin y un nuevo carcter.10 La Constitucin enfatiza especialmente la independencia de los jueces, el derecho a ser juzgado por tribunales ordinarios previamente establecidos11 y el principio de inamovilidad judicial. Es muy importante el hecho de que la Constitucin mantiene la institucin de la Corte Constitucional, fortalecida adems con nuevas y numerosas responsabilidades a su cargo. De iure y de facto la Corte Constitucional es el tribunal ms importante del Poder Judicial, que se encarga de decidir acerca de la constitucionalidad y legalidad de normas generales, resolver quejas constitucionales (por violaciones de derechos humanos y libertades fundamentales a travs de actos concretos de las autoridades) y algunos otros asuntos (e. g., un posible juicio poltico12 al presidente de la Repblica, al primer ministro o a los ministros del gobierno).13 IV. PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS 1. Bases La Constitucin eslovena garantiza iguales derechos humanos y libertades fundamentales a cada individuo (artculo 14(1) constitucional). Asegura los derechos y las libertades que son el fundamento de la sociedad y el Estado, y que constituyen el punto de partido de toda la dems legislacin. La Constitucin distingue dos grupos de derechos y libertades fundamentales: el primer grupo comprende a todo individuo, a cada ser humano (derechos humanos), el segundo slo a los ciudadanos (derechos del ciudadano). Por otro lado, de acuerdo con la Constitucin eslovena, los
10 Cfr. Pfibaii, J. et al. (eds.), Systems of Justice in Transition. Central European Experiences since 1989, Aldershot, 2003. Vanse especialmente los artculos de Novak, Marko, The Promising Gift of Precedents: Changes in Culture and Techniques of Judicial Decision-Making in Slovenia, pp. 94-108, y de Igliar, Albin, The Judiciary in Slovenia: a Profession in the Ascendancy, pp. 180-182. 11 En el original, the right to a natural judge (N. del T.). 12 La traduccin de impeachment como juicio poltico se justifica debido a que sta es la institucin mexicana ms parecida al impeachment, al menos tal como se entiende en el derecho norteamericano. (N. del T.). 13 Pavnik, Marijan, op. cit., nota 7, pp. 13-31.
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derechos y libertades fundamentales slo estn limitados por los derechos de terceros y en aquellos casos en que la propia Constitucin as lo establece (artculo 15 (3) constitucional). Como la mayora de las Constituciones actuales, la Constitucin eslovena establece que el ejercicio de los derechos y libertades fundamentales puede ser regulado por la ley siempre que la propia Constitucin as lo prevea o cuando sea necesario debido a la naturaleza particular de algn derecho individual o libertad (artculo 15 (2) constitucional). Los lineamientos generales y bsicos respecto de todos los derechos humanos y libertades fundamentales son los siguientes: Igualdad ante la ley (artculo 14 constitucional). El ejercicio y limitacin de los derechos (artculo 15 constitucional). La suspensin temporal o restriccin de derechos (artculo 16 constitucional). Igualdad en la proteccin de los derechos (artculo 22 constitucional). El debido proceso legal (artculo 23 constitucional). Las disposiciones constitucionales ms importantes son las siguientes: Las normas sobre la proteccin de derechos humanos en contra de posibles intervenciones represivas del Estado, as como en contra del abuso de poder (artculos 16, 17, 18-31 y 34-38 constitucionales). Las normas sobre la proteccin de los derechos econmicos, sociales y culturales (parte II de la Constitucin); Las disposiciones que garantizan legalmente la efectiva proteccin de los derechos humanos y libertades, as como otro tipo de medidas para el mismo efecto (artculos 15, 129-134 y 155-159 de la Constitucin). Las normas que establecen la queja constitucional (artculo 160 de la Constitucin). El artculo 15 (1) de la Constitucin estipula que los derechos humanos y las libertades fundamentales deben ser ejercitados de acuerdo con lo establecido en la propia Constitucin, mientras que el prrafo 2 del
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mismo artculo prev que el ejercicio de esos derechos y libertades pueda ser regulado por la ley. En correlacin con el artculo 125, esto quiere decir que esos derechos y libertades deben ser tutelados en todos los procesos judiciales que se llevan a cabo ante cualquier tribunal. Una vez que todos los recursos legales han sido agotados, los individuos tambin tienen la posibilidad de presentar una queja constitucional ante la Corte Constitucional, e. g., el instrumento procesal especialmente diseado para la proteccin de los derechos humanos y libertades fundamentales. El artculo 125 de la Constitucin establece que los jueces deben ser independientes en el desempeo de la funcin judicial y que estn vinculados a la Constitucin y a las leyes. Si un tribunal, al resolver un caso, considera que la ley aplicable es inconstitucional, debe detener el proceso y plantear una cuestin de constitucionalidad14 ante la Corte Constitucional. El proceso judicial paralizado contina una vez que la Corte Constitucional resuelve el caso. Por otro lado, si un tribunal cree que alguna normativa emitida por el Poder Ejecutivo es contraria a la Constitucin o a ley, no debe aplicarla, apoyndose en la llamada exceptio illegalis (excepcin de ilegalidad). 2. Proteccin ante la Corte Constitucional A. Los individuos como impetrantes ante la Corte Constitucional El derecho al control constitucional de los actos y las decisiones de todas las entidades administrativas y autoridades legales que afecten los derechos tanto de los individuos como las personas colectivas est garantizado por los artculos 120 (3) y 157 (1) de la Constitucin. Los procedimientos que se llevan acabo ante la Corte Constitucional tienen la naturaleza de instancia de parte (jurisdiccin voluntaria). En principio, la Corte Constitucional no puede iniciar procesos por su cuenta; como regla, dichos procesos slo se pueden sustanciar con (estn restringidos a) la correspondiente solicitud que se presente a travs de la institucin constitucional especial y debidamente calificada (privilegiada) para ello: los llamados demandantes legtimos.15
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En el original, commence review proceedings. (N. del T.). En el manuscrito original, legitimate petitioners. (N. del T.).
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El inicio de un procedimiento de control constitucional a instancia de la Corte Constitucional (ex officio) es muy raro. Con todo, los antecedentes de esa facultad pueden encontrarse en algunos de los sistemas de control constitucional de Europa del Este; de hecho, slo en Croacia y Eslovenia se conserva dicha facultad, pues en otros lugares el procedimiento ex officio no es muy frecuente. La Corte Constitucional austriaca, por ejemplo, puede iniciar por su propia cuenta un procedimiento de control constitucional de leyes o reglamentos slo si se refiere a una cuestin prejudicial que se plantee en algunos de los procesos que se llevan ante la propia Corte Constitucional. Todos los casos antes indicados se refieren a formas objetivas de control constitucional. 16 Por otro lado, algunos sistemas de control constitucional permiten a los particulares acceder a la Corte Constitucional (a travs de mecanismos tanto de control abstracto como concreto, basados en una queja constitucional o en una queja popular, actio popularis, o en otras formas de proteccin a los derechos constitucionales). Esto implica el llamado control constitucional subjetivo,17 es decir, la proteccin contra violaciones de derechos individuales cometidas por el Estado (y especialmente por la legislatura). En pases con sistemas de control constitucional difuso y en algunos con control concentrado, los ciudadanos tienen la posibilidad de solicitar la revisin de la constitucionalidad de leyes, medidas administrativas o resoluciones judiciales mediante procesos especiales. Estos procesos comienzan solamente hasta que la demanda ha sido presentada ante la Corte Constitucional. Aun as, la regla es que el quejoso puede retirar la demanda y terminar de ese modo el proceso. La legitimacin individual como quejoso ante la Corte Constitucional ha sido determinada a partir de interpretaciones extensivas de las disposiciones que regulan la queja constitucional, y por interpretaciones an ms extensivas de las normas relacionadas con los mecanismos de control de constitucionalidad en casos concretos.18 En algunos sistemas, el acceso de los individuos a las cortes constitucionales se ha ampliado tanto, que amenaza la capacidad funcional de estos tribunales.19 Por eso, los parlamentos estn tratando de encontrar una manera en que las cortes
16 17 18 19
En el original en ingls, objective forms of constitutional review. (N. del T.). En el manuscrito original, subjective constitutional review. (N. del T.). Grecia, Italia, Suiza y Estados Unidos. Alemania.
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constitucionales puedan desestimar los casos menos importantes o los procedimientos que se promueven por desesperacin de los litigantes (e. g., la restriccin del control abstracto de constitucionalidad a travs de la modificacin de los requisitos legales para su acceso). Todos estos procesos prevn como condicin que el quejoso haya sido afectado por determinadas medidas tomadas por la autoridad pblica. El problema es que con el incremento de las demandas, la eficacia del medio de proteccin decrece. No obstante, los ciudadanos deben tener muchas oportunidades de solicitar la proteccin de sus derechos constitucionales. 20 B. La historia eslovena Con la creacin de la Corte Constitucional por la Constitucin de 1963, la Corte Constitucional eslovena adquiri jurisdiccin sobre la proteccin de derechos y libertadas fundamentales. Las Constituciones de lo que en aquel entonces eran la Federacin yugoslava y las otras repblicas federadas le otorgaron competencia para decidir sobre la proteccin de derechos de autogobierno y otros derechos y libertades fundamentales, en el caso de que stos fueran violados por actos concretos del Estado, o alguna autoridad o empresa municipal en el supuesto de que las leyes no hayan previsto otra clase de tutela judicial (artculos 228(3) de la Constitucin de 1963 de la Repblica socialista de Eslovenia,21 y 36-40 de la Ley de la Corte Constitucional). La decisin de la Corte Constitucional en estos procesos tena un efecto casacional en el caso de que una violacin haya sido acreditada (la anulacin, invalidacin o modificacin de un acto individual, y la remocin de sus posibles consecuencias; o la prohibicin de que se contine desarrollando determinada actividad). La jurisdiccin de la Corte Constitucional era, pues, subsidiaria. Era posible iniciar dicho procedimiento solamente si, en un caso en especfico, no estaba prevista la tutela judicial o cuando se hubieran agotado todos los recursos legales ordinarios.
20 Francia es una especfica excepcin dentro de estos sistemas, toda vez que los particulares no tienen acceso al Consejo Constitucional, salvo en los casos que se refieren a elecciones. En Francia, la proteccin de los derechos individuales es responsabilidad del Consejo Nacional, que acta en funcin de las quejas que se presenten contra actos de la administracin. 21 En el original the Constitution of the SRS (N. del T.).
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Sin embargo, en la prctica, la antigua Corte Constitucional rechaz esos juicios promovidos por particulares con el argumento de que careca de jurisdiccin, y orden a los demandantes iniciar procedimientos ante los tribunales ordinarios. Ese estado de cosas cre una cierta actitud negativa en la propia Corte Constitucional, ya que saba de antemano que rechazara esos juicios y as llevara a cabo una tarea interminable. La Corte Constitucional de aquella poca advirti que, con relacin a actos individuales, la solucin ms prctica era que todas esas decisiones fueran transferidas a los tribunales ordinarios. La negativa de la Corte Constitucional de asumir su jurisdiccin (siempre que otro tipo de proteccin no hubiese sido prevista) result en el hecho de que su actividad en este campo no mostr resultados, aunque esa actividad fue iniciada precisamente debido a una queja constitucional para tutelar derechos. Sin embargo, el antiguo sistema de control constitucional garantizaba el derecho individual a la queja popular (actio popularis) sin que el quejoso tuviera que acreditar su legitimacin. Desde entonces, la queja constitucional no tuvo ninguna relevancia en el sistema, hasta que fue reintroducido por la Constitucin de 1991. Este especfico recurso legal se mantuvo en combinacin con el sistema previo, i. e., con la posibilidad de presentar una queja popular (actio popularis) (artculos 162 (2) de la Constitucin de 1991, 24 de la Ley de la Corte Constitucional de 1994) ante la Corte Constitucional a pesar de que el individuo como demandante tuviera que acreditar su legitimacin, con lo cual se limita la presuncin procesal. De acuerdo con sta, un individuo puede impugnar todo tipo de actos (incluidos los generales) presentando una queja constitucional o una queja popular (actio popularis) si es directamente agraviado por dicho acto.22
22 Mavi, A., The Citizen as an Applicant Before the Constitutional Court, Report on the Seminar Organised by the European Commission for Democracy Through Law in conjunction with the Constitutional Court of Georgia on Contemporary Problems of Constitutional Justice, Tbilissi, Georgia, 1-3 diciembre de 1996; Kristan, I., Ustavno sodstvo in ustavna prito ba, Zbornik znanstvenih razprav, 1992, LII, pp. 181-207; Pirnat, R., Ustavna prito ba s podroja upravnega prava - nekatera zaetna vpraanja, Javna uprava, nm. 3/94, pp. 275-285; Mavi, A., The Constitutional Complaint and its Extent in the World, Report on the Seminar Organised by the European Commission for Democracy through Law in conjunction with the Constitutional Court of Kyrghyzstan, Bishkek, Kyrghyzstan, 16 y 17 de junio de 1997; id., The Constitutional Complaint, Report on the Seminar organised by the European Commission for Democracy Through Law in conjunction with the Constitutional Court of Latvia, Riga, Latvia, 3-4 july 1997;
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C. El sistema vigente Las disposiciones de la Constitucin eslovena de 1991 que regulan la queja constitucional son pocas, pero la reglamentacin de este procedimiento ante la Corte Constitucional tambin se lleva a cabo por ley. En sus artculos 50-60, la Ley de 1994 de la Corte Constitucional regula la queja constitucional. Cualquiera puede presentar una queja constitucional ante la Corte Constitucional si cree que alguno de sus derechos humanos o libertades fundamentales ha sido violado por un acto individual de una autoridad estatal, autoridad local o cualquiera que ostente autoridad pblica. As, la tutela se extiende a todos los derechos humanos previstos en la Constitucin, incluyendo aquellos que se han incorporado al orden normativo nacional a travs de la ratificacin de tratados internacionales. Adems de las personas individuales y colectivas, el ombudsman tambin puede presentar una queja constitucional en relacin con algn caso que est conociendo, pero slo con el consentimiento de aquellos cuyos derechos son afectados en ese caso especfico. El requisito para poder interponer la queja constitucional es el agotamiento previo de todos los recursos legales ordinarios. Sin embargo, si la violacin que se alega es manifiesta y, por virtud del acto que se impugna el quejoso puede sufrir alguna consecuencia que sea irreparable, excepcionalmente la Corte puede estudiar el caso incluso antes de que se hayan agotado los recursos ordinarios. En ese supuesto, la Corte puede decidir: Rechazar la queja por estar infundada. Anular entera o parcialmente el acto (inconstitucional) impugnado ab initio (en caso de consecuencias irreparables) o anular el acto y enviar al caso a la autoridad competente para que lo resuelva. Anular ex officio un reglamento inconstitucional ab initio (en caso de consecuencias irreparables) o anular la norma o el reglamento en el que se fundamenta el acto (inconstitucional) impugnado.
Jambrek, P., Slovensko Ustavno sodie pod okriljem evropskih standardov in mehanizmov za varovanje lovekovih pravic, Temeljne pravice, Ljubljana, Cankarjeva zalo ba, 1997, pp. 330-362; Kranjc, J., Ustavna prito ba kot institut varstva lovekovih pravic, Temeljne pravice, Ljubljana, Cankarjeva zalo ba, 1997, pp. 362-406; Mavi, A., Temeljne (lovekove) pravice v praksi Ustavnega sodia Republike Slovenije, Temeljne pravice, Ljubljana, Cankarjeva zalo ba, 1997, pp. 489-523.
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Cuando la Corte anula un acto individual ab initio, tambin lo puede hacer a partir de la constatacin de que se ha vulnerado un derecho o una libertad, si esto es necesario para poner fin a las consecuencias ya acaecidas del acto anulado ab initio, o si se requiere debido a la naturaleza del derecho o libertad constitucional, siempre que la decisin pueda ser tomada a partir de la evidencia recabada. La decisin debe ser ejecutada por la autoridad competente para el cumplimiento del acto individual que ha sido anulado ab initio por la Corte Constitucional y remplazado por la decisin de sta. Si no hay una autoridad competente de acuerdo con la regulacin existente, la Corte Constitucional debe sealar alguna para ese efecto. D. La proteccin de los derechos humanos de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional eslovena La Constitucin de 1963 autorizaba expresamente a la Corte Constitucional para tomar decisiones en favor de la proteccin del derecho de autogobierno, as como de otros derechos fundamentales y libertades establecidos tanto en la Constitucin federal como en la Constitucin eslovena, si estos derechos eran conculcados por un acto individual del gobierno, de algn municipio o por las actividades de otros organismos, siempre que la ley no previera otro tipo de tutela judicial (artculo 128(2) de la Constitucin de la Repblica socialista eslovena). Una regulacin ms detallada de estas cuestiones se encontraba en los artculos 36-40 de la Ley de la Corte Constitucional. Sin embargo, la jurisprudencia de aquel periodo muestra que la Corte Constitucional rechaz las quejas individuales argumentando falta de competencia, remitiendo a los quejosos a los tribunales ordinarios. La actividad de la Corte Constitucional en el mbito de los derechos fundamentales y libertades previstos en la Constitucin se bas predominantemente en los juicios presentados por ciudadanos. En el periodo inicial de actividad de la Corte Constitucional, despus de la Constitucin de 1963, no hubo un intenso progreso en la proteccin de los derechos humanos y libertades por parte de la Corte. Quiz esto se debi al hecho de que la reglamentacin constitucional y legal al respecto no era suficientemente especfica, esta insuficiencia evit que la Corte Constitucional tuviera estndares legales para la toma de decisiones en esta materia. Con todo, es probable que la principal razn
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sea todo el sistema, que no favoreca la proteccin de derechos fundamentales por parte de la Corte Constitucional. La Constitucin de 1974, sin embargo, elimin la competencia de la Corte Constitucional sobre los derechos constitucionales individuales y libertades, y atribuy la proteccin de esos derechos a los tribunales ordinarios. No obstante, en el segundo periodo de actividades de la Corte Constitucional, que va de la Constitucin de 1974 a la Constitucin de 1991, el nmero de decisiones expresamente relacionadas a la proteccin de derechos humanos y libertades aument ligeramente. Al respecto, son especialmente significativos ejemplos como la concretizacin del principio de igualdad ante la ley, la libertad de trabajo, el derecho a la seguridad social, y el derecho a contar con medios de impugnacin para combatir actos de autoridad.23 Desafortunadamente, la mayora de estas decisiones de la Corte Constitucional echaron en falta un mayor respaldo argumentativo. Quien las lea quiz est impedido para comprender todas las razones que respaldan esas decisiones. Tambin es caracterstico de la jurisprudencia constitucional eslovena anterior a 1991 que, en comparacin con el resto de Europa, evit la utilizacin de principios jurdicos, incluso aquellos expresamente incluidos en el propio texto de la Constitucin. Con todo, de manera similar a lo que ocurra en la prctica jurisprudencial de otros pases, cuando raramente se llegaban a invocar principios, el de igualdad fue por mucho el predominante. Las decisiones de la Corte se caracterizaron por hacer referencia slo a argumentos legales (de carcter formal), de tal suerte que no se utilizaron otro tipo de referencias valorativas: la Corte Constitucional respet el principio de autocontencin y se mantuvo fiel a la presuncin de constitucionalidad de las leyes. 24 La nueva Constitucin de la Repblica de Eslovenia de 1991, junto con el catlogo de derechos fundamentales, y en combinacin con las nuevas competencias otorgadas a la Corte Constitucional, sent las bases para la intensificacin del papel de sta en dicho mbito. Ahora puede decirse que la Corte Constitucional tiene un amplio margen de maniobra para realizar su funcin. La Constitucin eslovena contiene definiciones
En el texto original, the right to legal remedies. (N. del T.). Mavi, Arne, Improving Examination Methods of Individual Complaints, Effective Case Management, Effective Decision Drafting, Offprints, English; the Venice Commission of the Council of Europe, Seminar, Baku, 26 y 27 de febrero de 2004.
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adecuadas de los derechos fundamentales que permiten un entendimiento y razonamiento profesionalmente adecuados en esta materia. Casi todos los derechos fundamentales tienen la naturaleza de principios jurdicos y por ello constituyen disposiciones sumamente abiertas, de tal suerte que requieren una importante labor de concretizacin e implementacin.25 La cuestin de si la jurisprudencia constitucional del periodo posterior a la entrada en vigor de la Constitucin de 1991, en relacin con los derechos fundamentales y libertades, se ha adaptado o est ms en la lnea de la prctica jurisprudencial extranjera, puede contestarse en el sentido de que aqulla se ha acercado a sta en su manera de abordar los problemas relativos a los derechos fundamentales. El nmero de casos en este mbito se ha incrementado. En relacin con esta situacin, es necesario tener en mente que la frecuencia con la que se presenten casos sobre derechos individuales ante la Corte Constitucional depende principalmente de qu tipo de problemas planteen los quejosos. La Corte Constitucional acta ahora como el guardin de la constitucionalidad, de tal manera que se ocupa no slo de contrastar la adecuacin de las leyes con las disposiciones constitucionales en el mbito de los derechos fundamentales constitucionalmente protegidos (en el sentido de un control abstracto y concreto de las leyes), sino tambin de resolver quejas constitucionales interpuestas debido a la violacin de derechos humanos y libertades fundamentales por actos individuales (artculos 169(1) y 162 de la Constitucin). Es necesario decir que en principio la nueva Constitucin apenas limit las amplias posibilidades para que los individuos impugnen disposiciones de carcter general. De acuerdo con este principio, cualquiera puede presentar una peticin para iniciar esta clase de juicios, con la nica condicin de que se acredite alguna violacin a sus derechos. La especificacin de esta nueva condicin es uno de los temas que ocupa consistentemente a la Corte Constitucional en su prctica actual.26
25 Pavnik, M., Verfassungsauslegung am Beispiel der Grundrechte in der neuen slowenischen Verfassung, WGO Monatshefte fuer Osteuropaeisches Recht, 35th yearbook 1993, vol. 6, pp. 345-356; id., Understanding Basic (Human) Rights (On the Example of the Constitution of the Republic of Slovenia), East European Human Rights Review, vol. 2, nm. 1, 1996, pp. 41-57. 26 Mavi, A., Slovenian Constitutional Review. Its Position in the World and its Role in the Transition to a New Democratic System, Ljubljana, Zalo ba Nova revija, 1995.
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3. Proteccin de los derechos humanos por el ombudsman El ombudsman acta como un rgano protector de los derechos humanos y libertades fundamentales que funciona de manera informal y fuera de juicio (artculo 159(1) de la Constitucin). La ley tambin estableci ombudsmen especiales en mbitos especficos (artculo 159(2) de la Constitucin). El ombudsman es un rgano independiente y autnomo respecto del gobierno y sus ministros. A pesar del hecho de que conoce de casos individuales, el ombudsman tiene una relacin especial con la asamblea nacional, a la cual est obligado a informar. En su desempeo, el ombudsman debe actuar de acuerdo con las disposiciones constitucionales y los tratados sobre derechos humanos y libertades fundamentales; tratndose de casos individuales puede invocar principios de justicia y buena administracin. Si el ombudsman encuentra que en algn caso que est conociendo ha habido alguna violacin, puede sugerir cmo debe repararse la irregularidad detectada. El ombudsman tambin puede proponer la iniciacin de procedimientos disciplinarios en contra de servidores pblicos o autoridades que hayan cometido la violacin. Por otro lado, un instrumento importante para las actividades del ombudsman es la posibilidad de presentar quejas constitucionales. El artculo 50(2) de la Ley de la Corte Constitucional establece que el ombudsman puede iniciar una queja constitucional ante la Corte en relacin con algn caso particular que sea de su conocimiento.
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3. Proteccin de los derechos humanos por el ombudsman El ombudsman acta como un rgano protector de los derechos humanos y libertades fundamentales que funciona de manera informal y fuera de juicio (artculo 159(1) de la Constitucin). La ley tambin estableci ombudsmen especiales en mbitos especficos (artculo 159(2) de la Constitucin). El ombudsman es un rgano independiente y autnomo respecto del gobierno y sus ministros. A pesar del hecho de que conoce de casos individuales, el ombudsman tiene una relacin especial con la asamblea nacional, a la cual est obligado a informar. En su desempeo, el ombudsman debe actuar de acuerdo con las disposiciones constitucionales y los tratados sobre derechos humanos y libertades fundamentales; tratndose de casos individuales puede invocar principios de justicia y buena administracin. Si el ombudsman encuentra que en algn caso que est conociendo ha habido alguna violacin, puede sugerir cmo debe repararse la irregularidad detectada. El ombudsman tambin puede proponer la iniciacin de procedimientos disciplinarios en contra de servidores pblicos o autoridades que hayan cometido la violacin. Por otro lado, un instrumento importante para las actividades del ombudsman es la posibilidad de presentar quejas constitucionales. El artculo 50(2) de la Ley de la Corte Constitucional establece que el ombudsman puede iniciar una queja constitucional ante la Corte en relacin con algn caso particular que sea de su conocimiento.
LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL CHILENA DESPUS DE LA REFORMA DE 2005 (NOTAS SOBRE LA INAPLICABILIDAD DE LAS LEYES Y EL RECURSO DE PROTECCIN) Enrique NAVARRO BELTRN*
En homenaje al doctor Hctor Fix-Zamudio, maestro del derecho procesal constitucional SUMARIO: I. Una nueva justicia constitucional: el Tribunal Constitucional. II. Nueva integracin y funcionamiento del Tribunal Constitucional. III. Nuevas atribuciones del Tribunal Constitucional. IV. El recurso de proteccin. V. Conclusiones.
En las presentes notas nos referiremos a la justicia constitucional chilena y, en particular, a las nuevas atribuciones otorgadas al Tribunal Constitucional de Chile y a los tribunales de justicia, a partir de la reforma constitucional de 2005. I. UNA NUEVA JUSTICIA CONSTITUCIONAL: EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 1. Antecedentes preliminares Sin duda, una de las grandes innovaciones lo constituye aquellas referidas al Tribunal Constitucional, modificado tanto en su integracin como en sus atribuciones.
* Profesor de Derecho constitucional; director del departamento de Derecho Pblico, Universidad de Chile; ministro del Tribunal Constitucional.
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ENRIQUE NAVARRO BELTRN
Como se sabe, el control de la constitucionalidad en el derecho comparado tiene caractersticas dismiles.1 En algunos casos existen controles de carcter preventivo (Consejo Constitucional de Francia) y en otros a posteriori (Alemania y Espaa). Ciertamente, tambin los hay mixtos (Tribunal Constitucional de Italia). En cuanto a su forma, el control puede ser concentrado o radicado en un rgano (modelo constitucional kelseniano de Tribunal Constitucional) o entregado a diversos entes (modelo constitucional de Estados Unidos). Respecto de los efectos del control, tambin pueden ser diversos. As, en algunos sistemas la sentencia tiene efectos de carcter general, como es el caso tpico de las sentencias de los tribunales constitucionales (Espaa, Alemania o Italia) o slo al caso concreto (Corte Suprema en Chile desde 1925 al 2005). Por su lado, en Sudamrica existen variadas experiencias en materia de control. As, ciertos pases le entregan el conocimiento de la misma a los tribunales de justicia en general (Argentina) o especficamente a la Corte Suprema (Uruguay) o al Tribunal Constitucional (Bolivia) o a los tribunales ordinarios y al Tribunal Constitucional (Per y Ecuador). 2 Sobre este punto, siguiendo al jurista Kelsen, es posible sealar que no se puede... proponer una solucin uniforme para todas las Constituciones posibles: la organizacin de la jurisdiccin constitucional deber modelarse segn las particularidades de cada una.3 En Chile, durante la vigencia de la Carta de 1833, tanto la doctrina como la jurisprudencia fueron contestes en cuanto a que los tribunales carecan de atribuciones para declarar la inconstitucionalidad de las leyes. As, el control poltico era ejercido por el Congreso Nacional, siendo ello la nica forma de resguardar esta supremaca. En efecto, los publicistas ms connotados sostenan la tesis de que el Poder Judicial deba aplicar la ley, fuera buena o mala, no pudiendo dejarla sin aplicacin aunque contrarara la Constitucin. En dicho contexto, la Corte Suprema, en resolucin del 6 de julio de 1848, afirmaba que ninguna magistratura goza de prerrogativas para declarar la in1 Una obra clsica sobre la materia, Favoreau, Louis, Los tribunales constitucionales, 1994. 2 Nogueira A., Humberto, La justicia y los tribunales constitucionales de Indoiberoamrica del Sur, 2005. 3 Citado en Favoreau, Louis, op. cit., nota 1, p. 29.
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constitucionalidad de leyes promulgadas despus del Cdigo Fundamental.4 A su vez, la Constitucin de 1925, inspirada en el modelo norteamericano, facult a la Corte Suprema, en los casos particulares de que conozca o le fueran sometidas en recurso interpuesto en juicio que se siguiere ante otro tribunal, para declarar inaplicable para ese caso cualquier precepto legal contrario a la Constitucin. Este recurso poda deducirse en cualquier estado del juicio, sin suspender su tramitacin. La Corte Suprema entendi que sus facultades se limitaban a declarar la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de fondo y no de forma. 5 La reforma constitucional de 1970 incorpora un Tribunal Constitucional para resolver las cuestiones sobre constitucionalidad suscitadas durante la tramitacin de los proyectos de ley, el que lamentablemente tuvo una efmera existencia y no alcanz a lograr una jurisprudencia relevante.6 El texto original de la Constitucin de 1980 establece un mecanismo de control difuso. El Tribunal Constitucional revisa preventivamente las leyes y la Corte Suprema efecta el mismo ex post a travs del recurso de inaplicabilidad.7 En todo caso, para comprender el rol de este tipo de tribunales, especialmente visionaria resultan las palabras pronunciadas por el ex presidente Balmaceda en un discurso pronunciado el 20 de abril de 1891 ante el Congreso nacional casi tres dcadas antes de Kelsen y que ha sido catalogado como su testamento poltico:
Las diversas cuestiones de jurisdiccin o competencia entre el presidente de la Repblica y sus agentes y el Poder Judicial, o entre el Poder Legislativo y los poderes Ejecutivo y Judicial, acerca de la constitucionalidad de las leyes han creado conflictos muy serios, y por ltimo el que ha convocado la convocatoria de la constituyente. Sera conveniente crear un tribunal especial compuesto de 3 personas nombradas por el presidente de la Repblica, de 3 nombrados por el Con4 Huneeus Z., Jorge, La Constitucin ante el Congreso, 1879, 2 vols. Tambin sobre la carta de 1833 vase Lastarria, Jos V., La Constitucin comentada, 1856, y al final del periodo Roldn, Alcibades, Elementos de derecho constitucional , 1924. 5 Bertelsen R., Ral, Control de constitucionalidad de la ley, 1969. Para el periodo posterior a 1980 vase Navarro Beltrn, Enrique, Recurso de inaplicabilidad: 20 aos de jurisprudencia, Gaceta Jurdica, 267, septiembre de 2002, pp. 7-26. 6 Primeros cinco fallos dictados por el Tribunal Constitucional de la Repblica de Chile (1972). 7 Gmez B., Gastn, La jurisdiccin constitucional chilena , 1999.
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greso y de otras 3 nombradas por la Corte Suprema, para dirimir sin ulterior recurso los conflictos entre poderes en los casos y en la forma que la Constitucin establezca. No es natural, ni justo, que en los conflictos de poderes sea alguno de stos el que se pronuncie y resuelva, porque se establece una supremaca de autoridad con menoscabo de las otras, ni habra jams conveniencia en que uno solo de los poderes pblicos sea nicamente juez, siendo al mismo tiempo parte.8
II. NUEVA INTEGRACIN Y FUNCIONAMIENTO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 1. La situacin existente hasta el 2005 y una revisin al derecho comparado El primer Tribunal Constitucional establecido en Chile, en 1970, lo integraban cinco miembros, tres elegidos por el presidente, con acuerdo del Senado, y dos por la Corte Suprema. Por su parte, la Constitucin de 1980, en su texto original, prev un mecanismo de integracin mixto: a) tres ministros de la Corte Suprema; b) dos abogados designados por el Consejo de Seguridad; c) un abogado designado por el Senado; y d) un abogado designado por el presidente. 9 Como se sabe, en el derecho comparado europeo se observan frmulas dismiles. As, en Alemania, el Tribunal Constitucional est integrado por jueces federales y otros miembros, elegidos por mitades por la Dieta Federal y por el Consejo Federal (total diecisis). Por su lado, en Espaa lo componen doce magistrados nombrados por el rey: a) cuatro a propuesta del Congreso; b) cuatro a propuesta del Senado; c) dos a propuesta del gobierno, y d) dos a propuesta del Consejo General del Poder Judicial. El Concejo Constitucional francs est formado por nueve miembros: tres por el presidente de la Repblica, tres por el presidente del Senado y tres por el presidente de la Asamblea Nacional. Por su lado, en Italia, el Tribunal lo integran quince miembros: cinco designa8 Discurso del presidente Jos Manuel Balmaceda, ad portas del inicio de la guerra civil de 1891. 9 Una visin crtica en Valenzuela S., Eugenio, Proposiciones para una reforma del Tribunal Constitucional, en Navarro Beltrn, Enrique (ed.), 20 aos de la Constitucin chilena 1981-2005, Santiago de Chile, 2001, pp. 581 y ss.
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dos por el presidente de la Repblica, cinco por el Parlamento y cinco por las supremas magistraturas ordinarias y administrativas.10 Finalmente, en Hispanoamrica tambin existen tribunales constitucionales: en Per (siete miembros), Bolivia (cinco ministros), Colombia (nueve) y Ecuador (nueve). 11 2. La nueva composicin El Tribunal Constitucional, como consecuencia de la reforma de 2005, est integrado por diez miembros: tres designados por el presidente, dos por el Senado (libremente), dos por el Senado (previa proposicin de la Cmara) y tres por la Corte Suprema.12 Lo primero que llama la atencin es la circunstancia de que se trate de un nmero par de integrantes, algo inusual para un tribunal, lo que encuentra su fundamento en la posicin sustentada por la Cmara de Diputados durante el proceso de reforma. 13 As las cosas, las grandes modificaciones efectuadas pueden sintetizarse de la siguiente forma: a) Se elimina la designacin de dos miembros por parte del Consejo de Seguridad Nacional, lo que es adems consecuencia de la prdida de sus funciones resolutivas. b) Se aumenta la facultad del presidente, quien de un miembro ahora designar tres, lo que constituye un tercio del tribunal. c) El rgano que designa ms miembros ser el Congreso. Hasta hoy slo designaba a uno. A partir de ahora designar a cuatro. d) La Corte Suprema mantiene el nombramiento de tres integrantes, los que sin embargo debern ser abogados externos y no ministros. e) La nueva normativa establece la prohibicin para sus integrantes del ejercicio de la profesin de abogado; amplindose a su turno el rgimen de inhabilidades. En cuanto al funcionamiento, ste puede ser en sala o en pleno, siendo la regla general esta ltima. En todo caso, le corresponder a la sala coPara la visin de Europa vase Favoreau, Louis, op. cit., nota 1. Nogueira A., Humberto, op. cit., nota 2. 12 Para estos efectos, la Corte Suprema llam a concurso pblico, en cumplimiento de un auto acordado dictado al efecto el 3 de marzo de 2006. 13 Senado de la Repblica de Chile, Reformas constitucionales 2005. Historia y tramitacin.
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nocer de determinadas materias, segn lo exprese la Ley Orgnica Constitucional del tribunal, la que an se encuentra en tramitacin en el Congreso nacional. III. NUEVAS ATRIBUCIONES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Entre las nuevas atribuciones que se le otorgan al Tribunal Constitucional14 chileno nos parece importante destacar las siguientes: 1. Control de constitucionalidad de los tratados Le corresponder conocer del control de constitucionalidad de los tratados internacionales cuando versen sobre materias orgnicas. Esta reforma viene a consolidar lo que haba venido sosteniendo el propio Tribunal Constitucional en algunos fallos anteriores. 15 A la fecha, al Tribunal ya le ha correspondido conocer del control de constitucionalidad respecto de un tratado internacional que contena normas especiales en materia de encaje.16 2. Control de la constitucionalidad de los autos acordados Como se sabe, slo se trata del control de ciertos y determinados autos acordados, como es el caso de los pronunciados por la Corte Suprema, cortes de apelaciones y Tribunal Calificador de Elecciones. 17 As las cosas, se han excluido importantes resoluciones, como es el caso de los autos acordados que pudieren emanar de otros rganos jurisdiccionales relevantes, como el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia18 o el Tribunal de la Contratacin.19
14 Navarro Beltrn, Enrique, El Tribunal Constitucional y las reformas constitucionales de 2005, RDP, 68, 2005, pp. 11 y ss. 15 Caso de la Corte Penal Internacional, rol 346, 8 de abril de 2002. 16 Rol 553, 10 de agosto de 2006. 17 Sobre la materia vase Navarro Beltrn, Enrique, Control constitucional de los autos acordados, Colegio de Abogados de Chile, marzo de 2006. 18 El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia dict un auto acordado sobre asuntos contenciosos y no contenciosos, 22 de julio de 2004. La Corte Suprema rechaz una solicitud presentada en donde se cuestionaba la constitucionalidad de la referida normativa (2004). 19 La Corte Suprema, por Acta nm. 81-2003, publicada en el Diario Oficial el 30 de diciembre de 2003, dicta auto acordado sobre el funcionamiento del Tribunal de Contratacin Pblica.
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Como puede observarse, slo se trata de autos acordados y no de todas las normas emanadas de los tribunales superiores, excluyndose igualmente los reglamentos internos de las cmaras o las instrucciones del Ministerio Pblico. A la fecha, los tres casos que han sido planteados por afectados no han terminado en sentencia, desde el momento que en general no se ha dado el presupuesto fundamental de su admisibilidad como es la circunstancia de que exista una gestin pendiente. 20 3. Monopolio del control de la constitucionalidad de las leyes La reforma le otorga al Tribunal Constitucional la totalidad del control de la constitucionalidad de las leyes, tanto a priori que lo tena desde 1980 como a posteriori que se radicaba en la Corte Suprema. En este ltimo caso se establecen dos instituciones: la inaplicabilidad y la inconstitucionalidad. A. Accin de inaplicabilidad La reforma constitucional de 2005 faculta al Tribunal Constitucional para resolver por la mayora de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal, cuya aplicacin en cualquier gestin que se siga ante un tribunal ordinario o especial resulte contraria a la Constitucin. De este modo, los requisitos de procedencia son los siguientes: a) Debe tratarse de un precepto legal. Sobre el punto se ha sentenciado que:
La accin de inaplicabilidad es una va procesal inidnea para impugnar resoluciones judiciales de tribunales ordinarios o especiales con la finalidad de revocar, enmendar, revisar, casar, o anular stas; ya que la guarda del imperio de la ley en el conocimiento, juzgamiento y ejecucin de lo juzgado en general y de la sustanciacin en particular, de las causas civiles y criminales, corresponde exclusivamente a los tribunales creados por ley a travs de las vas procesales previstas en las leyes de enjuiciamiento.21
20 Roles nms. 570, 571 y 593 (desistido), todos deducidos con relacin al auto acordado sobre tramitacin y fallo del recurso de proteccin. 21 Roles nms. 493 y 494, ambos de 2006.
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Del mismo modo, se ha sealado que no le corresponde a esta magistratura revisar sentencias judiciales, sino declarar inaplicables preceptos legales cuya aplicacin puedan resultar contrarios a la Constitucin en una gestin judicial.22 Igualmente, el Tribunal Constitucional declar inadmisible un recurso dirigido en contra de un decreto supremo, por no concurrir en la especie el requisito de que el mismo tuviere por objeto la impugnacin de un precepto legal:
Lo que se solicita es la declaracin de inaplicabilidad del artculo 11 bis del Decreto Supremo nm. 211, de 1991, del Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones, dictado por el presidente de la Repblica en ejercicio de la potestad que le concede el artculo 32, nm. 6, de la carta fundamental, esto es, de una norma reglamentaria y no de un precepto legal como lo exige el artculo 93, inciso primero, nm. 6 e inciso undcimo de la Constitucin.23
Finalmente, en lo que respecta al requisito del precepto legal, el Tribunal dict un interesante fallo abordando esta materia, sealando que:
Debemos aceptar que los vocablos preceptos legales son equivalentes al de regla o norma jurdica, aunque de una determinada jerarqua (legal) una unidad de lenguaje debe ser considerado un precepto legal, a la luz del artculo 93 de la Constitucin Poltica, cuando tal lenguaje tenga la aptitud de producir un efecto contrario a la Constitucin y ms precisamente cuando tenga la aptitud, en el evento de ser declarada inadmisible, de dejar de producir tal efecto para que una unidad lingstica pueda ser considerada una norma o precepto legal de aquellos que trata el artculo 93 de la carta fundamental, no es necesario que sea completa; esto es que constituya una unidad autrquica capaz de producir efectos jurdicos al margen de otras normas.24
b) Que exista una gestin pendiente ante otro tribunal ordinario o especial. Sobre este aspecto, el Tribunal ha tenido ocasin de pronunciarse con ocasin de un recurso de inaplicabilidad desestimado, al dirigirse en contra de una resolucin administrativa, dictada en un procedimiento de
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Roles nms. 551-2006 y 531-2006. Rol nm. 497-2006. Rol nm. 626-2006.
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igual naturaleza. En tal ocasin el Tribunal declar: Que el requerimiento se ha planteado respecto de una resolucin de la Superintendencia de Valores y Seguros, la que, por una parte, no constituye gestin judicial pendiente y, por la otra, no emana de un tribunal ordinario o especial como lo requiere la Constitucin.25 En otros casos, se desech el recurso por concluirse que el asunto en el que podra incidir el mismo, se encontraba concluido mediante sentencia afirme, no existiendo, en consecuencia, gestin judicial pendiente alguna.26 c) Que la aplicacin del precepto resulte decisivo en la resolucin de un asunto. El precepto legal en cuestin debe ser decisivo en la resolucin de un asunto, sea contencioso o no e independiente de la naturaleza jurdica de la norma, esto es, procedimental o de fondo. Lo relevante es que el juez de la instancia pueda aplicar el precepto para resolver alguno de los asuntos o materias que se le han sido sometidos a su conocimiento. En efecto, como ha sealado este mismo Tribunal recientemente,27 independiente de la naturaleza del precepto legal cuya inaplicabilidad se solicita, el artculo 93, nm. 6, de la Constitucin Poltica exige que el precepto legal pueda resultar decisivo en la resolucin del asunto o gestin pendiente, lo que implica que la inaplicabilidad declarada deba ser considerada por el juez llamado a resolverla, tanto en lo que se refiere a los fundamentos de sta cuanto a todo otro razonamiento que implique que la decisin del asunto no resultar contraria a la Constitucin. As, la exigencia contenida en el artculo 93, inciso undcimo, en orden a que la aplicacin del precepto legal impugnado pueda resultar decisivo en la resolucin de un asunto, no puede, entonces, interpretarse prescindiendo de la finalidad que anima a la institucin de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley. Lo mismo seal en su momento la Corte Suprema, al precisar que la carta fundamental no distingua entre normas sustantivas y adjetivas.28 Como se ha indicado por la doctrina autorizada por intermedio de la accin de inaplicabilidad, la parte cuestiona la inconstitucionalidad de determinados preceptos legales decisivos para la resolucin del asunto y
Rol nm. 514-2006. Roles nms. 495, 516 y 532, todos de 2006. 27 Tribunal Constitucional, rol nm. 472. 28 Corte Suprema, sentencia del 18 de marzo de 2005, rol nm. 1589-2003, considerando 5o.
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la sentencia de inaplicacin libera al juez del sometimiento al imperio de la ley.29 En otras palabras, el requisito constitucional en cuanto a que la aplicacin del precepto legal impugnado pueda resultar decisivo en la resolucin de un asunto supone un anlisis muy exhaustivo por parte del Tribunal para determinar si de los antecedentes allegados al requerimiento puede concluirse que el juez habr necesariamente de acudir a la aplicacin de la norma legal para decidir la gestin.30 Con relacin a esta exigencia, el Tribunal Constitucional declar inadmisible un recurso en que se cuestionaba una norma que no constitua el nico fundamento legal de la respectiva sentencia, sin ser, por lo tanto, decisiva en la resolucin del respectivo juicio. As, se sostuvo que la aplicacin del precepto legal cuya inaplicabilidad se solicita, no resulta decisiva en la resolucin del asunto, toda vez que dicho precepto se refiere nicamente a una de las causales en que se fund la denegatoria que se pretende dejar sin efecto y no a la otra la cual no ha sido impugnada por las requirentes.31 d) Que la ley contrare la Constitucin en su aplicacin. Como puede apreciarse, la situacin no es idntica a la facultad que se le otorgaba hasta el 2005 a la Corte Suprema, desde que se exige ahora que la aplicacin del precepto legal resulte contraria a la Constitucin. En efecto, precisando el alcance de la facultad, el Tribunal ha consignado que:
De la simple comparacin del texto de la norma citada con el antiguo artculo 80 de la carta fundamental, que entregaba esta facultad a la Corte Suprema, se desprende que... mientras antes se trataba de una confrontacin directa entre la norma legal y la disposicin constitucional, ahora se est en presencia de una situacin diferente, por cuanto lo que podr declarado inconstitucional es la aplicacin del precepto legal impugnado, lo que relativiza el examen abstracto de constitucionalidad, marcando una clara diferencia con el texto constitucional anterior.32
29 Gmez B., Gastn, La reforma constitucional a la jurisdiccin constitucional, Reforma constitucional, 2005, p. 669. 30 Silva Bascun, Alejandro y Silva Gallinato, Mara Pa, Las nuevas atribuciones del Tribunal Constitucional, XXXVI Jornadas Chilenas de Derecho Pblico, 2006, p. 22. 31 Rol nm. 503-2006. 32 Tribunal Constitucional, sentencia del 17 de noviembre de 2006, rol nm. 546-2006.
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De este modo, se sostiene con relacin al examen de constitucionalidad, el Tribunal Constitucional lo har despus de confrontarlo con el caso concreto, cuando se manifiesten los resultados de su aplicacin. De este forma:
La decisin jurisdiccional de esta magistratura ha de recaer en la conformidad o contrariedad con la Constitucin que la aplicacin del precepto impugnado pueda tener en cada caso concreto y no necesariamente en su contradiccin abstracta y universal con la preceptiva constitucional. Adems, cuando... se declare inaplicable determinado precepto legal, ello no significa que siempre ste sea per se inconstitucional, sino que, nicamente, en el caso concreto dentro del cual se formula el requerimiento, dicha norma legal impugnada no podr aplicarse por resultar, si as se hiciere, contrario a la Constitucin.33
En otras palabras en sede de inaplicabilidad, el Tribunal est llamado a determinar si la aplicacin del precepto en la gestin especfica resulta contraria a la Constitucin. Lo que el Tribunal debe practicar es un examen concreto de si el precepto legal, invocado en una gestin judicial pendiente y correctamente interpretado producir efectos o resultados contrarios a la Constitucin.34 e) Que lo solicite la parte o el juez. Durante el primer ao de vigencia ya se han presentado peticiones de inaplicabilidad a instancia de jueces, de competencias dismiles.35 Del mismo modo, en un caso se declar inadmisible la inaplicabilidad como consecuencia de que los requirentes no eran efectivamente partes en la gestin que supuestamente se invocaba.36 f) Que la impugnacin est fundada razonablemente. Sobre este requisito se ha sealado que ello supone una explicacin de la forma como se infringen las normas constitucionales. Y al respecto ha agregado:
Idem. Tribunal Constitucional, sentencia del 27 de julio de 2006, rol nm. 480, considerando 27o. 35 Roles nms. 537 (Tribunal Penal Oral de Concepcin, respecto del artculo 434 del Cdigo Penal), 541 (3a. Sala de la ICA de Santiago, con relacin al inciso 1o. del artculo 42 de la Ley de Concesiones), 575 (juez de Polica Local de Renca, impugnando el artculo 541 del COT) y 659 (1a. Sala de la Corte de Apelaciones de Temuco, con relacin al artculo 116 del Cdigo Tributario). 36 Rol nm. 508/2006.
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El trmino razonablemente, de acuerdo con su sentido natural y obvio supone la idea de conforme a la razn y, adicionalmente, ms que meridianamente. Por su lado, fundadamente importa una actuacin realizada con fundamento y este trmino significa razn principal o motivo con que se pretende afianzar y asegurar una cosa; a la vez que fundar es apoyar con motivos y razones eficaces o con discursos una cosa.
En otras palabras: la exigencia constitucional de fundamentar razonablemente el requerimiento de inaplicabilidad supone una suficiente y meridiana motivacin, de modo que pueda comprenderse en trminos intelectuales la pretensin que se solicita al tribunal.37 En otro fallo de admisibilidad, el Tribunal Constitucional declar que la fundamentacin razonable implica como exigencia bsica la aptitud del o de los preceptos legales para contrariar, en su aplicacin al caso concreto, la Constitucin, lo que debe ser expuesto circunstanciadamente... la explicacin de la forma en que se produce la contradiccin entre las normas, sustentada adecuada y lgicamente, constituye la base indispensable de la accin ejercitada.38 Por otra parte, esta misma magistratura ha entendido que un recurso de inaplicabilidad no se halla razonablemente fundado, cuando lo que se impugna son cuerpos legales aludidos en forma global o genrica, sin sealar en forma precisa y determinada cul es el precepto legal concreto que se cuestiona.39 Por este motivo, por ejemplo, fue declarado inadmisible un recurso a travs del cual se solicitaba declarar la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del Cdigo Penal, de todos sus cdigos adjetivos y la Ley Antiterrorista nm. 18.314, al sur del Bo- Bo.... 40 Tambin, el Tribunal Constitucional ha entendido que se incumple el requisito en anlisis, aun cuando se sealen las normas especficas en contra de las cuales se recurre, si no se contiene descripcin alguna del modo en que dichas disposiciones violan las normas constitucionales que se estiman transgredidas, dejndose de configurar as los vicios de inconstitucionalidad que deben servir de fundamento al requerimiento deducido. De acuerdo con lo anterior, el vicio de inconstitucionalidad debe ser expuesto de manera circunstanciada, puesto que la explicacin
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Rol nm. 495-2006. Rol nm. 482-2006. Rol nm. 495-2006. Rol nm. 550-2006.
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de la forma en que se produce la contradiccin entre las normas, sustentada adecuada y lgicamente, constituye la base indispensable de la accin ejercitada.41 Durante el primer ao de vigencia de la reforma constitucional ingresaron al Tribunal ms de 200 peticiones de inaplicabilidad, habindose ya acogido algunas sobre los ms diversos tpicos. En efecto, se han declarado inaplicables a gestiones pendientes los artculos 116 del Cdigo Tributario, que admitira la delegacin jurisdiccional en materia tributaria,42 y 416, inciso 3o., del Cdigo Procesal Penal, en materia de desafueros de delitos de accin privada, al no resguardarse adecuadamente los principios que informan el debido proceso.43 Del mismo modo, le ha correspondido al Tribunal dictar sentencia de rechazo en acciones referidas a las ms diversas materias: debido proceso en el marco de un exequtur;44 legalidad y sanciones administrativas elctricas;45 tipicidad penal en el Cdigo de Justicia Militar;46 legalidad del Tribunal y ministros en visita;47 solve et repete;48 y autorizaciones administrativas y derecho de propiedad, 49 entre otras. Debe destacarse la circunstancia que el tribunal haya conocido de las materias por aplicacin directa de la Constitucin, en virtud del principio de inexcusabilidad, sin perjuicio de que la normativa legal vigente le permite tambin adoptar tales medidas. Lo importante es que las Constituciones se cumplan y se ejecuten, pues de no ser se transforman en simples declaraciones literarias o normas programticas, como eufemsticamente se denominaban. Hispanoamrica en sus 200 aos de independencia ha visto ms de 200 Constituciones, y ya Jovellanos anticipaba una verdadera enfermedad que se manifestaba en el dictado de Constituciones que se redactaban en pocos
Roles nms. 518, 543, 544 y 545, todos de 2006. Roles nm. 472, 30 de agosto de 2006; 499, 5 de septiembre de 2006; 515, 13 de octubre de 2006; 500, 31 de octubre de 2006; 502, 14 de noviembre de 2006. 43 Roles nm. 478, 8 de agosto de 2006; 529 y 533, ambas del 9 de noviembre de 2006. 44 Rol nm. 481, 4 de julio de 2006. 45 Roles nms. 480, 27 de julio de 2006 y 479, 8 de agosto de 2006. 46 Rol nm. 468, 9 de noviembre de 2006. 47 Rol nm. 504, 10 de octubre de 2006. 48 Rol nm. 546, 17 de noviembre de 2006. 49 Rol nm. 467, 14 de noviembre de 2006.
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das, se contenan en pocas pginas y duraban pocos das. Y deberamos agregar: y se aplicaban muy poco. B. Accin de inconstitucionalidad El otro aspecto que contempla la reforma de 2005 es la inconstitucionalidad de las leyes, esto es, la posibilidad de que el precepto legal sea expulsado del ordenamiento jurdico por contravenir la carta fundamental. El proyecto inicial de reforma constitucional indicaba que era menester que se pronunciaran 3 fallos uniformes para que la norma legal desapareciera del ordenamiento jurdico. Sin embargo, el texto aprobado en definitiva expresa que ahora el Tribunal, por los 4/5 de sus integrantes en ejercicio, podr declarar la inconstitucionalidad de un precepto legal ya declarado inaplicable; lo que podr efectuarse de oficio o por peticin, existiendo al efecto accin popular. 50 El 26 de marzo de 2007, el Tribunal Constitucional, haciendo uso de su facultad, por primera vez en la historia de Chile, declar la inconstitucionalidad del artculo 116 del Cdigo Tributario, que permita delegar facultades jurisdiccionales por un simple acto administrativo.51 IV. EL RECURSO DE PROTECCIN 1. La reforma de 2005 en materia de derechos fundamentales En materia de derechos y garantas fundamentales, la reforma de 2005 incluy algunos aspectos o precisiones. As, en primer lugar, se especifica el principio de legalidad de los tribunales, de modo tal que su establecimiento sea anterior a la perpetracin de los hechos, lo que no viene sino a confirmar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia.52
50 A la fecha existe solicitud de inconstitucionalidad, adicionalmente, del artculo 416, inciso 3o., del Cdigo Procesal penal. Vase roles nms. 558, 590, 615 y 665. 51 Autos rol nm. 681. La sentencia se public en el Diario Oficial el 29 de marzo de 2007. 52 Tribunal Constitucional, rol 91, 19 de enero de 1990.
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Se deroga el delito de difamacin, cometido a travs de los medios de comunicacin, como a su vez la proteccin de la vida pblica. Coincidencia o no ello se sita en un momento en que la honra de las personas parece tener poco valor y muy lejano a esa visin de Shakepeare, en su Otelo, que exclamaba: el que me depoja de mi buen nombre, me roba de aquello que a l no lo enriquece, y en cambio a mi me deja verdaderamente pobre. Y, tambin de Caldern de la Barca, para quien el honor es del alma y el alma es de Dios. Los tiempos parecen otros. Del mismo modo, se contienen normas sobre libertad del imputado, aunque es del caso hacer presente que an persisten desajustes entre la reforma procesal penal y la carta fundamental, desde el momento en que, por ejemplo, se sigue utilizando el trmino procesado en el error judicial. Debe tambin destacarse la jurisdiccin disciplinaria de los colegios profesionales, lo que constituye un imperativo categrico para el legislador, ms an si se tiene presente que a la fecha se titulan ms de dos mil abogados al ao, lo que permite suponer que los estndares ticos ciertamente sern cada vez peores. En cuanto al recurso de proteccin, se perfecciona esta accin cautelar en materia ambiental, desde que se puede recurrir no slo de acciones sino tambin respecto de omisiones ilegales, eliminndose la exigencia adicional de arbitrariedad.53 2. La importancia del recurso de proteccin (1976-2006) El ao recin pasado, y sin que nadie lo consignara de manera especial, de manera silenciosa, como suele ocurrir en nuestro pas, se conmemoraron los 30 aos del recurso de proteccin, accin cautelar establecida por primera vez en el Acta Constitucional de 1976 y que hoy se contiene en el artculo 20 de la Constitucin Poltica.54 La Corte Supre53 Aunque los tribunales usualmente entendan que si la accin era ilegal, tambin lo era abusiva. Vase Navarro Beltrn, Enrique, Recurso de proteccin y derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, RCHD, 20, 1993, pp. 595 y ss. Igualmente, Bertelsen R., Ral, Recurso de proteccin y derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, RCHD, 25, 1998, pp. 139 y ss. 54 Sobre la materia vase Soto Kloss, Eduardo, El recurso de proteccin, institucin esencial de una sociedad libre, en Navarro Beltrn, Enrique (ed.), 20 aos de la Constitucin chilena 1981-2001, cit., nota 9.
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ma, a su vez, regul su tramitacin por auto acordado del 29 de marzo de 1977, posteriormente modificado en 1992 y 1998. 55 Ciertamente, su antecedente histrico lo encontramos en las facultades protectoras de los tribunales de justicia y que detentaron hasta 1874. Luego y por casi un siglo, el nico mecanismo existente en nuestro pas lo constituir el recurso de amparo o habeas corpus. En Hispanoamrica tambin puede citarse el amparo mexicano o el mandato de seguranca brasilero. 56 En este sentido, y tal como lo recuerda la referida acta constitucional por muy perfecta que sea una declaracin de derechos stos resultan ilusorios si no se consagran los recursos necesarios para su debida proteccin.57 En otras palabras, se trata de que junto a los derechos que se reconocen se amparen a su vez los mismos a travs de mecanismos tutelares efectivos, que son de competencia en primera instancia de las cortes de apelaciones. En estos treinta aos transcurridos, el incremento de las acciones ha sido sideral. De unos pocas decenas a miles en la actualidad y que se refieren a las ms diversas situaciones vinculadas a bienes jurdicos tan diversos como la vida, la igualdad, la honra, la libertad y la propiedad. As, por ejemplo, de las cerca de mil apelaciones de proteccin que fueron conocidas por la Corte Suprema en 2005, un 25% obtuvo tutela jurdica, lo que constituye una cifra muy importante si se le compara con la de cualquier otro pas, en los que existe certiorari o barreras de inadmisibilidad, que en muchas ocasiones es cercano al 90%.58 Ciertamente, la dinmica protectora ha sido muy notable si se revisa la doctrina contenida en los fallos y que se aprecia en las decisiones en las que se tutela la vida59 y la integridad fsica y psquica e incluso el deLa controversia sobre el auto acordado puede verse en UFT 3 (1999). Sobre el tema vase Fix-Zamudio, Hctor et al., Garantas jurisdiccionales para la defensa de los derechos humanos en Iberoamrica, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1992. 57 Acta Constitucional nm. 3, parte considerativa. 58 Navarro Beltrn, Enrique, El recurso de proteccin, anlisis cuantitativo, Revista de Derecho U. Mayor, 2006. 59 Vase Corte Suprema, 30 de agoto de 2001, rol nm. 2.186-2001, en el caso denominado pldora del da despus.
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recho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin;60 la igualdad ante la ley61 y la prohibicin de ser juzgados por comisiones especiales;62 la privacidad y la intimidad;63 la libertad de conciencia64 y la informacin;65 el derecho de reunin y asociacin;66 adems, deben destacarse los derechos de contenido econmico, como la libertad empresarial y la no discriminacin en el trato econmico.67 Por ltimo, respecto del derecho de propiedad, ste no slo se ha entendido con relacin a las cosas corporales e incorporales, o derechos, sino adems a cualquier derecho de contenido patrimonial como el derecho a la imagen, al cargo, al ttulo, etctera.68
60 Vase nota 53. La jurisprudencia ha reconocido diversos tipos de contaminacin: acstica, acutica, terrestre, atmosfrica e incluso la visual. 61 La igualdad, siguiendo al Tribunal Constitucional se ha entendido como dar el mismo trato a los que se encuentran en similar situacin. De modo que lo que se prohbe son las discriminaciones arbitrarias (Corte Suprema, 3 de junio de 1994, GJ 168, p. 81). 62 En esta materia se aprecian un sinfn de actuaciones, preferentemente administrativas, que importan una suplantacin de las funciones jurisdiccionales propias de los tribunales. Vase Corte Suprema, 25 de marzo de 1998, GJ 213, p. 179. Ms recientemente, Corte Suprema, 27 de abril de 2005, rol nm. 1226-2005. 63 Clsicos resultan los conflictos de derechos entre la libertad de expresin y la honra. Un caso paradigmtico es el denominado La ltima tentacin de Cristo, Corte Suprema, 20 de enero de 1997, rol nm. 519-97, en el que se prohibi la exhibicin de la misma. Una forma diversa de resolver es el caso Prat, donde se da preferencia a la libertad de creacin, Corte Suprema, 16 de julio de 1003, rol nm. 1.961-2003. 64 Un caso a mencionar es de la denominada secta Moon, Corte Suprema, 15 de septiembre de 2005, nm. 2.226-2005. 65 Los tribunales la han estimado como una de las libertades fundamentales. Vase Corte de Apelaciones de Santiago, 12 de diciembre de 1980, RDJ 77, sec. 2a., p. 195. El Tribunal Constitucional ha sealado su alcance en los autos rol nm. 226, de 1995. 66 Aqu pueden citarse la exclusin ilegal y arbitraria de asociaciones. Recientemente, Corte Suprema, sentencias del 10 de marzo de 2004, rol nm. 378-04 y 21 de julio de 2004, rol nm. 2729-04. 67 Cabe sealar que en materia de libertad econmica existe tambin una accin popular denominada amparo econmico. Sobre el punto vase Navarro Beltrn, Enrique, El recurso de amparo econmico (notas sobre quince aos de jurisprudencia), UFT, 9, 2005. 68 Navarro Beltrn, Enrique, La constitucionalizacin del derecho a la luz de la jurisprudencia de la Corte Suprema, Revista U. Mayor, 3, 2004, pp. 97-122.
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3. La proteccin sobre derechos no tutelados Como se sabe, el artculo 19 de la Constitucin Poltica reconoce a las personas diversos derechos, desde la vida a la propiedad, pasando por la igualdad, el honor, la libertad, etctera. Pues bien, el artculo 20 garantiza con el recurso de proteccin a la mayora de los mismos, salvo los denominados derechos sociales y econmicos, como es el caso del derecho a la proteccin de la salud, de educacin y de seguridad social.69 En el informe final de la Comisin de Estudio (CENC) se seal sobre esta materia:
Es evidente que el recurso de proteccin no puede hacerse extensivo a derechos que, aunque reconocidos constitucionalmente, dependen para su debida satisfaccin, de la capacidad econmica del Estado o de las potencialidades culturales de la poblacin, como sucede con el derecho a la educacin, a la salud, a la seguridad social u otros. Slo puede establecerse un recurso judicial como el que analizamos respecto de aquellos derechos cuyo ejercicio exige nicamente que l no sea perturbado por la conducta ilegtima de la autoridad o de un particular, obstculo que, una vez removido por resolucin judicial, basta para que el titular del derecho pueda disfrutar adecuadamente de l. De ah la necesidad de enumerar taxativamente los derechos respecto de los cuales se concede el mencionado recurso.70
Sin embargo, nuestros tribunales superiores, y en particular la Corte Suprema, han tratado de dar debida tutela a situaciones abusivas en que en principio se invocan derechos no protegidos. Resulta, entonces, interesante analizar la forma que han buscado los tribunales para dar tutela indirecta a los mismos, en especial a travs de la aplicacin de otros derechos. En particular se ha recurrido de manera frecuente al derecho de propiedad (fenmeno que ciertos autores califican como propietarizacin de los derechos) y a la igualdad ante la ley. 71
69 Sobre la materia vase Soto Kloss, Eduardo, El recurso de proteccin, institucin esencial de una sociedad libre, en Navarro Beltrn, Enrique (ed.), 20 aos de la Constitucin chilena 1981-2001, cit., nota 9, pp. 421 y ss. 70 Informe final de la CENC, RCHD, 8, 11981, p. 235. 71 Vase Navarro Beltrn, Enrique, Lmites al recurso de proteccin en materia contractual, UFT, 6, 2002, p. 56.
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A. Frente al derecho a la proteccin de la salud El artculo 19, nm. 9, garantiza el derecho a la proteccin de la salud. En esta materia se le imponen ciertos deberes al Estado, tales como el de proteger las acciones de salud (promocin, proteccin, recuperacin y rehabilitacin); la coordinacin y control de las mismas y el garantizar su ejecucin, ya sea a travs de instituciones pblicas o privadas. Slo se ampara el derecho a elegir el sistema de salud, ya sea pblico o privado.72 En el caso de este derecho y frente a su afectacin, particularmente por terceros (fundamentalmente instituciones de salud previsional) se ha recurrido a la afectacin del derecho de propiedad que perjudican los contratos o la discriminacin arbitraria. As, ya en 1989 se resolva que la negativa arbitraria de una isapre a otorgar la cobertura pactada contractualmente importa privacin de legtima percepcin de un beneficio pecuniario que se ha incorporado al patrimonio del recurrente.73 Sin perjuicio de que, en otros casos, se ha estimado derechamente que se est invitando a abandonar el sistema por lo que se vulnerara la libertad de eleccin del sistema de salud, reconocido en el inciso final del artculo 19, nm. 9, y que s se encuentra protegido. En el ltimo tiempo han sido reiterados los fallos sobre la materia, sancionndose el trmino unilateral del contrato;74 el alza injustificada de los planes de salud75 o la negativa a cubrir cobertura,76 todos ellos por parte de la institucin de salud respectiva. B. Frente al derecho a la educacin El artculo 19, nm. 10, reconoce el derecho a educacin, en sus diversas etapas, lo que incluye desde la educacin parvularia a la enseanSobre la materia vase Bulnes A., Luz, El derecho a la proteccin de la salud en la Constitucin de 1980, AJ, 4, 2001. Con anterioridad, lvarez R., Sergio, Aspectos del derecho a la proteccin de la salud como garanta fundamental de un estado de derecho, RDP, 47 y 48, 1990, p. 219. 73 Corte Suprema, 22.05.89, GJ 107, p. 20. 74 Corte de Apelaciones de Santiago, rol 5698-2001. Corte Suprema, rol nm. 3.742-02. 75 Corte de Apelaciones de Santiago, rol 3656-02. 76 Corte de Apelaciones de Concepcin, rol nm. 414-02. As como, Corte Suprema, rol nm. 3552-02.
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za media, imponindosele ello como un deber especial al Estado, habiendo sido esto ltimo modificado constitucionalmente.77 Este derecho, como se sabe, tampoco se encuentra tutelado, a pesar de las obligaciones que se imponen al Estado en tal sentido. 78 En el caso de medidas que afectan, en el hecho, el derecho a la educacin, fundamentalmente por medidas adoptadas por establecimientos educacionales, los tribunales han citado como afectado el derecho de propiedad sobre la matrcula o, en su caso, la no discriminacin arbitraria. A fines de la dcada de los ochenta encontramos sentencias que rechazan las acciones afirmando que la conculcacin del derecho a la educacin, al estar excluida de la proteccin constitucional, no puede razonarse sobre la base de otros derechos.79 Del mismo modo, se rechazaba la posibilidad de invocar el derecho de propiedad sobre los ttulos profesionales, dado que no participaran del carcter de bienes incorporales.80 Sin embargo, casi dos aos despus se sostiene por nuestro mximo tribunal que la calidad de estudiante universitario faculta al interesado para acceder al ttulo, lo que configura una especie de propiedad, que se encuentra amparada en el artculo 19, nm. 24, de la Constitucin Poltica;81 lo que tambin se ha sealado en los ltimos aos.82 Por su lado, en la misma poca la Corte de Santiago estimaba infringido el artculo 19, nm. 2, al expulsarse un alumno sin seguirse el procedimiento fijado por el estatuto reglamentario.83 En el ltimo tiempo se ha sostenido que la negativa de un establecimiento educacional de entregar certificado de notas y estudio vulnera el derecho de propiedad del recurrente sobre los logros acadmicos. 84
77 Navarro Beltrn, Enrique, Las Constituciones chilenas en el siglo XX y sus reformas, en Navarro Beltrn, Enrique (ed.), 20 aos de la Constitucin chilena, cit., nota 9, pp. 19-36. 78 Vase Gaete R., Sergio, El derecho-deber a la educacin, RDP, 41 y 42, 1987, p. 231; Orrego S., Cristbal, El derecho a la educacin y la libertad de enseanza en la Constitucin de 1980, RCHDUC, 13, 1986, p. 463. 79 Corte Suprema, 26.05.87, RDJ 84, p. 173. 80 Corte Suprema, 28.07.81, RDJ 78, p. 142. 81 Corte Suprema, 6.04.89, GJ 106, p. 27. 82 Corte de Apelaciones de Santiago, rol nm.182-01. 83 Corte de Apelaciones de Santiago, 18.12.89, GJ 114, p. 40. 84 Corte de Apelaciones de Talca, rol nm. 60.845.
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C. Frente al derecho a la seguridad social El artculo 19, nm. 18, de la Constitucin resguarda el derecho a la seguridad social, precisndose que las leyes que regulen su ejercicio sern de qurum calificado. En este caso, la accin del Estado debe estar dirigida a garantizar el acceso a las personas al goce de las prestaciones bsicas uniformes, sea que se otorguen a travs de instituciones pblicas o privadas. Del mismo modo, se impone al Estado el deber de supervigilar el adecuado ejercicio de este derecho. Dada su naturaleza socioeconmica, este derecho tampoco encuentra proteccin directa constitucional.85 Sobre esta materia, la Corte de Apelaciones de Santiago a principios de los noventa haca presente que al no encontrarse protegido constitucionalmente este derecho no era posible obtener por esta va la declaracin de que determinados hechos revisten el carcter de accidentes del trabajo.86 Sin embargo, meses antes, la Corte Suprema precisaba que el desconocimiento por la autoridad previsional del acrecimiento de la pensin de montepo importa una vulneracin del derecho de propiedad. 87 Del mismo modo, se ha precisado que los beneficios de una pensin de jubilacin, debidamente reajustados, forman parte del patrimonio de la persona y estn amparados por el artculo 19, nm. 24, de la carta fundamental.88 Como puede observarse, frente a situaciones inicuas, en donde aparentemente se ven afectados derechos no protegidos, nuestra Corte Suprema ha preferido dar tutela efectiva, principalmente estimando afectado el derecho de propiedad.89
85 Costa R., Vasco, Derechos laborales y Constitucin de 1980, en Navarro Beltrn, Enrique (ed.), 20 aos de la Constitucin Chilena , cit., nota 9, pp. 287 y ss. 86 Corte de Apelaciones de Santiago, 12.04.90, GJ 118, p. 26. 87 Corte Suprema, 25.10.89, RDJ 86, p. 153. 88 Corte de Apelaciones de Santiago, 28.08.86, RDJ 83, p. 185. 89 Una visin ms completa en Navarro Beltrn, Enrique, Soluciones jurisprudenciales a desprotecciones constitucionales, Actas de las XXXIV Jornadas de Derecho Pblico, Lexis Nexis, 2005, pp. 291-294.
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V. CONCLUSIONES De lo dicho es posible concluir lo siguiente: 1. La reforma constitucional de 2005 otorg al Tribunal Constitucional el monopolio del control de la constitucionalidad de las leyes, tanto en materia preventiva como a posteriori, facultad esta ltima que desde 1925 y por 80 aos detent la Corte Suprema. La accin de inaplicabilidad en el actual texto no es en todo caso idntica a la que antes detentaba la Corte Suprema y, adicionalmente, no slo puede solicitarse por la parte afectada, sino tambin por el juez que est conociendo de la gestin en que pudiera aplicarse el precepto legal. 2. En un ao de vigencia de las nuevas potestades del Tribunal Constitucional es posible apreciar la diversidad de materias que se han resuelto a travs de la accin de inaplicabilidad de las leyes, tales como el debido proceso en materia de cumplimiento de sentencias extranjeras, principios que rigen en materia de derecho administrativo sancionador, leyes penales en blanco, principio de legalidad de los tribunales, libertad econmica y el alcance del derecho de propiedad. A su vez, se han acogido inaplicabilidades vinculadas a dos grandes aspectos: indelegabilidad de la jurisdiccin tributaria y el debido proceso en desafueros parlamentarios de delitos de accin privada. 3. Es del caso destacar que por primera vez en la historia constitucional chilena existe la posibilidad de expulsar del ordenamiento jurdico un precepto legal que sea contrario a la Constitucin, a travs de la accin de inconstitucionalidad, lo que se ha materializado el 26 de marzo respecto del artculo 116 del Cdigo Tributario. 4. Por su lado, en materia de amparo de los derechos, el ao pasado se cumplieron treinta aos del establecimiento en Chile del recurso de proteccin, accin que tutela las acciones u omisiones ilegales que pudieren amenazar, perturbar o privar del ejercicio de derechos. 5. En la reforma constitucional de 2005, slo se incluyeron aspectos menores respecto a los derechos y garantas, salvo lo relativo al reforzamiento de la proteccin ambiental. 6. Cabe tener presente que en dicho ao de un total de ms de mil apelaciones de proteccin que llegaron a conocimiento de la Corte Suprema, un 25% obtuvieron tutela constitucional.
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7. Finalmente, debe destacarse la cautela que se ha dado a situaciones abusivas en las que se encuentran afectados derechos no tutelados constitucionalmente, particularmente en materia econmica social. En estos casos se ha recurrido a otros derechos, particularmente al derecho de propiedad.
FIGURAS EMBLEMTICAS DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN VENEZUELA Mariolga QUINTERO TIRADO* Alberto BLANCO-URIBE QUINTERO**
SUMARIO: I. Introduccin. II. Las formas de ejercicio de la justicia constitucional en Venezuela. III. Las figuras emblemticas de la justicia constitucional en Venezuela. IV. Aspectos especficos de estas figuras emblemticas.
I. INTRODUCCIN Uno, si no el ms trascendente, de los grandes problemas que ha debido afrontar el constitucionalismo contemporneo es el de la defensa judicial y/o jurisdiccional de la Constitucin y, con ella, particularmente de los derechos humanos fundamentales, vale decir, pura y simplemente, de la libertad, o del libre desenvolvimiento de la personalidad, en un Estado constitucional y democrtico, sin que al respecto importe si liberal o social. Muchas han sido las denominaciones con las cuales se ha querido cobijar al conjunto de mecanismos jurisdiccionales o no, cuya finalidad es la de garantizar la supremaca constitucional y, con ella, esencia vital, la libertad del ser humano, como sntesis de todos y cada uno de los derechos fundamentales de los que como simple ser humano resulta titular
* Profesora de Derecho procesal civil en pregrado y en la Especializacin de Derecho procesal en las universidades Central de Venezuela y Catlica Andrs Bello. ** Profesor de Derecho constitucional en la Universidad Central de Venezuela, miembro del Instituto Venezolano de Estudios de Derecho Procesal (Invedepro) y del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal.
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QUINTERO TIRADO / BLANCO-URIBE QUINTERO
(todo hombre nace libre e igual, reza la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, Revolucin francesa, 1789). As, hemos ledo acerca de las denominaciones de justicia constitucional, jurisdiccin constitucional, derecho procesal constitucional, derecho constitucional procesal, control de constitucionalidad, etctera, con sus respectivos propugnadores y detractores, con pretensiones omnicomprensivas de todo el fenmeno garantista de la libertad, con vista tanto de las herramientas no jurisdiccionales dadas por figuras como el mediador, el ombudsman, el defensor del pueblo y otras, como de los mecanismos propiamente jurisdiccionales, sean judiciales o no, dentro de los cuales se suelen citar la accin de amparo constitucional, el habeas corpus, el habeas data, la accin o recurso de inconstitucionalidad, el control difuso de constitucionalidad, la cuestin de inconstitucionalidad, el control previo de la constitucionalidad de leyes o tratados internacionales, los recursos de interpretacin constitucional, los recursos por omisin legislativa, y tantas otras figuras, cuyo conocimiento en algunos sistemas jurdicos se acuerda monopolsticamente a un rgano estatal autnomo e independiente de las otras ramas del poder pblico, generalmente llamado tribunal, corte o consejo constitucional; mientras que en otros se estiman competencia propia del Poder Judicial, sea que conozcan de ellos todos o algunos de los jueces o tribunales segn los casos, o solamente la corte o tribunal supremo de justicia. Nosotros, sin ms (por no ser tema de estudio en esta oportunidad), estimamos apropiadas y sinnimas las apelaciones de derecho procesal constitucional y de justicia constitucional, por ser, sin duda, generales, en el entendido de que el enfoque de esta nueva ciencia es eminentemente adjetivo o procesal, pero con un objeto muy preciso, a saber, que mediando la matizacin de la teora general del proceso, por medio de lo que se conoce como la constitucionalizacin del proceso, lo que se persigue es asegurar la supremaca de la Constitucin,1
1 Artculo 7o. de la Constitucin venezolana: La Constitucin es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurdico. Todas las personas y los rganos que ejercen el Poder Pblico estn sujetos a esta Constitucin. Artculo 19 de la Constitucin venezolana: El Estado garantizar a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminacin alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garanta son obligatorios para los rganos del Poder Pblico de conformidad con la Constitucin, los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la Repblica y las
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como requisito indispensable para el logro de los fines del Estado,2 hacia la materializacin de los valores de libertad plena y de justicia real.3 En este orden de ideas, la transformacin, tan importante en nuestro mbito sociopoltico y jurdico iberoamericano, que tuvo lugar en pleno siglo XX y que nos condujo de un constitucionalismo nominal, donde la Constitucin no traduca otra cosa que un mero desideratum de principios y voluntades de orden poltico, a ser juridizado mediante leyes emanadas de los parlamentos, al actual constitucionalismo normativo, que entiende al texto fundamental o carta magna como una autntica ley suprema que, por lo tanto, ha de ser efectiva, coercitiva, directa y preferentemente aplicada como tal (como refuerzo complementario del carcter rgido propio de la mayor parte de las Constituciones que se circunscriben en la concepcin racional normativa), represent sin duda uno de los grandes pasos de la humanidad, en su bsqueda hacia el perfeccionamiento de las formas democrticas de legitimidad del poder pblico. No obstante, el establecimiento real del Estado constitucional y democrtico de derecho indefectiblemente pasaba por conceder algn tipo de solucin a la gran pregunta que se estaban formulando una y otra vez los constitucionalistas: cmo garantizar judicial y/o jurisdiccionalmente la vigencia plena y efectiva de la Constitucin, en particular respecto a la adecuacin del resto del ordenamiento jurdico, y en especial de las leyes y dems actos jurdicos con rango y fuerza de ley, a sus preceptos? Y dos fueron los mecanismos ideados a ese fin, cuya versin venezolana ahora presentamos.
leyes que los desarrollen. Artculo 137 de la Constitucin venezolana: La Constitucin y la ley definirn las atribuciones de los rganos que ejercen el Poder Pblico, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen. 2 Artculo 3o. de la Constitucin venezolana: El Estado tiene como fines esenciales la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrtico de la voluntad popular, la construccin de una sociedad justa y amante de la paz, la promocin de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garanta del cumplimiento de los principios, derechos y deberes consagrados en esta Constitucin. 3 Artculo 2o. de la Constitucin venezolana: Venezuela se constituye en un Estado democrtico y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurdico y de su actuacin, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la tica y el pluralismo poltico. Artculo 257 de la Constitucin venezolana: El proceso constituye un instrumento fundamental para la realizacin de la justicia.
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II. LAS FORMAS DE EJERCICIO DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN VENEZUELA Solamente a manera de ilustracin, que nos permita apreciar adecuadamente el extendido de la justicia constitucional o del derecho procesal constitucional en Venezuela, segn el marco emanado del ordenamiento jurdico puesto en vigencia con la Constitucin de 1999, hoy vigente, y desarrollado por la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia de 2004, antes de entrar en la materia propia que nos hemos propuesto destacar, de manera descriptiva, pero ampliada con los criterios jurisprudenciales, en las secciones ulteriores, a continuacin se hace el siguiente inventario. De este modo, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales, el contenido y alcance de la justicia constitucional o del derecho procesal constitucional en Venezuela vienen determinados por las atribuciones reconocidas al Poder Judicial y al llamado poder ciudadano, mediando la consagracin simultnea de garantas tanto jurisdiccionales (y en nuestro caso tambin judiciales), como no jurisdiccionales, por la institucin del defensor del pueblo. Veamos: Siguiendo lo establecido en la Constitucin, por el ttulo V De la organizacin del poder pblico nacional, captulo III Del Poder Judicial y del sistema de justicia, seccin segunda Del Tribunal Supremo de Justicia, encontramos que el artculo 262 instituye, dentro del Tribunal Supremo de Justicia, la denominada Sala Constitucional, verdadera jurisdiccin constitucional del pas, con tan amplias facultades como las que gozan los tribunales constitucionales en el derecho comparado, all donde existen separados del Poder Judicial y de las otras ramas del poder pblico. De hecho, para que no haya dudas al respecto, el artculo 266, numeral 1 y aparte final, le confiere el ejercicio de la jurisdiccin constitucional, mediando indispensable remisin al ttulo VIII De la proteccin de la Constitucin, captulo I De la garanta de la Constitucin, donde el artculo 334, in fine, dispone que: Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdiccin constitucional, declarar la nulidad de las leyes y dems actos de los rganos que ejercen el Poder Pblico dictados en ejecucin directa e inmediata de la Constitucin o que tengan rango de ley. Asume, pues, nuestro constituyente, en el dispositivo previamente trascrito, la ms clsica definicin de jurisdiccin constitucional, en es-
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tricto sentido, aunque de naturaleza judicial, que sin duda viene complementada por la norma del sucesivo artculo 335:
El Tribunal Supremo de Justicia garantizar la supremaca y efectividad de las normas y principios constitucionales; ser el mximo y ltimo intrprete de la Constitucin y velar por su uniforme interpretacin y aplicacin. Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y dems tribunales de la Repblica.
Sin embargo, el detalle de lo que en definitiva significa el ejercicio de la jurisdiccin constitucional, por parte de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, viene compilado en el artculo 336, pero de forma ejemplificativa (o como mnimo minimorun), pues se deja al legislador la posibilidad de conceder otras facultades:
Son atribuciones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia: 1. Declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y dems actos con rango de ley de los cuerpos legislativos nacionales que colidan con esta Constitucin.4 2. Declarar la nulidad total o parcial de las Constituciones y leyes estadales, de las ordenanzas municipales y dems actos de los cuerpos deliberantes de los Estados y Municipios dictados en ejecucin directa e inmediata de la Constitucin y que colidan con sta.5
4 Artculo 5o., numeral 6, de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia: Declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y dems actos con rango de ley de la Asamblea Nacional, que colidan con la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, mediante el ejercicio del control concentrado de la constitucionalidad. La sentencia que declare la nulidad total o parcial deber publicarse en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela, determinando expresamente sus efectos en el tiempo. 5 Artculo 5o., numeral 7, de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia: Declarar la nulidad total o parcial de las Constituciones y leyes estadales, de las ordenanzas municipales y dems actos de los cuerpos deliberantes de los Estados, Municipios y del Distrito Capital, dictados en ejecucin directa e inmediata de la Constitucin y que colidan con ella, mediante el ejercicio del control concentrado de la constitucionalidad. La sentencia que declare la nulidad total o parcial deber publicarse en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela y en la Gaceta Oficial Estadal o Municipal que corresponda, determinando expresamente sus efectos en el tiempo.
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3. Declarar la nulidad total o parcial de los actos con rango de ley dictados por el Ejecutivo Nacional que colidan con esta Constitucin. 6 4. Declarar la nulidad total o parcial de los actos en ejecucin directa e inmediata de la Constitucin, dictados por cualquier otro rgano estatal en ejercicio del Poder Pblico.7 5. Verificar, a solicitud del presidente o presidenta de la Repblica o de la Asamblea Nacional, la conformidad de la Constitucin con los tratados internacionales suscritos por la Repblica antes de su ratificacin.8 6. Revisar, en todo caso, aun de oficio, la constitucionalidad de los decretos que declaren estados de excepcin dictados por el presidente o presidenta de la Repblica. 7. Declarar la inconstitucionalidad de las omisiones del legislador o la legisladora nacional, estadal o municipal, cuando haya dejado de dictar las normas o medidas indispensables para garantizar el cumplimiento de la Constitucin, o las haya dictado en forma incompleta, y establecer el plazo y, de ser necesario, los lineamientos de su correccin.9 8. Resolver las colisiones que existan entre diversas disposiciones legales y declarar cul de stas debe prevalecer. 9. Dirimir las controversias constitucionales que se susciten entre cualesquiera de los rganos del Poder Pblico.
6 Artculo 5o., numeral 8, de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia: Declarar la nulidad total o parcial de los actos con rango de ley dictados por el Ejecutivo Nacional, que colidan con la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, mediante el ejercicio del control concentrado de la constitucionalidad. La sentencia que declare la nulidad total o parcial deber publicarse en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela. 7 Artculo 5o., numeral 9, de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia: Declarar la nulidad total o parcial de los actos dictados por cualquier rgano en ejercicio del Poder Pblico, en ejecucin directa e inmediata de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, cuando colidan con sta y que no sean reputables como actos de rango legal. 8 Artculo 5o., numeral 10, de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia: Verificar, a solicitud del Presidente o Presidenta de la Repblica o de la Asamblea Nacional, la conformidad con la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, de los Tratados Internacionales suscritos por la Repblica antes de su ratificacin. 9 Artculo 5o., numeral 12, de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia: Declarar la inconstitucionalidad de las omisiones del Poder Legislativo Municipal, Estadal o Nacional cuando haya dejado de dictar las normas o medidas indispensables para garantizar el cumplimiento de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, o las haya dictado en forma incompleta, y establecer el plazo y, de ser necesario, los lineamientos generales esenciales para su correccin, sin que ello implique usurpacin de funciones de otro rgano del Poder Pblico, o extralimitacin de atribuciones.
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10. Revisar las sentencias de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas jurdicas dictadas por los Tribunales de la Repblica, en los trminos establecidos por la ley orgnica. 11. Las dems que establezcan esta Constitucin y la ley.
Ahora bien, adems de lo anterior, es el caso que el ya citado artculo 334 instaura igualmente, al lado de este tpico caso de jurisdiccin constitucional concentrada, el sistema de control difuso de la constitucionalidad, al prever, como ya lo haca la legislacin procesal civil preconstitucional (aplicable supletoriamente a todos los mbitos del proceso), que:
Todos los jueces o juezas de la Repblica, en el mbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitucin y en la ley, estn en la obligacin de asegurar la integridad de la Constitucin. En caso de incompatibilidad entre esta Constitucin y una ley u otra norma jurdica, se aplicarn las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, an de oficio, decidir lo conducente.
Y, por supuesto, se cuenta tambin con garantas constitucionales no jurisdiccionales, como la derivada del establecimiento de la figura del defensor del pueblo, circunscrito dentro de la estructura constitucional del denominado poder ciudadano, ya que, acorde con el artculo 280, La Defensora del Pueblo tiene a su cargo la promocin, defensa y vigilancia de los derechos y garantas establecidos en esta Constitucin y los tratados internacionales sobre derechos humanos, adems de los intereses legtimos, colectivos y difusos, de los ciudadanos. Siendo que, conforme con el artculo 281:
Son atribuciones del Defensor o Defensora del Pueblo (entre otras): 1. Velar por el efectivo respeto y garanta de los derechos humanos consagrados en esta Constitucin y en los tratados, convenios y acuerdos internacionales sobre derechos humanos ratificados por la Repblica, investigando de oficio o a instancia de parte las denuncias que lleguen a su conocimiento. 3. Interponer las acciones de inconstitucionalidad, amparo, habeas corpus, habeas data y las dems acciones o recursos necesarios para ejercer las atribuciones sealadas en los ordinales anteriores, cuando fuere procedente de conformidad con la ley.
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Empero, volviendo a las garantas jurisdiccionales, que en nuestro sistema son igualmente judiciales y no necesariamente concentradas, se observan la accin de amparo constitucional, comprensiva del habeas corpus10 y el habeas data.11 Y tambin, aunque ahora s de carcter concentrado en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, actuando como jurisdiccin constitucional, tenemos el llamado control concentrado a priori, en su versin clsica, es decir, a iniciativa del jefe del Estado (presidente de la Repblica), mediante el ejercicio del denominado veto presidencial, y posible solamente antes de que la ley sea promulgada,12 pero aunado a
10 Artculo 27 de la Constitucin venezolana: Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantas constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitucin o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. El procedimiento de la accin de amparo constitucional ser oral, pblico, breve, gratuito y no sujeto a formalidad, y la autoridad judicial competente tendr potestad para restablecer inmediatamente la situacin jurdica infringida o la situacin que ms se asemeje a ella. Todo tiempo ser hbil y el tribunal lo tramitar con preferencia a cualquier otro asunto. La accin de amparo a la libertad o seguridad podr ser interpuesta por cualquier persona, y el detenido o detenida ser puesto bajo la custodia del tribunal de manera inmediata, sin dilacin alguna. El ejercicio de este derecho no puede ser afectado, en modo alguno, por la declaracin del estado de excepcin o de la restriccin de garantas constitucionales. 11 Artculo 28 de la Constitucin venezolana: Toda persona tiene derecho de acceder a la informacin y a los datos que sobre s misma o sobre sus bienes consten en registros oficiales o privados, con las excepciones que establezca la ley, as como de conocer el uso que se haga de los mismos y su finalidad, y a solicitar ante el tribunal competente la actualizacin, la rectificacin o la destruccin de aquellos, si fuesen errneos o afectasen ilegtimamente sus derechos. Igualmente, podr acceder a documentos de cualquier naturaleza que contengan informacin cuyo conocimiento sea de inters para comunidades o grupos de personas. Queda a salvo el secreto de las fuentes de informacin periodstica y de otras profesiones que determine la ley. 12 Artculo 214 de la Constitucin venezolana: El Presidente o Presidenta de la Repblica promulgar la ley dentro de los diez das siguientes a aquel en que la haya recibido. Dentro de ese lapso podr, con acuerdo del Consejo de Ministros, solicitar a la Asamblea Nacional, mediante exposicin razonada, que modifique alguna de las disposiciones de la ley o levante la sancin a toda la ley o parte de ella. Cuando el Presidente o Presidenta de la Repblica considere que la ley o alguno de sus artculos es inconstitucional solicitar el pronunciamiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de diez das que tiene para promulgar la misma. El Tribunal Supremo de Justicia decidir en el trmino de quince das contados
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otros tipos de control concentrado a priori, a iniciativa al parecer igualmente del presidente de la Repblica, pero limitado a la determinacin de la correcta asignacin del carcter orgnico a una ley, antes de su promulgacin, el uno, y a la conformidad constitucional de los decretos con rango y fuerza de ley que pueda dictar el Poder Ejecutivo, mediando Ley Habilitante.13 Descolla el control sobre la constitucionalidad de los decretos a travs de los cuales el presidente de la Repblica, en Consejo de Ministros y bajo circunstancias de emergencia comprobada, haya declarado un estado de excepcin, y subsiguiente restriccin de derechos y garantas constitucionales no absolutos, que tiene la particularidad de que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en esos casos graves, puede actuar de oficio.14
desde el recibo de la comunicacin del Presidente o Presidenta de la Repblica. Si el Tribunal negare la inconstitucionalidad invocada o no decidiere en el lapso anterior, el Presidente o Presidenta de la Repblica promulgar la ley dentro de los cinco das siguientes a la decisin del Tribunal o al vencimiento de dicho lapso. Artculo 5o., numeral 21 de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia: Conocer de la solicitud de pronunciamiento, efectuada por el Presidente de la Repblica, sobre la inconstitucionalidad de las leyes sancionadas por la Asamblea Nacional, de conformidad con lo previsto en el artculo 214 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela. 13 Artculo 203 de la Constitucin venezolana: Son leyes orgnicas las que as denomina esta Constitucin; las que se dicten para organizar los poderes pblicos o para desarrollar los derechos constitucionales y las que sirvan de marco normativo a otras leyes. Todo proyecto de ley orgnica, salvo aquel que la propia Constitucin as califica, ser previamente admitido por la Asamblea Nacional, por el voto de las dos terceras partes de los y las integrantes presentes antes de iniciarse la discusin del respectivo proyecto de ley. Esta votacin calificada se aplicar tambin para la modificacin de las leyes orgnicas. Las leyes que la Asamblea Nacional haya calificado de orgnicas sern remitidas, antes de su promulgacin a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para que se pronuncie acerca de la constitucionalidad de su carcter orgnico. La Sala Constitucional decidir en el trmino de diez das contados a partir de la fecha de recibo de la comunicacin. Si la Sala Constitucional declara que no es orgnica la ley perder este carcter. Artculo 5o., numeral 17, de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia: Conocer, antes de su promulgacin, la constitucionalidad del carcter orgnico de las leyes dictadas por la Asamblea Nacional, y de los Decretos con Fuerza de Ley que dicte el Presidente de la Repblica en Consejo de Ministros mediante Ley Habilitante. 14 Artculo 339 de la Constitucin venezolana: El Decreto que declare el estado de excepcin, en el cual se regular el ejercicio del derecho cuya garanta se restringe, ser presentado, dentro de los ocho das siguientes a su promulgacin, a la Asamblea Nacional, o a la Comisin Delegada, para su consideracin y aprobacin, y a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para que se pronuncie sobre su constitucionali-
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Finalmente, entre muchas otras atribuciones ya enunciadas precedentemente, conviene resaltar la revisin de sentencias, a cargo de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su condicin de intrprete mximo de la Constitucin, que se ha definido como una solicitud y no como un recurso o accin, por ser una facultad potestativa (cercana, pero no con el mismo alcance del sistema del certiorary), en varios supuestos.15 Y la posibilidad, quiz nica en el derecho comparado, que tiene la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando alguna de las otras salas (de Casacin Civil, de Casacin Penal, de Casacin Social, Poltico-Administrativa y Electoral), mediando sentencia definitiva, ejerce el control difuso de la constitucionalidad, de revisar de oficio el tema (aunque con absoluto respeto al principio de seguridad jurdica, dejando
dad. El Decreto cumplir con las exigencias, principios y garantas establecidos en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. El Presidente o Presidenta de la Repblica podr solicitar su prrroga por un plazo igual, y ser revocado por el Ejecutivo Nacional o por la Asamblea Nacional o por su Comisin Delegada, antes del trmino sealado, al cesar las causas que lo motivaron. Artculo 336 de la Constitucin venezolana: Son atribuciones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia: 6. Revisar, en todo caso, aun de oficio, la constitucionalidad de los decretos que declaren estados de excepcin dictados por el Presidente o Presidenta de la Repblica. Artculo 5o., numeral 11, de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia: Revisar, en todo caso, aun de oficio, la constitucionalidad de los decretos que declaren estados de excepcin dictados por el Presidente o Presidenta de la Repblica. 15 Artculo 336, numeral 10, de la Constitucin venezolana: Revisar las sentencias de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas jurdicas dictadas por los Tribunales de la Repblica. Artculo 5o., numeral 16, de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia: Revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y control difuso de la constitucionalidad de leyes o normas jurdicas, dictadas por los dems tribunales de la Repblica. Artculo 5o., numeral 4, de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia: Revisar las sentencias dictadas por una de las Salas, cuando se denuncie fundadamente la violacin de principios jurdicos fundamentales contenidos en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, Tratados, Pactos o Convenios Internacionales suscritos y ratificados vlidamente por la Repblica, o que haya sido dictada como consecuencia de un error inexcusable, dolo, cohecho o prevaricacin; asimismo podr avocarse al conocimiento de una causa determinada, cuando se presuma fundadamente la violacin de principios jurdicos fundamentales contenidos en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, Tratados, Pactos o Convenios Internacionales suscritos y ratificados vlidamente por la Repblica, aun cuando por razn de la materia y en virtud de la ley, la competencia le est atribuida a otra Sala.
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inclume la cosa juzgada sobre el fondo del proceso) y, tras un anlisis abstracto, de estimar que efectivamente la norma legal desaplicada est afectada de inconstitucionalidad, proceder a la respectiva declaratoria de nulidad, con efectos erga omnes.16 III. LAS FIGURAS EMBLEMTICAS DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN VENEZUELA Tal como fue anteriormente evocado, lo que hemos decidido catalogar como figuras emblemticas de la justicia constitucional o del derecho procesal constitucional son los controles jurisdiccionales de constitucionalidad de las leyes y dems actos normativos con rango y fuerza de ley, uno concentrado y otro difuso, presentes, ambos, en el derecho venezolano. Como podemos recordar, en gran parte del mundo anglosajn, concretamente en el modelo de origen pretoriano adoptado desde el siglo XIX por los Estados Unidos de Amrica, se opt y as ha venido construyndose en su sistema de precedente judicial y jurisprudencial, en forma tradicional por lo que se ha denominado control difuso de la constitucionalidad de las leyes, donde la decisin sobre la adecuacin de las normas infra o subconstitucionales a la Constitucin queda en manos de los jueces y tribunales ordinarios, vale decir del Poder Judicial, de manera que al administrar justicia en cada caso concreto (al decir el derecho iurisdictio), observamos que judicial y jurisdiccionalmente va precisando el significado de la voluntad constituyente. Los regmenes europeos continentales, a diferencia de lo anterior, tomaron partido por un sistema conocido como control concentrado de la constitucionalidad de las leyes, basados en los postulados de Hans Kelsen, quien propugn la creacin de un tribunal ad hoc, a la sazn Tribunal Constitucional, para llevar a cabo esta funcin, cimentado en una estructura jurdica de jerarqua normativa, con la norma fundamental en su cspide, dado el temor en la poca tanto al gobierno de los jueces como al compromiso de los jueces con los cambios sociales requeridos.
16 Artculo 5o., numeral 22, de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia: Efectuar, en Sala Constitucional, examen abstracto y general sobre la constitucionalidad de una norma previamente desaplicada mediante control difuso de la constitucionalidad por una Sala del Tribunal Supremo de Justicia, abstenindose de conocer sobre el mrito y fundamento de la sentencia pasada con fuerza de cosa juzgada.
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Algunas cuestiones que planteaba la creacin de dicho Tribunal Constitucional fueron resolvindose durante su concrecin en los textos constitucionales, como su legitimidad democrtica de origen, su funcionamiento o la naturaleza de su funcin, as como la necesaria subordinacin de todo rgano del poder pblico a sus decisiones. Ahora bien, el nombre de control difuso de la constitucionalidad de las leyes lo us por primera vez Carl Schmitt en los aos treinta y luego Piero Calamandrei, en los aos cincuenta, lo fundament ms ampliamente, para terminar siendo aplicado al modelo americano o norteamericano de control de constitucionalidad, es decir, al llamado pura y simplemente sistema americano o norteamericano, en el cual se daba esa funcin de control, en principio, a todos los jueces o, en todo caso, a los jueces ms representativos como cabeceras de condado, de distrito, o de Estado. Esa funcin o facultad de control de constitucionalidad se adjudicaba a los jueces para ser ejercida exclusivamente de forma incidental, a raz de un proceso, en un caso concreto, involucrando verdaderos actores o partes procesales jurdicamente conflictuadas, y produciendo consecuencias inmediatas. Esas son las caractersticas esenciales que definen la naturaleza jurdica del llamado control difuso de la constitucionalidad de las leyes, por ello tenido como un tipo de control subjetivo, concreto e indirecto. Este sistema de control es lo que califica, digamos, al citado sistema americano o norteamericano, aunque es posible, en ciertas circunstancias, mutatis, mutandis, encontrarlo en el indicado modelo o sistema europeo, cuando, por ejemplo, el reclamo, la queja o la advertencia vienen formulados por un particular, dentro de un caso judicial concreto. En efecto, no es privativo del sistema americano o norteamericano, lo que pasa es que es caracterstico del mismo, pero tambin se puede dar coexistiendo con el sistema europeo (concentrado), dentro de sus propios lmites, o en sistemas mal tenidos como mixtos, por contener armnicamente ambos modelos, como ocurre en varios pases latinoamericanos, entre ellos Venezuela. El sistema europeo se materializa, esencialmente, a travs del ejercicio, ante un rgano jurisdiccional ad hoc adscrito o completamente independiente del Poder Judicial, de la accin o recurso de inconstitucionalidad, de amplia (desde la exigencia de algn tipo de inters jurdico particularizado hasta la accin popular) o restringida (a ciertos rganos representativos legisladores o no altos funcionarios del Poder Ejecutivo, Ministerio Pblico, defensor del pueblo, etctera) legitimacin activa, desencadenando un control abstracto, especie de juicio de
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puro o mero derecho, y lo que se busca es una suerte de anlisis terico, general, entre una norma constitucional superior y una inferior, con rango o fuerza de ley, que aparentemente la colisiona. Por estas razones se le conoce como sistema de control concentrado u objetivo, que es una modalidad tpicamente europea continental, que naci para evitar problemas y roces con el Parlamento, por parte de los jueces y tribunales; vale decir, que surge el control abstracto como accin para excluir conflictos polticos o jurdico-polticos con el Parlamento, impidiendo causar problemas al Poder Judicial. Existen antecedentes en Amrica Latina, especficamente en Venezuela, entre otros, aunque es un modelo perfeccionado en Europa y vinculado fundamentalmente con los tribunales constitucionales europeos, donde destaca la actividad del Tribunal Constitucional espaol, que en mucho ha encontrado inspiracin en la obra jurisdiccional de los tribunales constitucionales alemn e italiano. De hecho, Venezuela se circunscribe dentro de lo que se ha mal dado en llamar un sistema mixto de control de la constitucionalidad de la ley, en el cual coexisten tanto el control concentrado, abstracto, directo u objetivo, a cargo de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como el control difuso, concreto, indirecto o subjetivo, confiado a todo juez o tribunal, ambos imprescriptibles y de naturaleza a posteriori, por corresponder a leyes u otras normas con rango o fuerza de ley ya promulgadas o entradas en vigencia, segn los casos, y con previsin tambin del denominado control concentrado a priori, a iniciativa del jefe del Estado (presidente de la Repblica), posible solamente antes de que la norma sea promulgada, y en las diferentes versiones ya mencionadas anteriormente (leyes del Parlamento, carcter orgnico eventual, tratados internacionales y decretos con rango de ley en virtud de Ley Habilitante). Muchas son, pues, las formas de ejercicio de la justicia constitucional, o mecanismos jurisdiccionales propios del derecho procesal constitucional, para lograr la salvaguarda de la libertad, mediando la tutela de la supremaca constitucional, en provecho de todos, mediata o inmediatamente, en el derecho comparado, no solamente iberoamericano y latinoamericano. Empero, nicamente dos de ellas, acorde con la evolucin de las instituciones jurdico polticas en la materia, pueden recibir en nuestro concepto el epteto de figuras emblemticas, que no son otras que los controles jurisdiccionales de constitucionalidad de las leyes y dems actos norma-
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tivos con rango y fuerza de ley, uno concentrado y otro difuso, presentes ambos en el derecho venezolano, y a cuyo tratamiento particular le dedicaremos estas lneas. A continuacin, con fines ilustrativos se transcriben ciertos fragmentos de algunas sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en esta materia, presentados en orden cronolgico:
Al respecto, observa esta Sala Constitucional que el precepto cuya aplicacin se solicit, dispone: Artculo 20. Cuando la ley vigente, cuya aplicacin se pida, colidiere con alguna disposicin constitucional, los Jueces aplicarn sta con preferencia. La transcrita norma legal contiene lo que la doctrina y jurisprudencia han denominado el control difuso de la constitucionalidad, de acuerdo con el cual el juez, an de oficio, puede desaplicar una norma legal vigente cuya aplicacin se haya solicitado, si considera que su contenido colide con una norma constitucional. Tal potestad, establecida en las disposiciones fundamentales del Cdigo de Procedimiento Civil, est atribuida a todos y cada uno de los funcionarios que ejercen la magistratura en toda la repblica, indistintamente del grado, nivel o jerarqua del Tribunal a su cargo, y as ha sido entendido pacfica y reiteradamente desde la consagracin de tal instituto en el ordenamiento jurdico venezolano, es decir, que la potestad contenida en el inserto precepto legal puede y debe ser instrumentada por cualquier juez cuando ello resultare necesario. En el presente caso, se observa, que habiendo sido solicitado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas, un pronunciamiento acerca de la desaplicacin de una norma legal, contenida en el Cdigo Orgnico Tributario, dicho Juzgado estaba obligado a determinar si efectivamente la aplicacin de la misma al caso sometido a su conocimiento, resultaba o no, violatoria de los derechos y garantas constitucionales invocados como violados con su aplicacin, por lo que no debi el juez a quo expresar, con una frmula que revela una evidente ignorancia del derecho, que no posea facultades para declarar la inconstitucionalidad de la norma cuyo empleo en el caso bajo examen se estaba cuestionando. As, se observa que el primer aparte del artculo 334 constitucional establece: ... En caso de incompatibilidad entre esta Constitucin y una ley u otra norma jurdica, se aplicarn las disposiciones constitucionales, correspon-
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diendo a los tribunales en cualquier causa, an de oficio, decidir lo conducente. De tal manera que, considera esta Sala Constitucional que, no slo constitua una obligacin legal de la referida juez superior quinto de lo Contencioso Tributario, el pronunciarse y posteriormente desaplicar, de ser procedente, la norma cuya desaplicacin le fue solicitada, sino que adems se trataba de un imperativo que le impona de manera directa una disposicin constitucional. Por lo que, en virtud de lo expresado y en ejercicio de la tuicin constitucional que ejerce esta Sala, la misma considera procedente la nulidad de la sentencia impugnada, proferida por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario y se ordena al mencionado Juzgado Superior que dicte nueva sentencia en la que se pronuncie acerca de lo solicitado por el actor, y as se declara.17
Asimismo, ha destacado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia la diferencia entre el llamado control difuso, indirecto, concreto o subjetivo y el control concentrado, directo, abstracto u objetivo. Veamos:
Debe esta Sala, con miras a unificar la interpretacin sobre el artculo 334 de la vigente Constitucin, y con carcter vinculante, sealar en qu consiste el control difuso, y en qu consiste el control concentrado de la Constitucin. El artculo 334 de la Constitucin reza: Todos los jueces o juezas de la Repblica, en el mbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitucin y en la ley, estn en la obligacin de asegurar la integridad de esta Constitucin. En caso de incompatibilidad entre esta Constitucin y una ley u otra norma jurdica, se aplicarn las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, an de oficio, decidir lo conducente. Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdiccin constitucional, declarar la nulidad de las leyes y dems actos de los rganos que ejercen el Poder Pblico dictados en ejecucin directa e inmediata de la Constitucin o que tengan rango de ley, cuando colidan con aqulla.
17 Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, 2 de abril de 2001, magistrado ponente: Antonio J. Garca Garca, caso Industrias Lucky Plas, C. A., http://www.tsj.gov.ve/decisiones/sc/abril/620-020501-01-0106.htm .
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Consecuencia de dicha norma es que corresponde a todos los jueces (incluso los de la jurisdiccin alternativa) asegurar la integridad de la Constitucin, lo cual adelantan mediante el llamado control difuso. Dicho control se ejerce cuando en una causa de cualquier clase que est conociendo el juez, ste reconoce que una norma jurdica de cualquier categora (legal, sublegal), que es incompatible con la Constitucin. Caso en que el juez del proceso, actuando a instancia de parte o de oficio, la desaplica (la suspende) para el caso concreto que est conociendo, dejando sin efecto la norma en dicha causa (y slo en relacin a ella), haciendo prevalecer la norma constitucional que la contrara. Por lo tanto, el juez que ejerce el control difuso, no anula la norma inconstitucional, haciendo una declaratoria de carcter general o particular en ese sentido, sino que se limita a desaplicarla en el caso concreto en el que consider que los artculos de la ley invocada, o hasta la propia ley, coliden con la Constitucin. La declaratoria general de inconstitucionalidad de una o un conjunto de normas jurdicas (leyes), corresponde con exclusividad a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quien, ante la colisin, declara, con carcter erga omnes, la nulidad de la ley o de la norma inconstitucional. Dicha declaratoria es diferente a la desaplicacin de la norma, tratndose de una decisin de nulidad que surte efectos generales (no para un proceso determinado) y contra todo el mundo. Mientras que los tribunales de la repblica, incluyendo las salas del Tribunal Supremo de Justicia diferentes a la constitucional, pueden ejercer slo el control difuso. Las salas Constitucional y Poltico Administrativa pueden ejercer el control difuso en una causa concreta que ante ellas se ventile, y el control concentrado mediante el juicio de nulidad por inconstitucionalidad, cuyo conocimiento a ellas corresponde. La mxima jurisdiccin constitucional se refiere al control concentrado, el cual es un control por va de accin, que lo ejerce la Sala Constitucional, conforme al artculo 336 constitucional y, en ciertos casos, la Sala Poltico Administrativa. Conforme al artculo 334 aludido, el control difuso slo lo efecta el juez sobre normas (lo que a juicio de esta Sala incluye las contractuales) y no sobre actos de los rganos que ejercen el poder pblico, as ellos se dicten en ejecucin directa e inmediata de la Constitucin. No debe confundirse el control difuso, destinado a desaplicar normas jurdicas, con el poder que tiene cualquier juez como garante de la integridad de la Constitucin, de anular los actos procesales que atenten contra ella o sus principios, ya que en estos casos, el juzgador cumple con la obligacin de aplicar la ley, cuya base es la Constitucin.
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Distinta es la situacin del juez que desaplica una norma porque ella colide con la Constitucin, caso en que la confrontacin entre ambos dispositivos (el constitucional y el legal) debe ser clara y precisa. Esto ltimo, conlleva a la pregunta si en ejercicio del control difuso un juez puede interpretar los principios constitucionales, y con base en ellos, suspender la aplicacin de una norma? Fuera de la Sala Constitucional, debido a las facultades que le otorga el artculo 335 de la Constitucin vigente, con su carcter de mximo y ltima intrprete de la Constitucin y unificador de su interpretacin y aplicacin, no pueden los jueces desaplicar o inaplicar normas, fundndose en principios constitucionales o interpretaciones motu proprio que de ellas hagan, ya que el artculo 334 comentado no expresa que segn los principios constitucionales, se adelante tal control difuso. Esta es funcin de los jueces que ejercen el control concentrado, con una modalidad para el derecho venezolano, cual es que slo la interpretacin constitucional que jurisdiccionalmente haga esta Sala, es vinculante para cualquier juez, as est autorizado para realizar control concentrado. Ahora bien, el juez al aplicar el derecho adjetivo, debe hacerlo ceido a la Constitucin, adaptndose en sus actuaciones a lo constitucional, y por ello sin que se trate de un control difuso, sino de aplicacin de la ley, puede anular los actos procesales que contraren a la Constitucin, y sus principios. Este actuar amoldado a la Constitucin es parte de su obligacin de asegurar la integridad constitucional y, dentro de la misma, el juez debe rechazar en su actividad todo lo que choque con la Constitucin. Conforme a lo expuesto, la defensa y proteccin de los derechos fundamentales corresponde a todos los jueces, los que los ejercen desde diversas perspectivas: mediante el control difuso y, otros, mediante el control concentrado; pero todo este control corresponde exclusivamente a actos netamente jurisdiccionales, sin que otros rganos del Poder Pblico, ni siquiera en la materia llamada cuasi-jurisdiccional, puedan llevarlo a cabo. El artculo 334 constitucional es determinante al respecto. A diferencia de otros pases (donde existen tribunales constitucionales) en Venezuela siendo parte del Poder Judicial se encuentra la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a la cual corresponde la jurisdiccin constitucional, pero tal jurisdiccin no tiene una cobertura total en el control concentrado. El artculo 334 de la Constitucin crea la jurisdiccin constitucional, la cual corresponde a la Sala Constitucional. La jurisdiccin constitucional tiene encomendado el control concentrado de la Constitucin. Ese control concentrado, que corresponde con ex-
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clusividad a la Sala Constitucional conforme al artculo 334 antes citado, otorga competencia a esta Sala para declarar la nulidad de: 1) Leyes; 2) Actos de los rganos que ejercen el poder pblico, dictados en ejecucin directa e inmediata de la Constitucin; 3) Actos de los rganos que ejercen el poder pblico que tengan rango de ley. El artculo 336 eiusdem, aclara la enumeracin del artculo 334 en su tercer pargrafo, y considera leyes: 1) Las nacionales emanadas de la Asamblea Nacional (numeral 1); 2) Actos con rango de ley, emanados de la Asamblea Nacional (numeral 2); 3) Constituciones estadales (numeral 2); 4) Leyes estadales (numeral 2); 5) Ordenanzas municipales (numeral 2); 6) Actos con rango de ley dictados por el Ejecutivo Nacional (numeral 3). De este ltimo tipo de actos, los decretos leyes dictados por el Ejecutivo (artculo 336, numeral 10), producto de leyes habilitantes, son actos con rango de ley, y como leyes son de igual naturaleza que la normativa dictada por la Sala Plena de este Tribunal Supremo de Justicia en el ejercicio del artculo 267 constitucional. Planteado as la interpretacin de los artculos 334, 335 y 336 de la Constitucin, en materia de control concentrado de la Constitucin tiene alguna competencia la Sala Poltico Administrativa? Con base en que el artculo 335 constitucional otorga al Tribunal Supremo de Justicia la garanta, supremaca y efectividad de las normas y principios constitucionales, se ha argido que las Salas del Tribunal Supremo de Justicia ejercen tal garanta, pero de la letra del artculo y de lo que, en teora, corresponde a la jurisdiccin constitucional, lo que se evidencia es que es a la Sala Constitucional a quien se refiere el artculo 335 y no a las otras salas del Tribunal Supremo de Justicia, ya que dicha norma establece que el Tribunal Supremo de Justicia es el mximo y ltimo intrprete de la Constitucin, y a continuacin establece: Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido y alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y dems tribunales de la Repblica. Por lo tanto, el artculo 335 no est otorgando a ninguna sala distinta a la Constitucional, ningn tipo de control concentrado, sino slo el control difuso, ya que si no cmo entender que siendo el Tribunal Supremo el mximo y ltimo intrprete de la Constitucin, sea la Sala Constitucional la que establece interpretaciones vinculantes para las otras salas?
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Sin embargo, el artculo 266 de la Constitucin, en su numeral 5, atribuye a la Sala Poltico Administrativa de este Tribunal Supremo: Declarar la nulidad total o parcial de los reglamentos y dems actos administrativos generales o individuales del Ejecutivo Nacional, cuando sea procedente. Se da as, al reglamento, naturaleza de acto administrativo y, como tal, se le coloca en el mismo plano de las resoluciones ministeriales, que son los dems actos a que se refiere el artculo transcrito; a pesar que el numeral 5 del artculo 266 citado, no se refiere a la nulidad por inconstitucional. La Sala Poltico Administrativa ha venido sosteniendo que fundada adems en la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia, es competente para conocer de tales nulidades, compartiendo con la Sala Constitucional el control concentrado. Realmente es as? A juicio de esta Sala, y aunque el numeral 5 de la mencionada norma constitucional no lo establezca expresamente, al Reglamento como acto administrativo le dio, el constituyente, una connotacin distinta a los actos con rango de ley que dicta el Ejecutivo Nacional que, en consecuencia, son otros, como los decretos leyes que, previa autorizacin por una ley habilitante, puede dictar el Ejecutivo (artculo 236, numeral 8 de la Constitucin), por lo que la jurisdiccin constitucional para el control concentrado est compartida en Venezuela entre la Sala Constitucional y la Sala Poltico Administrativa; pues, esta ltima tambin conoce de la inconstitucionalidad de los actos de los rganos estadales en ejercicio del poder pblico que no respondan a la aplicacin directa e inmediata de la Constitucin. Sin embargo, la estructura constitucional conduce a que la jurisdiccin constitucional, ejercida por la Sala Poltico Administrativa, est supeditada en cuanto a las interpretaciones constitucionales, a las emitidas con efecto vinculante por la Sala Constitucional. El control concentrado de la Sala Constitucional no consiste en el conocimiento de la constitucionalidad de toda norma pblica (normas generales) y de todos los actos del poder pblico, ya que la Sala Poltico Administrativa ejerce un control mediato de la inconstitucionalidad, motivo por el cual el artculo 336 de la vigente Constitucin, se refiere con respecto a la competencia de la Sala Constitucional, a actos de los rganos estadales en ejecucin directa e inmediata de la Constitucin. Como expresa Pablo Prez Tremps en su obra Tribunal Constitucional y Poder Judicial (Centro de Estudios Constitucionales, p. 116) determinar qu violacin es mediata y cul inmediata no es tarea sencilla, ya que hay manifestaciones jurdicas inmediatamente subordinadas a la Constitucin distinta de las leyes, por contener la carta fundamental normas materiales dirigidos a todos los poderes pblicos y no slo normas para la creacin de normas. La constitucionalidad no est en la actualidad referida
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slo a las leyes, sino a todas las actuaciones de los poderes pblicos y, en consecuencia, a los actos de los jueces y tribunales, como apunta Prez Tremps (p. 118). Dada esa amplitud, todos lo conflictos derivados de la aplicacin de la norma constitucional no pueden ser atribuidos al conocimiento de la jurisdiccin constitucional stricto sensu (tribunales constitucionales, en Venezuela, Sala Constitucional), y por ello, al existir categoras jurdicas, que a veces rompen la relacin de subordinacin inmediata entre Constitucin, leyes, reglamentos, actos en ejecucin inmediata o mediata del texto fundamental, tienen a su vez que existir categoras en la jurisdiccin, respecto al control concentrado de la carta fundamental. Siendo la Constitucin la cspide del ordenamiento jurdico, tanto en lo formal como en lo material, no puede prescindirse de ella en la aplicacin e interpretacin de todo el ordenamiento, por lo que todos los jueces, y no slo los de la jurisdiccin constitucional, estn en el deber de mantener su integridad, y de all, surge el control difuso, as como las extensiones sealadas del control concentrado.18
Y, sobre la evidente competencia de todo juez, para ejercer el control difuso, indirecto, concreto o subjetivo de la constitucionalidad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia venezolano ha sostenido:
Finalmente, aprecia esta Sala que el Juzgado Segundo Superior de lo Contencioso Tributario de la Circunscripcin Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, hoy rea Metropolitana de Caracas, desaplic, en el caso de autos, la Ordenanza sobre el Rgimen de Contingencia a la cual debern someterse los contribuyentes a quienes se les determinen impuestos complementarios por reparos fiscales, que sancion el Concejo del Municipio Rosario de Perij, a travs del control difuso de la constitucionalidad artculo 20 del Cdigo de Procedimiento Civil, por considerarla violatoria de los derechos a la defensa y a la libertad econmica que establecieron los artculos 68 y 96 de la Constitucin derogada, anlisis que esta Sala estima ajustado a derecho, por cuanto cualquier juez tiene la facultad de la desaplicacin de aquella disposicin que colida con la Constitucin, porque sta es la norma suprema (cursivas del autor).19
18 Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, magistrado ponente Jess Eduardo Cabrera Romero, caso Instituto Autnomo Polica Municipal de Chacao, del 25 de mayo de 2001, exp. nm. 00-2106, http://www.tsj.gov.ve/decisiones/ sc/mayo/250501-00-2106.htm. 19 Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, magistrado ponente Pedro Rondn Haaz, caso Compaa Occidental de Hidrocarburos, Inc., 19 de junio
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Ahora bien, vistos los antecedentes jurisprudenciales citados, se puede observar que lo que distingue un recurso o accin de inconstitucionalidad, para el ejercicio del control concentrado, directo, abstracto u objetivo de la constitucionalidad, de una peticin referida al control difuso, indirecto, concreto o subjetivo de la constitucionalidad, aparte del tema de la competencia judicial, que en lo primero est monopolsticamente confiado a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como jurisdiccin constitucional, sin duda, y en lo segundo se atribuye por igual a todos los jueces de la repblica, dentro del mbito de los casos que estn llamados a conocer, sin discrepancia alguna, es la pretensin procesal involucrada en el actuar del justiciable. As, si lo que se pide es la anulacin abstracta, con efectos erga omnes, del o de los dispositivos legales o texto completo de leyes u otros actos jurdicos con rango o fuerza de ley, se trata de una accin o recurso de inconstitucionalidad, que pone en movimiento el control concentrado, directo, abstracto u objetivo de la constitucionalidad, siendo ello del conocimiento privativo de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdiccin constitucional, sin ms. Pero si lo que se clama es por la simple desaplicacin en concreto a un caso particular, dentro de un proceso determinado y preexistente, de uno o ms dispositivos legales o texto completo de leyes u otros actos jurdicos con rango y fuerza de ley, por adolecer de un vicio de inconstitucionalidad que lo afecta integralmente, se asiste al planteamiento de una cuestin de inconstitucionalidad incidental, cuya competencia corresponde, en primera instancia, slo al tribunal de la causa. Son dos medios de garanta judicial y jurisdiccional de vigencia del principio de supremaca de la Constitucin para asegurar la estabilidad y vigencia constitucional de la sociedad democrtica. IV. ASPECTOS ESPECFICOS DE ESTAS FIGURAS EMBLEMTICAS 1. El objeto del control: actos jurdicos con rango o fuerza de ley La normativa jurdica, como vimos antes, acuerda al Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, como garante superior de la vide 2002, exp. nm. 00-1345, http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Junio/1328-19060200-1345%20.htm.
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gencia efectiva del principio de supremaca constitucional y de intrprete mximo de la Constitucin, en ejercicio de la jurisdiccin constitucional concentrada, y en el desempeo de la facultad potestativa de revisar las decisiones judiciales que, en el ejercicio de la justicia constitucional, hayan llevado a cabo el control difuso de la constitucionalidad, facultad para: declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y dems actos con rango de ley de los cuerpos legislativos nacionales que colidan con la Constitucin; declarar la nulidad total o parcial de las Constituciones y leyes estadales, de las ordenanzas municipales y dems actos de los cuerpos deliberantes de los estados y municipios dictados en ejecucin directa e inmediata de la Constitucin y que colidan con ella; declarar la nulidad total o parcial de los actos con rango de ley dictados por el Ejecutivo nacional que colidan con la Constitucin; declarar la nulidad total o parcial de los actos en ejecucin directa e inmediata de la Constitucin, dictados por cualquier otro rgano estatal en ejercicio del poder pblico; verificar la conformidad de la Constitucin con los tratados internacionales suscritos por la Repblica antes de su ratificacin; revisar la constitucionalidad de los decretos que declaren estados de excepcin dictados por el presidente de la Repblica, y revisar las sentencias de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas jurdicas dictadas por los tribunales de la repblica. Estas expresiones calificadoras de actos jurdico-pblicos, usadas por el constituyente, de leyes nacionales y dems actos con rango de ley de los cuerpos legislativos nacionales, donde se incluyen, claro est, las leyes formales20 emanadas de la Asamblea Nacional, tanto las leyes orgnicas21 como las leyes ordinarias22 y las leyes habilitantes,23 y los denominados
20 Artculo 202 de la Constitucin venezolana: La ley es el acto sancionado por la Asamblea Nacional como cuerpo legislador. 21 Artculo 203 de la Constitucin venezolana: Son leyes orgnicas las que as denomina esta Constitucin; las que se dicten para organizar los poderes pblicos o para desarrollar los derechos constitucionales y las que sirvan de marco normativo a otras leyes. 22 Artculo 187, numeral 1, de la Constitucin venezolana: Corresponde a la Asamblea Nacional: 1. Legislar en las materias de la competencia nacional y sobre el funcionamiento de las distintas ramas del Poder Nacional. 23 Artculo 203 de la Constitucin venezolana: Son leyes habilitantes las sancionadas por la Asamblea Nacional por las tres quintas partes de sus integrantes, a fin de establecer las directrices, propsitos y el marco de las materias que se delegan al Presidente o Presidenta de la Repblica, con rango y valor de ley. Las leyes de base deben fijar el plazo de su ejercicio.
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actos parlamentarios sin forma le ley, donde descollan los reglamentos parlamentarios (interna corporis acta),24 entre otros; Constituciones y leyes estadales, ordenanzas municipales y dems actos de los cuerpos deliberantes de los estados y municipios25 dictados en ejecucin directa e inmediata de la Constitucin, Constituciones, leyes y ordenanzas que emanan, respectivamente, de los consejos legislativos estadales, las dos primeras, y de los concejos o cmaras municipales, las ltimas; actos con rango de ley dictados por el Ejecutivo nacional, como lo son los decretos leyes y los decretos legislativos, a ms de otros decretos contentivos de actos de gobierno; actos en ejecucin directa e inmediata de la Constitucin, dictados por cualquier otro rgano estatal; tratados internacionales, a excepcin de los que versen sobre derechos humanos, los cuales tienen explcitamente reconocido el rango constitucional; y, decretos que declaren estados de excepcin, que conllevan a la suspensin o restriccin temporal y emergente de garantas constitucionales, por orden del Poder Ejecutivo nacional, aprobacin poltica de la Asamblea Nacional y determinacin de su conformidad constitucional, a cargo de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia; si empleamos la idea surgida de la jurisprudencia y doctrina venezolanas, desde hace tiempo asumida por el constituyente venezolano, giran alrededor de la nocin general y englobadora de todos ellos, de actos de ejecucin directa e
24 Artculo 187, numeral 19, de la Constitucin venezolana: Corresponde a la Asamblea Nacional: Dictar su reglamento. 25 Pues Venezuela adopta la forma de un Estado federal, cuyos municipios, como los estados de la Federacin, adems, gozan de autonoma normativa para el desarrollo directo de preceptos de la Constitucin nacional. Artculo 4o. de la Constitucin venezolana: La Repblica Bolivariana de Venezuela es un Estado Federal descentralizado en los trminos consagrados por esta Constitucin, y se rige por los principios de integridad territorial, cooperacin, solidaridad, concurrencia y corresponsabilidad. Artculo 162, numeral 1, de la Constitucin venezolana: El Poder Legislativo se ejercer en cada Estado por un Consejo Legislativo conformado por un nmero no mayor de quince ni menor de siete integrantes, quienes proporcionalmente representarn a la poblacin del Estado y a los Municipios. El Consejo Legislativo tendr las atribuciones siguientes: 1. Legislar sobre las materias de la competencia estadal.... Artculo 164, numeral 1, de la Constitucin venezolana: Es de la competencia exclusiva de los Estados: 1. Dictar su Constitucin para organizar los poderes pblicos, de conformidad con lo dispuesto en esta Constitucin. Artculo 175 de la Constitucin venezolana: La funcin legislativa del Municipio corresponde al Concejo, integrado por concejales elegidos o concejalas elegidas en la forma establecida en esta Constitucin, en el nmero y condiciones de elegibilidad que determine la ley.
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inmediata de la Constitucin, es decir, mediante los cuales alguno de los rganos del poder pblico cumple sus funciones constitucionales, sin intermediacin de acto jurdico infra o subconstitucional de ningn tipo. Estos actos jurdico-pblicos de ejecucin directa e inmediata de la Constitucin se sitan, por tanto, en la jerarqua de las fuentes del derecho venezolano, a continuacin seguida de la propia Constitucin, encarnando lo que se ha dado en llamar el bloque de la legalidad,26 junto a las leyes formales, y, tengan o no contenido normativo, se conocen generalmente como los otros actos jurdico-pblicos con rango o fuerza de ley. En este orden de ideas, el artculo 334 in fine de la Constitucin venezolana asimila perfectamente las concepciones de actos de ejecucin directa e inmediata de la Constitucin y actos con rango de ley. 27 Es, pues, en Venezuela, esta nocin de actos con rango de ley, entendida mayormente como actos dictados en ejecucin directa e inmediata de la Constitucin, lo que representa, como bloque de la legalidad, el objeto del control de la constitucionalidad, tanto del control concentrado confiado exclusivamente al Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, como del control difuso a cargo de todos los jueces y tribunales del pas. Solamente resta aclarar, aunque pueda ello resultar evidente, que en cuanto se trata del control difuso de la constitucionalidad, el objeto del control vendr dado nicamente por aquellos actos con rango de ley que tengan contenido normativo, pues se trata de la labor del juez de encontrar la norma pertinente y aplicable a un caso concreto, para resolver un litigio particular en curso. Por eso, el citado artculo 334, pero en su segundo prrafo, como igualmente el mencionado artculo 336, numeral 10, al referirse a este tipo de control de la constitucionalidad, hablan de la posible incompatibilidad entre la Constitucin y una ley u otra norma jurdica, y del control de constitucionalidad de leyes o normas jurdicas, en el entendido
26 Parmetro del control de legalidad de los actos jurdico-pblicos infra o sublegales, donde destacan los actos administrativos de efectos particulares, que llevan a cabo los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo y en lo contencioso tributario. 27 Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdiccin constitucional, declarar la nulidad de las leyes y dems actos de los rganos que ejercen el Poder Pblico dictados en ejecucin directa e inmediata de la Constitucin o que tengan rango de ley.
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de que tales normas jurdicas han de ser, en principio, necesariamente con rango o fuerza de ley. Empero, se dice en principio, por cuanto en atencin a la indefectible supremaca constitucional, nada obstara a que el juez desaplicara a un caso concreto, en virtud de ejercer el control difuso de la constitucionalidad, como ha llegado a pasar, normas reglamentarias y otras de rango infra o sublegal, en forma directa o por otros motivos,28 cuando no existe ley especfica en la materia. 2. El parmetro del control: el bloque de la constitucionalidad El concepto de bloque de la constitucionalidad, que fuera primigeniamente concebido por el Consejo Constitucional francs, para luego exten28 En el caso Fbrica de Aparatos de Aire Acondicionado, C. A. (FAACA), la recurrente pidi la desaplicacin por control difuso de la constitucionalidad de la resolucin nm. 32 emanada del Servicio Nacional Integrado de Administracin Aduanera y Tributaria (Seniat), supuestamente por ser contraria a los principios constitucionales que rigen la distribucin de las competencias funcionariales dentro de las administraciones pblicas. Sin embargo, el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas, en su sentencia nm. 049/2003 del 21 de febrero de 2003, lo neg, no porque no fuese posible tener actos infra o sublegales como objeto del control difuso de la constitucionalidad, asunto que ms bien deja establecido (... se pueden sealar dos presupuestos para que opere la desaplicacin invocada: i) cualquier ley, incluyendo actos de rango sub-legal y ii) la disposicin constitucional de cuya confrontacin resulta la antinomia...), sino en razn de que el tema de la competencia debe ser determinado por norma de rango legal, y ninguna con esa categora es identificada como lesiva de la Constitucin. Ms elocuente resulta la sentencia nm. 135/2004 del 17 de noviembre de 2004, caso Shell Venezuela Productos, C. A., en la cual el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas, al cual se pidi que desaplicara por inconstitucionales ciertas normas de rango infra o sublegal, de carcter reglamentario (que en ejercicio de funcin del control difuso de la constitucionalidad de los actos de la administracin pblica, desaplique en el presente caso los artculos 75 y 76 del Reglamento de la Ley del Impuesto al Valor Agregado de 1999), expres: no se evidencia exceso interpretativo en los artculos 75 y 76 del Reglamento del Impuesto al Valor Agregado o exceso reglamentario con respecto al asiento cronolgico que debe hacer el contribuyente en el libro de ventas o en el libro de compras, lo que se observa es una definicin clara de lo que deben realizar las personas sometidas la texto de la norma. As se declara. Pero la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia del 25 de mayo de 2001, caso Instituto Autnomo Polica Municipal de Chacao, ha ido mas lejos, al indicar que: Conforme al artculo 334 aludido, el control difuso slo lo efecta el juez sobre normas (lo que a juicio de esta Sala incluye las contractuales).
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derse pacficamente por los diversos ordenamientos jurdicos de fundamento occidental, parte de la idea segn la cual, bajo una inspiracin marcadamente racional iusnaturalista, las normas dogmticas esenciales no se agotan en lo que explcitamente pueda contener el texto constitucional, dentro del marco de la nocin racional normativa de Constitucin, donde descolla la escritura, sobre lo consuetudinario. En otras palabras, la Constitucin no es solamente la Constitucin, o mejor, la Constitucin va mas all del texto fundamental o carta magna, donde lo escrito en sta se integra a una serie de postulados y principios superiores, de igual o incluso mayor jerarqua jurdica que sta, la precedan o no en el tiempo,29 y que para evitar confusiones, en lugar de emplear la palabra Constitucin en un sentido restrictivo, para referirse al texto mismo redactado y aprobado por el Poder Constituyente, y en un sentido amplio, para incluir esos otros postulados y principios que muchas veces no estn escritos, se guarda la palabra Constitucin para el primer sentido solamente, y lo dems, aunado a ella, se llama bloque de la constitucionalidad, cuyo alcance puede, sin embargo, variar de un pas a otro. Pues bien, este denominado bloque de la constitucionalidad, 30 situado en consecuencia en la cspide del ordenamiento jurdico, en la mxima jerarqua normativa de las fuentes del derecho interno, es lo que viene a representar el parmetro del control de la constitucionalidad de la ley y otros actos jurdico-pblicos con rango o fuerza de ley, tanto en lo que concierne a las reglas de fondo (inconstitucionalidad material o sustantiva, sea literal o teleolgica) como en cuanto a las reglas procedimentales (inconstitucionalidad formal o adjetiva).
29 Pinsese, por ejemplo, en los principios dogmticos preestatales, como el contenido en las declaraciones internacionales de derechos humanos, dentro de los cuales destaca el de que todo hombre nace libre e igual. 30 El concepto de bloque de la constitucionalidad ya recibe cotidiana aceptacin en la jurisprudencia venezolana, como puede apreciarse de la sentencia nm. 0440 de la Sala Poltico-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, del 11 de mayo de 2004, donde se lee: No puede sostenerse, que por la circunstancia de que la retencin del gasto sea un fenmeno independiente de las caractersticas intrnsecas del mismo (como lo seran los conceptos de necesidad y normalidad, o de vinculacin con el proceso de produccin de rentas), no deba ser considerado como un requisito de admisibilidad de la deduccin, ya que el legislador, mientras respete el bloque de la constitucionalidad, tiene libertad para establecer los requisitos que considere necesarios para alcanzar los fines tanto fiscales como extrafiscales de la tributacin. Mrquez Barroso, Ral Gustavo, Tendencias del Contencioso Tributario, t. I, p. 258.
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La primera ampliacin experimentada en Venezuela, en el campo de lo constitucional, como yendo mas lejos del mero texto fundamental, vino dada por la consagracin por la Constitucin de la clusula del numerus apertus en materia de derechos humanos, desde hace mucho presente en el constitucionalismo venezolano, y hoy contenida en el artculo 2231 de la Constitucin. Es de destacarse que no se remite en esta norma a los tratados, pactos y convenios internacionales reguladores de derechos humanos, pues esos textos tienen un tratamiento especial como veremos luego. Por el contrario, se trata de mecanismos interpretativos que pueden conducir al rgano jurisdiccional, mediante el anlisis, por ejemplo, de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU), de 1948, de la Declaracin Americana sobre Derechos Humanos de la Organizacin de Estados Americanos (OEA), de 1947 y del prembulo de la Constitucin, publicado precedindola en la misma Gaceta Oficial, a la conviccin de la vigencia de derechos humanos inherentes a la persona humana, no contenidos en la enumeracin o catlogo del texto constitucional ni en tratados internacionales sobre derechos humanos. Tambin en materia de derechos humanos, el artculo 23 de la Constitucin, reconoce expresamente rango constitucional a los tratados internacionales vinculados a tales derechos fundamentales,32 que incluso pre31 La enunciacin de los derechos y garantas contenidos en esta Constitucin y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como negacin de otros que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos. La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos. 32 Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarqua constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio ms favorables a las establecidas por esta Constitucin y la ley de la Repblica, y son de aplicacin inmediata y directa por los tribunales y dems rganos del poder pblico. Resulta remarcable la sentencia del 28 de marzo de 2003, dictada por el Juzgado Superior Sptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripcin Judicial del rea Metropolitana de Caracas, caso Comercializadora Agropecuaria El Cafeto, C. A., contra reparo del Municipio Sucre del Estado Portuguesa, en la cual se utiliz como parmetro de control el artculo 8.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica, para desaplicar por va de control difuso de la constitucionalidad el artculo 263 del Cdigo Orgnico Tributario de 2001, por menoscabar el derecho de acceso a la justicia: El numeral 1 del artculo 8o. del Pacto de San Jos de Costa Rica no slo proscribe el solve et repete (entendido como requisito o condicin de admisibilidad para la accin judicial),
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valecen sobre la propia Constitucin, de llegar a ser mas favorables (aplicacin particular del principio del favor libertatis). Igualmente forman parte del bloque de la constitucionalidad en Venezuela todos aquellos llamados principios de derecho generalmente aceptados por las naciones civilizadas (en el vocabulario del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, artculo 38), hoy denominados principios de derecho generalmente aceptados por las naciones o simplemente principios de general aceptacin, que junto al ius cogens conforman la dogmtica universal, y que no sean incompatibles con los postulados del texto constitucional, al no lesionar el orden pblico interno. Si los tratados internacionales en materia de derechos humanos estn por encima de la Constitucin, estos principios se hallan por debajo de ella, pero integrando todos el bloque de la constitucionalidad, que, por tanto, admite niveles diferenciales a su interior. En otro orden de ideas, partiendo de que el Tribunal Supremo de Justicia es el mximo y ltimo intrprete de la Constitucin, debiendo velar por su uniforme interpretacin y aplicacin, reconociendo a la Sala Constitucional el carcter vinculante de sus decisiones, para todos los jueces y tribunales, incluyendo a los magistrados de las otras salas, es
sino que tambin garantiza una instancia de control judicial previa al pago del reclamo fiscal controvertido, reconociendo expresamente de esta manera un derecho que todos los Estados partes tienen la obligacin de respetar y garantizar su libre y pleno ejercicio. Admitiendo que nuestro ordenamiento jurdico satisface los requerimientos del Pacto de San Jos de Costa Rica, es indudable que en toda controversia tributaria la accin judicial que se interponga tiene efecto suspensivo de la obligacin del pago del tributo en discusin; como consecuencia de ello, los principios de legitimidad y ejecutoriedad del acto administrativo consagrados en nuestra legislacin deben interpretarse sistemticamente con el numeral 1 del artculo 8o. del Pacto, entendindose que la ejecutoriedad en materia fiscal slo se configura luego de la pertinente discusin de la misma en un proceso con todas las garantas judiciales En conclusin, este juzgador estima procedente la desaplicacin por control difuso de la constitucionalidad de la ley, en el presente caso, de la disposicin contenida en el artculo 263 del Cdigo Orgnico Tributario por imperio de lo establecido en el segundo aparte del artculo 334 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artculo 20 del Cdigo de Procedimiento Civil, toda vez que el citado artculo al permitir la ejecucin anticipada del acto recurrido, es decir, el cobro del tributo cuya existencia, validez, legalidad y veracidad an es objeto de discusin en sede judicial, condiciona el acceso a la justicia, por cuanto conlleva a exigir a los particulares el pago de los montos recurridos o la constitucin de cauciones que resultan excesivamente gravosas, las cuales no admitirn otra interpretacin sino aquella que acta como desestmulo al ejercicio pleno del derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva de los particulares.
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evidente que las decisiones o sentencias emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, claro que exclusivamente en interpretacin de preceptos constitucionales, en ejercicio o no del control concentrado, directo, abstracto y objetivo de constitucionalidad, en cuanto concierne al cumplimiento de la funcin estatal jurisdiccional, son obligatorias e integran el bloque de la constitucionalidad. Por otro lado, adems se han venido incluyendo dentro del bloque de la constitucionalidad una serie de actos jurdico-pblicos que si bien son de ejecucin directa e inmediata de la Constitucin, por lo que estn llamados a tener rango y fuerza de ley, en casos especficos se les reputa como actos constitucionales, por servir de parmetro de la validez de otros actos jurdico-pblicos, emanados de otras ramas del poder pblico, con rango o fuerza de ley, y que son objeto del control de la constitucionalidad. Veamos: Las leyes habilitantes,33 como parmetro de la constitucionalidad de los decretos legislativos;34 a Ley Orgnica sobre Estados de Excepcin,35 el acto parlamentario sin forma de ley por el cual la Asamblea Nacional o su comisin delegada, aprueba o desaprueba, acuerda o rechaza su prrroga, o revoca, el respectivo decreto, as como la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que a priori declara la constitucionalidad o inconstitucionalidad del referido decreto, como parmetro de la constitucionalidad de los decretos declaratorios de estados de excepcin y que en consecuencia restringen o suspenden garantas constitucionales;36 el acto parlamentario sin forma de ley por el cual la comisin delegada de la Asamblea Nacional autoriza al presidente de
33 Artculo 203 de la Constitucin venezolana: Son leyes habilitantes las sancionadas por la Asamblea Nacional por las tres quintas partes de sus integrantes, a fin de establecer las directrices, propsitos y el marco de las materias que se delegan al Presidente o Presidenta de la Repblica, con rango y valor de ley. 34 Artculo 236, numeral 8, de la Constitucin venezolana: Son atribuciones y obligaciones del Presidente o Presidenta de la Repblica: Dictar, previa autorizacin por una ley habilitante, decretos con fuerza de ley.... 35 Artculo 338 in fine de la Constitucin venezolana: Una ley orgnica regular los estados de excepcin y determinar las medidas que pueden adoptarse con base en los mismos. 36 Artculo 236, numeral 7, de la Constitucin venezolana: Son atribuciones y obligaciones del Presidente o Presidenta de la Repblica: Declarar los estados de excepcin y decretar la restriccin de garantas en los casos previstos en esta Constitucin.
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la Repblica a regular en materia de servicios pblicos,37 como parmetro de la constitucionalidad de estos decretos leyes; las leyes de bases dictadas por la Asamblea Nacional para delimitar competencias, como parmetro de la constitucionalidad de las leyes de desarrollo emanadas de los Estados federados;38 las leyes orgnicas que sirvan de marco normativo a otras leyes, como parmetro de la constitucionalidad de tales otras leyes;39 las leyes de coordinacin y armonizacin de las distintas potestades tributarias, dictadas por la Asamblea Nacional, como parmetro de la constitucionalidad de las leyes tributarias emanadas de los Estados federados o de las ordenanzas tributarias emitidas por los municipios;40 los reglamentos parlamentarios (interna corporis acta),41 como parmetro de la constitucionalidad del procedimiento de formacin de las leyes formales, etctera. En todo caso, al momento de requerirse el ejercicio del control de la constitucionalidad de la ley, ser obligatorio para el peticionante indicar el precepto constitucional que se estima vulnerado, so pena de que se declare inadmisible la iniciativa. 3. La imprescriptibilidad y la existencia de un proceso judicial Tanto el sistema concentrado de control de la constitucionalidad como el sistema difuso de control de la constitucionalidad, en salvaguarda de la
37 Artculo 196, numeral 6, de la Constitucin venezolana: Son atribuciones de la Comisin Delegada: Autorizar al Ejecutivo Nacional por el voto favorable de las dos terceras partes de sus integrantes para crear, modificar o suspender servicios pblicos en caso de urgencia comprobada. 38 Artculo 165 de la Constitucin venezolana: Las materias objeto de competencias concurrentes sern reguladas mediante leyes de bases dictadas por el Poder Nacional, y leyes de desarrollo aprobadas por los Estados. 39 Artculo 203 de la Constitucin venezolana: Son leyes orgnicas las que as denomina esta Constitucin; las que se dicten para organizar los poderes pblicos o para desarrollar los derechos constitucionales y las que sirvan de marco normativo a otras leyes. 40 Artculo 156, numeral 13, de la Constitucin venezolana: La legislacin para garantizar la coordinacin y armonizacin de las distintas potestades tributarias, definir principios, parmetros y limitaciones, especialmente para la determinacin de los tipos impositivos o alcuotas de los tributos estadales y municipales, as como para crear fondos especficos que aseguren la solidaridad interterritorial. 41 Artculo 187, numeral 19, de la Constitucin venezolana: Corresponde a la Asamblea Nacional: Dictar su reglamento.
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supremaca de la Constitucin, prevn la imprescriptibilidad de ejercicio de la accin o recurso de inconstitucionalidad, en el primer caso, como la posibilidad de pedir siempre y en cualquier instancia el control concreto de las normas legales pertinentes, sin preclusin alguna, en el segundo caso. Empero, tratndose del control concreto, es menester que el mismo se ejerza, sea de oficio o a peticin de parte interesada, con ocasin a un proceso judicial, en cuyo curso surja la necesidad de precisar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma con rango de ley llamada a ser empleada por el juez o tribunal, para la resolucin de la controversia. 4. La iniciativa En el mbito del control concentrado tenemos en Venezuela la ms amplia legitimacin activa posible, pues el tema del recurso o accin de inconstitucionalidad se encuentra concebido como accin popular, de modo que el simple inters basta para acceder a la justicia constitucional. Solamente est excluida la posibilidad de que la Sala Constitucional acte de oficio, salvo que asistamos a una excepcin constitucional, la de que el presidente de la Repblica no le remita para su control de constitucionalidad el decreto que haya podido haber dictado a fin de declarar un estado de excepcin restrictivo de derechos y garantas constitucionales no absolutos; o, a una excepcin legal, la de revisar las sentencias dictadas por otras salas, que hayan ejercido el control difuso de la constitucionalidad, y la Sala Constitucional desee verificar el punto, para declarar o no la inconstitucionalidad, con efectos erga omnes. En estos dos casos excepcionales, la Sala Constitucional puede actuar de oficio, para el control concentrado. Por lo que respecta al control difuso, dentro del presupuesto proceso judicial en curso, la iniciativa para el control de la constitucionalidad de las normas con rango y fuerza de ley aplicables y pertinentes al caso concreto, puede venir tanto del juez o tribunal de la causa, en primera o segunda instancia, e incluso en casacin o amparo, como de una o ambas partes procesales, sean las partes principales, partes litisconsorciales o terceros intervinientes. En todo caso, mientras que las partes procesales no tienen obligacin de denunciar la eventual inconstitucionalidad de la que pueda sufrir la o
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las normas con rango de ley pertinentes al caso, lo cual suele quedar reservado a la ntima conviccin que puedan tener acerca de la conveniencia para la mejor defensa de sus intereses subjetivos individuales, atenuado ello solamente y de forma relativa por el principio de lealtad de las partes en el proceso, tanto hacia el juez o tribunal, como en cuanto a la contraparte,42 es lo cierto que para el juzgador el tema es de deber jurdico, pues estn constitucionalmente ligados a ello, como garantes del principio de supremaca de la Constitucin, aunque obviamente eso releve exclusivamente de las interpretaciones jurdicas a las que estn constreidos, para tratar de adecuar las normas legales a los mandatos constitucionales, siempre que tal cosa sea posible. 5. La finalidad Aunque parezca redundante, es conveniente tener presente que tratndose de dos sistemas, mecanismos o modelos de control de la constitucionalidad de las leyes y otros actos jurdico-pblicos con rango o fuerza de ley tanto el control concentrado de la constitucionalidad como el control difuso de la constitucionalidad, como controles directo e indirecto, respectivamente, que son de la conformidad o disconformidad constitucional, lo que tienen por norte, objetivo o finalidad es la de asegurar el imperio del bloque de la constitucionalidad, vale decir, la vigencia efectiva del principio de supremaca de la Constitucin y, con l, la generalizacin de los derechos humanos fundamentales. No obstante, existen diferencias, y stas tienen que ver con la manera o las resultas finales de cmo se logra dicha vigencia efectiva del principio de supremaca de la Constitucin. As, lo que distingue una peticin de ejercicio del control concentrado, directo u objetivo de constitucionalidad, de una referida al control difuso, indirecto o subjetivo de la constitucionalidad, en cuanto a la finalidad se refiere, es la pretensin procesal involucrada en el actuar del justiciable (y de la misma sala, en los casos excepcionales en que puede actuar de oficio en el control concentrado), o del juez o tribunal (cuando el se trata de un control difuso a iniciativa del juez). En este orden de ideas, si lo que se pide es la anulacin abstracta, con efectos erga omnes, del o de los dispositivos legales o texto completo de
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Al respecto vase el Cdigo de tica del Abogado Venezolano.
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leyes, se trata de una accin de inconstitucionalidad, que pone en movimiento el control concentrado, directo u objetivo de la constitucionalidad, siendo ello del conocimiento privativo de la Sala Constitucional, sin ms. Pero si lo que se clama es por la simple desaplicacin en concreto, a un caso particular, de uno o ms dispositivos legales o hasta de un texto de ley total, por adolecer de un vicio de inconstitucionalidad que lo afecta integralmente, se asiste al control difuso de la constitucionalidad, incidental, cuya competencia corresponde slo al tribunal de la causa, por el cual se logra la desaplicacin de la norma con rango de ley relevante para la solucin del caso concreto, el cual se resuelve con la aplicacin preferente de la norma constitucional vulnerada por aqulla, sin ms. 6. La oportunidad para el pronunciamiento. El poder cautelar Una nota de cierre que nos parece trascendental es que, partiendo, claro est, de la finalidad perseguida en cada tipo de control de la constitucionalidad, ha sido comn aceptar (y no solamente en Venezuela) que el pronunciamiento de la Sala Constitucional, en el control concentrado, o del juez o tribunal respectivo, en el control difuso, segn el caso, ha de producirse con ocasin del dictado de la sentencia definitiva. De esta forma, hasta estudiado el caso y concluido el proceso, al parecer nada tendra que establecer sobre el tema la Sala Constitucional, para al momento de sentenciar la causa, pronunciarse sobre la declaratoria o no de inconstitucionalidad, que aparejara en la afirmativa la nulidad erga omnes, sostenindose lo propio en cuanto al control difuso se refiere, con la salvedad de que el tema de control de constitucionalidad representara un punto previo necesario antes de entrar al fondo debatido. Sin embargo, dos son las situaciones que se han presentado, evidenciando la posibilidad de pronunciamientos liminares, mediante el dictado de sentencias interlocutorias. Primero, en cuanto al control difuso se refiere, resulta obvio que si la norma o normas impugnadas, con rango de ley, son adjetivas, vale decir, son aquellas destinadas a regular la sustanciacin del mismo proceso en curso, sindicadas de lesionar, por ejemplo, el acceso a la justicia, el debido proceso o la tutela judicial efectiva, es obvio que mal podra en justicia tener que esperar a la definitiva, cuando ya el proceso o juicio habra sido concluido con fundamento en las normas denunciadas, vulnerando inconstitucionalmente la defensa de la o las partes afectadas.
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Y, segundo, asistiendo al control concentrado de la constitucionalidad, hemos podido observar sentencias interlocutorias emanadas de la Sala Constitucional, en conocimiento de recursos de inconstitucionalidad, en las cuales, debidamente argumentado el fumus boni iuris de violacin constitucional por el dispositivo legal impugnado, en ejercicio del poder cautelar general, que han ordenado la suspensin de efectos, con carcter erga omnes de todo o parte del texto de ley objetado, mientras se dicta la sentencia definitiva, como ocurri, por ejemplo, en el caso del recurso de inconstitucionalidad ejercido contra las normas de una ordenanza municipal que pretenda cobrar el impuesto a las actividades econmicas a los profesionales,43 cuyas normas pertinentes fueron luego anuladas; y, en el caso ms trascendente aun por ser una ley nacional, del recurso de inconstitucionalidad contra el Decreto nm. 1.545, de 2001, por el cual se dict la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros.44
43 Sentencia del 15 de julio de 2003, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso Compaa Venezolana de Inspeccin, S. A. (Covein), contra la Ordenanza de Impuesto a las Actividades Econmicas del Municipio Chacao del Estado Miranda. 44 Sentencia del 13 de agosto de 2002, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso C. A. Seguros Guayana, contra la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros: Se acuerda la medida cautelar innominada solicitada de forma subsidiaria y, en consecuencia, se suspende con efectos erga omnes la aplicacin del Decreto Legislativo impugnado, hasta tanto se dicte la sentencia de fondo.
LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL EN CHILE (DESPUS DE LA REFORMA DE 2005 DE LA LEY FUNDAMENTAL) Lautaro ROS LVAREZ*
SUMARIO: I. Homenaje. II. Conceptos fundamentales. III. Panorama general de la jurisdiccin constitucional chilena. IV. La jurisdiccin constitucional de la justicia ordinaria. V. La jurisdiccin constitucional de la justicia electoral. VI. La jurisdiccin del Tribunal Constitucional. VII. Conclusiones.
I. HOMENAJE Cada nacin tiene sus prceres. Mxico los tiene en numerosas reas de su rica cultura, entre las cuales destaca el derecho constitucional. Uno de esos prohombres, que ha dedicado ya ms de medio siglo a la investigacin, a la enseanza y a la divulgacin de esta disciplina, es el doctor Hctor Fix-Zamudio. Su sabidura ha rebasado las fronteras de su pas, invadiendo las bibliotecas, las aulas y los foros de todo el planeta. Es justo y oportuno, entonces, que la comunidad jurdica internacional reconozca su generosa contribucin enaltecida por su modestia ejemplar y le rinda los honores que tiene bien merecidos. La admiracin y la gratitud son, pues, los sentimientos que animan el afectuoso homenaje que le dedicamos desde este lejano rincn del mundo. II. CONCEPTOS FUNDAMENTALES Al revisar la literatura constitucional puede advertirse cierta dispersin de ideas en torno a conceptos bsicos, tales como justicia constitu* Universidad de Valparaso, Chile.
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cional, jurisdiccin constitucional, proceso constitucional, procedimiento constitucional y judicatura constitucional. Sin otra pretensin que la de contribuir a un saludable rigor conceptual, intentaremos precisar el sentido de estas expresiones, antes de entrar de lleno en nuestro tema. 1. La justicia constitucional Existe, ciertamente, una considerable dosis de ambigedad en esta denominacin polismica que ha venido consagrando la doctrina para referirse al resguardo jurisdiccional del principio de supremaca de la Constitucin. Por justicia constitucional se entiende, a veces, a la magistratura que la administra, identificndola a menudo con el Tribunal Constitucional (TC); otras veces la referencia aparece dirigida al conjunto de procedimientos que la hacen posible; o, en fin, a la finalidad que se persigue de hacer justicia a la Constitucin. El calificativo constitucional se adscribe a la circunstancia de que el respectivo tribunal, su competencia, las acciones de este rango o los procedimientos que habilitan el ejercicio de este poder estn establecidos directamente en la Constitucin. Pero ocurre que, a menudo, la justicia ordinaria y algunas de sus competencias y bases orgnicas tambin se establecen en ella, o bien se trata de competencias compartidas entre la justicia constitucional y la justicia ordinaria. Esta circunstancia ms bien introduce confusin que ayuda a clarificar el concepto. Por todo esto resulta ms sencillo despejar el campo, comenzando por sealar qu no debe entenderse o, al menos, qu no vamos a entender en este trabajo por justicia constitucional. No lo es, desde luego, el conjunto de magistraturas que las cartas fundamentales instituyen para dirimir materias constitucionales susceptibles de dudas o de conflictos. Pues, aunque entre ellas pueda encontrarse el Tribunal Constitucional, tambin bajo ese gnero tiene cabida la justicia electoral, las cmaras legislativas actuando como sede del juicio poltico, y la propia justicia ordinaria resolviendo esta categora de materias. Tampoco es justicia constitucional el conjunto de procedimientos judiciales directamente contemplados en la Constitucin. Puesto que ellos son slo uno de los instrumentos necesarios para hacerla viable. A este respec-
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to intentaremos distinguir el proceso constitucional de los procedimientos que le sirven de cauce; conceptos, stos, que a veces se confunden. Por ltimo, tampoco la justicia constitucional se limita al conjunto de acciones o recursos jurisdiccionales directamente instituidos en las cartas polticas. Entre nosotros, el profesor Ismael Bustos ha sealado que la expresin justicia constitucional tiene un carcter ms connotativo que denotativo; que resulta ms adecuado a la oratoria forense y a la retrica jurdica que al anlisis acadmico y cientfico. Las connotaciones que este trmino lleva aparejadas seala Bustos pueden tambin expresarse, total o parcialmente, con otros trminos, algunos de los cuales podran ser los siguientes: judicatura constitucional, jurisdiccin constitucional, derecho constitucional adjetivo o, en fin, derecho constitucional procesal. Concluye que decir que la justicia constitucional es la justicia perteneciente a la constitucin, es obvio y por lo mismo, no dice nada, resultando casi una tautologa. 1 Dejaremos, entonces, reservada la expresin justicia constitucional para designar el conjunto de materias que abarcan desde la potestad instituida para tutelar la vigencia del principio de supremaca de la Constitucin en sus diversas vertientes hasta la magistratura que la administra y las acciones, recursos y procedimientos establecidos para posibilitar su cabal eficacia. Son por ende elementos substanciales de la justicia constitucional, la jurisdiccin de este carcter, la judicatura correlativa, las acciones instituidas por la Constitucin para poner en valor su propia supremaca, los procedimientos a que ellas se sujetan y el proceso constitucional. 2. La jurisdiccin constitucional Designaremos as a la suprema potestad decisoria a la cual, en resguardo de la primaca de la Constitucin, sta le encomienda tutelar la vigencia de todos sus postulados o de aqullos ms relevantes. Lo jurisdiccional de este poder se manifiesta en los tribunales que lo ejercen, en los mtodos y tcnicas que stos utilizan y particularmen1 Bustos Concha, Ismael, Introduccin al anlisis de la justicia constitucional, XVIII Jornadas Chilenas de Derecho Pblico, Universidad de Concepcin, Revista de Derecho, 1987.
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te en los criterios que emplean para resolver los asuntos o controversias entregados a su decisin. Adems, lo jurisdiccional no es slo declarativo; es tambin vinculante; se expresa en decisiones provistas de imperio. Lo constitucional de estas decisiones est dado por los fines especficos de esta potestad, los que siempre confluyen en la prevalencia de la Constitucin y en la defensa de su eficacia poltica. En el ncleo de estos fines u objetivos se sita la superioridad de la Constitucin como suprema ley rectora del ordenamiento jurdico, con capacidad suspensiva o derogatoria o con efecto inaplicativo de la norma contraria a ella, segn sea el sistema previsto en la Constitucin. Este ncleo, por otra parte, se confunde con el nacimiento de esta institucin y en sus diversas variantes es un contenido comn a todas las jurisdicciones constitucionales. En un plano distinto, pero igualmente trascendente, se sita el papel resolutor de conflictos de competencia entre rganos de distinta especie o dependencia, propio de esta jurisdiccin. Como se sabe, los conflictos entre rganos de la misma especie o dependencia se entregan generalmente al superior jerrquico de aquellos que entran en conflicto. Tal solucin no tiene cabida cuando los rganos en conflicto son autnomos o son de distinta especie o no reconocen un superior comn. En tales situaciones los conflictos de competencia que se susciten sean de carcter positivo o negativo caen dentro de la jurisdiccin constitucional. Lo que define, en estos casos, a la jurisdiccin constitucional no es tanto el mecanismo ideado para solucionar los conflictos, sino la potestad que, aplicando criterios extrados de la ley fundamental, habilita al rgano idneo para resolverlos de manera definitiva y categrica, bajo el supuesto que la misma carta que reparte las competencias entre sus rganos, contiene los criterios adecuados para dirimir tales controversias. En una tercera rea, la jurisdiccin constitucional se erige en guardiana del sustrato de valores y principios que nutren a la Constitucin y que configuran las vigas maestras de su proyecto poltico. En procura de esta finalidad, ella suspende ciertos derechos fundamentales, y aun elimina del sistema poltico, a las personas naturales, grupos, asociaciones o partidos que atentan contra las bases referidas. Parte esencial de la jurisdiccin constitucional ha sido, en todos los tiempos, la proteccin de los derechos fundamentales, histricamente puesta bajo el alero de la justicia ordinaria. No obstante lo cual, tanto en
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la doctrina como en las Constituciones modernas se ha venido abriendo paso la idea de reforzar esta jurisdiccin encargando al TC la potestad de supervigilar la proteccin eficaz de tales derechos. As ocurre con el contencioso de derechos esenciales del TC alemn, con el recurso de amparo de los derechos fundamentales del TC espaol, con la revisin de los fallos recados en las acciones de tutela por la Corte Constitucional de Colombia y con el conocimiento de las resoluciones denegatorias del habeas corpus, del amparo, del habeas data y de la accin de cumplimiento por el TC del Per. 3. El proceso constitucional Tambin nos encontramos aqu, de cara a esta expresin, con la necesidad de precisar a qu intentamos referirnos. Jaime Guasp distingua dos posturas bsicas frente a la concepcin del proceso. Una, la orientacin material... permite reducir a una frmula comn, no obstante su interna variedad, una amplia serie de definiciones procesales, todas las cuales, en efecto, pueden ser abarcadas en la rbrica comn que considera el proceso como la resolucin de un conflicto social. La otra, la orientacin formal rene a diversas doctrinas que tambin pueden reconducirse a una rbrica comn: la actuacin del derecho; pues en definitiva, con unas u otras palabras, todas las teoras de este grupo ven en el proceso un instrumento destinado a la realizacin, proteccin o tutela, o puesta en prctica del derecho mismo. Guasp concluye, por su parte, que El proceso no es pues, en definitiva, ms que un instrumento de satisfaccin de pretensiones.2 En su concepto ms substancial, el proceso est constituido por un conjunto de actuaciones, diligencias y trmites ordenados en etapas sucesivas bajo la direccin de un juez o tribunal, cuyo objetivo consiste en procurar el conocimiento de los hechos y pretensiones jurdicas, posibilitar la produccin de las pruebas, resolver acertadamente la cuestin sometida a decisin jurisdiccional y, en su caso, velar por la ejecucin de lo resuelto. En este sentido, es fcil advertir la unidad del proceso no
2 Guasp, Jaime, Derecho procesal civil, t. I, pp. 16-18. Vase, tambin, Gonzlez Prez, Jess, Derecho procesal constitucional, Madrid, Civitas, 1980, pp. 41 y ss.
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obstante la variedad de instancias, procedimientos y recursos que en l se den cita y su carcter de instrumento necesario para el ejercicio de la funcin jurisdiccional. As, tambin, puede hablarse de los principios y garantas de un justo proceso o del due process. En una concepcin terica, como objeto de la ciencia procesal, puede concebirse el proceso como una relacin jurdica que vincula al juez como representante del Estado y a los sujetos a la relacin procesal o al sujeto concernido en el proceso. Esta concepcin ideada por el jurista alemn Von Blow, recogida por Chiovenda, y desarrollada por Kohler, Hellwig y Wach, no obstante su impugnacin por Goldschmidt (teora de la institucin procesal), sigue en pie y mantiene su vigencia terica en cuanto a la concepcin del proceso como artefacto jurdico ideal. Por ltimo, tambin se reconoce con la misma denominacin a la materialidad en que cada proceso particular se desarrolla y completa; esto es, al expediente. As, se habla de la iniciacin, de la formacin del proceso, del acto de compulsarlo, de su elevacin al tribunal superior o de su archivo. En una expresiva sntesis de estas acepciones ha dicho Couture:
En la primera acepcin del proceso como secuencia, ste constituye una accin humana que se proyecta en el tiempo; es una situacin anloga a la que existe entre el ser y el devenir; los actos procesales devienen proceso. En su segunda acepcin, en tanto relacin jurdica, el proceso es un fenmeno intemporal e inespacial; un concepto, un objeto jurdico ideal, constituido por el pensamiento de los juristas. En su tercera acepcin, como expediente o conjunto de documentos, el proceso es un objeto fsico; ocupa un espacio en el mundo material, es una cosa.3
El proceso constitucional es aqul mediante el cual se tramita y resuelve una materia propia de la jurisdiccin constitucional. 4. El procedimiento constitucional Una primera distincin que debe hacerse es la que existe entre proceso y procedimiento a pesar de que ambas expresiones derivan de la misma voz
3 Couture, Eduardo, Fundamentos de derecho procesal civil, 3a. ed.. Buenos Aires, 1958, p. 123.
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latina procedere: avanzar, seguir un trayecto determinado y no obstante que, a menudo, ambas nociones se interpelan, debido a que no existe proceso sin que previamente exista un procedimiento regulado ni tiene ste aplicacin si aqul no lo convoca. El procedimiento dice el profesor Eduardo Carlos alude al fenmeno externo, a lo puramente rituario en el desenvolvimiento de la actividad preordenada por la ley procesal. Es tan mltiple como lo sean las necesidades de cada tipo de proceso; pero aun dentro de cada proceso existen procedimientos diversos en cada instancia, en los asuntos incidentales que puedan producirse, y aun en cada actuacin diferenciada como sera la recepcin de cada medio de prueba. Y as, aun cuando en la decisin de un asunto se hayan utilizado diversos procedimientos, el proceso a travs del cual ha podido llegarse a su solucin final ha mantenido siempre su unidad.4 5. La judicatura constitucional La judicatura constitucional es el conjunto de rganos jurisdiccionales a los que la Constitucin habilita para ejercer ya sea en forma exclusiva o compartida la jurisdiccin constitucional. A primera vista al menos en el mbito europeo esta judicatura equivaldra al Tribunal Constitucional (TC). No es as en el arquetipo norteamericano en que la jurisdiccin constitucional la ejerce la judicatura ordinaria; ni es as en el sistema chileno, en el cual existe una jurisdiccin constitucional compartida entre el TC, otro tribunal especial y la justicia ordinaria; de lo cual se desprende que hay tres distintas judicaturas encargadas de ejercer esta potestad pblica. III. PANORAMA GENERAL DE LA JURISDICCIN
CONSTITUCIONAL CHILENA
Pese a la proximidad de Norteamrica, Chile vivi, desde la poca de su independencia y hasta la Constitucin de 1925, sumergido de manera predominante en el ideario poltico europeo.
4 Carlos, Eduardo, Introduccin al estudio del derecho procesal, Buenos Aires, Ejea, 1959, pp. 127 y ss.
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De all su respeto por la soberana del Parlamento5 y por la separacin de los poderes dogmas tpicos de la cultura europea6 que le hacan impermeable al principio de supremaca de la Constitucin, concebido al modo norteamericano.7 As, aunque hubo gestos en el siglo XIX tendientes a propiciar la primaca de la Constitucin,8 lo cierto es que nunca hasta bien entrado el siglo XX nadie se atrevi a inaplicar una ley aprobada por el Congreso, ni menos, a declararla inconstitucional, no obstante que sta fuese contraria a la Constitucin.9 La soberana del Congreso lleg al extremo de que ste calificaba la eleccin de sus propios miembros; lo que, naturalmente, dio origen a numerosos abusos por parte de las mayoras partidarias. Es cierto que la proteccin de los derechos fundamentales estuvo, desde muy temprano, amparada por la carta fundamental;10 pero en un pas como el nuestro, dominado desde la cuna por el autoritarismo, siempre los jueces prefirieron someterse a los dictados de la autoridad que dedicarse a la proteccin de tales derechos. Esta posicin sumisa que lleg
5 Es clebre la alocucin de sir William Blackstone en su Comentario de las Leyes de Inglaterra el poder del Parlamento es absoluto y sin control lo que el Parlamento hace, ninguna autoridad sobre la tierra podra deshacerlo. 6 Recordemos el artculo 16 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano, Toda sociedad en que no est asegurada la garanta de los derechos ni determinada la separacin de los poderes, carece de Constitucin. 7 El principio de la Supremaca de la Constitucin super a ambos dogmas, sin destruirlos. Con razn ha dicho Eduardo Garca de Enterra que esta invencin norteamericana es la gigantesca aportacin de este constitucionalismo a la historia universal del derecho (La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, Madrid, Civitas, 1982, p. 123). 8 La Corte Suprema, en Circular a las Cortes de Apelaciones del 2 de enero de 1867, las instrua as: Las autoridades encargadas de aplicar las leyes en un caso determinado, deben dar preferencia en el asunto especial de que se ocupan, a la Constitucin, si estuviera en clara y abierta pugna con ellas. 9 Vase, sobre el particular, la documentacin contenida en Huneeus, Jorge, La Constitucin ante el Congreso, Imp. Cervantes, Santiago, 1891, t. II, p. 239, y en Roldn, Alcibades. Elementos de derecho constitucional de Chile , Santiago, 1914, p. 518. 10 La Constitucin de 1823, en el ttulo XII Del Poder Judicial, deca: Artculo 116. El Poder Judicial protege los derechos individuales conforme a los principios siguientes. Y el artculo 146, enumerando las atribuciones de la Suprema Corte de Justicia le encomendaba: 1o. Proteger, hacer cumplir y reclamar a los otros poderes por las garantas individuales y judiciales.
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a extremos humillantes durante el rgimen militar11 recin comenz a revertirse a raz del ejercicio del recurso de proteccin, que tiene cierta semejanza con el amparo mexicano y mayor similitud con el amparo argentino. En resumen, el nacimiento de la jurisdiccin constitucional en Chile se vio postergado porque somos un pueblo de reaccin tarda. Marchamos es cierto delante de otros pases; pero caminamos con varias dcadas de retraso respecto de aquellos que podran servirnos de modelo. Mientras en los Estados Unidos de Norteamrica, el leader case Marbury vs. Madison que recogi magistralmente el principio de supremaca de la Constitucin fue dictado en 1803, Chile lo incluy tmidamente en la Carta de 1925, al instaurar el recurso de inaplicabilidad contra las leyes contrarias a la Constitucin reservndolo slo a la Corte Suprema, con efecto inter partes y con supervivencia de la ley infraccional. Mientras, Mxico en 1847 introduca su accin de amparo;12 y Brasil, en 1880, creaba el mandado de segurana;13 y Argentina creaba su accin de amparo en 1957 por va jurisprudencial,14 Chile recin en 1976 y con las restricciones propias del rgimen militar, haca espacio al recurso de proteccin, limitado slo a ciertos derechos y garantas. 15 Mientras en Europa la Constitucin de Austria estableca en 1920 el Tribunal Constitucional, Chile recin lo haca en 1970.
11 En los estados de excepcin constitucional sujeto a los cuales vivi el pas durante casi todo ese periodo, no eran procedentes los recursos de proteccin (amparo) respecto de medidas de la autoridad que afectaran derechos o garantas que segn la Constitucin podan suspenderse o restringirse y a los tribunales se les prohiba entrar a calificar los fundamentos de hecho de tales medidas (artculo 41, nm. 3, CPR). 12 El amparo mexicano se instaura en el Acta de Reforma de 1847 a la Constitucin de 1824 y est consagrado actualmente en los artculos 103 y 107 de la Constitucin Poltica de 1917. Vase prlogo de Hctor Fix-Zamudio a Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Los tribunales constitucionales en Iberoamrica , Mxico, Fundap, 2002. 13 El mandado de segurana est establecido en el artculo 5o., numeral LXIX, de la Constitucin brasilea de 1988. El habeas corpus se regula en el numeral anterior del mismo artculo. 14 La va jurisprudencial se abre con los casos ngel Siri (1957) y Samuel Kot (1958); lo consagran las leyes nms. 16.986 y 17.454. La gran reforma de 1994 lo introduce en el artculo 43, prrafo 1o., de la Constitucin. 15 A diferencia de Mxico, de Argentina, de Brasil o de Colombia que extienden el amparo o tutela a todos los derechos constitucionales, el recurso de proteccin se limita a determinados derechos y garantas como luego veremos.
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Afortunadamente, en otras materias como es el sistema electoral, no hemos sido tan negligentes. Al filo del pasado medio siglo, en 1949, en virtud de la Ley nm. 9.292, se reconocieron los derechos polticos a las mujeres. La carta de 1925 haba sustituido el arcaico y riesgoso sistema de autocontrol electoral de los miembros del Congreso Nacional por un Tribunal Calificador de Elecciones, de carcter autnomo y supremo en su especie, que dio origen a la justicia electoral en todos los niveles, la que hoy incluye a los cuerpos intermedios de naturaleza social y no poltica que seala la ley. En 1958 se modific la emisin del sufragio, crendose una cdula nica electoral, que confecciona el Estado y que puso fin a la aberrante prctica del cohecho. Se perfeccion as un sistema electoral cuyo control forma parte de la jurisdiccin constitucional. En resumen, esta jurisdiccin est repartida en tres judicaturas independientes entre s. La justicia ordinaria, con su organizacin piramidal que va desde los juzgados de letras de primera instancia, pasa por las diecisiete cortes de apelaciones del pas que, generalmente, conocen las causas en segunda instancia y culmina en la Corte Suprema que oficia, substancialmente, como tribunal de casacin. La justicia electoral que en pases como Austria o Alemania Federal cae bajo la competencia del TC conforma nuestra segunda judicatura constitucional. Y la tercera es el Tribunal Constitucional, supremo y autnomo, encargado de resolver las ms importantes materias de esta jurisdiccin especial. IV. LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL DE LA JUSTICIA ORDINARIA No slo por su tradicin histrica, sino tambin por su larga y accidentada geografa (4.300 km de longitud), desde los inicios de su vida independiente hasta ahora, la tutela del ejercicio legtimo de los derechos fundamentales y sus garantas materia clave de la jurisdiccin constitucional ha estado radicada en la justicia ordinaria y repartida en todos sus niveles. Con esto queremos precisar que existen acciones de rango constitucional de las que conocen los jueces de letras; hay otras que son de la competencia, en primera instancia, de las cortes de apelaciones y hay otras, en fin, de las que conoce la Corte Suprema en segunda o en nica instancia.
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Concentrar las acciones directamente instituidas por la Constitucin en un solo tribunal como hubiera podido ser el TC no slo habra significado su colapso, sino tambin su ineficiencia, como ocurri durante cierto lapso con el habeas corpus del cual conoca exclusivamente la Corte Suprema, radicada en la capital, con manifiesto desmedro de la libertad personal en todo el resto del pas. 16 En un somero vistazo repasaremos las acciones constitucionales impropiamente denominadas recursos de las que conocen nuestros tribunales ordinarios, de mayor a menor jerarqua. 1. Jurisdiccin constitucional de la Corte Suprema Este alto tribunal, que encabeza el Poder Judicial, est compuesto por 21 ministros titulares y ejerce adems de sus atribuciones jurisdiccionales la superintendencia directiva, correccional y econmica sobre todos los tribunales que integran dicho poder. 17 Puede funcionar en pleno, es decir, con la totalidad de sus miembros presentes, con un mnimo de 11 ministros; o dividida en salas especializadas por materias, integradas por no menos de cinco jueces. Funcionando en Pleno y en nica instancia, la Corte conoce: A. La accin de proteccin de la nacionalidad Dice el artculo 12 de la Constitucin Poltica de la Repblica (CPR): La persona afectada por acto o resolucin de autoridad administrativa que la prive de su nacionalidad chilena o se la desconozca, podr recurrir, por s o por cualquiera a su nombre, dentro del plazo de treinta das, ante la Corte Suprema, la que conocer como jurado y en tribunal pleno. La interposicin del recurso suspender los efectos del acto o resolucin recurridos. Su caracterizacin puede resumirse as: a) Es una accin jurisdiccional que se interpone ante el ms alto tribunal de la Repblica, el cual debido a la importancia del derecho
16 En virtud del artculo 111 de la Ley de Atribuciones y Organizacin de los Tribunales de 1875, corresponda a la Corte Suprema el conocimiento del recurso de amparo (habeas corpus) instituido en el artculo 143 de la Carta de 1833. 17 Artculo 82, CPR.
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protegido y a la calidad de su eventual transgresor conoce en pleno y resuelve como jurado, en nica instancia. b) Su titular es la persona afectada, la cual puede accionar por s o por cualquiera a su nombre. c) El plazo de interposicin es de 30 das y se cuenta desde la fecha de publicacin en el Diario Oficial del decreto supremo que dispuso la prdida de la nacionalidad o desde la notificacin al afectado del acto o resolucin que se la desconozca. d) El acto o resolucin impugnado por esta accin debe provenir de una autoridad administrativa; lo cual excluye a los actos legislativos y a las resoluciones judiciales. e) El efecto suspensivo que produce la interposicin del recurso respecto del acto o resolucin impugnados constituye excepcin al principio de ejecutividad de los actos administrativos. f) Por ltimo, la finalidad de esta accin consiste en anular o, al menos, en privar de efectos con relacin al afectado el acto o decisin administrativa que, de manera errnea, ilegal o arbitraria, le haya ocasionado la prdida de la nacionalidad o su desconocimiento. Funcionando en sala, en nica instancia, la Corte conoce: B. La declaracin previa de procesabilidad de la accin indemnizatoria por error o arbitrariedad judicial injustificados Esta accin es una de las garantas compensatorias de la libertad personal cuando sta ha sido injustamente amagada en un proceso penal. Exige la secuencia de tres procesos que se substancian en tres distintos tribunales. El primero es el tribunal en lo penal, en el cual se pretende haberse cometido el error o la arbitrariedad puestos en evidencia por el posterior sobreseimiento o sentencia absolutoria del imputado. El segundo que es el que por ahora nos interesa es aquel en que la Corte Suprema, a instancias del afectado y por decisin de su sala penal, puede declarar que la imputacin o la condena a la que ste fue sometido en cualquiera instancia, result injustificadamente errnea o arbitraria. Esta resolucin que slo constituye una declaracin previa de procesabilidad es el requisito indispensable para que el afectado pueda ejercer la accin indemnizatoria ante el tribunal ordinario civil competente, como veremos ms adelante.
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La norma constitucional que contiene esta accin compleja es el artculo 19, nm. 7, de la CPR, que asegura la libertad personal y la seguridad individual, la que en su letra i dice as:
Una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolucin que la Corte Suprema declare injustificadamente errnea o arbitraria, tendr derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnizacin ser determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en l la prueba se apreciar en conciencia.18
Funcionando en Pleno, en segunda instancia, la Corte conoce: C. Las causas por desafuero de los congresales Los miembros de ambas ramas del Congreso Nacional gozan del fuero establecido en su favor para evitar que persecuciones o arrestos indebidos, con intencionalidad poltica, entraben o paralicen sus funciones parlamentarias como ocurri durante el siglo XIX. El artculo 61, inciso 2o., de la CPR dice as:
Ningn diputado o senador, desde el da de su eleccin o desde su juramento, segn el caso, puede ser acusado o privado de su libertad, salvo el caso de delito flagrante, si el Tribunal de Alzada de la jurisdiccin respectiva, en pleno, no autoriza previamente la acusacin declarando haber lugar a formacin de causa. De esta resolucin podr apelarse para ante la Corte Suprema.
Tambin se trata, en este caso, de una declaracin previa de procesabilidad establecida por la Constitucin en resguardo del libre ejercicio de las potestades pblicas de los congresales. La Corte conoce en Pleno de las apelaciones que se deduzcan en estas causas; las cuales, en primera instancia, estn dentro de la competencia
18 Vase la historia de esta accin en Silva Bascun, Alejandro, Tratado de derecho constitucional, Santiago, Jurdica de Chile, 1997, t. IV, pp. 225-29. El procedimiento para obtener esta declaracin est regulado en el auto acordado de la Corte Suprema del 10-IV-1996, publicado en el Diario Oficial, 24 de mayo de 1996.
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del Pleno de la Corte de Apelaciones respectiva o Tribunal de Alzada, como lo designa la Constitucin. Ahora bien Desde el momento en que se declare, por resolucin firme, haber lugar a formacin de causa, queda el diputado o senador imputado suspendido de su cargo y sujeto al juez competente (artculo 61, inciso 4o., CPR). A las salas de la Corte Suprema corresponde conocer, en segunda instancia: D. Las apelaciones de las sentencias definitivas dictadas en los recursos de amparo Este recurso es, en verdad, una accin procesal vigente en Chile a partir de la carta de 1833, en resguardo de la libertad personal y la seguridad individual; y corresponde exactamente al habeas corpus del derecho comparado. En primera instancia conoce de esta accin una sala de la Corte de Apelaciones respectiva, que es la magistratura a la que se refiere el artculo 21 de la CPR, que dice as:
Todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con infraccin de lo dispuesto en la Constitucin o en las leyes, podr ocurrir por s, o por cualquiera a su nombre, a la magistratura que seale la ley, a fin de que sta ordene se guarden las formalidades legales y adopte de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado. Esa magistratura podr ordenar que el individuo sea trado a su presencia y su decreto ser precisamente obedecido por todos los encargados de las crceles o lugares de detencin. Instruida de los antecedentes, decretar su libertad inmediata o har que se reparen los defectos legales o pondr al individuo a disposicin del juez competente, procediendo en todo breve y sumariamente, y corrigiendo por s esos defectos o dando cuenta a quien corresponda para que los corrija. El mismo recurso, y en igual forma, podr ser deducido a favor de toda persona que ilegalmente sufra cualquiera otra privacin, perturbacin o amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual. La respectiva magistratura dictar en tal caso las medidas indicadas en los incisos anteriores que estime conducentes para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado.
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Esta accin de modo similar a la de proteccin, que veremos a continuacin se caracteriza por su informalidad (puede presentarse oralmente ante la Corte, por telfono o va fax o tlex, por el afectado o por otro a su nombre sin acreditar poder); por su procedimiento breve y expedito; por las facultades amplias y drsticas que otorga al tribunal para corregir los abusos o irregularidades que se haya cometido en la privacin o en la perturbacin de la libertad de una persona o en su seguridad personal e inclusive para ampararla contra actos u omisiones ilegales que las amenacen. Esta accin as como la de proteccin persigue dos objetivos: uno, social, que es restablecer el imperio del derecho; y otro, individual, que consiste en asegurar la debida proteccin del afectado. Por excepcin, dada la importancia atribuida a los derechos amparados, la apelacin en contra del fallo que dicta la Corte de Apelaciones es conocida y resuelta por una sala de la Corte Suprema que no es, ordinariamente, un tribunal de alzada.19 E. Apelacin de las sentencias definitivas dictadas en los recursos de proteccin Esta accin procesal data slo de 1976 y tuvo su origen en el Acta Constitucional nm. 3 (Decreto Ley nm. 1.552) dictada por el rgimen militar; quedando luego establecida en el artculo 20 de la carta de 1980. Su texto actual reformado en 2005 dice as:
El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de los derechos y garantas establecidos en el artculo 19, nmeros 1o., 2o., 3o. inciso cuarto, 4o., 5o., 6o., 9o. inciso final, 11o., 12o., 13o., 15o., 16o. en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre eleccin y libre contratacin, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19o., 21o., 22o., 23o., 24o., y 25o. podr ocurrir por s o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptar de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin
19 Sobre la tramitacin de esta accin vase, Piedrabuena R., Guillermo, El recurso de apelacin y la consulta, Jurdica de Chile, 1999, cap. V; Tavolari O., Ral, Habeas corpus, Jurdica de Chile,1995; Chaigneau del C., Alberto, Tramitaciones en las cortes de apelaciones, Jurdica de Chile, 1983.
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del afectado, sin perjuicio de los dems derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes. Proceder, tambin, el recurso de proteccin en el caso del nm. 8 del artculo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin sea afectado por un acto u omisin ilegal imputable a una autoridad o persona determinada.20
Adems de la diferencia consistente en la diversidad de los derechos y garantas amparados por esta accin de reciente data, y no obstante su similitud con el recurso de amparo en cuanto a su informalidad, concentracin y rapidez, cabe sealar dos notas que lo desmedran. Mientras el recurso de amparo no tiene plazo de prescripcin extintiva, toda vez que est vigente mientras subsista la privacin, perturbacin o amenaza de la libertad personal o de la seguridad individual, la accin de proteccin caduca si no se ejercita dentro del plazo fatal de quince das corridos contados desde la ejecucin del acto o la ocurrencia de la omisin o, segn la naturaleza de stos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se har constar en autos.21
20 Los derechos y garantas protegidos por el artculo 20, inciso 1o., son, en el mismo orden que menciona el texto transcrito, el derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de la persona; la igualdad ante la ley y la prohibicin de establecer diferencias arbitrarias; la prohibicin de ser juzgado por comisiones especiales sino por el tribunal sealado por la ley y establecido con anterioridad por sta; el respeto y proteccin de la vida privada y la honra de la persona y de su familia; la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicacin privada; la libertad de conciencia, la manifestacin de todas las creencias y el libre ejercicio de todos los cultos; el derecho a elegir el sistema de salud estatal o privado al que la persona desee acogerse; la libertad de enseanza y el derecho de los padres de elegir el establecimiento de enseanza de sus hijos; la libertad de expresin, de informacin y de prensa; el derecho de reunin; el derecho de asociacin; la libertad de trabajo, el derecho a su libre eleccin y contratacin y la prohibicin de exigir la afiliacin a entidad alguna para desarrollar determinada actividad o trabajo ni la desafiliacin para mantenerse en stos; el derecho de sindicacin voluntaria; el derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional; la no discriminacin arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia econmica; la libertad de adquirir el dominio de toda clase de bienes; el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes; la propiedad intelectual, artstica e industrial. El inciso 2o. protege el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. 21 Esta limitacin a juicio de la doctrina, inconstitucional est establecida en el nm. 1o. del auto acordado (AA) de la Corte Suprema, del 27 de junio de 1992, modificado por AA del 4 de mayo de 1998, que regula la tramitacin de esta accin.
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As, si al dcimo sexto da de cometido un acto atentatorio de un derecho protegido, la privacin de su ejercicio legtimo subsiste, ya habr prescrito la accin que lo ampara. Y mientras la accin de amparo, tanto en primera como en segunda instancia, se falla previa vista de la causa esto es, con la posibilidad de relacin pblica y alegato oral de los abogados de las partes la accin de proteccin, en la segunda instancia se ve ordinariamente con la sola cuenta del relator en la sala respectiva, privando as a los abogados de las partes, en el momento ms decisivo de la causa, del derecho de enfocar ante el tribunal los puntos ms relevantes para la resolucin del asunto. Slo excepcionalmente, si la Sala lo estima conveniente o se le solicita con fundamento plausible podr ordenar traerla en relacin para or a los abogados de las partes.22 Esta excepcin es de ms escasa ocurrencia que la lluvia en el desierto.23 2. Jurisdiccin constitucional de las cortes de apelaciones Estas cortes repartidas en nmero de diecisiete, a nivel regional, en todo el pas forman parte de los tribunales superiores de justicia y conocen, ordinariamente, en segunda instancia, de la apelacin de las sentencias dictadas en primer grado por los tribunales unipersonales. No obstante lo cual, conocen en primera instancia de aquellos asuntos que resuelve, por va de apelacin, la Corte Suprema, a saber: En tribunal pleno, de las causas por desafuero de los diputados y senadores a las que nos referimos en el punto apartado C. Conocen en sala, de las acciones de amparo o habeas corpus y de proteccin, a las cuales nos referimos en los apartados D y F, respectivamente.
Regulado as en el nm. 7 del AA citado precedentemente. Acerca de esta accin, cfr. Soto K., Eduardo, El recurso de proteccin, Santiago, Jurdica de Chile, 1982; Verdugo J., Pamela, El recurso de proteccin en la jurisprudencia, Santiago, Conosur, 1988; Lira H., Sergio, El recurso de proteccin, Santiago, Imprenta Alborada, 1990; Paillas P., Enrique, El recurso de proteccin ante el derecho comparado, Jurdica de Chile, 1990; Fuentes O., Jessica, El derecho de propiedad en la Constitucin y la jurisprudencia, Santiago, Conosur, 1998; varios autores, Acciones constitucionales de amparo y proteccin, realidad y prospectiva en Chile y Amrica Latina, Santiago, Lexis Nexis, 2005.
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Cabe sealar que, mientras la competencia de las cortes de apelaciones para conocer de la accin de proteccin tiene rango constitucional toda vez que el artculo 20 se la atribuye expresamente; en cambio, la que tienen para resolver la accin de amparo posee slo respaldo legal, ya que el artculo 21 de la carta hace referencia a la magistratura que seale la ley; y sta es, actualmente, el artculo 63 del Cdigo Orgnico de Tribunales.24 3. La jurisdiccin constitucional de los tribunales ordinarios de primera instancia En Chile, pese al avance que ha significado la constitucionalizacin del derecho, los jueces en general no han tomado conciencia del poder directa y categricamente vinculante que adquiri la Constitucin de 1980.25 Parecen no haberse percatado de que someter su accin a la Constitucin significa ejercer su jurisdiccin ceidos a ella y a su espritu y jams en contra de ella o eludindola por complacer a la autoridad. Parecen no advertir que la jurisdiccin o es soberana o no es jurisdiccin. Y que El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana; siendo un deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos (artculo 5o., CPR). Y as, cuando les toca resolver acerca de acciones instituidas y garantizadas por la Constitucin, parecen no percibir que ellas amparan derechos cuyo ejercicio no puede ser limitado, sino al revs constituyen un lmite de la soberana; cuyas restricciones deben estar expresamente establecidas por ley y no por decretos o reglamentos por supremos que ellos sean; y que aun las leyes deben respetar la esencia de los derechos, estndole vedado imponer condiciones o requisitos que impidan su libre ejercicio (artculo 19, nm. 26, CPR).
24 Esta magistratura la Corte de Apelaciones respectiva estaba indicada en el artculo 307 del Cdigo de Procedimiento Penal que inclua un ttulo dedicado al Procedimiento de amparo; el que perdi vigencia al entrar a regir la reforma procesal penal y el nuevo Cdigo Procesal Penal. 25 Su artculo 6o., situado entre las Bases de la institucionalidad, prescribe, Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la Repblica. Su inciso 2o. aade: Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo.
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Pasaremos a describir las acciones que integran la jurisdiccin constitucional de los tribunales ordinarios de primera instancia. A. Accin indemnizatoria de daos por error o arbitrariedad judicial Vimos ya la declaracin previa de procesabilidad que debe hacer la Corte Suprema para abrir camino al ejercicio de esta accin. sta comprende tanto los daos morales como los perjuicios patrimoniales sufridos por las vctimas de la imputacin o condena penal declarada injustificadamente errnea o arbitraria. Su tramitacin se sujeta a un procedimiento breve y sumario26 y en ste la prueba se aprecia en conciencia; todo, por expreso mandato de la Constitucin. Al juez ordinario civil incumbe determinar el monto de tales perjuicios, lo que constituye la finalidad de la accin. B. El reclamo de la ilegalidad del acto expropiatorio La privacin de la propiedad o de los atributos esenciales del dominio slo procede en virtud de ley general o especial que autorice la expropiacin por causa de utilidad pblica o de inters nacional, calificada por el legislador. El expropiado podr reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios (artculo 19, nm. 24, inciso 3o., CPR). El acto expropiatorio es un acto administrativo que dicta el presidente de la Repblica, mediante decreto supremo o alguna entidad pblica por ejemplo, los municipios provista de potestad expropiatoria, mediante resolucin adoptada conforme a las normas legales que la rigen.27 Ahora bien, cuando ste acto incurre en alguna de las causales sealadas en el artculo 9o. de la Ley Orgnica de Procedimiento de Expropiaciones como si falta la ley que autoriza la expropiacin o no concurre la causa legal invocada en dicho acto nace esta accin cuya vigencia
26 El procedimiento sumario se regula en el libro III, ttulo XI, del Cdigo de Procedimiento Civil. 27 El Decreto Ley nm. 2.186 de 1978 Ley Orgnica de Procedimiento de Expropiaciones define y seala los requisitos del acto expropiatorio, en su artculo 6o. Su artculo 9o. regula este procedimiento reclamatorio.
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caduca una vez transcurrido el plazo de 30 das, contados desde la publicacin en el Diario Oficial del acto expropiatorio. La tramitacin del reclamo se rige por el procedimiento sumario, en juicio seguido contra el expropiante, pero no paraliza el procedimiento expropiatorio, salvo que el juez, en casos determinados y con antecedentes calificados, as lo ordene expresamente. Esta determinacin judicial tiene tambin respaldo constitucional.28 La sentencia estimatoria puede disponer la modificacin del acto expropiatorio o dejarlo sin efecto, segn sea la causal alegada. C. Reclamacin del monto de la indemnizacin expropiatoria provisional La misma disposicin constitucional que cre la accin precedentemente descrita, contina diciendo que El expropiado tendr siempre derecho a indemnizacin por el dao patrimonial efectivamente causado, la que se fijar de comn acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales. (Artculo 19, nm. 24, inciso 3o., CPR). Por lo tanto, si no se produce acuerdo con la entidad expropiante sobre el monto de la indemnizacin provisional que fija la administracin, cualquiera de los afectados puede reclamar judicialmente de dicho monto, ejerciendo la correspondiente accin, que tiene las siguientes caractersticas: a) slo puede presentarse al juez competente dentro del plazo que transcurra desde la notificacin del acto expropiatorio hasta el trigsimo da siguiente a la toma de posesin material del bien expropiado; b) la indemnizacin slo puede referirse al dao patrimonial efectivamente causado; esto es, no puede indemnizarse el dao moral, aunque exista, ni cabe compensar daos hipotticos o eventuales, aunque s, el lucro cesante, si ha sido efectivamente causado; c) el procedimiento es breve en la realidad, no tanto y especial; y lo regula el ttulo III del Decreto Ley 2.186, teniendo especial relevancia la prueba pericial; d) la ley, siguiendo el mandato del Acta Constitucional nm. 3 que orden pagar la indemnizacin con los reajustes e intereses que seala la ley establece dicho reajuste en el artculo 14, inciso 6o., y aqul, as como los intereses, en los artculos 19 y 20.
28 Vase el artculo 19, nm. 24, inciso 6o., parte final, de la CPR y el artculo 9o., inciso 3o., del Decreto Ley 2.186, citado.
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D. Accin indemnizatoria de daos ocasionados por la administracin del Estado o las municipalidades Los perjuicios indemnizables por actos u omisiones derivados del buen o mal funcionamiento de la administracin o por falta de servicio, pueden originarse en la violacin de diversos derechos fundamentales como la vida, la integridad psquica o fsica, la honra o la propiedad, por va ejemplar. Antes del establecimiento de esta accin en la Constitucin, la jurisprudencia haba resuelto el problema de la responsabilidad extracontractual de la administracin por los cauces inapropiados del Cdigo Civil que consagra el sistema de responsabilidad subjetiva en que impera el requisito esencial de la culpa o el dolo del causante del dao, los que deben ser probados por la vctima. La trascendencia de esta accin consiste en haber establecido por vez primera, con rango constitucional, la responsabilidad objetiva de derecho pblico de la administracin del Estado y de las municipalidades. 29 La disposicin pertinente el artculo 38, inciso 2o., de la Constitucin dice as: Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la administracin del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podr reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el dao. Este precepto ha sido desarrollado por los artculos 4o. y 44 de la Ley Orgnica Constitucional (LOC), nm. 18.575, de Bases Generales de la Administracin del Estado; y, en el mbito municipal, por el artculo 141 de la LOC de Municipalidades nm. 18.695. Esta accin puede caracterizarse as: a) se trata de una accin fundada en la responsabilidad objetiva, de carcter patrimonial y extracontractual, que incumbe a la administracin por los daos que cause a las personas,
En la doctrina nacional moderna, vase, Pantoja B., Rolando, Bases generales de la administracin del Estado, Ediar Conosur, 1987; Caldera D., Hugo, Sistema de la Responsabilidad extracontractual del Estado en la Constitucin Poltica de 1980, Jurdica de Chile, 1982; Bidart H., Jos, Sujetos de la accin de responsabilidad extracontractual, Jurdica de Chile, 1985; Diez S., Jos L., El dao extracontractual, Jurdica de Chile, 1997; Rodrguez G., Pablo, Responsabilidad extracontractual, Jurdica de Chile, 1999; Corral Talciani, Hernn, Acciones de responsabilidad civil extracontracual, Santiago, Imprenta Salesianos, 2003.
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sea que su actividad sea legtima o ilegtima o que aqullos provengan de su falta de servicio; b) el titular de la accin es la persona que sufre el dao o sus herederos; c) la indemnizacin comprende tanto los perjuicios patrimoniales de todo orden como el dao moral ocasionado; d) de esta accin conocen los tribunales ordinarios de justicia y su procedimiento es el del juicio ordinario, con las modalidades propias de los juicios de hacienda si el demandado es el fisco o de la LOC de Municipalidades si el sujeto pasivo es una de ellas; e) no obstante tratarse de una materia de derecho pblico, la jurisprudencia ha establecido que son aplicables, en forma supletoria, los preceptos atinentes del Cdigo Civil. E. Accin indemnizatoria de las requisiciones de bienes y limitaciones al dominio en los estados de excepcin constitucional La falta de una legislacin orgnica en esta materia gener numerosas dudas, en la jurisprudencia, acerca de la procedencia y extensin de los daos indemnizables a raz de medidas adoptadas o practicadas de hecho en los estados de excepcin constitucional. 30 El texto del artculo 45, inciso 2o., que regula las acciones de que se trata, dice as: Las requisiciones que se practiquen darn lugar a indemnizaciones en conformidad a la ley. Tambin darn derecho a indemnizacin las limitaciones que se impongan al derecho de propiedad cuando importen privacin de alguno de sus atributos o facultades esenciales y con ello se cause dao. Como se advierte, la Constitucin distingue dos situaciones diversas: las requisiciones, que importan privacin del dominio de bienes generalmente muebles, como vehculos, ganado, ropas, comestibles, medicinas en casos de catstrofes de un particular; y las limitaciones al dominio que, para ser indemnizables, requieren que ellas causen la privacin generalmente transitoria de alguno de los atributos del dominio, es decir, el uso, el goce o la facultad de disponer del bien y, adems, que esta privacin cause dao al titular del derecho. En ambas situaciones procede la accin indemnizatoria en contra del fisco, la que tiene los siguientes supuestos y caractersticas:
30 Los estados de excepcin constitucional se encuentran sistematizados y regulados en los artculos 39 al 45 de la CPR y por la LOC nm. 18.415 sobre Estados de Excepcin.
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a) La indemnizacin slo procede si los perjuicios son directos (artculo 17, LOC, nm. 18.415); b) la ley no distingue entre daos patrimoniales y morales; por lo que cabe concluir que proceden ambos; c) de manera anloga a la expropiacin, el monto de la indemnizacin y su forma de pago se determinan de comn acuerdo entre la autoridad que dispuso la medida y el afectado por ella. Este acuerdo debe ser aprobado por la autoridad de gobierno interior correspondiente (artculo 19, LOC); d) a falta de dicho acuerdo el afectado puede recurrir, dentro del plazo de 30 das, ante el juez de letras en lo civil competente (artculo 19, LOC); e) el reclamo se tramita como incidente; el tribunal establece en su sentencia el monto definitivo de la indemnizacin y sta deber ser pagada en dinero efectivo y al contado (artculo 19, LOC), y f) la accin indemnizatoria prescribe en el plazo de un ao contado desde la fecha de trmino del estado de excepcin en que se adopt la medida que ocasiona el dao (artculo 20, LOC). Como habr podido advertirse, son muy variadas y de notorio contenido garantista las diversas acciones de rango constitucional que quedan comprendidas en la jurisdiccin constitucional de la justicia ordinaria. V. LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL
DE LA JUSTICIA ELECTORAL
Como ya adelantamos, en algunos pases europeos que cuentan con un Tribunal Constitucional, el contencioso electoral, que asegura la regularidad de la eleccin democrtica de las autoridades, anida dentro de su competencia. As ocurre en el TC Federal de Austria que conoce del contencioso eventual de todas las elecciones polticas, administrativas e inclusive profesionales. El TC Federal alemn conoce de la apelacin de las decisiones electorales adoptadas por el Bundestag. Y el Consejo Constitucional de Francia tiene el control de las elecciones legislativas y presidenciales y de los referndum. En el mbito latinoamericano en cambio se han instituido rganos especialmente encargados de velar por la normalidad de las elecciones y ejercer la justicia electoral en los casos de conflictos. As, en Mxico existe el Tribunal Electoral, regulado en el captulo del Poder Judicial, cuyos miembros son designados por la Cmara de Senadores a propuesta
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de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin.31 En Colombia existe el Consejo Nacional Electoral, que conoce de las reclamaciones electorales, efecta el escrutinio general de las votaciones nacionales y declara a los elegidos.32 En Per se contempla un Jurado Nacional de Elecciones que fiscaliza estos procesos, administra la justicia electoral y proclama a los elegidos.33 En Bolivia existe la Corte Nacional Electoral con finalidades anlogas.34 Deca don Jorge Huneeus uno de nuestros grandes constitucionalistas, all por 1890 que El Poder Electoral es el primero y el ms importante de todos, puesto que designa a las personas llamadas a desempear el Poder Legislativo, al jefe del ejecutivo y a los municipales. Designa, igualmente, a aquellos que ejercen el Poder Constituyente. 35 Sin embargo, en Chile, durante el siglo XIX y hasta comienzos del XX, la obsesin por la soberana del Congreso Nacional impidi el control jurisdiccional de las elecciones, el que era mirado como una invasin a su autonoma. As, cada Cmara calificaba la eleccin de sus integrantes, y el Congreso, la del presidente; lo que condujo en numerosas ocasiones, a notorios abusos por la prevalencia de los intereses partidistas sobre la voluntad del electorado. 1. El Tribunal Calificador de Elecciones (Tricel) Fue la Constitucin de 1925 la que, hacindose cargo del escndalo pblico que tal sistema suscitaba,36 introdujo un captulo especial destinado al Tribunal Calificador de Elecciones. Se trata de un tribunal supremo, autnomo, especial, conformado en su mayor parte por magistrados de carrera que cierra y legitima el circuito de nuestro sistema electoral y cuya sola presencia inspira justificada confianza en el electorado acerca de la regularidad de estos eventos.
Vase el artculo 99 de la Constitucin federal mexicana. Vase artculos 264 y 265 de la Constitucin de Colombia. 33 Vase captulo XIII, artculo 178, Constitucin del Per. 34 Vase artculos 225-227 Constitucin de Bolivia. 35 Huneeus, Jorge, La Constitucin ante el Congreso, Santiago, Imprenta Cervantes, 1890, t. I, p. 66. 36 Cfr. Roldn, Alcibades, Elementos de derecho constitucional chileno, pp. 280, 287 y ss., la descripcin del sistema y su crtica. Vase, tambin, Silva Bascun, Alejandro, op. cit., nota 18, t. IV, pp. 300-321.
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Actualmente, este Tribunal encabeza la justicia electoral, contemplada en el captulo IX de la Carta de 1980; es el superior jerrquico de los tribunales electorales regionales, creados por la misma Constitucin y conocer: del escrutinio general y de la calificacin de las elecciones de presidente de la Repblica, de diputados y senadores; resolver las reclamaciones a que dieren lugar y proclamar a los que resulten elegidos. Dicho Tribunal conocer, asimismo, de los plebiscitos, y tendr las dems atribuciones que determine la ley. (Artculo 95, inciso 1o., CPR) . Est integrado por cinco miembros, cuatro de los cuales son ministros de la Corte Suprema, designados por sta mediante sorteo, conforme a la LOC respectiva. El quinto miembro es un ciudadano que debe haber ejercido el cargo de presidente o vicepresidente del Senado o de la Cmara de Diputados por cierto periodo, el cual es seleccionado mediante sorteo por la Corte Suprema de entre aquellos que renan los requisitos indicados en el artculo 95, prrafo 2o., CPR. Sus miembros duran cuatro aos en sus funciones. El Tribunal, al resolver las reclamaciones de que conoce, sesiona con el qurum de la mayora de sus integrantes y adopta sus acuerdos por la mayora de los miembros presentes; procede como jurado en la apreciacin de los hechos pero dicta sentencia con arreglo a derecho; y, en definitiva, luego de fallar todas las reclamaciones, efecta el escrutinio general de la eleccin o elecciones de que se trata, proclama a los candidatos que resultan elegidos y en su caso el desenlace del correspondiente plebiscito. Contra las sentencias del Tricel no procede ningn recurso jurisdiccional. El tribunal slo puede modificar sus resoluciones de oficio o a peticin de parte, dentro de los cinco das siguientes a la ltima notificacin del fallo, si hubiera incurrido en algn error de hecho que as lo exija.37 2. Jurisdiccin constitucional de los tribunales electorales regionales (TER) Existe un TER en cada una de las regiones en que se divide el pas, excepto en la regin metropolitana en que est su capital y donde funcionan dos.38
37 La Ley Orgnica Constitucional del Tricel tiene el nm. 18.460 (Diario Oficial, 15 de noviembre de 1985) y ha sufrido numerosas modificaciones. 38 La Ley nm. 18.593 organiza y desarrolla la competencia de los TER.
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Estos tribunales se componen de tres magistrados, uno de los cuales es un ministro de la corte de apelaciones respectiva, elegido por sta y los otros dos son designados por el Tricel, de entre abogados que hayan ejercido su profesin o desempeado el cargo de ministro o abogado integrante de una corte de apelaciones, al menos, por tres aos (artculo 96, inciso 2o., CPR). Duran 4 aos en sus funciones y pueden ser reelegidos. Estn facultados en primer lugar para conocer el escrutinio general y la calificacin de las elecciones que la ley les encomiende, resolver las reclamaciones a que aqullas dieren lugar y proclamar a los candidatos electos. Dentro de esta primera atribucin, cabe mencionar el escrutinio general y la calificacin de las elecciones de los alcaldes y concejales de las municipalidades de la respectiva regin.39 Las resoluciones que dicte en esta clase de asuntos son apelables para ante el Tricel (artculo 96, inciso 1o., CPR, primera parte). Tambin los TER conocen de la calificacin de las elecciones gremiales y de las que tengan lugar en los grupos intermedios que la ley seale (artculo 96, inciso 1o., CPR, parte final). El artculo 10 de la Ley 18.593 precisa en sus nmeros 1o. y 2o. las dos categoras de gremios y dems grupos intermedios a cuyas elecciones se refiere la Constitucin. Contra el fallo del TER, en estos casos, slo procede el recurso de reposicin dentro del plazo de 5 das a contar de su notificacin (artculo 26), sin perjuicio de su facultad de enmendar los errores de hecho en que hubiere incurrido. Los TER no pueden funcionar sin la totalidad de sus miembros, adoptan sus acuerdos por mayora de votos y proceden como jurado en la apreciacin de los hechos; pero dictan sus sentencias conforme a derecho. Tenemos, pues, un sistema jurisdiccional de control de los procesos electorales que no slo cubre aqullos de naturaleza poltica, sino tambin est a disposicin de los grupos intermedios que lo requieran. VI. LA JURISDICCIN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Chile, a contar de 1970, ha tenido tres tribunales constitucionales. Con esto queremos decir que bajo un mismo nombre hemos tenido y te39 El ttulo V de la LOC de Municipalidades (vase texto reformado en el DO del 26 de julio de 2006), especialmente sus artculos 119 y ss. les encomienda esta tarea.
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nemos tribunales con distinta generacin, con diversa composicin y con diferente competencia.40 Nos proponemos examinar la generacin, la composicin, la forma de funcionamiento, la competencia y el efecto de las sentencias del actual TC.41 1. La generacin del TC En contraste con la anmala gestacin del TC precedente, bajo el designio del gobierno militar,42 el actual sistema es de concurrencia poltico-judicial y guarda cierta similitud con el italiano. En efecto, en el nombramiento de los miembros del TC intervienen los tres poderes clsicos del Estado, los que por otra parte pueden resultar concernidos en sus decisiones. As, el presidente de la Repblica designa a tres de sus titulares. La Corte Suprema elige a otros tres, pero si alguno o todos los elegidos son miembros de la Corte, no pueden continuar ejerciendo en ella. El Senado elige a los cuatro restantes: dos son
40 La Ley de Reforma nm. 17.284 de 1970 cre el primer TC, dotado de 5 miembros, 3 designados por el presidente de la Repblica con acuerdo del Senado y dos ministros de la Corte Suprema elegidos por ella. Tena el control preventivo de constitucionalidad de las leyes y de los tratados sometidos a la aprobacin del Congreso y otras cinco materias. Fue abruptamente suprimido a raz del golpe militar de 1973 (Decreto Ley 119/73). El segundo TC fue obra de la CPR. Original de 1980. Constaba de 7 miembros , 3 elegidos por la Corte Suprema de entre sus miembros; 1 designado por el presidente de la Repblica; 2 elegidos por el Consejo de Seguridad Nacional y 1 por el Senado. Tena mayores atribuciones que el anterior pero su control de constitucionalidad de las leyes segua reducido a la fase preventiva de su formacin. El control correctivo continuaba en manos de la Corte Suprema, a travs del recurso de inaplicabilidad, tambin susceptible de declararse de oficio por sta. El tercer TC es materia de este estudio. 41 Sobre la fisonoma y la competencia de los TC anteriores a la Ley de Reforma nm. 20.050, de 2005, cfr. Nogueira Alcal, Humberto, La jurisdiccin constitucional en Chile, en Garca Belaunde, Domingo y Fernndez Segado, Francisco (coords.), La jurisdiccin constitucional en Iberoamrica, Madrid, Dykinson, 1997; Zuiga Urbina, Francisco, Elementos de jurisdiccin constitucional, Santiago, Universidad Central de Chile, 2002, t. II. Vase Ros lvarez, La justicia constitucional en Chile y en el derecho comparado, 1er. Seminario de Justicia Constitucional, La Revista de Derecho de la Facultad de Derecho, Chile, 1987, primera parte. 42 Vase nuestro estudio crtico sobre La generacin del Tribunal Constitucional, Anuario Latinoamericano de Derecho Constitucional , Montevideo, Uruguay, 2004, t. II.
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nombrados directamente por ste; los otros dos son propuestos previamente por la Cmara de Diputados y el Senado los aprueba o rechaza hasta completar el cupo (artculo 92, CPR).43 2. Composicin y forma de funcionamiento De esta manera, el TC est compuesto por diez miembros que duran nueve aos en sus cargos, se renuevan por parcialidades cada tres, gozan de inamovilidad en el cargo44 y no pueden ser reelegidos. Deben poseer por quince aos a lo menos el ttulo de abogado y haberse destacado en la actividad profesional, universitaria o en la vida pblica; no pueden tener impedimento alguno para desempear el cargo de juez; les est vedado ejercer la profesin de abogado incluyendo la judicatura; estn sometidos a las incompatibilidades y prohibiciones que afectan a los parlamentarios (artculos 58 y 59, CPR); gozan del fuero establecido en el artculo 81, de no poder ser aprehendidos sin orden judicial salvo el caso de crimen o simple delito flagrante; y les est prohibido celebrar o caucionar contratos con el Estado o actuar en juicio contra el fisco ni en las dems actuaciones descritas en los incisos 2o. y 3o. del artculo 60, las que constituyen causales de cesacin en el cargo de diputado o senador. A diferencia del TC anterior, el que slo poda funcionar en Pleno, el TC actual atendido su nmero de miembros y el incremento de su competencia puede hacerlo en Pleno o dividido en dos salas. En el primer caso, el qurum es de ocho miembros; y, en el segundo, de cuatro. La propia carta establece, como materias reservadas al Pleno, resolver acerca de las atribuciones de los nms. 1o., 3o., 4o., 5o., 6o., 7o., 8o., 9o. y 11o. del artculo 93 que configura su competencia. Para ejercer sus restantes atribuciones quedan siete podr funcionar en pleno o en sala, segn disponga la LOC respectiva. (Artculo 92, CPR).
43 La idea del Proyecto de Reforma era tripartita e igualitaria, el presidente de la Repblica (gobierno), el Senado y la Corte Suprema designaban 3 miembros cada uno. Durante su discusin, la Cmara de Diputados exigi su cuota. 44 Para garantizar su plena independencia ni siquiera pueden ser objeto del juicio poltico por notable abandono de sus deberes, como ocurre con los magistrados de los tribunales superiores de la justicia ordinaria (vase artculo 52, nm. 2, letra c, CPR).
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3. La competencia del nuevo TC45 El artculo 93 de la CPR que encierra, en forma taxativa y excluyente, las 16 atribuciones que conforman la competencia del TC, dice as:
Artculo 93. Son atribuciones del Tribunal Constitucional: 1o. Ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpreten algn precepto de la Constitucin, de las leyes orgnicas constitucionales y de las normas de un tratado que versen sobre materias propias de estas ltimas, antes de su promulgacin. 2o. Resolver sobre las cuestiones de constitucionalidad de los autos acordados dictados por la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones; 3o. Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitacin de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobacin del Congreso. 4o. Resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un decreto con fuerza de ley. 5o. Resolver las cuestiones que se susciten sobre constitucionalidad con relacin a la convocatoria a un plebiscito, sin perjuicio de las atribuciones que correspondan al Tribunal Calificador de Elecciones. 6o. Resolver, por la mayora de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicacin en cualquier gestin que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitucin. 7o. Resolver por la mayora de los cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior. 8o. Resolver los reclamos en caso de que el Presidente de la Repblica no promulgue una ley cuando deba hacerlo o promulgue un texto diverso del que constitucionalmente corresponda. 9o. Resolver sobre la constitucionalidad de un decreto o resolucin del Presidente de la Repblica que la Contralora General de la Repblica haya representado por estimarlo inconstitucional cuando sea requerido por el Presidente en conformidad al artculo 99. 10o. Declarar la inconstitucionalidad de las organizaciones y de los movimientos o partidos polticos, como asimismo la responsabilidad de las personas que hubieran tenido participacin en los hechos que motivaron la declaracin de inconstitucionalidad, en conformidad a lo dispuesto en los prrafos sexto, sptimo y octavo del nm. 15 del artculo 19 de esta Cons45 Ros lvarez, El nuevo Tribunal Constitucional, en Ziga Urbina, Francisco (coord.), La reforma constitucional, Santiago, Lexis Nexis, 2005.
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titucin. Sin embargo, si la persona afectada fuera el Presidente de la Repblica o el Presidente electo, la referida declaracin requerir, adems, el acuerdo del Senado adoptado por la mayora de sus miembros en ejercicio. 11o. Informar al Senado en los casos a que se refiere el artculo 53 nmero 7 de esta Constitucin. 12o. Resolver las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades polticas o administrativas y los tribunales de justicia, que no correspondan al Senado. 13o. Resolver sobre las inhabilidades constitucionales o legales que afecten a una persona para ser designada Ministro de Estado, permanecer en dicho cargo o desempear simultneamente otras funciones. 14o. Pronunciarse sobre las inhabilidades, incompatibilidades y causales de cesacin en el cargo de los parlamentarios. 15o. Calificar la inhabilidad invocada por un parlamentario en los trminos del inciso final del artculo 60 y pronunciarse sobre su renuncia al cargo. 16o. Resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos cualquiera sea el vicio invocado, incluyendo aquellos que fueren dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria autnoma del Presidente de la Repblica cuando se refieran a materias que pudieran estar reservadas a la ley por mandato del artculo 63.
Analizar cada una de las atribuciones precedentes desbordara el espacio asignado a este trabajo. Nos limitaremos, pues, a sealar las nuevas atribuciones que marcan el notable progreso cualitativo del TC en su tercera etapa. A. Incorporacin de los tratados internacionales al control preventivo obligatorio del TC (artculo 93, nm. 1) Esta incorporacin al rgimen obligatorio de control preventivo se aplica slo a los tratados que versen sobre materias propias de las leyes orgnicas constitucionales. Con anterioridad, estos tratados eran revisados por el TC slo si respecto de sus normas se planteaba una cuestin de constitucionalidad. B. Fiscalizacin de los autos acordados Los autos acordados son regulaciones normativas que dictan los tribunales superiores en ejercicio de sus facultades administrativas. No obs-
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tante lo cual, en Chile se han dictado varios autos acordados en materias de naturaleza legislativa, en ausencia de ley regulatoria de algunos procedimientos o por delegacin expresa del constituyente. Las normas que as se dictan de manera soberana al ser generalmente vinculantes pueden producir efectos contrarios a la finalidad prevista por el Constituyente, y esos efectos seran irremediables si no mediara su control de constitucionalidad. A subsanar esta omisin se dirige el nuevo artculo 93, nm. 2, precedentemente transcrito. La accin respectiva para recurrir al TC corresponde al presidente de la Repblica, a cualquiera de las cmaras o a diez de sus miembros y a toda persona que sea parte en un proceso pendiente ante un tribunal ordinario o especial, o desde la primera actuacin del procedimiento penal, cuando sea afectada en el ejercicio de sus derechos fundamentales por lo dispuesto en el auto acordado. (Artculo 93, inciso 3o.). C. El recurso (accin) de inaplicabilidad de la ley Esta accin procesal e incluso su conocimiento de oficio estaba entregada, en nica instancia, a la decisin de la Corte Suprema por el artculo 80 de la carta, el que fue derogado por la Ley de Reforma. La accin se conceda para que dicha Corte declarara inaplicable, en cualquier juicio o gestin seguidos ante otro tribunal, con efecto slo en el caso particular respecto del cual se interpona el recurso, todo precepto legal contrario a la Constitucin. La dispersin del control de constitucionalidad de la ley histricamente iniciado en la carta de 1925 produca la consecuencia de que hubiera en Chile dos rganos distintos la Corte Suprema y el TC encargados de esta funcin; y dos sistemas diferentes para ejercerla: el TC, a cargo del control preventivo de la constitucionalidad de la ley, antes de su entrada en vigencia y con efectos generales, y la Corte Suprema, encargada del control correctivo de las leyes vigentes, con efecto slo entre las partes y respecto del caso particular en conflicto, permaneciendo subsistente el precepto declarado inaplicable. La reforma, al radicar esta accin en la competencia del TC, termina con esta dualidad perturbadora del sistema. Concluye en Chile el control compartido, entre dos tribunales de naturaleza diferente; y concluye la dicotoma entre el control preventivo y el control correctivo o remedial
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de los preceptos legales. Pero, principalmente, se pone fin a dos interpretaciones distintas de la Constitucin, que llegaron a generar incerteza e inseguridad jurdica.46 El mrito de la redaccin del precepto, originado en la Cmara de Diputados, radica en no hacer incidir la declaracin de inaplicabilidad en el hecho de que un precepto legal sea per se contrario a la Constitucin, lo que dio lugar a confundir esta accin con la inconstitucionalidad, sino en predicar la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicacin resulte contraria a la Constitucin. De esta manera, se obliga a prestar atencin a la particularidad del caso concreto en que la accin se interpone, en lugar de prescindir de la especialidad del caso y de los efectos lesivos en la aplicacin de la norma, como ocurri frecuentemente en la jurisprudencia de la Corte Suprema recada en el recurso de inaplicabilidad.47 Otro mrito de la reforma consiste en facultar a aquellos jueces que no se han percatado an de la fuerza vinculante del artculo 6o. de la Carta y de su especial incidencia en el ejercicio de la jurisdiccin,48 para en caso de duda acerca de la eventual inaplicabilidad de un precepto legal al caso sometido a su decisin recurrir al TC para despejar esa duda, en la forma prevista en el inciso 11 del artculo 93. La accin, naturalmente, puede ser planteada tambin por cualquiera de las partes afectadas en el juicio o gestin en que ella recae. D. La accin de inconstitucionalidad de la ley En Chile pareci revolucionario incorporar en la Constitucin de 1925, por vez primera, la declaracin de inaplicabilidad de una ley por la Corte Suprema. Porque dejar sin efecto una ley aprobada por el Poder Legislativo, expresin mxima de la soberana popular, resultaba inconcebible para los constituyentes de 1925. Se pensaba que, de conferirse esta potestad a la Corte Suprema, se le transformara en un rgano con
46 Vase Ros lvarez, Trascendencia de la reforma constitucional en la fisonoma y las atribuciones del Tribunal Constitucional, Gaceta Jurdica, nm. 299, mayo de 2005; id., Estudios constitucionales, Santiago, Universidad de Talca, ao 3, nm. 1, 2005. 47 Vase estudio indicado en la nota precedente, sobre la inaplicabilidad. 48 Vase El control difuso de constitucionalidad en Chile y en otros pases de Amrica, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional , Madrid, nm. 6, 2002.
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mayor poder que el Congreso, puesto que podra privar de vigencia a las leyes aprobadas por ste. Cierto es que los tiempos y las ideas han cambiado; que en el mundo y en la propia Amrica del Sur existen tribunales dotados de esa facultad,49 y que nuestro TC ha demostrado la prudencia, capacidad y versacin suficientes para afrontar esta tarea. Por otra parte, cada da resultaba ms absurdo e incomprensible para la ciudadana que un precepto legal declarado inaplicable por ser contrario a la Constitucin, beneficiara slo al recurrente, rompiendo la garanta de igualdad ante la ley; y que la norma legal subsistiera inclume, plenamente vigente, no obstante haberse declarado su contradiccin con la carta fundamental. De all que la reforma encontrara ambiente y ocasin propicios para introducir en la competencia del TC y en nuestro sistema jurdico, la accin de inconstitucionalidad, no obstante sus limitaciones, que dejaremos destacadas. Esta accin se le atribuye en el nm. 7 del artculo 93, transcrito. Por su parte, el inciso 12o. del mismo artculo, regulando esta accin, presenta las siguientes facetas de inters: A. La inconstitucionalidad no obstante ser conocida por el pleno del tribunal, al igual que la inaplicabilidad no puede declararse en el mismo fallo de esta ltima, sino que requiere una sentencia previa de inaplicabilidad del mismo precepto legal. Adems, como se advierte en sus normas habilitantes, ambas declaraciones requieren diferente qurum de aprobacin. B. No slo se instaura la accin de inconstitucionalidad, sino tambin su declaracin de oficio por el TC. C. Se establece una accin pblica para requerir la declaracin de inconstitucionalidad. Y se entrega a la LOC del TC50 la regulacin de los requisitos de admisibilidad de la accin pblica, as como la del procedimiento para actuar de oficio.
49 Vase Ros lvarez, Concepto, caracterizacin y estatuto constitucional bsico de los tribunales constitucionales de Iberoamrica, en Nogueira Alcal, Humberto (coord.), Jurisdiccin constitucional en Chile y Amrica Latina, Santiago, Lexis Nexis, 2005, pp. 120 y 121. 50 La LOC del TC lleva el nm. 17.997 (DO, 19 de mayo de 1981) y est en proceso de reforma para ajustarla al nuevo estatuto del TC.
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En lo que concierne a los efectos de la sentencia que declara la inconstitucionalidad de un precepto legal, los abordaremos ms adelante. E. Resolucin de contiendas de competencia La Constitucin no es slo la norma fundante de todo el resto del ordenamiento jurdico, sino tambin la suprema fuente de la competencia atribuida a cada rgano del Estado. De all que caiga bajo el principio de supremaca de la Constitucin, del cual el TC es el custodio principal, velar por que cada rgano ejerza sus atribuciones dentro del marco de la competencia que se le ha otorgado, y corregir, cuando sea requerido, tanto las extralimitaciones en la actuacin de un rgano como su abstencin o su negativa a ejercer las funciones que se le han encomendado. Resulta sorprendente comprobar que la carta de 1833 entregaba la resolucin de las contiendas de competencia, entre las autoridades polticas o administrativas y los tribunales, al Consejo de Estado. Desaparecido ste, tal atribucin fue repartida entre el Senado y la Corte Suprema, ambos carentes de la idoneidad necesaria para resolver estos asuntos. 51 Pero, establecido el TC en la carta del 1980, dicha potestad debi quedar radicada en ste, que es su sede natural, como ocurre por lo dems en el derecho constitucional comparado. De all que la restitucin, aunque parcial, de esta potestad propia del TC la que estaba incluida entre las atribuciones del primer TC de 1970 constituye un avance que algn da habr que perfeccionar. Ella est establecida en el nm. 12 del artculo 93, transcrito. En estos casos, conforme al inciso 17o. del mismo precepto, el requerimiento al TC debe ser interpuesto por cualquiera de las autoridades o tribunales en conflicto. La ley de reforma constitucional mantuvo en todo su vigor las dems atribuciones que ostentaba con anterioridad el TC, sistematizndolas como ocurre con la frase final del nm. 5 del artculo 82 y el nm. 12 del mismo precepto, relativos a la inconstitucionalidad de los decretos supremos, que se renen en el nm. 16 del nuevo artculo 93 o extendindolas a otros supuestos, como sucede con el nuevo numeral 15o. del
51 Vanse los artculos 49, nm. 3, y 79, inciso 3o., de la CPR de 1980, este ltimo eliminado por la Ley de Reforma.
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mismo precepto, que se refiere a la calificacin de la inhabilidad invocada por un parlamentario, de acuerdo con el inciso final del artculo 60, para pronunciarse sobre su renuncia al cargo. A nuestro juicio, las reformas analizadas son las que mejor explican que hayamos hablado de un nuevo tribunal, dotado de mayor nmero de miembros, con posibilidad de funcionar en pleno o en dos salas de acuerdo al considerable aumento del volumen de trabajo que hoy asume, y con nuevas atribuciones, entre las que destacan su facultad de declarar la inaplicabilidad de un precepto legal a un caso particular, pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de una norma del mismo rango con efectos generales, resolver determinadas contiendas de competencia y controlar la constitucionalidad de los autos acordados. 4. Efectos de la sentencias del TC Conforme al nuevo artculo 94 pero siguiendo la tradicin invariable de los TC anteriores, atendida su alcurnia de tribunal supremo contra las resoluciones del Tribunal Constitucional no proceder recurso alguno, sin perjuicio claro est de su facultad de rectificar los errores de hecho en que pudiera haber incurrido. a) Las sentencias del TC producen cosa juzgada material y formal. Y aunque la Constitucin no lo dice creemos que los fundamentos de sus decisiones salvo el caso especial de las sentencias de inaplicabilidad, precisamente por la especialidad del caso son vinculantes para todos los rganos del Estado y las personas, organizaciones y grupos regidos por la Constitucin. Para ser ms precisos, si la Constitucin conforme a su artculo 6o. es vinculante para todos ellos, los criterios utilizados en la interpretacin fidedigna que hace el TC en sus sentencias, tambin debe serlo. b) Tratndose del control preventivo de constitucionalidad, regulado en los numerales 1, 3 y 4 del artculo 93, el inciso 2 del artculo 94 dispone que Las disposiciones que el Tribunal declare inconstitucionales no podrn convertirse en ley en el proyecto o decreto con fuerza de ley de que se trate. c) En el caso del nm. 16 del artculo 93 es decir, tratndose de decretos supremos que el tribunal declare inconstitucionales, dichos
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decretos quedarn sin efecto de pleno derecho, con el slo mrito de la sentencia que acoja el reclamo. En este caso, la sentencia tiene efecto retroactivo y opera con carcter anulatorio, como si el acto no hubiera existido jams. d) En cambio, tratndose de la impugnacin de un auto acordado (artculo 93, nm. 2o.), de un decreto con fuerza de ley (artculo 93, nm. 4o.) o de la inconstitucionalidad de una norma legal (artculo 93, nm. 7o.), el precepto que el TC declare inconstitucional se entender derogado a contar de la publicacin en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producir efecto retroactivo. En otras palabras, la sentencia no afectar los derechos adquiridos ni las situaciones jurdicas consolidadas al amparo del precepto que se declare inconstitucional, antes de la publicacin del fallo. Finalmente, el inciso 4o. del artculo 94 dispone que las sentencias que declaren la inconstitucionalidad de todo o parte de una ley y de los dems instrumentos analizados en los dos prrafos precedentes, debern publicarse en el Diario Oficial dentro de los tres das siguientes a su dictacin. VII. CONCLUSIONES Hemos puesto en relieve que la jurisdiccin constitucional no slo la ejerce el TC ni slo los tribunales supremos TC, Corte Suprema y Tricel sino tambin las cortes de apelaciones y los tribunales ordinarios de primera instancia conociendo todos ellos de las acciones instauradas directamente por la Constitucin en resguardo de su supremaca. De este modo, la judicatura constitucional est repartida en tres categoras de tribunales: la justicia ordinaria, en todos sus niveles; la justicia electoral, en sus dos instancias; y el Tribunal Constitucional. La jurisdiccin constitucional, como poder tutelar de la Constitucin, debe actuar ceida a tres principios positivados en las bases de la institucionalidad: 1) que el Estado y sus rganos estn al servicio de la persona humana, y no al revs (artculo 1o., CPR). 2) Que la soberana que ejercen sus tribunales reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales de la naturaleza humana; y que es un deber de los r-
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ganos del Estado promover tales derechos (artculo 5o.).52 3) Que los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas dictadas conforme a sta (artculo 6o.). La justicia ordinaria tiene jurisdiccin constitucional en no menos de diez acciones garantistas y sus respectivos recursos. La justicia electoral no slo asegura la regularidad y el resultado democrtico de las elecciones de naturaleza poltica, sino tambin ampara la correccin de los procesos electorales de las organizaciones gremiales y los cuerpos intermedios que seala la ley. La reforma constitucional de 2005 ha robustecido el TC rgano tutelar e intrprete calificado de la Constitucin de diversas manera, a saber: a) aument de siete a diez el nmero de sus miembros, permitindole funcionar en pleno o en dos salas; b) estableci severas incompatibilidades, inhabilidades e impedimentos para el ejercicio del cargo, con el propsito de que sus titulares se dediquen con exclusividad a sus funciones y eviten conflictos de intereses; c) ampli notablemente su competencia, atribuyndole el conocimiento de la accin de inaplicabilidad y la declaracin de inconstitucionalidad por accin pblica o de oficio, materias ambas del mbito del control correctivo de constitucionalidad, que antes le estaba vedado, d) se le restituy aunque slo parcialmente la resolucin de ciertas contiendas de competencia; e) se ampli el espectro de normas sujetas a control, incorporando los autos acordados de los tribunales superiores de justicia y del Tricel; f) concedi accin pblica en los casos de los ordinales 7o., 10o. y 13o. del artculo 93; g) facult al TC para apreciar en conciencia la prueba de los hechos en los casos de los ordinales 10o., 11o. y 13o. del artculo 93; h) sus sentencias estimativas pueden tener efecto retroactivo y anulatorio o bien, efecto hacia el futuro desde la publicacin del fallo, segn el caso; y siempre con fuerza de cosa juzgada. En resumen, Chile cuenta con una judicatura constitucional que abarca todo el territorio del pas y con acciones de este rango suficientes para tutelar el imperio de la Constitucin, las bases esenciales del sistema democrtico y los derechos y garantas ms relevantes de las personas, aun durante los estados de excepcin constitucional. 53
52 Promover significa: iniciar o impulsar una cosa o un proceso, procurando su logro (Real Academia). 53 Vase el artculo 45, inciso 1o., CPR.
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LAUTARO ROS LVAREZ
Los principios fundamentales para asegurar la eficacia de la jurisdiccin constitucional no son slo principios; son tambin normas categricas de la carta fundamental (6.3). Slo falta un detalle para hacer realidad en Chile la utopa de un Estado constitucional de derecho. Slo falta que los jueces, al ejercer esta jurisdiccin, no abdiquen de esos principios ni de las normas de supremo rango que los encarnan, por temor reverencial a la autoridad que los esquiva.
LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL EN LA REPBLICA DE PANAM (NECESIDAD DE UN CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL) Sebastin RODRGUEZ ROBLES*
SUMARIO: I. Introduccin. II. Sntesis histrica. III. Estado actual de la jurisdiccin constitucional panamea. IV. Las experiencias codificadoras del derecho procesal constitucional en Latinoamrica. V. Conclusiones. VI. Propuestas de lege ferenda.
I. INTRODUCCIN El presente ensayo pretende diagnosticar los problemas que enfrentan nuestros mecanismos tutelares de los derechos subjetivos constitucionales y la necesidad de lograr que las normas constitucionales y legales tutelen real y efectivamente tales derechos. El maestro mexicano Hctor Fix-Zamudio, en su magistral ponencia ante el Quinto Congreso Internacional de Derecho Procesal, celebrado en el Distrito Federal, en 1972, anticipndose a la importancia de la sistematizacin del derecho procesal constitucional mediante leyes y cdigos especializados, expres: No es suficiente la consagracin de los derechos humanos en los textos de las Constituciones para que su eficacia quede asegurada en la prctica sino que se requiere del establecimiento de instrumentos procesales para prevenir o reparar la violacin de los propios derechos. 1
* Profesor invitado en la Universidad Catlica Argentina.
1 Fix-Zamudio, Hctor, Proteccin procesal de los derechos humanos, ponencia presentada ante el Quinto Congreso Internacional de Derecho Procesal, Mxico,1972, p. 3.
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SEBASTIN RODRGUEZ ROBLES
El control de constitucionalidad de los actos jurdicos en Panam es monopolizado por la Corte Suprema de Justicia. As, el sistema panameo se asemeja al modelo germano-austriaco de jurisdiccin constitucional que implica la derogacin de la norma acusada y la centralizacin de esa importante funcin en un tribunal especializado ajeno al Poder Judicial. Sin embargo, existen claras diferencias con dicho modelo, pues nuestro ordenamiento no atribuye la justicia constitucional objetiva a un tribunal constitucional especializado, como sucede en Alemania y Austria. El profesor venezolano Allan Brewer Caras ha explicado con precisin la naturaleza de la justicia constitucional que impera en nuestro pas as:
Ahora bien, el rgano estatal dotado del privilegio de ser nico juez constitucional es el sistema concentrado de control de la constitucionalidad puede ser la Corte Suprema de Justicia, ubicado en la cspide de la jerarqua judicial de un pas, como es el caso de Panam, o una Corte, un Consejo o un Tribunal Constitucional creado especialmente por la Constitucin, dentro o fuera de la jerarqua judicial, para actuar como nico juez constitucional. En ambos casos, estos rganos tienen en comn el ejercicio de una actividad jurisdiccional, como jueces constitucionales. Por ello, el sistema concentrado de control de la constitucionalidad, aun cuando sea generalmente similar al modelo europeo de tribunales constitucionales especiales no implica necesariamente la existencia de un Tribunal Constitucional especial, concebido constitucionalmente fuera del Poder Judicial. La experiencia latinoamericana de control concentrado de la constitucionalidad as lo demuestra, pues en general, son las cortes supremas de justicia las que lo ejercen; y en el caso de que se haya atribuido a tribunales constitucionales el ejercicio del control, stos estn integrados al Poder Judicial (Guatemala, Colombia, Ecuador y Bolivia) con la sola excepcin del caso del Per, cuya Constitucin de 1993 cre al Tribunal Constitucional fuera del Poder Judicial.2
Con fines acadmicos o didcticos hemos optado por clasificar a la jurisdiccin constitucional panamea en dos grandes sectores. Por una parte, la jurisdiccin constitucional objetiva, que se encarga de asegurar el principio de supremaca de la carta fundamental, por medio de la accin popular de inconstitucionalidad, la consulta de constitucionalidad de
Brewer-Caras, Allan, El sistema panameo de control concentrado de la constitucionalidad en el derecho comparado, Registro Judicial de la Repblica de Panam, rgano Judicial de la Repblica de Panam, enero de 1997, pp. 3 y 4.
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oficio o a peticin de parte y la objecin de inexequibilidad. El conocimiento de estos mecanismos procesales reside exclusivamente en el Pleno de la Corte Suprema de Justicia, corporacin integrada por nueve miembros. De otro lado, existe la jurisdiccin constitucional subjetiva, cuya misin es tutelar o defender los derechos fundamentales de las personas, mediante las acciones de amparo, de habeas corpus, de habeas data y la accin de tutela del derecho a la honra . En este sector, la competencia est distribuida en diversos tribunales ordinarios, siguiendo el criterio de jerarquizacin y sectorizacin de los rganos que la componen.3 La manifestacin objetiva de la jurisdiccin constitucional tiene, esencialmente, un cometido nomofilctico, al constituir sus instituciones la llamada guarda o control constitucional de normas y actos jurdicos (leyes, decretos, acuerdos y resoluciones). En cambio, la expresin subjetiva de dicha jurisdiccin apunta, de manera inmediata, a una finalidad homofilctica, al asegurar los derechos fundamentales de los asociados cuando stos resultan violados o amenazados por actos de autoridad estatal.4 A fin de proporcionar al lector un panorama general de las caractersticas y particularidades de la jurisdiccin constitucional objetiva en nuestro pas, debemos aadir que la denominada accin de inconstitucionalidad es un caso tpico de un mecanismo jurisdiccional de legitimacin procesal amplsima5 o indiscriminada, porque puede acceder ante el rgano competente cualquier persona, en ejercicio de dicha accin. Procede esta va directa contra toda clase de actos emitidos por autoridad pblica que vulneren la Constitucin en el fondo o en la forma.6 Lo an3 Con respecto al amparo de derechos fundamentales y al habeas corpus se aplica al principio de la distribucin de las competencias, en razn de la calidad del funcionario que imparti la orden. 4 En Panam no existe el amparo contra actos de particulares. 5 Cfr. Sags, Nstor Pedro, Teora de la Constitucin, Buenos Aires, Astrea, 2001, pp. 481 y 482. 6 El artculo 206 de la Constitucin vigente establece que mediante accin popular se pueden demandar por inconstitucionales actos jurdicos que por razones de fondo o de forma impugne ante el Pleno de la Corte Suprema de Justicia cualquier persona. Si la violacin a la Constitucin se produce en el fondo estamos ante un proceso de puro derecho abstracto; mientras que si la violacin es en la forma nos encontramos ante defectos en el proceso o procedimiento de formacin del acto jurdico (leyes, resoluciones, actos administrativos, sentencias, entre otras) y se requiere de la posibilidad de presentar y practicar pruebas de ser necesario; esto ltimo la prctica de medios de conviccin no es posi-
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terior significa que se pueden demandar leyes formales o materiales vigentes o derogadas,7 decretos, acuerdos, resueltos, resoluciones, actos administrativos y hasta sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada. 8 Existe, adems, dentro de este sector jurisdiccional, la llamada va indirecta o incidental de inconstitucionalidad que se reserva para el control de normas legales o reglamentarias con virtualidad de ser aplicadas en un especfico o concreto conflicto jurdico. En este caso, el funcionario encargado de impartir justicia, por propia iniciativa o por advertencia de alguna de las partes del proceso, elevar la consulta al Pleno de la Corte Suprema de Justicia, el cual decidir acerca de la constitucionalidad de la disposicin de carcter legal o reglamentario. De igual manera, en este mbito, tenemos el examen constitucional de proyectos de leyes y de reformas constitucionales, estas ltimas, por defectos formales. El control constitucional preventivo de normas en vas de formacin lo ejerce, como en las iniciativas previamente explicadas, el pleno de la Corte Suprema de Justicia. El presidente de la Repblica es el nico facultado para objetar la inexequibilidad constitucional de leyes, as como de reformas constitucionales por vicios de forma, cuando ambas se encuentren en fase de elaboracin. Una vez activado el mecanismo y luego de cumplidas las correspondientes etapas procesales, la magistratura constitucional debe expedirse, por medio de una decisin que zanje la controversia entre el rgano Legislativo y el presidente de la Repblica. Es importante destacar que tanto la consulta de inconstitucionalidad (va incidental) como la objecin de inexequibilidad (control previo) son instrumentos jurisdiccionales que requieren de una legitimacin procesal calificada. El primero de ellos slo puede ser empleado por la autoridad pblica que en ejercicio de la funcin jurisdiccional dude acerca de la constitucionalidad de la disposicin legal o reglamentaria aplicable al cable en nuestro derecho procesal constitucional en la que prueba debe estar preconstituida, pues no existe periodo probatorio. 7 Excepcionalmente existe la posibilidad de demandar la inconstitucionalidad de normas derogadas, en virtud del principio de ultra actividad o vigencia residual de dichas normas, de conformidad con las prescripciones contenidas en los artculos 30, 31 y 32 del Cdigo Civil de la Repblica de Panam. 8 Para el caso de las demandas de inconstitucionalidad contra sentencias, existe el agravante de que la accin popular es imprescriptible. Con ello quedan en entredicho los principios de cosa juzgada y de certeza jurdica, pues en todo momento cualquier persona puede demandar la inconstitucionalidad de una resolucin judicial.
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so concreto y por cualquiera de las partes en ese proceso. El segundo mecanismo, como se afirm en el prrafo precedente, slo puede ser activado por el presidente de la Repblica. Para concluir esta apretada sntesis del funcionamiento del control de constitucionalidad en Panam, debemos referirnos, aunque muy brevemente, a los efectos de las sentencias de constitucionalidad. En cuanto a los efectos personales de tales decisiones, podemos indicar que si la pretensin constitucional hace referencia a la inconstitucionalidad de una norma legal o acto administrativo de contenido general o abstracto, el fallo del Pleno de la Corte afectar erga omnes. De otra parte, si la solicitud del peticionario se contrae a la inconstitucionalidad de actos individualizados, entindase actos administrativos concretos o sentencias, la decisin incidir nicamente en las partes de la resolucin jurisdiccional o acto administrativo atacado. En relacin con los efectos materiales de la sentencia estimativa de la pretensin constitucional, debemos manifestar que stos generan la derogacin o la anulabilidad de la ley o acto demandado. Segn expresin del iusfilsofo viens Hans Kelsen, nuestra Corte Suprema de Justicia actuara como una suerte de legislador negativo.9 Acerca de la temporalidad de la sentencia constitucional, podemos sealar que, cuando el thema decidendum hace referencia a normas o actos de contenido general o abstracto, la sentencia constitucional tendr efectos ex nunc o hacia el futuro. Por tanto, en virtud del principio de presuncin iuris tantum de constitucionalidad de los actos de autoridad,10 los efectos cumplidos por la norma o acto antes del fallo de la Corte permanecen inalterados, pues no son alcanzados por la decisin. De acuerdo con la clasificacin que el derecho procesal constitucional hace de este tipo de sentencias, pueden considerarse como constitutivas. En el evento de que el acto considerado como inconstitucional sea de contenido concreto o individualizado, la Corte podr, de manera discrecional, darle efecto retroactivo ex tunc a su decisin, de conformidad con las circunstancias del caso. Esta interpretacin jurisprudencial de la Corte es, sin duda, valiosa y acertadsima desde el punto de vista tcnico. Este tipo de resoluciones pueden etiquetarse como sentencias consHans, Kelsen, La garanta jurisdiccional de la Constitucin, trad. de Rolando Tamayo y Salmorn, Mxico, s/f. 10 Sentencia del Pleno de la Corte Suprema de Justicia del 8 de agosto de 1995.
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titucionales declarativas, pues se refieren a una situacin de inconstitucionalidad preexistente. El tema es interesante porque se adentra en el campo de la posible afectacin de derechos adquiridos. 11 II. SNTESIS HISTRICA Panam surge como nacin independiente luego de su separacin de Colombia, el 3 de noviembre de 1903, y para el 13 de febrero de 1904 la Asamblea Nacional Constituyente haba dictado ya la primera Constitucin republicana, siguiendo el modelo de la colombiana de 1886. El Estatuto Supremo de 1904 nicamente consagr, en su artculo 24, la garanta constitucional de la libertad ambulatoria, que no denomin habeas corpus y, en el artculo 105, prrafo 2, el control constitucional previo de las leyes parlamentarias. Por su parte, la Ley nm. 2, del 25 de septiembre de 1908, desarroll el referido artculo 24 denominando mandamiento de habeas corpus, a la clsica garanta de la libertad personal. Durante los primeros tres lustros del siglo XX, la jurisdiccin constitucional panamea contena, a nivel de su primera carta constitucional, solamente los dos mecanismos o instituciones de garantas a los que nos hemos referido en el prrafo anterior. A partir de la expedicin de los cdigos Civil y Judicial, en 1916 y 1917, respectivamente, se establece en Panam un sistema difuso de la constitucionalidad de las normas jurdicas a imagen y semejanza de la judicial review of legislation angloamericana que tiene su antecedente en el clebre caso Marbury vs. Madison12 dictado por la Corte Suprema de los Estados Unidos de Amrica, en 1803. La adopcin de este sistema se fundament en los artculos 12, 15 y 35 del Cdigo Civil y en el artculo 4o. del Cdigo Judicial. Sin embargo, este modelo en el que cualquier juez poda desaplicar por inconstitucional una norma jurdica en un proceso sometido a su conocimiento, no produjo los resultados deseados. Para fines de la dcada de los treinta se dict la Ley nm. 24, del 27 de enero de 1937,13 que estableci un especialsimo mecanismo: la casa11 Emitida una sentencia constitucional declarativa el actor debe tener la posibilidad jurdica de que se le restablezca su derecho subjetivo vulnerado. 12 U. S. Supreme Court Marbury vs. Madison, 5 U. S. 137 (1803) 5 U. S. 137 (Cranch). 13 Vase Gaceta Oficial, nm. 7479, 13 de febrero de 1937, p. 26.
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cin en materia constitucional, que dur apenas cuatro aos. El mencionado medio de impugnacin se instituy en la seccin sptima del captulo primero de la aludida ley denominada: De los conflictos entre la Constitucin y las leyes. A nuestro juicio, este mecanismo tutelar de la primaca constitucional se funda, en nuestro ordenamiento, con la intencin de atemperar el sistema difuso de constitucionalidad de las normas jurdicas que rega, en aquella poca. Con la creacin del recurso de casacin constitucional, a la Corte Suprema de Justicia corresponda anular las sentencias y autos jurisdiccionales estos ltimos cuando decidan un artculo de excepciones si se aplicaban, en ellos, preceptos jurdicos de cualquier gradacin, que vulneraran la Constitucin. Segn dicha ley, estaban legitimados para interponer la casacin constitucional el Ministerio Pblico y cualquier persona hbil para comparecer en juicio. Podemos asegurar que este medio impugnativo especial es el nico que en la evolucin constitucional patria puede llamarse, de acuerdo con una concepcin procesal estricta, recurso extraordinario en materia constitucional, pues los que se instituyeron con posterioridad son verdaderas acciones o incidentes de naturaleza constitucional, tal como qued explicado en el apartado precedente. La expedicin de nuestra primera Constitucin de corte social en 1941, influida ntidamente por las de Quertaro y Weimar, marc el inicio de la justicia constitucional tal como la conocemos hoy da; es decir, estableci la guarda de la constitucionalidad de las normas y actos jurdicos concentrada en el pleno de la Corte Suprema de Justicia e instaur, adems, el habeas corpus y el amparo, para salvaguardar la libertad corporal y los dems derechos fundamentales, ahora enriquecidos con la nueva carta social, cuyo conocimiento corresponda a los restantes tribunales del Poder Judicial. Es importante destacar que esta Constitucin estableci una sistematizacin de las instituciones de garanta en su ttulo XV, y se hizo necesaria la expedicin de la Ley nm. 7, del 6 de febrero de 1941,14 a fin de detallar los procedimientos que requeran los artculos fundamentales: 188 y 189. Vale destacar que la Constitucin de 1941 design al habeas corpus y al amparo como recursos. Esta tendencia nominativa se mantiene en la actualidad para el amparo, tal como se aprecia de la lectura del artculo 54 de nuestra ltima Constitucin.
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Ibidem, nm. 453, 14 de febrero de 1941, p. 1.
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La Constitucin de 1946 elimin la sistematizacin de las garantas constitucionales de tipo jurisdiccional y desde ese momento hasta el presente, dichos instrumentos se encuentran completamente dispersos en el texto fundamental. La Ley nm. 46, del 24 de noviembre de 1956,15 sobre Instituciones de Garanta, rigi durante tres dcadas. La precitada legislacin, de 79 artculos bien logrados para la poca, constaba de tres ttulos en los que se desarrollaban el habeas corpus, el amparo de garantas constitucionales y la guarda de la integridad de la Constitucin. Este conjunto de preceptos normativos fueron instituidos a escasos treinta y siete das de promulgadas las trascendentes reformas constitucionales de 1956 que sobre este tema efectuaron sustanciales cambios; ambos instrumentos jurdicos entraron a regir durante la presidencia del doctor Ernesto de La Guardia Jr. Tiempo despus, ese conjunto normativo es reformado por la Ley nm. 1, del 20 de enero de 1959.16 No obstante, en lo que aqu interesa, las modificaciones no afectaron en absoluto. Hace veinte aos, en 1987, entr en vigencia el Cdigo Judicial que subroga el viejo compendio procesal, dictado en 1917. El libro IV, de esta excerta, derog la Ley nm. 46, del 24 de noviembre de 1956. Sin embargo, las nuevas disposiciones son, en sustancia, muy semejantes a las que contena la legislacin anterior; por lo que podemos afirmar que nuestra legislacin procesal constitucional tiene ms de cincuenta aos sin ser objeto de una revisin que permita ponerla al da, producto del notable desarrollo que el derecho procesal constitucional ha tenido en los ltimos aos. Lo cierto es que en la nueva normativa se advierten cambios, simplemente nominales, que se refieren a aspectos doctrinales; los ms destacados son, en ese sentido, los que reemplazan el trmino recurso por el vocablo accin, en los artculos que regulan el habeas corpus, el amparo y la inconstitucionalidad por va directa. Con la vuelta a la democracia se expidi el Decreto de Gabinete nm. 50, del 20 de febrero de 1990,17 por el cual se modificaron los artculos 2606 y 2611 del Cdigo Judicial con la finalidad de eliminar las restricciones que impedan ejercer la accin de amparo de derechos fundamentales contra decisiones jurisdiccionales.
15 16 17
Ibidem, nm. 13,117, 6 de diciembre de 1956. Ibidem, nm. 17, 22 de agosto de 1974 (reproduccin). Ibidem, nm. 21,486, 2 de marzo de 1990.
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La rigidez excesiva de nuestras cartas fundamentales ha ocasionado que las normas que regulan la justicia constitucional permanezcan estticas por mucho tiempo y haya sido tarea de la legislacin formal crear nuevas instituciones. Es el caso del habeas data que fue establecido originalmente en Panam mediante la Ley nm. 6, del 22 de enero de 2002,18 Que dicta normas para la transparencia en la gestin pblica, establece la accin de habeas data y dicta otras disposiciones y de la accin de tutela del derecho a la honra, instaurada en el artculo 3o. de la Ley nm. 22, del 29 de junio de 2005.19 Este nuevo mecanismo protector de este especfico derecho se tramitar y sustanciar en igual forma que el amparo de garantas constitucionales, sin formalismos excesivos. Las ltimas reformas a la Constitucin Poltica de la Repblica de Panam datan del 15 de noviembre de 2004.20 En lo que respecta al derecho procesal constitucional se instauraron las siguientes instituciones y dispositivos: a) reglas para interpretacin y aplicacin de los derechos y garantas constitucionales (parte final del artculo 17); b) las modalidades preventiva y reparadora del habeas corpus (artculo 23); c) la extensin o aplicacin del debido proceso a las causas administrativas (artculo 32) y d) la accin de habeas data (artculo 44). III. ESTADO ACTUAL DE LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL
PANAMEA
La jurisdiccin constitucional panamea est sumida, desde hace mucho, en una verdadera crisis de variadas etiologas. Destacamos principalmente el marcado distanciamiento entre la realidad y la norma constitucional producto del extremadamente dificultoso mecanismo de reforma de nuestras Constituciones. Por eso, las transformaciones que ha sufrido la justicia constitucional en nuestro pas han ocurrido, en primer lugar, por modificaciones va pretoriana; es decir, ha sido la jurisprudencia que se impuso la tarea de crear nuevas instituciones mecanismos y dispositivos. As, es importante advertir que el rol creativo del juez constitucional panameo haba, en la
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Ibidem, nm. 24,476, 23 de enero de 2002. Ibidem, nm. 25,336, 6 de julio de 2005. Ibidem, nm. 25,176, 15 de noviembre de 2004.
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dcada final del siglo XX, engendrado el habeas corpus preventivo,21 el habeas corpus correctivo,22 el amparo contra omisiones o por mora administrativa,23 la acumulacin de pretensiones constitucionales, la eficacia retroactiva de las sentencias constitucionales,24 el alcance de la inconstitucionalidad por defectos formales,25 la inconstitucionalidad de normas derogadas,26 el principio in favor libertatis,27 el principio in dubio pro libertate,28 la intervencin de terceros para coadyuvar u oponerse a la pretensin constitucional dentro de los procesos de amparo,29 las sentencias constitucionales interpretativas o manipulativas; trmino ste acuado por la doctrina constitucional italiana. 30 Posteriormente, la legislacin secundaria las leyes formales dictadas por el rgano Legislativo como los decretos con valor de ley tambin se han encargado de originar los cambios que se han producido en nuestra jurisdiccin constitucional. En esa direccin, el Decreto de Gabinete nm. 50, del 20 de febrero de 1990, permiti el regreso del amparo contra decisiones jurisdiccionales, la Ley nm. 6, del 22 de enero de 2002, estableci el habeas data y por virtud de la Ley nm. 22, del 29 de junio de 2005, surgi la accin de tutela de derecho a la honra. En tercer lugar, las ltimas reformas al texto constitucional, por fortuna logradas, permitieron la constitucionalizacin del habeas data y del ombusman o defensor del pueblo, lo que puede calificarse como una creacin a la inversa, pues primero se establecieron dichas instituciones en la legislacin secundaria. Podemos mencionar la existencia de otros problemas de importancia, como lo son la relativa eficacia de las garantas constitucionales; los excesivos formalismos procesales; la mora en resolver los procesos constiSentencia del Pleno de la Corte Suprema de Justicia, 18 de noviembre de 1991. Ibidem, 11 de agosto de 1993. 23 Ibidem, 11 de marzo de 1993; resolucin del Pleno de la Corte Suprema de Justicia, 12 de mayo de 1995. 24 Ibidem, 3 de agosto de 1990. 25 Ibidem, 30 de noviembre de 1995. 26 Ibidem, 26 de marzo de 1993, 25 de julio de 1994 y 23 septiembre de 1994. 27 Ibidem, 19 de marzo de 1991. 28 Ibidem, 31 de mayo de 1993. 29 Ibidem, 18 de abril de 1997. 30 Cfr. Alessandro, Pizzorusso, El Tribunal Constitucional italiano, Tribunales constitucionales europeos y derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1984, pp. 233-266.
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tucionales objetivos y subjetivos y, por ltimo, la dispersin de las normas que regulan esta materia tanto a nivel constitucional como en el marco legal, al no existir una legislacin especializada o un cdigo procesal constitucional que se refiera al tema de las instituciones de garanta de una manera integral y sistemtica. Debemos sealar que en Panam se han realizado esfuerzos para actualizar la jurisdiccin constitucional tanto a nivel de anteproyectos de Constitucin como de leyes, ninguno ha fructificado por diversas razones. Entre los ms destacados estudios se encuentra el iniciado en 1993 y concluido en el siguiente cuando importantes juristas vinculados al Instituto de Estudios Nacionales de la Universidad de Panam formaron una comisin que qued integrada por los doctores Csar Quintero, Carlos Bolvar Pedreschi, Miguel Gonzlez Marcos y Jorge Giannareas con la participacin de los doctores Dimas Lidio Pitty y Bernardo Fernndez, cuyas especialidades, ajenas a la ciencia del derecho, complementaban y enriquecan el debate. Tambin se cont con los aportes de Adn Arnulfo Arjona, Rafael Murgas Torraza y Sebastin Rodrguez Robles, quienes nos dedicamos a elaborar temas relativos al derecho procesal constitucional. Dichos aspectos incluan un ttulo VII, denominado garantas jurisdiccionales fundamentales acorde a la tcnica procesal constitucional del momento, al igual que la creacin de una Corte Constitucional, separada del Poder Judicial. Sin embargo, con el paso del tiempo el referido anteproyecto debe ser objeto de actualizaciones. As, el doctor Miguel Gonzlez Marcos explic:
Luego de ms de ocho aos, el anteproyecto del IDEN muestra palmariamente sus deficiencias. Para mencionar algunos ejemplos, el anteproyecto no regula la institucin del defensor del pueblo ni el habeas data ni, claramente, la jerarqua normativa de los tratados y convenios internacionales. La regulacin de la Corte Constitucional, aunque separada de la corte, debera quizs ubicarse en otro captulo distinto de la administracin de justicia ordinaria para acentuar su carcter de guardin de los valores de la Constitucin... En general, la organizacin y clasificacin de los derechos fundamentales debera tambin reconsiderarse para adecuarlos mejor al discurso de los derechos humanos.31
31 Gonzlez Marcos, Miguel, Diseo de Constituciones, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, nueva serie, ao XXXVII, nm. 110, mayo-agosto de 2004.
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Es necesario explicar aqu que algunos instrumentos jurdicos que han pretendido reformar la jurisdiccin constitucional panamea han sido efmeros, pues fueron hechos con evidentes intereses polticos ms que con intenciones de actualizar o mejorar la jurisdiccin constitucional panamea. Dentro de este contexto surge la Ley nm. 32, del 23 de julio de 1999, mediante la cual se cre la Sala Quinta de Instituciones de Garanta, se modificaron algunos artculos del cdigo Judicial y se dictaron otras disposiciones.32 Segn Rogelio Cruz Ros, a pesar de los fines polticos, esta legislacin estableca importantes mejoras a nuestra justicia constitucional y en esa direccin nos explica:
La ley 32 no se limit sin embargo a crear la Sala Quinta. Tambin modific artculos del Cdigo Judicial en materia de amparos de garantas lo que hizo mucho ms accesible y efectiva esta accin de tutela constitucional. En efecto, mediante la reforma de los artculos 2606, 2610 y 2611 del Cdigo Judicial, se logr: a) Eliminar la importancia del concepto formal de orden de hacer o de no hacer, lo que tena efectos negativos en la admisibilidad de la accin. b) Ampliar el campo de accin de esta tutela, al incluir, al menos, de manera amplia, los derechos y garantas reconocidos por los tratados de derechos humanos ratificados por Panam. c) Eliminar el nefasto sentido y efecto de la gravedad e inminencia del dao que representaba la orden que se demandaba. d) Eliminar requisitos de admisibilidad, lo que oblig al tribunal a pronunciarse siempre en el fondo del amparo planteado. e) La posibilidad clara de participacin a terceros interesados, lo que antes haba sido materia de debate y de conflictos. Mediante la reforma del artculo 2618 del Cdigo Judicial, tambin se pretendi infundir en los servidores pblicos ms respeto hacia los derechos de las personas, al obligar al tribunal competente a la remisin de la actuacin al Ministerio Pblico cuando se revocase judicialmente una orden, sin perjuicio de una eventual reclamacin por daos y perjuicios .33
Vase Gaceta Oficial, nm. 23,848, 26 de julio de 1999. Cruz Ros, Rogelio, Experiencia panamea con una sala especializada en amparo de garantas constitucionales, trabajo indito, Panam, 1999.
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IV. LAS EXPERIENCIAS CODIFICADORAS DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EN LATINOAMRICA Recientemente hemos estudiado con especial inters la creacin de un moderno y bien logrado Cdigo de Derecho Procesal Constitucional en el Per vigente desde el 2004 y conocemos tambin de la existencia de una Ley Especializada de Jurisdiccin Constitucional en Costa Rica, que rige en el vecino pas centroamericano desde 1989, que equivaldra a una verdadera compilacin o codificacin procesal constitucional, pero no lleva tal denominacin. En la Repblica de Argentina, la provincia de Tucumn cuenta con un Cdigo Procesal Constitucional que estableci un Tribunal Constitucional, que posteriormente fue desactivado, y la provincia de Entre Ros posee una legislacin especial sobre esta materia. Actualmente, en la provincia de Santa Fe se discute un proyecto de cdigo procesal constitucional. En ningn pas, salvo la feliz experiencia peruana, se encuentra en vigencia un Cdigo de Derecho Procesal Constitucional propiamente tal, sino leyes orgnicas, generales, fundamentales, o especiales. En otras naciones latinoamericanas se incluyen dentro de los cdigos existentes (as muchos pases incorporan el habeas corpus en el Cdigo Procesal Penal y el amparo de derechos fundamentales en el Cdigo Procesal Civil o como en el caso de la Repblica de Panam que dentro de su Cdigo Judicial tiene una seccin especial denominada libro IV Instituciones de garanta.34 El profesor peruano, Jos Palomino Manchego, nos explica sobre el particular lo siguiente:
Cabe deslindar algunos antecedentes. La Provincia Federal de Tucumn en Argentina, ya tena con anterioridad un Cdigo Procesal Constitucional, de alcance territorial restringido a dicha Provincia; no rige para toda la Repblica Argentina, pues si ello fuera as, no cabe duda que el hito histrico lo tendra este pas porteo. De all que el Cdigo Procesal Constitucional de Tucumn, el mismo que cuenta con una extraordinaria sistemtica de IV ttulos y 111 artculos es un Cdigo strictu sensu, pero el
34 Las ideas de este prrafo han sido complementadas con informacin proporcionada por los profesores Nstor Pedro Sags y Domingo Garca Belaunde, colegas y amigos, con quienes he cursado correspondencia sobre el tema de la experiencia de Amrica Latina sobre la codificacin de las normas de derecho procesal constitucional.
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mbito de su aplicacin y vigencia no es para toda la Argentina. En consecuencia, este pas no cuenta con un Cdigo aplicable para todo el Estado federal, como lo tiene el Per, a partir de diciembre del 2004. S en cambio, Argentina, tiene la Ley de Amparo nm. 16.9868. En lo que respecta a Costa Rica, esta Repblica centroamericana cuenta desde 1989, no con un cdigo, sino con una Ley Orgnica de Jurisdiccin Constitucional, no obstante ello, es todo un cuerpo unitario, regulador de las garantas constitucionales. Esta Ley Orgnica surge, como se recordar, como consecuencia de las reformas de los artculos 10 y 48 de la Constitucin que en mayo de 1989 cre un rgano especializado en materia de jurisdiccin constitucional, denominado Sala Constitucional, dentro de la rbita del Poder Judicial. En esta Ley se subsume el desarrollo de la estructura y funciones de la Sala Constitucional, as como articula todos los mecanismos de la defensa de la Constitucin en Costa Rica. Para finalizar estos aspectos, en la Repblica de El Salvador, existe igualmente el Anteproyecto de la Ley Procesal Constitucional, cuyo giro sigue la tendencia paulatina, pero imparable, con miras a unificar la desperdigada legislacin procesal constitucional en un solo cuerpo orgnico.35
V. CONCLUSIONES A esta altura de nuestro trabajo haremos una sntesis de los rganos de conocimiento, el contenido, los lmites y, por ltimo, los efectos de la jurisdiccin constitucional panamea para culminar en el siguiente punto con nuestras propuestas de actualizacin de dicha jurisdiccin. 1. La justicia constitucional, vista en su conjunto, es de naturaleza comn. La Constitucin establece los diversos procesos que componen esa actividad. En el Cdigo Judicial, que precisamente regula toda la organizacin y funcionamiento de la jurisdiccin ordinaria, estn insertadas las normas procesales que permiten el desenvolvimiento de las instituciones de garanta. 2. Sin pretender desvirtuar el concepto de unidad de la jurisdiccin; la justicia constitucional la clasificamos, para su mejor comprensin, en jurisdiccin constitucional objetiva y jurisdiccin constitucional subjetiva o de los derechos fundamentales. En la primera manifestaPalomino Manchego, Jos F.,Palomino Manchego en tres anlisis: el primer Cdigo Procesal Constitucional del mundo. Su iter legislativo y sus principios procesales; artculo en Internet vase www.salvador.edu.ar/juri/jadpc/Palomino%20Manchego.pdf .
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cin, la competencia reside, privativamente, en el Pleno del mximo tribunal de la judicatura ordinaria. En la segunda, la competencia est distribuida en todos los rganos de la justicia comn. 3. La jurisdiccin constitucional objetivamente considerada est integrada por la accin de inconstitucionalidad, las advertencias de inconstitucionalidad, por la objecin de inexequibilidad. La jurisdiccin constitucional subjetivamente considerada est constituida por la accin de amparo de derechos fundamentales y la accin de habeas corpus por la accin de habeas data y por la accin de tutela del derecho al honor. 4. La jurisdiccin constitucional objetiva tiene como fin principal garantizar la supremaca de la carta fundamental y, por ende, preservar la armona y sistematizacin del ordenamiento jurdico. La finalidad especfica de la jurisdiccin constitucional subjetiva consiste en proteger a la persona humana del virtual o efectivo desconocimiento de sus derechos individuales y sociales. Al reparar o prevenir el dao se logra, concomitantemente, la integridad del derecho objetivo. 5. La justicia constitucional se activa por virtud del principio dispositivo. Una persona es la que debe accionar en inters pblico o personal, segn la clase de legitimacin exigida para iniciar el respectivo proceso. La Corte no acta de oficio. No obstante, trabada la relacin procesal constitucional, el impulso corresponde a las partes y al juez. 6. En los procesos que corresponden a la jurisdiccin constitucional objetiva, el procurador general de la Nacin o el procurador de la Administracin, emitirn concepto. Desde luego, la intervencin del Ministerio Pblico es una simple funcin de asesora que no produce efectos vinculatorios de ninguna especie. La opinin vertida, a efectos de una adecuada divisin del trabajo entre estos funcionarios, ser por turno. 7. Es principio de significativa trascendencia en la jurisdiccin constitucional objetiva el que seala que la Corte Suprema de Justicia confrontar las normas o actos acusados de inconstitucionales con la totalidad de los preceptos de la Constitucin. Si el juzgador encuentra que las normas o actos sujetos a juicio, transgreden disposiciones constitucionales distintas de las contenidas en la demanda,
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consulta u objecin, o que la violacin de stas se ha realizado por causa o en forma diferente a la indicada por el peticionario, proceder la correspondiente declaracin de inconstitucionalidad. 8. Nota esencial de la jurisdiccin constitucional subjetiva es la jerarquizacin de los rganos competentes que la integran. En otras palabras, la jurisdiccin de los derechos fundamentales, en nuestro pas, est organizada verticalmente. Tal realidad permite el principio procesal de la doble instancia y propende a reforzar la tutela de los derechos humanos constitucionalmente reconocidos. Corolario de lo anterior es el recurso de apelacin que decide el superior jerrquico. Este medio de impugnacin en materia de habeas corpus y amparo est consagrado en los artculos 2608 y 2625 del Cdigo Judicial, respectivamente, y es confirmado por los preceptos 128, 160 y 176 del libro que desarrolla la organizacin judicial en el referido Cdigo. 9. En la justicia constitucional subjetiva rige el principio de la sectorizacin judicial. Lo dicho implica, de conformidad con las reglas de competencia, que el conocimiento de los procesos de amparo de habeas corpus y de habeas data puede recaer en las autoridades del Poder Judicial, establecidas en las diversas localidades del espacio territorial de la Repblica. El Pleno de la Corte Suprema de Justicia, que ejerce privativamente la jurisdiccin constitucional objetiva, tiene su asiento en la capital del pas. 10. Las sentencias pronunciadas en la jurisdiccin constitucional objetiva pueden vincular erga omes (a todos), o solamente poseer consecuencias inter partes (individuales). El alcance es generalizado siempre que la norma declarada contraria a la Constitucin cumpla un contenido abstracto o impersonal. En cambio, si el acto calificado de inconstitucional es de naturaleza individual o personal, el fallo emitido importar exclusivamente a los titulares de los derechos o intereses en conflicto. 11. Toda sentencia dictada por la jurisdiccin constitucional subjetiva afectar especficamente a las partes en conflicto. En esta manifestacin jurisdiccional la tutela se reduce a los derechos fundamentales que tienen, como es lgico, un destinatario definido. 12. Los efectos temporales de las decisiones finales de la jurisdiccin constitucional objetiva son segn la ley hacia el futuro y no retroactivos. Sin embargo, creemos acertada la tesis que confiere con-
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secuencias ex nunc a las sentencias que se pronuncian acerca de la regularidad de las normas genricas subconstitucionales con los postulados de la ley suprema del Estado y, ex tunc a las resoluciones que deciden sobre la constitucionalidad de actos de ndole individual. Con relacin a la jurisdiccin de los derechos fundamentales, el fallo favorable al actor cambia el estado actual de cosas por la situacin inmediatamente anterior a la existencia de la orden lesiva. Por tal razonamiento, su alcance ser ex tunc. De otra manera, la garanta se convertira en una mera declaracin. VI. PROPUESTAS DE LEGE FERENDA La justicia constitucional panamea requiere de un rediseo integral tanto en sus aspectos formales como de fondo. En esa dinmica somos partidarios de una urgente reforma o modificacin de la Constitucin y de la creacin de una compilacin especializada que integralmente contemple todas las instituciones y mecanismos de nuestro derecho procesal constitucional que, como hemos expresado, tiene medio siglo de atraso respecto a otras naciones latinoamericanas. Sera conveniente, pues, seguir el ejemplo de la hermana Repblica del Per que tiene un extraordinario Cdigo Procesal Constitucional, o la de Costa Rica, con su destacada legislacin especial El motor que encendi el largo trabajo de la comisin que elabor el Cdigo Procesal Constitucional peruano es el mismo que pudiera emplearse por las circunstancias tan parecidas que en este momento se presentan en nuestra repblica. Para percatarse de ello, basta leer las palabras de Palomino Manchego:
De acuerdo con las versiones actuales y que de por s se explica esta Comisin, al elaborar el Anteproyecto del Cdigo Procesal Constitucional, tenan los siguientes objetivos: a) Sistematizar una legislacin que ya para esa poca estaba dispersa, y lo sigui estando por varios aos; y b) actualizar la terminologa, los conceptos y el enfoque, no slo teniendo en cuenta los avances de la moderna doctrina, sino sobre todo, la experiencia jurisprudencial de los ltimos veinte aos.36
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Idem.
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Por ejemplo, es un sntoma de la apuntada crisis que los tribunales al margen de una ley que lo autorice impongan injustificados presupuestos procesales que hacen nugatorio el ejercicio del amparo de derechos fundamentales. Desde hace mucho la jurisprudencia en materia de amparo ha establecido un concepto restringido de las rdenes de hacer o de no hacer que, en definitiva, constituyen los actos susceptibles de ser demandados por esta va constitucional subjetiva. Incluso existen precedentes que listan o califican qu actos de autoridad constituyen rdenes de hacer o de no hacer y cules no. Sera muy conveniente que la propia ley defina que son rdenes de hacer o de no hacer e incluya en estas ltimas a las omisiones de autoridades pblicas. Si se incluye un artculo en ese sentido se evitara que se dicten decisiones inhibitorias que no admiten o declaran, a la postre, la no viabilidad de las demandas de amparo. El Cdigo Procesal Constitucional o la legislacin especializada sobre jurisdiccin constitucional que los panameos nos demos debe contener normas tendientes a: 1) la simplificacin de procedimientos y a la reduccin o flexibilizacin de formalismos procesales; 2) fijar reglas referentes al modo de interpretacin aplicacin de los derechos y garantas constitucionales;37 3) ampliar los mecanismos o medios cautelares especialmente en materia de amparo y habeas data; 4) establecer la posibilidad de un mnima oportunidad de producir los medios de prueba en los procesos constitucionales; 5) permitir la intervencin de terceros para coadyuvar u oponerse a la demanda en materia de amparo y habeas data, y 6) hacer efectivas y eficaces las reglas procesales constitucionales, como el principio de la direccin judicial del proceso, la superacin del principio dispositivo por el inquisitivo, el impulso procesal oficioso, el principio de inmediacin, el principio de economa, el de adecuacin de las formalidades al logro de los fines de los procesos constitucionales y el principio de socializacin del proceso.38
37 El artculo 17 de la Constitucin, luego de las reformas constitucionales de 2004, introduce o adiciona el prrafo que resaltamos y que pudiera servir de base para obtener los tan necesitados cambios para actualizar nuestra justicia constitucional. Artculo 17. Las autoridades de la Repblica estn instituidas para proteger en su vida, honra y bienes a los nacionales dondequiera se encuentren y a los extranjeros que estn bajo su jurisdiccin; asegurar la efectividad de los derechos y deberes individuales y sociales, y cumplir y hacer cumplir la Constitucin y la Ley. Los derechos y garantas que consagra esta Constitucin, deben considerarse como mnimos y no excluyentes de otros que incidan sobre los derechos fundamentales y la dignidad de la persona. 38 Palomino Manchego, Jos F., los principios listados estn previstos en el Cdigo Procesal Constitucional del Per.
EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN EL ARBITRAJE Jorge A. ROJAS*

SUMARIO: I. Introduccin. II. La voz jurisdiccin. III. Sobre el control de constitucionalidad. IV. Conclusiones.
I. INTRODUCCIN Es un orgullo haber sido convocados para homenajear al maestro Hctor Fix-Zamudio, a quien Quiroga Len lo ha identificado como el padre del derecho procesal constitucional en Iberoamrica. Su egregia figura nos ha motivado a mover de algn modo los cauces tradicionales del control de constitucionalidad que tan finamente nos mostr el maestro Fix-Zamudio a travs de su obra, con un anlisis del debido proceso legal, pero en un mbito que no es el tradicional, sino el del arbitraje, cuenca que seguramente forjar innumeras opiniones y fortalecer de seguro el desarrollo del derecho procesal constitucional tan caro a nuestro homenajeado. Por eso, esta colaboracin tiene por finalidad, no slo el planteamiento de una cuestin con ribetes novedosos y por cierto conflictivos, en tanto no estemos dispuestos a sacudir las estructuras tradicionales con una mirada distinta, que permita apostar a una mayor seguridad en el mbito de las transacciones internacionales, propendiendo al respeto a la letra de la constitucin. En la actualidad, en la doctrina moderna ya no existen grandes discrepancias sobre la naturaleza del arbitraje, pudiendo considerarse superada
* Profesor de Derecho procesal en Argentina.
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la otrora divergencia entre los que le asignaban un carcter contractual, por oposicin a aquellos que lo consideran jurisdiccional. 1 Los extremos que polarizan esa especie de debate, no pueden ser tan absolutos y corresponde tener una mirada ms objetiva, que no puede pasar por alto el carcter convencional que, en la mayora de los casos, tiene el sistema arbitral para las partes, sin perjuicio que en algunos supuestos tambin est impuesto de modo forzoso por la letra de la ley. Cuando el arbitraje es voluntario, son los propios contratantes quienes deciden sustraerse expresamente a la jurisdiccin de los tribunales oficiales del Estado, para sujetar su conflicto a la decisin de jueces privados, como vulgarmente se los suele denominar a los rbitros, generando una instancia denominada jurisdiccin arbitral. Desde entonces queda conformada una tarea a cargo de un tribunal (sea unipersonal o colegiado), que deber llevar a cabo un determinado cometido, muy especfico por cierto, que no es otro que dirimir el conflicto que las partes sometieron a su decisin, a travs de un laudo, por medio del cual, debern hacer actuar la voluntad de la ley, o en algunos supuestos, morigerando esa voluntad en forma equitativa, lo que no quiere decir que lo hagan contra legem, sino conforme a equidad, o como suele denominrselo tambin, segn su leal saber y entender, o a verdad sabida y buena fe guardada, o con cualquiera de esas frmulas que en idntico sentido apuntan a marcar una forma de actuacin del tribunal que no lo sujeta exclusivamente a la letra de la ley, sino que le da mayor margen de maniobrabilidad a travs de su sana discrecin. Lo cierto es que cuando un tribunal arbitral, ms all de su conformacin, y de su forma de actuacin, tiene que resolver un conflicto, lo hace por expresa disposicin de las partes que contractualmente as lo deciden. Restringir la mirada nicamente a la faceta convencional de esa relacin jurdica que da origen al arbitraje sera como negar la funcin cumplida por los rbitros, ms an, circunscribir su funcin a la mera tarea de mandatarios de las partes, sera mucho ms grave an, pues restringira su libertad de actuacin, privndolos de la imparcialidad e independencia que requieren para desempear la tarea que se les encomienda.
1 Desarrolla este aspecto con citas inclusive de la doctrina que estaba a favor y en contra de cada una de esas posturas, Palacio, Lino E., Arbitraje, control de constitucionalidad y recurso extraordinario, L. L. 2003-F-1184.
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De ah, entonces, que la mayora de la doctrina, con disidencias muy respetables, haya concluido que los rbitros cuando son designados para resolver un determinado conflicto, cumplen una funcin que es eminentemente jurisdiccional, desde luego sin confundirla con la que le cabe a los jueces estatales, que monopolizan la jurisdiccin judicial2 u oficial. Pero del mismo modo que se corporiza en cabeza de cada uno de los jueces la funcin jurisdiccional del Estado, como emanacin del poder con que los ha instituido el soberano, no es menos cierto, que esa soberana popular tambin puede quedar corporizada en cabeza de cada una de las personas que la posee, con la cual de la misma manera que se puede expresar con el ejercicio del derecho al sufragio para darse sus propias autoridades, puede permitir el ejercicio de determinadas potestades de ndole privada, que las facultan a sustraerse a la jurisdiccin estatal para someter sus eventuales conflictos a la decisin de rbitros privados. Esta visin del arbitraje permite advertir el origen contractual del instituto, pero la funcin de carcter jurisdiccional que los rbitros estn llamados a cumplir, toda vez que constituye un mtodo que consagr el constituyente o el legislador para propender no slo al afianzamiento de la justicia, sino adems al mantenimiento de la paz social.3 Con lo cual, no puede concebirse la naturaleza jurdica de un determinado instituto asimilndolo a figuras conocidas o sistemas tradicionales, o regulaciones preestablecidas, por el solo hecho de resultar familiares, o tradicionales, o aceptadas socialmente, pues como enseaba Genaro Carri, la bsqueda afanosa de los juristas por determinar la naturaleza jur2 Esta denominacin por ms que parezca tautolgica, es la que utiliza Palacio precisamente para distinguir la funcin pblica procesal, que cumple especficamente un rgano del Poder Judicial, de la funcin jurisdiccional, que no se circunscribe nicamente a aqullos (Palacio, Lino E., Derecho procesal civil, Abeledo-Perrot, 1983, t. I, pp. 321 y ss.). 3 La diferencia que marco en cuanto a la forma en que se instituye y regula el instituto es de destacar pues en mi pas, la Repblica Argentina, la Constitucin nacional, consagra en el artculo 14 bis la posibilidad de resolver conflictos hasta de ndole gremial por va de arbitraje, con lo cual an en una rama del derecho privado de neto orden pblico, como el laboral, por el inters que tiene el Estado en la observancia de la preceptiva legal a aplicar, en resguardo de los derechos del trabajador, el constituyente consagr este sistema de solucin de conflictos a nivel constitucional.
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dica de tal o cual instituto estn irremediablemente condenadas de antemano al fracaso.4 Ello se debe a que las caractersticas o particularidades que distinguen a un instituto hacen que sea como es, por un principio lgico de identidad, por lo cual no podra confundirse la voz jurisdiccin con la voz arbitraje, y menos an podra confundirse la tarea del juez con la del rbitro, aunque s puedan ensamblarse todas ellas para interpretar emprica y dinmicamente una determinada realidad. Aqu juega un papel importantsimo el lenguaje y su contexto, pues el significado de las palabras est en funcin del contexto lingstico en que aparecen y de la situacin humana dentro de la que son usadas, y a su vez las figuras jurdicas, no es cierto recordaba Carri que posean pursimos perfiles indeformables.5 Es cierto que existen infinidad de similitudes, pero tambin hay diferencias que resultarn insalvables para una asimilacin completa, con lo cual, lo que resultara ms adecuado sera restringir el anlisis a la labor desplegada por los rbitros para el desarrollo de su cometido, y comprobar que efectivamente existe una clara asimilacin a la tarea jurisdiccional, como una manifestacin concreta de ella, aunque en ningn caso pueden provocar una confusin asimilando una funcin pblica como la que desarrolla un juez con una funcin privada. Sera sencillo sealar que desde una visin eminentemente organicista, si analizamos el concepto de la voz jurisdiccin y lo sostenemos a partir del ejercicio de la soberana del Estado puntualmente impartiendo justicia, para demostrar la existencia de una manifestacin de poder propendiendo al mantenimiento de la paz social. Sin embargo, se podra ver jaqueada la construccin desde ese punto de vista, cuando, por ejemplo, en la Argentina existe una ley que mantiene la inmunidad de jurisdiccin para los Estados extranjeros,6 o bien cuando se reconoce jurisdiccin a partir del tratado suscripto con la Santa Sede,7 para resolver determinado tipo de conflictos, pues eso importara un cercenamiento de esa potestad soberana, aun dentro de un determiCarri, Genaro R., Notas sobre derecho y lenguaje, Abeledo-Perrot, 1976, p. 75. Ibidem, p. 40. 6 Ley 24.488, aunque con ciertas restricciones, pero en definitiva autolimitando la jurisdiccin estatal. 7 Aprobado por la Ley 17.032.
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nado territorio, sin aludir a la llamada por alguna lnea de la doctrina como jurisdiccin administrativa. Otro caso similar sera el reconocimiento de rganos supranacionales a los cuales los Estados se someten, sirva por caso citar que la Repblica Argentina, con motivo de la crisis econmica que atraves a partir de 2001 ha aceptado someter sus conflictos con empresas privadas, a los tribunales conocidos bajo la sigla Ciadi, del Banco Mundial. Lo mismo sucede con la Corte Internacional de La Haya, ante la cual, por ejemplo, Argentina y Uruguay actualmente estn tratando de dirimir un conflicto sobre la interpretacin del Protocolo del Ro de la Plata, con motivo de la instalacin de una pastera que se est asentando sobre la margen del Ro Uruguay en la Repblica Oriental del Uruguay, la cual, en el 2006, ha dictado una resolucin con motivo de una medida cautelar solicitada por la Argentina. Per se, ni el Tribunal de La Haya ni el Tribunal del Banco Mundial gozan del poder de imperium que puede tener un tribunal de justicia de cualquier pas, no slo por la forma en que ste se pueda manifestar, sino por los mecanismos que se puedan implementar para su utilizacin a los fines de llevar a cabo sus decisiones. Lo cierto es que en ningn caso se podra dudar de la funcin netamente jurisdiccional que cumplen ese tipo de organismos, circunstancias que no slo daran por tierra con una concepcin restringida del vocablo jurisdiccin, por circunscribirla a una visin organicista, sino adems por la fuerza de la realidad que sera impensado desconocer. Teniendo en cuenta esos parmetros, sin perjuicio de analizar con mayor detenimiento la voz jurisdiccin, el arbitraje representa un sistema de resolucin de conflictos, constituido por un proceso que tiene carcter jurisdiccional, no slo porque se persigue la observancia de aquellas pautas mnimas e indispensables para el desarrollo del due process of law el tradicional debido proceso legal sino, adems, porque el sentido de la voz jurisdiccin (del latn iuris-dictio o ius-dicere), no tiene otro alcance ms que decir el derecho, lo que significa, la potestad de hacer actuar la voluntad de la ley para crear la norma individual que pueda resolver un determinado conflicto, que las partes, en ejercicio de su libertad soberana, han decidido a travs del principio de la autonoma de la voluntad, someter a la decisin de un tribunal arbitral. Por lo tanto, con una visin finalista, el arbitraje implica el desarrollo del debido proceso legal a travs del cual se obtiene un pronunciamiento
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que puede erigirse en cosa juzgada para las partes, ergo su carcter jurisdiccional debe estar representado por estos aspectos centrales.8 Teniendo en cuenta la temtica abordada, no se puede dejar de sealar, que el arbitraje es esencialmente un proceso de carcter tico, en donde las partes se enfrentan a travs de un mtodo dialctico y adversarial, similar al proceso judicial, que constituye por antonomasia el sistema oficial de resolucin de conflictos, dejando de lado aquellos otros que resultan alternativos, a travs del cual las partes buscan esquivar la rigidez de los procedimientos judiciales, la estructura de procesos anquilosados por el simple devenir de los tiempos, la enormidad de los costos que se generan para los justiciables, y fundamentalmente porque por esa va apuntan exclusivamente a obtener un pronunciamiento que dirima sus disputas, buscando acatarlo en forma inmediata para evitar el agravamiento de la situacin conflictiva que se pudo haber generado. 9 Es as como el arbitraje es el mecanismo de solucin de controversias ms utilizado a nivel mundial,10 a tal punto que la vieja lex mercatoria hoy puede considerarse excedida en sus cauces tradicionales, por una
8 Destaca Palacio, a fin de asimilar la tarea de los rbitros a una funcin esencialmente jurisdiccional que segn el Cdigo Procesal Civil y Comercial de Argentina, ellos poseen atribuciones para decidir toda cuestin entre partes, con excepcin de aquellas que no pueden ser objeto de transaccin, con lo cual se aprecia ya una identificacin entre la tarea de los rbitros y la que cumplen los jueces. Pero, adems, agrega, que el laudo arbitral participa de la misma obligatoriedad que caracteriza el acto de autoridad que es la sentencia, por lo cual, concluye que si bien las funciones y figuras de rbitros y jueces no resultan rigurosamente equiparables, los primeros ostentan ciertos atributos que los autorizan a sostener la ndole jurisdiccional de las decisiones que emiten (Palacio, Lino E., op. cit., nota 2, p. 330). Agregamos a ello, que prcticamente la doctrina tambin acepta de modo uniforme la posibilidad de que los rbitros emitan tambin como actos de autoridad medidas de carcter cautelar, lo que refleja con mayor claridad aun el ejercicio del iudicium, ms all que se valgan del auxilio de la jurisdiccin, que lo contempla as especficamente el legislador (artculo 753 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Argentina), para su efectivizacin (vase Peyrano, Jorge W., Medidas cautelares en los procesos arbitrales, J. A., 2004-III-898). 9 No es el litigio el inters del empresario, sino evitarlo y cuando no sea posible, superarlo del modo que resulte ms sencillo, aun frente a la complejidad de los asuntos que se traten, pues ello evita un consumo de tiempos y costos que no siempre son mensurados en su real dimensin. 10 Calvo Caravaca, Alfonso-Luis y Gndara, Fernndez, Luis de la, El arbitraje comercial internacional, Madrid, Tecnos, 1989, p. 38; quienes sealan que se trata de un incremento paralelo al incremento experimentado en todo el mundo por las transacciones comerciales entre empresas de distintos pases.
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nueva rama de conocimiento que excede el derecho nacional, generando una especie de derecho transnacional no codificado, sino resultado de practicas comerciales habituales en los tribunales arbitrales. Aqu en el seno del proceso arbitral juegan otras pautas, se tienen en cuenta los intereses, corporativos o no, de los justiciables, por sobre las formas solemnes que cada vez son menos empleadas a nivel transnacional, por la fluidez que se impone as a los trmites que se deben observar para desarrollar un proceso de esas caractersticas. Todo ello con una salvedad fundamental, que siempre debe constituir, un debido proceso, an por la voluntad concurrente de las partes, o por la letra de la ley, es decir, un proceso que implique la observancia de los principios liminares que conforman aquella garanta que hoy constituye un derecho humano esencial: el derecho a la jurisdiccin. Por eso, no se puede dar la espalda a esa nueva realidad a la que puede no estar plenamente acostumbrado el mundo de los negocios de estas latitudes, pero que resulta comn en pases del llamado primer mundo, y muchos otros que an sin serlo se precian de utilizar sistemas como el sealado. De tal modo, este punto de partida no puede ser soslayado para analizar la posibilidad de ejercer el control de constitucionalidad sobre la preceptiva legal aplicable en la rbita del proceso arbitral, pues partiendo de estas premisas, resulta inocultable que el rbitro al igual que el juez lleva a cabo la operacin que Couture llamaba de subsuncin jurdica. En consecuencia, si las partes as lo solicitan, pues tambin tienen la posibilidad de sujetar su controversia a un determinado ordenamiento legal, puedan peticionar al tribunal arbitral que se expida sobre la eventual inconstitucionalidad de un determinado precepto legal. Para ello, conviene analizar el concepto de la voz jurisdiccin, lo que llevar a la caracterizacin del debido proceso legal y los sistemas de control de constitucionalidad, para concluir finalmente sobre la posibilidad de su ejercicio aun en el mbito del juicio arbitral de amigables componedores. II. LA VOZ JURISDICCIN Para no caer en un lugar comn sealando la multivocidad del trmino jurisdiccin, aspecto que por su contundencia eximira de cualquier comentario, es importante registrar la afectacin de factores especialmente extraprocesales para delimitar la voz jurisdiccin.
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Esa incidencia de factores exgenos al proceso propiamente dicho se vinculan a aspectos histricos, polticos, culturales, sociales, econmicos y otros que vinculan generalmente esa voz con el ejercicio del poder. Conviene recordar siguiendo a Scialoja11 que en el derecho pblico romano, entre las facultades del magistrado se distinguan tres diversas potestades: el imperium, la iurisdictio y, en un terreno comn a ambos, el imperium mixtum. La primera de esas potestades era la que delegaba el pueblo en el magistrado, que le daba el derecho a la coertio (poder de coercin) de la que estaba investido y el ius gladii que se refera al mbito penal, pero que iba ms lejos que eso, pues comprenda la facultad de utilizar la fuerza pblica para ejecutar la voluntad del magistrado en el cumplimiento del propio oficio; se diferenciaba de la iurisdictio, que se refera precisamente a la definicin de las controversias jurdicas. El imperium mixtum comprenda ciertas facultades determinadas, que tenan algo de la jurisdiccin en cuanto eran atribuciones conexas con la administracin de justicia, aunque en realidad el poder que con ellas desplegaba el magistrado era un poder de imperium. En general, coincide la doctrina en sus investigaciones histricas que el ejercicio de la iurisdictio se haca con la tra verba, es decir, con la frmula que encontramos en los clsicos: do, dico, addico, que significaban doy, digo, adjudico. Esto es, doy juez, digo, porque deca el derecho, puntal en el que se apoya la funcin netamente jurisdiccional, y adjudico segn el derecho que se hubiera reconocido. La jurisdiccin deba emplear estas tres palabras solemnes, y la rigidez de los procedimientos, que se desarrollaban ante el magistrado primero y ante el juez despus, dan cuenta del rigorismo imperante en el naciente mundo jurdico. Sin embargo, si bien esas dos etapas conocidas como in iure, pues se realizaba ante el magistrado, e in iudicium (o apud iudicem), pues es la que se llevaba a cabo ante el juez, se desarrollaban con una intervencin directa del magistrado, quien previamente le daba un juez (iudex) a las partes que era quien conoca de la etapa in iudicio y emitia la sentencia, ese nombramiento se lo interpretaba como una verdadera participacin del pueblo en las causas civiles.
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Scialoja, Vittorio, Procedimiento civil romano, Ejea, 1954, p. 105.
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Si bien el iudex es un simple particular que decide sobre la causa, teniendo en cuenta el tema tratado, no corresponde confundirlo con el arbiter, que no es el rbitro que interviene como consecuencia de un compromiso o una clusula compromisoria, sino que su funcin es similar a la del juez, como particular llamado a decidir en la causa, lo que cambia es la amplitud de facultades que se le brindaba a uno y otro, pues mientras el iudicium es estricto y riguroso, el arbitrium es moderado y suave, pues el conocimiento del arbiter es ms libre, conoce con mayor espontaneidad y tambin con mayor amplitud dicta su sentencia. 12 Otra diferencia a destacar es que mientras el juez no puede ser ms que unipersonal, los rbitros pueden ser varios. En estos aspectos que histricamente hoy cobran sobrada relevancia radican dos aspectos fundamentales del poder de decisin que importa la jurisdiccin, y, a su vez, de la distincin que cabe hacer con relacin al imperium como otro atributo que demuestra una clara manifestacin del poder del magistrado. En la actualidad, no pueden confundirse las funciones que desarrolla el Estado a travs de cada uno de los poderes que lo integran: el administrador, el legislativo y el judicial, aunque es conveniente sealar que cada uno de ellos no tiene una atribucin sobre una cuota parte del poder del Estado, sino que, por el contrario, el poder es uno solo y depende exclusivamente del soberano. Lo que es dable distinguir para concebir a cada uno de ellos, son las funciones que hacen a su esencia, por lo cual ya desde sus orgenes, como se ha sealado, aparecen superpuestas las funciones de administracin y jurisdiccin. Es cierto que as fue durante mucho tiempo y tambin es cierto que con el advenimiento del Estado moderno se delimitaron y precisaron con claridad cada una de las funciones que correspondan a esos diversos departamentos de gobierno, pues el Estado es uno y por lo tanto, es quien monopoliza el poder. De tal modo, la multiplicidad de formas en que se utiliz la voz jurisdiccin, mezclndola, por ejemplo, con el concepto competencia, o delimitando un mbito territorial, o inclusive un mbito de funciones polticas ha hecho que se superpongan conceptos que deben ser separados
12 Ibidem, p. 119, destacaba Scialoja, con cita de Cicern, que la diferencia entre uno y otro es de poderes, no de calidades personales.
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inexorablemente, para distinguir as las tareas que a cada uno de esos estamentos corresponde ejercer, ms all que en la prctica cotidiana, cada uno de ellos intervenga en funciones o tareas que resultan de la incumbencia de otro, circunstancia que no obsta a la determinacin de la tarea que esencialmente resulta atribuible a cada uno de ellos. As, mientras el legislativo es el encargado de hacer la ley, el ejecutivo o administrador, es el encargado de hacerla cumplir, aplicndola concretamente; mientras que el jurisdiccional es el encargado de hacer actuar la voluntad de la ley para aplicarla al caso concreto, resolviendo un conflicto. Por lo tanto, cuando se suele conceptualizar a la jurisdiccin como un poder del Estado, o bien como un poder-deber del Estado, ningn tipo de objecin se puede hacer sobre el particular, precisamente porque la concepcin de los pases recipiendarios del derecho continental, por oposicin a otros sistemas, conciben al Estado como el centro de las atribuciones para la administracin de justicia, e indefectiblemente siendo as la concepcin tradicional ninguna duda cabe que la jurisdiccin es una sola y que depende del Estado su funcionamiento, no pudiendo perderse de vista, que al igual que en la antigedad se est haciendo reposar en cabeza del juez ese imperium mixtum del que hablaban los romanos, es decir, superponindose el imperium con el iudicium, potestades claramente diferenciables en la antigedad como atributos del poder del magistrado. Siendo as, es inevitable cuestionar si esa forma de concebir la jurisdiccin resulta apropiada en tiempos actuales, para ver si es correcto mantener una concepcin que tiene sus orgenes en el derecho pblico romano. La realidad indica una situacin totalmente diversa, que no tiene que ver slo con el advenimiento del llamado Estado moderno y el sistema constitucional que se observ para su conformacin, sino adems con el propio funcionamiento de las instituciones dentro de un mismo pas. Esto lo ha llevado a reconocer a Taruffo, con una denominacin muy apropiada, la existencia de un multiculturalismo procesal, subrayando la existencia de culturas diferentes en el interior de unos mismos contextos sociales, polticos y tambin jurdicos, fenmeno ste que concierne a cualquier cultura.13 De tal forma distingue diversos niveles en los cuales puede ser analizado este que llama multiculturalismo procesal.
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Taruffo, Michele, Sobre las fronteras, Temis, 2006, p. 5.
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En el primero de ellos distingue una diferencia general entre sistemas, en donde encuentra la vieja y tradicional distincin ya superada a su criterio entre common law y civil law, destacando especialmente en esta ltima concepcin, al Estado como centro de la administracin de justicia. Un segundo nivel intermedio incluye los sistemas procesales correspondientes a ordenamientos nacionales, compuestos a veces por parientes diversos, empeados, muchas veces, en desarrollar sus diferencias ms que sus analogas. Finalmente, un tercer nivel, ms bajo, pero no menos importante, individualizado en el interior de cada uno de los ordenamientos procesales nacionales, lo que significa que un ordenamiento nacional puede estar internamente dividido en algunos o en muchos subordenamientos procesales, o en diversos mecanismos de administracin de justicia. Es evidente que cada una de esas normativas procesales est influenciada en un determinado tiempo, por una serie de factores, no slo histricos, sino tambin sociolgicos, econmicos o de otra ndole, que propenden por ejemplo, a proteger al ms dbil en una relacin de trabajo, o tutelar el medio ambiente, o a los consumidores, por caso. Por eso, seala Taruffo, que lo que ha cambiado en la cultura jurdica en los ltimos dos o tres decenios son los paradigmas, parafraseando a Khun, empleados para interpretar situaciones jurdicas, brindando como ejemplo de ello los cdigos, otrora casi intocables, para advertir que frente a ellos aparece una legislacin que los hace entrar en crisis, pues no eran tan omnicomprensivos como se crea, apareciendo por ende leyes incompletas, variables a veces incoherentes.14 Es evidente que todo esto muestra a carta cabal la influencia de este nuevo orden que se ha dado en denominar globalizacin, al cual el concepto jurisdiccin no puede resultar ajeno.
14 Ibidem, p. 16. En la misma lnea reconoce Lorenzetti, actual presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin argentina, que las controversias interempresariales se resuelven cada vez ms mediante soluciones alternativas, como el arbitraje, por los contratos en la mayora de los casos son inmunizados, o las garantas a primera demanda o autoliquidables. Es decir, que frente a los paradigmas tradicionales aparecen stos que el autor denomina microsistemas, que no pueden ser obviados por constituir una constante cada vez ms notoria de nuestra realidad que da cuenta del resquebrajamiento de la concepcin del Estado del modo tradicional (Lorenzetti, Ricardo L., Teora de la decisin judicial, Rubinzal-Culzoni, 2006, p. 37).
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El propio Estado es el que con clara conciencia de su actuacin cede frente a ciertos casos puntuales lo que en otra poca poda considerarse como un poder que consista en un claro ejercicio de su soberana, como era la jurisdiccin, y, por ejemplo, participa en la creacin de organismos supranacionales, reconoce en ellos inclusive la potestad de juzgarlo, o bien exonera de su poder soberano a otros estados reconociendo inmunidad para su sometimiento a proceso, con algunas limitaciones, o, por ejemplo, siguiendo la doctrina americana, reconoce jurisdiccin primaria en algunos entes reguladores de actividades esenciales del Estado. Entonces aparece con toda claridad la relatividad del concepto jurisdiccin, como una manifestacin que importa una facultad de decisin que ya no queda siempre en manos exclusivas del Estado. El reconocimiento de estos cambios que Morello dio en llamar copernicanos, hizo que se preguntara el maestro platense frente al notorio avance de las ciencias, si lo procesal acompaa esa seguidilla de pesos y contrapesos del contexto. Lo que se respondi en forma negativa, pues no siempre y menos con la aceleracin con que se disparan las adecuaciones de fondo se logran esos cambios. A ello agrega que debe apuntarse que tampoco el proceso es un laboratorio de certeza sin que pueda silenciarse una gran tendencia vocacional de los abogados para demorar, y resistir as la modernidad de reformas y conquistas que sacudiran sus hbitos, rutina y destrezas conocidas, con las cuales les va bien (aunque no a la gente), por lo que se pregunta para qu cambiar. Seala Morello, a modo de ejemplo, que en Brasil existen ms de treinta y ocho tipo de recursos, los cuales son utilizados indiscriminadamente porque nadie confa en nadie, por ende siempre se recurre. 15 La descripcin de este panorama se repite en general en todos los pases, por eso, recordando al profesor de la Universidad de Bologna, doctor Federico Carpi, en el XX Congreso Nacional de Derecho Procesal, llevado a cabo en la Provincia de Neuqun, Repblica Argentina, sostena ste que no debe existir ningn pas en el mundo donde no se lamente la crisis de la justicia. Entre los diversos factores que recordaba aqul, destacaba el aumento de la litigiosidad, la falta de organizacin de las oficinas judiciales, la in15 Morello, Augusto M., Tendencias dominantes en la litigacin civil, Rubinzal-Culzoni, 2002, p. 17.
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completa utilizacin de las nuevas tcnicas, por ejemplo, en materia informtica, o la insuficiente formacin de jueces y abogados. Lo cierto es que este panorama ha hecho crecer al lado del desgastante fluir del devenir judicial, nuevos mtodos alternativos de resolucin de conflictos, entre los cuales sobresale el arbitraje, como uno de los ms utilizados a nivel mundial. Taruffo se cuestiona las diversas direcciones que se deben observar para realizar un anlisis y las reflexiones que podran ser tiles para afrontar este tipo de crisis, y una de ellas apunta precisamente a una necesaria redefinicin sistemtica de los instrumentos de tutela jurisdiccional, entre las cuales concibe al arbitraje, debiendo determinarse sostiene cuando sea irrenunciable el recurso a la justicia del Estado y cuando en cambio sea razonable dar espacio a formas alternativas, para recurrir a una justicia privada.16 Como puede advertirse, en estos casos se vincula la jurisdiccin a la necesidad de hacer justicia evitando el dispendio de tiempo y esfuerzo que tradicionalmente provoca el Estado con el elefantisico movimiento de su aparato burocrtico. Pero tambin es dable observar que la voz jurisdiccin en modo alguno puede verse afectada, pues se la vincula concretamente a una funcin, ergo, si la mirada de este escenario se restringe exclusivamente a la funcin que le cabe al Estado desde un punto de vista poltico tradicional, quiz puede no advertirse la existencia de nuevos paradigmas que existen en la sociedad, que han crecido al amparo de esta ineficiencia estatal, y que promueven no slo la llamada justicia privada, sino fundamentalmente el mantenimiento de la paz social, como principio liminar del Estado de derecho, slo que lo hacen a travs de mecanismos que emulan al proceso judicial, aunque no puedan asimilarse completamente a aqul. Sera hoy una puerilidad sostener que la labor que cumple un rbitro no es una labor de carcter jurisdiccional porque el cargo de funcionario pblico que ostenta el juez, y el procedimiento que se logr para su nombramiento y puesta en funciones es totalmente diverso al que se observa para la designacin de un tribunal arbitral. No slo porque es cierto, sino porque ello no hace a la esencia de la labor que cumplen ambos. Tampoco puede tomarse como determinante
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Taruffo, Michele, op. cit., nota 13, p. 55.
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el uso del imperium como potestad de la que estn investidos los jueces a diferencia de los rbitros. Claro que es cierto. Es correcto que los rbitros carecen de imperium, pero no es menos cierto que el imperium no es la nota tipificante de la jurisdiccin, pues tanto imperium tiene el poder administrador cuando lleva a cabo sus propias decisiones, aun con el uso de la fuerza pblica, como el imperium que tiene el legislativo, en ese mismo sentido. La nota tipificante de la funcin jurisdiccional es precisamente la de dirimir un conflicto, haciendo actuar la voluntad de la ley sustancial, propendiendo as al mantenimiento de la paz social, pues si quien resulta vencido acata la decisin jurisdiccional ningn tipo de imperium es necesario para resolver definitivamente el conflicto. Esto lleva a retrotraernos en la tarea iniciada, pues se ha visto anteriormente, cmo en sus orgenes tambin apareca entremezclada la funcin administrativa con la jurisdiccional, y cmo los orgenes del derecho pblico romano pueden ser emparentados con el desarrollo del propio arbitraje, que si bien tiene una marcada preponderancia a partir de la Edad Media con el desarrollo de la lex mercatoria, no es menos cierto que el juez era un elegido del pueblo, y a su vez conforme la tarea que desarrollaba, era la denominacin que se le daba, pues cuando actuaba discrecionalmente, como arbiter, acerca la figura a la del rbitro amigable componedor. Lo cierto es que por la va que se pretenda analizarlo, con un exacerbado rigorismo histrico, o bien frente al diseo de esta nueva realidad que resulta incontrastable, sobre todo en pases del llamado primer mundo, aparece al lado del proceso judicial, una alternativa, que sera aquel mismo proceso, pero esta vez en manos privadas, lo que no implica la privatizacin de la justicia, sino por el contrario, la sustraccin de los particulares a la decisin de los jueces del Estado, para someterse a jueces privados, cuando la materia a decidir resulta disponible para ellos. Conceptos otrora inexpugnables, como el de soberana, hoy pueden zozobrar sin mayores esfuerzos interpretativos, renunciando a viejas concepciones ideolgicas, para someterlas a una opcin de mercado, lo que le ha llevado a sostener a Galgano, que hoy la independencia que se reivindica est en funcin de una nueva dependencia econmica slo que es electiva.17
17 Galgano, Francesco, La globalizacin en el espejo del derecho, Rubinzal-Culzoni, 2005, p. 37.
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Se trata as de una realidad multiforme, en la cual ms all de los lmites de los Estados, est en curso la formacin de un derecho uniforme espontneo, administrado por tribunales arbitrales internacionales, que se dio en llamar nueva lex mercatoria, destinada a regular las relaciones contractuales dentro del mercado global.18 Mirar hacia atrs recordando el concepto absolutista de soberana y por ende de jurisdiccin, frente a la realidad que se impone no puede sustraer al operador jurdico de la contemplacin de fenmenos tan particulares como los mencionados, manteniendo una confusin an inexplicable entre imperium e iudicium. Precisamente se sostiene que el arbitraje es jurisdiccional por la funcin que cumplen los rbitros, para los que no importa la forma en que son designados, pues no se desconoce el origen convencional del sistema, ya que mirndolo de otra forma se podra concluir en el absurdo de que dos partes enfrentadas por el cumplimiento de un contrato tambin estaran vinculadas contractualmente cuando interviene un juez, por el origen del vnculo. El absurdo de un razonamiento de esa ndole relevara cualquier otro tipo de comentarios, por lo cual, tambin cuando se someten las partes a rbitros, al margen del cariz de su actuacin, tambin estn generando una nueva relacin jurdica, esta vez procesal, porque se desarrolla un proceso que son las propias partes quienes lo estructuran sometindose a sus propias pautas, o bien sometindose a las fijadas por un tribunal de carcter institucional, que cuenta con un reglamento propio para el desarrollo de sus tareas. Por esa razn, no puede ms que concluirse que jurisdiccin debe ser interpretada como decisin, pues importa una funcin que consiste en dirimir una controversia haciendo actuar la voluntad de la ley del ordenamiento legal que las propias partes han estimado correspondiente observar, y esa decisin a su vez revestir el carcter de cosa juzgada, pues todos los ordenamientos procesales en general asimilan el laudo arbitral a la misma envergadura que tiene una sentencia, aspecto que despejara cualquier tipo de dudas sobre el particular, quedando a resguardo el debido proceso legal para la obtencin de ese laudo.
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Ibidem, p. 41.
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III. SOBRE EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD En pases como Argentina, Mxico o los Estados Unidos el sistema de control de constitucionalidad, inaugurado por este ltimo a partir del leading case Marbury vs. Madison es difuso, por lo tanto, bsicamente reposa en cabeza de cada uno de los jueces que ejercen jurisdiccin. La pregunta que motiva esta tarea consiste en determinar si es posible que quienes no tienen el cargo pblico de jueces del Estado, aun siendo jueces privados designados por las partes, puedan expedirse sobre la posible constitucionalidad o no de una norma, en un caso concreto. El control de constitucionalidad conforma un aspecto esencial que hace al debido proceso legal, cuyas dos vertientes permiten divisar una lnea adjetiva, en cuanto a la observancia de los principios liminares en el desarrollo del proceso y, otra sustancial, que hace precisamente a la aplicacin de la ley al caso concreto. Esta puesta en correspondencia entre las circunstancias fcticas, que se tengan por fijadas para la causa, y la normativa sustancial que resulte aplicable, conforman lo que Couture denominaba operacin de subsuncin jurdica.19 Claro que no existe ningn tipo de dudas cuando la tarea es cumplida por un juez, como funcionario estatal, la duda que se genera es si un rbitro puede cumplir con esa tarea, pues aparece en escena la restriccin de su actuacin, que tiene un carcter especial, pues se limita a una materia que siempre debe resultar disponible para las partes, siendo la tarea que aqu se desarrolla de neto orden pblico por el compromiso que en apariencia importa por revestir un acto de suma gravedad institucional, como se ha conceptualizado, a la declaracin de inconstitucionalidad de una norma de alcance general. Sin embargo, existen dos planos claramente diferenciables que no conviene perder de vista. Uno de ellos est representado por el conflicto sustancial que vincula a las partes, y el otro por la decisin que se debe adoptar a su respecto. En el plano sustancial es donde se ubica la materia disponible para las partes, all es donde existe el conflicto a resolver; el otro plano, es el que corresponde a la nueva relacin, esta vez netamente procesal, que se da
19 Couture, Eduardo J., Fundamentos del derecho procesal civil, 3a. ed., Depalma, 1990, p. 285.
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entre las partes y el o los rbitros que intervienen para resolver el diferendo, circunstancia que requiere precisar su actuacin. Ello en razn que los rbitros se pueden comportar como rbitros iuris, o de derecho, que actan igual que un juez, aplicando la letra de la ley al caso concreto. Mientras que la otra forma en que pueden actuar es como amigables componedores, esto es, resolviendo el conflicto, conforme a equidad, o segn su leal saber y entender, o con frmulas de similar envergadura que apuntan a evitar la aplicacin rigurosa de la letra de la ley, pretendiendo que la sana discrecin, como lo haca el arbiter en el viejo derecho romano, permita suavizar su aplicacin. Como seala Barrios de Angelis, la amigable composicin no significa resolver de espaldas al derecho, ni menos an en contra de la ley, sino que significa dulcificar su aplicacin.20 Por lo tanto, si se tratara de un arbitraje domstico, en donde tanto las partes como los rbitros, como la situacin conflictiva se dan dentro de un mismo pas en el cual el sistema de control de constitucionalidad es difuso, parece una contradiccin pretender que se desarrolle un debido proceso legal, omitiendo que el rbitro aplique la primera y fundamental ley del pas que es su propia Constitucin, circunstancia que exime cualquier otro comentario, dado que el control de constitucionalidad implica la observancia del principio de razonabilidad de la ley en el caso concreto. Esto es, como enseaba Linares, contrastar la letra de la norma en juego, con el principio constitucional que aparezca en pugna, de modo de propender a su compatibilizacin y cuando ello no fuera posible entonces s refutarla inconstitucional, por lo menos para ese caso, caracterstica sta que distingue al control difuso de constitucionalidad. En general, cuando se utiliza un determinado ordenamiento por eleccin de las partes, pues se trata de un arbitraje internacional, tambin a ellas le incumbir la carga de la observancia de la primera y fundamental de las leyes de ese ordenamiento, para contrastar la ley aplicable y as efectuar el consabido control de constitucionalidad. Las dudas se pueden generar cuando la conflictiva planteada a los rbitros requiere su intervencin como amigables componedores, supuesto en el cual el control de constitucionalidad se podr hacer en forma omisi20 Barrios de Angelis, Dante, El juicio arbitral, Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Montevideo, R. O. U., 1956, p. 45.
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va, ya que la positividad que requiere el arbitraje de derecho aqu queda omitida por la discrecionalidad con la que cuentan los rbitros para pronunciarse. Conviene despejar las infundadas dudas que presenta la actuacin de los rbitros como jueces de equidad, o amigables componedores, pues se los imagina sentados en el trono del rey Salomn, creyendo que el juicio de equidad es el juicio salomnico, sin advertir que aqul era un rey absoluto que tena a su disposicin los derechos de sus sbditos, olvidando que esa disponibilidad resulta ajena a los rbitros, y que siempre queda en manos de los propios interesados para comprometerla del mejor modo que estimen corresponder.21 En general, el juicio de valor que hacen los rbitros cuando actan como amigables componedores es similar en la estructura de su razonamiento al que hacen los rbitros iuris, precisamente porque su decisin debe estar debidamente motivada, con fundamentos suficientes que le den respaldo, pues no debe perderse de vista que el juicio, segn su leal saber y entender, no es ms que el juicio generalmente de hombres formados en derecho, cuyo leal saber y entender tendr seguramente un respaldo legal adecuado, y no nicamente su discrecin o su voluntad. En ese caso, se puede considerar por los rbitros que una norma determinada resulta inaplicable, lo que no es ms que un eufemismo que intenta traslucir su inconstitucionalidad para el caso. 22 De ah que haya sostenido Bidart Campos que la jurisdiccin de equidad puede prescindir de esa positividad que aadimos, es necesaria observar en el arbitraje de derecho para emigrar as a la equidad, de donde la inaplicacin por inconstitucionalidad subsume el control en la positividad porque, dentro y no fuera de sta, el valor justicia que ella aloja ordena que, para su realizacin concreta se deje de lado toda norma que en las circunstancias de un caso proporciona resultados injustos. 23
21 El entrecomillado indica una cita textual de Anaya, Jaime L., Equidad y amigable composicin, E. D. 181-552. 22 As se expide Bianchi, quien sostiene: se diga que una norma es inaplicable o se la declare inconstitucional, es en ltima instancia lo mismo. Si una norma est vigente, la nica razn que puede impedir su aplicacin es que sea contraria a la Constitucin. La palabra inaplicable, o sus equivalentes, funcionan aqu como un eufemismo... (Bianchi, Alberto B., Control de constitucionalidad, Buenos Aires, baco, 2002, t. I, p. 295). 23 Bidart Campos, Germn J., Oscilaciones y deficiencias en el recurso extraordinario: una visin crtica pero optimista, J. A., 2003-I-1292.
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IV. CONCLUSIONES Es cierto que este terreno resulta difcil de transitar, pero no es menos cierto que el derecho debe ir a la zaga de la realidad, tratando de normarla para encauzarla. Por lo tanto, no puede negarse el acceso a la jurisdiccin arbitral ni menos an la trascendencia que ha cobrado a nivel mundial, por lo tanto, resultara ms conveniente que su desaliento, transitar senderos que doten al sistema de seguridades bsicas de modo de propender al desarrollo del debido proceso legal. Con lo cual es importante tener en cuenta ciertos aspectos que hacen por un lado al control de constitucionalidad, mientras que por otro lado tambin inciden en las particularidades que distinguen a un proceso arbitral. El control de constitucionalidad difuso tiene como carcter distintivo que la sentencia que se dicte produce efectos nicamente entre las partes, con lo cual el alcance de la cosa juzgada, tanto desde el punto de vista objetivo como subjetivo, no tendr ningn tipo de incidencia a nivel social, quedando la presunta gravedad institucional restringida a un mbito que no es precisamente aquel que se circunscribe a derechos disponibles para las partes, pues lisa y llanamente no existe la trascendencia que se presume en una controversia sobre derechos disponibles para las partes. Resultara impensado no permitir que en un proceso arbitral, se deje de lado una labor primordial que hace al debido proceso legal, como es el control de constitucionalidad que corresponde ejercer sobre la normativa aplicable al caso. Tampoco se pueden pasar por alto los dos niveles en los que se desarrolla la tarea jurisdiccional, uno el sustancial que vincula a las partes con el negocio que eventualmente ha dado origen a las divergencias que concluyen en un proceso arbitral; otro procesal que se vincula a la labor netamente jurisdiccional que ejercen los rbitros, toda vez que si se coincide con la tarea que aquellos realizan, no podra menoscabrsela limitndola a una mera apariencia, pues si hay jurisdiccin debe haber control constitucional. Lo contrario implicara exponer a los rbitros a aplicar aun contra su voluntad una norma de rango inferior por sobre un precepto constitucional, lo que resultara inadmisible.
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Finalmente, aparece una vez ms en escena el rol que cabe asignarle a las partes, toda vez que son ellas quienes deciden comprometer en rbitros su caso, segn los ordenamientos procesales que decidan observar, las que eventualmente pueden requerir de aquellos que se pronuncien sobre la eventual validez o invalidez constitucional de un determinado precepto, pues no es esa una atribucin que posean los rbitros per se, sino que actan conforme las pretensiones esgrimidas por las partes en el proceso. Lo contrario importara una desvirtuacin del principio de congruencia, ya que si se restringe esta facultad a los rbitros, cuando las partes as expresamente lo hubieran requerido, se los conminara a dictar un laudo viciado de nulidad, por resultar citra petita, es decir, violentando el principio de congruencia, al omitir pronunciarse sobre cuestiones debidamente articuladas por las partes interesadas. Desde luego que la facultad que les asistira a los rbitros debe ser ejercida con la misma mesura y compromiso con que la ejercen los jueces, en el sentido de interpretar las normas que estn en juego tratando de armonizarlas con el principio constitucional que est en juego, reputndosela como inconstitucional nicamente en el caso que no pueda sortear este test de constitucionalidad, como una facultad restringida y de carcter excepcional, sin la cual no podra ser til el dictado de laudo. Dentro de la visin globalizadora que existe en la actualidad en el mundo de los negocios y, el desarrollo que han tenido sistemas como el arbitraje, al amparo de los inconvenientes que genera el propio Estado por su ineficiencia, sus omisiones, su ineptitud, o las razones que se quieran encontrar, es evidente que nada de ello puede menoscabar el derecho a la jurisdiccin de cualquier justiciable, porque ste se ha convertido tambin en un derecho humano esencial. Por lo menos as lo ha concebido el bloque de constitucionalidad que ha adoptado la Repblica Argentina a partir de su reforma constitucional de 1994, y lo haba consagrado tambin su ms alto tribunal, el cual sent como doctrina que:
El derecho a la jurisdiccin, que integra el de defensa en juicio, consiste en la posibilidad efectiva de ocurrir ante un rgano competente judicial, administrativo o arbitral que permita ejercer actos razonablemente encaminados a una cabal defensa de la persona y sus derechos, sin que pueda hablarse de derecho de defensa, ni de debido proceso, sin la pre-
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sencia de un tribunal que de conformidad con un procedimiento legal, d cauce a las acciones enderezadas a hacer valer eficazmente los derechos individuales.24
Desde esta perspectiva globalista, asociada a la ya recordada crisis del Estado moderno, se refuerza la idea originaria que describe los derechos fundamentales como humanos, lnea en la que sostiene Ferrari, siguiendo a Ferrajoli, que pierde consistencia su radicacin cvica y poltica, que no puede estar asociada con aqul (con el Estado), pues la organizacin internacional basada en las relaciones entre Estados, no dispone an de los instrumentos necesarios, en especial en material jurisdiccional, no slo para equilibrar los derechos contrapuestos, sino, sobre todo, para vencer las resistencias que siempre se interponen en el camino de su reconocimiento y disfrute, para lo cual agrega, que no debe olvidarse en efecto que los derechos fundamentales siempre han sido conquistados contra alguien que tena el poder, de hecho o de derecho, de negarlos, y por ello tambin de suprimirlos.25 Para el caso, que no seamos una valla, desde la doctrina o la jurisprudencia, que con una concepcin por cierto antigua cercenemos el desarrollo y la proteccin de esos derechos fundamentales, puntualmente en este caso, a la jurisdiccin, pues vale ms su proteccin a travs de mecanismos de resguardo, como los que existen en todos los pases e inclusive en organismos transnacionales, como, por ejemplo, la Ley Uniforme de Naciones Unidas sobre arbitraje (Uncitral), que dejan a cuidado el derecho de defensa en juicio de cualquiera que haya visto violentado el debido proceso legal, a travs de mecanismos nulificatorios que resultan irrenunciables. Por eso, es de destacar que se ha producido un fuerte resquebrajamiento del concepto tradicional de soberana, pues sirva como ejemplo, que en la actualidad, las tecnologas informticas anularon las dimensiones espacio-temporales de otras pocas, revolucionando las comunicaciones y provocando un notorio acortamiento en las distancias, lo cual sumado a las actividades desarrolladas por organismos internacionales de derechos humanos, como asimismo las convenciones celebradas por la mayora de los pases miembros de las Naciones Unidas, le han brindado
CSJN, fallos 323:2418. Ferrari, Vincenzo, Derecho y sociedad, Universidad del Externado de Colombia, 2006, p. 152.
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un matiz diverso al otrora concepto tradicional de soberana y por ende a la voz jurisdiccin, pues un pas ya no se limita nicamente a los pronunciamientos de sus propios tribunales, sino que con algunas modalidades, admiten su sometimiento a otras normas, dando origen a lo que se conoce como proceso transnacional. Sera una enormidad negar esta misma circunstancia cuando esa tarea atae a los particulares, pues con una visin esencialmente dinmica y emprica resultara un absurdo tal como querer tapar el sol con las manos.
CONTROL JURISDICCIONAL Y DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA. POR QU JUZGAR NO ES ADMINISTRAR Jos ROLDN XOPA*
SUMARIO: I. Planteamiento del problema. II. Contexto del control de la discrecionalidad. III. Acerca del terreno de la decisin y de la revisin. IV. La discrecionalidad administrativa. V. El control de la decisin administrativa. VI. Juzgar no es administrar.
I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Sin lugar a dudas, una de las caractersticas del Estado de derecho es la sujecin de la administracin a los controles jurisdiccionales. La justiciabilidad de las actuaciones administrativas se coloca as en el contexto de la racionalizacin del poder en un proceso creciente y complejo de acotamiento de, lo que el administrativista espaol Garca de Enterra denomin, las inmunidades del poder.1 Tal control supone la posibilidad de encontrar un referente que establece el lindero de licitud o regularidad de la actuacin pblica y que se encuentra en la legalidad, entendida en sentido amplio, esto es, en la regla de derecho. Si bien el enunciado de que la administracin est sujeta a controles en sede jurisdiccional, lo que garantizara el sometimiento de los conflictos a un tercero imparcial y objetivo, parecera un final feliz, se trata simplemente del ingreso a un foro en el que se presentan nuevos problemas. El sometimiento de un conflicto en donde por lo general se controvierte
* Jefe del Departamento de Derecho del ITAM.
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Vase La lucha contra las inmunidades del poder, Madrid, Civitas, Monografas,
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la validez de una decisin administrativa que afecta la esfera jurdica de una persona, plantea necesariamente la posibilidad de que tal decisin sea modificada por un nuevo sujeto que en este caso es el juez. Pero tal cambio de la decisin es a la vez un cambio en el centro decisor. Ms all de que la cuestin pueda ser enfocada como una cuestin procesal de acto y control del acto, se quiere llamar la atencin de que en el proceso de decisiones sociales (sobre derechos, recursos escasos, etctera), el modo de organizacin institucional y de construccin de procedimientos, incorpora la presencia de diversos poderes, y con ello la racionalidad presente en su organizacin institucional y en el modo o concepcin que se tenga de su funcin dentro del ordenamiento jurdico. De esta suerte, importa si el sistema de control est construido bajo una influencia del contencioso administrativo francs, cuya simiente entiende a la funcin de juzgar tambin como funcin de administrar, o bajo el sistema de judicial review norteamericana, los sistemas han establecido histricamente una diversa relacin entre los rganos de poder, como se podr examinar con posterioridad. Cuando el juez constitucional se enfrenta ante la discrecionalidad administrativa, sea en los diseos normativos o ante decisiones de la autoridad, tiene ante s el reto de delimitar los mbitos vlidos de actuacin y a la vez autodefinir los criterios y lmites de su propia funcin de revisin. Con el fin de obtener mayores datos para el anlisis, se darn algunos ejemplos en los que la Corte enfrenta el tema de la discrecionalidad: En la controversia constitucional 22/2001, relativa al Reglamento de la Ley del Servicio Pblico, la Corte argument en su resolucin:
Por otra parte, el hecho de que el adicionado ltimo prrafo de la fraccin I del artculo135 autoriza a la Secretara del ramo a modificar el porcentaje del 50% establecido para los casos de plantas de autoabastecimiento cuya capacidad instalada sea superior a los 40 MW conforme a las necesidades de energa que requiera la prestacin del servicio pblico y el nivel de reserva del sistema elctrico nacional, corrobora que en virtud del Decreto impugnado pueden existir proyectos de autoabastecimiento cuyo destino fundamental sea comprometer la capacidad de generacin para la prestacin del servicio pblico, pues dado los trminos en que est redactada la norma se deja un amplio margen de discrecionalidad a la Secretara, lo que resulta contrario al artculo 36 de la Ley del Servicio Pblico de Energa Elctrica (nfasis aadido).
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La referida facultad de modificar la prevencin contenida en el artculo 135, fraccin II, inciso b, que se otorga a la Secretara de energa, implica una remisin incondicional para que esta dependencia de manera discrecional, vare la naturaleza del permiso de autoabastecimiento y del concepto de excedente, prevista en la Ley del Servicio Pblico de Energa Elctrica.
Adems, en la sentencia que resuelve la accin de inconstitucionalidad 126/2006 relativa a la impugnacin de las reformas a las leyes Federal de Radio y Televisin y Federal de Telecomunicaciones se declar la inconstitucional de la regulacin concerniente al otorgamiento de permisos de radiodifusin al considerar que la misma establece facultades discrecionales de la autoridad. Dichas facultades dan un amplio margen de discrecionalidad, lo cual viola las garantas de legalidad y seguridad jurdica, pues las atribuciones deben estar determinadas con precisin en el texto legal, a fin de no dejar elemento alguno al arbitrio de aquellas, y los gobernados conozcan de antemano lo que les obliga y en qu medida por voluntad del legislador (p. 254 del engrose). En los dos ejemplos anteriores, la Corte enfrenta el problema de discrecionalidad estableciendo como ejes, uno explcito: la discrecionalidad como cuestin que tiene en un extremo la libertad decisional de la administracin y en otro la seguridad y certeza del administrado, y otro implcito: los lmites del Poder Legislativo y del control judicial. En contraste con las decisiones anteriores, en la controversia constitucional 109/2004 promovida por el Ejecutivo Federal contra la Cmara de Diputados en la que se discuti la facultad de veto del Ejecutivo sobre el presupuesto de egresos, la Corte enfrent el examen de la constitucionalidad de las partidas observadas por el Ejecutivo. Varios de los ministros estimaron la conveniencia de que la Corte se autorrestringiera dejando tal decisin a los rganos polticos.
Entrar nosotros a definir si estuvieron bien o mal observadas las partidas, o si estas partidas debieron haber satisfecho determinados requisitos, o si se extralimitaron los diputados en las modificaciones, o cualquier otro sentido, me parece que es involucrarnos nosotros en una discusin que constitucionalmente no nos corresponde, sino que esto es estrictamente de la competencia de los seores diputados.2
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Intervencin del ministro Cosso en la sesin del 17 de mayo.
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II. CONTEXTO DEL CONTROL DE LA DISCRECIONALIDAD El control de la discrecionalidad, sea en los diseos normativos, o bien en los actos de autoridad concretos, pone en juego una funcin constitucional especfica. El control como funcin cualificada del Poder Judicial Federal es constitucionalmente identificable, sus caractersticas son especficas y distintas a las funciones de legislar o de administrar. Estas ltimas corresponden a poderes estatales distintos y la distincin funcional finca tambin diferencias en los procedimientos que regulan su actividad y la composicin y organizacin de cada uno de los poderes. El control jurdico a cargo del Poder Judicial delimita y conforma las competencias constitucionales. Dicha funcin conformadora impacta el desempeo de los rganos estatales a partir de lo que los tribunales consideran las funciones constitucionales correctas y adecuadas. Dicha actuacin se da adems en un contexto de pluralidad poltica en el que la discrecionalidad es el espacio en el que se dan tambin orientaciones derivadas de la conduccin de las polticas pblicas. Las decisiones de los tribunales sobre los espacios de decisin configura tambin los rganos y, por tanto, las combinaciones polticas que deciden (si es el reglamento o la ley la norma que corresponde decidir una materia, tambin importa quin decide, qu opcin poltica). La democracia como contexto en el que caben distintas opciones de poltica pblica como opciones constitucionales vlidas. La eleccin de orientaciones de poltica conducen al terreno de la discrecionalidad poltica. Junto a la cuestin de las elecciones polticas propias de la democracia se presenta la cuestin de las decisiones tcnicas y de la correccin funcional. Qu rgano debe y est mejor capacitado para tomar decisiones tcnicas? Un ejemplo de la afectacin del cambio poltico y de la especialidad tcnica en la apreciacin de la discrecionalidad y el control judicial es el norteamericano:
... a partir de las postrimeras del siglo XIX y culminando con la asuncin, por el Tribunal Supremo, de la hegemona administrativa sugerida por el New Deal, los tribunales y los autores reconocieron de manera creciente que un diseo menos rgido era necesario para acomodarse a las exigencias modernas... Los elementos de este nuevo acercamiento al problema de la discrecionalidad administrativa fueron la regularizacin de los procesos
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administrativos, la presunta disponibilidad del control judicial y la deferencia de los jueces para con la pericia tcnica administrativa, siendo la pericia, en s misma, una limitacin racional y profesional de la arbitrariedad.3
III. ACERCA DEL TERRENO DE LA DECISIN Y DE LA REVISIN La discrecionalidad entendida como libertad de apreciacin que la ley otorga a las facultades para actuar o abstenerse, con el propsito de lograr la finalidad que la propia ley les seala, por lo que su ejercicio implica, necesariamente, la posibilidad de optar, de elegir, entre dos o ms decisiones, sin que ello signifique o permita la arbitrariedad,4 encuentra una diversidad de piezas del derecho los sitios en que se da tal libertad de elecciones. En especial, el terreno de los principios y los conceptos jurdicos indeterminados. 1. Los principios El tratamiento de los principios tiene una gran dificultad, ya que se entra a un terreno movedizo cuando de precisarlos se trata. A efecto de intentar un abordamiento menos riesgoso, se expresarn las formas de ubicacin o localizacin de los principios en el derecho positivo. En primer trmino, el ordenamiento establece una serie de principios sealndoles una funcin de orientacin genrica de actuacin de los sujetos involucrados (por ejemplo, los principios en materia de responsabilidad, actos y procedimientos administrativos, poltica exterior); en este caso, los principios son formulados como parte del derecho explcito; el segundo es en aquellos casos en donde el material jurdico explcito no establece un principio, pero en donde los principios juegan en tanto se recurre a ellos para encontrar soluciones, y el reenvo lo formula el propio orden. Esto se da en nuestro rgimen al ser aplicables los principios de interpretacin establecidos en el 14 constitucional se recurrir a los principios generales..., aqu entramos a la cuestin de los principios como parte del derecho implcito. Por derecho implcito habra que entender aquellas
3 Edley, Christopher, Derecho administrativo. Repensar el control judicial de la administracin pblica, trad. de ngel Manuel Moreno, Madrid, INAP, 1994, p. 23. 4 Tesis P.LXII/98, Pleno, Facultades discrecionales apreciacin del uso indebido de las concedidas por la autoridad, SJF, t. II, septiembre de 1998, p. 56.
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normas jurdicas que eran un producto de la elaboracin racional del derecho explcito o, lo que es lo mismo, un producto del mtodo jurdico.5 De esta suerte, y siguiendo a Aguil, el derecho implcito tiene que observar las reglas de consistencia y de coherencia del ordenamiento. Consistencia en el sentido de ser compatibles de suerte que la norma implcita debe ser compatible (consistente con todas las normas explcitas del orden), en tanto es un derecho derivado podramos agregar. Los valores que encierran los principios no necesariamente son compatibles, pero el mtodo jurdico tambin recompone la unidad del sistema. Al tratar la tipologa de normas constitucionales6 nos hemos referido a las que establecen principios, con esto se ha querido establecer por una parte que la aceptacin de los principios como piezas del derecho tiene un fundamento dentro del propio ordenamiento. Otra de las consecuencias, y de ah el propsito de haber tocado el tema de los principios en la norma fundamental es que los mismos son componentes del derecho no como elementos que tienen un lugar dentro de la jerarqua normativa sino que su existencia deriva precisamente de las normas que componen al sistema y dependen de ellas. De suerte que si se cabe hablar de principios constitucionales, tambin es posible localizar principios legales, principios de derecho internacional, principios sublegales, etctera. De acuerdo con Atienza y Ruiz Manero, la especificidad de los principios es que se distinguen de las reglas de la siguiente manera:
La diferencia (entre reglas y principios) estriba en que los principios configuran el caso en forma abierta, mientras que la reglas lo hacen en forma cerrada. Con ello queremos decir que mientras que en las reglas las propiedades que conforman el caso constituyen un conjunto finito y cerrado, en los principios no puede formularse una lista cerrada de las mismas: no se trata slo de que las propiedades que constituyen las condiciones de aplicacin tengan una periferia mayor o menor de vaguedad, sino de que tales condiciones no se encuentran genricamente determinadas. El tipo de indeterminacin que aqueja a los principios es, pues, ms radical que el de las reglas (aunque, desde luego, entre uno y otro tipo de indeterminacin puede haber casos de penumbra).7
Las fuentes del derecho, Barcelona, Ariel, 2000, p. 144. Vase Roldn Xopa, Jos, Tipologa de normas constitucionales, Derecho constitucional, lecturas, Mxico, Instituto Federal Electoral, 1998. 7 Las piezas del derecho, Barcelona, Ariel, p. 9.
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Ahora bien, al hablar de los principios como un tipo de normas, que como todas, tienen una ubicacin en el ordenamiento, no similar por cierto, la localizacin de tales principios, resulta autorreferente en aquellos casos en que el propio material jurdico positivo las exprese. Tal es el caso de disposiciones legales o constitucionales que los mencionan de manera explcita (v. gr., el artculo 134 constitucional en materia de adquisiciones y enajenaciones estatales), una tarea posterior sera determinar su contenido (lo cual tambin tiene una gran complejidad). Sin embargo, la tarea no se agota ah, dado que el trmino principios no se emplea, en el lenguaje jurdico, solamente para referirse a aqullos nominados por las normas explcitas, sino a otro tipo de manifestaciones, y ah encontramos otro tipo de manifestaciones que pueden resultar sumamente ambiguas. Dependiendo del referente, puede ser ste valorativo (ideas de justicia, libertad), ideolgico (el principio de subsidiariedad), cultural, histrico, etctera. Con lo cual la discusin y, en su caso, la aplicacin de los principios que se estimen atinentes alcanzan una magnitud verdaderamente inaprehensible, al grado de perder cualquier posibilidad de objetividad y con un efecto disolvente de cualquier orden jurdico. Sin negar que existen otras posibilidades de abordar el problema, la posicin que aqu se adopta es la de que los principios jurdicos tienen cabida explcita o implcitamente en el ordenamiento. Ahora bien, ya en este terreno, adquiere especial relevancia la forma de operar, o dicho en otros trminos, el mtodo jurdico, la forma de reconstruir el material jurdico, que emplee el operador del derecho. Apuntado que ha sido el modo de localizar o ubicar a los principios en el orden jurdico la siguiente cuestin es la de apreciar su funcin en el proceso jurdico. Al respecto, encontramos que en materia administrativa la cuestin atae, en primer trmino, al proceso de aplicacin normativa y en particular a la funcin de interpretacin e integracin del ordenamiento. En el caso francs, la funcin del Consejo de Estado ha sido decisiva al respecto, ante una ley administrativa, que a diferencia del Cdigo Civil, dejaba una gran cantidad de situaciones que regular, as como la variabilidad en las condiciones de aplicacin de la ley y el cambio de contextos polticos, el recurso a los principios fue una de las vas por las que este rgano fue construyendo una doctrina jurisprudencial para dotar de certidumbre y seguridad al ordenamiento. Dice al respecto Parada:
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Pero el Consejo de Estado francs no se va a atrincherar tras el silencio de la ley para rehusar su fallo y aqu aparecen las diferencias que lo separan del juez ordinario civil o penal: estrechamente asociado a la labor del Ejecutivo al cual, adems de juzgar, asesora y aconseja en asuntos administrativos, el Consejo de Estado francs no ha experimentado nunca con respecto a la ley escrita la timidez un poco supersticiosa que ha paralizado durante mucho tiempo las iniciativas del juez ordinario: como reflejo natural de su situacin junto a las fuentes del poder, apoyado slidamente por ste, ha ido siempre espontneamente en vanguardia. De otro lado, las necesidades prcticas de la vida administrativa, para las cuales su posicin le hacan especialmente sensibles, no permitan dejar sin solucin los litigios de la vida cotidiana, creando el derecho cuando el derecho faltaba, y sin dejarse detener por escrpulos doctrinales. 8
La funcin creadora, en tal sentido, se refleja en la siguiente cita de Rivero:

Los turbulentos aos vividos por Francia entre 1940 y la entrada en vigor de la Constitucin de 1946, la sucesin de regmenes inspirados por ideologas muy diferentes, provocaron una gran inestabilidad en el derecho escrito, y como no hay seguridad jurdica fuera de la continuidad del derecho, el Consejo de Estado, consciente del valor de esta continuidad, ha tenido que ir a buscarla fuera de la ley para mantenerla pese a los cambios polticos y a sus repercusiones legislativas afirmando enrgicamente la estabilidad de los principios, pudo limitar y corregir los efectos de la inestabilidad de las leyes, dictadas en funcin de graves circunstancias econmicas, internacionales o por la opresin del ocupante nazi o por la pasin poltica, implicaban graves atentados al respeto a la persona y de las libertades humanas... Apoyndose sobre estos principios, el Consejo de Estado pudo minimizar el alcance de estas leyes, interpretarlas de la manera ms restrictiva posible y salvaguardar as al mximo las libertades esenciales. El recurso a los principios generales nacidos de circunstancias excepcionales ha sobrevivido a la desaparicin de stas.
De esta suerte, el propio Rivero clasifica a los principios en aquellos que derivan de la Declaracin de los Derechos del Hombre de 1789, que son su fondo liberal, los que se derivan del derecho privado, traspolndolas al pblico; los que provienen de la moral del juez y los que se extraen
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Parada, Derecho administrativo, Madrid, Marcial Pons, t. I, pp. 80 y 81.
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de la naturaleza de las cosas(por ejemplo, el servicio pblico debe ser continuo; en caso de exigencia del inters pblico puede apartarse de la ley por circunstancias excepcionales). El tema surge en el proceso de aplicacin del derecho. Cuando el intrprete encuentra una laguna de la ley tiene que recurrir a otros medios que le permitan resolver el problema al que se encuentra (por extensin del derecho civil se aplica el principio de que no puede dejar ningn asunto sin resolver). Uno de esos medios es recurrir a los llamados principios generales del derecho. Esta funcin la podemos apreciar en la siguiente interpretacin de nuestros tribunales: PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO. El artculo 14 de la Constitucin general de la Repblica, dispone que en los casos de omisin o deficiencia de la ley, debe acudirse, para resolver la controversia judicial, a los principios generales del derecho. El tema ha estado ligado con la identificacin de los principios generales del derecho con ideas iusnaturalistas. Cassagne,9 como ejemplo de ese proceder, seala que pueden distinguirse dos grandes grupos, segn se trate de los principios del derecho natural o de aquellos incorporados al ordenamiento jurdico positivo. En el plano de los principios generales de derecho positivo pueden deslindarse los principios fundamentales de aquellos que revisten carcter sectorial o institucional. As pues, los principios si bien parecieran tener una funcin subsidiaria, esto es, se acude a aqullos ante la falta de norma expresa aplicable al caso, una vez que se llega a ese vaco normativo, adquieren una funcin de primer orden. Dice Cassagne: Los principios generales del derecho cumplen varias funciones distintas, pero articuladas entre s y relativas a su esencia ontolgica, a su valor preceptivo o a su alcance cognoscitivo para dilucidar el sentido de una norma o dar la razn de ella y hasta para integrar nuevas formulaciones jurdicas.10 Sin embargo, adems de la presencia de los principios ante la ausencia de reglas fueron adquiriendo, y en eso fue influyente su incorporacin al derecho explcito, una funcin como orientadores e informadores del ordenamiento, permitiendo, a travs de su interpretacin, realizar una labor correctiva o extensiva de las normas. Al respecto, Gonzlez Prez11 extrae tres reglas fundamentales:
9 Cassagne, Juan Carlos, Los principios generales del derecho en el derecho administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1992, p. 33. 10 Ibidem, p. 43. 11 Gonzlez Prez, La dignidad de la persona, Madrid, 1986, p. 78.
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a) Las indeterminaciones de las normas que surgen a raz de las diferentes posibilidades que plantea la aplicacin normativa han de resolverse de la manera ms acorde con el principio. b) Se impone la interpretacin extensiva si la disposicin se expresa en trminos excesivamente restringidos y ha de ampliarse la letra de la ley hasta contemplar todos los presupuestos que el principio exige; mientras que la interpretacin ser restrictiva si la disposicin se expresa en trminos excesivamente amplios y es necesario reducir el alcance de la letra del texto hasta que comprenda slo los que sean coherentes con el principio. c) Debe rechazarse toda interpretacin que conduzca a una consecuencia que contradiga directa o indirectamente al principio.
Con relacin a las funciones de los principios, podramos concluir con Santamara Pastor, quien seala que los principios generales del derecho tienen las siguientes funciones: directiva: condiciona el contenido que deban darse a las normas en trance de elaboracin; interpretadora: se utilizan para construir soluciones justas y socialmente aceptables, precisan el significado de las normas escritas y su sentido o finalidad; integradora: permiten al juez que se le plantea un problema en ausencia total de norma; constructiva: estructuras mentales que permiten la estructuracin de una materia (doctrinaria).12 Por supuesto, si consideramos que los principios tienen una aplicacin inmediata en sede administrativa y que la misma es controlada judicialmente se est ante un problema en el que el dilema reside en quien aplica el principio que define la litis y si, en todo caso, debe corresponder al rgano de control decidir la aplicacin de un principio cuando el mismo corresponde a una decisin de poltica; por ejemplo, si lo que se decide es una cuestin redistributiva o de mercado (igualdad vs. eficiencia). 2. Los conceptos jurdicos indeterminados En el derecho se emplean trminos o conceptos cuyo significado es vago o indeterminado: buena fe, vicios ocultos, etctera, lo que conduce, en primer trmino, a indagar sobre su significado, y, en segundo, conocer su funcin jurdica. La indeterminacin del significado no es un defecto, sino una propiedad del lenguaje que puede deber a: 1a. la estructura interna
12 Cfr. Santamara Pastor, Principios de derecho administrativo, Madrid, CEURA, 1998, vol. I, p. 112.
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de los conceptos; 2a. ... la naturaleza de los objetos designados quanta, continuum, 3a: ... la relacin que existe entre los conceptos y los objetos, pero que no impide formular juicios de verdad.13 La teora de los conceptos jurdicos indeterminados tiene la tesis que
... la utilizacin de tales conceptos por una norma no significa, por s sola, la atribucin de la facultad de elegir discrecionalmente entre varias soluciones posibles aquella que en cada caso se considere conveniente u oportuna; por el contrario, mantiene que la interpretacin y aplicacin de todo concepto jurdico, cualquiera que sea su grado de indeterminacin, no admite, si la norma no dispone otra cosa, ms que una solucin correcta y que, por tanto, la correccin de la decisin que se tome puede ser controlada judicialmente sin que tal control implique una mera sustitucin de criterios, sino el resultado de la bsqueda de la solucin justa. 14
La funcin de los conceptos en el derecho la intencin del legislador tiene como razn:
a) La necesidad de introducir en la norma elementos de acoplamiento a una realidad variable o poco conocida; b) a la necesidad de hacer posible que la amplitud del objeto designado permita graduar las consecuencias de la calificacin jurdica; y c) a la necesidad de hacer referencia a tipos medios o a tipos de frecuencia... cualquiera que sea la causa, busca un resultado concreto, aquel que es adecuado al fin de la norma, y no cualquier resultado.15
La determinacin de un concepto se lleva a cabo precisando el ncleo y el halo del concepto: el ncleo es el elemento cierto, el halo tiene una serie de notas que permiten encontrar que no existe esa certeza, es una zona de duda. Un concepto indeterminado tiene un contenido valorativo (buena fe, obra de arte, buenas costumbres, adecuada causalidad) o cuyo supuesto de hecho se remite a datos de la experiencia (usos del trfico, cosa accesorio, edificio, obra, construccin, etctera). La cuestin central en la decisin sobre el contenido de los conceptos jurdicos indeterminados est en si los mismos tienen una sola decisin justa, o bien permiten diversas elecciones.
13 Sainz Moreno, Fernando, Conceptos jurdicos, interpretacin y discrecionalidad administrativa, Madrid, Civitas, 1976, p. 193. 14 Ibidem, p. 192. 15 Ibidem, p. 194.
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IV. LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA En la doctrina nacional es clsica la formulacin que hace Fraga al referirse a los actos discrecionales: tienen lugar cuando la ley deja a la administracin un poder libre de apreciacin para decidir si debe obrar o abstenerse o en qu momento debe obrar o cmo debe obrar o en fin qu contenidos va a dar a su actuacin.16 Esta escueta afirmacin de la discrecionalidad y la ausencia de reflexiones ms amplias en nuestro pas al respecto, obligan a acudir a fuentes externas. Ms all de la ubicacin topogrfica del tema de la discrecionalidad dentro de la sistemtica del derecho administrativo, es importante destacar que la discrecionalidad tiene una funcin que no es solamente inevitable, sino necesaria de cara a la realidad, dice Snchez Morn ... la discrecionalidad administrativa tiene su funcin y justificacin propia en el Estado de derecho, puesto que atae a los elementos de oportunidad y a las valoraciones tcnicas que concurren en una gran parte de las actuaciones de la administracin y que no son reductibles a un proceso lgico de interpretacin y aplicacin de las normas jurdicas. 17 Ahora bien, si se han dado los anteriores referentes de la discrecionalidad, resultan todava demasiado vagos por lo que se requiere una mayor precisin dogmtica.18 A propsito de un interesante debate verificado en Espaa,19 a propsito de la discrecionalidad y su control, se produjo una riqusima doctrina que permiti bordear los aspectos centrales de la discrecionalidad y las dificultades de la precisin del concepto, de las cuales se derivan efectos para su control. Al respecto, ha sido la teora alemana la que ha abordado el concepto con mayor rigurosidad.
Fraga, Derecho administrativo, Mxico, Porra, 1987, p. 232. Snchez-Morn, Discrecionalidad administrativa y control judicial, Madrid, Tecnos, 1995, p. 92. 18 Las formulaciones jurisdiccionales al respecto igualmente se quedan en la generalizacin del fenmeno nicamente puede afirmarse con certeza que hay discrecionalidad cuando la ley le otorga al funcionario un amplio campo de apreciacin, para decidir si debe obrar o debe abstenerse, para resolver cundo y cmo debe obrar, o aun para determinar libremente el contenido de su posible actuacin... Tesis 666, Apndice de 1995, Tribunales Colegiados de Circuito, Sptima poca, t. III, parte TCC, p. 485. 19 Adems del ya citado Snchez Morn, fueron participantes particularmente calificados Luciano Parejo Alfonso, cuya posicin puede verse en el libro Administrar y juzgar. Dos funciones constitucionales distintas y complementarias, Madrid, Tecnos, 1993, y Fernndez, Toms Ramn, De la arbitrariedad de la administracin, Madrid, Civitas, 1997.
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Segn expresa el autor espaol Mariano Bacigalupo,20 existen diversas tesis relativas a la precisin de la discrecionalidad en la estructura normativa. Una primera tesis plantea que la discrecionalidad slo opera en el mbito de las consecuencias jurdicas de las normas administrativas. Esta posicin erradica a la discrecionalidad del mbito del supuesto de hecho, para ubicarla en el margen de volicin para elegir entre la adopcin o no de una consecuencia jurdica.
... lo que genera la discrecionalidad administrativa, bien por no configurarse su aplicacin como obligatoria siempre que concurra el supuesto de hecho normativo (adopcin facultativa, no preceptiva, de la consecuencia jurdica prevista por la norma), bien por prever sta varias aunque en su contenido predeterminadas consecuencias jurdicas con carcter alternativo (adopcin, facultativa o preceptiva, de alguna de las diversas consecuencias jurdicas previstas como posibles por la norma) o, en fin, no predeterminar sta el contenido de la consecuencia jurdica que, en su caso, deba o pueda aplicarse (adopcin, facultativa o preceptiva) de una consecuencia jurdica no predeterminada normativamente).21
Otra tesis postula que la discrecionalidad opera tanto en el mbito de las consecuencias jurdicas como en el del supuesto de hecho (indeterminado) de las normas jurdico-administrativas. A diferencia de la anterior postura, sta ampla la discrecionalidad adems de la apreciacin de las consecuencias a la determinacin de los supuestos de hecho. 22 Una tercera tesis postula que la discrecionalidad administrativa slo opera en el mbito del supuesto de hecho (imperfecto) de las normas administrativas. La diferencia con la anterior tesis excluye a la discrecionalidad de la apreciacin de las consecuencias jurdicas,
Parte de la premisa de que lo que genuinamente genera discrecionalidad en la actuacin administrativa es la inexistencia o la imperfeccin del supuesto de hecho de su norma habilitante (producto bien de la ausencia, bien de la insuficiencia o imprecisin de los criterios determinantes de la aplicacin o no en cada caso de una consecuencia jurdica u otra) as la discrecionalidad consistira en que la administracin puede (y debe) establecer o al menos, precisar en sede aplicativa los presupuestos de su
20 Cfr. Bacigalupo, Mariano, La discrecionalidad administrativa (estructura normativa, control judicial y lmites constitucionales de su atribucin), Madrid, Marcial Pons, 1997. 21 Ibidem, p. 115. 22 Ibidem, pp. 161-180.
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propia actuacin, intencionadamente imperfectos (inacabados o indeterminados) en su configuracin inicial. De ah que se conciba a la discrecionalidad administrativa como habilitacin de la administracin para completar (o incluso crear) en sede aplicativa el supuesto de hecho imperfecto (o inexistente de norma jurdico-administrativa.23
V. EL CONTROL DE LA DECISIN ADMINISTRATIVA El apresurado repaso de la comprensin de los principios, los conceptos jurdicos indeterminados y de la discrecionalidad nos permiten apreciar el contexto normativo en el que acta la administracin y, por lo tanto, en el que decide. En los tres casos no se est de manera inobjetable ante procedimientos de subsuncin, sino que posibilitan, en cambio, un margen en el que la autoridad realiza una actividad de determinacin de los contendidos normativos. En el caso de los principios, la moderna teora admite que cuando son aplicados por los agentes jurdicos, los mismos establecen posturas en las que realizan juicios de ponderacin. As pues, si el agente administrativo aplica los principios tiene en esa sede que hacer juicios de valoracin para su decisin; para el caso de que la misma sea sometida a un control jurisdiccional, el juez se coloca en el mismo terreno. Dice Prieto Sanchs:
El protagonismo judicial se hace tambin patente cuando un mismo supuesto es subsumible en dos preceptos constitucionales de sentido contrario. All donde aparece un conflicto entre principios surge una apelacin a la justificacin racional de una decisin que, slo en el caso concreto, otorga preferencia a uno u otro principio, justificacin que puede conducir a cualquier resultado con el nico lmite precisamente de la irracionalidad... En otras palabras, es el juez quien ponderando, dictamina quin debe triunfar en el caso concreto. 24
Para el caso de los conceptos jurdicos indeterminados, la doctrina dominante, particularmente en Espaa se orienta por el camino de establecer que la determinacin de lo indeterminado de los conceptos tiene una nica solucin justa, en la medida en que a travs de un proceso de cogIbidem, p. 182. Prieto Sanchs, Ley, principios, derechos, Universidad Carlos III de Madrid, Dikinson, 1998, p. 63.
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nicin, se puede llegar a la nica solucin correcta de manera que el agente jurdico no se encuentra ante distintas posibilidades igualmente vlidas para decidir.25 Creo que el problema de la doctrina, al menos en el planteamiento que de Sainz se desprende, tiene el problema de que es normativa esto es, su formulacin busca por un lado limitar la discrecionalidad administrativa por la va de postular que en la determinacin de esos conceptos slo hay una solucin justa. Por otra parte, puede ser objetada tericamente ya que la decisin no tendra mayor proceso de conocimiento que cualquier otra decisin, pero finalmente no se est ante un acto de conocimiento sino ante un acto de voluntad. La obligacin de decidir por parte del rgano administrativo no implica necesariamente que se oriente por un sola decisin justa.26 La interpretacin necesaria en la determinacin del concepto
25 Vase al respecto a Sainz Moreno, op. cit., nota 13, y en la misma direccin a Garca de Enterra, op. cit., nota 1, p. 35. Lo peculiar de estos conceptos jurdicos indeterminados es que su calificacin en una circunstancia concreta no puede ser ms que una: o se da o no se da el concepto; o hay buena fe o no hay buena fe en el negocio, o el sujeto se ha comportado como un buen padre de familia o no, podemos decir en trminos del derecho privado; o en nuestro campo: o hay utilidad pblica o no la hay; o se da, en efecto, una perturbacin del orden pblico, o no se da; o el precio que se seala es justo o no lo es, etctera. 26 La conclusin de la llamada unidad de solucin justa, parte de una premisa incorrecta que el significado (intencional) de todo conmcepto se expresa siempre mediante reglas semnticas que remiten a condiciones a la vez suficientes y necesarias (y no slo suficientes) para su aplicacin (positiva) e inaplicacin (aplicacin negativa). Pero sucede que hay conceptos cuyo grado intencional no es posible expresarlo mediante reglas semnticas que remitan a condiciones a la vez suficientes y necesarias para su aplicacin e inaplicacin (slo si concurre la cualidad X, proceder la aplicacin; slo si no concurre la cualidad x, proceder la inaplicacin), sino slo mediante reglas que remiten a condiciones suficientes (al menos cuando concurra la cualidad A, proceder la aplicacin; al menos cuando concurra la cualidad z, proceder la inaplicacin). La diferencia entre condiciones suficientes y necesarias y condiciones (slo) suficientes para la aplicacin o inaplicacin de un concepto radica, como se acaba de apuntar, en que, si se trata de condiciones suficientes, la negacin de la condicin para su inaplicacin no equivale automticamente a la condicin para su aplicacin). La zona intermedia entre la condicin suficiente para la aplicacin del concepto y la condicin suficiente para su inaplicacin es la zona de incertidumbre o de vaguedad del concepto, esto es, la zona hurfana, en principio, de reglas semnticas que rijan su aplicacin e inaplicacin (en el ejemplo antes mencionado, las cualidades intermedias entre la A y la Z es decir, las cualidades B a Y son, pues, candidatos naturales del concepto). Por ello, los conceptos cuyo significado intencional slo es posible expresarlo mediante reglas semnticas que remiten a condiciones suficientes ( y no a la vez suficientes y necesarias) para su aplicacin e inaplicacin son, precisamente, los conceptos vagos e indeterminados. Bacigalupo, Mariano, op. cit., nota 20, p. 197.
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indeterminado es un proceso en el que quien decide incorpora en el llenado de la norma sus convicciones, ideologas, apreciacin del contexto en el que decidir y sus efectos. La decisin est determinada tambin por el mtodo de decisin. La sola eleccin de mtodos, de tcnicas de interpretacin, predetermina la resolucin, la eleccin de la ruta o rutas de la decisin es tambin la eleccin de la solucin y la forma de resolver los dilemas. Dice Bacigalupo al respecto:
Pues sencillamente en que en su zona de incertidumbre no existe como no puede ser de otro modo en una zona hurfana de reglas semnticas que rijan la aplicacin o inaplicacin del concepto. Premisa mayor (= premisa normativa) bajo la que poder subsumir la premisa menor (= supuesto fctico al que se pretende aplicar). De ah que la aplicabilidad o no del concepto a sus candidatos neutrales no sea deducible mediante un certero juicio silogstico; o dicho lo mismo con otras palabras, que su aplicabilidad o no a los candidatos neutrales no sea congnoscible por su aplicador (la vaguedad es justamente la anttesis de la cognoscibilidad!). Consecuentemente, es el propio aplicador quien debe determinar la aplicabilidad o no del concepto en su zona de incertidumbre. Para ello debe llenar o integrar una laguna en el supuesto de hecho normativo (laguna intra legem), al menos hasta donde sea necesario para poder decidir sobre su aplicabilidad o no al candidato neutral de que se trate.27
Para el caso de la discrecionalidad, nos encontramos ante una serie de elementos reglados: competencia del rgano, necesidad de fundar y motivar la decisin, parmetros de decisin establecidos en la norma, pero tambin se encuentran los espacios propiamente discrecionales, de apreciacin, sea de los hechos determinantes o de las consecuencias o efectos jurdicos. Mientras en los elementos regulados el control tiene una base objetiva, en el resto quien decide y quien revisa abandonan suelo firme y entran al terreno de las valoraciones, relativas a la efectividad del acto. Las anteriores consideraciones nos permiten perfilar una primera conclusin: cuando se someten a control cualquiera de las cuestiones aqu presentadas, el juzgador tiende a abandonar las bases objetivas por las que puede determinarse con mayor precisin la regularidad o irregularidad de la actuacin administrativas, y entra al terreno de las posturas, esto es,
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Bacigalupo, Mariano, op. cit., nota 20, p. 199.
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de elecciones en las que ambos agentes (administracin y juez) se colocan funcionalmente, en condiciones de paridad. El resultado, dada la funcin de prevalencia de la decisin judicial, da como resultado la sustitucin de una discrecionalidad por otra, una ponderacin respecto de la otra, una toma de posicin respecto de otra. Lo anterior evidentemente pone en un escenario distinto la discusin acerca del control de la administracin y la sujecin a la ley. Hasta qu punto estamos ante una funcin de control de la legalidad, o bien ante una sustitucin de funciones jurdicas distintas? Planteada la cuestin, como lo dice Snchez Morn:
Lo que sucede es, sencillamente y las bases constitucionales de todos los sistemas democrticos de Occidente, tanto los del continente europeo e influencia francesa como los anglosajones de uno y otro lado del ocano, ajenos a esa influencia originaria, abocan a parecidos resultados, que una cosa es administrar (y gobernar), funcin constitucionalmente atribuida a los rganos del tradicionalmente llamado Poder Ejecutivo, para lo que se requiere en muchas ocasiones una buena dosis de discrecionalidad, y otra es la funcin de juzgar, que comporta el control de los aspectos estrictamente jurdicos del ejercicio de poderes discrecionales, pero no la sustitucin de las decisiones administrativas discrecionales de los jueces y tribunales.28
La definicin de tal cuestin constitucional nos coloca ante una diversidad de opciones. En el derecho comparado se han presentado diversas opciones. As pues, para un sistema de corte contencioso administrativo se ha caminado en la direccin de que el juez adquiera plena jurisdiccin de la cual no hay espacio exentos a su control. La influencia nos llega en la ruta de Espaa a nuestros tribunales contencioso administrativos, al menos a nivel federal, con la reciente inauguracin de la plena jurisdiccin al Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa. Por otra parte, en el sistema de judicial review se presenta un lmite al control judicial con la presencia de la llamada deferencia judicial que es una doctrina que establece una autorrestriccin de los tribunales americanos basada en el reconocimiento de la capacidad cientfica y tcnica de las agencias y son reacias a aplicar criterios sustantivos de control.
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Snchez Morn, op. cit., nota 17, p. 93.
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La cuestin de control es el gran problema del derecho administrativo norteamericano, no exento de problemas y de debates. Dice Edley:
Una consecuencia an ms inquietante de la desilusin que produce cualquier tipo de ciencia del derecho administrativo es que los jueces dicen cada vez con ms frecuencia: nosotros, los jueces, no vamos a interferir; dejemos que el Parlamento ponga en orden a la agencia; nuestras manos estn limpias. Esta actitud, de tipo, Poncio Pilatos, de gran deferencia constituye una abdicacin de cualquier papel o intervencin para conseguir que el sector pblico tenga xito. Y es extrao justificar una deferencia abdicativa mediante la afirmacin de que el Parlamento arreglar las cosas: las amplias delegaciones de potestades (y el derecho administrativo moderno) surgieron porque todo el mundo admita la incapacidad institucional del Parlamento para enfrentarse con los detalles. Sin embargo, la deferencia ciega es un error, como lo es la supremaca judicial incontrolada.29
VI. JUZGAR NO ES ADMINISTRAR La clsica frase juzgar es tambin administrar proveniente del derecho francs en el cual el control contencioso administrativo tiene su origen en el Consejo de Estado, y que suele suscitar simpatas por la extensin del control judicial. Debe ser objeto de un examen crtico. Uno de los riesgos que presenta su adopcin acrtica es no distinguir como funciones jurdicas y constitucionales distintas las de juzgar y administrar. Estas son funciones distintas y sucesivas, no hay control sin administracin, a la administracin corresponde la aplicacin inmediata de la ley, y en dicha funcin opera la autotutela. Al control corresponde la verificacin de la conformidad de la actuacin a la ley. Dice Bacigalupo:
Si no existe en el ordenamiento jurdico parmetro alguno para la adopcin de una determinada decisin administrativa, no es posible controlarla jurdicamente, supuesto que no hay control sin parmetro. por lo tanto, si aun en ausencia de un parmetro de decisin y correlativamente, de control, un tribunal (... anula o incluso sustituye una decisin administrativa), no ejerce control en derecho de la misma. Hace algo distinto a saber: comparar la decisin adoptada por la administracin con la que l mismo hubiera adoptado en el supuesto de haber sido l el rgano llamado a decidir. Eso,
29
Edley, op. cit., nota 3, p. 133 .
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sin embargo, no es controlar, sino (o volver a) decidir aunque sea negativamente o, lo que es equivalente, sustituir una decisin por otra.30
Adems de las limitaciones jurdicas que plantea el control para confundirse con la administracin, importa en la decisin criterios de correccin funcional. Los rganos deben realizar las funciones para las cueles estn diseados. La regulacin del tipo de decisin administrativa y judicial y sus infraestructuras tcnicas y de personal son absolutamente distintas: la decisin administrativa est para enfrentar el problema social, la decisin judicial lo est para enfrentar una litis cerrada. La administracin est integrada por estructuras especializadas, la judicatura para resolver problemas jurdicos. Los planteamientos anteriores nos llevan a dibujar el escenario que en los prximos aos se desarrollar el panorama del control en Mxico. La reconformacin de la administracin pblica, la ampliacin de las competencias de los tribunales contencioso administrativos, as como el protagonismo del Poder Judicial plantean en perspectiva su mayor influencia en la definicin de cuestiones de poltica pblica. La mayor importancia de la decisin judicial en la definicin de cuestiones relevantes para el desarrollo del pas nos llevar a replantear las funciones constitucionales de la administracin y la justicia y reflexionar sobre nuestro modo de entender al control de la administracin en la construccin del Estado de derecho.
30
Bacigalupo, Mariano, op. cit., nota 21, p. 65.
LA GIUSTIZIA COSTITUZIONALE ITALIANA TRA FINZIONE E REALT, OVVEROSIA TRA ESIBIZIONE DELLA DIFFUSIONE E VOCAZIONE ALL ACCENTRAMENTO Antonio RUGGERI*
SOMMARIO: I. La tesi corrente, secondo cui numerose e marcate sono le tracce di diffusione in seno al nostro sistema di giustizia costituzionale, e lipotesi ricostruttiva, qui prospettata, che considera maggiormente espressivi i tratti di accentramento, per quanto situati agli strati pi profondi del sistema stesso e dalla Corte in vario modo, abilmente, mimetizzati. II. Le oscillanti tendenze del sistema: interpretazione conforme a Costituzione e diritto vivente quali strumenti di diffusione e, per, allo stesso tempo (e, forse, in ancora pi larga misura), di accentramento. III. Tecniche decisorie, promozione degli elementi di diffusione, vocazione all accentramento (con specifico riguardo alle additive di principio ed al loro seguito giudiziario). IV. La riforma del titolo V, labnorme crescita del contenzioso in via diretta che vi ha fatto seguito, le sue ricadute sui connotati diffusi del sistema di giustizia costituzionale. V. Osservanza degli obblighi internazionali e comunitari e tecniche di garanzia, tra (mancate) opportunit di diffusione e (insistiti) rigurgiti di accentramento.
* Profesor de Derecho constitucional, Italia.
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ANTONIO RUGGERI
I. LA TESI CORRENTE, SECONDO CUI NUMEROSE E MARCATE SONO

LE TRACCE DI DIFFUSIONE IN SENO AL NOSTRO SISTEMA DI GIUSTIZIA COSTITUZIONALE, E LIPOTESI RICOSTRUTTIVA, QUI PROSPETTATA, CHE CONSIDERA MAGGIORMENTE ESPRESSIVI I TRATTI DI ACCENTRAMENTO, PER QUANTO SITUATI AGLI STRATI PI PROFONDI DEL SISTEMA STESSO E DALLA
CORTE IN VARIO MODO, ABILMENTE, MIMETIZZATI
affermazione corrente, al punto da essere stancamente ripetuta a mo di slogan, quella per cui il sistema italiano di giustizia costituzionale, appartenente alla grande famiglia dei modelli accentrati,1 esibisce tracce numerose e marcate di diffusione.2 Ancora di recente, in alcune opere in cui si fa il punto sui cinquantanni di esperienza della nostra Corte, che riuniscono numerosi contributi di studiosi particolarmente attenti alle tendenze della giurisprudenza costituzionale, si ha cura di rilevare, in modo insistito e con dovizia di particolari, gli intensi elementi di sindacato diffuso.3
1 Diffusamente ormai rilevati i limiti cui vanno incontro talune schematiche, per quanto risalenti, partizioni: per tutti, Fernndez Segado, F., che ne ha trattato a pi riprese (tra gli altri suoi scritti, ne La justicia constitucional ante el siglo XXI: la progresiva convergencia de los sistemas americano y europeo-kelseniano, en varios autores, The Spanish Constitution in the European Constitutional Context, a cura dello stesso F. Fernndez Segado, Madrid, Dykinson, 2003, pp. 855 y ss.). 2 Nella ormai incontenibile letteratura al riguardo formatasi, rammento qui solo, per tutti, i contributi di varios autores, Il giudizio sulle leggi e la sua diffusione. Verso un controllo di costituzionalit di tipo diffuso?, a cura Malfatti, E. et al., Torino, Giappichelli, 2002. Ulteriori, utili indicazioni possono, poi, aversi, oltre che dalla manualistica corrente, dagli Aggiornamenti in tema di processo costituzionale, curati da R. Romboli e pubblicati a cadenza biennale per i tipi della Giappichelli di Torino (lultimo volume ad oggi apparso relativo al 2002-2004, ed edito nel 2005; ivi, v. spec. Il giudizio di costituzionalit delle leggi in via incidentale , ad opera dello stesso curatore, 37 e ss.). 3 Cos, nella Introduzione. The least dangerous branch, di Bin, R. et al. ad AA.VV., Effettivit e seguito delle tecniche decisorie della Corte costituzionale, ESI, Napoli, 2006, XV; similmente, Carrozza, R. et al., I limiti allaccesso al giudizio sulle leggi e le prospettive per il loro superamento, in AA. VV., Laccesso alla giustizia costituzionale: caratteri, limiti, prospettive di un modello, Napoli, ESI, 2006, 701. Pu poi con profitto consultarsi AA.VV., Interpretazione a fini applicativi e legittimit costituzionale, a cura di P. Femia, Napoli, ESI, 2006; AA.VV., Corte costituzionale e processo costituzionale nellesperienza della Rivista Giurisprudenza costituzionale per il cinquantesimo anniversario, Milano, Giuffr, 2006 e, sempre di AA.VV., La Corte costituzionale compie cinquantanni, in Foro it., 10/2006, V, 305 e ss. (e, part., ivi, R. Romboli, Corte e auto-
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Certo, su come il mix in concreto si atteggi si danno letture di vario segno, ponendosi laccento ora pi su questo ed ora su quello degli ingredienti se cos vogliamo chiamarli di cui si compone la sostanza del nostro sistema, in ragione delle sensibilit degli osservatori e dellinfluenza esercitata dalle singole esperienze della giustizia costituzionale a finalit ricostruttiva. Se, poi, volesse riassumersi in breve, e sia pure col costo di una certa forzatura, qual il verso della maggiore tendenza teorica, questo parrebbe essere quello che porta a sottolineare maggiormente i tratti di diffusione, in uno con quello della concretezza, pi che gli altri di accentramento e astrattezza, del giudizio di costituzionalit.4 Per vero, diffusione e concretezza non costituiscono un binomio internamente inscindibile, la seconda potendosi avere (ed effettivamente avendosi) pur laddove la Corte come dire? trattenga presso di s il giudizio e mostri, dunque, di voler giocare una parte di primo piano in occasione della sua formulazione. Concreto o, diciamo meglio, particolarmente (seppure non esclusivamente) concreto il verdetto emesso in modo accentrato, siccome variamente impressionato dal caso,5 con le peculiari esigenze di cui questo espressione. La tecnica del bilanciamento, come si sa assai di frequente6 adottata, avvalora in pieno quest
rit giudiziaria, 324 ss.). Infine, volendo, anche AA.VV., La ridefinizione della forma di governo attraverso la giurisprudenza costituzionale, a mia cura, ESI, Npoles, 2006. 4 Per una sistemazione dei modelli di giustizia costituzionale fondata sulla dicotomia astratto-concreto, vase, sopra tutti, Pizzorusso, A., I sistemi di giustizia costituzionale: dai modelli alla prassi, Quad. cost., 1982, pp. 521 y ss. Si tratta, nondimeno, come qui pure si tenta per taluni aspetti di mostrare, unicamente di uno schema di larga massima, ove si convenga a riguardo del fatto che non soltanto i tratti riportabili alluno ovvero allaltro modello hanno modo di venire alla luce e di affermarsi in seno ad uno stesso sistema, a seconda dei procedimenti coi quali si attiva ed esercita il giudizio di costituzionalit, ma che, persino per uno stesso procedimento, astrattezza e concretezza ora si alternano ed ora addirittura si mescolano s da rendersi reciprocamente indistinguibili. 5 Si fa ora specifico riferimento ai giudizi emessi in via incidentale, aventi cio ad oggetto questioni di legittimit costituzionale sollevate in sede giudiziaria. Di contro, carattere astratto presentano secondo dottrina corrente i giudizi adottati in via dazione, dietro ricorso diretto da parte dello Stato o delle Regioni. Tesi, questa, che per la verit richiederebbe talune precisazioni che non possono essere qui date. A questa seconda specie di giudizi, nondimeno, si far, per taluni aspetti, pi avanti riferimento. 6 In realt, per ragioni che non mi ora dato di esplicitare, a mia opinione dietro ogni giudizio di costituzionalit c un conflitto di interessi, la cui composizione, pur laddove dalla Corte rappresentata in modo per dir cos irenico, quale autentica soluzione mediana (e, in questo senso, ragionevole), il pi delle volte (per non dire sempre)
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esito ricostruttivo, il bilanciamento rimandando diritto agli interessi in campo, fatti appunto oggetto di varia ponderazione in vista della risoluzione del caso. Ora, a sostegno di questa comune credenza stanno esperienze della cui consistenza non possibile dubitare. Ugualmente innegabile tuttavia a me pare la circostanza per cui le esperienze stesse si presentano come internamente assai variegate; e, se per alcuni versi esibiscono connotati idonei ad avvalorare i giudizi diffusi a favore della... diffusione, per altri versi parrebbero piuttosto deporre in senso opposto, vale a dire per una marcata, ancorch non sempre immediatamente visibile, tendenza allaccentramento. Alle volte, questa tendenza sembra precedere ovvero succedere rispetto allaltra nel corso di una stessa vicenda di giustizia costituzionale, mentre altre volte (a mia opinione, come si tenter di mostrare con esempi, nella maggioranza dei casi) una stessa esperienza si presta ad esser vista ora nelluno ed ora nellaltro senso: il moto incessante che connota le operazioni di giustizia costituzionale, la fluidit delle relazioni che la Corte intrattiene con gli operatori restanti (e, segnatamente, per ci che qui specificamente interessa, coi giudici), la variet delle qualificazioni che possibile darne, rendono fortemente problematica ed incerta la formulazione di un giudizio finale, di sintesi, quale che sia, comunque suscettibile di apparire come approssimativo per un verso, forzoso per un altro.
comporta una ordinazione gerarchica degli interessi e, perci, a conti fatti, il sacrificio delluno a fronte dellaltro o degli altri. La Corte sia chiaro non pu dire altro che ci che dice, altrimenti si delegittimerebbe da se medesima, col fatto stesso di riconoscere che la Costituzione non pu essere tutta quanta appagata, alcuni degli interessi in essa riconosciuti come meritevoli di tutela dovendo recedere allo scontro con altri. La qual cosa, nondimeno, non toglie che la realt sia a me pares quella ora descritta. Eppure, malgrado siffatte, continue e continuamente cangianti ordinazioni su basi di valore, ugualmente il verdetto della Corte non cessa di essere ragionevole, sempre che appunto in concreto lo sia. Si vuol dire che la ragionevolezza non consegue, necessariamente ed esclusivamente, al bilanciamento. Pu esservi pure laddove si assista a composizioni graduate degli interessi. Rileva, al riguardo, il modo con cui le composizioni stesse sono giustificate in rapporto ai principi-valori fondamentali di volta in volta evocati in campo. La questione si fa, tuttavia, teoricamente assai complessa con riguardo ai conflitti tra principi fondamentali o, addirittura, di un principio fondamentale con se stesso, laddove ad esso si richiamino due norme (costituzionali e non) reciprocamente confliggenti ovvero due soggetti che dichiarino entrambi di farsene portatori (su tutto ci, maggiori ragguagli possono, volendo, aversi dal mio Fonti, norme, criteri ordinatori. Lezioni, Torino, Giappichelli, 2005, spec. 50 ss., ma passim).
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In generale, diffido delle definizioni, in virt dellaureo insegnamento secondo cui omnis definitio in iure civili periculosa est.7 Dunque, consiglio qui pure di non darne a riguardo del nostro sistema di giustizia costituzionale e della sua collocazione in seno alla modellistica corrente. Mi limito solo a svolgere alcune brevi notazioni con riguardo ai profili comunemente considerati pi immediatamente espressivi di diffusione al fine di mettere in evidenza i tratti di accentramento che in essi pure sono presenti, pur laddove non chiaramente visibili. Scavando in seno alla struttura di talune esperienze, nondimeno, possibile portarli alla luce e dar loro il giusto posto allinterno del sistema dalle stesse composto. Quali, poi, possano essere gli effetti a largo raggio conseguenti ai tratti medesimi, specie sul piano delle relazioni istituzionali, con riguardo cio alle dinamiche che segnano gli svolgimenti della forma di governo e, ancora pi a fondo, della stessa forma di Stato, non pu ora dirsi e deve, di necessit, farsi rimando a sedi di riflessione scientifica maggiormente adeguate di questa per la loro compiuta rappresentazione. II. LE OSCILLANTI TENDENZE DEL SISTEMA: INTERPRETAZIONE
CONFORME A COSTITUZIONE E DIRITTO VIVENTE QUALI STRUMENTI DI
DIFFUSIONE E, PER, ALLO STESSO TEMPO (E, FORSE, IN ANCORA PI LARGA MISURA), DI ACCENTRAMENTO Praticamente, non v momento del processo costituzionale, dal suo inizio alla fine, in cui la diffusione non abbia modo di esprimersi, emergendo con toni ora di maggiore ed ora di minore evidenza. La stessa circostanza per cui il giudice costituzionale non pu essere adito in via diretta da gruppi politici, formazioni sociali o cittadini n pu definire la propria agenda, se non per lordine di trattazione delle cause, non essendogli dato di agire motu proprio,8 costituisce il primo e pi rilevante tratto di diffusione, facendo emergere il corpo dei giudici quale artefice della spinta che mette in moto la macchina della giustizia costituzionale. Se, poi, a ci si aggiunge il rilievo comunemente riconosciuto alle valutazioni che lautorit remittente chiamata a fare prima (e al fine) di investire la Corte del giudizio su una data questione, se ne hanno ulteriori
D.50.17.202 (Iav. 11 epist.). Il che, tuttavia, vero fino ad un certo punto, avendo la Corte come si sa riconosciuto a se stessa la qualit di giudice a quo.
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argomenti a favore di questindicazione. Col tempo, anzi, il filtro cui le questioni stesse si sono trovate sottoposte si fatto sempre pi stretto, avendo la Corte sollecitato i giudici ad un rigoroso esercizio dei compiti loro affidati. Eppure, col fatto stesso di chiamare i giudici ad un impegno ancora pi intenso, la Corte sovrappone i propri agli apprezzamenti dei giudici stessi. Quella che un tempo si considerava unarea a questi ultimi esclusivamente riservata9 ha finito con lessere condivisa con la Corte:10 una delle tante testimonianze, disseminate per lintero campo della giustizia costituzionale, del peculiare modo di essere del nostro sistema, del rapporto non necessariamente di inversione proporzionale che si intrattiene tra diffusione ed accentramento, come invece si soliti ritenere. Di contro, luna pu crescere assieme allaltro ed entrambi possono variamente combinarsi secondo le esigenze dei casi. Non ora possibile indugiare in unanalisi minuta delle esperienze di giustizia, descrivendo i modi possibili di siffatte combinazioni. Si tratta, peraltro, per la gran parte di cose assai note, per quanto ad oggi fatte oggetto di insicure e non del tutto appropriate qualificazioni. Conviene piuttosto fermare, con la massima rapidit, lattenzione unicamente su un paio di punti, con riguardo ai quali possono aversi le pi attendibili conferme di quanto pocanzi si diceva circa la possibilit di riguardare ad una stessa esperienza da pi angoli visuali, s da rovesciare persino su se stessi alcuni dei pi solidi e largamente condivisi esiti ricostruttivi. Si consideri, innanzi tutto, il canone dellinterpretazione conforme a Costituzione, cui i giudici a quibus sono, a giudizio della Corte, chiamati
9 Impossibile in questa sede richiamare anche solo alcuni dei molti autori che si sono schierati a favore della tesi evocata nel testo (un quadro assai chiaro, in un interessante e peculiare contesto teorico-ricostruttivo, pu vedersi in Spadaro, A., Limiti del giudizio costituzionale in via incidentale e ruolo dei giudici , Npoles, ESI, 1990). 10 Si pensi solo al modo con cui stata gestita la rilevanza (indicazioni in AA.VV., Il giudizio sulle leggi e la sua diffusione, cit., e, part. ivi, in Dal Canto, F., La rilevanza e il valore del fatto nel giudizio di costituzionalit delle leggi in via incidentale, 145 ss.; Dolso, G. P., Giudici e Corte alle soglie del giudizio di costituzionalit, Milano, Giuffr, 2003, spec. 51 y ss., ma passim, nonch, pi di recente, in M. DAmico-F. Biondi, sub art. 134, 1o. alinea, in Commentario alla Costituzione, a cura di R. Bifulco-A. Celotto-M. Olivetti, Torino, Utet, 2006, 2573 e ss.; Azzena, L., La rilevanza, e P. Bianchi, Le tecniche di giudizio e la selezione dei casi, entrambi in AA.VV., Laccesso alla giustizia costituzionale, cit., rispettivamente, 601 e ss., 641 e ss.: in questultimo scritto, come pu vedersi dal titolo, che riprende una precedente, organica riflessione dallo stesso B. in altra sede svolta, sono messi in evidenza alcuni tra i pi significativi tratti di accentramento, unitamente alle tecniche decisorie poste in essere al fine di consentirne la emersione).
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ad attenersi in sede di proposizione delle questioni di costituzionalit.11 La Corte d, insomma, limpressione di qualificare la propria attivit come quodammodo sussidiaria, necessitata a svolgersi unicamente laddove non soccorrano le formidabili risorse di cui i giudici dispongono al fine di riconciliare in via interpretativa le leggi con la Costituzione. 12 Comunemente rilevata la trasformazione profonda che viene, in tal modo, a registrarsi nel ruolo dei giudici e nei rapporti da questi intrattenuti con la Corte.
Molto studiati, negli ultimi tempi, i rapporti tra giudici e Corte per laspetto considerato, essendosi fatto notare ora che linterpretazione conforme ha finito con laggiungersi al vaglio di rilevanza e non manifesta infondatezza, quale terza condizione cio per la proposizione delle questioni di costituzionalit, ora che essa piuttosto faccia capo alluno ovvero allaltro degli accertamenti suddetti. Si tratta, nondimeno, di sistemazioni teoriche non ininfluenti per pi aspetti e su pi piani, vuoi per le evidenti implicazioni che dallaccoglimento delluna ovvero dellaltra tesi possono aversi sulle tecniche decisorie idonee ad essere messe in campo, in sede di riscontro della correttezza dellattivit posta in essere dal giudice remittente, e vuoi per i seguiti parimenti differenziati dalle tecniche stesse sollecitati a formarsi. Variamente sul punto, tra i molti altri (e limitando i riferimenti unicamente agli scritti degli anni a noi pi vicini), oltre ai contributi di AA.VV., Il giudizio sulle leggi e la sua diffusione, cit. (e, part., ivi, Perini, M., Linterpretazione della legge alla luce della Costituzione fra Corte costituzionale ed autorit giudiziaria, 33 ss., spec. 44 ss. e Rauti, A., Linterpretazione adeguatrice come metacriterio ermeneutico e linversione logica dei criteri di rilevanza e non manifesta infondatezza, 496 ss.); Campanelli, G., Incontri e scontri tra Corte suprema e Corte costituzionale in Italia e Spagna, Torino, Giappichelli, 2005, spec. 272 e ss.; Sorrenti, G., Linterpretazione conforme a Costituzione, Giuffr, Miln, 2006; Perlingieri, P., Giustizia secondo Costituzione ed ermeneutica. Linterpretazione c.d. adeguatrice; Palombi, M., La Corte costituzionale tra interpretazione correttiva e interpretazione adeguatrice; Carapezza Figlia, G., Il giudice e la Costituzione tra non manifesta infondatezza e interpretazione adeguatrice e Angelone, M., Sentenze additive della Corte costituzionale e interpretazione adeguatrice, tutti in AA.VV., Interpretazione a fini applicativi, cit., rispettivamente, 1 e ss., 73 e ss., 479 e ss. e 563 ss.; A. DAloia-P. Torretta, Sentenze interpretative di rigetto, seguito giudiziario, certezza e stabilit del diritto conforme a Costituzione, in AA.VV., Effettivit e seguito, cit., 25 e ss.; P. Carrozza-R. Romboli-E. Rossi, I limiti allaccesso, cit., 739 e ss.; Ruotolo, M., Linterpretazione conforme a Costituzione nella pi recente giurisprudenza costituzionale. Una lettura alla luce di alcuni risalenti contributi apparsi nella rivista Giurisprudenza costituzionale, in AA.VV., Corte costituzionale e processo costituzionale , cit., 903 e ss. 12 Ancora da ultimo, nel corso della Conferenza stampa su La giustizia costituzionale nel 2006, tenuta l8 febbraio 2007 (e consultabile in www.cortecostituzionale.it), il presidente F. Bile ha inteso ribadire che prima del controllo di costituzionalit accentrato ne esiste uno diffuso, che ciascun giudice tenuto ad esercitare compiutamente, prima di sollevare una questione di costituzionalit.
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Secondo la tesi tradizionale, condizione necessaria e sufficiente per la proposizione delle questioni di legittimit costituzionale la sussistenza del dubbio circa la conformit (o, forse meglio, la compatibilit) della legge rispetto alla Costituzione. Oggi, invece, in buona sostanza si richiede la certezza (ovviamente, soggettiva) del contrasto. Al giudice-Amleto, raffigurato da una ricorrente, stilizzata (ma, francamente, hipcrita)13 rappresentazione, si ormai sostituito il giudice consapevole del carattere irriducibile del contrasto stesso, bisognoso di esser solo confermato, dichiarato, dal verdetto della Corte. In questo quadro, qui molto sommariamente descritto, gli elementi di diffusione risultano, a prima vista, con tratti di particolare evidenza, gi per il fatto che il giudice sollecitato a produrre uno sforzo interpretativo non comune14 al fine di risparmiare alla Corte lonere del raffronto tra Costituzione e legge. Per converso, laddove la Corte sia adita, il compito di questultima dovrebbe secondo modello rivelarsi particolarmente agevole, essendole in tesi rimesse unicamente le questioni certe. Le cose stanno tuttavia cos solo fino ad un certo punto. In realt, la Corte, nel momento stesso in cui dichiara di essere stata senza ragione chiamata in campo da giudici che non abbiano fatto un uso adeguato dellinterpretazione conforme, ha modo di somministrare le proprie letture adeguatrici dei testi legislativi non soltanto allautorit remittente ma agli operatori in genere, concorrendo cos in non pochi casi alla formazione di un nuovo diritto vivente ovvero alla correzione di uno precedente e distorto.15 In anni passati, la Corte ha dato limpressione di voler far sistematico riferimento proprio al diritto quale sorretto dai pi diffusi consensi nelle aule giudiziarie (tanto pi se provvisto del conforto della Cassazione). Si per, poi, affermato un indirizzo maggiormente articolato, tendenzialmente portato a privilegiare linterpretazione conforme, ancorch di13 Perspicue notazioni sul punto nella monografia, dietro cit., di A. Spadaro, part. 208 e ss. 14 Si direbbe, con R. Dworkin, erculeo. 15 Questo rilievo , gi, nel mio Corte costituzionale e Parlamento tra aperture del modello e fluidit dellesperienza, in AA.VV., Corte costituzionale e Parlamento. Profili problematici e ricostruttivi, a cura di A. Ruggeri e G. Silvestri, Miln, Giuffr, 2000, spec. 46 ss. Si , poi, osservato da un attento osservatore di queste esperienze (Campanelli, G., Incontri e scontri, cit., 276) che la Corte incide profondamente sulle funzioni interpretative del giudice in generale e della Cassazione in particolare, mettendo, per certi versi, in crisi il loro convincimento interpretativo.
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ciamo cos originale, rispetto alle pur divergenti ma largamente condivise interpretazioni affermatesi in seno al corpo dei giudici. La Corte fa, insomma, davvero di tutto16 per salvare, fin dove possibile, i testi di legge e si arrende unicamente laddove, pur dopo ripetuti tentativi andati a vuoto, si trova obbligata a prendere atto dellimpossibilit di sradicare il diritto vivente. Quel che, nondimeno, va ai fini qui interessanti messo in chiaro che la Corte, grazie agli sbagli interpretativi commessi dai giudici che trascurano di far uso del canone dellinterpretazione conforme, ha modo di somministrare le sue verit di diritto costituzionale; e di farlo non alle sole autorit remittenti bens a beneficio degli operatori in genere e dellintera comunit. Il fatto, poi, che tali interpretazioni vadano incontro al limite loro proprio della mancanza di vincolativit giuridica,17 per quanto in prospettiva formale-astratta innegabile, non va per nella sostanza sottovalutato nelle sue non poche, ancorch non immediatamente visibili, implicazioni e complessive valenze. Specie con riguardo a leggi di fresca approvazione, linterpretazione conforme proposta dalla Corte appare infatti provvista di una considerevole carica persuasiva, sulla sua base venendosi non di rado a formare un nuovo diritto vivente. Linterpretazione conforme mostra cos il suo doppio volto: nelle dichiarazioni della Corte, strumento dintraprendenza dei giudici; allo stesso tempo, nella sostanza racchiusa (e mascherata da quelle dichiarazioni) espressione di un accentramento gravido di conseguenze a largo raggio. Quelle versate dalla Corte per essere stata indebitamente onerata di una questione che non aveva motivo di esser posta sono, dunque, lacrime di coccodrillo. In realt, occorrerebbe al riguardo distinguere casi diversi, dai quali traspare una parimenti diversa, graduata, capacit del canone interpretativo in parola di farsi valere, radicandosi nel tessuto dei processi inter16 ... anche, per, ci che non dovrebbe, non poche volte mascherando sotto le vesti dellinterpretazione conforme una vistosa torsione della sostanza normativa del testo di legge, persino maggiore delle vere e proprie manipolazioni testuali, per quanto non provvista dellefficacia propria di queste. Con il che quella che, a tutta prima, unopera di conservazione del prodotto legislativo, si rivela piuttosto essere un suo corposo rifacimento (v., nuovamente, la mia op. cit., 41 e ss., ma passim). 17 Ma non si trascuri la circostanza per cui, laddove i giudici dovessero insistere nel discostarsi dallinterpretazione consigliata dalla Corte, sarebbero nondimeno obbligati a riproporre la questione alla Corte stessa, che in tal modo riprenderebbe dunque il controllo della partita.
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pretativo-applicativi del diritto.18 Ci che, peraltro, in larga misura dipende dalle tecniche decisorie messe di volta in volta in campo. Si vuol dire, insomma, che linterpretazione conforme non va vista in astratto, in s e per s, ma anche in relazione allinvolucro che la contiene ed agli effetti propri di questo. Talora, per vero, la Corte si limita a rilevare lerrore interpretativo commesso dal giudice, senza tuttavia somministrargli la giusta, conforme interpretazione, mentre altre volte ritiene di dover fare ad essa luogo.19 Si danno, poi, interpretative di rigetto correttive e interpretative (in senso proprio) adeguatrici, a seconda che si possa (o no) far capo ad un diritto vivente dal quale il giudice si sia indebitamente discostato. 20 Ora, di tutta evidenza che il mix di diffusione e di accentramento risulta essere, per ciascuno di tali casi, diverso. Eppure, ancora una volta, le apparenze non di rado ingannano e sarebbe pertanto un grave errore di prospettiva e di ricostruzione fermarsi alla sola crosta del fenomeno di volta in volta osservato senza scavare a fondo nello stesso. Cos, quando la Corte si pone al servizio di un diritto vivente ingiustamente trascurato dal giudice a quo, per un verso, offusca lautonomia di giudizio del giudice stesso (e, per ci, la diffusione ne soffre); per un altro verso, per, facendo emergere e salvaguardando le interpretazioni dotate di pi saldo radicamento in seno alla comunit dei giudici, la Corte d la sensazione di voler recuperare ad un livello ancora pi elevato e significativo la diffusione. Solo che qui il punto si tratta poi di vedere quando e come il diritto vivente dalla Corte difeso si formato. E poich a questa formazione non estranea la stessa giurisprudenza costi18 Ometto, in questa sede, di intrattenermi sullinfluenza esercitata dal canone stesso nei processi di produzione giuridica, ora promuovendo nuove iniziative legislative, ora dando unulteriore spinta propulsiva a quelle in itinere ed ora, infine, distogliendo dal loro corso altre iniziative o variamente correggendole. In genere, dei seguiti sollecitati dalle decisioni della Corte hanno, da ultimo, trattato gli scritti raccolti in Effettivit e seguito, cit. 19 questa, in nuce, la differenza tra le decisioni di infondatezza (manifesta e non) e le sentenze interpretative di rigetto, a riguardo delle quali, ancora da ultimo, Bertelli, P., Luso dellordinanza di manifesta infondatezza: logiche e seguito di una tecnica di giudizio anomala, in AA.VV., Effettivit e seguito, cit., 15 e ss. Delle sentenze in parola hanno, poi, pure trattato DAloia, A. e Torretta, P., Sentenze interpretative di rigetto, cit., 25 e ss. 20 Maggiori ragguagli e indicazioni sul punto in Rugger, A. e Spadaro, A., Lineamenti di giustizia costituzionale , Torino, Giappichelli, 2004, 135 e ss.
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tuzionale,21 ecco che, allo stesso tempo in cui il giudice eccentrico sollecitato a volgersi verso gli altri giudici ed a mostrarsi sensibile alle loro interpretazioni, viene altres a puntare lo sguardo sulla Corte, alimentandosi alle radici nascoste da cui la stessa attivit ermeneutica dei giudici si dapprima nutrita. Ancora una riprova, come si vede, del carattere non alternativo della diffusione e dellaccentramento, il cui peso specifico, sul piano della formazione e circolazione della cultura giuridica, varia da caso a caso, in una misura peraltro non facile da stabilire, come sempre daltronde si ha con riguardo a vicende connotate da accentuata fluidit interna e variet di indirizzi. Si osservi come, trattando dellinterpretazione conforme, si dovuto altres dire del diritto vivente, laltro importante capitolo della giustizia costituzionale usualmente annoverato tra quelli in cui con maggiore dovizia di particolari illustrato il carattere (anche) diffuso del nostro sistema di giustizia costituzionale. Solo un paio di rilievi ancora, in aggiunta alle cose su di esso appena dette, specie per ci che concerne lapporto complessivamente dato dal giudice delle leggi alla sua formazione. Il primo che il diritto in parola non va oltre misura enfatizzato, come invece talora s fatto e si seguita da molti a fare.22 Il rinnovo a ritmi incalzanti degli atti produttivi di norme e, soprattutto, la frequenza con cui le norme stesse, gi allindomani della loro venuta alla luce, sono portate al giudizio della Corte, nonch i tempi complessivamente ristretti entro i quali questultima si pronunzia, a fronte di quelli incomparabilmente pi dilatati della giurisdizione comune: ebbene, tutto ci (ed altro ancora) fa s che di un vero e proprio diritto vivente molte volte non si possa adeguatamente discorrere. Ed chiaro che, facendo esso difetto, laccentramento
... vuoi perch essa potrebbe avere origine da uniniziale, originale interpretazione proposta dalla Corte, quindi condivisa dalla magistratura di merito, e vuoi ancora perch, in ogni caso, questultima non pu non orientarsi verso la Costituzione (e la sua interprete privilegiata, la Corte appunto) nel corso dei processi interpretativi che presso di s si attivano e svolgono. 22 Nel diritto vivente si , infatti, individuato da una sensibile dottrina (sopra tutti, A. Pugiotto, spec. in Sindacato di costituzionalit e diritto vivente. Genesi, uso, implicazioni, Miln, Giuffr, 1994, ma anche in altri scritti) loggetto del giudizio di costituzionalit. Opinione che, pur raffinatamente argomentata, esaspera, a mio modo di vedere, un tratto pure non infrequente nelle esperienze di giustizia costituzionale ma, appunto, non per sistema ricorrente.
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del giudizio viene ad essere naturalmente sottolineato, pur coi tratti ad ogni modo presenti di diffusione, siccome insiti nelle valutazioni fatte dalle autorit remittenti. Il secondo rilievo attiene al riconoscimento della sussistenza del diritto vivente, a conti fatti rimesso alla determinazione della Corte.23 Una determinazione, certo, non capricciosa o, come che sia, immotivata,24 e per ugualmente significativa, specie in situazioni connotate da particolare fluidit e confusione; il che, dal mio punto di vista, equivale a dire che sempre (e solo) la Corte a stabilire quando e quanto spazio dare alla diffusione e quanto invece trattenere a beneficio dell accentramento. III. TECNICHE DECISORIE, PROMOZIONE DEGLI ELEMENTI DI DIFFUSIONE, VOCAZIONE ALL ACCENTRAMENTO (CON SPECIFICO RIGUARDO ALLE ADDITIVE DI PRINCIPIO ED AL LORO SEGUITO GIUDIZIARIO) Similmente, pu dirsi con riguardo ad altre esperienze, esse pure astrattamente idonee ad essere annoverate tra le pi significative espressioni di diffusione ci che, da un certo punto di vista, non pu invero negarsi, che tuttavia richiedono ugualmente di essere riconsiderate allinterno di un quadro ricostruttivo maggiormente composito ed articolato di quello comunemente adottato. Si pensi, solo per un momento, alle tecniche decisorie di cui, in rilevante misura, la Corte si col tempo provvista. In fondo, in ciascuna di esse, sia come tipo che come tecnica individua, per come concretamente utilizzata, si rispecchia il carattere misto del nostro sistema di giusti23 Ed bens vero che alle volte la Corte costretta ad arrendersi davanti a contrarie valutazioni dei giudici, alla resistenza da essi opposta a talune espressioni della giustizia costituzionale. Ugualmente, in fin dei conti, la Corte stessa che decide se e quando farsi indietro. Lorgano di chiusura delle dinamiche istituzionali, insomma, resta sempre la Corte. 24 Sul rilievo, centrale nelle esperienze di giustizia costituzionale, assunto dalla parte motiva delle decisioni della Corte, per tutti, vase AA.VV., La motivazione delle decisioni della Corte costituzionale, a mia cura, Giappichelli, Torino, 1994 e A. Saitta, Logica e retorica nella motivazione delle decisioni della Corte costituzionale, Miln, Giuffr, 1996. Nondimeno, va con crudo realismo riconosciuto (con G. Silvestri, Relazione di sintesi, in AA. VV., La motivazione, cit., 575) che, se tutto deve essere motivato, tutto per ahim motivabile.
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zia costituzionale, secondo dosaggi interni nondimeno variabili a seconda dei casi e, tuttavia, pur sempre idonei a far emergere la centralit di ruolo della Corte.25 Il rifacimento della questione, cui non di rado come si sa la Consulta indulge secondo una scala variabile di (occulte ovvero palesi) manipolazioni,26 talvolta spiana la via alladozione dei tipi-base di decisione (di accoglimento ovvero di rigetto secco), talaltra alla messa in campo di tecniche di altro genere. Pure nella prima eventualit (e al di l di ogni contraria apparenza), la decisione si connota ugualmente come creativa o come pure stato detto normativa,27 laddove adottata a seguito di una (abilmente mimetizzata) riconformazione delloggetto della questione, e si presenta carica di particolari valenze tanto nei riguardi del legislatore, usualmente considerato loperatore istituzionale pi direttamente ed incisivamente toccato, quanto, allo stesso tempo, del giudice. Qui, si danno casi molto diversi tra di loro. Alle volte, la manipolazione, anche esteriormente visibile, frutto di una precisa richiesta in tal senso avanzata dal giudice: diffusione ed accentramento vanno, allora, di pari passo e scorrono, perfettamente allineati come i binari ferroviari, verso la meta comune, lattivismo del giudice fedelmente rispecchiandosi in quello della Corte. Altre volte, invece, la questione considerata difettosa, ad es. perch priva della necessaria indicazione del verso delladdizione richiesta. La cautela del giudice , insomma, considerata eccessiva e, perci, sanzionata, laccentramento finendo, in congiunture siffatte, col prevalere sulla diffusione.
25 Un peso rilevante va al riguardo assegnato alluso promiscuo non di rado fatto degli strumenti di decisione, specie delle pronunzie di inammissibilit e di infondatezza, grazie al quale la Corte ha modo di rimettere a punto, secondo le circostanze, i propri rapporti con le altre istituzioni (e, dunque, anche coi giudici). In argomento, tra i molti al tri, v. ora utilmente (ed anche per risalenti indicazioni), Basile, R., Le decisioni di manifesta inammissibilit e infondatezza per rispetto della discrezionalit del legislatore, in AA.VV., La ridefinizione della forma di governo, cit., 437 e ss.; Sperti, A., La discrezionalit del legislatore, 625 e ss., e Bianchi, P., Le tecniche di giudizio e la selezione dei casi, entrambi, in AA.VV., Laccesso alla giustizia costituzionale, cit., rispettivamente, 625 e ss. e 641 e ss. (spec. 667 e ss.). 26 Si va dal minimo costituito dalla correzione di meri errori materiali (cos, perlomeno, presentati, per quanto talvolta in modo artificioso), in vista della esatta determinazione del thema decidendum, alle vere e proprie correzioni sostanziali dello stesso, in deroga alla regola della incidentalit, cui la Corte ha in pi occasioni fatto luogo. 27 Silvestri, G., Le sentenze normative della Corte costituzionale, Scritti in onore di V. Crisafulli, I, Padova, Cedam, 1985, 755 e ss.
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Le sentenze additive riassumono, forse, in modo emblematico questequilibrio precario, mobile, in cui accentramento e diffusione stanno assieme in talune, particolarmente qualificanti, esperienze di giustizia costituzionale. In generale, le additive di regola mettono in primo piano lopera di giustizia costituzionale compiuta presso la Consulta, per quanto come qui pure si rammentato esse non di rado recepiscano per filo e per segno alcune indicazioni provenienti dai giudici a quibus, limitandosi a darvi forma ed a portarle ad effetto. Le additive di principio, pur se ultimamente alquanto diradatesi, invece, nel rendere testimonianza del carattere maggiormente contenuto dell innovazione apportata dalla Corte, fanno allo stesso tempo emergere in tutto il suo spessore il ruolo cui giudici e legislatore sono chiamati allo scopo di completare loperazione di giustizia lasciata dalla Corte stessa imperfetta.28 In circostanze siffatte, si assiste infatti ad una complessiva manovra che si fa in tempi e luoghi diversi, giungendo quindi con gradualit a maturazione.29 Un caso, dunque, di giustizia costituzionale in progress, risultando omogenee (e, perci, partecipi della stessa natura) tanto linno28 Su tale tipo di decisione, fatto oggetto di studio da numerosa dottrina, v., tra i molti altri, Salazar, C., Dal riconoscimento alla garanzia dei diritti sociali. Orientamenti e tecniche decisorie della Corte costituzionale a confronto, Torino 2000, 127 e ss.; Mazzarolli, L., Il giudice delle leggi tra predeterminazione costituzionale e creativit, Padova, Cedam, 2000, 94 e ss.; Falzea, P., Norme, principi, integrazione. Natura, limiti e seguito giurisprudenziale delle sentenze costituzionali a contenuto indeterminato, Torino, Giappichelli, 2005; Panzera, C., Sentenze normative della Corte costituzionale e forma di gobern, in AA. VV., La ridefinizione della forma di governo, cit., 497 e ss., spec. 511 e ss. e 527 e ss.; Angelone, M., Sentenze additive, cit., 563 e ss.; Politi, F., Lapplicazione delle additive di principio da parte dei giudici comuni e lefficacia nel tempo della dichiarazione di incostituzionalit, e Pinardi, R., Brevi note sulleffettivit delle tecniche decisionali elaborate dalla Corte costituzionale allo scopo di ovviare allinerzia legislativa, entrambi in AA. VV., Effettivit e seguito, cit., rispettivamente, 181 ss. e 331 e ss. 29 Non pu, naturalmente, escludersi che la decisione della Corte rimanga priva del seguito dalla stessa sollecitato. La qual cosa in disparte lardua questione teorica circa il carattere, obbligatorio ovvero facoltativo, del seguito stesso e i suoi ulteriori seguiti sul piano delle vicende di giustizia costituzionale conferma come, a conti fatti, solo ladesione, convinta e diffusa, degli operatori tutti al principium cooperationis possa portare frutti non effimeri al servizio della legalit costituzionale. Alle omissioni in genere ed alle loro eventuali sanzioni, nondimeno, non ora possibile riservare neppure un cenno.
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vazione iniziale fatta dalla Corte quanto le ulteriori innovazioni operate dalle istituzioni restanti a seguito della prima.30 Con specifico riguardo allopera posta in essere dai giudici, chiamati a desumere la regola valevole per il caso dal principio introdotto dalla Corte, pacifico che essa presenta carattere (latamente) discrezionale; se invece si trattasse di una produzione a rime obbligate31 lavrebbe fatta la stessa Corte, che invece si trattenuta dal farvi luogo proprio perch, a suo dire, non avrebbe potuto spingersi oltre.32 Invece, a rime obbligate ha comunque da essere la estrazione del principio da parte della Corte; altrimenti, essa pure non avrebbe potuto aversi, per rispetto della discrezionalit del legislatore.33 Secondo questa raffigurazione, sembra quasi che, mentre lattivit spiegata dalla Corte possa dirsi giurisdizionale (e, comunque, non creativa bens dichiarativa di un canone costituzionale rimasto inesplicitato e mec30 Si riprende ora, con ulteriori sviluppi, unindicazione che gi nel mio Esperienze di normazione ed esperienze di giustizia costituzionale a confronto: un rapporto tra giudici e Corte a geometria variabile?, in AA.VV., Il giudizio sulle leggi e la sua diffusione, cit., 521 e ss. 31 per riprender la nota espressione di V. Crisafulli (La Corte costituzionale ha ventanni, in AA.VV., La Corte costituzionale tra norma giuridica e realt sociale, a cura di N. Occhiocupo, Bologna, Il Mulino, 1978, 69 ss.), ormai duso comune, con cui si fissano i limiti alle addizioni (e manipolazioni in genere) da parte della Corte, a presidio della discrezionalit del legislatore. 32 Per la verit, alcuni studiosi (Rauti, A., Sui princpi di progressivit, proporzionalit e ragionevolezza: tre aspetti di una comune problematica costituzionale, in AA.VV., La ragionevolezza nel diritto, a cura di M. La Torre e A. Spadaro, Torino, Giappichelli, 2002, 357 ss., spec. 361 e ss. e Panzera, C., Sentenze normative della Corte costituzionale e forma di gobern, in AA.VV., La ridefinizione della forma di governo, cit., 536 e ss.) si sono dichiarati favorevoli a che la Corte in via sussidiaria aggiunga, a corredo del principio, altres le regole necessarie alla sua specificazione-attuazione, ovviamente cedevoli davanti alle sopravvenienti regole legislative. Tesi che, nondimeno, per quanto finemente argomentata e mossa da una comprensibile esigenza, ugualmente si espone a taluni rilievi di ordine teorico-pratico (che possono, volendo, vedersi nel mio La discrezionalit del legislatore tra teoria e prassi, in www.forumcostituzionale.it, par. 7, spec. in nt. 56). 33 Sul limite in parola e le sue assai varie e discrezionali applicazioni (esse pure, per la loro parte, espressive di accentramento), di recente, oltre al mio La discrezionalit, cit., vase Sperti, A., La discrezionalit del legislatore, cit., 625 e ss. e Bianchi, P., Le tecniche di giudizio, cit., 667 ss. In questultimo scritto altres il calzante rilievo secondo cui il frequente riferimento alla discrezionalit legislativa sembra costituire il rifugio cui il giudice di costituzionalit ricorre per occultare i propri accresciuti spazi di discrezionalit (669).
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canicamente estratto), di contro lattivit del giudice sarebbe normativa o come dire? maggiormente normativa di quella dapprima svolta presso la Consulta, siccome appunto portatrice di una sua propria, innegabile, discrezionalit. Le cose, tuttavia, non stanno affatto cos o, ad esser pi cauti, sempre e del tutto cos. La produzione della regola, ancorch con effetti circoscritti al caso, per mano del giudice costituisce, in realt, il naturale prolungamento di unattivit produttiva ad essa precedente e nei suoi riguardi comunque condizionante. vero che il giudice non applica bens attua34 la norma creata dalla Corte (e, per questaspetto, le due attivit come si viene dicendo partecipano della medesima natura); nessun dubbio, nondimeno, pu aversi a riguardo del fatto che nessuna delle due possiede piena autonomia di significato e di effetti e che, allinverso, ciascuna ha bisogno di appoggiarsi allaltra in vista del conseguimento dello scopo comune. Da questangolo visuale (e volendo preservare il carattere latamente giurisdizionale degli atti normativi della Corte), pu dunque dirsi che, in occasione delladozione delle decisioni in parola, la giustizia costituzionale si avvia ad opera della Corte e si completa altrove, attraverso pi atti nondimeno diversi per forma ed efficacia. Non importa ora sciogliere il nodo, ad oggi insoluto o, come che sia, incertamente risolto, circa la pi appropriata qualificazione da dare a siffatte esperienze. Di una sola cosa, tuttavia, mi sento sufficientemente sicuro: che se lattivit posta in essere dalla Corte (come, invero, ) normativa, ugualmente normativo il seguito datovi dal giudice; se, invece, trattasi pur sempre di attivit (latamente) giurisdizionale (e, segnatamente, di giustizia costituzionale), ugualmente di giustizia costituzionale ha da esser considerata lattivit che la completa e porta pienamente ad effetto. Altro discorso, bisognoso di essere fatto con riguardo ai singoli casi, con esiti dunque peculiari per ciascuno di essi, quello relativo alla misura degli apprezzamenti discrezionali consentiti dalla Corte ai giudici. evidente che, quanto pi duttile e strutturalmente aperto appaia essere il principio introdotto dalla Corte, tanto maggiore viene naturalmente
34 Sulla distinzione tra le due figure (ed altre ad esse affini), vase, part., Ainis, M., La Costituzione e i suoi destinatari: i concetti di applicazione, attuazione, esecuzione ed osservanza delle norme costituzionali, Cinquantenario della Repubblica italiana, Quad. della Rass. parl., Giuffr, Miln, 1997, 157 e ss.
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ad essere il margine rimesso ai giudici (ed allo stesso legislatore). Non v, al riguardo, una regola fissa. La usuale dicotomia intravista tra principi e regole, oltre a risultare per pi aspetti ingenua e forzosa, non disponendosi come si sa di un metro sicuro per il riconoscimento degli uni e delle altre e la loro reciproca caratterizzazione, urta contro il dato di palmare evidenza secondo cui si d una gamma assai estesa sia di principi che di regole, ora pi ed ora meno generali gli uni, ed ora pi o meno dettagliate le altre. La stessa bipartizione corrente tra le additive di regola e quelle di principio, avvalorata com assai noto dalla stessa giurisprudenza, che non avrebbe altrimenti inventato le seconde, esibisce una strutturale debolezza di statuto teorico, pi volte peraltro testimoniata nella pratica. Tranne casi di assoluta rarit, di nessuna regola pu infatti dirsi che non possa ricevere ulteriori specificazioni ed attuazioni da parte di regole ancora pi minute; sul fronte opposto, si danno principi autoapplicativi, certamente essi pure (ed a maggior titolo) suscettibili di essere variamente seguiti da norme meno generali, e, per, ugualmente, immediatamente spendibili per le esigenze della pratica. Il rischio, insomma, che lautoqualificazione data da una pronunzia della Corte (come additiva delluna ovvero dellaltra specie) possa essere rimessa in discussione o, diciamo pure, che non sia vera innegabile. Che, poi, la Corte preferisca battere luna anzich laltra via, per ragioni di ordine politico-istituzionale le pi varie, non da mettere in dubbio. Sta di fatto che le decisioni, di cui si ora succintamente discorso, si fanno portatrici, ad un tempo, di accentramento e di diffusione, secondo sintesi espressive e complessivi equilibri tra gli ingredienti dell una e dellaltra specie non prefigurabili in astratto. Quel che solo conta, per ci che qui di specifico interesse, che il processo produttivo, sia pure ovviamente dietro sollecitazione dellautorit remittente, si avvia presso la Consulta, da cui riceve la spinta iniziale e lorientamento, per poi dispiegarsi e giungere a maturazione altrove. Proprio in questa spinta e in questindirizzo, di varia intensit e complessiva connotazione, dati agli sviluppi delle esperienze di giustizia costituzionale sta, perci, il senso profondo, ancorch non sempre immediatamente visibile, di un accentramento mai dismesso, siccome consustanziale alla pi intima, genuina vocazione della nostra Corte.
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IV. LA RIFORMA DEL TITOLO V, LABNORME CRESCITA DEL CONTENZIOSO

IN VIA DIRETTA CHE VI HA FATTO SEGUITO, LE SUE RICADUTE SUI CONNOTATI DIFFUSI DEL SISTEMA DI GIUSTIZIA COSTITUZIONALE
Se lanalisi si fermasse a questo punto, si disporrebbe gi di alcuni materiali non poco indicativi della complessiva connotazione del nostro sistema di giustizia costituzionale, per quanto lattenzione come s veduto si sia esclusivamente appuntata solo su alcuni tra i molti elementi di cui il sistema stessa si compone, trascurandone per evidenti ragioni di spazio altri allo stesso o simile modo meritevoli di considerazione. Eppure, il quadro che viene a delinearsi alla luce delle cose dette risulta vistosamente carente e le conclusioni sopra raggiunte, dunque, parziali e bisognose di ben altre verifiche. Da un lato, lesame delle vicende che caratterizzano il procedimento in via incidentale non esaurisce lo studio dei giudizi in genere sulle leggi, restandone estranei i controlli in via dazione, le cui modalit di svolgimento ed i cui esiti risultano peraltro idonei a riflettersi variamente e sensibilmente sui giudizi in via incidentale; dallaltro lato, poi, sia le une che le altre forme di controllo richiedono di essere riconsiderate nella cornice pi ampia delle relazioni interordinamentali, fattesi sempre pi fitte e gravide di implicazioni a largo raggio, anche sul terreno delle esperienze della giustizia costituzionale dunque. Solo in questa cornice pi ampia si pu, pertanto, tentare di stabilire quanta parte del nostro sistema ad oggi effettivamente si svolga nel segno dellaccentramento e quantaltra, invece, prenda forma allinsegna della diffusione. chiaro che un esame (non dico compiuto ma appena) soddisfacente delle questioni ora evocate richiederebbe uno spazio di cui qui non si dispone ed un approfondimento che ugualmente non possibile ora dare. Mi limito, pertanto, a due sole osservazioni di ordine generale, rimandando ad altri luoghi di riflessione scientifica per maggiori e pi adeguati svolgimenti. La prima concerne landamento complessivo dellultima giurisprudenza. ormai constatazione comune, ripetuta dagli stessi Presidenti della Corte nei loro resoconti annuali,35 che nellultimo quinquennio la giuris35 Le Conferenze stampa dei presidenti, oltre ad essere riprodotte dalle pi accreditate riviste (per tutte, la Giurisprudenza costituzionale), possono essere consultate presso il sito web della Corte (vase, dunque, www.cortecostituzionale.it) e in altri siti ancora.
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prudenza profondamente cambiata per effetto della riscrittura del titolo V della parte II della Costituzione, che ha determinato un innaturale, vistoso innalzamento dei conflitti (legislativi e non) dietro ricorso diretto dello Stato o delle Regioni. Un terzo circa del contenzioso definito dalla Corte vede ormai per protagonisti gli enti suddetti, mentre i giudizi in via di eccezione non raggiungono la soglia del sessanta per cento, al punto che il passaggio dalloriginaria Corte dei diritti alla Corte dei poteri per riprender unantica, ancorch approssimativa e schematica, partizione parrebbe essersi ormai compiuto o, quanto meno, in via di definitiva realizzazione.36 Non sarei al riguardo cos ottimista (come invece altri, anche autorevoli, studiosi ed operatori)37 da ritenere il fenomeno meramente passeggero, dovuto alla novit ed al rilievo della riforma costituzionale, in attesa che si perfezioni il transito dal vecchio al nuovo regime, anche grazie allopera di chiarificazione svolta da una giurisprudenza ormai imponente.38 La opacit
36 Illuminanti i dati riferiti nella Relazione sulla giurisprudenza costituzionale del 2006, in occasione della Conferenza stampa del presidente F. Bile, a cura di M. Bellocci-S. Magnanensi-E. Rispoli-P. Passaglia, Roma 8 de febrero de 2007. Ma non si trascuri la circostanza, sulla quale lo stesso Presidente F. Bile ha tenuto, in occasione della cit. Conferenza stampa, a porre laccento, secondo cui anche per la via diretta la giurisprudenza ha ugualmente lopportunit di incidere su aspetti rilevanti della convivenza sociale, e quindi (in sostanza) dei diritti fondamentali dei cittadini. Si converr, nondimeno, che altro , appunto, il modo con cui ci avviene, laddove la questione e la relativa soluzione scaturiscano da un caso, altro ancora il modo stesso con riferimento a dubbi derivati da una lettura degli enunciati legislativi avulsa dalle esigenze dellapplicazione, secondo quanto peraltro si preciser meglio di qui a breve. 37 tra i quali, lo stesso presidente Marini, in occasione della Conferenza relativa al 2005, seguito ora anche da Vandelli, L., La Repubblica delle autonomie nella giurisprudenza costituzionale, nel volume dallomonimo titolo dallo stesso curato con A. Pioggia, Bologna 2006, 21 e ss. 38 Oltre cinquecento le pronunzie ad oggi emesse sul nuovo titolo V (unopera di sistemazione particolarmente utile stata fatta da F. Marcelli-V. Giammusso, La giurisprudenza costituzionale sulla novella del Titolo V. 5 anni e 500 pronunce, Quad. di documentazione del Servizio Studi del Senato della Repubblica, n. 44/2006. V., inoltre, utilmente il volume coll. curato da A. Pioggia e L. Vandelli, appena cit., e, con riguardo alla giurisprudenza relativa al 2005, AA.VV., Viva vox Constitutionis. Temi e tendenze nella giurisprudenza costituzionale dellanno 2005, a cura di V. Onida e B. Randazzo, Miln 2006 e G. Cerracchio, Profili quantitativi del contenzioso costituzionale, e Ronchetti, L. e Viceconte, N., La giurisprudenza costituzionale nel 2005, Quarto rapporto annuale sullo stato del regionalismo in Italia, in corso di stampa, nonch in www.issirfa.cnr.it).
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del dettato costituzionale, afflitto da problematiche concordanze interne e complessive carenze, unitamente alle perduranti, sensibili oscillazioni della giurisprudenza, alimentano piuttosto il timore che quella cui si fa ora cenno costituisca una tendenza a regime. Di sicuro, per lintanto, la preoccupazione maggiormente avvertita dalla Corte di agevolare il radicamento del nuovo quadro costituzionale delle relazioni tra Stato e Regioni (e minori autonomie territoriali): a riforma ancora calda la Corte, fintantoch ha potuto, ha allontanato da s le pi spinose questioni, alcune delle quali peraltro rimangono ad oggi irrisolte o, come che sia, in modo insoddisfacente risolte; col tempo, tuttavia, si trovata costretta a prendere partito e non si pertanto tirata indietro, dando dunque la precedenza nella sua agenda di lavoro ai conflitti intersoggettivi. E, invero, quandanche le questioni in via incidentale dovessero mantenersi considerevoli per numero in entrata, su livelli cio non molto diversi da quelli di un tempo, in uscita esse hanno tuttavia dovuto cedere il passo, in una ragguardevole misura, alle controversie in via principale. Man mano poi che questa tendenza dovesse ulteriormente stabilizzarsi, evidente che potrebbe riflettersi anche sulle questioni in entrata, determinandone un certo decremento. In tutto ci, linversione della tecnica di riparto delle materie tra Stato e Regioni porta solo una quota di responsabilit. chiaro che, riconoscendosi al primo competenza (esclusiva ovvero ripartita) solo su materie enumerate e dandosi ogni altra (residuale) materia alla competenza delle seconde, da mettere in conto una sensibile crescita dei ricorsi, se non altro per il fatto che alla espansione dei campi materiali assegnati alle Regioni dovrebbe accompagnarsi una parallela espansione della produzione giuridica da parte delle stesse.39 Lavvicendarsi ad un solo, originario legislato... e con essa, per, anche una certa crescita delle questioni presentate in via incidentale, con riferimento a leggi gi passate indenni al filtro del controllo diretto ovvero anche dapprima impugnate e poi mandate assolte dalla Corte e, quindi, nuovamente sottoposte al giudizio di questultima in via incidentale. Non decisivo appare al riguardo essere il rilievo per cui le leggi regionali raramente toccano situazioni dei privati, s da sollecitare questi ultimi ad attivarsi contro di esse: la riforma del titolo V, da una parte, con le aperture fatte alla normazione regionale anche di interesse (latamente) civilistico, e, soprattutto, dallaltra, unesperienza che offre numerose testimonianze di leggi regionali pervenute alla Corte per via di eccezione confermano lastratta configurabilit dellipotesi ora fatta. Piuttosto, la stessa pu essere rivista da altro angolo visuale (e ridimensionata) alla luce delle osservazioni che si vanno ora svolgendo nel testo.
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re residuale di altri venti40 viene da pensare pone le premesse perch si assista alla moltiplicazione (se non pure in modo proporcinale,41 comunque) in una considerevole misura della normazione di fattura locale. Le cose stanno, tuttavia, cos solo fino ad un certo punto. Da un canto, infatti, lattesa crescita della produzione locale non c stata, quanto meno nella misura auspicata. Piuttosto, secondo un rilievo largamente diffuso, Stato e Regioni hanno, in buona sostanza, seguitato a legiferare come se la riforma non si fosse avuta: negli stessi ambiti ed allo stesso modo di un tempo, insomma.42
40 ... ed, anzi, ventidue, includendovi le due Province autonome di Trento e di Bolzano. Non si trascuri, poi, che, secondo un orientamento ormai consolidato in giurisprudenza, anche le Regioni ad autonomia differenziata (e le Province suddette) dispongono, in forza della clausola di maggior favore di cui allart. 10, l. cost. n. 3 del 2001, di potest residuale, pur mantenendo le potest di cui gi prima erano titolari (e, segnatamente, la potest esclusiva). Lattesa di norme prodotte in ambito locale , dunque, particolarmente avvertita, di certo maggiore di quella un tempo nutrita nei riguardi della legislazione statale. 41 Si tengano, al riguardo, presenti almeno due cose. Luna data non tanto dal numero dei campi materiali trattenuti allo Stato quanto dalla loro estensione, le formule che li riguardano (specie alcune) rimandando invero ad ambiti dai lontanissimi confini. Forse, peccano, rispettivamente, per difetto e per eccesso coloro (come DAtena, A., Intervento, in AA.VV., La riforma dellordinamento regionale. Le modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione, a cura di A. Ferrara e L. R. Sciumbata, Miln, Giuffr, 2001, 31 e Mangiameli, S., Il riparto delle competenze normative nella riforma regionale, in id., La riforma del regionalismo italiano, Giappichelli, Torino, 2002, 118) che hanno considerato troppo angusto il catalogo delle materie statali e chi (come Falcon, G., Modello e transizione nel nuovo titolo V della Parte seconda della Costituzione, Le Regioni, 2001, 1252), allinverso, ne ha oltre misura rilevato la ragguardevole consistenza; nondimeno, che allo Stato sia dato di coltivare campi di particolare ampiezza non si dubita. La seconda fa riferimento alle competenze c.d. trasversali, di cui sono titolari sia lo Stato che le Regioni (ma particolarmente il primo), il cui esercizio pu comportare frequenti sovrapposizioni di discipline positive ed interferenze tra le materie, al punto che in alcuni casi un raddoppio di prodotti normativi, per opera sia delluno che delle altre, da mettere seriamente in conto [sulle competenze in parola, tra i molti altri, v., almeno, Scaccia, G., Le competenze legislative sussidiarie e trasversali, Dir. pubbl., 2/2004, 461 e ss.; Modugno, F., La posizione e il ruolo della legge statale nellordinamento italiano, in www.issirfa.cnr.it, spec. par. 3; Caravita, B., Lineamenti di diritto costituzionale e regionale, Torino, Giappichelli, 2006, 147 e ss.; Serges, G., Legge regionale, Diz. dir. pubbl., IV (2006), 3441 y ss.; pure ivi, Zanon, N., Legge statale, 3453 e ss.; Marcelli, F. e Giammusso, V., La giurisprudenza costituzionale, cit., 40 ss.; Benelli, F., La smaterializzazione delle materie. Profili teorici ed applicativi del nuovo titolo V della Costituzione, Miln, 2006, 83 ss.; Vandelli, L., La Repubblica delle autonomie , cit., 24 e ss.]. 42 La qual cosa, poi, mostra come molte delle battaglie fatte dalle Regioni davanti alla Corte fossero (e siano) di bandiera, la richiesta di annullamento avanzata contro leg-
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Da un altro canto, poi, buona parte del contenzioso si deve a ricorsi non gi dello Stato, pure non poco consistenti, ma delle Regioni, gelose custodi della loro autonomia. Ma, allora, se le cose stanno davvero a conti fatti cos, perch mai si avuta lescalation dei conflitti? Quale ne , insomma, la vera giustificazione? A questa domanda possono darsi risposte di vario segno, sulle quali non ora consentito di intrattenersi. Temo che tuttavia, al fondo, vi sia un fenomeno, peraltro da tempo segnalato, sul quale lanalisi teorica tarda a dispiegarsi con la estensione dallo stesso richiesta. Ed quello dato dallo squilibrio sempre pi marcato riscontrabile tra diritto costituzionale e diritto politico o, diciamo pure, politica tout court. I conflitti crescono (non solo sul terreno delle leggi)43 perch si avverte la strutturale debolezza della Costituzione, la sua difficolt e il vero e proprio affanno a farsi, come si deve, valere; ed a farsi valere sta qui, come si sa, la vera forza del diritto in genere e del diritto costituzionale in ispecie spontaneamente, senza cio dover passare (se non in casi marginali o, ad ogni buon conto, contenuti) attraverso limposizione coattiva da parte del giudice. Il punto di cruciale rilievo ed obbliga ad una riflessione a largo raggio e su pi piani, che coinvolge non solo la teoria ma anche diciamo cos la strategia della Costituzione, nella ricerca del modo o dei modi migliori con cui salvaguardarne e trasmetterne lessenza, in una congiuntura, quale quella attuale, di certo complessivamente non benigna per il conseguimento di questo scopo. Di tutto ci non , tuttavia, possibile ora dire. Sta di fatto che la circostanza per cui sono vistosamente cresciute le occasioni al ricorrere delle quali la Corte chiamata a pronunziarsi in via diretta sulle leggi mette, per un certo verso, in ombra i connotati complessivi dei giudizi in via di eccezione (e, dunque, con essi gli elementi di diffusione loro propri). Per un altro verso, per, le tensioni largamente riscontrabili sia nel tessuto sociale che in seno al sistema politico-istituzionale fanno s che angi statali considerate lesive dellautonomia non preludendo ad una normazione futura o in cantiere espressiva dellautonomia stessa. Su ci, forse, non sarebbe inopportuno un supplemento di riflessione (da farsi, ovviamente, in altra sede), per gli evidenti risvolti di ordine politico-istituzionale di siffatte vicende. 43 Si pensi solo ai conflitti tra poteri dello Stato, specie a quelli tra magistratura e potere politico, ugualmente (e, forse, ancora di pi) indicativi della tendenza ora accennata.
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che le leggi gi uscite indenni ad un primo vaglio di costituzionalit possano tornare (e non infrequentemente tornino) ad essere portate davanti alla Corte dietro iniziativa dei giudici. Si tratta, nondimeno, di questioni ad ogni modo diverse, pur laddove dovessero investire la (apparentemente) medesima norma gi una prima volta giudicata a seguito di ricorso dello Stato o della Regione, sol che si considerino le strutturali differenze riscontrabili nei processi interpretativi che rispettivamente investano disposizioni di legge attaccate in via diretta e disposizioni denunziate dai giudici a quibus. Non questo il luogo per riprendere da cima a fondo antiche (e, tuttavia, ricorrenti) dispute circa loggetto del giudizio di costituzionalit. La circostanza per cui in un caso (nei ricorsi diretti) facciano difetto le esigenze dellapplicazione, che stanno come si sa invece a base delle questioni poste in sede giudiziaria, gi di per s sola decisiva al fine della individuazione della norma secondo modalit complessivamente tipiche per ciascuno dei procedimenti di attivazione del giudizio di costituzionalit.44 Eppure, tutto ci posto, innegabile che il precedente giudizio di costituzionalit possa variamente pesare, in primo luogo, nella stessa prospettazione del dubbio in via incidentale e, quindi, nel modo della sua soluzione da parte del giudice costituzionale. Forse, a rigore, non potr, alla luce delle cose appena dette, discorrersi di un precedente in senso proprio, con la forza persuasiva che gli propria, stante la diversit degli oggetti; ci malgrado, una qualche incidenza, sia pure non immediatamente percepibile, si ha ugualmente (e, con essa, dunque, ancora una volta, una sorta di dominanza culturale se cos vogliamo chiamarla dellaccentramento rispetto alla diffusione). Come che sia di ci, fino a che punto ed in che misura potr riscontrarsi una sovrapposizione, pur nei termini ora detti, tra le due forme di ricorso (e di giudizio) ancora troppo presto per dire, cos come prematuro tentare di stabilire quali ricadute abbia fin qui avuto e possa ulteriormente avere la revisione del titolo V sulla interpretazione-applicazione delle disposizioni dei titoli restanti della Carta, nonch, circolarmente, questultima sulla ricognizione di senso degli enunciati introdotti nel
44 Quandanche dunque, con la dottrina corrente, dovesse considerarsi la norma quale oggetto del sindacato di costituzionalit, lesito dellinterpretazione nei due casi , come si viene dicendo, diverso, in quanto diversi sono, per struttura ed orientamento, i processi che lo precedono e determinano (sul punto, vase, gi, il mio Interpretazione costituzionale e ragionevolezza, in www.costituzionalismo.it, in nt. 48 ).
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2001.45 I tempi richiesti per lassestamento dei processi ermeneutici sono di sicuro lunghi e troppo corto il lasso temporale ad oggi trascorso dalla riforma per averne sicure indicazioni. Di certo, nuovi processi si sono messi in moto, per quanto largamente inesplorato appaia essere il terreno sul quale poggiano ed oscura la meta verso la quale potranno dirigersi. V. OSSERVANZA DEGLI OBBLIGHI INTERNAZIONALI E COMUNITARI E TECNICHE DI GARANZIA, TRA (MANCATE) OPPORTUNIT DI DIFFUSIONE E (INSISTITI) RIGURGITI DI ACCENTRAMENTO La seconda osservazione riguarda, poi, come si diceva, le tendenze in atto sul fronte dei rapporti interordinamentali. Il quadro risulta ad oggi segnato da forti incertezze, ulteriormente accresciute dalla riforma del 2001, col riferimento da essa fatto agli obblighi internazionali e comunitari, cui le leggi di Stato e Regione sono ora espressamente chiamate a prestare osservanza. Un riferimento che ha fatto molto discutere tanto per laspetto sostanziale, con specifico riguardo alla estensione della cerchia degli atti internazionali provvisti di copertura costituzionale, quanto per ci che ora importa per laspetto processuale, in relazione cio ai meccanismi di garanzia attivabili in caso di trasgressione degli obblighi stessi. 46
Per questultimo aspetto, il ruolo dai giudici svolto in occasione delle interpretazioni-applicazioni degli enunciati non toccati dalla riforma potr come si viene dicendo risultare non ininfluente in sede di interpretazione delle formule del titolo V; di modo che potrebbe assistersi ad una sensibile emersione degli elementi di diffusione, nei limiti in cui come si dietro veduto sia loro consentito di farsi sostanzialmente apprezzare. 46 Riassuntivamente, da ultimo, quanto agli obblighi internazionali, Salerno, F., Il neo-dualismo della Corte costituzionale nei rapporti tra diritto internazionale e diritto interno, Riv. dir. int., 2/2006, 340 ss., spec. 349 ss.; Catelani, E., I trattati internazionali, in AA.VV., Laccesso alla giustizia costituzionale, cit., 335 ss., spec. 342 ss.; Piccione, D., I trattati internazionali come parametro e come criterio di interpretazione nel giudizio di legittimit costituzionale, in AA.VV., Corte costituzionale e processo costituzionale, cit., 818 ss. e Panara, C., Il diritto internazionale nellordinamento interno: quid iuris?, in www.federalismi.it, 1/2007; quanto, poi, agli obblighi comunitari, vase, almeno, Napoli, C., La Corte dinanzi ai vincoli derivanti dallordinamento comunitario: tra applicazione dellart. 117, primo comma e rispetto dei poteri interpretativi della Corte di Giustizia, Le Regioni, 2-3, 2006, 483 e ss. e Panara, C., I vincoli derivanti dallordinamento comunitario cinque anni dopo: quid novi?, Quad. cost., 4/2006, 796 ss. Per entrambi, Serges, G., sub art. 117, I c., in Commentario alla Costituzione, cit., 2213 ss. e M. DAmico-F. Biondi, sub art. 134, 1o. alinea, cit., 2585 e ss.).
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Limitando ora lesame solo a questi ultimi, due letture radicalmente divergenti si sono al riguardo proposte. Da un lato, laccostamento degli uni agli altri obblighi ha fatto pensare che anche per i trattati internazionali possa dora innanzi valere il meccanismo della immediata applicazione, come si sa utilizzato per le norme self-executing della Comunit/Unione europea. Ci che, in buona sostanza, porterebbe allaffermazione di un sindacato diffuso di convenzionalit-costituzionalit, tanto pi diffuso quanto crescente risulta essere il numero ed il rilievo dei documenti internazionali, specie delle Carte dei diritti. Dal lato opposto, muovendo dalla medesima premessa della unitariet del regime, si ipotizzato che anche nei casi di violazione delle norme comunitarie si debba tornare al giudizio accentrato della Corte47, secondo lo schema usuale della fonte interposta. Luna tesi sembra, tuttavia, confondere il fatto in s del vincolo col modo della sua garanzia. Modo che non si vede perch dovrebbe considerarsi cambiato per effetto della mera previsione del vincolo. Se ne ha che la violazione dei patti internazionali da parte delle leggi di Stato e Regione pu seguitare ad esser sanzionata con le forme tipiche dei giudizi davanti alla Corte. Semmai pu discutersi come invero, specie ultimamente, si animatamente discusso circa il carattere generale di questesito ricostruttivo, che si vorrebbe da alcuni escluso con riguardo alle Carte internazionali dei diritti (e, segnatamente, alla CEDU), per cedere dunque il passo al meccanismo della immediata applicazione.48 Te47 Un giudizio che, nondimeno, pu ugualmente presentare tracce di diffusione, nei limiti in cui, in via generale, a queste consentito di emergere e farsi valere. 48 Indicazioni in Montanari, L., Giudici comuni e Corti sovranazionali: rapporti tra sistemi, in AA.VV., La Corte costituzionale e le Corti dEuropa, a cura di Falzea, P. et al., Torino 2003, 130 ss. e, pure ivi, Randazzo, B., Giudici comuni e Corte europea dei diritti, 217 ss., spec. 252 ss.; Guazzarotti, A., I giudici comuni e la CEDU alla luce del nuovo art. 117 della Costituzione, Quad. cost., 1/2003, 25 ss. e, dello stesso, La CEDU e lordinamento nazionale: tendenze giurisprudenziali e nuove esigenze teoriche, in Quad. cost., 2006, 491 ss., nonch A. Guazzarotti-A. Cossiri, Lefficacia in Italia delle sentenze della Corte europea dei diritti delluomo secondo la prassi pi recente, in www.forumcostituzionale.it; Panara, C., Il diritto internazionale nellordinamento interno, cit.; Zagrebelsky, V., Corte, convenzione europea dei diritti delluomo e sistema europeo di protezione dei diritti fondamentali, in AA.VV., La Corte costituzionale compie cinquantanni, in Foro it., 10/2006, 362 s. Nella pi recente giurisprudenza, v., part., Cass. Pen., Sez. I, 3 ottobre 2006, n. 32678 (Somogyi), in Dir. pen. e proc., 1/2007, 85 ss., con nota critica di T.E. Epidendio, 94 ss., e Cass. Pen., Sez. I, 25 gennaio 2007, nm.
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si, questa, a mia opinione, a buon titolo prospettabile in particolare per i diritti che, pur risultando affermati in documenti internazionali, abbiano natura consuetudinaria, risultando dunque fondati in norme generalmente riconosciute della Comunit internazionale.49 La questione rimanda ad unaltra ancora pi generale, con riferimento cio al rilievo che tali ultime norme possono acquistare nelle esperienze processuali, se utilizzabili come parametro (interposto) nei giudizi di costituzionalit ovvero se idonee ad essere fatte valere in giudizi diffusi davanti ai giudici comuni. Soluzione, questultima, che preserva, a mia opinione, fino in fondo, integro, il carattere automatico delladattamento del diritto interno al diritto internazionale, dando appunto lopportunit ai giudici ed agli operatori in genere di far subito applicazione delle norme aventi origine esterna. La giurisprudenza, nondimeno, non si ad oggi dichiarata di questidea, tenendo (a mio modo di vedere, artificiosamente) separate le vicende sul piano delle dinamiche della normazione50 dalle vicende al piano dellapplicazione (e, perci delle garanzie),
2800 (Dorigo). Su queste ed altre pronunzie, si svolto un fitto dibattito in occasione dellincontro di studio su La giurisprudenza della Corte europea dei diritti delluomo, organizzato dal Consiglio Superiore della Magistratura e svoltosi a Roma dal 28 febbraio al 2 marzo 2007 (ivi, part., le relazioni di Lupo, E., La vincolativit delle sentenze della Corte europea per il giudice interno e la svolta recente della Cassazione civile e penale; Perilli, L., La lesione dei diritti e delle libert indicati nella Convenzione e la tutela da parte della CEDU e da parte del giudice interno. In particolare, il risarcimento del danno per lesione dei diritti fondamentali della persona, e V. Piccone, I diritti sociali dinanzi al giudice nazionale alla luce dei principi di uguaglianza e di non discriminazione secondo la giurisprudenza delle Corti europee , tutte in papers). 49 Che, poi, possano darsi, come effettivamente si danno, difficolt non lievi di accertamento della vera natura delle norme (e dei diritti), per il cui superamento occorre dar fondo a sofisticate e complesse tecniche ermeneutiche, un punto che non pu essere qui neppure sfiorato. Discorso ancora diverso (ed esso pure ora impossibile a farsi) , poi, quello relativo al concorso che le Carte possono dare allinterpretazione degli enunciati costituzionali, cos come questi allinterpretazione di quelle. La composizione in circolo nei fatti interpretativi degli enunciati relativi ai diritti, quale che sia la fonte che li contiene, il frutto di delicate operazioni ricostruttive cui tutti gli operatori sono chiamati, la Corte come pure i giudici comuni, ciascuno secondo le proprie competenze. Qui, non v n accentramento n diffusione, ma luno ovvero laltro (ed ora pi luno anzich laltro) a seconda delle circostanze, delle vicende della vita, delle pieghe che le stesse dovessero assumere nei loro non di rado tortuosi e sofferti percorsi. 50 ... lautomatismo riguardando unicamente il momento dellingresso in ambito interno delle norme non scritte della Comunit internazionale, senza che perci occorra fare alcunch perch esso si perfezioni.
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al quale ultimo si continua a far capo allo schema della fonte interposta nei giudizi di costituzionalit. Ancora una testimonianza, come si vede, di come unintera, spaziosa area potenzialmente ricopribile in via esclusiva51 dai giudizi diffusi seguiti ad essere invece attratta alla cognizione della Corte. Quanto, poi, al rilievo da dare alle norme comunitarie, nuovamente non si vede la ragione per la quale si debba confondere lesistenza del vincolo in s con le modalit della sua garanzia. Labbandono del meccanismo della non applicazione delle leggi confliggenti con norme comunitarie self-executing verrebbe, infatti, ad urtare frontalmente proprio con uno degli obblighi derivanti dallUnione cui lordinamento interno tenuto a prestare osservanza. 52 Pu, poi, discutersi se il fondamento della non applicazione sia oggi da rinvenire nel primo comma dellart. 117 ovvero se la previsione di questultimo resti circoscritta alle sole vicende della normazione, mentre il fondamento suddetto seguiti a riposare nellart. 11 della Carta. La questione , in punto di mero diritto, di particolare rilievo, sol che si pensi che, per luna ipotesi ricostruttiva, il meccanismo in parola potrebbe essere ulteriormente rivisto e, se del caso, dunque abbandonato a vantaggio del sindacato accentrato, cos come si veduto esser da alcuni patrocinato ovvero considerato sin da ora possibile;53 per laltra, di con... salvo, naturalmente, il caso di violazione dei principi fondamentali dellordinamento costituzionale, comunque rimesso al sindacato della Corte (su ci, si torner tra un momento, con riguardo ai rapporti tra ordinamento interno ed ordinamento comunitario). 52 Questo rilievo gi nel mio Tradizioni costituzionali comuni e controlimiti, tra teoria delle fonti e teoria dellinterpretazione, in AA.VV., La Corte costituzionale e le Corti dEuropa, cit., 529 e pu ora vedersi ripreso, tra gli altri, da Draetta, U., Il difficile rapporto della Cassazione con lart. 117, co. 1, della Costituzione, in Dir. Un. Eur., 3/2005, 555 ss., spec. 563 ss. 53 A rigore, qualora si ritenga che le stesse leggi costituzionali e di revisione costituzionale si trovino soggette allosservanza degli obblighi comunitari, in forza di unindicazione proveniente dallUnione e provvista di copertura (ancora prima che nellart. 117) nellart. 11 della Carta, se ne avrebbe che, in ogni caso, la formula ora inscritta nell art. 117, a motivo del suo carattere meramente dichiarativo di un principio fondamentale dellordinamento, non potrebbe comunque esser passibile di ulteriore modifica. Una siffatta forza passiva quodammodo supercostituzionale del principio della immediata applicazione del diritto sovranazionale (e delle stesse norme comunitarie al cui primato esso risulta servente) , nondimeno, fortemente controversa in dottrina, per quanto a mia opinione argomentabile (ma, con talune precisazioni che non possono qui aversi e per le quali si rimanda, dunque, al mio Le fonti del diritto europeo ed i loro rapporti con le fon51
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tro, in quanto risultante da un principio di base dellordinamento, non potrebbe esser messo da canto, a meno che ma si tratta di un esito praticamente inverosimile non sia appunto messo dapprima da canto in ambito europeo. Due ultime, rapide notazioni sul punto. La prima riguarda lestensione dellarea in cui pu considerarsi mantenuta la cognizione della Corte in fatto di antinomie tra diritto comunitario e diritto interno. Ad oggi, essa resta come si sa circoscritta ai soli casi in cui si lamenti la violazione di norme comunitarie non autoapplicative, in aggiunta al caso, astrattamente prospettabile ma fin qui come si sa mai verificatosi,54 di superamento da parte delle norme stesse dei principi fondamentali dellordinamento costituzionale e dei diritti inalienabili della persona umana, nei quali si concretano i c.d. controlimiti alle cessioni di sovranit a favore dellordinamento dellUnione, ed in aggiunta altres ai casi in cui le norme dellUnione siano assunte a parametro di ricorsi presentati in via dazione. Unarea, dunque, di considerevole ampiezza, specie per ci che attiene allassunzione a parametro di norme comunitarie non self-executing e di norme comunitarie in genere (anche autoapplicative, dunque) invocate in ricorsi diretti, a motivo di quella loro crescita esponenziale, di cui si dietro discorso. E, tuttavia, novit di non poco conto potrebbero, gi tra non molto, profilarsi allorizzonte, per quanto questultimo risulti ad oggi coperto da una fitta coltre di nebbia. Quanto alle direttive ed alle norme comunitarie in genere prive dellattitudine allimmediata applicazione, da mettere in conto leventualit che siano affidate alla tutela da parte dei giudici comuni, per effetto di unindicazione in tal senso venuta dalla giurisprudenza comunitaria,55 le cui pronunzie non inopportuno rammentare hanno esse pure forza immediatamente vincolante. La giurisprudenza costituzionale, nondimeno, non si ad oggi conformata al principio di diritto di recente enunciato dalla Corte di Lussemburgo, avendo deliberato di trattenere presso di
ti nazionali, in Costanzo, P. et al., Lineamenti di diritto costituzionale dellUnione europea, Torino, Giappichelli, 2006, spec. 273 ss.). 54 I controlimiti sono stati, invece, opposti allingresso di norme comunitarie da parte di una discussa pronunzia del Consiglio di Stato, la n. 4207 del 2005. 55 Sent. 22 novembre 2005, in C. 114/04, con nota di Paterniti, C., La Corte di Giustizia apre al sindacato diffuso di legittimit comunitaria?, in www.forumcostituzionale.it.
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s le questioni di comunitariet originate da supposte violazioni di norme direttive.56 Superfluo, dunque, rilevare per lennesima volta il carattere accentrato di questa giurisprudenza. Quanto, poi, alla salvaguardia dei principi di base dellordinamento costituzionale, da chiedersi se, anche nella prospettiva della costituzionalizzazione dellUnione, essa possa seguitare ad aversi nelle forme usuali del sindacato accentrato. Si tentato di argomentare altrove57 la tesi secondo cui la violazione dei principi fondamentali dellordinamento costituzionale non potr sa quanto pare essere pi sanzionata attraverso il meccanismo dellannullamento della legge di esecuzione del trattato nella parte in cui determina limmissione nellordine interno di norma comunitaria incompatibile coi principi suddetti. E ci, in considerazione del fatto che il Trattato costituzionale ha tra i suoi principi di struttura quello, di cui allart. I-5, della salvaguardia dei principi fondamentali dei singoli ordinamenti nazionali, la trasgressione dei quali ridonda dunque automaticamente in lesione del principio europeo di copertura. Per lavvenire, dunque, qualora il Trattato costituzionale dovesse finalmente vedere la luce, davanti a norma comunitaria offensiva di principi fondamentali di diritto interno si tratter non gi di chiedere lannullamento del Trattato stesso bens di applicarlo per intero, nel combinato disposto degli artt. I-5 e I-6, il primato del diritto sovranazionale essendo comunque condizionato alla scrupolosa osservanza dei principi nazionali e, per ci stesso, del principio europeo che fa ad essi rimando. Per questaspetto, come si vede, viene ad essere naturalmente sottolineato il ruolo dei giudici comuni quali garanti della conformit, oltre che del diritto interno a quello comunitario, anche del secondo al primo. Allo stesso tempo, per, in cui viene ad emersione il ruolo dei giudici, viene ad esser ugualmente rimarcato quello della Corte, e non per il mero fatto, pure di non secondario rilievo, costituito dalle indicazioni complessivamente date dalla giurisprudenza costituzionale in tema di diritti fondamentali e principi di struttura in genere dellordinamento, di sicuro idonee a lasciare
V., ad es., sent. n. 129 del 2006. nel mio Trattato costituzionale, europeizzazione dei controlimiti e tecniche di risoluzione delle antinomie tra diritto comunitario e diritto interno (profili problematici), in AA.VV., Giurisprudenza costituzionale e princip fondamentali. Alla ricerca del nucleo duro delle Costituzioni, a cura di S. Staiano, Torino, Giappichelli, 2006, 827 e ss., nonch in www.forumcostituzionale.it.
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un segno profondo nelle pratiche interpretativo-applicative del giudici comuni. Il significato del sindacato accentrato (e della giurisprudenza costituzionale per il suo tramite espressa) emerge, infatti, in tutto il suo spessore nei casi in cui la Corte di giustizia dovesse essere chiamata a pronunziarsi in merito alla supposta violazione dellart. I-5, dal momento che, pur non dandosi ad oggi un rinvio pregiudiziale, per dir cos, alla rovescia, ugualmente non si vede come la Corte stessa possa pronunziarsi causa cognita circa la violazione in parola se non facendo riferimento agli orientamenti della giurisprudenza nazionale (e, segnatamente, di quella costituzionale), la sola che possa dare linterpretazione quasi autentica dei principi di diritto interno di cui si denunzia lincisione. Forse, non giusto affermare che la violazione dellart. I-5 pu essere denunziata davanti alla Corte di Lussemburgo unicamente dopo che una pronunzia della Corte costituzionale abbia accertato il superamento dei controlimiti da parte del diritto comunitario. Nulla, infatti, astrattamente si oppone a che lo Stato possa in via immediata e diretta rivolgersi al giudice comunitario a garanzia dei principi di base del nostro ordinamento. E, tuttavia, la circostanza per cui quello dellart. I-5 un principio-contenitore, che acquista corpo attraverso i principi di struttura degli ordinamenti nazionali, quodammodo europeizzati, fa s che il giudizio della Corte comunitaria non possa non tener conto del modo con cui i principi stessi sono concretamente intesi e fatti valere nel loro ambiente di origine. Per questo verso, come si vede, i frutti del sindacato accentrato58 si proiettano altres nella dimensione sovranazionale, contagiando beneficamente le esperienze giudiziali che in essa si avviano e svolgono e che hanno appunto bisogno di alimentarsi da quelli per giungere a compiuta maturazione. La seconda notazione ha riguardo al modo con cui la nostra Corte si ad oggi posta davanti al meccanismo del rinvio pregiudiziale, in vista della uniforme applicazione del diritto dellUnione. La giustificazione data dalla Consulta a sostegno del proprio sistematico, quanto per diffusamente criticato,59 diniego a rivolgersi alla Corte
pur laddove prodotti con apporti diffusi, nei limiti dietro rilevati. Tra i molti altri, Cartabia, M., La Carta di Nizza, i suoi giudici e lisolamento della Corte costituzionale italiana, in AA. VV., Riflessi della Carta europea dei diritti sulla giustizia e la giurisprudenza costituzionale: Italia e Spagna a confronto, a cura di A. Pizzorusso-R. Romboli-A. Ruggeri-A. Saitta-G. Silvestri, Miln-Madrid,Giuffr-Tirant lo
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di giustizia, specie al presente e di pi per lavvenire, appare poggiare su basi teoriche assai gracili, per non dire palesemente inconsistenti, e pu dar luogo a pratici inconvenienti di non poco rilievo. Lemarginazione della Corte dal circuito in cui, in modo fecondo, pu svolgersi il dialogo tra giudici nazionali e Corte di Lussemburgo rischia, infatti, di essere messa in ulteriore evidenza, per un verso, dalla eventuale cessione, di cui un momento fa si diceva, delle antinomie derivanti dalla violazione delle direttive ai giudici comuni. Per un altro verso, poi, laumento del contenzioso in via diretta, su cui pure ci si intrattenuti, pu dar luogo ad effetti negativi di particolare gravit, qualora la nostra Corte dovesse anche per lavvenire rifiutarsi di adire la Corte di giustizia in sede pregiudiziale. Tanto pi se si considera che, per effetto di siffatta ostinata chiusura, potrebbero aversi inadempienze rispetto al diritto dellUnione cui non si saprebbe poi come porre riparo, stante il categorico divieto dimpugnazione delle pronunzie della Corte costituzionale (art. 137, ult. c., cost.), divieto che tuttavia assai difficilmente potr essere opposto e, comunque, resistere alle contrarie indicazioni provenienti dal giudice lussemburghese a presidio della legalit comunitaria, pur laddove come si dietro accennato messa a rischio o, diciamo pure, lesa dal massimo dei garanti della rigidit costituzionale. Sta di fatto che, giusto o sbagliato che sia, il modo di porsi della nostra Corte davanti allistituto del rinvio pregiudiziale denota una formidabile vocazione allaccentramento. Ogni cosa si qui pure riconosciuto pu esser vista in vario modo a seconda dei punti di vista. Il mancato ricorso al rinvio pregiudiziale da parte della nostra Corte comunemente annoverato tra i segni di diffusione, per il sol fatto dellincoraggiamento dalla stessa Corte fatto ai giudici ad avvalersi dello strumento in parola. Se, per, si considera che il privarsene da parte del tribunale costituzionale sinscrive in una corniBlanch, 2003, 201 y ss.; Agosta, S., Il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia delle comunit europee ex art. 234 Trattato CE tra (ingiustificato?) horror obsequii della Corte costituzionale ed irresistibile vocazione espansiva del giudice comunitario, in AA.VV., La Corte costituzionale e le Corti dEuropa, cit., 349 ss.; Cardone, A., Tutela dei diritti, Costituzione europea e giustizia costituzionale, Dir. pubbl., 2/2005, spec. 410 e ss.; Sorrentino, F., Il diritto europeo nella giurisprudenza della Corte costituzionale: problemi e prospettive, Quad. reg., 3/2006, 630 e ss.; Costanzo, P., Ordinamento giudiziario e giurisdizione costituzionale dellUnione europea, in P. Costanzo-L. Mezzetti-A. Ruggeri, Lineamenti, 338 ss.
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ce segnata da quella crescita esponenziale dei giudizi in via diretta, se ne ha che luno e laltro elemento finiscono col comporre una vera e propria miscela esplosiva a danno della diffusione. Espansione della normativa europea nei territori degli Stati membri, aumento del ricorsi diretti, carenza di dialogo tra Corte costituzionale e Corte di giustizia: questo ed altro ancora, come si tentato qui di mostrare, possono segnare i futuri sviluppi del nostro sistema di giustizia costituzionale, circoscrivendo in rilevante misura gli ambiti in cui i tratti di diffusione hanno modo di emergere e rendendo ad ogni buon conto assai disagevoli forme e tempi della loro piena affermazione.
LA INDEFENSIN JURISDICCIONAL DEL PODER CONSTITUYENTE Y LA DESTRUCCIN DE LA CONSTITUCIN* Carlos RUIZ MIGUEL**
SUMARIO: I. Premisas y propsito de este anlisis. II. La defensa de los poderes constituidos. III. La defensa del Poder Constituyente: la especial va jurisdiccional del artculo 161.2, CE. IV. La naturaleza constituyente del plan Ibarreche. V. Crtica del auto del Tribunal Constitucional de inadmisin de la impugnacin contra el plan Ibarreche. VI. La admisin a trmite del plan Ibarreche como precedente para el nuevo Estatuto cataln. VII. Conclusiones.
I. PREMISAS Y PROPSITO DE ESTE ANLISIS Aqu se pretende suscitar una reflexin en el sentido de que una adecuada interpretacin de la Constitucin exige la admisin de todas las posibilidades que conduzcan a su preservacin frente a los intentos de aniquilacin de la misma. La Constitucin establece as mecanismos para la defensa de sus principios (entre ellos, en Espaa, el del Estado autonmico). En estas lneas se argumentar que la Constitucin contiene diversos medios para su defensa, variados segn el tipo de ataque se produzca: bien sea contra el poder constituyente o bien contra un poder constituido. A tenor de lo argumentado, se quiere formular la tesis de que el artculo
* Una primera versin de este trabajo, con el ttulo El Estado autonmico y sus enemigos se public en el diario La Ley, nm. 5911, 11 de diciembre de 2003. Una segunda versin se public con el ttulo de La indefensin jurisdiccional del Poder Constituyente, Civitas Europa, nm. 12, 2004, pp. 209-240. Este trabajo es una revisin ampliada del anterior. ** Catedrtico de Derecho constitucional en la Universidad de Santiago de Compostela.
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161.2, CE lejos de ser un enunciado aparentemente vaco constituye una pieza esencial para la defensa del poder constituyente que dio lugar a la Constitucin y, por ende, del Estado autonmico en sta establecido. Es una defensa que opera, por tanto, frente a ataques pacficos que no se operen contra un poder constituido (sea por va de una ley o de un acto administrativo). Como trataremos de argumentar, el artculo 161.2 es una clusula de cierre jurisdiccional de defensa de la Constitucin frente a eventuales ataques al Poder Constituyente (extraordinarios y, por tanto, no previstos) por alguno de los componentes del Estado, justamente, por aquellos que niegan la existencia de un Poder Constituyente unitario. La desactivacin de este artculo 161.2 deja indefensa a la Constitucin ante los intentos premeditados de su destruccin legal. El artculo 161.2 no es el nico medio para proteger el Poder Constituyente. Existen otros procedimientos extraordinarios de carcter poltico para la defensa de la Constitucin, a saber, los previstos en los artculos 116.3 y 4 y 155, CE. Sin embargo, aqu no nos detendremos en ellos. El Estado autonmico ha sido objeto de dos grandes oleadas de ataques a lo largo de su historia. En un principio exista el peligro de golpe de Estado que tuvo su realizacin ms dramtica el 23 de febrero de 1981, el Estado autonmico fue atacado en cuanto autonmico, siendo la abolicin o, cuanto menos, la modificacin del principio de autonoma uno de los objetivos del fracasado golpe de Estado producido en tal fecha. Dos decenios despus, esos ataques se han producido de forma ms sutil mediante la tcnica de las reformas de los estatutos de autonoma que escondan una demolicin de la Constitucin donde el Estado autonmico, sin embargo, ha sido atacado en cuanto Estado. Esta segunda oleada de ataques se inicia en octubre de 2003, siendo la abolicin del principio de unidad el objetivo del llamado plan Ibarreche (oficialmente llamado Propuesta de Estatuto Poltico de la Comunidad de Euskadi) y del nuevo Estatuto de Autonoma de Catalua. Este trabajo se sostiene sobre varias premisas fundamentales: 1) la distincin entre poder constituyente y poder constituido; 2) la consideracin de que la reforma constitucional es un instituto distinto del Poder Constituyente; 3) la idea de que la reforma constitucional tiene lmites, y no slo formales, sino tambin materiales, y 4) la Constitucin, como el resto del derecho, es producto de una mayora que se impone a una minora y no el fruto de la unanimidad.
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a) La distincin entre poder constituyente y poder constituido es la condicin de existencia del propio derecho constitucional. Sin esa distincin todo legislador ordinario es tambin constituyente y, por lo mismo, no ha lugar al estudio de un derecho constitucional separado del parlamentario o del legal. La destruccin de esa distincin constituye, por tanto, la destruccin del derecho constitucional y de su producto: el Estado constitucional. Ahora bien, la distincin entre poder constituyente y poder constituido no es una cesura absoluta. Existen dos instituciones que enlazan ambos: el control de la constitucionalidad y la reforma constitucional lo que nos lleva a la siguiente premisa. b) En segundo lugar, la consideracin de que la reforma constitucional es un instituto distinto del poder constituyente. Esta tesis presupone la existencia de lmites a la reforma constitucional, pues en otro caso, sin ese lmite no habra ninguna diferencia entre reforma constitucional y poder constituyente. c) En tercer lugar, la idea de que la reforma constitucional tiene lmites, y no slo formales, sino tambin materiales. Se sigue, por tanto la tesis sostenida en su da por Carl Schmitt distinguiendo las nociones de reforma y de destruccin de la Constitucin. 1 d) En cuarto lugar, la Constitucin, como el resto del derecho es producto de una mayora que se impone a una minora, y no el fruto de la unanimidad. Lo ms deseable es que una norma jurdica se apruebe y se aplique con el unnime apoyo de sus destinatarios. Si ello fuera as, el establecimiento de un mecanismo de sanciones carecera de importancia. Pero el hecho cierto es que esa unanimidad, tericamente posible, puede decirse que prcticamente nunca ha existido. Esto significa que lo habitual es que una mayora imponga una norma a una minora. En algunos casos esa mayora es ms numerosa que en otras, pero lo cierto es que existe una minora que se opone a la aprobacin o aplicacin de una norma. Esa minora o parte de la misma puede resignarse en su derrota y aceptar la aprobacin o aplicacin de la norma que no apoy. Pero puede ocurrir
1 Schmitt, Carl, Teora de la Constitucin, trad. de Francisco Ayala, Madrid, Alianza, 1982 (1a. ed. alemana, 1928), p. 114. Esta tesis es compartida en Espaa por Pedro de Vega (La reforma constitucional y la problemtica del Poder Constituyente, Madrid, Tecnos, 1995, pp. 235 y 236) y Ruiprez, Javier (Proceso constituyente, soberana y autodeterminacin, Madrid, Biblioteca Nueva, p. 81).
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que, lejos de resignarse se resista a la norma. Esto ltimo se ha demostrado como muy frecuente en la experiencia histrica. De ah que el derecho establezca mecanismos de defensa de la aplicacin de la norma aprobada para vencer los intentos de quienes se oponen a la misma. Los mecanismos de defensa sern distintos segn que el ataque de la minora se dirija contra una norma de un poder constituido o contra la norma del poder constituyente. La Constitucin Espaola de 1978 es una ilustracin de lo que se ha dicho: a) Es fruto de la distincin entre poder constituyente y poder constituido. Con independencia de las dudas existentes acerca del carcter constituyente de las Cortes elegidas en 1977,2 no cabe duda de que el referndum del 6 de enero de 1978 s tuvo una inequvoca significacin constituyente. b) Considera que la reforma constitucional es un instituto distinto del poder constituyente. No otra cosa puede significar el que la reforma constitucional est sometida a un procedimiento especfico, algo que lo distingue del poder constituyente que acta legibus solutus. c) Establece lmites, no slo formales, sino tambin materiales a la reforma constitucional. Por esta misma razn, compartimos la opinin que considera gravemente equivocada la doctrina establecida, muy irreflexivamente, por el Tribunal Constitucional3 que se hace eco de una opinin doctrinal que, amparndose en una interpretacin literal del artculo 168 de la Constitucin, y con independencia de que el resultado expuesto pueda resultar absurdo, niega la existencia de lmites materiales implcitos al poder de reforma bien directamente,4 o bien indirectamente.5 Esta opinin, adems, ignora completamente un lmite expreso a cualquier reforma fijado por la propia Constitucin en sus artculos 10.1 (que habla de los derechos
2 Cfr. Galn y Gutirrez, Eustaquio, Estudio crtico del anteproyecto de Constitucin y otras lecciones de filosofa del Estado , Madrid, 1978. 3 STC 48/2003, del 12 de marzo (fj 7o.). 4 Tajadura Tejada, Javier, La dimensin externa del principio de constitucionalidad de los partidos polticos en el ordenamiento jurdico espaol, Teora y Realidad Constitucional, nms. 12 y 13, 2003-2004, pp. 223 y ss., pp. 238 y ss. 5 Prez Royo, Javier, La reforma de la Constitucin, Madrid, Congreso de los diputados, 1987, p. 202 (en el artculo 168 lo que se pretende no es revisar la Constitucin, sino impedir su revisin). Cursivas de Prez Royo.
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inviolables) y 2o. (que establece la indisoluble unidad de la nacin espaola que es la patria indivisible de todos los espaoles). Se ha podido argumentar as que tanto el artculo 10.1 como el 2o., CE, son claros lmites expresos frente a una hipottica reforma constitucional.6 d) La Constitucin, como el resto del derecho, es producto de una mayora que se impone a una minora, y no el fruto de la unanimidad. Ciertamente fue aprobada por un amplio consenso, pero ese consenso nunca ha sido sinnimo de unanimidad. De ah que, con buen criterio, contemplara mecanismos de defensa frente a los eventuales ataques lanzados por quienes no aceptan su aplicacin. II. LA DEFENSA DE LOS PODERES CONSTITUIDOS La Constitucin establece unos principios fundamentales (unidad, autonoma, solidaridad y cooperacin) y unas reglas que atribuyen determinadas competencias a determinados poderes constituidos. Como bien ha sealado Prez Royo, las actuaciones o normas de un poder constituido (ya sea de una comunidad autnoma o del Estado central) que vulneren alguno de estos principios o reglas constitucionales son, materialmente, una ley de reforma de la Constitucin. Ahora bien, cuando esa reforma material no se hace por el debido procedimiento formal, la misma es anulada.7 Precisamente para anular esas reformas materiales (regulaciones que cambian lo establecido en la Constitucin al contradecirla), la Constitucin prev la existencia de controles. Esos mecanismos permiten evitar que en su actividad ordinaria los poderes constituidos, los rganos del Estado (tanto central como descentralizado) vulneren la Constitucin. As, se pretende que la produccin de normas generales con rango de ley, o de normas generales de carcter infralegal o de normas singulares (actos administrativos) se lleve a cabo con respeto a lo dispuesto en la norma suprema.
6 Sobre el artculo 10.1, cfr. Jimnez Campo, Javier, Algunos problemas de interpretacin en torno al ttulo X de la Constitucin, Revista de Derecho Poltico, nm. 7, 1980; sobre el artculo 2o., cfr. Ruiz Miguel, Carlos, O Dereito Pblico de Galicia, Santiago de Compostela, Universidad de Santiago de Compostela, 1997, p. 64; recensin a la obra Constitucin y autodeterminacin, de Ruiprez Alamillo, Javier, Administracin de Andaluca, Revista Andaluza de Administracin Pblica, nm. 29, 1997, pp. 367-373. 7 Prez Royo, Javier Juez de la constitucionalidad de la ley o censor parlamentario?, El Pas, 6 de enero de 2004, p. 10.
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1. El control sobre la actividad legislativa Sin duda, la actividad polticamente ms relevante en condiciones ordinarias (esto es, en la actuacin de los poderes constituidos) es el ejercicio de la actividad legislativa. Esta actividad es generalmente controlada por el Tribunal Constitucional y, en ciertos casos, por las cortes generales. El Tribunal Constitucional tiene la facultad de conocer de la constitucionalidad de las normas con rango de ley: tanto de las que provienen de los rganos del Estado central (ley ordinaria, ley orgnica, reglamento parlamentario, real decreto ley y real decreto legislativo) como de los que provienen de los rganos del Estado descentralizado (leyes ordinarias, reglamentos parlamentarios y decretos legislativos). As se desprende de diversos preceptos: artculos 153.a, 161.1.a y 161.2, CE, adems de los artculos 27.2.e e f y 67, LOTC. La conformidad de estas normas con la Constitucin se garantiza, como es sabido, a travs de dos procedimientos: el recurso de inconstitucionalidad (artculos 161.1.a, CE, y 27, 31 ss., y 67, LOTC) y la cuestin de inconstitucionalidad (artculos 163, CE, y 27 e 35 y ss., LOTC). Con relacin al recurso de inconstitucionalidad la regulacin sobre la legitimacin para interponer el mismo se ha revelado muy problemtica. En efecto, cuando la norma con rango de ley proviene de un rgano del Estado central la misma puede ser recurrida por ciertos rganos centrales (presidente del gobierno y defensor del pueblo), por otros autonmicos (ejecutivos y legislativos) y por la propia oposicin nacional (50 diputados o 50 senadores). Sin embargo, cuando la norma proviene un rgano del Estado descentralizado la misma puede ser recurrida por los mencionados rganos del Estado central y del Estado descentralizado, pero no por la oposicin regional.8 El resultado es que cuando existe alguna agresin al orden constitucional por una mayora de una comunidad autnoma, la minora de esa comunidad autnoma no puede recurrir. De esta forma, queda velada la naturaleza de ciertos conflictos regionales que tienen su causa en la negacin de la pluralidad interna de esa regin autnoma y lo que es un eventual conflicto intrarregional producido por una opresin eventualmente inconstitucional de
8 Ya en su momento me pronunci sobre la conveniencia de ampliar la legitimacin para interponer recursos de inconstitucionalidad a la oposicin regional y las disfunciones que provoca la situacin actual. Cfr. Consejo de Estado y consejos consultivos autonmicos, Madrid, Dykinson, 1995, p. 205 y O Dereito Pblico de Galicia, cit., nota 6, p. 221.
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una mayora regional sobre una minora regional se convierte en un conflicto estatal entre toda la regin y todo el Estado central. De esta forma, los conflictos, lejos de atenuarse, se amplifican y el victimismo regional tiene un motivo ms para enfrentarse al Estado central. El artculo 150.1, CE trata de la posibilidad de que las cortes generales dicten una ley marco por la que se posibilite a las comunidades autnomas dictar leyes autonmicas que respeten el marco fijado por una ley de las cortes generales. pero aade ese precepto que las cortes generales, en dicha ley marco, pueden establecer los controles que consideren convenientes. Esos controles pueden ser parecidos a los que ejercen las cortes sobre los decretos legislativos donde el gobierno hace uso de una delegacin hecha por las cortes. 2. El control sobre la produccin de normas generales de carcter infralegal La produccin de estas normas (mayormente, la actividad reglamentaria) est sometida a diversos tipos de controles realizados por los tribunales ordinarios, el Tribunal Constitucional y el gobierno central. Con carcter general, los artculos 106 y 153.c, CE encomiendan a los tribunales ordinarios la tarea de controlar la legalidad de la potestad reglamentaria. Este control, por tanto, compete a los tribunales que forman el Poder Judicial que es nico para toda Espaa. Ahora bien, la CE tambin prev la posibilidad de la existencia de un tribunal superior de justicia (que es parte del Poder Judicial nacional) en las comunidades autnomas del artculo 151 (algo que despus se ampli a las otras comunidades autnomas). Cuando las normas reglamentarias provienen del Estado central el control corresponder a tribunales de alcance nacional (salas de lo contencioso administrativo de la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo) y cuando provengan del Estado descentralizado el control lo efectuarn las salas de lo contencioso administrativo de los tribunales superiores de justicia de la comunidad respectiva en nica instancia. En segundo lugar, el Tribunal Constitucional puede controlar la actividad reglamentaria de las comunidades autnomas por dos vas: el conflicto de competencias y el recurso de amparo. El conflicto de competencias puede ser positivo (cuando las dos partes pretenden la titularidad de la competencia) o negativo (cuando ninguna
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quiere asumir dicha competencia). En el caso de los conflictos positivos, cuando el gobierno central considere que un reglamento autonmico no respete el orden de competencias establecido por la Constitucin, los estatutos de autonoma o las leyes orgnicas correspondientes (el llamado bloque de la constitucionalidad), puede formalizar, en el plazo de dos meses, conflicto positivo de competencias ante el Tribunal Constitucional (artculos 61.1 y 62, LOTC). Por su parte, tambin los gobiernos autonmicos pueden promover conflicto positivo de competencias contra el gobierno central (artculo 63, LOTC). En el caso de los conflictos negativos, el Tribunal Constitucional decidir quin debe ejercer una competencia cuando la administracin central del Estado o alguna administracin perifrica se niegan a tramitar una instancia presentada por un ciudadano por considerar que el conocimiento de la misma no es de su competencia (artculos 68 y ss., LOTC). El recurso de amparo puede ser un instrumento de control cuando el reglamento viole derechos fundamentales. Ciertamente, en un caso as, el examen del mismo se llevar a cabo inicialmente por los tribunales ordinarios siguiendo el correspondiente procedimiento de amparo ordinario, pero la eventual lesin de derechos fundamentales abre la posibilidad de que la cuestin tambin puede llegar a ser conocida por el Tribunal Constitucional por la va del amparo constitucional (artculos 53.2 y 161.1.b, CE y 41 y ss., LOTC). El artculo 153.b, CE establece que el gobierno central previo dictamen del Consejo de Estado puede controlar el ejercicio de las potestades delegadas a las comunidades autnomas por la va del artculo 150.2, CE. Este precepto permite que por ley orgnica sean transferidas o delegadas competencias de titularidad estatal a las comunidades autnomas. Mientras la transferencia supone una descentralizacin, la delegacin no, pues hace posible la revisin de los actos del delegado por la autoridad delegante. Precisamente porque se trata de competencias delegadas y no transferidas es posible el control por el gobierno (las transferidas slo pueden ser controladas por los tribunales). 3. El control sobre la produccin de normas singulares o actos El control sobre las normas singulares o actos que puedan violar la Constitucin se lleva a cabo por los tribunales ordinarios, por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal de Cuentas.
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Los mismos preceptos constitucionales que fundamentan la intervencin de los tribunales ordinarios para controlar las normas generales de carcter infralegal sirven para fundar la intervencin de estos mismos tribunales sobre los actos administrativos de los rganos del Estado. El artculo 2.a de la Ley 29/1998, del 13 de julio, reguladora de la jurisdiccin contencioso administrativa, dice que el orden jurisdiccional contencioso administrativo conocer de las cuestiones que se susciten en relacin con: a. ... los elementos reglados... en relacin con los actos del gobierno... cualquiera que fuese la naturaleza de dichos actos. El tenor literal de este precepto pretende acabar con la categora de los actos de gobierno o actos polticos, pretensin sta que se halla lejos de merecer unnime aprobacin.9 La lectura de este precepto, por tanto, nos conducira a la conclusin de que todos los actos o normas singulares de los rganos ejecutivos seran revisables por la jurisdiccin contencioso administrativa, lo que como se ver ms adelante, no siempre resulta razonable ni funcional. El Tribunal Constitucional tambin puede controlar la produccin de normas singulares o actos por dos vas: la del recurso de amparo y la del conflicto de competencias. El recurso de amparo constitucional (artculos 53.2 y 161.1.b, CE y 41 y ss., LOTC) protege contra las violaciones de los derechos fundamentales (artculos 14-29, adems del 30.2, CE) que sean originadas por disposiciones (no legales, slo infralegales), actos jurdicos o simple va de hecho de los rganos ejecutivos colegiados de las comunidades autnomas o sus autoridades o funcionarios o agentes, siempre que previamente hubiese sido agotada la va judicial del amparo ordinario (artculo 43.1, LOTC). Los artculos 61, 62 y 63 de la LOTC, bsicos en la regulacin de los conflictos positivos de competencias, que pueden surgir entre el gobierno de la nacin y las comunidades autnomas o entre dos de estas comunidades, exigen claramente que se trate de disposiciones, resoluciones y actos, que no respeten el orden de competencias establecido en la Constitucin, en los estatutos de autonoma, o en las leyes correspondientes. El contenido de la expresin actos, segn el TC ha de entenderse como comprensiva de los actos administrativos, procedentes del ejercicio no
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Garrido Cuenca, Nuria, El acto de gobierno, Barcelona, Cedecs, 1998, p. 733.
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reglamentario de las potestades o facultades que le estn atribuidas a la administracin pblica, y cuyo vario contenido es evidente, aunque una de sus ms trascendentales manifestaciones doctrinales diferencie los actos resolutorios que ponen fin a los procedimientos administrativos, de los actos de trmite que instrumentan el procedimiento, al ordenar sus fases previas de diferente condicin, pero necesarias todas ellas para hacer viable la resolucin definitiva, pudiendo unos y otros originar conflictos de competencias al no existir ningn limite expreso que restrinja dicho concepto y que rebaje su alcance natural ni tampoco razn alguna para distinguir dentro de los actos de simple trmite, los que sean de trmite cualificado de los que no tengan tal condicin.10 El Tribunal Constitucional ha llegado a incluir como objeto del conflicto positivo de competencias disposiciones como circulares o instrucciones emanadas de un ministerio,11 un simple oficio de un director general a otro12 o incluso puras actuaciones materiales.13 Finalmente, el Tribunal de Cuentas puede llevar a cabo un control sobre la actividad econmico contable de los rganos del Estado. Esta actividad econmico contable puede, eventualmente, ser atentatoria no slo de las leyes contables, sino tambin de la Constitucin. El artculo 153.d, CE encomienda al Tribunal de Cuentas nacional el control sobre la actividad econmica y presupuestaria de las comunidades autnomas. Esta previsin complementa al artculo 136, CE en el que se recoge la figura del Tribunal de Cuentas como supremo rgano fiscalizador de las cuentas y de la gestin econmica del Estado, as como del sector pblico. El artculo 4o. de la Ley Orgnica 2/1982, del 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas incluye a las comunidades autnomas en el sector pblico, pero esto no era necesario porque el Tribunal de Cuentas es un rgano del Estado global y no slo del Estado central. Dos cuestiones merecen ser recordadas aqu: la primera es la relativa al sujeto controlante; la segunda se refiere al significado del control. En cuanto al sujeto controlante, el artculo 153.d, CE es claro: el Tribunal de Cuentas controla la actividad econmica y presupuestaria de las comunidades autnomas. Sin embargo, por un lado, el artculo 1o. de la
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STC 143/1985, 24 de octubre, fj 3o. STC 57/1983, 28 de junio, fj 1o. STC 220/1992, 11 de diciembre. STC 101/1995, 22 de junio.
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LO del Tribunal de Cuentas (que dice que este rgano tiene competencia sobre todo el territorio nacional sin perjuicio de los rganos fiscalizadores de cuentas que para las comunidades autnomas puedan preverse en sus estatutos) y, por otro, el artculo 22 de la LOFCA (que declara que corresponde al Tribunal de Cuentas el control econmico y presupuestario de las comunidades autnomas adems de los sistemas e instituciones de control que pudieran adoptar en sus respectivos estatutos) complican la cuestin. La solucin parte del principio de que la CE es la norma suprema y las leyes no pueden contradecirla. Desde esta perspectiva, est fuera de discusin que la competencia del Tribunal de Cuentas para juzgar y fiscalizar la actividad econmica y presupuestaria de las comunidades autnomas es indisponible para el legislador. La ley no puede privar al Tribunal de Cuentas de una competencia que le fue otorgada por la Constitucin. Por lo tanto, la competencia de control (entendido en su sentido tcnico-jurdico) de las comunidades autnomas corresponde exclusiva y necesariamente al Tribunal de Cuentas nacional. Los rganos autonmicos no pueden sustituir la tarea del Tribunal de Cuentas, slo pueden ayudarlo. Es incluso inaceptable delegar en los rganos autonmicos las funciones de estricto control. Lo nico posible es delegar las tareas de instruccin o de preparacin previas al ejercicio do control. En relacin con el significado del control, el Tribunal de Cuentas ejerce dos funciones en relacin con las cuentas de las comunidades autnomas y de los dems poderes pblicos. En primer lugar, fiscaliza las cuentas y juzga si las mismas cumplen con los requisitos legales y contables. Si no es as, puede emitir un informe censurando esas cuentas. En la tarea de fiscalizacin, el Tribunal de Cuentas no ejerce un control en sentido propio y, por eso mismo, esa actividad s es delegable en los rganos autonmicos. Pero adems, en segundo lugar, ejerce jurisdiccin contable. En el ejercicio de esta jurisdiccin el Tribunal exige a los servidores pblicos que indemnicen a la administracin pblica por los daos y prdidas causados con su actuacin. Esta funcin s es propiamente de control y no puede ser delegada en los rganos autonmicos. Precisamente porque ejerce jurisdiccin, el artculo 136.3, CE exige para sus miembros la misma independencia, inmovilidad e incompatibilidades que la existente para los jueces. Las decisiones del Tribunal de Cuentas en el ejercicio de su funcin de enjuiciamiento pueden recurrirse ante la sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo.
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LA ESPECIAL VA JURISDICCIONAL DEL ARTCULO
III. LA DEFENSA DEL PODER CONSTITUYENTE: 161.2, CE
Acabamos de ver que existen unos mecanismos para defender a los poderes constituidos del Estado frente a ataques ordinarios (ya se produzcan a travs de una norma con rango de ley o de un reglamento o acto administrativo). Este tipo de ataques a los poderes constituidos son relativamente frecuentes. Pero, como se dijo al principio, los ataques efectuados, no contra un poder constituido, sino contra el Poder Constituyente, que tienen una naturaleza distinta y no slo poseer un carcter extraordinario o infrecuente. Imaginemos por ejemplo un ataque al Estado autonmico consistente en la proclamacin de la independencia de un territorio. Parece claro que una declaracin de independencia no se puede hacer a travs de un acto administrativo ni a travs de una ley, por la sencilla razn de que ninguna ley permite a la administracin llevar a cabo tal acto y ninguna disposicin de la Constitucin habilita a un parlamento autonmico a dictar una ley independizando una parte del territorio nacional. En consecuencia, un intento como se, extraordinario, se lleva a cabo a travs de medios tambin extraordinarios que pueden ser violentos o pacficos. La respuesta a un intento de minar el Poder Constituyente por medios violentos est claramente prevista en el ordenamiento. Pero qu ocurre si el ataque al poder constituyente se realiza por medios pacficos? En este ltimo caso ese carcter pacfico lleva consigo el que un intento pretenda estar revestido de una apariencia de legalidad. Un ejemplo de ello sera una declaracin de independencia de un territorio. En tal supuesto, es lgico que los medios de defensa sean distintos de lo habitual. Ante un ataque al Estado autonmico del tipo de una declaracin de independencia se han planteado dos posibilidades. La primera es la pura y simple inaccin.14 De acuerdo con estas interpretaciones, en tanto en cuanto no hay una ley o un acto administrativo falta el objeto para reaccionar. La consecuencia no sera otra, en un ejemplo como el antes formulado a ttulo de hiptesis, que contemplar cmo un o unos rganos creados al amparo de la Constitucin del Estado
14 Rubio Llorente, Francisco, Una impugnacin equivocada, El Pas, 8 de noviembre de 2003, pp. 13 y14; Portero Molina, Jos Antonio, Qu van a recurrir?, La Opinin de Corua, 9 de noviembre de 2003, p. 36; Recalde, Jos Ramn, Formas necesarias y juegos prohibidos, El Pas, 10 de diciembre de 2004, pp. 11 y 12.
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y financiados con los impuestos estatales dedican su tiempo y recursos a destruir la Constitucin y el Estado mientras gozan de inmunidad en su labor de destruccin en tanto en cuanto no lleguen a dictar una ley o un acto administrativo. El resultado de esta interpretacin sera que el Estado tendra que asistir, maniatado de pies y manos, al espectculo de la destruccin del Estado por un rgano del propio Estado (aunque sea un rgano del Estado descentralizado). El destructor tendra plena libertad de accin (mientras, eso s, no haga violencia ni dicte una ley o un acto administrativo) y el destruido tendra que sufrir calladamente la operacin. Lo absurdo de semejante conclusin nos pone de manifiesto que ante un intento de destruccin del Estado por sus enemigos, pertenece a la naturaleza de las cosas que tenga que haber otra posibilidad, a saber, que el Estado pueda defenderse. En efecto, conviene recordar algunas consideraciones de los clsicos sobre la ley (y la Constitucin es la ley suprema). La ley ha de tener como objeto el bien comn15 y por eso se puede imponer legtimamente. Como dice Surez, as como las leyes se imponen a una comunidad, deben darse principalmente por el bien de la comunidad.16 En esta argumentacin se acepta que la Constitucin Espaola se impone a la comunidad espaola porque se ha dado en bien de la misma. Por eso mismo, a la hora de interpretar la ley (la Constitucin) hay que atender a una finalidad: conseguir el bien de la comunidad que persigue la norma y no su destruccin. Surez recuerda un principio del Digesto, segn el cual: cuando una frase se ajusta a dos pensamientos, se ha de preferir el que se ajusta mejor a la cosa que se trata de hacer.17 Por tanto, si lo que se trata de hacer es el bien comn de Espaa, de las interpretaciones posibles de la Constitucin, habr que elegir la que promueve ese bien comn (y, en concreto, su bien ms primario, la propia preservacin de la comunidad para la que se dicta esa ley llamada Constitucin) y no la que pretende su destruccin. Pero habra otra posibilidad que sera entender que ante un ataque de esa naturaleza s que existen medios de defensa. Ese sera el papel del ar15 Soto, Domingo de, De la justicia y el derecho, trad. de Marcelino Gonzlez Ordez, Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1967, libro I, cuestin I, artculo II, t. I, p. 11. 16 Surez, Francisco, Tratado de las leyes y de Dios legislador, trad. de Jos Ramn Eguillor Muniozgurren, Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1967, libro I, captulo VII (t. I, p. 39). 17 Ibidem, libro VI, captulo I, t. IV, p. 627.
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tculo 161.2, CE. El artculo 161.2, CE es uno de esos preceptos cuya singularidad reside en que la importancia del mismo para atender satisfactoriamente a un problema ni siquiera lleg a ser imaginada por los autores de la Constitucin.18 La Constitucin norteamericana de 1787 con sus primeras adiciones de 1791 es prdiga en ejemplos que tambin podemos encontrar en otras Constituciones. El hecho de que el artculo 161.2, CE hable de la posibilidad de impugnar (es decir, combatir, combatir un ataque precisamente) disposiciones y resoluciones constituye precisamente la sustancia del medio defensivo previsto en la Constitucin. En definitiva, cul es el objeto de la impugnacin del 161.2? El texto habla de disposiciones y resoluciones. Ciertamente, el claro tenor del 161.2, CE ha quedado perturbado por una indebida traduccin de la LOTC y as lo que en la CE son, sencillamente, disposiciones, en la LOTC se convierten en disposiciones normativas sin fuerza de ley (artculo 76, LOTC). La tesis segn la cual la impugnacin del artculo 161.2, CE podra ser utilizado para defender el Poder Constituyente ha sido cuestionada por algunos autores. Para stos, por disposiciones y resoluciones hay que entender una norma jurdica (Portero Molina), una disposicin normativa (Rubio Llorente) o una manifestacin de voluntad que ponga fin trmino a un procedimiento porque decide sobre el fondo o hace imposible su continuacin (Rubio Llorente). As las cosas, esta corriente doctrinal aproxima la impugnacin a los procedimientos ordinarios de control de la constitucionalidad convirtindola en poco ms que una especialidad procesal para examinar los mismos objetos que pueden ser evaluados con otros mecanismos. En efecto, ya en 1979 Rubio Llorente (junto con Aragn Reyes) sostuvo que en el 161.2 no se establecan nuevas competencias del TC ni otros procedimientos de impugnacin que no fuesen los previstos en el 161.19 Posteriormente, cuando la LOTC no comparti sus tesis
18 Fernndez, Toms Ramn recuerda, con razn, que la Ley nunca tiene, prima facie, una respuesta inequvoca y concluyente por la sencilla razn de que su autor no pudo siquiera adivinar que tales situaciones pudieran llegar a plantearse, Sobre la viabilidad de la impugnacin, ABC, 14 de noviembre de 2003, p. 12. Cfr. la versin ampliada de este trabajo, Sobre la viabilidad de la impugnacin jurisdiccional del plan Ibarretxe, Teora y Realidad Constitucional, nm. 14, 2004, pp. 117 y ss. 19 Rubio Llorente, Francisco y Aragn Reyes, Manuel, Enunciados aparentemente vacos en la regulacin constitucional del control de la constitucionalidad, REP, nm. 7, 1979, pp. 165 y 166.
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y estableci la sustantividad propia de la impugnacin, ambos autores volvieron a criticar esta configuracin.20 Frente a la anterior opinin doctrinal cabe contraargumentar que el objeto de la impugnacin del artculo 161.2 es distinto del de los procedimientos ordinarios de defensa de la Constitucin. En efecto, para combatir leyes y actos administrativos ya hay mecanismos especficos, como se ha dicho. Aqu, precisamente, reside la idoneidad del artculo 161.2, CE, en que su objeto es algo distinto de las leyes y los actos administrativos.21 El objeto del 161.2 (disposiciones y resoluciones) se determina as por va negativa (esto es, los que no sean actos administrativos ni leyes) y no por va positiva, pues la esencia del precepto es constituir una clusula de cierre jurisdiccional de defensa de la Constitucin frente a eventuales ataques extraordinarios (en cuanto no previstos en los procedimientos ordinarios de control de la constitucionalidad) al Estado por alguno de sus componentes.22 Por eso mismo, el artculo 76, LOTC al establecer como objeto de la impugnacin disposiciones normativas sin fuerza de ley est restringiendo, en mi opinin, inconstitucionalmente el objeto de la impugnacin constitucionalmente previsto que slo habla de disposiciones (aparte de las resoluciones). Por eso, el criterio para determinar el objeto debe ser la CE y no la LOTC. Se ha dicho que los acuerdos impugnados no disponen ni resuelven nada; pero no es as. Lo que esos acuerdos han dispuesto es, nada ms y nada menos, que la apertura de un proceso constituyente en el Pas Vasco. La jurisprudencia constitucional, lejos de desautorizar la opinin que defendemos sobre la naturaleza de la impugnacin del artculo 161.2 como
20 Rubio Llorente, Francisco y Aragn Reyes, Manuel, La jurisdiccin constitucional, en Garca de Enterra, Eduardo y Predieri, Alberto, La Constitucin Espaola de 1978. Estudio sistemtico, Madrid, Civitas, 1980, pp. 855 y 856. De la misma opinin, incluso despus de la aprobacin de la LOTC, era Garrido Falla, Fernando, Comentario al artculo 161.2, en Garrido Falla, Fernando (coord.), Comentarios a la Constitucin, Madrid, Civitas, 1985, pp. 2367 y 2368. 21 Fernndez Farreres, Germn, Comentario al artculo 76, en Requejo Pags, Juan Luis (coord.), Comentarios a la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, Madrid, Tribunal Constitucional-Boletn Oficial del Estado, 2001, p. 1229. 22 Ya en 1988, Manuel Aragn defenda, con reticencias una posicin muy parecida al decir que el 161.2 es una medida de cierre del sistema... pero aun como medida de cierre no deja de plantear determinados problemas (Aragn Reyes, Manuel, Comentario al artculo 161, en Alzaga, scar, Comentarios a las leyes polticas. Constitucin Espaola de 1978, Madrid, Edersa, 1988, t. XII, p. 225.
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se ha dicho,23 creemos que ms bien, lo avala. En primer lugar, la STC 64/1990 avala que este procedimiento no es el cauce para recurrir lo que por otros cauces (recurso de inconstitucionalidad, conflicto positivo de competencias) puede ser recurrido,24 aunque una sentencia posterior haya desdibujado esta doctrina permitiendo el uso del 161.2 para impugnar lo que tambin podra ser recurrido por otra va.25 A contrario sensu, debemos admitir que hay vulneraciones de la Constitucin que no pueden ser frenadas por el recurso de inconstitucionalidad ni por el conflicto de competencias. Para hacer frente a esta objecin se podra argumentar, utilizando las palabras de la STC 64/1990, que el 161.2 pretende configurar una especie de recurso de inconstitucionalidad frente a reglamentos o actos administrativos. Ahora bien, el Tribunal Constitucional ha considerado como objeto impugnable resoluciones que, por s misma no pueden ser consideradas ni como un reglamento ni como un acto administrativo. As, la STC 16/1984 considera impugnable la resolucin del presidente del Parlamento de Navarra proponiendo a S. M. el rey la designacin de don Jos ngel Zubiaur Alegre como presidente del gobier23 Ura Etxebarra, Margarita, El Constitucional y el Estado preventivo de derecho, El Pas, 16 de noviembre de 2003, p. 25. 24 STC 64/1990, del 5 de abril (ponente: Garca-Mon), FJ 1o.: Los artculos 76 y 77 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional configuran a tal fin un procedimiento que, aun cuando coincidente en sus trmites con el conflicto positivo de competencias (por remisin del artculo 77 a los artculos 62 a 67 de la Ley Orgnica), encuentra sustantividad propia precisamente en supuestos, como el presente, en los que el gobierno imputa a una disposicin sin fuerza de ley de comunidad autnoma o, en su caso, a una resolucin de alguno de sus rganos un vicio de inconstitucionalidad que, no consistiendo en la infraccin del orden constitucional de distribucin de competencias entre el Estado y las comunidades autnomas, no podra ser, en razn del rango infralegal de la disposicin impugnada, eficazmente denunciado a travs del recurso de inconstitucionalidad, nicamente procedente contra disposiciones normativas o actos con fuerza de Iey [artculo 2.1 a) de la LOTC ], ni se avendra tampoco, en razn del objeto de la pretensin deducida, a los lmites del conflicto positivo de competencias, legalmente contrado a las controversias que opongan al Estado y a las comunidades autnomas o a stas entre s acerca de la titularidad de las competencias asignadas directamente por la Constitucin, los Estatutos de Autonoma o las Leyes Orgnicas u ordinarias dictadas para delimitar los mbitos propios del Estado y las Comunidades Autnomas (artculo 59, LOTC). 25 STC 184/1996, del 14 de noviembre (ponente: Vives), fj 1o. dada la remisin que el artculo 77, LOTC efecta a los artculos 62-67 tambin de la LOTC que regulan los conflictos de competencia, nada impide que resolvamos en este proceso la controversia planteada declarando la titularidad de la competencia controvertida.
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no de Navarra, todo ello a pesar de que, como es notorio, el presidente slo lo es despus del real decreto de nombramiento y no despus de la proposicin del presidente de la cmara.26 En el mismo sentido, la STC 44/1986 considera impugnable (y, de hecho, anula) una resolucin del presidente de la Generalidad de Catalua que presta aprobacin al Convenio, no fechado, suscrito con el presidente del Consejo Regional de Murcia. A juicio del Tribunal, la resolucin de un presidente regional aprobando un convenio materialmente inconstitucional convierte a esa resolucin en algo ya impugnable por cuanto que el convenio materialmente inconstitucional slo podra llegar a tener vigor merced a la sucesin de una serie de actos que se refieren al mismo. Por eso, tales actos s son recurribles.27 Como se puede comprobar, este caso presenta importantes similitudes con el caso relativo a la aprobacin del plan Ibarreche. A tenor de lo anterior, cabe afirmar que este precepto constitucional, lejos de ser un enunciado vaco como algunos han pretendido, tiene todo su sentido como medio de defensa frente a ataques sinuosos que, sin empleo de violencia, pretenden destruir el Estado por vas sedicentemente pacficas distintas de la ley y del acto administrativo.
26 STC 16/1984, del 6 de febrero (ponente: Dez de Velasco), fj 4: No cabe duda de que el acto compuesto de nombramiento, el cual comprende cada uno de los que lo forman, ha de incluirse en su conjunto y en cada una de sus partes dentro de la materia constitucional, por lo que el TC no puede compartir la tesis de que la cuestin planteada sea de mera legalidad ya que transciende de la misma para incidir en el orden constitucional. ... tampoco puede admitirse que el acto del Parlamento Foral sea de mero trmite, dado que culmina el procedimiento a seguir por la comunidad foral dotada de personalidad jurdica, al que pone fin. Por ello se configura como un acto de carcter resolutorio, sin perjuicio de que, dada la naturaleza de acto compuesto que tiene el nombramiento, la decisin de la Comunidad pase a integrarse en tal acto, del que forma parte. 27 STC 44/1986, del 17 de abril (ponente: Garca-Mon), fj 4.b: La resolucin del Presidente de la Generalidad aprobatoria del Convenio no es susceptible de recurso, segn otro de los motivos de oposicin del representante de Catalua. Razona para ello que la aprobacin impugnada no puede separarse del Convenio y que, por tanto, no procede la impugnacin de un acto que aisladamente considerado no tiene contenido recurrible. El argumento carece de consistencia y viabilidad a los efectos pretendidos. Porque si bien es verdad que el Convenio es una unidad como tal, tambin lo es que, como ocurre con los negocios jurdicos en general, nace a la vida del derecho tras un iter en el que han de producirse una serie de actos que, en cuanto tales, son separables y enjuiciables desde la perspectiva de las normas que a ellos concretamente se refieren. Y esto es lo que se ha hecho: denunciar la aprobacin por falta de los requisitos a que est sometida.
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Admitiendo que la impugnacin del 161.2 tiene un objeto distinto, se plantea el problema de cul puede ser el contenido de la sentencia que resuelva la impugnacin. En principio, la regulacin del procedimiento del 161.2 hecha por la LOTC peca de lo mismo que suceda con su objeto. Del mismo modo que el artculo 76, LOTC convierte en disposiciones normativas sin fuerza de ley lo que en el artculo 161.2, CE son simplemente disposiciones, el artculo 77, LOTC parece difuminar la especificidad del precepto constitucional al establecer que el procedimiento de las impugnaciones del 161.2 sea el mismo que el de los conflictos positivos de competencia. De acuerdo con tal procedimiento, el conflicto positivo de competencias se concluye con una sentencia de un doble contenido: declaratorio (la sentencia declarar la titularidad de la competencia controvertida) y anulatorio (acordar, en su caso, la anulacin de la disposicin, resolucin o actos). Y, en efecto, el escrito de impugnacin presentado por el abogado del Estado pide que el Tribunal declare inconstitucionales y nulos los dos acuerdos impugnados. Para analizar esta cuestin conviene recordar, de entrada, que el hecho de que la impugnacin del 161.2 tenga establecido el mismo procedimiento que el conflicto positivo de competencias no significa que tengan la misma sustancia. A la luz de esta premisa, la sentencia tiene un contenido ineludible: declarar la constitucionalidad o inconstitucionalidad del objeto impugnado. Dado que no estamos ante un conflicto positivo de competencias, no tiene por qu declarar la titularidad de ninguna competencia, entre otras cosas porque el poder constituyente no es una competencia. En cuanto al segundo contenido de la sentencia, a mi juicio, no es de contenido necesario en las impugnaciones del 161.2, aunque en algn caso s que podra resultar procedente: a saber la anulacin, en su caso, del objeto impugnado. IV. LA NATURALEZA CONSTITUYENTE DEL PLAN IBARRECHE Se conoce como plan Ibarreche a la Propuesta de Estatuto Poltico de la Comunidad de Euskadi. No es necesario analizar aqu con detalle el articulado de esta propuesta. Baste, por el momento, decir que en su prembulo esta propuesta afirma que el pueblo vasco tiene derecho a decidir su propio futuro, tal y como se aprob por mayora absoluta el 15 de febrero de 1990 en el Parlamento vasco y de conformidad con el dere-
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cho de autodeterminacin de los pueblos. Esta afirmacin encuentra su desarrollo, principalmente, en los artculos 1o., 2o. y 18 de la propuesta. Segn el artculo 1o., Como parte integrante del Pueblo Vasco o Euskal Herria, los Territorios vascos de Araba, Bizkaia y Gipuzkoa, as como los ciudadanos y ciudadanas que los integran, en el ejercicio del derecho a decidir libre y democrticamente su propio marco de organizacin y de relaciones polticas, y como expresin de su nacionalidad y garanta de autogobierno, se constituyen en una comunidad vasca libremente asociada al Estado espaol bajo la denominacin de comunidad de Euskadi. El artculo 2.2, por su parte, dispone que desde el respeto al principio democrtico, podrn agregarse a la comunidad de Euskadi los enclaves territoriales que, estando situados en su totalidad dentro de su territorio, se manifiesten, libre y democrticamente a favor de su incorporacin, todo ello omitiendo la voluntad soberana de Espaa, en cuyo territorio se encuentran Villaverde de Trucos, Trevio. Finalmente, el artculo 18.1 afirma que los Poderes de Euskadi emanan de su ciudadana, a quien corresponde, en todo caso, la legitimidad de su articulacin y su ejercicio a travs de sus propias Instituciones de Autogobierno. Por tanto, esos poderes dejan de emanar del Poder Constituyente espaol (artculo 1.2, CE: La soberana nacional reside en el pueblo espaol, del que emanan los poderes del Estado). La lectura de estos preceptos revela que estamos ante una negacin, pura y simple, del Poder Constituyente espaol, aludido en el prembulo y en los artculos 1.2 y 2o., CE. Esta propuesta dej de ser un mero informe a partir del acuerdo del gobierno vasco del 25 de octubre de 2003, mediante el que se aprueba esta propuesta y se da traslado de ella al presidente del Parlamento vasco de conformidad con lo exigido por el artculo 46.1.a del Estatuto de Autonoma para el Pas Vasco. A este acuerdo del gobierno vasco del 25 de octubre de 2003, se le suma otro acuerdo, no menos importante, el acuerdo de la mesa del Parlamento vasco adoptado en su reunin del 4 de noviembre de 2003, mediante el que admite a trmite la propuesta de reforma, para su tramitacin conforme al procedimiento legislativo ordinario, y ordena su remisin a la Comisin Parlamentaria de Instituciones e Interior y su publicacin en el Boletn Oficial del Parlamento Vasco, abriendo adems un plazo para que presenten enmiendas los miembros del Parlamento y los grupos parlamentarios.
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El plan, entendido como la propuesta sumada al acuerdo del gobierno vasco del 25 de octubre de 2003 y el acuerdo de la mesa del Parlamento vasco del 4 de noviembre de 2003, a nuestro juicio, ni es un acto administrativo, ni una ley, ni siquiera una reforma constitucional. En primer lugar, en mi opinin, no estamos ante un acto administrativo. Ciertamente, existen varias demandas presentadas ante el Tribunal Superior de Justicia del Pas Vasco en va contencioso administrativa contra el acuerdo del gobierno vasco del 25 de octubre aprobando la propuesta: las del Colectivo de Funcionarios Pblicos Manos limpias;28 la Diputacin Foral de lava y la Diputacin Foral de Navarra. La demanda del colectivo Manos limpias, que recurri aduciendo que el plan Ibarreche modificaba el estatuto de los funcionarios pblicos (que, hasta ahora, es competencia del Estado) ha sido admitido, habiendo el TSJPV rechazado las alegaciones del gobierno vasco de incompetencia del tribunal y de falta de legitimacin del recurrente (auto del 22 de marzo de 2004). Sin embargo, el TSJPV (auto del 17 de diciembre de 2003) se neg a acceder a la peticin de Manos limpias de suspender cautelarmente el acto recurrido. La Diputacin Foral de lava, por su parte, tambin ha recurrido el acuerdo del gobierno vasco del 25 de octubre de 2003 aduciendo falta de audiencia, habiendo sido admitida su demanda mediante auto del TSJPV de 18 de noviembre de 2003. Finalmente, el TSJPV tambin ha admitido la demanda de la Diputacin Foral de Navarra. Adems de la impugnacin por la va contencioso administrativa, el gobierno navarro ha abierto la puerta al planteamiento de un conflicto positivo de competencias ante el TC. Como paso previo, en noviembre de 2003 efectu un requerimiento al gobierno vasco para que anulara su propuesta (el acuerdo de 25 de octubre de 2003). El gobierno vasco lo rechaz el 16 de noviembre. A travs de este eventual conflicto positivo, el gobierno de Navarra pretenda que se reconociera a Navarra la exclusividad de algunas competencias que el plan considera, sin embargo, exclusivas de la comunidad vasca: as, por ejemplo, el plan Ibarreche afecta a la facultad exclusiva de Navarra para establecer relaciones con el Estado y con el resto de las comunidades autnomas o para acometer de manera autnoma la reforma de la propia ley orgnica de reintegracin y amejoramiento del rgimen foral.
Procedimiento ordinario nm. 2827/2003 seguido ante el Tribunal Superior de Justicia del Pas Vasco.
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Ciertamente, la ultrajudicialista proscripcin de la categora de los actos polticos o actos de gobierno (presentes, por lo dems, en otros pases de nuestro entorno como los Estados Unidos de Amrica o el Reino Unido) expresada en el artculo 2.a de la Ley 29/1998, del 13 de julio, reguladora de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, complica la situacin. El citado artculo 2.a de la Ley 29/1988 dice que el orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocer de las cuestiones que se susciten en relacin con: a. ... los elementos reglados... en relacin con los actos del Gobierno... cualquiera que fuese la naturaleza de dichos actos. Y, en efecto, son ya varios los autos de la sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Pas Vasco que afirman la posibilidad de controlar en va contencioso-administrativa el acuerdo del gobierno vasco del 25 de octubre de 2003 (autos del 17 de noviembre de 2003 y 22 de marzo de 2004). Esta es la solucin que propugna Toms Ramn Fernndez, quien recuerda que, a efectos impugnatorios, el artculo 25.1 de la Ley 29/1998 equipara las resoluciones a los actos de trmite cuando stos decidan directa o indirectamente el fondo del asunto, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensin o perjuicio irreparable a derechos o intereses legtimos. Segn Fernndez, es indudable que el acuerdo del gobierno vasco produce indefensin a lava.29 Pero ante este argumento cabe hacer varias objeciones: por un lado, hay pie para dudar esa actuacin del gobierno vasco sea una actuacin administrativa, ya que ms bien resulta pura y sencillamente, poltica (no en vano el texto se califica como Estatuto Poltico de la Comunidad Vasca) por lo que, como tal, debe ser tratada.30 Por otro, este planteamiento deja sin solucionar el qu se hace con el acuerdo de la mesa del Parlamento vasco adoptado en su reunin del 4 de noviembre de 2003, mediante el que admite a trmite la propuesta de reforma, para
Fernndez Rodrguez, Toms Ramn, op. cit., nota 18, p. 12. De esta opinin es Esteban, Jorge de, La impugnacin, El Mundo, 14 de noviembre de 2003, p. 10. Toms Ramn Fernndez, sin embargo, considera que al recurso de la Diputacin de lava tampoco podra oponrsele hoy la antigua y ominosa excepcin del acto poltico felizmente eliminada en el artculo 2.a de la vigente Ley de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, segn el cual corresponde en todo caso a los tribunales de dicha jurisdiccin la proteccin jurisdiccional de los derechos fundamentales (aqu el de audiencia y defensa ya citado), as como el de los elementos reglados (la competencia del rgano siempre lo es) de los actos de los consejos de gobierno de las comunidades autnomas cualquiera que fuese la naturaleza de dichos actos. Sobra, pues, especular con esa naturaleza. Idem.
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su tramitacin conforme al procedimiento legislativo ordinario, pues este acuerdo no puede ser recurrido en va contencioso-administrativa. En segundo lugar, el llamado plan Ibarreche tampoco es una ley ni un estatuto de autonoma. Aunque el Congreso de los Diputados aceptara su admisin a trmite como si fuera una proposicin de ley (y, concretamente, como reforma de un Estatuto de autonoma)31 su apariencia y su contenido es notoria e inconfundiblemente otra. Su contenido no es el de una ley, sino un texto constitucional. En tercer lugar, no slo no es una ley ni un estatuto de autonoma, sino que formalmente, tampoco es una reforma de un instrumento jurdico anterior. Antes bien, es una derogacin del Estatuto de Autonoma vasco vigente. La mesa del Congreso lo calific como reforma de Estatuto de Autonoma, realizando esta fraudulenta calificacin con una notoria violacin de la normativa vigente,32 pues la disposicin final primera del plan Ibarreche deja claro que no es una reforma, sino una derogacin expresa de todo el Estatuto de Autonoma vigente. 33 En cuarto lugar, tampoco opera una reforma de la Constitucin. ste ha sido el punto en el que la confusin doctrinal ha sido mayor. Han sido varias las opiniones que han considerado que, materialmente, este plan supone una reforma de la Constitucin, tanto en va doctrinal como en va judicial.34 Pero como bien vio el profesor Prez Royo, este plan va
31 La mesa del Congreso de los Diputados public la iniciativa en el Boletn Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados, nm. B-149-1, 21 de enero de 2005 pp. 1 y ss. Esta publicacin se hizo dentro de la Serie B: PROPOSICIONES DE LEY. 32 La mesa del Congreso en su reunin del 21 de enero de 2005 acord admitir a trmite el plan Ibarretxe y lo calific como Propuesta de Reforma de Estatuto de Autonoma. Para ello adujo unos supuestos fundamentos jurdicos totalmente fraudulentos (al amparo de lo dispuesto en el artculo 31.1.4 del Reglamento y de conformidad con el punto sptimo de la resolucin de la Presidencia del Congreso de los Diputados sobre procedimiento a seguir para la tramitacin de la reforma de los estatutos de Autonoma, de 16 de marzo de 1993). 33 ... el presente Estatuto poltico suceder y sustituir, a su entrada en vigor, al que fuera aprobado por la Ley Orgnica 3/1979, del 18 de diciembre, de Estatuto de Autonoma para el Pas Vasco. 34 Toms Ramn Fernndez opina que conlleva una reforma constitucional tan indisimulada como indiscutida, adolece de un vicio de nulidad absoluta o de pleno derecho por dos razones inobjetables: la manifiesta incompetencia del gobierno vasco para abordar una reforma de este porte y la omisin total y absoluta del procedimiento establecido a estos efectos por el ttulo X y el artculo 87 de la norma fundamental.
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mucho ms all de una reforma constitucional porque es una propuesta constituyente.35 Como ha dicho certeramente el profesor Prez Royo, el plan Ibarretxe tiene como punto de partida la afirmacin de un pueblo vasco, titular de un Poder Constituyente originario, que lo ejerce de manera limitada, integrndose en el Estado espaol. Este plan rechaza que el poder constituyente espaol pueda extenderse al Pas Vasco y reclama el ejercicio no del derecho a la autonoma, sino del derecho de autodeterminacin para integrarse en el Estado espaol. En consecuencia, est meridianamente claro que el llamado plan Ibarreche no reforma la Constitucin porque destruye al sujeto constituyente (la nacin espaola). No es una reforma porque sta debe hacerse salva rei substantia y aqu des-substancializado el ncleo de la Constitucin que es el poder constituyente espaol. El plan Ibarreche no es, por tanto, una reforma de la Constitucin Espaola, sino que pretende ser, ni ms ni menos, la Constitucin de Euskadi. Por eso mismo, resulta absurdo esperar a que termine el procedimiento legislativo en el Parlamento vasco para que el plan pueda ser bloqueado en el procedimiento legislativo de las cortes generales, a donde ira a parar el proyecto si, verdaderamente, fuera una iniciativa de reforma de la Ley Orgnica del Estatuto de Autonoma del Pas Vasco o de reforma de la Constitucin. Resultara inaceptable que el Tribunal Constitucional vedara los ataques a la Constitucin consistentes en la aprobacin de una ley autonmica que prive de eficacia a una ley estatal dictada conforme con la Constitucin36 y, sin embargo, no se pudiera impedir un
35 Prez Royo, Javier, Una propuesta constituyente, El Pas, 31 de octubre de 2003, p. 22. 36 STC 46/1990, fj 4: Incurre en inconstitucionalidad porque el legislador canario, mediante esta tcnica legislativa, ha infringido el principio de sumisin de todos los poderes pblicos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico (artculo 9.1), ha tratado de impedir la eficacia de las disposiciones normativas sobre la materia... La vulneracin de la obligacin de todos los poderes pblicos (incluidos naturalmente los autonmicos) de acatar la Constitucin y el resto del ordenamiento jurdico, que implica un deber de lealtad de todos ellos en el ejercicio de sus propias competencias de modo que no obstaculice el ejercicio de las ajenas, la ha efectuado el legislador canario por la va de pretender aplazar sine die en el tiempo (y a travs de la promulgacin de sucesivas leyes de suspensin) la entrada en vigor de una Ley estatal, vlidamente promulgada y con respecto a la cual este Tribunal, adems, ha declarado su plena conformidad con nuestra ley fundamental. Mediante esta censurable actuacin legislativa el Parlamento canario ha excedido los lmites de su potestad legislativa al legislar con una pretendida fuerza normativa superior a la que le corresponde, ya que nunca un legislador autonmi-
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ataque a la Constitucin consistente en la aprobacin de ciertas resoluciones encaminadas a privar a la propia Constitucin, no ya slo de eficacia, sino incluso de validez. La prohibicin de que un poder constituido usurpe el poder constituyente no creemos que admita dudas en nuestro ordenamiento. Y esto se puede comprobar desde dos perspectivas. En primer lugar, cumple recordar que, como se ha dicho, el plan Ibarreche reconoce la soberana de la comunidad vasca al margen de la soberana espaola. Desde el momento en que esa propuesta es impulsada por el gobierno y el Parlamento vascos (a travs de los acuerdos impugnados por el gobierno) no estamos ya slo ante una propuesta, sino ante la verdadera apertura de un nuevo proceso constituyente, un proceso constituyente vasco, un proceso para aprobar una Constitucin vasca fruto de la soberana nacional vasca. Al disponer y resolver la apertura de un nuevo proceso constituyente el gobierno y el Parlamento vascos obran como un poder constituyente y no como poderes constituidos. Ahora bien, la decisin de convertirse en un Poder Constituyente vulnera frontalmente el artculo 9.1 de la Constitucin que establece que los ciudadanos y los poderes pblicos estarn sometidos a la Constitucin, o lo que es lo mismo: los poderes pblicos creados por la Constitucin (y el gobierno y parlamento autonmicos lo son) son poderes constituidos y, por eso, estn sujetos a la Constitucin, estn por debajo de ella y no pueden disponer de la misma. Los acuerdos impugnados, en tanto en cuanto, disponen la conversin de dos poderes constituidos (el gobierno y Parlamento autonmicos vascos) en un Poder Constituyente violan as, directamente, el artculo 9.1 de la Constitucin. Por esto mismo, a la impugnacin de esos acuerdos no se le puede reprochar el ser ningn tipo de recurso previo, porque la violacin de la Constitucin ya se ha producido.
co puede disponer nada acerca del mbito legislativo propio del legislador estatal, ni puede decir nada sobre el momento de entrada en vigor de las leyes del Estado. No ha respetado, pues, el legislador canario los lmites y las relaciones entre los ordenamientos estatal y autonmico, y, por invadir aqul, sus leyes han incurrido en inconstitucionalidad al pretender la inaplicacin ms all del plazo razonable previsto en la Ley estatal de Aguas de una ley aprobada por las cortes generales con la consiguiente violacin de la voluntad del legislador estatal y vulneracin de la eficacia de la potestad legislativa del Estado (artculo 66.2, CE).
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Desde la segunda perspectiva, los acuerdos impugnados disponen la obligacin de que un rgano constituido el Parlamento vasco discuta un plan de secesin. El acuerdo del gobierno autonmico vasco de remitir el llamado plan Ibarreche obliga al Parlamento vasco a estudiarlo. Se produce as una violacin de la obligacin de todos los poderes pblicos (incluidos naturalmente los autonmicos) de acatar la Constitucin y el resto del ordenamiento jurdico, que implica un deber de lealtad de todos ellos en el ejercicio de sus propias competencias (STC 46/1990).37 En la aprobacin del llamado plan Ibarreche por el gobierno vasco y en su admisin y calificacin por la mesa del Parlamento Autonmico, se produce no slo una deslealtad manifiesta al ordenamiento constitucional, sino un desafo a su misma existencia. Nos encontramos as ante un supuesto similar al contemplado en la STC 44/1986 en virtud de la cual la resolucin de un presidente regional aprobando un convenio materialmente inconstitucional (pero que no est an en vigor y que necesita para su validez de esa resolucin aprobatoria) convierte a esa resolucin en algo ya impugnable por cuanto que el convenio materialmente inconstitucional slo podra llegar a tener vigor merced a la sucesin de una serie de actos que se refieren al mismo. Es obvio, por lo dicho hasta ahora, que esa declaracin de independencia o Constitucin vasca que se pretende aprobar por el Parlamento vasco a travs de una mayora ya conocida es materialmente inconstitucional. Pero no es menos obvio que tal Constitucin vasca slo podra llegar a entrar en vigor si se cumplen una sucesin de actos formales que se refieren a la misma. Esos actos son, justamente, los que se han impugnado por la va del 161.2. Ahora bien, dado que esos actos formales no son ni una ley ni un acto administrativo, la defensa de la Constitucin frente a este ataque tampoco podr ser la ordinaria (el recurso de inconstitucionalidad o el conflicto de competencias). La defensa debe ser idnea para el ataque y la nica defensa jurisdiccional existente para hacer frente a ese ataque es la impugnacin del artculo 161.2, CE. La discusin planteada sobre el alcance del 161.2 podra haberse resuelto hace ya unos aos si el Estado, en su momento, hubiese abortado el germen del presente intento de secesin, a saber, el derecho de autodeterminacin del pueblo vasco. Es cierto que el pueblo vasco carece del derecho
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STC 46/1990, del 15 de marzo (ponente: Gimeno Sendra), fj 4.
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de autodeterminacin como dice el abogado general del Estado.38 En efecto, resulta oportuno recordar que el derecho de autodeterminacin est conectado estrechamente con el principio de integridad territorial. Tienen ese derecho los pueblos reconocidos por Naciones Unidas. Si el Pas Vasco no estuviera reconocido como parte del pueblo espaol, el Pas Vasco tendra un derecho de autodeterminacin. Pero tal reconocimiento no existe. Precisamente por ello, el derecho de autodeterminacin no existe cuando se trata de partes de un pueblo. Dicho de otra manera: cuando rompe la integridad territorial de un pueblo. El derecho de autodeterminacin se reconoce por la ONU cuando un pueblo est sometido a otro pueblo (por ejemplo, cuando los pueblos del Sahara Occidental, Namibia o Timor Este se hallaban sometidos a los pueblos de Marruecos, Sudfrica o Indonesia). Pero el derecho de autodeterminacin no se reconoce por la ONU cuando una parte de un pueblo est sometida a otro pueblo (Gibraltar, Hong Kong, Ifni). Ahora bien, no es menos cierto que el llamado plan Ibarreche en su prembulo invoca una resolucin del Parlamento vasco aprobada como proposicin no de ley el 15 de febrero 1990,39 que aprobaba un tal derecho de autodeterminacin para el Pas Vasco. Como en su momento argument, una tal proposicin no de ley constitua el objeto idneo para una impugnacin del 161.2, pues se trataba de una resolucin que, sin ser una ley ni un acto administrativo resultaba flagrantemente contraria a la Constitucin.40 Lo cierto es que tal resolucin no fue recurrida en aquel momento y ahora tenemos la continuacin de la misma. No se sabe si por razones de debilidad poltica (en 1990 el gobierno estaba apoyado parlamentariamente por el PNV, a pesar de contar con 175 diputados, uno menos que la mayora absoluta) o por razones supuestamente tcticas (apaciguar al nacionalismo) que el tiempo ha demostrado radicalmente equivocadas, pero lo cierto es que ya entonces se podra haber puesto a prueba el 161.2 de forma menos dramtica de lo que ocurre ahora.
38 Escrito del abogado del Estado de 13 de noviembre de 2003, ante el Tribunal Constitucional, de impugnacin del acuerdo del gobierno vasco de 25 de octubre y del acuerdo de la mesa del Parlamento vasco del 4 de noviembre. 39 Una resolucin similar fue aprobada poco despus, tambin como proposicin no de ley por el Parlamento cataln. 40 As lo defend en O Dereito Pblico de Galicia , cit., nota 6, p. 228.
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V. CRTICA DEL AUTO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

DE INADMISIN DE LA IMPUGNACIN CONTRA EL PLAN IBARRECHE
La impugnacin del gobierno de la nacin del plan Ibarreche41 sufri un procedimiento, cuando menos, anmalo que parece debido a causas diversas, jurdicas y polticas. En primer lugar, el escrito de la abogaca del Estado adoleca de un grave defecto argumental, presente en otros escritos evacuados en los procedimientos que se siguen contra el plan Ibarreche en el TSJPV,42 a saber, la confusin entre apertura de un proceso constituyente y reforma constitucional. Esta confusin, hbilmente utilizada por algunos juristas opuestas al gobierno entonces en el poder, era letal para el xito de la impugnacin. En efecto, si el plan Ibarreche slo pretendiese una reforma constitucional, la impugnacin por la va del artculo 161.2 carecera de sentido, porque como bien vio Prez Royo, todas las leyes inconstitucionales son, materialmente, reformas de la Constitucin.43 Ello explic que, de forma sorprendente e inusual, mediante providencia del 4 de diciembre de 2003, el Pleno del Tribunal acordase requerir al abogado del Estado, al gobierno vasco y a la mesa del Parlamento vasco para que, en el plazo comn de diez das, y dando traslado a estos ltimos del escrito de impugnacin presentado por el primero, alegaran lo que estimasen conveniente sobre la concurrencia o no del presupuesto procesal insubsanable de constituir objetos idneos de la impugnacin regulada en el artculo 161.2, CE y en el ttulo V, LOTC, los acuerdos impugnados. El escrito de alegaciones del abogado del Estado se registr en el Tribunal el 18 de diciembre de 2003 y subsan esa confusin. En el mismo, por un lado, se argumenta que en la interpretacin del artculo 161.2, CE se impone configurar un concepto constitucional propio y autnomo de resolucin y, por otro, que los dos actos impugnados impulsan un verdadero proceso constituyente. Por su parte, en su escrito de alegaciones, el Parlamento vasco argument que la tramitacin del plan Ibarreche era un ejercicio del procedimiento legislativo (y, por tanto, de la
Escrito del abogado del Estado del 13 de noviembre de 2003, citado. As se comprueba, por ejemplo, en el escrito del 16 de febrero de 2004 de la representante del Ministerio Fiscal (doa Blanca Gmez) en la causa 2827/2003 (recurso de Manos limpias). 43 Prez Royo, Javier, op. cit., nota 7, p. 10.
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iniciativa y de la potestad legislativas) idea en la que coincide el gobierno vasco. En segundo lugar, frente a lo que es habitual en estos casos, a saber, una admisin casi automtica tras constatar una simple presencia de los elementos formales requeridos, el debate apareci viciado a travs de una discusin de fondo acerca de los mritos de la impugnacin. En este sentido tuvo repercusin en un sector, que luego se comprob mayoritario, de la opinin de Rubio Llorente, Portero Molina y otros autores, segn el cual el plan Ibarreche no dispone nada y por eso no puede pedrsele a su autor que lo derogue o lo anule, como cabra hacer segn la misma Ley del Tribunal (artculos 62 y 63) si fuese una disposicin que viole el orden competencial.44 De esta suerte, el debate en el momento de la admisin no se centr en el nico punto debatible, a saber, si el objeto impugnado (acuerdo del gobierno vasco del 25 de octubre de 2003 y acuerdo de la mesa del Parlamento vasco del 4 de noviembre de 2003) es resolucin en el sentido del artculo 161.2, CE independientemente de cul sea su contenido. En tercer lugar, el plazo para resolver la admisin de la impugnacin fue inusualmente largo (5 meses!, entre el 13 de diciembre y el 20 de abril). Parece que la razn de estas dilaciones es que desde el primer momento hubo una mayora de 7 magistrados partidarios de la inadmisin y el presidente confi en que esos magistrados modificaran su criterio. Finalmente, se mantuvo la correlacin 7-5 que se prefigur desde el principio. Finalmente, el TC dict su auto del 20 de abril de 2004 que declara la inadmisin de la impugnacin presentada por el gobierno. La decisin de la mayora se construye en torno a unas premisas que, a nuestro juicio, son radicalmente falsas: 1) que los acuerdos impugnados forman parte del procedimiento legislativo;45 2) que el acuerdo del gobierno dando curso al plan supone una iniciativa de reforma del Estatuto por ms que sta slo pueda prosperar con xito si antes se reforma la Constitu44 Rubio Llorente, Francisco, op. cit., nota 14, pp. 13 y 14; Portero Molina, Jos Antonio, op. cit., nota 14, p. 36; Ura Etxebarra, Margarita, op. cit., nota 23, p. 25; Recalde, Jos Ramn, Formas necesarias y juegos prohibidos, El Pas, 10 de diciembre de 2004, pp. 11 y 12. 45 Auto del 20 de abril de 2004, fj 5 (pese a que los acuerdos del gobierno y del Parlamento vascos forman parte y se integran en un mismo procedimiento legislativo, en concreto, son secuencias consecutivas del procedimiento de reforma del Estatuto de Autonoma de la comunidad autnoma del Pas Vasco...). Las cursivas son mas.
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cin,46 premisa que se reitera en relacin con el acuerdo de la mesa;47 y 3) que la reforma es materialmente equivalente (pero no formalmente) a un proceso constituyente puesto que no hay lmites materiales a la reforma constitucional.48 A partir de estas premisas se arguye que los acuerdos impugnados son puros actos de trmite del procedimiento legislativo que slo podran recurrirse si vulneraran los derechos fundamentales49 y que, por tanto, no son objetos idneos del procedimiento de im46 Auto del 20 de abril de 2004, fj 6: Decir que el contenido de la propuesta del gobierno vasco es contrario al ordenamiento vigente, no es decir nada que no pueda decirse de cualquier norma que pretenda, justamente, la reforma de ese ordenamiento; la propuesta impugnada se presenta de manera un tanto confusa como alega el abogado del Estado como una iniciativa de reforma del Estatuto vasco. Iniciativa para la que el gobierno autonmico tiene legitimacin. El hecho de que semejante iniciativa slo pueda prosperar con xito si antes se reforma la Constitucin, tal y como sostiene el abogado del Estado, no convierte a la propuesta en s (ni, por conexin, al acuerdo que la formaliza en una iniciativa inconstitucional advirtase que esa tesis la de la reforma la sostiene el abogado del Estado en su escrito inicial de 13 de noviembre; pero en el escrito de alegaciones sostiene que estamos ante un proceso constituyente. Las cursivas son mas. 47 Auto del 20 de abril de 2004, fj 7: Es, pues, un acto de calificacin y tramitacin de la propuesta de iniciativa de reforma del Estatuto de Autonoma presentada por el gobierno vasco, a travs del cual se da curso parlamentario a la misma, sin predeterminar en modo alguno, ms all de las decisiones que se plasman en el propio Acuerdo, el devenir y, en su caso, el resultado del procedimiento legislativo. Se trata, en definitiva, de un acto de trmite del procedimiento de reforma del Estatuto de Autonoma puesto en marcha con el acto de iniciativa del gobierno vasco.... Las cursivas son mas. 48 Auto del 20 de abril de 2004, fj 6: sentado que la Constitucin Espaola, a diferencia de la francesa o la alemana, no excluye de la posibilidad de reforma ninguno de sus preceptos, ni somete el deber de revisin constitucional a ms lmites expresos que los estrictamente formales y de procedimiento (STC 48/2003, del 12 de marzo, fj 7), la necesaria defensa jurisdiccional del ordenamiento no puede verificarse sino cuando cabe hablar propiamente de infracciones normativas, slo susceptibles de ser causadas, obviamente, por normas, y nunca por proyectos o intenciones normativas, que, en cuanto tales, pueden tener cualquier contenido.... Las cursivas son mas. 49 Auto del 20 de abril de 2004, fj 8: Los acuerdos que se impugnan, como puros actos de tramitacin insertados en un procedimiento parlamentario, slo despliegan efectos ad intra de ese procedimiento en tanto ste no concluya con la aprobacin de la norma que a su travs pretende generarse. La eventual inconstitucionalidad de los actos parlamentarios slo es relevante cuando concluyen con una resolucin, disposicin o acto que se integra en el Ordenamiento (y deber verificarse con motivo del juicio de constitucionalidad que eventualmente se inste respecto de esa disposicin, resolucin o acto), o cuando, sin finalizar el procedimiento en el que se insertan, producen una lesin inmediata de derechos fundamentales de los sujetos legitimados para participar en el proce-
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pugnacin del artculo 161.2, CE. La conclusin es que estos acuerdos s que podran recurrirse si vulneran derechos fundamentales (por la va del amparo) pero no pueden recurrirse si vulneran el principio constitucional que afirma el poder constituyente del pueblo espaol! Y, lo que es ms grave: una vez que surge un nuevo poder constituyente, un nuevo soberano cmo puede impugnarse una decisin suya ante otro soberano distinto? Frente al criterio de la mayora, la minora manifest su disidencia mediante tres votos particulares firmados por los magistrados Jimnez de Parga, Cachn, y conjuntamente por Jimnez, Garca-Calvo y Rodrguez-Zapata. El presidente, Jimnez de Parga, insiste en que el Parlamento vasco no tiene facultades ilimitadas para discutir cualquier propuesta, sobre todo si contradicen al Poder Constituyente espaol.50 El magistrado Cachn Villar alega que los acuerdos recurridos son objetos idneos de impugnacin, y los magistrados Jimnez, Garca-Calvo y Rodrguez-Zapata sostienen que en el juicio de admisin slo la manifiesta inexistencia de los presupuestos esenciales para la apertura del proceso puede dar lugar en esta fase del procedimiento a que se acuerde la inadmisin a trmite de la impugnacin. Tras un cuidadoso anlisis concluyen que ambos acuerdos debieran ser considerados resoluciones y, por tanto, objeto idneo para la impugnacin. La mayora que decidi la inadmisin de la impugnacin del plan Ibarreche ha utilizado como argumento principal que lo dos acuerdos impugnados no podan ser considerados resoluciones en el sentido del artculo 161.2, CE. Ahora bien, para determinar si son o no resoluciones, el Tribunal no ha tenido ms remedio que hacer justamente lo que ha reprochado al abogado del Estado. En efecto, el TC reprocha a este ltimo que diga que la infraccin crea la resolucin. Segn la mayora del Tribunal ese modo de razonar, como..., hace supuesto de la cuestin ya que lo
dimiento. Aquel control se verificar por va del recurso y de la cuestin de inconstitucionalidad; ste mediante el recurso de amparo...). Las cursivas son mas. 50 Auto del 20 de abril de 2004, voto particular del magistrado Jimnez de Parga: No todo puede discutirse libremente en un debate parlamentario en la Cmara vasca. Autonoma no es soberana (STC 32/1981, del 28 de julio, fundamento jurdico 3). Los principios constitucionales, entre ellos la atribucin de la titularidad del poder constituyente a la nacin espaola, vinculan y obligan a todas las instituciones, parlamentarias o de cualquier otra clase; y esto hasta que no se reforme la vigente Constitucin a travs de los procedimientos establecidos en su ttulo X.
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correcto es exactamente lo contrario: slo si previamente son resoluciones o disposiciones pueden, despus, ser calificadas de infracciones constitucionales, pues el simple enunciado de una proposicin contraria a la Constitucin no constituye objeto de enjuiciamiento por este Tribunal.51 Ahora bien, si admitimos como hace el TC que los acuerdos impugnados forman parte del procedimiento legislativo y que el acuerdo del gobierno dando curso al plan supone una iniciativa de reforma del Estatuto, estamos ante simples enunciados? La prueba de que no son simples enunciados es que la propia mayora reconoce que estos acuerdos s que podran recurrirse si vulnerasen derechos fundamentales (por la va del amparo)... luego no estamos ante simples enunciados como quiere hacer creer la mayora. Por lo dems, llama poderosamente la atencin que la mayora califique los acuerdos impugnados como actos del procedimiento legislativo o de una iniciativa de reforma del Estatuto. En efecto, es extrao que el TC no quiera calificar esos actos como constituyentes. La explicacin es que sera bastante escandaloso que se pudiera admitir que esos acuerdos pueden ser recurridos cuando vulneran derechos fundamentales contenidos en la Constitucin y no pudiesen serlo cuando destruyesen el poder constituyente que da origen a esa misma Constitucin. Tras la repetida insistencia del abogado del Estado en su escrito de alegaciones de 18 de diciembre de 2003 en que los acuerdos impugnados suponan la apertura de un proceso constituyente que destrua el Poder Constituyente originario de la Constitucin Espaola resulta injustificable que el TC no haya argumentado por qu considera, en su caso, que tales actos no tienen naturaleza constituyente. La falta de argumentacin de la mayora en este punto proyecta sombras de incongruencia sobre el auto del TC que debilitan enormemente la decisin mayoritaria. VI. LA ADMISIN A TRMITE DEL PLAN IBARRECHE COMO PRECEDENTE PARA EL NUEVO ESTATUTO CATALN Tras el fracaso de la impugnacin del plan Ibarreche ante el Tribunal Constitucional por la va del artculo 161.2 de la Constitucin, quedaba an una defensa y era la parlamentaria. En efecto, el Parlamento y el gobierno vascos, por las razones polticas que fueran, decidieron no procla51
Auto del 20 de abril de 2004, fj 2.
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mar unilateralmente el plan Ibarreche y lo enviaron al Congreso de los Diputados. Una vez all, el Congreso poda haber constatado que aquel texto no era susceptible de tramitacin por no ser ni una iniciativa legislativa ni una iniciativa de reforma constitucional. Sin embargo, como se ha dicho, el 21 de enero de 2005, la mesa del Congreso de los Diputados admiti a trmite la iniciativa y la calific como reforma de Estatuto de Autonoma.52 El hecho de que posteriormente esa iniciativa no fuera tomada en consideracin53 no resta ni un pice de gravedad al hecho de calificar como reforma estatutaria a un plan de secesin que destrua la Constitucin. En adelante, fuera cual fuera lo que un Parlamento autonmico llevara a las cortes generales se creaba el clima poltico para calificarlo como reforma estatutaria. El proyecto de nuevo Estatuto cataln slo es comprensible a la luz de la tramitacin del plan Ibarreche. Todo lo ocurrido respecto a ste ha servido para allanar el camino de aqul. Con esos antecedentes, quedaba preparado el camino para el segundo asalto a la soberana nacional: el proyecto de nuevo Estatuto cataln. Una vez que el Tribunal Constitucional descalific el intento de que el gobierno defendiera la soberana nacional mediante la impugnacin prevista en el artculo 161.2 de la Constitucin, nadie podra exigir al nuevo presidente que acudiera. Una vez que se acept que la aprobacin de una Constitucin vasca fuera calificada como reforma estatutaria nada impedira que el Parlamento espaol diera curso al nuevo proyecto de destruccin de la Constitucin: el nuevo Estatuto cataln. El proyecto del nuevo Estatuto cataln, ya en su mismo prembulo confesaba que pretenda determinar lliurement el seu futur com a poble de Catalua; es decir, a Catalua le correspondera un derecho de libre determinacin, que no es sino una de las manifestaciones de un poder soberano constituyente. Ese anuncio se confirmaba en otro pasaje del prembulo (que ha quedado aprobado en la redaccin definitiva) que hablaba del dret inalienable a lautogovern que es tanto como decir que el poder constituyente espaol no podra (como hizo en otras Constituciones distintas de la de 1978) no reconocer a Catalua un derecho al autogobierno. Ese es uno de los que el prembulo llama drets nacionals de
52 Boletn Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados, nm. B-1491, 21 de enero de 2005, pp. 1 y ss. 53 Ibidem, nm. B-149-3, 4 de febrero de 2005, p. 25.
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Catalunya. Una de las manifestaciones de la soberana es la de dotarse de una Constitucin y, en efecto, el nuevo Estatuto cataln confirma su carcter soberanista al considerar que segueix la tradici de les constitucions i altres drets de Catalunya (texto que se recoge en la redaccin definitiva). Es decir, nos anuncia la vocacin de Constitucin que tiene. Este prembulo insista en que el nuevo Estatuto define las relaciones defineix les institucins de la naci catalana i les seves relacions amb els pobles dEspanya en un marc de lliure solidaritat amb les nacionalitats i les regions que la conformen, compatible amb el desenvolupament dun Estat plurinacional. El corolario de esta afirmacin no es explcita, pero no por ello menos indubitada, de la soberana de Catalua es claro: por un lado, el prembulo afirmaba que Catalunya s una naci, mientras que Espaa no lo es, ya que Catalunya considera que Espanya s un Estat plurinacional; por otro, y como consecuencia de esa atribucin, no explcita, pero s clara, de soberana, se deca que el dret catal s aplicable de manera preferent. Todas estas afirmaciones estaban contenidas en lo que el nuevo Estatuto llamaba (y llama) expresamente prambul. Ahora bien, el prembulo es una institucin propia de una Constitucin. Las leyes no tienen prembulos, tienen exposicin de motivos. En efecto, el Legislador y el Poder Ejecutivo son poderes constituidos y, por eso mismo, no pueden hacer todo lo que quieran. De ah que deban motivar el por qu hacen una ley. Sin embargo, el Poder Constituyente, al ser soberano, no tiene obligacin hacia nadie y, por eso, no hace una exposicin de motivos. Antes bien, proclama solemnemente lo que hace. El prembulo es el texto que sintetiza las afirmaciones polticas ms importantes de la parte normativa de una Constitucin. Esto da al prembulo un valor interpretativo importante. Justamente por ello, el hecho de que las anteriores afirmaciones se contengan en un prembulo no slo no resta gravedad a las mismas, sino que la aumenta. Y, en efecto, la lectura de la parte dispositiva del nuevo Estatuto confirmaba esos temores. La primera premisa explicitada en el articulado es la de que Catalunya s una naci (artculo 1.1). Si bien el texto anterior desapareci de la redaccin definitiva, la segunda premisa explicitada que es la de que Els poders de la Generalitat emanen del poble de Catalunya i sexerceixen dacord amb el que estableixen aquest Estatut i la Constituci (artculo 2.4) se ha mantenido. Este artculo, quiz el ms
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importante de todo el Estatuto diferencia claramente la titularidad y el ejercicio del poder. Y la conclusin es clara: la titularidad del poder emana del poble de Catalunya. Por tanto, la titularidad del poder de la generalidad, es decir, el poder originario, est en el poble de Catalunya y ya no en el pueblo espaol, como afirma el artculo 1.2 de la Constitucin Espaola. Ese poder, cuya titularidad es del poble de Catalunya se ejerce dacord amb el que estableixen aquest Estatut i la Constituci. Algo que reiteraba el artculo 1.2 de la proposicin de Estatuto ( Catalunya exerceix el seu autogovern per mitj dinstitucions prpies, constituda com a comunitat autnoma dacord amb la Constituci i aquest Estatut). No tiene nada de particular porque los poderes cuya titularidad originaria corresponde al pueblo espaol tambin pueden ser ejercidos por la Unin Europea o por otros organismos internacionales, segn lo previsto en el artculo 93 de la Constitucin Espaola. Pero lo importante es que son de titularidad espaola y el titular del poder puede, en todo momento, decidir que se ejerzan de otra manera. El Estatuto ha afirmado la soberana nacional del poble de Catalunya que aparece como titular del poder. Ese titular podr determinar en el futuro que en lugar de ejercerse de acuerdo con la Constitucin y el Estatuto se ejerzan slo de acuerdo con este Estatuto o con otro futuro estatuto que llegue. Un autor clsico, Carl Schmitt, distingui de forma irrebatible entre reforma y destruccin de la Constitucin. Esa distincin ha sido retomada en Espaa por el ex presidente del Tribunal Constitucional, Manuel Jimnez de Parga, para decir que hay normas inconstitucionales y propuestas anticonstitucionales, entre las que se encuentra el proyecto del nuevo Estatuto cataln. En efecto, una ley inconstitucional pretende reformar ilegtimamente la Constitucin, pero no destruye los pilares fundamentales de esa Constitucin. Una ley que regule el estatuto de los funcionarios pblicos sin reconocerles el derecho a la huelga puede ser inconstitucional, pero difcilmente se podr decir que destruye la Constitucin. La Constitucin es un edificio que est construido sobre dos pilares bsicos e interconectados: la afirmacin de la nacin espaola y la atribucin de su soberana (la soberana nacional) al pueblo espaol del que emanan los poderes del Estado. Todos los poderes del Estado. El proyecto de nuevo Estatuto cataln no es otra cosa sino una voladura de esos pilares al eliminar la nacin espaola convertida en un Estado pluri-
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nacional y al considerar que existen poderes que ya no emanan del pueblo espaol. El nuevo Estatuto cataln no es una reforma constitucional ilegtima. El nuevo Estatuto cataln supone la destruccin de los pilares sobre los que se asienta la Constitucin Espaola. Y sin esos pilares, la Constitucin es insostenible. Todo esto ha sido posible porque previamente se ha desactivado el mecanismo de defensa jurisdiccional del poder constituyente del pueblo de la nacin espaola. A pesar de que, como ocurra con el plan Ibarreche, la proposicin de nuevo Estatuto cataln que aprob el parlamento regional no era ni una reforma ni era una ley, el Congreso de los Diputados lo tramit igual que el plan Ibarreche como proposicin de ley y propuesta de reforma de Estatuto de Autonoma.54 Eso s, a diferencia del plan Ibarreche s fue tomado en consideracin55 y, finalmente, aprobado.56 El proceso estuvo repleto de irregularidades, de las cuales, no la menor fue que el referndum de aprobacin de este Estatuto fue convocado ilegalmente. En efecto, el Parlamento de Catalua haba aprobado una iniciativa legislativa tendente a que se transfiriera a la comunidad autnoma la competencia de autorizar la celebracin de referenda,57 pero la misma fue rechazada. Sin embargo, a pesar de ello, el referndum celebrado entre los ciudadanos residentes en Catalua para aprobar el nuevo Estatuto se celebr previa convocatoria de la Generalidad de Catalua sin que constase la previa autorizacin del gobierno de la nacin.58
Ibidem, nm. B-210-1, 21 de octubre de 2005, pp. 1 y ss. Ibidem, nm. B-210-2, 4 de noviembre de 2005, p. 61. 56 Como Ley Orgnica 6/2006, del 19 de julio, de reforma del Estatuto de Autonoma de Catalua. 57 Boletn Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados, nm. B-12-2, 13 de febrero de 2006, p. 3. 58 Decreto 170/2006, del 18 de mayo, de la Generalidad de Catalua, por el que se somete a referndum el proyecto de reforma del Estatuto de Autonoma de Catalua. Contrasta fuertemente con el Decreto del presidente de la comunidad autnoma de Andaluca 2/2007, por el que se somete a referndum el proyecto de reforma del Estatuto de Autonoma de Andaluca que, a diferencia del Decreto cataln dice que el gobierno de la Nacin ha autorizado la convocatoria del citado Referndum mediante acuerdo del Consejo de Ministros del 22 de diciembre de 2006.
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VII. CONCLUSIONES Pertenece a la esencia de las cosas que un ordenamiento creado para promover el bien comn de un pueblo slo puede ser interpretado en un sentido que contribuya a ese bien comn. Salvo que admitamos que la Constitucin Espaola de 1978 se dict para destruir a Espaa, la nica interpretacin posible de sus clusulas es aquella que preserve la existencia del pueblo del que nace y al que se dirige. La Constitucin Espaola de 1978, consciente de que, como todas las normas, no puede gozar de unanimidad, por amplio que sea el consenso en el que se apoye establece los mecanismos de defensa frente a quienes pretendan subvertir o destruir sus principios. Los mecanismos de defensa deben adaptarse a los modos previsibles de ataque. Algunos ataques son ms previsibles y frecuentes que otros por lo que los mecanismos de defensa estn ms formalizados y tienen un carcter ordinario. Pero la vida poltica se resiste a una completa formalizacin. La astucia del derecho para hacer frente a la imprevisin de la poltica estriba en establecer mecanismos de cierre lo suficientemente abiertos como para poder hacer frente a eventualidades imprevisibles y raras. Para ello se crean mecanismos extraordinarios. Ciertamente, existe una concepcin del derecho que no slo pretende reducir la poltica al derecho, sino que adems quiere hacerlo al derecho ordinario. Pero la poltica existe y los factores imprevisibles existen. Por eso el derecho establece clusulas de cierre, extraordinarias, abiertas si no quiere abdicar de su funcin reguladora pero, a la vez, no quiere fracasar en su tarea estableciendo normas no idneas a la situacin tratada. Esas clusulas de cierre, abiertas, adecuadamente interpretadas permiten combatir las situaciones extraordinarias. El llamado plan Ibarreche es una situacin extraordinaria, imprevisible antes de su aparicin que escapa a los supuestos de hechos ordinarios, previsibles y formalizados para los que se han diseado los mecanismos ordinarios de defensa de la Constitucin. Este plan supone la apertura de un proceso constituyente a partir de (resolucin del Parlamento vasco de 1990) y para el reconocimiento de un titular de la soberana distinto del pueblo espaol. Al impulsar el plan Ibarreche el gobierno y Parlamento vascos dejan de considerarse poderes constituidos y el Parlamento vasco se convierte en un Poder Constituyente. El artculo 161.2 de la Constitucin es un mecanismo de defensa de la Constitucin,
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extraordinario, abierto y flexible. Por eso es la respuesta idnea a tipos de ataques como a la Constitucin como el que supone el plan Ibarreche. El siguiente paso en el proceso de destruccin de la Constitucin Espaola, operado mediante la tramitacin y aprobacin del nuevo Estatuto de Autonoma de Catalua slo fue posible porque previamente, en el caso del plan Ibarreche se haban desactivado las defensas de la Constitucin del Estado. El procedimiento de la impugnacin de artculo 161.2, CE constituye la ltima posibilidad de hacer frente, jurisdiccionalmente, a la situacin tremenda de la emergencia de un nuevo poder constituyente mediante la destruccin de otro, una situacin que como ya advirti Hauriou es esencialmente revolucionaria.59 En caso de que la respuesta del 161.2 fracase, si la Constitucin quiere seguir existiendo tendr que dar una respuesta a la emergencia de ese nuevo poder constituyente, pero esa respuesta ya no podr ser jurisdiccional porque no estaremos ante una ley ordinaria, sino ante un acto revolucionario: el de una nueva Constitucin que para nacer requiere la destruccin de la anterior.
Hauriou, Maurice, Principios de derecho pblico y constitucional, 2a. ed. trad., estudio prel., notas y adiciones de Carlos Ruiz del Castillo, Madrid, Reus, 1927, p. 310.
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EL PROCESO INTEGRADOR DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN COLOMBIA (FRAGMENTOS) Luis Carlos SCHICA APONTE*
SUMARIO: I. El dogmatismo de lo jurdicamente correcto. II. El proceso integrador del control. III. Naturaleza de las sentencias de constitucionalidad (la ltima palabra).
I. EL DOGMATISMO DE LO JURDICAMENTE CORRECTO Las ltimas reformas constitucionales no han sido ms que olas tardas de la retrasada modernidad que el liberalismo ha promovido y ha ido implantando con xito ante la desercin no justificada de las fuerzas tradicionales. Significa esto que el pas ha venido desarrollndose un proceso de despolitizacin, laicismo y privatizacin que han hecho aceptar su pretexto de tolerancia civilizada, la normalizacin de contradicciones conflictivas, situaciones irregulares y diferencias que parecan insalvables. Se trata de crear una homogeneidad formal, en la que la uniformidad se hace pasar tramposamente por igualdad. Se invocan como justificantes de ese movimiento inducido por revoluciones sucedidas en otros climas culturales no slo la necesidad de llegar a la racionalizacin de todas las actividades sociales, sino tambin de hacer que el pas sea contemporneo, ya que en tiempos de globalizacin es imperdonable no estar a tono con la atmsfera de los pueblos ms desarrollados.
* Abogado colombiano; presidente de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y del Tribunal del Pacto Andino; miembro de la Academia Colombiana de Jurisprudencia y de La Plata Argentina.
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El artificio que ha servido para orientar y dar forma a ese proceso ha sido la normalizacin jurdica, bajo la figura del Estado de derecho, subsumiendo todas las manifestaciones de la vida social en el ordenamiento jurdico identificado por esa figura, borrando cualquier vestigio de religiosidad, espritu de partido o expresin de lo pblico, para centrar la accin de la comunidad en el hombre absoluto, como titular de derechos ilimitados que se le deben garantizar en cualquier circunstancia. Desde cuando se logr la independencia poltica, se inici un movimiento casi natural de descolonizacin. Implicaba romper perjuicios con el antiguo rgimen, en punto a creencias, sentimientos, costumbres, leyes, instituciones, inspirado por los principios revolucionarios consagrados como universales en la Revolucin de Francia de 1789, seguida por la de 1848, cuyo impacto entre nosotros nadie puede negar, y que fueron llevados de manera radical, sin que los intentos contrarrevolucionarios de 1843 y 1886 sirvieran de barrera capaz de contrarrestar aquella corriente. Esa influencia ideolgica ha hecho una bella carrera y se ha apropiado del monopolio para la interpretacin de la historia y la determinacin de lo que es polticamente correcto. Asimilado hoy con lo que es jurdicamente correcto. Con la pretensin absurda de creer que la formalizacin y normalizacin jurdicas bastan para realizar los fines del hombre en la tierra, o los de un pueblo, o de toda la gente, como si fuera posible encerrar la vida y el mundo en un orden jurdico. Sin pensar que hay situaciones y realidades que escapan a la norma jurdica y que, por tanto, es forzoso adoptar decisiones, sea en estado de necesidad o por razn de estado, que no se derivan de la norma misma y que nunca se puede excluir el evento de llegar a un estado de excepcin en que la normatividad jurdica quede abolida por los hechos. En este ensayo se pretende mostrar cmo estamos en el momento de culminacin del proceso racionalizador o modernizante, con la mala fortuna de que ya estamos viviendo en la posmodernidad, el relativismo generalizado y la fragmentacin de todas las realidades, que nos hacen ver como anacrnicas instituciones que apenas estamos estrenando. Que en un ordenamiento jurdico exista una voluntad jurdica que pueda adoptar la decisin ltima e inapelable sobre las decisiones de los poderes constituidos, incluyendo en las que deciden sobre lo no decidido o reforman lo decidido, obliga a reconocer que en ese ordenamiento esa competencia es la dominante, la determinante de todas las manifestacio-
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nes de poder y que, en consecuencia, ese ordenamiento jurdico excluye de su mbito las decisiones polticas y slo admite lo jurdicamente correcto. Pues bien. se es el caso del ordenamiento jurdico colombiano, en el cual la Corte Constitucional aparece investida del poder antes descrito, trascendiendo la clsica separacin del poder pblico, y unificando sistemticamente el orden jurdico para englobarlo y cerrarlo a todo elemento que no corresponda a conceptos y normas jurdicas. Con esto hemos llegado sin entera conciencia a una situacin de franco absolutismo jurdico o constitucional, si se quiere. Totalitarismo jurdico que resulta a la larga sospechosa de contribuir a la desviacin de la poltica hacia lugares que no le son propios, desvirtundola al falsear su objeto y aparecer fuera de su escenario natural. Adems, la actividad desarrollada para configurar el sistema de control de constitucionalidad centralizado, unitario e imperativo, est de hecho sustituyendo los factores de identidad e integracin de los elementos del pas para moldearlo como pueblo o nacin, de manera que tenemos que definirnos como comunidad poltica refirindonos a que constituimos un conglomerado unificado por su sujecin al mismo estatuto constitucional, a una misma normatividad, o sea, adscritos a una ideologa, a una concepcin de la historia, en sntesis, a una cultura occidente a la que pertenecemos quermoslo o no. Este estudio se dirige igualmente a percibir y describir las enormes transformaciones que ha sufrido el concepto de control de constitucionalidad a lo largo de ms de cien aos de experiencia. Quiz lo que vale hacer notar ms es el hecho de que ese concepto ha permitido en alto grado su connotacin negativa. Ya no se le concibe slo en el sentido de un control que impide hacer, referido a las actuaciones de los poderes y las autoridades pblicas para impedir que desconozcan las normas constitucionales, consideradas como el reconocimiento y la garanta de las libertades y los derechos. Y, aunque subsiste en parte ese significado, la verdad es que hoy la gente piensa en el control, en otro sentido. Tampoco satisface aun la idea de que el objeto del control es asegurar la supremaca e integridad de la Constitucin, de las cuales son guardianes los jueces de constitucionalidad, porque en el fondo stas son cuestiones de carcter casi enteramente formal, sostenida en la artificiosa construccin terica de los grados del derecho o la escala de normas
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postulada por Kelsen, y es un juego que se presta ms a las triquiuelas de polticos y tinterillos que a una necesidad real. No se puede reducir el control, aunque algunos as lo entienden, a una reduccin del derecho a un sistema de normas positivas, en el cual todas estn referidas a s mismas, tienen el mismo origen y naturaleza, y excluyen elementos que no pertenecen a lo jurdico propiamente dicho. No. El control se ha transformado en un mecanismo activo de promocin poltica de un modelo de Estado: el Estado social de derecho y de proteccin de los derechos constitucionales fundamentales. Alegando esas dos razones, el juez de constitucionalidad est realizando el autntico cambio de rgimen poltico y de la normalidad jurdica, por que se ha apropiado del inmenso poder que significa la interpretacin exclusiva y dominante del texto constitucional, sintindose continuador actual y futuro de las proyecciones implicadas en dicho texto. Intrprete, no simplemente juez ni controlador, con capacidad legisladora y con competencia decisoria sustitutiva, directiva o complementaria de la de los poderes ordinarios. Aqu estamos frente a una cuestin distinta al viejo control judicial de la constitucionalidad de las leyes. Lo que se est construyendo es otro rgimen jurdico que incide, desde luego, en la estructura y funcionamiento del rgimen poltico. No se puede declarar impunemente que objeto de la Constitucin es establecer un orden justo en un pas injusto y desigual. Eso es dinamita. La Corte Constitucional est asumiendo el reto y su participacin en la iniciativa y direccin de la marcha del Estado indican que no estamos frente a una simple competencia jurdica, sino ante un rotundo poder, revestido de legitimidad y autoridad innegables. II. EL PROCESO INTEGRADOR DEL CONTROL El 20 de abril de 2006 la Cmara de Representantes del Congreso Nacional convoc a un foro para analizar la procedencia de acciones de tutela contra sentencias judiciales violatorias, por va de hecho, de derechos constitucionales fundamentales. Tema que en este momento enfrentaba a la Corte Suprema de Justicia con la Corte Constitucional, ya que la primera afirmaba que los procesos de que conoca en recurso de casacin finalizaban con sus decisiones, constitutivas de cosa juzgada intangible,
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mientras, por su parte, la Corte Constitucional sostena que tal accin era procedente contra esas sentencias y cualesquiera otras sentencias judiciales que incurran en tal violacin, ya que la jurisdiccin constitucional se extiende a todas las situaciones en las cuales sea necesario preservar la supremaca e integridad de la Constitucin. Frente a tal dilema, mi tesis general es sta: dejemos que la Corte Constitucional desarrolle plenamente y construya el sistema de control implcito en las normas constitucionales vigentes, atendiendo a su propia lgica o dinmica interior, dentro del contexto de una Constitucin que se dice garantista, que est destinada a transformar el estado existente en un Estado social de derecho y que, en el orden de la equidad, debe orientar sus decisiones, su jurisprudencia, en el sentido de establecer un orden justo. Slo as podr hablarse con propiedad de que ese sistema de control, estable y completo responde a la idea de que la supremaca y la integridad de la Constitucin son el eje del proceso constitucional retomado en 1991. Comencemos con una pregunta para situar la cuestin que debe analizarse Por qu excluir las sentencias judiciales del control de constitucionalidad, siendo ste absoluto, ya que la Constitucin no excluye a nadie y a nada de tal control, siendo que no existe norma expresa al respecto?, y anticipemos una respuesta que se sustentar a lo largo de esta exposicin y es la de que el control constitucional integral no tiene excepcin. Debatir sobre la procedencia de la accin de tutela contra sentencias judiciales que, por vas de hecho, hayan violando derechos constitucionales fundamentales, tiene estas exigencias conceptuales y metodolgicas: 1. Inscribir esa cuestin en el contexto del proceso de formacin e integracin de un sistema pleno de control judicial de constitucionalidad, implcito en el nuevo concepto de Constitucin definido en sta misma, pues el control es uno solo. 2. El reconocimiento del esquema conceptual rector de ese sistema, cuya dinmica interna conduce necesariamente a un absolutismo constitucional incontrolado, dada su autonoma y origen directo en la propia Constitucin. Empecemos, para entendernos, por el segundo requerimiento sealando conceptos sustanciales determinantes de la naturaleza y alcances del control:
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a) El control de constitucionalidad es inherente a los regmenes polticos que distinguen entre poder constituyente y poderes constituidos, y entre norma constitucional y ley, inspirados en los principios revolucionarios de la soberana popular, tan absolutos como eran absolutos los que justificaban el viejo rgimen. Control que se necesita para hacer prevalecer la voluntad del constituyente, vertida en el texto jurdico de la Constitucin, a cuyas reglas deben someterse las competencias atribuidas a los poderes constituidos. Todo lo cual obedece a la diferencia entre el poder poltico originario y los poderes derivados del mismo, distincin mtica similar a la sustentada en la Edad Media para distinguir el poder de origen divino de los dems poderes temporales, como si se estuviera haciendo teologa poltica a la manera de Carl Schmit. b) Tal control, por lgica, debe ser total, absoluto. Nada ni nadie est exceptuado de su jurisdiccin. Puesto que el orden jurdico es autosuficiente y autnomo. No depende ni est en conexin con ningn otro orden normativo que le sirva de referencia, y se basta para resolver los conflictos que surjan en su funcionamiento interno mediante sus propios mecanismos jurdicos, disolventes de toda contradiccin acudiendo a la aplicacin de una jerarqua de normas que descalifican la validez de las que no guarden armona con las superiores. c) Siendo mandato directo del constituyente, la guarda de la Constitucin es ms una instancia de legitimacin de las actuaciones de los poderes constituidos que un tribunal de soluciones tcnicas judiciales, ya que mientras no reciban la refrendacin de constitucionalidad expresa dictada por el juez de constitucionalidad son sospechosas de inconstitucionalidad y existe el temor de que puedan ser suprimidas del orden jurdico en cualquier momento. d) El guardin de la Constitucin para justificar sus decisiones cuando desborde el marco elemental de una interpretacin puramente literal, pretender revestirlas como actos de pura justicia, equidad o creacin del derecho, pues, no es irrelevante que el propsito global del Estado sea el establecimiento de un orden justo, en el cual se haga real la igualdad material de toda la poblacin, lo cual viene a respaldar audaces decisiones que parecen adoptarse en un nivel supraconstitucional, o en una situacin en que se retrotrajera la Constitucin al momento de su surgimiento y fuera el propio constituyente quien estuviera decidiendo.
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e) La Constitucin y este es el dogma que desata el incontenible proceso de transformar el control de poder negativo en poder con fuerza directiva es la norma de todas las normas en su mbito jurdico propio, esas normas valen por s mismas, justifican todas las dems y su sentido no es otro que el que fije su intrprete autorizado. El absolutismo constitucional en que se traduce en la prctica el control de constitucionalidad es, entonces, el resultado natural de esta toma de posicin doctrinaria a ideolgica, fruto de un normativismo positivista radical que no admite concesiones a otras escuelas o tendencias, porque se considera simultneamente lo poltico y jurdicamente correcto. f) Una competencia de tal origen, extensin y naturaleza no escapa a la tentacin de actuar como un nuevo y superior poder poltico, desequilibrando la divisin y separacin de poderes segn el juego plasmado en la Constitucin. g) Esa competencia se concreta en la facultad para interpretar la Constitucin con efectos vinculantes erga omnes, acorde con la cobertura poltica y jurdica de tal estatuto, y que se reconoce como potestad exclusiva del juez de constitucionalidad. h) A manera de sntesis de los conceptos esbozados, el control de constitucionalidad consiste en un mecanismo que anuda y compromete la congruencia entre la teora del poder constituyente y las teoras del Estado y la Constitucin. De ah que llevar la norma constitucional hasta sus ltimas consecuencias ha sido el espritu que anima la empresa de construir un Estado social de derecho, modelo que sirve de directriz al desarrollo de la Constitucin vigente. Tal espritu responde exactamente al concepto de Constitucin como norma de todas las normas en su mbito de aplicacin, idea en la que est implicada la necesidad lgica de hacer universal el control judicial de constitucionalidad, de modo que ninguna manifestacin de poder poltico escape a ese control, est al margen del mismo o, menos, se afirme como superior a la Constitucin. Tendencia de la cual es apenas el ltimo eslabn la accin de tutela contra sentencias judiciales con fundamento en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. El propsito de universalizacin y plenitud de control viene lejos: de 1886. Entonces, superadas algunas experiencias de control no sistematizado, se instaur un control de constitucionalidad compatible con el prin-
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cipio de supremaca de la ley, expresado rotundamente en el artculo 6o. de la Ley 153 de 1887, cuyo texto eriza a los constitucionalistas de ahora, olvidando que ese modo de pensar obedeca a la ms pura concepcin de la soberana popular, representada por el Congreso Legislador: Una disposicin expresa de ley posterior a la Constitucin se reputa constitucional, y se aplicar aun cuando parezca contrara a la Constitucin. Era el control ejercido por el presidente de la Repblica mediante la formulacin de objeciones de inconstitucionalidad a los proyectos de ley aprobados por el Congreso, al someterlos a su sancin y promulgacin, formulacin de efecto relativo, pues, la insistencia del Congreso obligaba al pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia sobre la validez de las objeciones y que dejaba intacta la autoridad del legislador, ya que no se ejerca sobre leyes en vigencia sino sobre los proyectos respectivos. Se dira que ese control naciente era de carcter poltico ms que jurdico y mixto, al dar juego a la intervencin de la Corte Suprema de Justicia, y en el que seguramente primaban las consideraciones de conveniencia, oportunidad, utilidad e inters del proyecto evaluado por el presidente, siendo la Constitucin un texto lejano, abstracto, que se remita a la ley para descender al terreno de la realidad y otorgaba por eso a la ley mayor fuerza que a la Constitucin. Privilegiaba la seguridad jurdica, la estabilidad de la legislacin y la exclua de un control que pudiera enervar sus efectos. As naci el control de constitucionalidad. Concebido como un mecanismo preventivo que se consideraba suficiente, en el ambiente de un fuerte rgimen presidencialista, y as se crey impedir la violacin de la Constitucin porque se consideraba que era la ley la que contena la voluntad actual del soberano, ms que las disposiciones estructurales del Estado vertidas en la Constitucin. El control judicial en ese momento era inaceptable por contrariar la idea de soberana nacional que fundamentaba la Constitucin y por respeto a la separacin de poderes. En 1910 se da el gran salto. Queda establecido el control judicial sobre la constitucionalidad de las leyes, necesidad lgica all donde se reconocen varios niveles normativos y se les jerarquiza, atribuyndole supremaca al contenido en la Constitucin. Sin embargo, se mantuvo el control presidencial preventivo, que aun hoy subsiste, para resaltar la importancia y sentido que tiene la sancin de las leyes por el propio jefe del Estado.
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En 1945 se particulariza el control de constitucionalidad de los actos administrativos y se le radic en la jurisdiccin contenciosa, dividiendo antitcnicamente la jurisdiccin constitucional, con el pretexto de distinguir entre la nulidad en sentido estricto y la inconstitucionalidad y sus efectos. En 1968 se crea la Sala Constitucional para perfeccionar el control ejercido por la Corte Suprema de Justicia. Esa Sala inicia el control sobre los actos legislativos afirmando su competencia, al menos en los aspectos formales, y confirma el control sobre los decretos con fuerza de ley dictados bajo el rgimen excepcional del estado de sitio, atendiendo a una reforma introducida en 1961 en tal sentido. En 1991 se crea una Corte Constitucional autnoma, se regula el control de los tratados pblicos, as como el de los llamados estados de excepcin, y se recoge el control formal sobre las reformas constitucionales. Nace tambin la accin de tutela para proteger los derechos constitucionales fundamentales y se sostiene la competencia para la viabilidad de esta accin por vas de hecho contra decisiones judiciales, a pesar de que la misma Corte haba declarado inconstitucional una disposicin del estatuto regulador del control que estableca ese control. As las cosas, la jurisdiccin constitucional conoce hoy de procesos de constitucionalidad contra: los actos legislativos, por vicios de forma, los tratados pblicos, los proyectos de ley objetados por inconstitucionalidad, las leyes, cualquiera que sea su naturaleza, los decretos con fuerza de ley, incluyendo los dictados en los estados de excepcin, las demandas de inconstitucionalidad de los actos administrativos por motivos de inconstitucionalidad, y los jueces de todas las jurisdicciones resuelven tutelas por violacin o amenaza de violacin de los derechos fundamentales, bajo revisin de la Corte Constitucional y sta, adems, ahora, concede acciones de tutela contra sentencias judiciales de cualquier juez, no importa su jerarqua ni la jurisdiccin a que pertenecen, como conectivo a las vas de hecho. Faltara en esta enumeracin el control de las reformas constitucionales, ya no slo por vicios de forma, sino tambin cuando atenten contra la sustancia poltica de la Constitucin, evento ya anunciado como cierto en la sentencia dictada sobre la reforma constitucional que introdujo la reeleccin presidencial inmediata.
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De otro lado, todos los operadores de la ley estn obligados a inaplicarla cuando sea contraria a la Constitucin, utilizando la llamada va de excepcin. Asimismo, es obligacin de los servidores pblicos, de oficio o a peticin de parte, revocar directamente las decisiones administrativas contrarias a la Constitucin. No sobra advertir que los pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre la constitucionalidad de una ley slo son cosa juzgada respecto de los cargos analizados en la respectiva decisin y, por tanto, esa circunstancia obsta para que sean admisibles demandas posteriores contra las mismas normas por razones distintas por las alegadas anteriormente, con lo cual se hace difcil consolidar la legitimidad y vigencia de las leyes, ya que no cabe en la jurisprudencia de la Corte la figura denominada sustraccin de materia. Est, pues, integrado el control total de constitucionalidad, lo cual permitira referirnos a tal sistema como un sistema de absolutismo constitucional, sin fisuras ni baches. Por tanto, las sentencias judiciales no podan ser una excepcin. Si los jueces son jueces de constitucionalidad cuando conocen de acciones de tutela por violacin de derechos constitucionales fundamentales, sin ningn reparo, las dems sentencias que dictan deben ser revisadas por la Corte Constitucional cuando, a su vez, esas decisiones inciden en violacin de tales derechos, aunque la materia juzgada sea otra, ejerciendo sobre las mismas el respectivo control por va de tutela. Se redondea as el sistema de control, llegado a su plenitud. Abarca las tres ramas del poder pblico, complementado por el control que corresponde a los jueces contenciosos y al presidente de la Repblica. Recurdese, igualmente, que la tutela tambin puede ejercerse contra particulares colocados en situaciones en que pueden abusar de su posicin dominante o de las funciones que ejercen. No debe olvidarse tampoco que los ciudadanos participan activamente en el control de constitucionalidad. Tienen abierta la iniciativa para demandar en cualquier tiempo, mediante accin pblica las leyes en vigencia por motivos de inconstitucionalidad, y esa accin es uno de los derechos polticos fundamentales que reconoce la Constitucin, lo cual permite afirmar que el control de constitucionalidad recae al mismo tiempo en los jueces y en los ciudadanos, igualmente comprometidos con su suprema-
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ca, integridad y desarrollo actual de lo que entienden estar contenido expresa o tcitamente en su articulado. La conclusin de este proceso es obvia: hemos instaurado un control poltico del poder poltico, bajo la apariencia de judicializacin de los conflictos de constitucionalidad. En consecuencia, donde quiera que se plantee una cuestin de constitucionalidad procede la utilizacin del control. Pues, donde se distingue entre Constitucin y ley es fatal el control y es necesariamente lgico ejercerlo sin excepcin alguna. La excepcin no tendra cmo justificarse. Ni la seguridad democrtica, ni el orden pblico interno, ni la situacin econmica, ni las relaciones internacionales, ni la cosa juzgada, pueden oponerse al ejercicio de un control que tiene su propia razn de ser en la misma Constitucin. Luego, ninguna instancia, jurisdiccin, competencia, puede violar la Constitucin sin que sus actos carezcan de validez y la pueden perder por decisin judicial. Donde la Constitucin no es una decisin poltica cuyo desarrollo gradual se confa al legislador sin los jueces de constitucionalidad los llamados a fijar el sentido de sus disposiciones para abrirles camino a su realizacin concreta. se es el que me atrevo a llamar Estado de seguridad jurdica, en el cual nada est por fuera de la Constitucin y nada est contra la Constitucin, en el cual la Constitucin no incluy expresamente nada del control de constitucionalidad. Desde luego, la tutela contra decisiones judiciales tiene que tener un carcter excepcional, restricto, para no convertir nuestro sistema judicial en un infernal laberinto del que nadie puede salir revestido de justicia. As, afortunadamente, lo ha establecido en varias sentencias la Corte Constitucional, precisando cientficamente los hechos y circunstancias constitutivos de vas de hecho, en guarda simultnea de la integridad y supremaca de la Constitucin, pero tambin de la seguridad jurdica. A este respecto basta con leer la sentencia T-1075 del 21 de octubre de 2005, en la cual se deslindan con toda nitidez las reas propias de la funcin judicial ordinaria, incluida la casacin, y el ejercicio de la jurisdiccin constitucional, demostrando que sta no es una querella de supremacas entre jueces, sino la definicin de competencias que no pueden entrar en conflicto ya que cada una tiene su propio mbito y naturaleza.
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Pero, para no mitificar el control, hay que advertir que no se trata del control por el control. Eso no tendra sentido. El control slo se justifica por que significa la garanta de los derechos, las libertades y las instituciones polticas. De donde se puede concluir que la importancia del control no reside en el control mismo, sino en su objeto. Y ese control, por tal objeto, deviene en funcin poltica trascendental, en torno al cual se construye el Estado como Estado de seguridad jurdica total: se ha eliminado cualquier vestigio de poder discrecional y el poder se tiene que plegar enteramente al derecho. Hemos realizado el viejo ideal del liberalismo poltico. El control de constitucionalidad y la Constitucin son coextensos; aqul va hasta donde va la Constitucin. sa es la extensin del control. Por tanto, son dos falsos problemas los que plantean quienes llaman a las controversias entre la Corte Constitucional y otras instancias con lenguaje no apropiadoun choque de trenes, porque tal choque no puede producirse dada la prevalencia del control de constitucionalidad sobre cualquier jurisdiccin constitucional, y el de quienes hablan de que la extensin y firmeza que la jurisprudencia ha dado al control de constitucionalidad es un gobierno de los jueces, porque de lo que se trata en verdad es del predominio del derecho, expresado en las interpretaciones de los jueces de constitucionalidad. Hay algunas situaciones que merecen anlisis detenido. Me refiero, en el primer lugar, a la autorizacin constitucional para aplicar el derecho de las etnias en sus propios territorios, lo que parecera introducir una distorsin en la universalidad del rgimen constitucional, cuestin que qued aclarada en la propia Constitucin al darle por marco a esa situacin particular la estructura de la normatividad constitucional. No es problemtica tampoco la existencia de estados de excepcin al interior del rgimen constitucional guerra internacional, conmocin interior, emergencia econmica, social y ecolgica puesto que las normas pertinentes no las excluyen de la subordinacin al rgimen constitucional ordinario, y tal vez, la nica incongruencia estara en ordenar la vigencia del derecho internacional humanitario, parejamente con la Constitucin, lo cual contradice su plenitud y universalidad. Donde la cuestin resulta bien compleja es en el anlisis del movimiento guerrillero y los procesos de desmovilizacin de algunos grupos armados.
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III. NATURALEZA DE LAS SENTENCIAS DE CONSTITUCIONALIDAD

(LA LTIMA PALABRA)
Hay quienes han sostenido que el proceso de constitucionalidad es un procedimiento judicial, equivalente a los que se utilizan en los litigios propiamente dichos, y que ese aspecto tcnico lo convierte en una instancia polticamente neutral. Tratan as de encubrir la realidad que desquicia los lugares comunes sobre el control de constitucionalidad, como si fuera un simple mecanismo cuyos resultados se evaluaran exclusivamente en el plano jurdico. No es as en estos procesos no hay litigio ni litigante, si existiera una controversia judicial en sentido propio habra partes y lo lgico sera que el congreso y el gobierno contestaran la demanda para defender la constitucionalidad de las leyes y los decretos involucrados en uno de estos procedimientos. Pero no es as. En este procedimiento intervienen, de una parte, el ciudadano demandante y de otra el ministerio pblico, por intermedio del procurador general de la Nacin, quien debe rendir obligatoriamente un concepto en el que se evala la demanda, pero no se controvierten las argumentaciones de la misma. De lo que se trata es de que la sociedad haga presencia en tal proceso mediante la intervencin de su vocero institucional, est o no de acuerdo con lo sostenido en la demanda, y slo para or una opinin que refleje el inters pblico que envuelve la cuestin planteada. Pero no deja de ser desacertada esa obligatoria intervencin, pues, la sociedad no es el sujeto de la relacin poltica y debera ser un vocero de la nacin o del pueblo, es decir, un agente de lo pblico quien debiera realizar esta intervencin. Es cierto que tambin pueden intervenir en este procedimiento, espontneamente, los ciudadanos que quieran impugnar la demanda o respaldarla, pero la confrontacin de ideas y argumentos que formulen no constituye el centro de la discusin y esas intervenciones marginales, por as decirlo no puede desplazar o modificar el objeto de la decisin que se busca. En realidad, los pronunciamientos de los jueces de constitucionalidad son algo enteramente distintos de las sentencias judiciales ordinarias son decisiones que se producen en el plano normativo abstracto. Son puros conflictos de normas. No resuelven pretensiones encontradas entre dos partes que sostienen intereses particulares. Lo que definen es una cues-
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tin de inters pblico, mejor, apoltico, como es la de definir si una norma vigente puede continuar siendo aplicada o no, en vista de su dudosa compatibilidad con la norma superior, esto se resuelve sobre la validez de la ley y su consecuente vigencia. Y, con toda evidencia este debate no es un negocio particular, sino que atae a todo el orden jurdico institucional y, por eso, resulta de importancia poltica. Es una discusin que debera adelantarse en el ms alto nivel del Estado, entre los poderes gobernantes con iniciativa decisoria en el campo jurdico y poltico, con la asistencia de los custodios de la Constitucin. Sin embargo, este asunto, hay que precisarlo, no implica un problema de jerarqua de poderes ni de personas, sino de normas, pero no exclusivamente de normas, porque el control y sus decisiones son una cuestin poltica. Y es de tal naturaleza esta cuestin porque no se reduce a un problema de forma, o de materia, o de competencia, sino de legitimidad sustancial de instituciones. El juez de constitucionalidad no est frente a un problema que requiera una decisin judicial tcnica, sino que est constreido, por la naturaleza de las cosas a adoptar una decisin en que no todo lo decidido deriva directamente de la norma bajo examen, pues, contiene necesariamente ejercicio de poder no reglado en la norma misma. En concreto vive, en cada caso que debe resolver, el dilema expresado en el pensamiento de dos autores ingleses padres de las escuelas que contienden por el poder poltico desde el siglo XVII. De un lado, Thomas Hobbes, quien afirm que voluntas, non ratio, facit just, reconociendo la irresistible fuerza fctica del poder y John Locke contradicindolo al decir: The law gives authrity. Confrontacin en que, a mi juicio, es ganador Hobbes, porque en el examen de validez de la ley y en la decisin respectiva la sentencia no emana totalmente de la norma, de su vigencia objetiva personal como pretende Locke, sino que la decisin misma resulta de la valoracin de intereses, no regulada por la norma que hace el juez de constitucionalidad para mantener vigente una ley o para ordenar su inaplicabilidad en el futuro. Esa valoracin de intereses, que forzosamente es subjetiva, es la esencia de la decisin de constitucionalidad en concreto ya que en la norma constitucional de vigencia abstracta es imposible prever la circunstancia particular en que debe producirse la decisin.
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Y esto es poltico, pura poltica, decisin no reglada, de la discrecin del juez, ya que lo que la sentencia decreta y ordena, fuera de la cuestin puntual que decide es una decisin legitimadora del rgimen poltico, al confirmar la viabiliad y secuencia de las formas institucionales vigentes. La cuestin que se viene analizando se hace ms clara al advertir que en las sentencias que ponen trmino al procedimiento de constitucionalidad sobre leyes no deducen responsabilidad alguna para los autores de las normas declaradas inconstitucionales, si fuera una cuestin de carcter estrictamente jurdico, como en todo litigio se estableceran derechos y obligaciones, o sea, de alguna manera se determinaran responsabilidades. Pero, no. No importa quines fueron los iniciadores, promotores y congresistas que participaron en la deliberacin del proyecto de ley y lo aprobaron. Y, no obstante, se trata de una violacin de la Constitucin, que es lo que a la postre implica una declaracin de inconstitucionalidad de la ley, lo cual se pude repetir respecto de los decretos del gobierno que sean juzgados y declarados inconstitucionales. Dira uno que el autor de la ley es el annimo en el caso del congreso, lo cual no es enteramente cierto, ya que existen en la historia de la ley todas las constancias que verifican las actuaciones de los congresistas en el proceso legislativo, lo que es ms cierto cuando se trata de actuaciones de gobierno, luego, la cuestin es otra: la de que el poder de iniciativa atribuido al congreso, en el caso de las leyes y al gobierno cuando dicta decretos con fuerza de ley, es un poder poltico, discrecional en cuanto a la manera de desarrollar y aplicar las normas constitucionales, del que slo queda la dolorosa frustracin de los propsitos queridos por quienes concibieron las normas declaradas inconstitucionales, amparados por la buena fe que se presume en sus acciones o, ms bien que aqu prevalece el criterio poltico sobre el jurdico, a pesar de que en el Estado de derecho se aspire a que nada pueda ser contrario a la Constitucin. Sin que por estas consideraciones podamos asimilar el control que ejercen los jueces de constitucionalidad con el control poltico que el congreso y otras corporaciones publicas ejercen sobre el gobierno y la administracin, cuyos criterios son los de oportunidad, conveniencia, utilidad, eficiencia, todos ajenos al control de aquellos jueces donde es la comparacin entre normas de distinto rango lo que prevalece en su juicio. Inicialmente, el control restringido al puro mbito judicial y con el nico efecto de confirmar la validez de la ley o de retirrsela declarndola inaplicable, que es el efecto previsto en la Constitucin para la cosa
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juzgada constitucional y la consecuente prohibicin de reproducirla el aspecto decisorio de estos fallos no apareca. Hoy, no porque la jurisdiccin constitucional ha ido ms all. Ha desbordado el poder atribuido por la Constitucin a los jueces de constitucionalidad y se ha apropiado, en su jurisprudencia de poderes que exceden los trminos exactosen los cuales debe producir sus fallos. Su carcter definitivo, expreso en la Constitucin, se ha reforzado al hacer casi imposible la obtencin de una declaracin de nulidad de cualquiera de sus sentencias y con la inexistencia de todo control, hecha la salvedad del atribuido al congreso, jams ensayado. Pero lo realmente nuevo es la prctica de ejercer poderes que, en expresiones de su jurisprudencia permiten modular las sentencias, lo cual es equivalente a sacarlas de los estrechos lmites de una simple declaracin de exequibilidad o inexequivilidad, que era el preciso lmite a que se atena el control anterior a 1991. Esto, junto a la atrevida incorporacin es una esfera jurisdiccional de actos y situaciones no previstos antes de en ella, como, al lado de las leyes que las aprueban la revisin de los tratados pblicos mismos y la de reformas constitucionales por vicios sustanciales muestran que la jurisdiccin constitucional se est recreando as misma y, con ello, transfigurando su poder de control en algo ms. Variar los efectos tradicionales de las sentencias, siguiendo modelos extranjeros, es toda una revolucin. Por ejemplo, dar efecto retroactivo a su decisin es un vuelco total en esta materia. El punto de partida El sistema de control de constitucionalidad del rgimen organizado en 1886 tena por objetivo la entrega jurdica, la estabilidad de las reglas del juego en el comercio de derecho y obligaciones. Estaba montada sobre una concepcin conservadora, mantenedora del statu quo, de lo existente, para darle continuidad y seguridad jurdica a los gobernados, en un proceso de institucionalizacin poltica que se podra denominar mejor que Estado de derecho, Estado de seguridad jurdica, asentada ms en la praxis que en la ideologa. Puede afirmarse que corresponde bien a un momento triunfal del historicismo, del tradicionalismo enfrentado a la penetracin de la modernidad, expresada en los movimientos del liberalismo radical y descoloniza-
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cin definitiva iniciadas a mediados del siglo XIX, plasmados en la Constitucin de 1863. Son estas las principales bases de aquel rgimen institucional: 1) La presuncin de constitucionalidad de la ley que la rige aunque parezca contraria a la Constitucin y que slo pierde vigencia por su derogatoria. Desde luego, la ley nicamente es modificable por otra ley. La legislacin es un bloque de normas codificadas en cada una de sus reas, formulacin exhaustiva, que agota cada materia y no es susceptible de reglamentaciones gubernamentales. Campo, el de la legislacin privativo, reservado, exclusivo del congreso, sobre el cual no cabe el otorgamiento de facultades extraordinarias al gobierno, pues la delegacin legislativa transitoria y estricta es excepcional y se aplica, nada ms, en situaciones en las que la necesidad lo exija o la conveniencia pblica lo aconseje, esto es, no en circunstancias ordinarias. 2) Refuerza la concentracin del Poder Legislativo que, concebido as, es un verdadero y real poder poltico soberano, el principio de que las leyes slo son derogables por el propio legislador, el de que su interpretacin por va de autoridad es propia del legislador, la cual no puede expresarse, sino por medio de otras leyes, o sea, legislando para fijar el sentido y alcances de lo legislativo, sin intromisin alguna, en una rgida separacin de poderes, mecanismo tomado del constitucionalismo norteamericano orientador de nuestro presidencialismo. 3) En esa lnea ideolgica, el examen de constitucionalidad no debe recaer sino sobre los proyectos de ley aprobados por el Congreso, cuando el presidente de la Repblica asume la responsabilidad de su sancin y promulgacin, con la obligacin de vetar las que juzgue contrarias a la Constitucin, actuacin que no afecta la validez de la ley misma, pues, en ese momento todava no es ley, no est en vigencia, respetando as la autonoma del congreso, frente al cual el jefe de Estado es el guardin de la integridad constitucional, dentro de su sistema de supremaca legislativa e intangibilidad de la ley, contentiva de las reglas de juego en el mercado jurdico. 4) Ms clara y rotunda es la prohibicin dirigida a todos los operadores de la ley para que, cuando la letra de la ley es clara, no se la interpretara su pretexto de escrutar su espritu. Es decir, en pocas palabras: los jueces, al aplicar la ley, son simplemente sus ejecutores que es el carcter que tienen en la teora de la divisin y separacin de poderes de
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Montesquieu, junto al gobierno, siendo su funcin la de servir como la boca de la ley, no sus intrpretes. Se piensa que quien aplica la ley, no puede restarle fuerza de aplicacin, ejecutoriedad, ejecutividad, modificando sus alcances, sea moderndolos o amplindolos ni menos alterando su contenido o desvirtuando su sentido. La ley es la ley a secas, que debe regir tal cual, como lo dice su texto, aplicada al pie de letra, con autoridad y efectos de cosa juzgada. Para el juez la ley es as, no importa la medida en que haga justicia, y es unvoca, no susceptible de varias alternativas de aplicacin, libradas a la decisin del juez porque el legislador agot en ella su poder normativo y los jueces no estn investidos de ninguna competencia colegisladora. 5) A consolidar este pensamiento concurre la ley reguladora de la aplicacin de la ley 3... que tres sentencias en el mismo sentido apenas constituyen doctrina legal mas probable. Doctrina que no obliga, que no es jurisprudencia, que no constituye antecedente judicial vinculante para los jueces, pues, no tiene ms fuerza que la de un criterio auxiliar de la aplicacin de la ley. En esa atmsfera es impensable hablar, como hoy, de el derecho de los jueces, el juez legislador y, no de lejos, de un gobierno de los jueces, en el sentido poltico de los conceptos. En los Estados Unidos el debate nacional sobre la limitacin temporal de la vigencia de las leyes a veinte aos, para que cada generacin tuviera derecho al cambio de las reglas de juego, o sea, a la actualizacin de las leyes, fueron resueltas sabiamente en el sentido de preferir la continuidad, la tradicin. Esa tradicin aporta confianza en el rgimen, lo legitima, respeta la legtima confianza de los ciudadanos en el ejercicio libre y seguro de sus libertades y sus derechos, igual pensamos nosotros en 1886. Y nos sujetamos por un verdadero garantismo, el de la 6 a una rgida separacin entre los poderes Legislativo y Judicial que aportaba seguridad jurdica legtima confianza y profundizacin institucional. No hubo entonces, como ahora necesidad de dictar una ley de seguridad jurdica, para garantizar el mantenimiento de situacin jurdica rebussic stantibus existente al momento de elaborar ciertos contratos, especialmente, los de los inversionistas, para librarlos de sorpresas por el cambio de las reglas de juego durante la ejecucin del contrato. 6) Nada ms lgico en un sistema como ste que la implantacin de un control judicial de legalidad sobre los actos de gobierno y la adminis-
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tracin pblica la rama ejecutiva del poder, para imponer la supremaca de la ley. La jurisdiccin contenciosa administrativa es la encargada de esa tarea. Sin evaluacin de constitucionalidad de los actos administrativos, en razn de que no se acepta, dada la jerarqua normativa rgida, que pueda haber violacin directa de la Constitucin por actos administrativos. Considerando suficiente para la pureza del orden jurdico el control de legalidad, puesto que la ley se reputa constitucional y su conformidad con ella implica, necesariamente, su armona con la Constitucin. 7) Importa, en cambio, el control poltico del presidente sobre la ley. Su conveniencia, su oportunidad, su necesidad son las cuestiones que se deben considerar para tener una legislacin til, eficaz, justa. Es una apreciacin discrecional poltica y, por ello, en caso de rechazo de las objeciones presidenciales prevalece la opinin del Congreso. ste es un organismo de eleccin popular, en parte directa, y significa en una repblica unitaria la representacin nacional, la corporacin que representa a la nacin entera en la que reside esencial y exclusivamente la soberana, de la que emana el poder poltico consultando nicamente la justicia y el bien comn. Constatacin ideolgica congruente, slida, apropiada para realizar el proyecto de unidad nacional, que es el soporte histrico y sociolgico del Estado y su ordenamiento jurdico. Venimos, pues, de lejos. De la experiencia nacionalista de 1886 antecedida por el famoso se obedece pero no se cumple, formula sagaz mediante la cual los cabildos coloniales dejaban vigentes, pero sin eficacia las ordenes del rey, para defender sus intereses de clase, sus derechos adquiridos los de la fronda aristocrtica, no los del pueblo frente a la monarqua, protegidas adems por la real aristocracia. Hasta llegar a la Repblica de la soberana popular y el Estado social de derecho y la primaca de la Constitucin y los derechos que reconoce y garantiza. Estamos cerrando el ciclo: del no control al control total. 8) Es sta una fase del proceso de iniciacin y formacin del control en que, sin dudas, se reconoce una constitucionalidad implcita de las leyes. Nacen a la vida jurdica como normas exentas de cualquier inicio formal o de fondo, abroqueladas contra cualquier intento de impedir su vigencia. Resulta absurdo pensar en la inaplicacin de la ley, de oficio o
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a solicitud de parte. Tal amago sera subversivo. Impensable, por tanto, plantear la excepcin de inconstitucionalidad como un deber o una alternativa de los operadores del derecho para ejercer esa especie de control constitucional. De donde ni acciones ni excepciones en detrimento de la vigencia y ejecutoriedad de la ley. Poltica que es refrendada, por otra parte, con la regla legal de que nadie, en ninguna circunstancia, puede alegar el desuso de la ley para su inobservancia. De otro modo; nadie puede exculparse del incumplimiento de ley aduciendo que es obsoleta, que casi est olvidada, que su aplicacin es infrecuente o rara. Mientras siga informalmente en vigencia, cualquiera puede invocarla en su favor y la autoridad est obligada a hacerla cumplir. En consecuencia, hay que repetirlo, slo el propio legislador, mediante una ley, da muerte a la ley derogndola. 9) El tema de la justicia, de la justicia absoluta no formaba parte de las cuestiones controvertidas en los litigios de ese tiempo. El litigio tena el lmite irrompible de ley. Ah estaba ya decidida la cuestin y la frmula legal que la contena era la aplicada por el juez, sin ms elucubraciones translegales o superlegales. Se entenda que el legislador haba comentado la equidad, la justeza de la norma que iba a dictar... En verdad, el juez no decida, como se dice ahora, pues, no haba derecho alternativo... 2. De manera que la carga ideolgica, explcita o no en la ley, era la contenida en sta y no en la sabidura del juez. Del juez que hace justicia al aplicar la ley. 10) La Constitucin es una decisin poltica para fundar el poder del Estado y distribuir su ejercicio. Para seguir a Schmitt, quien, obviamente, no fue inspirador del constituyente colombiano de 1886, es la decisin de soberano sobre el ser la existencia real del Estado y el modo de ser metodolgico, poltico fctico del Estado, cuya declaracin principal enmarca la actuacin de los poderes constituidos. As pensaba la Asamblea Nacional Constituyente de 1886. Su pronunciamiento se inicia con el enunciado fctico de que la Nacin Colombiana se reconstituye como Repblica unitaria, seguida de la dogmtica manifestacin de que la soberana radica en la nacin. S ... 5 de hechos y de decisiones... 6 al normativismo de 1991. De ah la centralizacin del poder encargado de afianzar la unidad nacional, enmarcada entre los propsitos polticos de esa Constitucin. El poder queda encuadrado as en la Constitucin estatuto de la legitimidad, no de la legalidad,
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mbito ms que de una orden jurdica pblica material o extensiva, afianzando autoritariamente con las instituciones preventivas y represivas de la legalidad nacional el estado de sitio que no es slo una excepcin al rgimen legal ordinario, s una normatividad transitoria, pero superior a la ley comn sobre la cual prevalece en tiempos de anormalidad pudiendo desplazarla y supeditarla, como los derechos y libertades incompatibles con la situacin de desorden. Es natural que las medidas extraordinarias del estado de sitio en tanto podan suspender la vigencia de las leyes de paz escapaban a todo control. En una Constitucin en que prima la preocupacin a ofender la legitimacin sobre la libertad y los derechos, no cabe control de constitucionalidad ni sobre la ley ni sobre las disposiciones de estado de sitio. se fue el punto de partida. Empezando a funcionar en 1910 para ir implantando el modelo del constitucionalismo liberal, hasta llegar al de democracia, un Estado de derecho y justicia social, en donde la razn de Estado, aunque nunca se puede descartar, sea inslita, en los casos en que alguien tiene que decidir para evitar la cada del rgimen poltico. 11) Sin contar con la versatilidad de los impredecibles jueces de constitucionalidad de ese tiempo, que han convertido la Constitucin en una inagotable caja de sorpresas de la que salen las ms inslitas decisiones, los gobiernos de entonces tomaron el fcil atajo del reformismo constitucional a la carta, a la medida. Y, en la primera dcada del siglo XX asambleas constituyentes de bolsillo introdujeron en la Constitucin modificaciones de coyuntura las ms y, otras, por cierto escasas, de apertura del rgimen hegemnico, a fin de dar juego a fuerzas polticas reprimidas que amenazaban con repetir las hazaas de las guerras civiles del 1885, 1896, y de la de los mil das. No era posible, a falta de un dispositivo que permitiera abrir senderos por la va jurisprudencial, que la de un sistemtico y estratgico reformismo para estabilizar el rgimen ganndole gobernabilidad. 12) No faltaron tampoco, dentro de un sistema tan cerrado, las forzosas leyes de amnista e indulto, con las cuales se buscaba la pacificacin del pas, reinsertando a la vida civil a quienes se haban levantado contra la legitimidad, generalmente antecedidos de negociaciones y suscripcin de actos entre las fuerzas legtimas y las subversivas, que ponan al margen el texto constitucional y flexibilizaban su tendencia autoritaria.
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Era sta una modalidad de ajustar a la realidad el rgimen constitucional por mecanismos polticos de emergencia, en ausencia de un acervo de jurisprudencia que hubiera acumulado experiencias que sirvieran de antecedentes o precedentes para ir salvando los escollos en el mantenimiento de la tranquilidad pblica, sin sobresaltos ni utilizacin de leyes excepcionales.
JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y AMPARO EN PARAGUAY Jorge SILVERO SALGUEIRO*

SUMARIO: I. Introduccin. II. La Constitucin como basamento de la justicia constitucional. III. Las garantas constitucionales de acceso a la justicia. IV. El juicio de amparo constitucional. V. Consideraciones finales.
I. INTRODUCCIN Cuando el colega y amigo doctor Eduardo Ferrer Mac-Gregor me invit a participar en el libro homenaje al doctor Hctor Fix-Zamudio, vino a mi recuerdo la siguiente relacin de ideas entre el pensamiento del maestro iberoamericano de los comparatistas del derecho constitucional y la historia constitucional del Paraguay. En 1965 Hctor Fix-Zamudio, en una conferencia impartida en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico con motivo del vigsimo quinto aniversario de la fundacin del Instituto de Derecho Comparado, hoy Instituto de Investigaciones Jurdicas, seal que despus de la Segunda Guerra Mundial se advierte un nuevo espritu constitucional, que se caracteriza por una expansin incontenible de los derechos sociales y la consolidacin definitiva de la justicia constitucional.1 Esta evolucin del constitucionalismo en el mundo occidental Fix-Zamudio la ubicaba en la lnea trazada por Boris Mirkine Guetzevich, quien
* Profesor de Derecho constitucional, Facultad de Ciencias Jurdicas, Universidad Catlica de Paraguay; investigador visitante en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. 1 Fix-Zamudio, Hctor, Veinticinco aos de evolucin de la justicia constitucional 1940-1965, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1968, p. 11.
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JORGE SILVERO SALGUEIRO
denomin a las transformaciones sucedidas luego de la primera posguerra de racionalizacin del poder.2 Fix-Zamudio explicaba que dicha racionalizacin era una concepcin esencialmente lgica del derecho constitucional, y que posteriormente segn sus palabras,
Se ha venido abriendo paso una fuerte corriente axiolgica del Estado y del derecho, que podemos calificar como justificacin del poder, expresin grfica que nos sirve para describir las transformaciones del derecho pblico de nuestros das, de acuerdo con los cuales, los rganos del poder no slo deben proceder racionalmente, es decir, con criterio puramente lgico, sino de acuerdo con las exigencias supremas de la justicia.
Segn Fix-Zamudio, la justicia constitucional deba conformar un derecho protector de carcter comunitario, y ello fundamentalmente a travs del recurso, accin o juicio de amparo, que es el instrumento protector de los derechos fundamentales que resulta ms adecuado por su tradicin, amplitud y eficacia y que se va imponiendo rpidamente en las legislaciones latinoamericanas.3 Dos aos despus de pronunciadas dichas palabras, la Repblica del Paraguay adopt en 1967 una nueva Constitucin, que consagr por primera vez en su historia jurdica la figura del amparo y estableci expresamente un sistema concentrado de justicia constitucional.4 Valgan estas ideas centrales del ilustre investigador don Hctor Fix-Zamudio y su comprobacin histrica en un ordenamiento constitucional concreto para rendirle homenaje por sus magnficos estudios de comparacin constitucional que desde hace ms de cinco dcadas vienen trazando las tendencias del constitucionalismo iberoamericano. Si luego la Constitucin de 1967 fracas en su intento de constitucionalizar el poder y establecer lmites a la arbitrariedad es porque el pas careca de un rgimen poltico democrtico y, la justicia constitucional por s sola no puede crear la democracia.5
2 Acerca de dicho concepto, vase Mirkine-Guetzevich, Boris, Modernas tendencias del derecho constitucional , Madrid, 1934, pp. 1-44. 3 Fix-Zamudio, Hctor, op. cit., nota 1, p. 156. 4 El maestro Fix-Zamudio tom nota de la reforma constitucional de 1967 y en la publicacin de su conferencia efectuada en 1968 la incorpor como addenda. Vase, Hctor Fix Zamudio, op. cit., nota 1, p. 167. 5 Fix-Zamudio, Hctor, Justicia constitucional y rgimen democrtico, en Garca Laguardia, Jorge Mario (comp.), Partidos polticos y democracia en Iberoamrica, II Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional , Mxico, UNAM, 1980, p. 90.
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Luego de derrocado el rgimen autoritario del general Alfredo Stroessner en 1989, el pas se embarc en un proceso de transicin poltica a la democracia. En este contexto, se elabor en 1992 una nueva Constitucin que introdujo una Sala Constitucional en la Corte Suprema de Justicia, a fin de consagrar una jurisdiccin especializada en la defensa de la Constitucin.6 A partir de ah, el Paraguay evolucion de manera fundacional hacia el tipo de Estado constitucional democrtico, aunque una buena parte de su bagaje democrtico se remonta a su primer orden constitucional originado con la Constitucin de 1870, que rigi durante casi 70 aos, el mayor tiempo de vigencia entre las cuatro Constituciones que tuvo el pas. 7 II. LA CONSTITUCIN COMO BASAMENTO DE LA JUSTICIA
CONSTITUCIONAL
La justicia constitucional es justicia basada en la Constitucin. En las primeras dcadas del Paraguay como Estado independiente no hubo justicia constitucional porque no se haba fundado un Estado constitucional. La Repblica del Paraguay, sucesora de la Provincia del Paraguay, emergi como un Estado soberano con la revolucin de mayo de 1811. En los inicios, se adoptaron formas republicanas de gobierno, de estirpe institucional romano,8 que en la prctica tendieron a gobiernos unipersonales autoritarios. En materia de rgimen jurdico sigui subsistiendo el espaol colonial compuesto por las leyes de Castilla, las Partidas y las de Toro, que resultaban anacrnicas para los nuevos tiempos polticos.9 Entre 1811 y 1870 no existi en Paraguay una administracin de justicia organizada en trminos de un poder del Estado, y menos an se puede hablar en dicha poca de un control de constitucionalidad. Al decir de Manuel Domnguez:10 El doctor
6 Al respecto, vase Silvero Salgueiro, Jorge, La Constitucin de la Repblica del Paraguay del 20 de junio de 1992, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, nm. 92, 1998, pp. 503-536; id., Die Verfassung del Republik Paraguay, Jahrbuch des ffentlichen Rechts der Gegentwart, Bd. 46, 1998, p. 602. 7 Las Constituciones paraguayas son de 1870, 1940, 1967 y la actual de 1992. 8 Catalano, Pierangelo, Modelo institucional romano e independencia: Repblica del Paraguay 1813-1870, Asuncin, 1986. 9 Soler, Juan Jos, Introduccin al derecho paraguayo , Madrid, 1954, p. 283. 10 Domnguez Manuel, La Constitucin del Paraguay, Asuncin, 1912, t. III, p. 47.
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Francia11 no poda dictar leyes inconstitucionales porque no haba Constitucin. Y tan grande era el poder que la Constitucin de 184412 daba al Poder Ejecutivo que difcilmente poda el presidente incurrir en actos inconstitucionales.13 Tras una guerra devastadora entre 1865 y 1870 contra la Triple Alianza conformada por Brasil, Argentina y Uruguay, el Paraguay inici su etapa constitucional dndose una Constitucin liberal que entr a regir el 25 de noviembre de 1870. El profesor de derecho constitucional, Flix Paiva, expuso de forma brillante la evolucin y caractersticas de la justicia constitucional en el contexto del propio desarrollo del Estado paraguayo. Al inicio de su obra, La independencia del Poder Judicial, expres los motivos de la misma:
Corra a su trmino el ao 1914 y con l se aproximaba la fecha en que era usual que cesara, desde la era constitucional, todo el personal de la administracin de justicia, cuya renovacin regular se haca de cuatro en cuatro aos, al inaugurarse cada nuevo periodo presidencial. Me refiero a la fecha del 25 de noviembre prximo pasado. Con motivo de este cambio prximo a efectuarse, convers con el seor presidente de la Repblica sobre la reorganizacin general de la magistratura, y le expuse cules eran mis vistas al respecto.14
Dejemos que estas reflexiones fluyan nuevamente tras casi 100 aos de haberlas formulado, no slo por su alto valor histrico, sino tambin por la actualidad y vigencia de las mismas en gran parte.
11 Sobre la organizacin de la justicia durante el periodo 1814-1840 gobernado por el doctor Jos Gaspar Rodrguez de Francia vase Rodrguez-Alcal, Guido, Justicia penal de Francia, Asuncin, 1997. 12 En realidad no se trata de una Constitucin. El nombre original era Ley que Establece la Administracin Poltica de la Repblica del Paraguay, y dems que en Ella se Contiene. 13 A esta opinin se adhiri Flix Paiva expresando de igual forma: En tiempos del doctor Francia no era posible dictar leyes inconstitucionales dado que no haba Constitucin. Y la de 1844 sancionada por un Congreso no investido de facultades especiales y extraordinarias, otro Congreso posterior idntico podra haberla alterado o derogado. El Poder Ejecutivo, por lo dems, tena un poder tan amplio, tan omnmodo segn dicha Constitucin que difcilmente podra incurrir en actos inconstitucionales. Paiva, Flix, Estudios de la Constitucin paraguaya, Asuncin, 1926, t. I, p. 192. 14 Paiva, Flix, La independencia del Poder Judicial , Asuncin, 1915, p. V.
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Hoy como ayer, la justicia constitucional si bien est en una estrecha relacin con el proceso poltico requiere, sin embargo, ser construida normativamente, vale decir, asegurar en la norma constitucional las modalidades principales para su funcionamiento y existencia. Slo as podr estar en condiciones de interactuar con los otros poderes del Estado y ser suficiente garanta para los ciudadanos. El profesor Paiva manifestaba:
La Convencin Constituyente [de 1870] ech de que la reorganizacin del pas sera difcil, sino imposible, si entre los grandes propsitos de la carta fundamental, llamada a modelar la nueva sociedad poltica, no se incluyera la creacin de la justicia y su consiguiente garanta, ya que en los regmenes anteriores se la haba tanto descuidado, por no decir enteramente desconocido u olvidado.15
La Convencin Nacional Constituyente de 1870, rgano que elabor la ley fundamental, cumpli con el propsito de erigir un rgano de justicia como poder del Estado. ste es el origen constitucional del actual Poder Judicial paraguayo. Antes de esto, la justicia era de tipo colonial, sin garanta de derechos y sujeto institucionalmente a la autoridad de turno. Como la justicia podra resultar ilusoria sin un rgano eficaz correspondiente, se consign la existencia de un Poder Judicial en condiciones tales de poderla realizar, sin los vicios inherentes a la intromisin indebida de los otros poderes.16 En efecto, La Constitucin de 1870 dedic el capitulo XIV (artculos 110-121) al Poder Judicial y sus atribuciones y en otras partes se refiri al mismo como poder del Estado (por ejemplo, artculos 17 y 103). La independencia del Poder Judicial es una garanta constitucional, y la hemos adaptado a nuestro rgimen poltico, como un corolario de la divisin y equilibrio de los tres poderes consagrados por la Constitucin federal americana, que nos sirvi de fuente de inspiracin y modelo.17 La garanta de existencia de la justicia constitucional est dada por el principio de supremaca constitucional y, la consiguiente indisponibilidad de lo dispuesto en la norma constitucional por parte del legislador. Cualquiera ley que llegare a dictarse violando dichos marcos constitucionales, tendr que ser nula y de ningn valor. Y esto deber ocurrir
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Ibidem, p. 59. Ibidem, p. 60. Ibidem, p. 61.
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porque ninguna ley ordinaria u orgnica, podra ser superior a la ley de las leyes, a la ley suprema de la nacin.18 La justicia constitucional requiere de un rgano ejecutor de bases institucionales slidas capaz de interactuar vlidamente con los otros rganos de poder.
El pensamiento de la Convencin del 70, condensado en reglas generales de la ley fundamental, ha sido crear un Departamento Judicial con igual gerarqua e independencia como poder que las atribuidas a los otros dos departamentos coexistentes. Este es el espritu constitucional, y cualquiera interpretacin contraria, no cabe duda, desnaturalizara el principio del equilibrio de los tres poderes que informa nuestra organizacin poltica. 19
As, la instauracin del Superior Tribunal de Justicia como la ms alta cmara de justicia no puede ser suprimida o absorbida por cualquiera de los otros poderes. Su existencia est garantizada por la misma ley fundamental.20 Entonces, el Poder Judicial cuenta desde la Constitucin de 1870 con una esfera propia para ejercer sus funciones de administrar justicia. A este conjunto de facultades se le denomina jurisdiccin que tiene su origen en la soberana nacional, nica que puede conferir imperio, autoridad o potestad.21 Esta jurisdiccin judicial est a disposicin de garantizar los derechos y libertades de las personas. Su
... fin propio y caracterstico es reparar toda violacin de derecho cualquiera que sea su naturaleza y origen, y por esto el principio de que a todo ciudadano que invoca un derecho se le debe conceder una accin y que los ingleses expresan en el aforismo jurdico where there is a wrong there is a remedy, es una de las condiciones fundamentales de un Estado social regular y la base misma en que descansa la justicia.22
En tanto el Poder Judicial cuente con esta funcin privativa de resolver las contiendas de derecho, ya emanen del desconocimiento de un derecho dudoso, ya de la negacin intencional de un derecho cierto entonces es
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Ibidem, p. 67. Ibidem, p. 64. Ibidem, p. 65. Ibidem, p. 118. Ibidem, p. 119.
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que se marca un momento de la evolucin de la vida jurdica.23 En aos posteriores a la Constitucin de 1870 se asent esta idea de que los jueces estaban sometidos a su jurisdiccin y deban impartir justicia en virtud de una norma legal privilegiando la aplicacin de la Constitucin. Concretamente, el artculo 60 del Cdigo de Procedimientos en Materia Civil y Comercial promulgado el 21 de noviembre de 1883 estableca: El Juez debe siempre resolver segn la Ley. Nunca le es permitido juzgar el valor intrnseco de la equidad de la ley. La primera Ley que debe observar y aplicar es la Constitucin de la nacin. 24 Ahora bien, a nivel constitucional la jurisdiccin no est fijada ms que de un modo general, siendo las leyes orgnicas las encargadas de reglamentar y especificar los distintos casos que ms usualmente ocurren en la prctica o sea en la vida real. Ni siquiera el organismo de creacin constitucional tiene todas sus atribuciones perfectamente definidas. 25 Con respecto a las potestades del Superior Tribunal de Justicia Paiva las analiz definiendo sus diversos roles institucionales. El Superior Tribunal asuma sus tareas en grado de revisin y en ese sentido era un Tribunal de Apelacin en ltima instancia, cuyas resoluciones no admitan recurso alguno. La revisin puede dar lugar a la reforma simplemente o a la nulidad de dichas resoluciones. En este ltimo caso, en cierto modo, se equipara al [un] Tribunal de Casacin.26 Como Alta Cmara de Justicia... ejercita atribuciones originarias... [como ser]... entender en las quejas por retardo de justicia y en los recursos de habeas corpus... la ms preciosa garanta de la libertad individual. 27 Asimismo, el Superior Tribunal de Justicia ejerca de rbitro en virtud de lo dispuesto en el artculo 116 de la Constitucin de 1870 al otorgrsele la facultad de conocer de las competencias de jurisdiccin ocurridas entre los jueces inferiores y entre stos y los funcionarios del Poder Ejecutivo. Segn Paiva, las dificultades que surgen entre la autoridad administrativa y la judicial son casos que conforman un acto de
Idem. Dicho Cdigo de Procedimientos estuvo en vigencia durante ms de cien aos, siendo reemplazado por el Cdigo Procesal Civil, Ley nm. 1.337 del 4 de noviembre de 1988, que en su artculo 838 dispuso: Dergase el Cdigo de procedimientos en materia civil y comercial promulgado por Ley del 21 de noviembre de 1883. 25 Paiva, Flix, op. cit., nota 14, p. 139. 26 Ibidem, p. 140. 27 Idem.
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aplicacin concreta de la ley a contienda de partes en tal sentido no puede ponerse en tela de juicio la naturaleza judicial de la decisin de la competencia, ni que tal decisin deba encomendarse a la magistratura que de ordinario juzga. Por esta razn, entre otras, esa potestad se declara de la competencia exclusiva del Superior Tribunal de Justicia. 28 Otra atribucin constitucional de suma importancia del Superior Tribunal de Justicia fue la de superintendencia.
El ejercicio de esta facultad comprende dictar su reglamento interno concede o deniega permiso para dejar de asistir a sus despachos a los funcionarios de la administracin de justicia... dicta las acordadas necesarias para ordenada tramitacin de los juicios... impone penas de multa o apercibimientos a los funcionarios y empleados... completa esta facultad de superintendencia la de nombrar y remover a los empleados inferiores, tratando de obtener la ms absoluta independencia. Si fuese el Poder Ejecutivo el que usara de esa atribucin, podra llegar a rodear los miembros de la judicatura de enemigos personales o polticos que imposibilitaran su regular desenvolvimiento.29
Adems, el doctor Paiva propona que la magistratura temporal sea sustituida por la de por vida. Y es que esta ltima est menos expuesta a las miras arbitrarias o polticas de los poderes generadores, ofrece ms garanta de independencia para los jueces. La adopcin de la inamovilidad, es, pues, una reforma que no puede ser indiferente a nuestra vida institucional.30 Con respecto al rgano que declara la inconstitucionalidad, Paiva razonaba de la siguiente forma:
La primera ley que debe ser observada y aplicada es la Constitucin, que prela sobre cualquier otra. Y de aqu puede surgir la interesante cuestin relativa a la inconstitucionalidad de las leyes del Congreso y si el Poder Judicial puede declararla. La Constitucin no lo dice expresamente, como lo establecen otras Constituciones, pero por implicancia de sus disposiciones concordantes esa potestad no se le puede negar, ya que ella no es atribuida a ningn otro poder. 31
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Ibidem, p. 144. Ibidem, p. 146. Ibidem, p. 154. Ibidem, p. 131.
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Y agregaba que: es el nico poder competente para hacer una declaracin semejante, como que es su atribucin privativa interpretar y aplicar las leyes en cada caso.32 Con relacin al procedimiento para la declaracin de inconstitucionalidad, Paiva reiteraba que tampoco estaba previsto en la Constitucin de 1870 y en su defecto citaba a Ley Orgnica de los Tribunales promulgada el 6 de octubre de 1898, que entr en vigencia al ao siguiente, que en su artculo 64 dispona: habr recurso de apelacin de los fallos de las Cmaras aunque fuesen confirmatorios, en los casos en que se ponga en tela de juicio la validez de un tratado o ley del Congreso y que se impugnen como inconstitucionales.
De esta prescripcin enseaba Paiva se deduce que la inconstitucionalidad de una ley o la nulidad de un decreto del Ejecutivo, deber promoverse en forma de accin ordinaria u excepcin ante los jueces de 1ra. Instancia, y al Superior Tribunal no le compete pronunciarse sobre ella ms que por la va de recurso. Esta potestad, sin duda alguna, es la ms importante y la que hace resaltar ms la personera del Poder Judicial como entidad poltica; porque mediante su ejercicio puede neutralizar la absorcin de los otros dos poderes, obligar a estos a que no se extralimiten en el uso de sus atribuciones y mantenerlos, por ltimo, dentro del deseable equilibrio que exige el dinamismo armnico del Estado Por eso, la facultad suprema de declarar la inconstitucionalidad de las leyes o la nulidad de los efectos de ellas, es un freno regulador que garante y asegura el funcionamiento normal del mecanismo gubernamental Ello no puede crear conflicto con el Congreso, porque las declaraciones judiciales no resuelven ms que los casos concretos reclamados por las partes. Los efectos de estas sentencias no afectan a la ley en abstracto, sino para los casos juzgados. Su autoridad moral, sin embargo, es inmensa. La opinin pblica, fundada en ella, puede conmover la subsistencia de la ley. El Congreso o el Poder Ejecutivo, no de otra suerte, se ver obligado a amoldar, en adelante su proceder rigurosamente a la letra y espritu de la Constitucin.33
Posteriormente, por Ley nm. 325, Orgnica de los Tribunales, promulgada el 23 de noviembre de 1918,34 se dispuso entre las atribuciones del Superior Tribunal de Justicia en el artculo 44:
Ibidem, p. 134. Ibidem, p. 135. 34 Esta Ley estuvo en vigencia hasta inicios de 1982 cuando fue derogada por la Ley nm. 879, Cdigo de Organizacin Judicial del 2 de diciembre de 1981, aunque en mate33 32
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Conocer por va de apelacin y nulidad de las sentencias definitivas de los Tribunales de Apelacin en los casos siguientes: ... 2o. De las que recaigan en un litigio en que se haya cuestionado, desde primera instancia, la validez de un Tratado, Ley, Decreto o Reglamento, bajo la pretensin de ser contrarios a la Constitucin, quedando excluidos de este recurso la interpretacin o aplicacin que los Tribunales hicieron de los Cdigos Civil, Penal, Comercial y Procesal.
Con relacin a los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad, Paiva reiteraba su pensamiento de 1915 expuesto en prrafos ms arriba en una obra de 1926 con algunas precisiones:
El Superior Tribunal, al fin, por resolucin inapelable, decide sobre la inconstitucionalidad del decreto o de la ley, vale decir, declara la nulidad de sus efectos. El alcance de esta declaracin es limitado; pues no afecta ms que al caso planteado y resuelto. No implica ni puede implicar la nulidad del decreto o de la ley para los dems casos posibles de su aplicacin. La ley sigue siendo ley, porque el Poder Judicial no tiene potestad para hacer una declaracin abstracta de derecho. Si no fuese as, se creara un conflicto grave con el Poder Legislativo, ya que es de ste la funcin privativa de hacer dicha declaracin de derecho. En consecuencia, fuera de los casos juzgados, la ley sigue investida de su carcter soberano y produce todos sus efectos aun cuando se trate de casos idnticos, mientras no se promueva gestin concreta y recaiga la misma solucin. Bien sabido, por lo dems, que la jurisprudencia no siempre es constante y puede prohijar en casos iguales soluciones distintas. Es de observarse, sin embargo, que cuando dicha jurisprudencia es uniforme y, por lo mismo, respetable, presiona moralmente a la ley y hasta la deroga con el tiempo.35
En resumen, el aporte original de la Convencin Nacional Constituyente de 1870 fue organizar el Estado paraguayo con una visin tripartita de gobierno fundando esencial y novedosamente una administracin de justicia institucional con carcter de poder de Estado. Desde entonces, la existencia e independencia del Poder Judicial es una garanta constitucional. Bajo la Constitucin de 1870 empezaron los grandes debates doctrinarios sobre la estructura y conformacin de una justicia constitucional.
ria de inconstitucionalidad sufri derogaciones por la entrada en vigencia de la Constitucin de 1967. 35 Paiva, Flix, op. cit., nota 14, p. 194.
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Se materializ institucionalmente la idea de una jurisdiccin judicial a favor del respeto a los derechos de las personas. Se consagr la prelacin de la Constitucin sobre las dems leyes y el deber de aplicarla por los jueces. Surgi la necesidad de declarar la inconstitucionalidad de las leyes o de los decretos del Poder Ejecutivo como forma de establecer lmites constitucionales al ejercicio arbitrario del poder. Se inici el debate sobre el rgano encargado de declarar la inconstitucionalidad ante la comprobada insuficiencia normativa constitucional. Se estableci legalmente un procedimiento para lograr esta declaracin y se fijaron interpretativamente los efectos y alcances de la declaracin de inconstitucionalidad. Indudablemente, se asent en esta era constitucional la estructura de la justicia constitucional. Hasta hoy, estos grandes temas se mantienen con alguna que otra variacin en la actual Constitucin de 1992. III. LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES DE ACCESO
A LA JUSTICIA
Con la Constitucin de 1992 se inicia un segundo orden constitucional que retoma las ideas centrales de justicia de 1870. En 1940 y 1967 no se continu con la construccin de una jurisdiccin judicial de la libertad, sino que se puso freno al desarrollo de la personalidad y la defensa de sus derechos elementales. Las atribuciones exageradas dadas al Poder Ejecutivo y la forma en cmo se regul el Estado de sitio, hoy Estado de excepcin, en dichas Constituciones fundamentan en gran medida estas aseveraciones. Sin embargo, el aporte de la Constitucin de 1992 se cristaliz en el mbito del acceso a la justicia. Esta ley fundamental dedic el captulo XII a las Garantas constitucionales (artculos 131-136) y las entendi con un significado prctico: Para hacer efectivos los derechos consagrados en esta Constitucin se establecen las garantas contenidas en este captulo, las cuales sern reglamentadas por la ley (artculo 131). Dichas garantas son: la inconstitucionalidad (artculo 132), el habeas corpus (artculo 133), el amparo (artculo 134) y el habeas data (artculo 135).36 Las mismas conforman el sistema constitucional de proteccin de
36 La inconstitucionalidad, el amparo y el habeas corpus ya estaban previstos en la Constitucin de 1967 en los artculos 200, 77 y 78, respectivamente, siendo el habeas data de reciente introduccin. La Constitucin de 1940 regulaba el habeas corpus en el artculo 26.
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los derechos fundamentales en el Estado paraguayo. Adems de ello, debe contarse con el derecho a exigir judicialmente la rectificacin o aclaracin cuando una persona se vea afectada por la difusin de una informacin falsa, distorsionada o ambigua regulado en el artculo 28 constitucional. Vale decir, toda persona afectada en su imagen pblica tiene este medio especial de defensa de rango constitucional, lo cual le constituye en la quinta garanta constitucional. El acceso a la justicia fue entendido por la Constitucin de 1992 no slo en el sentido de esclarecer la va eficaz para reestablecer los diferentes derechos violados, sino que tambin persigui objetivos de una justicia punitiva. En primer lugar, previ castigos para el magistrado judicial que negare el acceso a la justicia a aquella persona que lo necesitase. De esta forma, se evitara una doble victimizacin de la personas afectada. El artculo 136 dispuso: Ningn magistrado que tenga competencia podr negarse a entender las acciones o recursos previstos en los artculos anteriores; si lo hiciese injustificadamente, ser enjuiciado y, en su caso, removido. Asimismo, la nueva concepcin constitucional no tolera la impunidad a la hora de hacer justicia a los derechos violados. La segunda parte del artculo 136 expresa categricamente:
En las decisiones que dicte, el magistrado judicial deber pronunciarse tambin sobre las responsabilidades en que hubieran incurrido las autoridades por obra del proceder ilegtimo y, de mediar circunstancias que prima facie evidencien la perpetracin de delito, ordenar la detencin o suspensin de los responsables, as como toda medida cautelar que sea procedente para la mayor efectividad de dichas responsabilidades. Asimismo, si tuviese competencia, instruir el sumario pertinente y dar intervencin al Ministerio Pblico; si no la tuviese, pasar los antecedentes al magistrado competente para su prosecucin.
La Constitucin de 1992 avanz, por un lado, con una concepcin garantista en materia de tutela de derechos. En el sentido que asumi la crtica de los sistemas anteriores, en los cuales se cerraban en la instancia judicial y en forma muy rpida los pocos caminos existentes para encontrar justicia y, adems, se evitaba pronunciarse sobre la autoridad responsable de la injusticia. Pero, por el otro, reprodujo aquellas soluciones constitucionales que si bien al inicio de la era constitucional a finales del siglo XIX y comienzos del siglo XX resultaban novedosas y factibles da-
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do el estado de cosas anterior, hoy en da, resultan insuficientes para la plena realizacin de un Estado de derecho. Por ejemplo, en materia de inconstitucionalidad la Constitucin de 1992 estableci expresamente el rgano encargado para la respectiva declaracin, los procedimientos para ello y los efectos de la misma. Le corresponde a la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, y en ocasiones al Pleno de la misma ejercer el control de constitucionalidad sobre leyes, decretos del Poder Ejecutivo y dems instrumentos normativos, y sentencias judiciales de rganos inferiores, y en su caso, declarar la inconstitucionalidad de los mismos. El procedimiento judicial se puede iniciar tanto por accin ante la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia como por va de excepcin en cualquier instancia, en cuyo caso se elevarn los antecedentes a la Corte. Si se constata la inconstitucionalidad de las leyes, decretos y otros instrumentos normativos, se declara la inaplicabilidad de las disposiciones contrarias a la Constitucin en cada caso concreto y en fallo que slo tendr efecto con relacin a ese caso. En el caso de la inconstitucionalidad de las sentencias definitivas o interlocutorias dictadas por los magistrados judiciales se declara la nulidad de las mismas (artculo 260). Esta limitacin de la declaracin de inconstitucionalidad al caso concreto, inter partes y no erga omnes, permite que dichos instrumentos inconstitucionales mantengan su vigencia normativa y continen aplicndose. Entonces, en materia de justicia constitucional la misma es de tipo individual sin que la administracin de justicia tenga la potestad de librar a la sociedad de un acto de arbitrariedad del Congreso o de la injusticia cometida por el Poder Ejecutivo. Las leyes y decretos ya declarados inconstitucionales siguen formando parte del ordenamiento legal y manteniendo sus efectos nocivos a pesar de la existencia del pronunciamiento judicial en su contra. La justicia constitucional todava no alcanz la etapa de expulsar definitivamente del orden jurdico a las normas ya juzgadas como contrarias a la Constitucin. Es indudable, que el principio de la supremaca constitucional se resiente considerablemente en estos casos, y desarrolla slo efectos muy limitados. IV. EL JUICIO DE AMPARO CONSTITUCIONAL Antes de que el amparo fuera regulado en el ordenamiento jurdico, la Corte Suprema de Justicia negaba la tutela de derechos en caso de inexistencia de una va procesal prevista legalmente. As, en 1965 sostuvo:
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Es cierto que los derechos y garantas constitucionales deben tener proteccin adecuada, sin lo cual sern ilusorios. Para ello existen las acciones civiles, contencioso administrativas y penales previstas por las leyes. En cualquier caso, en el supuesto de una omisin o deficiencia en este orden, el Poder Judicial no puede convertirse en legislador o usurpar funciones que competen al Legislativo. Tan fundamental como el respeto de las libertades y derechos ciudadanos es el principio de la divisin de poderes e independencia de los poderes en el Estado de derecho, Ningn poder puede invadir la esfera de accin del otro, ni arrogarse un rgano judicial competencia que no le ha sido atribuida por la Ley, sin producir una perturbacin del orden jurdico (A. I. nm. 719 del 26 de octubre de 1965). 37
Este tipo de jurisprudencia estaba acorde al rgimen poltico autoritario de aquel entonces. Tanto bajo la Constitucin de 1940 como durante la de su sucesora de 1967 las normas de organizacin, en especial, las previstas para ejercer las facultades del Poder Ejecutivo prevalecan sobre las normas de derechos fundamentales. El principio de divisin de poderes fue tergiversado y, en vez de aplicarse en aras de la libertad poltica como lo concibi Montesquieu, fue utilizado como un ardid para no contradecir la voluntad del jefe de Estado y no inmiscuirse en sus funcione privativas, aun cuando cometa abusos de derecho. De esta forma, las violaciones a los derechos fundamentales encontraban una supuesta justificacin jurdica para quedar impunes con el lamentable consentimiento judicial. Cuando el amparo fue consagrado constitucionalmente en 1967 se le regul como una accin a presentar por toda persona contra un acto u omisin ilegtimo, de autoridad o de un particular, en caso que se crea lesionada o en peligro inminente de serlo, de modo grave, en un derecho o garanta que consagre la Constitucin, o la ley, y que por la urgencia del caso no pudiera remediarse por la va ordinaria. Esta visin del amparo implicaba el reconocimiento que los derechos fundamentales tambin podan ser violados o negados por terceros y que, por lo tanto, se habilitaban acciones de reposicin contra dicha posibilidad. La vigencia de la teora del Drittwirkung der Grundrechte produjo sus efectos deseados en la medida en que los particulares empezaron a usar este medio para dirimir sus conflictos. En cambio, la utilizacin del amparo contra autoridades estuvo en cierta forma restringida por las circunstancias polticas limitantes.
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Trascripto en Sosa, Enrique A., El amparo judicial, Asuncin, 2004, p. 2 1.
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En la jurisprudencia paraguaya anterior a 1989 eran ms abundantes los casos de amparo contra actos de particulares. No obstante se registraron casos de amparo contra actos del poder administrador en materia de aduanas, licitaciones pblicas, municipales, universitarias, partidos polticos, etctera. Posteriormente, luego del cambio de rgimen poltico, aument el nmero de amparos contra actos de las autoridades.38
Evidentemente, el buen funcionamiento de las garantas constitucionales requiere de un sistema de gobierno favorable al respeto de la Constitucin. A partir de la Constitucin de 1992 uno de los amparos que ha tenido mayor difusin fue el denominado jurisprudencialmente amparo de pronto despacho. Ello est en relacin con ciertas particularidades del acceso a la jurisdiccin contenciosa administrativa. En efecto, para acceder al Tribunal de Cuentas con la peticin de revocar una resolucin administrativa que le sea adversa, el peticionante debe primeramente agotar las vas administrativas previstas en la administracin pblica donde se trate la cuestin.39 El problema se plantea cuando ante la peticin del solicitante la administracin cae en mora, sin dar respuestas de ningn tipo. En este tipo de situaciones, el caso se paraliza en sede administrativa y, de hecho, se le niega al administrado el acceso a la jurisdiccin contenciosa administrativa. En los casos que la administracin tenga un plazo legal para pronunciarse entra a tallar el artculo 40 de la Constitucin, que otorga un carcter denegatorio a la peticin cuando no se obtuviese respuesta dentro del plazo. Pero cuando la ley aplicable no establece un plazo, entonces, slo cabe la solucin del amparo de pronto despacho.
Ante la ausencia de pronunciamiento, ante el silencio indefinido de la administracin, debe el Poder Judicial intervenir para hacer cesar ese estado de paralizacin. Debe advertirse sin embargo que, como hemos dicho, no puede el Poder Judicial sustituir la decisin administrativa por la decisin judicial, sino que debe provocar el pronunciamiento mediante emplazamientos que puede si ser formulado bajo apercibimiento de darle un sentido, denegatorio conforme a la Constitucin, al silencio.40
Ibidem, p. 92. Bazn, Francisco, Procedimiento de lo contencioso administrativo, Asuncin, 1995, p. 43. 40 Sosa, Enrique A, op. cit., nota 37, p. 107.
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En fallos de reciente data se sostuvo: La omisin en el pronunciamiento del rgano administrativo (que en este caso particular no tiene plazo, como lo reconoce la propia parte accionada) importa violacin de norma constitucional, que lesiona el derecho consagrado a favor del peticionante o administrado a quien se le niega el derecho de cuestionar la resolucin administrativa por la va pertinente.41 El amparo de pronto despacho cumple entonces la funcin de coadyuvar en el acceso a la jurisdiccin contenciosa administrativa a fin de revisar la arbitrariedad o no de resoluciones de la administracin pblica. Al interactuar el amparo de pronto despacho con el procedimiento contencioso administrativo se salvan aquellas deficiencias de esta jurisdiccin.42 V. CONSIDERACIONES FINALES El Estado de derecho democrtico de carcter social, en las palabras de Fix-Zamudio, es un Estado de justicia, en cuanto ha instituido un sistema adecuado para lograr la efectividad de las normas supremas, en las cuales se han consagrado los ideales, tan difciles y angustiosamente logrados, del nuevo derecho contemporneo. .43 En el caso de Paraguay, la Constitucin de 1992 representa el nuevo derecho que funda un Estado constitucional, que propicia un rgimen democrtico y, que establece las condiciones necesarias para la viabilidad de una justicia constitucional caracterizada por dar garantas en el marco de una jurisdiccin de la libertad. Es indudable, que la construccin de este tipo de Estado se realiza por etapas y que, aparte de las ideas que se difunden casi universalmente sobre la materia, las sociedades recurren a su propia experiencia y con un sentido crtico realizan sus mejores esfuerzos. A pesar de ello, los contratiempos y los desafos pendientes son innumerables y esto, probablemente, caracteriza el estado actual de la justicia institucional en Paraguay.
41 Acuerdo y Sentencia nm. 115, 05/12/2001. TApel. Civil y Com. Sala 1, Asuncin, Revista La Ley, ao 2002, p. 58. 42 Sobre los controles sobre el Ejecutivo, vase Silvero Salgueiro, Jorge, Constitutional Checks on the Executive, http://www.law.yale.edu/intellectuallife/sela2006.htm. 43 Fix-Zamudio, Hctor, op. cit., nota 1, p. 11.
SOBRE LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL EN ARGENTINA Gustavo A. SZARANGOWICZ* Sebastin D. TOLEDO**

SUMARIO: I. Origen normativo y jurisprudencial de la jurisdiccin constitucional en la Repblica Argentina. II. Caractersticas del control de constitucionalidad. III. Actualidad jurisprudencial sobre el control de constitucionalidad. IV. Algunas propuestas de constitutione ferenda. V. Colofn.
I. ORIGEN NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL DE LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL EN LA REPBLICA ARGENTINA El artculo 31 de la Constitucin de la Nacin Argentina (CN) establece la supremaca jerrquica del propio documento constitucional en los siguientes trminos: Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nacin; y las autoridades de cada provincia estn obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposicin en contrario que contengan las leyes o Constituciones provinciales.... La reforma constitucional de 1994, por su parte, introdujo una proposicin normativa por la cual ciertos tratados internacionales sobre derechos humanos (se enumeran taxativamente once de ellos y previ un mecanismo especial para realizar incorporaciones a la nmina)
* Docente de Derecho constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires; secretario administrativo del Crculo Doxa de la Ciudad de Buenos Aires. ** Docente de Derecho constitucional y de Teora general del derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires; secretario acadmico del Crculo Doxa de la Ciudad de Buenos Aires.
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en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos (artculo 75, inciso 22, CN).1 Dicha supremaca importa que, en un sistema democrtico como el argentino, la Constitucin es la base fundante del sistema jurdico2 y que existe un escalonamiento jerrquico normativo en virtud del cual las normas y los actos de los rganos estatales y de los particulares deben ajustarse a las disposiciones que se encuentran en gradacin superior dentro del sistema, exigiendo coherencia tanto en los aspectos formales (referidos a los mecanismos previstos para la formacin o dictado de una norma dada) como materiales (los que ataen al contenido de dichas normas en relacin con lo prescripto en las de mayor rango). Al respecto, ha reconocido la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CSJN) que:
El palladium de la libertad no es una ley suspendible en sus efectos, revocable segn las conveniencias pblicas del momento; el palladium de la libertad es la Constitucin; sa es el arca sagrada de todas las libertades, de todas las garantas individuales cuya conservacin inviolable, cuya guarda severamente escrupulosa debe ser el objeto primordial de las leyes, la condicin esencial de los fallos de la justicia federal.3
Kelsen ha afirmado que:

La funcin esencial de la Constitucin, en el sentido material de la palabra, consiste en determinar la creacin de normas jurdicas generales, esto es, en determinar los rganos y el procedimiento de la legislacin, as co1 Bidart Campos denomina bloque de constitucionalidad federal que se encuentra en la cspide del sistema jurdico al texto documental y codificado de la constitucin formal ms los instrumentos internacionales consignados en el inciso 22 del artculo 75 (Bidart Campos, Germn J., Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Buenos Aires, Ediar, 2000, t. I-A, p. 413). En adelante, entindase que la alusin a la Constitucin de la Nacin Argentina como cspide del sistema de gradacin jerrquico-normativo argentino refiere al mencionado bloque de constitucionalidad federal. 2 Vase Bidart Campos, Germn J., op. cit., nota anterior, p. 398; id., El derecho de la Constitucin y su fuerza normativa, Buenos Aires, Ediar, 2004, pp. 88 y ss.; id., Qu es una Constitucin?, Revista Argentina de Derecho Constitucional, Buenos Aires, nm. 1, 2000, pp. 7 y ss.; Ferreyra, Ral G., Notas sobre derecho constitucional y garantas, Mxico, Porra, 2004, pp. 44 y ss. 3 Corte Suprema de Justicia de la Nacin, in re E. Sojo, fallos 32:128.
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mo, hasta cierto grado, el contenido de las leyes futuras. De esta manera surge el problema de asegurar la observancia de esas prescripciones constitucionales y garantizar la constitucionalidad de las leyes.4
Para completar el esquema de la estructura jerrquica del sistema jurdico argentino, corresponde hacer referencia a la caracterstica de rigidez constitucional consagrada en el artculo 30, CN, que establece un procedimiento especial (agravado, en contraste con el procedimiento ordinario de sancin de normas infraconstitucionales) para la reforma de la misma. El mencionado artculo reza: La Constitucin puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros; pero no se efectuar sino por una Convencin convocada al efecto.5 Estas caractersticas de escrita y rgida de la Constitucin permiten afirmar que la actuacin de los poderes constituidos y de los particulares en la Repblica Argentina se encuentra encorsetada y protegida a la vez por las disposiciones constitucionales: encorsetada, en tanto la actividad del Estado y de los particulares no podr exceder los lmites constitucionales; protegida, toda vez que en los sistemas constitucionales democrticos el Estado debe legitimarse mediante la procreacin y respeto del ambiente necesario para la realizacin de los derechos fundamentales.6 Esto ltimo ocurre a partir de las propias previsiones constitucionales. Es as como la Constitucin asume el significado de norma constitutiva y reguladora de la vida poltica asociada, de pacto social, de ley fundamental capaz de conformar la entera vida constitucional. 7 La supremaca jerrquica de determinada norma (la constitucional, en este caso) dentro de un sistema jurdico dado sera un concepto vaco y
Kelsen, Hans, Teora general del derecho y del Estado, Mxico, Imprenta Universitaria, 1958, p. 280. Vase tambin, id., La garanta jurisdiccional de la Constitucin (la justicia constitucional), Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2001, pp. 20 y 21. 5 Para un anlisis exhaustivo del procedimiento de reforma de la Constitucin federal argentina y su relacin con el control de constitucionalidad, vase Ferreyra, Ral G., Reforma constitucional y control de constitucionalidad , Buenos Aires, Ediar, 2007. 6 Ferreyra, Ral G., op. cit., nota 2. En igual sentido, Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantas. La ley del ms dbil , Madrid, Trotta, 1999, pp. 53 y ss. 7 Celotto, Alfonso, Formas y modelos de justicia constitucional: un vistazo general, Buenos Aires, 2005, disponible en Internet: http://www.circulodoxa.org/docu mentos/ .
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carente de sentido si no existiesen mecanismos que la garantizaren. En efecto, ante la ausencia de tales mecanismos se estara frente a la posibilidad de que una norma inferior contradijere a una norma jerrquicamente superior sin contar con herramienta institucional alguna para imponer la supremaca de esta ltima, desvirtundose as la supuesta estructuracin del sistema. Dicho en otros trminos, la custodia de la supremaca jerrquica constitucional no puede dejarse a la buena voluntad de los poderes polticos constituidos, ya que, por negligencia o intencionalmente, stos tendern a sobrepasar los lmites constitucionalmente previstos.8 As, Hberle apunta que La Constitucin es el orden jurdico fundamental del Estado y la sociedad: no es slo limitacin del poder del Estado, sino que tambin autoriza a dicho poder. La Constitucin abarca al Estado y a la sociedad, y por ello, la jurisdiccin constitucional como fuerza poltica acta de entrada ms all del dogma de la separacin entre Estado y sociedad.9 Cuando se rompe la relacin de coherencia que exige la gradacin jerrquica normativa constitucionalmente prevista, aparece un vicio o defecto al que se denominar inconstitucionalidad. Tiene dicho Germn Bidart Campos al respecto que:
Todo el sistema garantista de defensa de la Constitucin y de control de constitucionalidad es el que provee el instrumental para la exigibilidad que la fuerza normativa de la Constitucin requiere. No es que la Constitucin carezca de esa fuerza; lo que ocurre es que su efecto til (cuando no lo surte por aplicacin y cumplimiento espontneo de los operadores tiene que ser impelido y exigido mediante el uso instrumental del aludido sistema garantista.10
La supremaca jerrquica de las normas constitucionales y la necesidad de preservar los derechos en ella consagrados frente a eventuales avances de los poderes constituidos hace al fundamento del constitucio8 Seala Ekmekdjian que el equilibrio [entre libertad y poder] se rompe permanentemente en beneficio del poder. ste ampla su propio espacio permanentemente avanzando sobre su opuesto y trayendo aparejada la reduccin, proporcionalmente inversa, del espacio de la libertad (Ekmekdjian, Miguel ., Tratado de derecho constitucional, Buenos Aires, Depalma, 1993, I, p. 6). Vase tambin Ferrajoli, Luigi, Garantas constitucionales, Revista Argentina de Derecho Constitucional, Buenos Aires, ao I, nm. 2, 2000, p. 42. 9 Hberle, Peter, El Estado constitucional , Buenos Aires, Astrea, 2007, p. 282. 10 Bidart Campos, Germn J., El derecho de la Constitucin ..., cit., nota 2, p. 63.
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nalismo democrtico moderno11 y constituye la esencia de la Constitucin que, jurdicamente hablando, es un gran contrato poltico-social. Las principales clusulas de ese megacontrato son los derechos de primera, segunda y tercera generacin, cuyo reconocimiento, segn el caso, los textos constitucionales confieren a los individuos, a los grupos de personas o a la colectividad o comunidad, respectivamente. Desde tal punto de vista, no cabe sino predicar que la tarea liminar que en este esquema debe asignarse a los poderes constituidos es concretar y respetar tales inscripciones iusfundamentales, las que en forma de principios y reglas se alojan en el texto constitucional, por decisin que llega a los poderes constituidos por obra de la previa concertacin fijada por el Poder Constituyente. 12 La propiedad de validez de una norma jurdica refiere al cumplimiento por parte del rgano del cual emana para actuar dentro de las atribuciones delegadas por un rgano superior.13 As, se considera que una norma es vlida cuando ha sido creada de conformidad con todas las normas que disciplinan su creacin,14 es decir, cuando tenga lugar la regulari11 Al respecto, Giancarlo Rolla tiene dicho que los derechos fundamentales nacen con las Constituciones, son una categora dogmtica del derecho constitucional el constitucionalismo se ve nutrido de una raz unitaria que se puede sintetizar en la intencin de vincular el poder poltico con el respeto al principio de legalidad, as como de garantizar a los ciudadanos una defensa cuando sus derechos se ven conculcados por los comportamientos arbitrarios o por abusos de los poderes pblicos... Como manifiesta la Declaracin francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, que... afirma que toda sociedad en la que no estn garantizados los derechos no tiene una Constitucin . De este modo, se introduce un nexo inquebrantable entre Estado constitucional y garanta de los derechos fundamentales. Dicha relacin ha influido tambin en la naturaleza jurdica de los derechos fundamentales caracterizndolos al mismo tiempo como derechos subjetivos de la persona y como elementos esenciales del ordenamiento constitucional (Rolla, Giancarlo, Derechos fundamentales, Estado democrtico y justicia constitucional, UNAM, Mxico, 2002, pp. 127 y ss.). Vase, tambin, Matteucci, Nicola, Organizacin del poder y libertad. Historia del constitucionalismo moderno, Madrid, Trotta, 1998, pp. 23 y ss. 12 Ferreyra, Ral G., op. cit., nota 2, cap 3. 13 Vase Vernengo, Roberto, Curso de teora general del derecho, Buenos Aires, Depalma, 1995, p. 306. 14 Vase Guastini, Riccardo, Distinguiendo, Barcelona, Gedisa, 1999, p. 320; id., Rules Validity and Statutory Construction, Italian Studies in Law: A Review of Legal Problems, nm. 11, Italian Association of Compared Law, 1992, 229-247 (citado por Orunesu, Claudina et al., Inconstitucionalidad y derogacin, Revista Discusiones, nm. 2, 2001, p. 23) y Prez Trevio, Jos, Validez, aplicabilidad y nulidad. un anlisis comparativo de la teora del derecho y la dogmtica jurdica, Revista Doxa, nm. 22.
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dad de la produccin normativa. Esto presupone la pertenencia de la norma al sistema jurdico y la existencia de normas que, tambin dentro del sistema, cumplen la funcin de regulacin de la produccin jurdica.15 La supremaca jerrquica de la Constitucin dentro del sistema jurdico argentino, establecida en el artculo 31 de la CN devendra, como se ha dicho, en una mera abstraccin si no se contara con algn mecanismo jurdico-institucional que permitiese hacer valer dicha supremaca en caso de colisin con cualquier norma de rango inferior.16 Esta colisin entre norma inferior y Constitucin, como se ve, no se trata sino de un caso particular de invalidez normativa: la invalidez constitucional o inconstitucionalidad.17 Siguiendo este itinerario llegamos sin mayores hesitaciones a la conclusin de que debe garantizarse el respeto de los derechos constitucionales por parte de los poderes constituidos. Segn Fix-Zamudio,
La defensa de la Constitucin est integrada por todos aquellos instrumentos jurdicos y procesales que se han establecido tanto para conservar la normativa constitucional como para prevenir su violacin, reprimir su desconocimiento y, lo que es ms importante, lograr el desarrollo y la evolucin de las propias disposiciones constitucionales... puede escindirse en dos categoras fundamentales proteccin de la Constitucin, y... garantas constitucionales... entendidas... como los medios jurdicos, de naturaleza predominantemente procesal, que estn dirigidos a la reintegracin del orden constitucional cuando el mismo ha sido desconocido o violado por los propios rganos del poder, a pesar de los instrumentos protectores [de la Constitucin].18
15 Vase Caracciolo, Ricardo, Existencia de normas, Revista Isonoma, nm. 7, 1997, p. 162; Bobbio, Norberto, Contribucin a la teora del derecho, Valencia, Fernando Torres, 1980, pp. 368 y ss.; Bulygin, Eugenio y Alchourron, Carlos, Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, Buenos Aires, Astrea, 2002, pp. 118-124. 16 Badeni, Gregorio, Tratado de derecho constitucional, Buenos Aires, La Ley, 2004, t. I, p. 197. 17 Vase nuestra contribucin Sobre los alcances de las sentencias declarativas de inconstitucionalidad normativa, Doctrina judicial, Buenos Aires, La Ley, 14 de julio de 2004. 18 Fix-Zamudio, Hctor, Introduccin al estudio de la defensa de la Constitucin en el ordenamiento mexicano, Mxico, UNAM, 1994, pp. 16-18.
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En ese orden de ideas, afirmamos que la funcin jurisdiccional19 de salvaguarda de los derechos fundamentales frente al avance de los poderes constituidos resulta uno de los pilares sobre los que se asientan los sistemas constitucionales modernos, entre los que se cuenta al argentino. Una de las principales garantas de la Constitucin y de los derechos constitucionales la constituye la jurisdiccin constitucional. Esta especfica actividad jurisdiccional est orientada a dar custodia a los principios y reglas que integran el sistema constitucional y se materializa mediante la configuracin de procesos y estructuras judiciales, comprendiendo las tareas encaminadas a la defensa de la Constitucin, tanto de su contenido contextual como de la supralegalidad que el instrumento supone, extremos que no se visualizan ni con esta intensidad ni con esta direccionalidad en el campo de la jurisdiccin ordinaria.20 Mediante el ejercicio de la
19 Sin pretender ignorar la discusin doctrinaria al respecto, en esta contribucin utilizaremos el concepto de jurisdiccin que propone Requejo Pags en tanto aquella forma de aplicacin del derecho que se distingue de otras modalidades, por representar el mximo grado de irrevocabilidad admitido en cada ordenamiento jurdico (Requejo Pags, Jos L., Jurisdiccin e independencia judicial, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1989, p. 90). Asimismo, dejamos clara constancia de que en nuestro entendimiento el poder jurisdiccional lo ejerce el Estado porque se lo ha delegado el pueblo en la Constitucin. 20 La bibliografa respecto del tema de la clasificacin y modelos de control de constitucionalidad es muy abundante. Slo se indicarn, a ttulo ilustrativo, algunas autorizadas fuentes: Sags, Nstor P., Recurso extraordinario, Buenos Aires, Astrea, 1992, t. I, pp. 31 y ss.; Garca Belaunde, Domingo y Fernndez Segado, Francisco (coord.), La jurisdiccin constitucional en Iberoamrica, Madrid, Dykinson, 1997; Vanossi, Jorge R., Introduccin a los sistemas de control de constitucionalidad, Recurso extraordinario federal, Buenos Aires, Universidad, 1984 pp. 26-48; Cruz Villaln, Pedro, La formacin del sistema europeo del control de constitucionalidad (1918-1939), Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1987; Helmut, Simon, La jurisdiccin constitucional, en Benda et al., Manual de derecho constitucional, Marcial Pons, 1996, pp. 823860; Gozani, Osvaldo A., La justicia constitucional, Buenos Aires, Depalma, 1994; Sampay, Arturo, La declaracin de inconstitucionalidad, Montevideo, Medina, 1957; Linares Quintana, Segundo, Derecho constitucional e instituciones polticas, Buenos Aires, Plus Ultra, 1981, t. I, pp. 481-616; Fayt, Carlos Santiago, Nuevas fronteras del derecho constitucional, Buenos Aires, La Ley, 1995; Bidart Campos, Germn, La interpretacin y el control constitucionales en la jurisdiccin constitucional, Buenos Aires, Ediar, 1988; Ferreres Comellas, Vctor, Justicia constitucional y democracia, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1997; Fernndez Segado, Francisco, La jurisdiccin constitucional en Amrica Latina, Montevideo, Ingranusi, 2000; Nino, Carlos Santiago, Fundamentos de derecho constitucional, Buenos Aires, Astrea, 1992, pp. 657-703; La
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jurisdiccin constitucional, esto es, mediante el control de constitucionalidad, los jueces declararn la invalidez (con diversos efectos, segn el sistema jurdico de que se trate) de la norma inconstitucional. Bidart Campos afirma: Por jurisdiccin constitucional suele entenderse la funcin jurisdiccional ejercida para tutelar, mantener y controlar la supremaca de la Constitucin. La referida tutela parece recaer, fundamentalmente, sobre la actividad que, por ser infractora de la Constitucin, se califica como inconstitucional o anticonstitucional. 21 Una norma que resultara invlida por violentar formal o materialmente las disposiciones de la Constitucin o de aquellas normas que, de jerarqua infraconstitucional, resultan jerrquicamente superiores a la norma en crisis (circunstancia que, indirectamente, tambin contrara a la CN por violentar la estructura jerrquico-normativa dispuesta por sta en su artculo 31) gozar plenamente de efectos, a menos que su invalidez sea declarada en instancia judicial. Es dable sealar, por tanto, que la norma inconstitucional se reputar existente:
La nulidad significa que un acto que pretende ser acto jurdico, y en especial un acto estatal, no es tal objetivamente porque es irregular; es decir, no responde a las condiciones que le prescribe una norma jurdica de grado superior. Al acto nulo le falta de antemano el carcter de jurdico, de manera que no es necesario, para retirarle su cualidad usurpada de acto jurdico, otro acto jurdico. Por el contrario, si un nuevo acto fuera necesario se estara en presencia no de una nulidad, sino de una anulabilidad... Desde el punto de vista del derecho positivo, esto es, de la autoridad que decide sobre el susodicho acto nulo, no existe ms que anulabilidad... La anulabilidad del acto irregular significa la posibilidad de hacerlo desaparecer con sus consecuencias jurdicas.22
Sentada la necesidad de contar con la funcin de control de constitucionalidad de las normas infraconstitucionales, restaba determinar a qu rgano del Estado se le encomendara tan trascendente misin.
justicia constitucional en Iberoamrica, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Madrid, nm. 1, 1997; Tribe, Lawrence, American Constitutional Law, Nueva York, Foundation Press, 1988, pp. 23-209. 21 Bidart Campos, Germn J., Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Buenos Aires, Ediar, 2005, t. II-B, p. 572. 22 Kelsen, Hans, La garanta jurisdiccional de la Constitucin, cit., nota 4, pp. 37 y 42.
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Al establecer el artculo 116 de la Constitucin de la Nacin Argentina (que encabeza el captulo Atribuciones del Poder Judicial) que corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nacin el conocimiento y decisin de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitucin, y por las leyes de la Nacin... y por los tratados con las naciones extranjeras..., est atribuyendo a los jueces nacionales la facultad jurisdiccional respecto de los puntos regidos por el texto de dicha norma jurdica suprema. Ntese que, a diferencia de lo que ocurre con el artculo III, seccin II, inciso 1o., de la Constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica, los jueces argentinos se ven constreidos a fallar exclusivamente conforme a derecho, esto es, aplicando las normas jurdicas correspondientes o integrndolas slo en el caso de laguna legislativa. Si bien, tal como ocurri en el caso de los Estados Unidos de Norteamrica,23 el texto constitucional argentino no atribuy en forma expresa a ningn rgano estatal la facultad de revisar las normas infraconstitucionales a los efectos de controlar su coherencia con la norma que se encuentra en la cspide del sistema jurdico, dicha carencia (nuevamente, como en el sistema norteamericano) fue suplida pretorianamente. En el clebre fallo Marbury vs. Madison, la Suprema Corte de los Estados Unidos, fundada en los principios de supremaca constitucional y republicano, sent las bases de la facultad judicial de controlar la constitucionalidad de las normas infraconstitucionales razonando que, si la Constitucin es jerrquicamente superior e inmodificable por los poderes constituidos, los tribunales deben abstenerse de aplicar disposiciones normativas que la contraren, sencillamente porque el acto legislativo contrario a la Constitucin no es
23 Sostiene Ferreyra que no resulta difcil de explicar el sistema de control judicial de constitucionalidad argentino y el rol de la Corte, dado que el Poder Judicial de nuestro pas tiene como modelo inspirador al de los Estados Unidos de Norteamrica. Los propios fallos de la Corte se ocupan de confirmar dicha hiptesis (CSJN, fallos: 2:44), habiendo dejado el Tribunal, adems, bien puntualizado que, los autores de la Constitucin al sancionar los artculos que hacen referencia a la jurisdiccin federal, slo pensaron en imitar a la Constitucin de los Estados Unidos en esta parte, como hicieron en las dems con muy pocas variaciones; y que la Constitucin de la Argentina y la de los Estados Unidos, concuerdan en las disposiciones que fundan la jurisdiccin de la CSJN. (CSJN, fallos: 2:44). (Ferreyra, Ral G., Reflexiones y perspectivas acerca del control judicial de constitucionalidad en el rgimen federal de la Argentina, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Madrid, nm. 4, 2000).
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ley.24 Anlogamente, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin argentina fund en 1888, veinticinco aos despus de su instalacin, las bases de la jurisdiccin constitucional,25 cuando en el fallo Procurador Municipal c/ Doa Isabel A. de Elortondo s/ expropiacin afirm que:
Es elemental en nuestra organizacin constitucional, la atribucin que tienen y el deber en que se hallan los Tribunales de Justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisin, comparndolas con el texto de la Constitucin para averiguar si guardan o no conformidad con sta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposicin con ella, constituyendo esta atribucin moderadora, uno de los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial nacional y una de las mayores garantas con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitucin, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes pblicos. 26
De este modo se fij pretorianamente en la Repblica Argentina la facultad de los jueces de todas las instancias y competencias de controlar la constitucionalidad de la produccin normativa infraconstitucional, as como de los actos de los rganos estatales y de los particulares. 27 Recordemos que varias reglas de la CN respaldaban implcitamente el itinerario jurisprudencial que tuvo el control de constitucionalidad: a) el principio de supremaca de la Constitucin contenido en el citado artcuIt is a proposition too plain to be contested that the Constitution controls any legislative act repugnant to it, or that the Legislature may alter the Constitution by an ordinary act. Between these alternatives there is no middle ground. The Constitution is either a superior, paramount law, unchangeable by ordinary means, or it is on a level with ordinary legislative acts, and, like other acts, is alterable when the legislature shall please to alter it. If the former part of the alternative be true, then a legislative act contrary to the Constitution is not law; if the latter part be true, then written Constitutions are absurd attempts on the part of the people to limit a power in its own nature illimitable. (Suprema Corte de los Estados Unidos, Marbury vs. Madison, 5 U. S. 137). 25 Aunque nunca hasta entonces la Corte haba considerado la constitucionalidad de la ley nacional, haba, sin embargo, considerado la constitucionalidad de un decreto presidencial. De hecho, en 1863, justo despus de su creacin, la Corte declar la inconstitucionalidad de un decreto presidencial en Ros (CSJN, fallos, 1:36). Adems en Calvete, decidido en octubre de 1864, la Corte Suprema sostuvo que ella es intrprete ltima de la Constitucin, y como consecuencia, cuando la validez de cualquiera de sus clusulas est en duda, aun en casos donde la causa haya sido decidida por un tribunal inferior, la sentencia estar sujeta a revisin por la Corte Suprema (CSJN, fallos 1: 345). 26 Fallos 33:162. 27 Fallos 208:184, 308:2268.
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lo 31; b) el principio que confiere rigidez al texto constitucional, desarrollado en el artculo 30; c) el principio de razonabilidad de la reglamentacin, establecido en el artculo 28,28 que manda mantener inalterables las pautas constitucionales y d) el principio cuyo nacimiento marca el paso de la autotutela a la heterotutela, es decir, el trnsito que da lugar a la gnesis de la potestad jurisdiccional estatal, en virtud de que, por delegacin popular, en la Constitucin se confi a la CSJN y a los tribunales inferiores de la nacin, el conocimiento y decisin de todas las causas que versaren respecto de puntos por ella regidos y dems detalles normativos all cifrados (cfr. antiguo artculo 100, hoy 116, CN). As, Bidart Campos explica que el principio de supremaca
Llega a la conclusin de que las normas y los actos infractorios de la Constitucin no valen, o lo que es lo mismo, que son inconstitucionales o anticonstitucionales... El control judicial de constitucionalidad, y la eventual declaracin de inconstitucionalidad de una norma o un acto, es un deber (u obligacin) que implcitamente impone la constitucin formal a todos los tribunales del Poder Judicial cuando ejercen su funcin de administrar justicia, o cuando deben cumplir dicha norma o dicho acto.29
Para reafirmar la coherencia de lo decidido por el ms alto tribunal argentino con las previsiones e inteligencia constitucionales, recordemos que, ms de tres dcadas antes de ser dictado el fallo Elortondo, Juan Bautista Alberdi, padre intelectual del texto constitucional argentino de 1853,30 haba afirmado que la Corte Suprema,
Delegataria de la soberana del pueblo argentino, para juzgar en los asuntos federales, es el tribunal a quien corresponde el conocimiento y decisin de todas las causas que versan sobre puntos regidos por la Constitucin... No hay punto que en cierto modo no est regido por la Constitucin. Los puntos de que hablan estas palabras, son los regidos inmediatamente por la Constitucin, sin intermedio de otra ley orgnica; esos puntos son los relativos a las leyes mismas, es decir, a la constitucionalidad de las leyes; a sa28 Los principios, garantas y derechos reconocidos en los anteriores artculos, no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio. 29 Bidart Campos, Germn, Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Buenos Aires, Ediar, 1995, t. I, pp. 138 y 139. 30 Vigente en sus aspectos medulares luego de haber sido reformado sucesivamente en 1860, 1866, 1898, 1957 y 1994.
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ber y decidir si una ley en cuestin es o no conforme a la Constitucin. Es la jurisprudencia de los Estados Unidos, cuya Constitucin ha sido imitada por la nuestra en esa facultad dada a la Corte Suprema... La Corte Suprema declara inconstitucionales a las leyes que lo son... Declarada inconstitucional la ley, sigue siendo ley hasta que el Congreso la deroga. Son condenables por la Corte, y revocables por el Congreso, las leyes que alteran los principios, derechos y garantas de la Constitucin, en virtud de su artculo 28... Condenada por la Corte, derogada por el Congreso la ley inconstitucional, es preciso suplirla por otra nueva. 31
La reforma constitucional de 1994 aport una definitiva validacin por parte del poder constituyente derivado del ejercicio del control de constitucionalidad que haban venido ejerciendo los jueces, al incorporar definitivamente al catlogo constitucional a la accin de amparo (desprovista de ciertos encorsetamientos procesales que la legislacin infraconstitucional anterior haba previsto). El nuevo artculo 43, CN prescribe:
Toda persona puede interponer accin expedita y rpida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidos por esta Constitucin, un tratado o una ley. En el caso, el juez podr declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisin lesiva. Podrn interponer esta accin contra cualquier forma de discriminacin y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinar los requisitos y formas de su organizacin. Toda persona podr interponer esta accin para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos pblicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminacin, para exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin de aquellos. No podr afectarse el secreto de las fuentes de informacin periodstica. Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad fsica, o en caso de agravamiento ilegtimo en la forma o condiciones de detencin,
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Alberdi, Juan B., Sistema econmico y rentstico , Buenos Aires, 1998.
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o en el de desaparicin forzada de personas, la accin de habeas corpus podr ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolver de inmediato aun durante la vigencia del estado de sitio.32
Como se ve, este nuevo artculo 43 de la Constitucin de la Nacin Argentina: a) Prev la accin de amparo cuando no exista medio judicial ms idneo contra actos u omisiones de particulares o de autoridades pblicas que afecten ilegtimamente en forma actual o inminente derechos y garantas constitucionales o normas de jerarqua legal o supralegal. b) Prev la accin de amparo para proteger derechos de incidencia colectiva o de tercera generacin, y legitima para su interposicin al defensor del pueblo o a asociaciones que propendan a esos fines. c) Prev la accin de habeas data, subgnero de la de amparo, para la proteccin de los datos personales de los individuos que se encuentren en bases de datos pblicas o privadas. d) Prev la accin de habeas corpus, tambin subgnero de la de amparo, que deber ser resuelta de inmediato cuando se afecte la libertad ambulatoria o las condiciones de detencin. A travs de esta nueva proposicin constitucional, resultan indiscutibles no slo la carta de ciudadana de la accin de amparo, sino, tambin, la posibilidad de controlar en su marco la constitucionalidad de normas y actos de autoridades pblicas y de particulares.
32 Sobre el particular, entre muchos otros autores argentinos, puede consultarse: Bidart Campos, German, Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Buenos Aires, Ediar, t. II-A, 2003, pp. 285-308; Ekmekdjian, Miguel ., op. cit., nota 8, p. 43; id., Nuevos amparos especiales en la Constitucin nacional, en Bazn, Vctor (coord.), Desafos del control de constitucionalidad, Buenos Aires, 1996, p. 158; Ferreyra, Ral G., op. cit., nota 2, pp. 257-346; id., Investigaciones sobre derechos constitucionales, Buenos Aires, La Ley, 2004, pp. 51-73; Morello, Augusto M. y Vallefini, Carlos, El amparo. Rgimen procesal, 3a. ed., La Plata, Librera Editora Platense, 1998; Morello, Augusto M., Constitucin y proceso, Buenos Aires, Platense, 1998, p. 217; Salgado, Al y Verdaguer, Alejandro, Juicio de amparo y accin de inconstitucionalidad, Buenos Aires, Astrea, 2000; Sags, Nstor P., Accin de amparo, Buenos Aires, Astrea, 1998.
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II. CARACTERSTICAS DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Como se explic en el apartado anterior, la jurisdiccin constitucional argentina ha sido creada por los jueces de la Corte Suprema y sus caractersticas han sido, mayormente, delimitadas de tal forma. As, tradicionalmente se caracteriz al control de constitucionalidad, a nivel federal en la Argentina, con las siguientes notas: a) Es difuso, toda vez que no existe un fuero especfico a cargo de la jurisdiccin constitucional. b) Es de ejercicio exclusivo en el marco de una causa. c) Requiere que la inconstitucionalidad sea introducida oportunamente por la parte que la alega y no procedera, en principio, de oficio. d) No se ejerce respecto de ciertas cuestiones denominadas polticas. e) Es provocable solamente por va indirecta (incidental o de excepcin). f) Es provocable exclusivamente por el titular actual de un derecho que se argumenta afectado, o por quien tiene un inters legtimo. g) Es de efectos limitados al caso concreto. h) Se encuentra asentado en el reconocimiento de la presuncin de constitucionalidad iuris tantum de todos los actos estatales. Dicha caracterizacin tradicional ha comenzado en los ltimos tiempos a resultar en ciertos aspectos obsoleta, dada la reciente evolucin jurisprudencial. Veamos. 1. Ejercicio de la jurisdiccin constitucional Tal como se explic, ante la ausencia de previsin del texto constitucional, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin puso el control de constitucionalidad de normas o actos infraconstitucionales a cargo de todos los jueces sin distincin de fueros, instancias u rdenes jurisdiccionales provinciales o de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires y federales. Conforme lo dispuesto en el artculo 116, CN,33 la Corte Suprema resulta el intrprete final de la Constitucin, sea por jurisdiccin originaria o apelada:
33 Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nacin, el conocimiento y decisin de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Consti-
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2. Jurisdiccin originaria La jurisdiccin originaria resulta delimitada en funcin de las materias previstas expresamente en el propio texto constitucional que refiere a causas concernientes a embajadores, ministros pblicos y cnsules extranjeros; causas de almirantazgo y jurisdiccin martima; asuntos en que la nacin sea parte; causas que se susciten entre dos o ms provincias, entre una provincia y los vecinos de otra, entre los vecinos de diferentes provincias, y entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero.34 3. Jurisdiccin en grado de apelacin La jurisdiccin apelada, en cambio, se clasifica en ordinaria y extraordinaria. La primera es aqulla ejercida en calidad de alzada para conocer las sentencias dictadas por los tribunales inferiores en ciertos casos previstos por la legislacin, conforme facultad delegada por el artculo 117, CN,35 tales como ciertas causas en las que el Estado nacional es parte, extradicin de criminales, almirantazgo y jurisdiccin martima. La jurisdiccin en grado de apelacin extraordinaria resulta de la caracterstica de ltima instancia del ms alto tribunal en cuestiones constitucionales planteadas a travs del recurso extraordinario federal cuyo objetivo puede ser, segn el caso a) la interpretacin de la Constitucin de la Nacin Argentina o de una ley federal o tratado internacional o b) resolver un conflicto de alegada inconstitucionalidad de una ley o acto nacional o provincial contra la CN directamente o contra una norma de rango superior.
tucin, y por las leyes de la Nacin, con la reserva hecha en el inciso 12 del artculo 75; y por los tratados con las naciones extranjeras; de las causas concernientes a embajadores, ministros pblicos y cnsules extranjeros; de las causas de almirantazgo y jurisdiccin martima; de los asuntos en que la Nacin sea parte; de las causas que se susciten entre dos o ms provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero. (Artculo 116 de la Constitucin de la Nacin Argentina). 34 Fallos 250:9, 242:326. 35 En estos casos la Corte Suprema ejercer su jurisdiccin por apelacin segn las reglas y excepciones que prescriba el Congreso; pero en todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cnsules extranjeros, y en los que alguna provincia fuese parte, la ejercer originaria y exclusivamente. (Artculo 117, CN).
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El recurso extraordinario federal siempre trata cuestiones de derecho vinculadas directa o indirectamente con anlisis de validez constitucional normativa,36 tal como es previsto en el artculo 14 de la Ley nmero 48:
Una vez radicado un juicio ante los tribunales de provincia, ser sentenciado y fenecido en la jurisdiccin provincial, y slo podr apelarse a la Corte Suprema de las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de la provincia en los casos siguientes: 1) cuando en el pleito se haya puesto en cuestin la validez de un tratado, de una ley del Congreso, o de una autoridad ejercida en nombre de la nacin, y la decisin haya sido contra su validez; 2) cuando la validez de una ley, decreto de autoridad de provincia se haya puesto en cuestin bajo la pretensin de ser repugnante a la Constitucin de la Nacin Argentina, a los tratados o leyes del Congreso, y la decisin haya sido a favor de la validez de la ley o autoridad de provincia; 3) cuando la inteligencia de alguna clusula de la Constitucin, o de un tratado o ley del Congreso, o una comisin ejercida en nombre de la autoridad nacional haya sido cuestionada y la decisin sea contra la validez del ttulo, derecho, privilegio o exencin que se funda en dicha clusula y sea materia de litigio.
Las tres causales de viabilidad del recurso extraordinario federal enumeradas en el transcripto artculo han sido ampliadas en la prctica por la CSJN mediante la adicin a las mismas de los supuestos de arbitrariedad de sentencia (que se tratar ms adelante) y de gravedad institucional. Este ltimo tiene lugar cuando, a pesar de no haberse cumplido todos los recaudos formales exigidos para la procedencia del recurso, la CSJN considera que debe concederlo dado que la causa traida a su conocimiento tiene tanta trascendencia excediendo el simple inters de las partes, que razones de orden pblico justifican su intervencin. 37 Las afirmaciones efectuadas a lo largo de esta contribucin se refieren al control de validez normativa respecto de la Constitucin federal argentina. En efecto, en reiteradas oportunidades la Corte Suprema afirm que el Poder Judicial nacional no puede juzgar la validez de proposiciones normativas provinciales con relacin a la Constitucin local de que se trate, ni de los procedimientos de los funcionarios que las ejecutan, salvo
Aunque ha habido excepciones, tal como se seala en Ekmekdjian, Miguel A., op. cit., nota 8, , p. 518. 37 CSJN in re Antonio, Jorge s/interdiccin, fallos 248:189 (1960).
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cuando una clusula constitucional autorice expresamente su conocimiento o cuando se haya violado la Constitucin de la Nacin Argentina. 4. Presuncin de validez de los actos estatales Tradicionalmente, la jurisprudencia constitucional del ms alto tribunal ha hecho mencin a que una de sus apoyaturas basales est constituida por la presuncin de validez constitucional de la actividad de los poderes constituidos, que se encuentra sujeta a anlisis judicial: as, los jueces presumen que las normas que se someten a control de constitucionalidad resultan en principio vlidas hasta que se demuestre sustancialmente que dicha presuncin debe ceder. Esta pauta interpretativa debe considerarse conjuntamente con aquella que establece que los tribunales han de realizar los mayores esfuerzos posibles en lograr una interpretacin de las proposiciones normativas subexamine que redunde en la declaracin de validez de las mismas, siendo la declaracin de inconstitucionalidad la ultima ratio de las posibilidades jurisdiccionales. As, consideramos, siguiendo a Bidart Campos, que presumir iuris tantum la validez de la actividad estatal redunda en una alteracin al principio de igualdad y conlleva tambin una afectacin de la garanta de defensa en juicio, ya que se coloca al particular en una inferioridad de condiciones ab initio respecto de la institucionalidad estatal. 5. Materias controlables Por va de principio, el control se materializa sobre normas, actos u omisiones, originados en la labor de cualquiera de los rganos de los poderes del Estado y, excepcionalmente, de particulares. En particular, se ha sealado jurisprudencialmente que pueden ser sometidos a control de constitucionalidad en salvaguarda de la Constitucin de la Nacin Argentina: a) Las Constituciones de las veinticuatro entidades autnomas que constituyen el Estado federal, es decir, las veintitrs provincias y la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. b) Los reglamentos del Poder Ejecutivo (actos administrativos de alcance general), incluyndose, naturalmente, los decretos por razo-
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nes de necesidad y urgencia y la legislacin delegada, y tambin los actos administrativos de alcance particular. c) Los tratados internacionales no incluidos en el bloque de constitucionalidad federal (los que, conforme el artculo 75, inciso 22, CN, revisten jerarqua supralegal, pero infraconstitucional). d) La actividad de los particulares. e) La actividad del constituyente derivado o reformador. f) Las sentencias judiciales, en excepcionales circunstancias, si se reputaren arbitrarias. 6. Control de arbitrariedad de las sentencias judiciales El control de constitucionalidad de las sentencias judiciales fue instaurado por el ms alto tribunal en 1909, al declararse competente para entender en casos extraordinarios de sentencias arbitrarias, desprovistas de todo apoyo legal, fundadas tan slo en la voluntad de los jueces.38 En estos casos, para que el control proceda, debe tratarse de una sentencia arbitraria, entendindose por tal la resolucin judicial que no constituye una derivacin razonada del derecho vigente, ya que es condicin de validez de los fallos judiciales que sean fundados con aplicacin a las circunstancias comprobadas de la causa. La doctrina de la arbitrariedad, que tiende a resguardar la garanta de la defensa en juicio y del debido proceso, tambin autoriza la procedencia del control de constitucionalidad sobre una sentencia que, para resolver el litigio, haya prescindido sin dar constancia razonable de ello, de prueba decisiva regularmente incorporada al proceso. Es dable, para mayor claridad, esquematizar una sinopsis de la clasificacin que Genaro y Alejandro Carri realizaron respecto a las causales que ha encontrado la Corte Suprema para reputar de arbitraria a una sentencia de tribunales inferiores:39 a) Concernientes al objeto de la decisin: No decidir cuestiones planteadas. Decidir cuestiones no planteadas.
CSJN in re Rey c/ Rocha, fallos 112: 384. Vase Carri, Genaro y Carri, Alejandro, El recurso extraordinario por sentencia arbitraria, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1983.
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b) Concernientes al fundamento normativo de la decisin: Arrogarse, al fallar, el papel del legislador. Prescindir del texto legal sin dar razn plausible alguna. Aplicar una norma derogada o an no vigente. Dar como fundamento pautas de excesiva latitud. c) Concernientes al fundamento de hecho de la decisin: Prescindir de prueba decisiva. Invocar prueba inexistente. Contradecir otras constancias de los autos. d) Concernientes al fundamento normativo o de hecho o a la correspondencia entre ambos y la conclusin: Sustentar el fallo en afirmaciones dogmticas o dar fundamentos aparentes. Incurrir en excesos rituales. Incurrir en autocontradiccin. e) Concernientes a los efectos de la decisin: Pretender dejar sin efecto decisiones anteriores firmes. De la doctrina pretoriana de la viabilidad del ejercicio de la jurisdiccin constitucional respecto de sentencias arbitrarias, podemos afirmar que ha redundado en un gradual, pero inexorable debilitamiento de este aspecto del recurso extraordinario federal y en un crecimiento exponencial de la impugnacin de las decisiones de las sentencias definitivas dictadas por el superior tribunal de la causa en virtud de la doctrina de la arbitrariedad de sentencia. Este camino, que permite la holgada apertura de la jurisdiccin apelada de la CSJN, ha obligado al Tribunal al ejercicio de una actividad ms ligada con la casacin o uniformidad del derecho que con la jurisdiccin constitucional propiamente dicha. La enorme mayora de las causas que hoy llegan a los estrados del ms alto tribunal estn fundadas o relacionadas con la doctrina de arbitrariedad de sentencias, lo que sin lugar a dudas redunda en enorme perjuicio de la calidad en la administracin de justicia constitucional en la Argentina: baste como dato que a fines de 2005 la Corte Suprema registraba 82.848 causas en trmite, con un promedio de ingreso de aproximadamente 36.46040
40 Pgina electrnica de la Oficina de Estadsticas del Poder Judicial de la Nacin, http://www.pjn.gov.ar/estadisticas/index.htm .
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causas anuales de las cuales los recursos extraordinarios federales por causal de arbitrariedad de sentencia representan ms del 70%41 de la actividad apelada extraordinaria (esto es, aquella en la que podemos considerar a la Corte Suprema de Justicia como un Tribunal Constitucional). 7. Las cuestiones polticas no judiciables Es sentada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que el control de constitucionalidad no ha de ejercerse respecto de las denominadas cuestiones polticas, es decir, sobre la zona de potestades exclusivas del Congreso y del Poder Ejecutivo, toda vez que la existencia de facultades privativas de los rganos legislativo o ejecutivo importara que la divisin de poderes vedara al Poder Judicial interferir en ellas, as fuere para custodiar la supremaca y la fuerza normativa de la Constitucin. As ha dicho la Corte:
Si como queda demostrado, la materia..., es del resorte de los poderes polticos, y sus decisiones al respecto, no pueden ser controvertidas por el departamento judicial, no pueden contestarse las facultades de aquellos para decidir tanto sobre el fondo como sobre la forma de sus deliberaciones; as cuando se dicta la ley, como cuando se resuelve todo asunto comprendido en sus atribuciones constitucionales. Es una regla elemental de nuestro derecho pblico que cada uno de los tres altos poderes que forman el gobierno de la nacin, aplica e interpreta la Constitucin por s mismo, cuando ejercita las facultades que ella les confiere respectivamente.42
Como colofn, el Tribunal ha venido repitiendo que las cortes no deben evaluar la oportunidad, el mrito o la conveniencia de decisiones de los restantes poderes al realizar el control de constitucionalidad, so pena de invadir atribuciones exclusivas y excluyentes de aqullos. La doctrina ha venido sistemticamente refutando esta tesitura pretoriana, sealndose que si el argumento de las facultades privativas se
41 Vase el informe del taller El recurso extraordinario de arbitrariedad de sentencia ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, jornada de reflexin sobre el rol de la Corte en el nuevo siglo: repensando la Corte Suprema en el siglo XXI, organizado por el Foro de Estudios sobre la Administracin de Justicia y Konrad Adenauer, 10 de marzo de 2006. Disponible en lnea: http://www.foresjusticia.org.ar. 42 CSJN in re Cullen, Joaqun M. vs. Llerena, Baldomero, fallos 53:420.
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aplicara en forma coherente se obstara lisa y llanamente el control constitucional de las normas infraconstitucionales.43 En definitiva, todo parecera indicar que la autoinhibicin para el juzgamiento de tales cuestiones tal como est diseada jurisprudencialmente carece de soporte constitucional, en razn que al no haber realizado la Constitucin distinciones de ninguna naturaleza el artculo 116, CN dice claramente todas las causas y no slo algunas o algunas no parece correcto que el intrprete las haga. As, el juez Varela deca, en su disidencia en la misma causa en la que fuera instituida la doctrina de las cuestiones polticas no judiciables, que si la Constitucin de la Nacin Argentina haba dado jurisdiccin a los tribunales federales, en todas las controversias que versan sobre puntos regidos por la Constitucin ni la ley ni la Corte Suprema podan hacer excepciones. 44 Al afirmarse la existencia de ciertas cuestiones que, por polticas, no resultan judiciables, pareceran los tribunales olvidar que su actividad es tambin poltica, en tanto hacen a la conduccin del Estado. 8. Exigencia de existencia de una causa. Tipo de accin Tal como se dijo anteriormente, el viejo artculo 100, CN (hoy 116), anlogamente a la seccin 2a., apartado 1o., del artculo III de la Constitucin de Estados Unidos atribuye a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la nacin, el conocimiento y decisin de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitucin, y por las leyes de la nacin... y por los tratados con las naciones extranjeras.... Resulta entonces crucial determinar qu ha de entenderse por causa, a cuyo conocimiento habran de avocarse los tribunales y, en dicho marco, ejercer el control de constitucionalidad. A nivel legal, se prev en la Ley nmero 27, promulgada en 1862, que la justicia nacional,
... proceder siempre aplicando la Constitucin y las leyes nacionales a la decisin de las causas en que se versen intereses, actos o derechos de ministros o agentes pblicos, de simples individuos, de provincia o de la naVase Bidart Campos, Germn J., El derecho de la Constitucin..., cit., nota 2, p. 429. 44 Cfr. doctrina registrada en fallos 53:420.
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cin... nunca procede de oficio y slo ejerce jurisdiccin en los casos contenciosos en que es requerida a instancia de parte. Uno de sus objetos es sostener la observancia de la Constitucin de la Nacin Argentina, prescindiendo, al decidir las causas, de toda disposicin de cualquiera de los otros poderes nacionales, que est en oposicin con ella.
En este mbito proposicional normativo se halla inserto el requisito de incidentalidad del control constitucional argentino, entendindose por esto que slo puede ser propuesto por quien es parte en una controversia concreta. Como se ver, ha entendido la jurisprudencia que, si se acepta la facultad de actuacin de los tribunales en el marco de causas, la potestad de control constitucional no podra darse allende esa frontera. No obstante, la nocin de causa en el derecho constitucional argentino ha sido delimitada por la jurisprudencia vinculatoria de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, pudiendo reconocerse una evolucin que encuentra una bisagra en ciertos fallos judiciales que comenzaron a darse hace poco ms de veinte aos. 9. De 1865 a 1984 A poco de comenzar sus primeras actuaciones, la CSJN entendi que para que un reclamo fuera justiciable como materia del viejo artculo 100 de la Constitucin (hoy 116), autorizando el ejercicio del control de constitucionalidad, no deba consistir ni en una evacuacin de consulta ni en el pedido de emisin de declaraciones acerca de frmulas tericas, considerndose que un caso era abstracto, y por ende no controversial ni judiciable, cuando no presentaba una real y sustancial controversia que inequvocamente requiriera la adjudicacin de derechos, cuyo alcance deba de ser el meollo de la cuestin debatida por las partes, es decir, se identific la causa judicial con juicio contradictorio As, seal la Corte que la misin de un tribunal de justicia es aplicar las leyes a los casos ocurrentes, y su facultad de explicarlas e interpretarlas se ejerce slo aplicndolas a las controversias que se susciten ante ellos para el ejercicio de los derechos y cumplimiento de las obligaciones; y no puede pedirse que el tribunal emita su opinin sobre una ley, sino aplicndola a un hecho sealando al contradictor.45 Desde entonces, el
45
CSJN in re Provincia de Mendoza vs. Estado Nacional-Senado Nacional, fallos
2:253.
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ms alto tribunal sent la interpretacin vinculante de que l y los tribunales inferiores slo contaban con competencia constitucional para decidir en causas que versen sobre puntos regidos por la Constitucin o las leyes del Congreso, identificando causa judicial con caso contencioso. En stos poda pronunciarse sentencia de condena, porque la jurisdiccin del juez era estimulada por el justiciable y porque, adems, si se admita que no haba controversia de derechos o de intereses y se autorizaba al juez a pronunciarse en abstracto, se entenda que se lo estaba habilitando con un estatus que rompa el equilibrio de las funciones de los poderes constituidos. Ms an, seal la Corte Suprema que, en el orden federal, no existen acciones declarativas de inconstitucionalidad, motivo por el cual el contenido de una causa de inconstitucionalidad no puede ser slo la declaracin de ineficacia jurdica de las normas legales o reglamentarias, dado que se requiere adems que, como consecuencia de ella, se llegue a dictar una sentencia de condena que reconozca a favor del actor un derecho concreto, a cuya efectividad obstaban las normas impugnadas.46 De resultas de esta interpretacin restrictiva del concepto de caso, el titular de un derecho constitucional que se vea afectado por una disposicin normativa constitucionalmente invlida, haba de esperar que la controversia fuera actual, el perjuicio concreto, y sumar el planteo de inconstitucionalidad al men principal del caso, el que se configuraba, de acuerdo con el lenguaje asignado al tema por la Corte, slo en el marco de un juicio donde hubiera partes adversarias, que dedujesen pretensiones de condena. La doctrina fue, crecientemente y con consistencia, atacando la sealada interpretacin constitucional, afirmando que sta tena su fundamento en una norma arcaica e interpretada de modo antojadizo47 y que hay causa judicial tambin cuando no existe disputa ni pretensiones contradictorias entre partes que controvierten entre s... en toda causa judicial aunque no sea contenciosa hay marco para el ejercicio del control de constitucionalidad....48 Podemos concluir que hasta 1984-1985 la nica va apta para articular el control judicial de constitucionalidad, en la esfera del derecho federal argentino, era rigurosamente la excepcional o indirecta que, con arreglo a
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CSJN, fallos: 256:394. Vase Ekmekdjian, Miguel ., op. cit., nota 8, pp. 317-319. Bidart Campos, Germn J., op. cit., nota 21, p. 607.
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lo dispuesto en el artculo 2o. de la Ley nmero 27, prescribe que la justicia federal slo interviene en casos contenciosos, desoyndose que el amparo o las acciones de mera certeza, cuando para su procedencia requeran la declaracin de inconstitucionalidad, configuraran tambin una causa o controversia judiciable en trminos constitucionales. En tales supuestos, la doctrina negatoria consideraba que la naturaleza sumaria del procedimiento, unida a la ausencia de bilateralidad que nunca era tal dado que el traslado de la demanda siempre aseguraba el debido proceso y la defensa en juicio, impedan el debate de inconstitucionalidad. 49 10. De 1984 a la actualidad Como se dijo, desde 1957-1958 el plexo argentino de garantas constitucionales tuvo una muy importante incorporacin con la creacin pretoriana de la accin de amparo, luego receptada legalmente y, ms tarde, constitucionalmente. Dicha accin, expedita, excepcional y destinada a la proteccin de los derechos no alcanzados por el habeas corpus se encuentra reservada a las delicadas y extremas situaciones en las que, ante la ausencia de otras vas legales, se pone en peligro la salvaguarda de derechos fundamentales de la persona frente a actos tanto del Estado como de particulares. Doctrinariamente se ha reconocido que la accin de amparo es el gnero y que las acciones de habeas corpus y habeas data no son sino especies dentro de la misma. La legislacin que fue dictada a los efectos de reglamentar esta creacin jurisprudencial prohibi la declaracin de inconstitucionalidad en su seno, lo que fue entendido por una parte importante de la doctrina como un claro cercenamiento de los alcances de la garanta. No fue sino hasta 1984 que la Corte Suprema admiti que prosperase el control judicial de constitucionalidad de una disposicin normativa en el juicio de amparo afirmando que:
Siempre que aparezca de manera clara y manifiesta la ilegitimidad de una restriccin cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas, as como el dao grave e irreparable que causara remitiendo el examen de la cuestin a los procedimientos administrativos o judiciales, corresponder que los jueces restablezcan de inmediato el derecho restringido por la
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Vase Ferreyra, Ral G., op. cit., nota 2.
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va rpida del amparo Tambin ha dicho que el artculo 2o., inc. d, de la Ley 16.986 [que impeda la declaracin de inconstitucionalidad en tal va procesal] no debe ser entendido de manera absoluta, porque ello equivaldra a destruir la esencia misma de la institucin que ha sido inspirada con el propsito definido de salvaguardar los derechos sustanciales de la persona, cuando no existe otro remedio eficaz al efecto.50
Esta admisin por parte de la CSJN anticip la ampliacin de las vas procesales que admiten el control de constitucionalidad, redundando en una mayor laxitud de la interpretacin pretoriana del trmino causa que venimos comentando. As, en esta lnea de mayor amplitud, en 1985 la Corte Suprema afirm que la accin meramente declarativa de certeza51 y el amparo tienen una finalidad preventiva y no requieren la existencia de un dao consumado. En efecto, entendi la CSJN que la accin meramente declarativa, en tanto no tenga carcter simplemente consultivo, no importe una indagacin meramente especulativa y responda a un caso que busque precaver los efectos de un acto en ciernes al que se atribuye ilegitimidad y lesin al rgimen constitucional federal y fijar las relaciones legales que vinculan a las partes en conflicto, puede ser susceptible de constituir a su modo, causa judiciable en los trminos de la ley fundamental.52 Poco tiempo despus, el ms alto tribunal seal que la configuracin de la
50 CSJN in re Arenzn, Gabriel D. c/ Gobierno Nacional (Ministerio de Educacin-Direccin Nacional de Sanidad Escolar), fallos 306:400. 51 En 1967 se incluy en el artculo 322 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin Argentina (CPCCN) una proposicin normativa por la cual se instaur como va procesal una accin cuyo objeto fuera obtener una sentencia meramente declarativa, para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relacin jurdica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesin actual al actor y ste no dispusiera de otro medio legal para ponerle trmino inmediatamente para evitar que el juego de los procedimientos ordinarios torne ilusoria la efectividad de las garantas constitucionales. 52 La accin declarativa regulada en el artculo 322, CPCCN, constituye un recaudo apto para evitar el eventual perjuicio toda vez que provee a la definicin, ante los estrados del tribunal, de una relacin jurdica discutida o incierta la accin declarativa que, como el amparo, tiene una finalidad preventiva y no requiere la existencia de dao consumado en resguardo de los derechos, es un medio plenamente eficaz y suficiente para satisfacer el inters de la actora que, en las actuales circunstancias, se agota en una mera declaracin de certeza. (CSJN in re Provincia de Santiago del Estero c/Estado Nacional y/o YPF, fallos 307:1379).
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jurisdiccin constitucional en el sistema jurdico argentino no tena por corolario que no pudiera reputarse la existencia de accin declarativa de inconstitucionalidad. Distingui al respecto entre las peticiones abstractas y generales de inconstitucionalidad, que no pueden revestir forma contenciosa por la ausencia de inters inmediato del particular que efecta la solicitud y las acciones determinativas de derechos de base constitucional, cuya titularidad alega quien demanda y que tienden a prevenir o impedir las lesiones de tales derechos. En este grupo ubic a la accin meramente declarativa y al amparo.53 Meses ms tarde, dijo la Corte que existe en el orden nacional la accin declarativa de inconstitucionalidad y ella puede ser instaurada directamente ante esta Corte cuando se dan los requisitos que determinen su intervencin en instancia originaria, aunque aclar que la accin meramente declarativa est sujeta a los requisitos de admisibilidad que determina el artculo 322,54 con lo que dio a entender que no existe una accin directa de inconstitucionalidad con naturaleza procesal autnoma (o, como la denomina Bidart Campos, accin directa de inconstitucionalidad pura). Sobre el particular, afirma Ricardo Haro que, al instituir la existencia de la accin declarativa de inconstitucionalidad, la Corte Suprema lo ha hecho en ejercicio del poder constituyente material.55 La incorporacin al texto constitucional, en la reforma de 1994, de la accin de amparo (en sus mltiples variantes) y de la posibilidad de controlar la validez constitucional de las normas signific la consolidacin de la tendencia jurisprudencial ampliatoria que venimos apuntando. As, en abril de 1997, la CSJN ha dicho que la circunstancia de que la actora hubiera optado por demandar por la va de la accin meramente declarativa, no constituye un bice para la aplicacin del artculo 43 de la Constitucin nacional, en virtud de la analoga existente entre esa accin y la de amparo. Agreg, adems, que el pedido de inconstitucionalidad de una norma importa el ejercicio de una accin directa de inconstitucionalidad, de aquellas que explcitamente la Corte ha admitido como
CSJN in re Lorenzo, Constantino c/ Estado Nacional, fallos, 307:2384. CSJ N in re Gomer S. A. vs. Provincia de Crdoba, fallos 310:142. 55 Haro, Ricardo, La accin declarativa de inconstitucionalidad en la doctrina judicial argentina, en Vega Gmez, Juan y Corzo Sosa, Edgar (coord.), Instrumentos de tutela y justicia constitucional. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, disponible en lnea en: http://www.bibliojuridica.org/libros/1/344/14.pdf .
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medio idneo (ya sea bajo la forma del amparo, la accin de mera certeza o el juicio sumario en materia constitucional) para prevenir o impedir las lesiones de derechos de base constitucional.56 No obstante lo sealado respecto al estado actual del derecho judicial, no debe dejar de sealarse que en el sistema constitucional argentino (tal como es interpretado por la Corte) los tribunales judiciales no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes en abstracto, es decir, fuera de una causa concreta en la cual deba o pueda efectuarse la aplicacin de las normas supuestamente en pugna con la Constitucin. Se requiere, entonces, la existencia de un derecho o inters afectado o en ciernes de resultar afectado: este requisito nos permitir afirmar, a rengln seguido, que no existe en el ordenamiento constitucional argentino una accin directa de inconstitucionalidad pura en la que pueda omitirse la exigencia de afectacin actual o inminente de un derecho o inters de quien la intenta. La mxima instancia jurisdiccional argentina ha sido, hasta ahora, muy celosa en la preservacin de este requisito. Aun en sus decisiones ms innovadoras y activistas en pro de la ms amplia defensa jurisdiccional de la Constitucin, se ha cuidado el Tribunal de dejar sentado que sus decisorios no importan una declaracin en abstracto de inconstitucionalidad. Podemos afirmar, entonces, que en la Repblica Argentina existen hoy acciones de inconstitucionalidad articulables por variadas vas procesales que permiten la impugnacin de actos individuales o de normas generales (tales como amparo, habeas corpus y habeas data, as como la accin meramente declarativa de certeza) junto con el juicio sumario de inconstitucionalidad y el incidente de inconstitucionalidad como anexo a una denuncia penal. Se reitera, no existen hoy en el catlogo de acciones constitucionales la directa de inconstitucionalidad pura ni la popular de inconstitucionalidad. 11. Instancia del control La Corte Suprema tuvo por ms de un siglo sentada doctrina interpretativa por medio de la cual se impide a los tribunales formular un pronunciamiento judicial declarativo de inconstitucionalidad, sin peticin
56 CSJN, in re Asociacin de Grandes Usuarios de Energa Elctrica de la Repblica Argentina, fallos: 320:690.
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expresa de una de las partes del proceso: desde el consolidado precedente Ganadera Los Lagos (1941), con firmeza y por unanimidad el tribunal neg a los jueces la potestad de ejercer dicha atribucin sin instancia de parte.57 A continuacin, entonces, se realiza una sistematizacin de los distintos argumentos sobre los que descansa la postura del mximo tribunal negatoria de la potestad judicial de declarar ex officio y predominante hasta septiembre de 2001. A. Desequilibrio de los poderes constituidos Sostuvo el ms alto tribunal que la declaracin de inconstitucionalidad normativa por los jueces, sin que ella fuera instada por una de las partes de un proceso importara una indebida intromisin por parte del Poder Judicial en los mbitos de competencia propios de los poderes Legislativo o Ejecutivo, segn fuere el caso. As, tuvo dicho la Corte Suprema que:
Es condicin esencial en la organizacin de la administracin de justicia con la categora de poder la de que no le sea dado controlar por propia iniciativa de oficio los actos legislativos o los decretos de la administracin. Para mantener la supremaca de la Constitucin y de las leyes sin provocar el desequilibrio de los tres poderes es indispensable que exista en pleito una cuestin que proporcione a los componentes del Poder Judicial la oportunidad de examinar, a pedido de alguno de los litigantes, si la ley o el decreto conforman sus disposiciones a los principios y garantas de la Constitucin de la Nacin Argentina. Que siendo por consiguiente indispensable en el derecho pblico argentino que la inconstitucionalidad de las leyes y de los decretos slo pueda pronunciarse a peticin del parte, es decir, por aquellos a quienes perjudique, la circunstancia de no poder serlo de oficio por los jueces no altera la verdadera naturaleza del acto que ser inconsistente o nulo, a pesar de esa circunstancia, si el agente fuese incompetente para otorgarlo o resultara prohibido su objeto por la Constitucin o por la ley. Y eso, porque no podra decirse sin manifiesta inconsecuencia que la nulidad de un acto que allana disposiciones de carcter
57 Vase Szarangowicz, Gustavo A. y Toledo, Sebastin D., Breve resea sobre el control de constitucionalidad de oficio en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, La Ley-Suplemento de D. Constitucional, 20 de septiembre de 2005, pp. 74 y ss.
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constitucional no lesiona al orden pblico o a la colectividad porque se haya atribuido para mantener el instrumento de gobierno as creado a los directamente interesados en conservarlo el pedido de nulidad. En el derecho administrativo por razones institucionales la declaracin de actos inexistentes o nulos es independiente del hecho de que ella pueda o no pedirse por los interesados. Ms an, es a stos a quien les corresponde constitucionalmente tomar la iniciativa con exclusin de los miembros del Poder Judicial.58
B. Vulneracin de la presuncin de validez de los actos estatales Tena dicho el ms alto tribunal in re Morales, Dionisio vs. Cnovas, Manuel y Eduardo59 que:
Si bien la Constitucin, las leyes de la nacin que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras, son la ley suprema de la nacin, conforme a lo preceptuado por el artculo 22 Constitucin de la Nacin Argentina, ello no significa que los jueces puedan declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes vigentes sancionadas por el Congreso, porque como lo tiene reiteradamente declarado esta Corte es condicin esencial de la organizacin del Poder Judicial, el que no le sea posible controlar por su propia iniciativa de oficio los actos legislativos, ni aun los actos administrativos que, por serlo, tienen en su favor la presuncin de constituir el ejercicio legtimo de la actividad administrativa y, por consiguiente, toda invocacin de nulidad contra ellos, debe necesariamente ser alegada y probada en juicio (fallos 190:142; 199:466 ; 204:671).
58 Ganadera Los Lagos S. A. vs. Nacin Argentina s/nulidad de decreto, CSJN, fallos 190:142. En igual sentido, vase Peyr, Osvaldo J., La Ley, 1987-E, 126; Roncoroni de Claisse, Elida Josefa vs. Uhart, Roberto Domingo, fallos 251:455; Temporelli de Montagna o Montaa, Ins vs. Consejo General de Educacin de Santa Fe y/u otros, fallos 267:150; Meridiano, Soc. en Com. por Accs. c. Administracin Gral. de Puertos, La Ley, 1979-C, 84; Martnez, Onoribal s/ cancelacin de ciudadana, La Ley, 1984-A, 396; Mara del Carmen Prez y otros c/ Empresa Nacional de Telecomunicaciones, fallos: 310:1090. 59 Fallos 234:335. Vase, en igual sentido, Ganadera Los Lagos S. A. vs. Nacin Argentina s/nulidad de decreto (prrafo 60.); Ferrari, Daniel C. y otros c/ Peiti, Ramn, CSJN, 1944 (fallos 199:466); Municipalidad de Buenos Aires c/ Rodrguez, Pedro, CSJN, 1946 (fallos 206:471), entre otros.
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C. Afectacin al requisito de existencia de causa En Martima Key Kar SRL c/ MCBA s/ revocatoria (1988),60 la Corte Suprema afirm que:
Los jueces no estn habilitados a declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes... una de las razones fundamentales en las que se basa la mencionada doctrina es la necesidad de que los tribunales ejerzan sus facultades constitucionales en causas de carcter contencioso... dichas causas son aquellas en las que se persigue en concreto la determinacin del derecho debatido entre partes adversas... la funcin del Poder Judicial no es, entonces, la de ejercer un control abstracto de constitucionalidad, sino la de proteger derechos individuales que se encuentren afectados o amenazados. Pero la ausencia en el caso de un agravio particular respecto a las cuestiones sealadas impide, precisamente, determinar a los tribunales si tal agravio efectivamente ha tenido lugar, lo cual obsta a la existencia de una causa de naturaleza constitucional.
En 1957, la Corte seal una importante excepcin a la doctrina sentada en Ganadera Los Lagos, admitiendo el control de constitucionalidad de oficio de las normas que desborden los lmites constitucionales de sus propias atribuciones jurisdiccionales, en particular en lo que refiere a la competencia de la propia Corte Suprema de Justicia de la Nacin: Si bien es de principio que el contralor de la validez de los actos de los dems poderes no puede ejercerse por los jueces de la nacin ex officio... hace excepcin el supuesto de que la reglamentacin exceda los lmites constitucionales de las atribuciones jurisdiccionales de esta Corte y en la medida necesaria para determinar la competencia del tribunal.61 En Ricci, Oscar Francisco Augusto vs. Autolatina Argentina S. A. y otro s/ accidente ley 9688 (1988),62 en atencin a la ndole de los derechos fundamentales involucrados y a que el Tribunal ya se haba pronunciado anteriormente declarando la inconstitucionalidad de la norma aplicable al caso en estudio, admite la Corte la interposicin del pedido de parte de declaracin de inconstitucionalidad en ocasin de expresar agravios (fundamento de apelacin de sentencia de primer instancia), a diferencia del criterio tradicional que indicaba que deba hacrselo en la pri60 61
Fallos 311:2088. Partido Provincial Unin Santiaguea, CSJN, 19/07/1957, fallos 238:288, prraCSJN, R. 229. XXXI.
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mera oportunidad procesal. Esto import que el Tribunal comenzara un lento, pero progresivo camino hacia una mayor laxitud de los recaudos estrictamente formales referidos a la forma y oportunidad en que deba instarse la jurisdiccin constitucional a travs del planteo de la cuestin constitucional que, tradicionalmente, exiga ser puesta de manifiesto en la primer oportunidad procesal posterior a la configuracin de la inconstitucionalidad (generalmente, en la demanda o su contestacin). La admisin de la tesis favorable al control ex officio de constitucionalidad alcanz su punto culminante el 27 de septiembre de 2001 en el pronunciamiento recado en la causa Mill de Pereyra, Rita A. y otros vs. Provincia de Corrientes.63 Sin embargo, al menos desde haca tres lustros poda observarse en el seno del mximo tribunal, el surgimiento de una opinio iuris disidente a la clsica postura prohibitiva de Ganadera Los Lagos: desde 1984, los votos en disidencia de los jueces Carlos S. Fayt y Augusto C. Belluscio comienzan a admitir sin cortapisas la viabilidad del control de constitucionalidad de oficio por los jueces comenzando en Juzgado de Instruccin Militar nm. 50 de Rosario64 y luego en se reiter en plurales oportunidades.65 En 2001, la mayora de los integrantes de la Corte adscribe en los autos Mill de Pereyra, Rita A. y otros vs. Provincia de Corrientes a la postura que otrora en minora anticiparan los jueces Fayt y Belluscio en Juzgado de Instruccin Militar nm. 50 de Rosario. Afianzando esta tesitura, en idntico sentido se pronunci recientemente el Tribunal en Banco Comercial de Finanzas S. A.66 Seal el ms alto tribunal que el control de constitucionalidad de oficio por los jueces resulta admisible en virtud de las consideraciones que se resean a continuacin. a. Inexistencia de afectacin al equilibrio de los poderes constituidos Sostiene la Corte que no puede verse en la admisin de esa facultad la de los jueces de declarar de oficio la inconstitucionalidad normativa
Fallos 324:3219. Fallos 306:303. 65 Fallos 310:1090 (disidencia de los doctores Fayt y Belluscio), La Ley, 1987-E, 126 (voto del doctor Belluscio y disidencia del doctor Fayt), La Ley, 1997-C, 809 (voto del doctor Fayt), entre otros. 66 CSJN, 19/08/2004, considerandos 3o. y 4o.
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la creacin de un desequilibrio de poderes en favor del judicial y en mengua de los otros dos, ya que si la atribucin en s no es negada, carece de consistencia sostener que el avance sobre los otros poderes no se produce cuando media peticin de parte y s cuando no la hay. (Considerando 9o. de Mill de Pereyra y, en idntico sentido, considerando 4o. de Banco Comercial de Finanzas S. A.). b. Mantenimiento de la presuncin de validez de los actos estatales La Corte Suprema argumenta que Tampoco se opone a la declaracin de inconstitucionalidad de oficio la presuncin de validez de los actos administrativos, o de los actos estatales en general, ya que dicha presuncin cede cuando contraran una norma de jerarqua superior, lo que ocurre en las leyes que se oponen a la Constitucin. (Considerando 9o. de Mill de Pereyra y 4o. de Banco Comercial de Finanzas S. A.). c. Incolumidad del requisito de existencia de causa En oposicin a lo manifestado en Ganadera Los Lagos S. A., seala la Corte que el ejercicio de la potestad judicial de declarar ex officio la inconstitucionalidad de una norma no supone en modo alguno la admisin de declaraciones en abstracto, es decir, fuera de una causa concreta en la cual debe optarse entre la aplicacin de una norma de rango inferior en pugna con la Constitucin de la Nacin Argentina o de sta, a efectos de resolver un conflicto contencioso en los trminos del artculo 2 ley 27. (Considerando 10o. de Mill de Pereyra). d. Aplicacin del principio iura novit curia Seala el ms alto tribunal que en la facultad de controlar de oficio la constitucionalidad normativa no puede verse un menoscabo del derecho de defensa de las partes, pues si as fuese debera tambin descalificarse toda aplicacin de oficio de cualquier norma legal no invocada por ellas so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicacin en el caso (considerando 9o. de Mill de Pereyra).
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Es dable aventurar, entonces, que dado el estado de la doctrina jurisprudencial y la solidez e irrefutabilidad de los argumentos vertidos en favor de la validez constitucional del control de constitucionalidad de oficio, esta tendencia se afirmar en lo sucesivo para convertirse en regla. 12. Efectos de las sentencias declarativas de inconstitucionalidad En el sistema de control de constitucionalidad argentino, la declaracin de inconstitucionalidad, argible por cualquier juez carece de efectos generales, resultando sus efectos limitados inter partes. Esto, toda vez que la norma inconstitucional no es aplicada por el juez que as la declar (con efectos ex tunc), pero no es definitivamente excluida del ordenamiento legal, conservando plena validez extra partes.67 Con asiento en el reconocimiento de la presuncin de constitucionalidad iuris tantum de todos los actos estatales,68 cualquier juez de cualquier instancia y fuero podr declarar, para el caso particular en el que entiende, la repugnancia de una o varias normas a la Constitucin de la Nacin Argentina, de forma tal que las mismas no se aplicarn al caso sometido a juzgamiento en virtud del principio de supremaca constitucional. No debe ignorarse, por otro lado, que los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad de una norma por parte de la Corte Suprema habr de tener de hecho algn tipo de influencia en decisiones jurisdiccionales anlogas posteriores, ya que si bien es cierto que no cabe atribuir efecto erga omnes a ninguna resolucin judicial, del examen de la jurisprudencia de la CSJN surge que sus fallos tienen un importantsimo valor jurdicoinstitucional como precedente. En efecto, el ms alto tribunal ha incorporado al derecho nacional la figura del stare decisis estadounidense:
Las resoluciones de la Suprema Corte slo deciden el caso concreto sometido a su fallo, y no obligan legalmente sino en l, en lo que consiste particularmente la diferencia entre la funcin legislativa judicial; y si bien hay un deber moral para los jueces inferiores en conformar sus decisiones a los fallos de la Suprema Corte, l se funda principalmente en la presuncin de
67 Vase Toledo, Sebastin D., Sobre los alcances de las sentencias declarativas de inconstitucionalidad normativa, Doctrina Judicial, 14 de julio de 2004. 68 Principio hoy fuertemente cuestionado no slo por la doctrina, sino tambin por jurisprudencia cada vez ms numerosa. Vase Ferreyra, Ral Gustavo, op. cit., nota 23, p. 101.
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verdad y justicia que a sus doctrinas da la sabidura e integridad de los magistrados que la componen, y tiene por objeto evitar recursos intiles; sin que esto quite a los jueces la facultad de apreciar con su criterio propio esas resoluciones y apartarse de ellas, cuando a su juicio no sean conformes a los preceptos claros del derecho, porque ningn tribunal es infalible y no faltan precedentes de que aquellos han vuelto contra resoluciones anteriores en casos anlogos.69
Esta creacin pretoriana que redunda en la fuerza ejemplificativa de los decisorios de la mxima instancia judicial ha trado inconvenientes no menores. La razn es sencilla: pocas cosas claras pueden surgir de mezclar en un mismo cctel figuras tipificantes del sistema continental del ius civile (que es all donde reconoce sus races el sistema jurdico argentino) y del sistema anglosajn del common law (que reconoce obligatoriedad al precedente y permite a los jueces apartarse de la letra normativa para motivar sus decisorios en razones de equidad). Esta ltima observacin no afecta, por cierto, lo que aqu se sostiene: los alcances jurdicos de la declaracin de inconstitucionalidad normativa por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin no invalidan ipso iure a la norma impugnada, gozando sta de perfecta validez fuera del caso en que tal decisin fue recada. Deber esperarse un nuevo decisorio jurisdiccional para reputar inconstitucional una norma anteriormente considerada como tal por la Corte. Como se seal supra, el control de constitucionalidad argentino a diferencia de lo que ocurre en los sistemas de control concentrado de constitucionalidad70 limita sus efectos al caso en el cual se ejerce. Desde la clsica regla sentada por la Supreme Court en Marbury vs. Madison un tribunal, al declarar la inconstitucionalidad de una norma, simplemente le niega fuerza legal en la controversia trada ante sus estrados. Con tal alcance, una decisin acerca de la constitucionalidad de una norma afecta nicamente a las partes y no es un juicio contra la norma. 71
69 CSJN in re Pastorino, Bernardo capitn de la barca Nuovo Principio c/ Ronillon Marini y Ca., fallos 25:364. 70 Para un anlisis del emblemtico caso espaol vase Fernndez Segado, Francisco, La jurisdiccin constitucional en Espaa, Bogot, Universidad Externado de Colombia, Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita, 1999. 71 Gunther, Gerald y Sullivan, Kathleen M., Constitutional Law, 13a. ed., University Casebook Series, 1997, pp. 26 y 27.
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Debe recordarse que la declaracin de inconstitucionalidad de una norma implica predicar la invalidez de la misma, y no su inexistencia. Esto significa que la norma se reconoce como perteneciente al sistema jurdico, pero que adolece de un defecto de incumplimiento de las normas reguladoras de produccin jurdica. La norma jurdica declarada inconstitucional contina perteneciendo al sistema hasta que sea eventualmente derogada.72 A todo evento, podr considerarse, con Bulygin, que la norma inconstitucional es invlida, pero permanece siendo perfectamente aplicable.73 Al respecto se ha afirmado que en el sistema argentino la norma inconstitucional nicamente puede ser abolida por quien la dict (esto, conforme el viejo apotegma del paralelismo de las funciones que predica que slo puede eliminar o modificar una norma el rgano que la cre):74 el Poder Judicial se limita a no efectivizarla en el expediente especfico donde se la haya objetado por inconstitucional y siempre que ese cuestionamiento haya sido aceptado por el tribunal del caso, pasando su pronunciamiento en autoridad de cosa juzgada. Dicho esquema tiende a preservar el principio de divisin de poderes. En resumen, al menos en sus aspectos formales, el efecto de la sentencia de inconstitucionalidad es relativo, inter partes, y no erga omnes.75 A partir de lo expuesto puede afirmarse que, en el marco de los planos terico y normativo, las atribuciones de los jueces de la nacin en su potestad de jurisdiccin constitucional resultan de alcance estrictamente li72 La declaracin de inconstitucionalidad respecto de un caso individual no altera de modo directo su pertenencia o no pertenencia al sistema (Orunesu, Claudina et al., Inconstitucionalidad y derogacin, Revista Discusiones, nm. 2, 2001, p. 47. 73 Bulygin considera que la norma inconstitucional no pertenece a ningn sistema del orden jurdico (ya que la constitucionalidad no depende de una declaracin jurisdiccional), pero que, hasta tanto no sea derogada resultar aplicable por los jueces (Bulygin, Eugenio, Algunas consideraciones sobre los sistemas jurdicos, Revista Doxa, nm. 9, 1991, p. 262. Disponible en lnea en: http://www.cervantesvirtual.com/portal/DOXA/ cuadernos.shtml). 74 Bidart Campos considera que una eventual declaracin de inconstitucionalidad con efecto erga omnes por parte de los tribunales no entrara en conflicto con este principio, ya que ste resulta aplicable siempre y exclusivamente cuando las normas han sido dictadas conforme las previsiones constitucionales que reglamenten su dictado, tanto en los aspectos formales como materiales. Vase Bidart Campos, Germn J., El derecho de la Constitucin..., cit., nota 2. 75 Vase Sags, Nstor P., Recurso extraordinario, Depalma, Buenos Aires, 1984, t. I, p. 156.
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mitado al caso especfico en que se ejercen. En sentido congruente con la hiptesis de trabajo propuesta, es dable proponer que resulta repugnante al esquema poltico e institucional diseado por la Constitucin de la Nacin Argentina pretender extender los alcances de una declaracin de inconstitucionalidad ms all de tal cota, al menos dentro del marco normativo vigente. III. ACTUALIDAD JURISPRUDENCIAL SOBRE EL CONTROL
DE CONSTITUCIONALIDAD
Se registran en los ltimos aos ciertas decisiones jurisprudenciales del ms alto tribunal que nos permiten vislumbrar tmidamente un progresivo avance hacia una mayor amplitud (en efectos y legitimacin) de la jurisdiccin constitucional. Nos permitimos, entonces, mencionar algunos de estos precedentes que han comenzado a delimitar el nuevo permetro de la jurisdiccin constitucional en la Argentina: a) Ricci c/ Autolatina: desde 1985 la Corte avanz en defensa de la Constitucin disponiendo que el nombre (nomen iuris) que el accionante otorga a su actividad procesal, de ser necesario, puede y debe ser cambiado por el juez para que la pretensin transite a travs de un proceso diferente de la accin propuesta. b) Fayt, Carlos Santiago c/ Estado Nacional s/ proceso de conocimiento:76 la Corte Suprema moriger notablemente la restrictividad que importa la doctrina de las cuestiones polticas no judiciables al avocarse al estudio de constitucionalidad de una proposicin normativa introducida por el constituyente derivado. c) Vizzotti, Carlos Alberto c/ AMSA S. A. s/ despido:77 la Corte no slo se limit a declarar inaplicable una norma, sino que fue ms all y cre en sentido positivo una proposicin normativa, sustituyendo la norma invlida y ajustando el sistema normativo infraconstitucional a los requisitos de coherencia constitucional. Parecera que en este precedente el ms alto tribunal pronuncia una sentencia manipulatoria anloga a las sentenze manipolatrici italianas, que son aquellas que modifican el alcance de un determinado texto normativo. En este caso se oper positivamente, a travs de la introduccin de normas diferentes a las expresadas
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CSJN, 30/4/1998. CSJN, 14/09/2004.
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en el texto normativo, es decir, ejerci el Tribunal una funcin paralegislativa. Creemos no estar exagerando con esta categorizacin: la jurisprudencia sentada no slo fue de inmediato aplicada por los tribunales laborales, sino que, a pocos meses de su dictado, la autoridad tributaria nacional emiti un dictamen tcnico referido a cmo deba tratarse impositivamente a esta nueva escala indemnizatoria, identificndola en tal sentido con aquella que prev expresamente la Constitucin de la Nacin Argentina. Continuando esta tendencia, en Massa, Juan Agustn c/ Poder Ejecutivo Nacional, dto. 1570/01 y otro s/ amparo Ley 16.986,78 la CSJN modific motu proprio y sin acudir a justificacin jurdica de ningn tipo (sino, de hecho, argumentando razones de exclusiva ndole econmica) una tasa de inters que el Banco Central de la Repblica argentina (en cumplimiento expreso de normativa aplicable) haba fijado para ciertos depsitos bancarios argumentando que al encontrarse las partes en litigio, el Tribunal se encuentra facultado para establecer la que estime ms adecuada. d) En el mismo fallo Vizzotti (junto con otros precedentes), hizo su aparicin con meridiana claridad el abandono de la consagrada tesitura de la Corte Suprema que entenda que los jueces no deben adentrarse en cuestiones de oportunidad, mrito o conveniencia, avanzndose en la descalificacin de una previsin normativa basada en criterios de equidad y de tcnica legislativa, ms que en la mera validez constitucional formal. A contrario sensu, dos aos antes el mismo Tribunal haba reiterado en Gorosito c/ Riva S. A., y otro79 el principio de que la impugnacin de inconstitucionalidad de un rgimen legal no es pertinente cuando lo que se pretende con ella no es la inaplicacin de dicho rgimen, sino la reimplantacin del que qued derogado. e) Massa, Juan Agustn c/ Poder Ejecutivo Nacional, dto. 1570/01 y otro s/ amparo Ley 16.986: frente a las muchas decenas de miles de casos de causas que aguardaban resolucin judicial respecto a la impugnada validez constitucional de la normativa dictada en ocasin de la emergencia econmica hacia fines de 2001 y comienzos de 2002, la Corte adopt una actitud manifiestamente consciente de los efectos sociales, polticos y econmicos de su decisorio, dejando base en el fallo individual para la aplicacin analgica a la infinidad de causas similares:
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CSJN, 27/12/2006. CSJN, 1/2/2002.
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Que para dictar esta sentencia, se ha debido tener en cuenta: 1) que la legislacin promulgada en 2001 y 2002 ha tenido como base precedentes de esta propia Corte y que afectara la seguridad jurdica cambiarlos retroactivamente; 2) que, habiendo transcurrido casi cinco aos de los hechos, deben considerarse las implicancias sobre miles de situaciones jurdicas particulares que han tenido una variedad de soluciones transaccionales o judiciales ya consolidadas; 3) que es necesario evaluar las consecuencias sobre las reglas macroeconmicas fijadas reiteradamente por parte del Honorable Congreso de la Nacin en el periodo mencionado, 4) que la interpretacin que los jueces realicen sobre la proteccin constitucional del contrato y de la propiedad tiene efectos importantsimos sobre la evolucin futura de las instituciones, 5) que, con arreglo a los precedentes de esta Corte, cabe prescindir de la declaracin de inconstitucionalidad de una norma cuando se puede encontrar la solucin en el derecho vigente, 6) que han habido diferentes opiniones entre los jueces que, en gran medida, reflejan la disparidad de criterios existentes en la sociedad, 7) que es necesario dar una solucin definitiva a este tipo de pleitos para alcanzar la paz social sobre la base de considerar los resultados y en especial el respeto del patrimonio del ahorrista, cumpliendo as la misin institucional que la Constitucin confiere a esta Corte Suprema.
f) Itzcovich c/ Estado Nacional: en 2005 la CSJN declar la inconstitucionalidad de un artculo de la Ley de Solidaridad Previsional que impona un recurso ordinario y obligatorio por ante la Corte Suprema de Justicia en causas de jubilaciones. El nico sentido de tal disposicin legislativa, en verdad, era utilizar al sistema judicial como herramienta para posponer los pagos, al dilatar la firmeza de las decisiones condenatorias contra el Estado. La resolucin de la Corte permiti que la misma no se vea innecesariamente obligada a tratar causas de derecho comn que implicaban un 35% de las causas que a esa instancia llegaban, con lo que se lograr un parcial alivio de la desmesurada carga del Tribunal. Otra caracterstica saliente de este fallo es su redaccin, prcticamente en tono de acordada, y el hecho inusual de que la propia Corte dispusiese su publicacin en el Boletn Oficial con la finalidad de que fuera conocido pblicamente para que sus efectos trascendieran los limitados al caso concreto. Ello permite vislumbrar que comienzan a darse slidos pasos hacia la consolidacin de los efectos generales de los fallos de inconstitucionalidad de la Corte Suprema. g) Mill de Pereyra y Banco Comercial de Finanzas: como se coment, la Corte Suprema contrariamente a su doctrina centenaria admiti la
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posibilidad de que los jueces revisen de oficio la validez constitucional de proposiciones normativas o de actos estatales, es decir, sin que resulte requisito para ello el pedido expreso de la parte. h) Per saltum: la Corte ha comenzado a admitir que en ciertas circunstancias en la cuales la gravedad institucional es manifiesta, se requiere su intervencin con mayor inmediatez, a los efectos de evitar la proliferacin de los efectos daosos del estado de incertidumbre constitucional.80 Este instituto resulta en trminos tericos un avance en pro de una plena y efectiva jurisdiccin constitucional, aunque en la prctica ha sido utilizado por una mayora del Tribunal adicta al Poder Ejecutivo de turno para beneficiar los intereses de ste. i) Si bien no es resultado de la actividad judicial, cabe resaltar la aparicin de una conformacin ms calificada y menos poltica de la Corte Suprema: la democracia argentina tiene escasos veintitrs aos de consolidada, a lo largo de los cuales se han visto notables manipulaciones por parte de los poderes poltico-partidarios en la determinacin de la composicin del Tribunal (ergo, en sus decisiones): a tal punto ha llegado esto que se consider que la conformacin de la Corte Suprema durante casi toda la dcada de 1990 ha tenido como resultado la existencia de una mayora automtica (de 5 miembros, sobre el total de 9) que responda casi ciegamente a los intereses del Poder Ejecutivo, ms que a criterios o convicciones jurdicas.81 Tratando de no pecar de entusiastas, en las ltimas designaciones de miembros de la Corte, se ha determinado una conformacin algo menos poltico-partidaria, ms tcnica y basada en la idoneidad de los juristas. An queda mucho por recorrer... j) En Mndez Valles, Fernando c. Pescio, A. M.82 En 1996, la Corte Suprema admiti que la aplicacin de tratados internacionales de cual80 Vase Haro, Ricardo, El per saltum en la justicia federal argentina, disponible en lnea en: www.acader.unc.edu.ar/artpersaltum.pdf. 81 Zaffaroni afirma que En nuestra Corte Suprema... en los casos que han interesado directamente al Poder Ejecutivo siempre ha habido una mayora automtica de cinco ministros votando de acuerdo con el punto de vista presidencial: justamente se trata de los cinco jueces nombrados por el actual presidente. Esta no es la usual divisin ideolgica de los tribunales constitucionales del mundo, sino una divisin partidista que, como se ha visto, no es la forma de ejercicio de poder poltico propia de los jueces que controlan la constitucionalidad. ... Pero lo ms grave es que esta mayora automtica de la Corte ha hecho expresa renuncia del control de constitucionalidad de los actos del Poder Ejecutivo. (Zaffaroni, Eugenio R., El control de los actos de gobierno, Diario La Nacin, 23 de junio de 1998). 82 LL, 1996-C, 501.
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quier naturaleza es competencia del Poder Judicial de la nacin y el cuestionamiento de su validez o de cualquier inteligencia o derecho de ellos emanados puede ser causal de interposicin de recurso extraordinario federal, para suscitar la intervencin del ms alto tribunal, como ltima instancia jurisdiccional constitucional. k) Hacia una Corte Constitucional? La Corte Suprema ha comenzado a mostrar algunos indicios de su voluntad de constituirse en tribunal constitucional pretorianamente: en 2005, en la causa CELS se autodenomin como corte constitucional, huelga explicar la trascendencia de la opcin terminolgica de los magistrados. Por otro lado, en octubre del mismo ao, el Tribunal dej dicho que an no haba llegado a un decisorio sobre el mentado corralito argentino, ya que no se haba arribado a un consenso amplio sobre el tema. En sentido coincidente, en el ya mencionado precedente Massa la CSJN ha adoptado en forma expresa y manifiesta la tesitura de buscar el consenso por sobre las opiniones individuales para emitir un decisorio de notable trascendencia que en mucho exceda el mero inters de las partes y vale recordar lo manifestado en dicha oportunidad:
Que tal respuesta institucional, a adoptarse mediante la presente sentencia, es el fruto de una decisin consensuada entre los ministros que integran esta Corte. La obtencin de tal consenso, en aras del elevado propsito de poner fin a un litigio de indudable trascendencia institucional y social, determina que quienes la suscriben lo hagan sin perjuicio de las apreciaciones formuladas en conocidos precedentes sobre determinados aspectos de las cuestiones debatidas. 11) Que esta sentencia constituye, por lo tanto, el corolario de un prolongado y fecundo debate entre los miembros de este Tribunal que, en pos de dar una respuesta institucional a una controversia de inusitadas caractersticas, han dado prioridad a los puntos de coincidencia en cuanto a la ponderacin de los resultados para lograr la paz social, que es la ms alta funcin que le cabe a la Corte Suprema siguiendo los lineamientos fijados en el prembulo de la Constitucin nacional.
Desde ya, debe sealarse que el artculo 43 de la Constitucin de la Nacin Argentina ampli notablemente las fronteras de la jurisdiccin constitucional en Argentina y consagr normativamente, en el mximo rango del sistema jurdico argentino, muchas de las conquistas alcanzadas luego de largos aos de evolucin pretoriana.
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IV. ALGUNAS PROPUESTAS DE CONSTITUTIONE

FERENDA
Sin duda, queda mucho por delante, no obstante haberse avanzado mucho desde aquel hoy lejano fallo Elortondo. De cara al siglo XXI, la bsqueda de una identidad constitucional y de una jurisdiccin constitucional acorde es un desafo compartido por los juristas de Latinoamrica. Algunas propuestas de constitutione ferenda83 que nos permitimos realizar como necesarios avances que los operadores jurdicos deberan considerar para un desarrollo adecuado y sustentable de la jurisdiccin constitucional argentina: a) Plena justiciabilidad de todos los asuntos que fueren llevados a estrados constitucionales: el Estado constitucional de derecho exige el abandono de la doctrina pretoriana que afirma la existencia de cuestiones polticas no judiciables. Debe tenerse presente que no existen constitucionalmente cuestiones que estn exentas de la autoridad de los magistrados: como bien deca el juez Varela a fines de siglo XIX, cuando la Constitucin refiere a todas las causas no deja lugar a dudas o a interpretaciones ambiguas, no existen causas o cuestiones que, llevadas a estrados judiciales por instancia de parte, estn fuera del mbito de competencia de los magistrados, revalidndose el carcter poltico de la funcin judicial dentro del esquema constitucional. Ignorar esto y excluir materias del control de constitucionalidad no implica sino una desvirtuacin de la garanta jurisdiccional de la Constitucin. b) Creacin de salas en el mbito funcional de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin: la conformacin de una Sala de Casacin, por un lado, y de una Sala Constitucional, por el otro,84 permitira una mayor especializacin y desvinculara las temticas de derecho comn de las constitucionales; quiz, un paso obligado para lograr que la CSJN sea un verdadero tribunal constitucional. Una Sala de Casacin en el seno del ms alto tribunal resulta necesaria para la avocacin a las causas que lle83 Nos referimos nuevamente a la Constitucin material ya que, como se ver, mucha de las proposiciones que se esbozan podran realizarse por va pretoriana o legal. 84 Afirma Sags que Normativamente, la Constitucin no prohbe ni promueve la divisin en salas, Sags, Nstor P., Elementos de derecho constitucinal, Buenos Aires, Astrea, 1997, p. 511. Por su lado, Germn Bidart Campos opinaba que la Corte no puede ser divida en salas, El derecho constitucional del poder, GBC, Ediar, 1967, t. II, p. 223.
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gan a esa instancia en virtud de la causal de arbitrariedad de sentencia: la naturaleza casatoria de la jurisdiccin requiere una formalizacin de, cuanto menos, el efecto ejemplar de las sentencias de la Corte, lo que, va de suyo, redundara en una disminucin del aluvin de causas que llegan anualmente a sus estrados. Lo antedicho, enmarcado en una marcada tendencia regional, ya que, como indica Ferrer Mac-Gregor, al comenzar el siglo XXI, compartiendo o no el control de constitucionalidad con los restantes tribunales tpicamente judiciales, Costa Rica, Guatemala, El Salvador, Colombia, Venezuela, Ecuador, Per, Paraguay, Bolivia y Chile, junto con Nicaragua y poco despus Honduras, aceptaban la idea de programar una judicatura especializada en lo constitucional, muchas veces con la facultad de abolir a la ley declarada inconstitucional.85 c) Uso racional del writ of certiorari previsto en el artculo 280, CPCCN: se resalta la imperiosa necesidad de alivianar el cmulo de causas que llegan a la Corte, ltimo intrprete constitucional, para lograr una racional administracin de la jurisdiccin constitucional. Si bien parece una verdad de Perogrullo, vale recordar con Lynch que si la Corte est abrumada de trabajo no puede cumplir correctamente con sus funciones primarias. Corresponde quitarle trabajo superfluo o que no le corresponde, especialmente el derecho comn... para concentrarla en su funcin esencial.86 Es por esto que, al menos en este punto, el ms alto tribunal argentino debera imitar a su par norteamericano, que ha limitado considerablemente en los ltimos tiempos el cmulo de causas que admite en anlisis de jurisdiccin apelada extraordinaria, a los efectos de permitir una administracin de justicia constitucional ms eficiente y especializada. d) Extensin de efectos erga omnes de declaraciones de inconstitucionalidad: entendemos conveniente sincerar de una vez y para siempre el real papel que las sentencias de la Corte Suprema ejercen en el mbito de la prctica forense. Este sinceramiento que se propone tendra inmediatos efectos benficos en el mbito de la justicia constitucional argentina, ya que permitira la aplicacin de los criterios interpretativos del ms alto tribunal a aquellos casos con sustentos fctico y jurdico similares a los
85 Ferrer Mac-Gregor Eduardo, Los tribunales constitucionales en Iberoamrica, Quertaro, Fundap, 2002, pp. 65 y ss. 86 Lynch, Horacio M., Cambios en la Corte Suprema: enfoques del siglo XXI, La Ley, 30 de julio de 2003.
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del caso en que la resolucin concreta tuvo lugar, permitiendo as el ahorro de un dispendio jurisdiccional enorme implicado por la necesidad de reiteracin de criterios ya fijados.87 Recurdese, para comprender ms cabalmente la relevancia de lo expuesto, que entre fines de 2001 y 2002 una cifra de aproximadamente 120,000 acciones de amparo fueron interpuestas contra ciertas disposiciones normativas referidas al tratamiento de los depsitos bancarios de las personas, casos que tienen idnticas sustanciaciones fcticas y jurdicas y que, tal como est configurado el esquema procesal constitucional argentino a la fecha, deberan terminar siendo resueltos todos y cada uno de ellos por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. La extensin de los efectos de las sentencias de constitucionalidad que aqu se propone permitira evitar dicha innecesaria y contraproducente circunstancia. Respecto a si la mencionada extensin de efectos de las sentencias de constitucionalidad requiere para su implementacin de una reforma constitucional o alcanzara con una implementacin por la va legislativa, si bien parecera asistir razn al maestro Bidart Campos cuando afirmaba que la va legislativa sera suficiente, entendemos que una decisin constituyente redundara en una apoyatura sustancial a la legitimidad del instituto. Podra pensarse la posibilidad de que se extendiera este efecto exclusivamente a las resoluciones tomadas por cierta mayora calificada, tal como es el caso mexicano. e) Implementar una accin directa de inconstitucionalidad pura: entendiendo por tal una accin de inconstitucionalidad con la que de modo directo se impugna una norma general tildada de inconstitucionalidad, con legitimacin para interponerla de todo sujeto que sufre agravio a un derecho o inters propios aunque no haya recado sobre l un acto concreto de aplicacin de la norma, para lograr una sentencia declarativa sobre su pretensin. f) Implementar una accin popular en defensa de la juridicidad constitucional: para asegurar el ordenamiento constitucional, al tiempo que se defiende el plexo de derechos y garantas fundamentales, una vez instaurado el efecto erga omnes de ciertas declaraciones de inconstitucionalidad del ms alto tribunal argentino y la accin directa de inconstitucionalidad pura,
Vase Eguiguren Praeli, Francisco J., Los efectos de las sentencias sobre inconstitucionalidad del Tribunal Constitucional, Vega Gmez, Juan y Corzo Sosa, Edgar (coords.), Instrumentos de tutela..., cit., nota 55, pp. 165 y ss.
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entendemos conveniente avanzar en pro de la implementacin de la accin popular de inconstitucionalidad, por medio de la cual cualquier ciudadano o entidad no gubernamental pudiera buscar la declaracin judicial de inconstitucionalidad de una norma de alcance general vigente. Se tratara de una accin de inconstitucionalidad pura ampliada por sus efectos y por la laxitud de la legitimacin requerida para interponerla. Esta accin no es ms ni menos que una reivindicacin del derecho de todos los habitantes del suelo argentino a que se respete la jerarqua normativa de la Constitucin, tal como se exige en el artculo 31 constitucional.88 g) Avanzar jurisprudencialmente en la previsin del artculo 43 de la Constitucin de la Nacin Argentina, permitiendo el control de constitucionalidad de las omisiones en las que incurriesen los poderes constituidos respecto de las prescripciones constitucionales que en forma expresa exigen prestaciones estateles positivas: consideramos que se trata de una exigencia primaria del sistema republicano constitucional propio del Estado social y democrtico de derecho.89 h) Implementar una va de control de constitucionalidad de los tratados internacionales en forma previa a la ratificacin de los mismos: a los efectos de evitar el incumplimiento por parte del Estado argentino de sus obligaciones internacionales y la consiguiente responsabilidad internacional que ello acarrea en caso de declaracin de invalidez constitucional del tratado, posteriormente a su ratificacin i) Implementar por va legislativa un cdigo procesal constitucional: que prevea las vas de acceso, efectos, mecnicas y formalidades que han de observarse en la instancia jurisdiccional constitucional.90 Entendemos que el dictado de este cdigo es necesario para estandarizar las vas de
Vase la tercera parte de Ferreyra, Ral G., op. cit., nota 23. Vase Bazn, Vctor, Aproximacin a ciertas tcnicas previstas normativamente y dispensadas jurisprudencialmente en el derecho comparado para corregir corregir las omisiones inconstitucionales, en Bazn, Vctor (coord.), Defensa de la Constitucin, garantismo y controles. Libro en reconocimiento al Dr. Germn Bidart Campos, Ediar, 2003, pp. 831-845; id., Un sendero que merece ser transitado: el control de la inconstitucionalidad omisiva, Desafos del control de constitucionalidad, Buenos Aires, Editorial Ciudad Argentina, 1996, pp. 171-269. 90 Puede verse un principio de intento codificador en el sentido que se propone en el Proyecto de ley orgnica del procedimiento ante la Corte Suprema de Justicia de la Nacin presentado por el diputado nacional Jorge R. Vanossi disponible en lnea en: http://www.vanossi.com.ar/actividad_leyes.asp .
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acceso a la jurisdiccin constitucional y evitar ciertas divergencias de aplicacin por parte de los jueces a la hora de evaluar el cumplimiento de requisitos procesales. Suelen cerrarse estas exposiciones remarcando la necesidad de una inminente reforma constitucional que instaure los institutos cuya ausencia fue sealada. Nuestra propuesta es no esperar a una reforma del texto constitucional para implementar los avances propuestos, ya que la rigidez del mecanismo de reforma constitucional previsto en el artculo 30 de la ley mayor implicara un aletargamiento de los procesos innovadores. Creemos que, si no todos, una gran mayora de los institutos que hemos sealado como requeridos por la precaria realidad de la jurisdiccin constitucional argentina puede ser instaurada, o bien por la va legislativa, o bien pretorianamente, por la va de la interpretacin constitucional. V. COLOFN Si bien asiste razn a Diego Valads al afirmar que cuando la funcin general de controlar el poder se adjudica polticamente a los tribunales, estos asumen una responsabilidad para la que no estn diseados, con lo cual se pone en riesgo la estructura general del sistema constitucional,91 la tendencia hacia un fortalecimiento de la defensa de la Constitucin a travs de la jurisdiccin constitucional, observable a nivel mundial y, muy particularmente, a nivel latinoamericano, es indiscutible. El tema, por supuesto, no es menor: siendo que los derechos valen lo que valen sus garantas, podemos aventurar que sin la garanta de una jurisdiccin constitucional real y efectiva, no existir proteccin verdadera de los derechos fundamentales, que armen jurdicamente a los individuos frente al avance de los rganos de gobierno y, entonces, lamentablemente, la Constitucin no ser sino una mera expresin de deseos. Nos atrevemos a afirmar que la actualidad de los mecanismos procesales constitucionales ya no permite hablar de sistemas purosen los sentidos tradicionales que reconocen una didica entre sistema americano de judicial review y el sistema austraco de un Tribunal Constitucional de control concentrado. Como tiene dicho Francisco Fernndez Segado, puede advertirse la existencia de una clara tendencia convergente de ambos modelos... en el
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Valads, Diego, El control del poder, Buenos Aires, Ediar, 2005, p. 55.
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sentido de una atenuacin progresiva, recproca y convergente de la contraposicin.92 En este marco, podemos aventurar un gradual avance del sistema procesal constitucional argentino hacia los rumbos que se estn trazando ms all de sus fronteras. Parecera, entonces, que queda mucho por recorrer hacia esos nortes. Frente a la ausencia de una legislacin progresista, y para que los tribunales argentinos continen en este sentido de activismo tuitivo de la Constitucin, qu mejor que recordarles la frase del poeta: caminante, son tus huellas el camino, y nada ms, caminante no hay camino, se hace camino al andar.
92 Fernndez Segado, Francisco, La obsolescencia de la bipolaridad modelo americano-modelo europeo kelseniano como criterio analtico del control de constitucionalidad y la bsqueda de una nueva tipologa explicativa, discurso de recepcin como acadmico correspondiente en Espaa, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba (Argentina), 24 de septiembre de 2002, pp. 33 y 34.
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sentido de una atenuacin progresiva, recproca y convergente de la contraposicin.92 En este marco, podemos aventurar un gradual avance del sistema procesal constitucional argentino hacia los rumbos que se estn trazando ms all de sus fronteras. Parecera, entonces, que queda mucho por recorrer hacia esos nortes. Frente a la ausencia de una legislacin progresista, y para que los tribunales argentinos continen en este sentido de activismo tuitivo de la Constitucin, qu mejor que recordarles la frase del poeta: caminante, son tus huellas el camino, y nada ms, caminante no hay camino, se hace camino al andar.
92 Fernndez Segado, Francisco, La obsolescencia de la bipolaridad modelo americano-modelo europeo kelseniano como criterio analtico del control de constitucionalidad y la bsqueda de una nueva tipologa explicativa, discurso de recepcin como acadmico correspondiente en Espaa, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba (Argentina), 24 de septiembre de 2002, pp. 33 y 34.
EL CONTROL CONSTITUCIONAL DE LOS REGLAMENTOS PARLAMENTARIOS Francisco TORTOLERO CERVANTES*

Afectuosamente para don Hctor Fix-Zamudio, por esos instructivos desayunos con don Santiago Barajas Il ny a pas un arrt, pas un jugement qui ne porte lempreinte certaine du jour o il fut rendu. Sous la robe du juge bat un cur dhomme soumis toutes les faiblesses, enclin toutes les passions de la commune nature. Ceux qui sont chargs dinterprter les lois ont devant eux le Code, mais ils ont au-dessus deux la voix du sicle et ils lcoutent, car elle leur parle une langue facile comprendre, celle des esprances et des prjugs chers leur gnration : elle leur commente les textes sans quils sen doutent et leur inspire des solutions quon ne souponnait pas en votant la loi.1
* Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.
1 No hay una sola sentencia; un solo juicio que no lleve el sello certero del da en que fue dictada. Bajo la toga de un juez late el corazn de un hombre sujeto a toda clase de debilidades; proclive a todas las pasiones de su naturaleza. Todos aquellos que se encargan de interpretar las leyes tienen frente a s un Cdigo, pero debajo de s mismos, una voz, que es la voz del siglo. Y la escuchan, pues sta les habla con un lenguaje fcil de entender: [con] las esperanzas y los prejuicios propios de su generacin; [esta voz] les comenta los textos sin que ellos puedan negarlo, y los inspira a [encontrar] soluciones que no se conceban en el momento en que la ley se aprobaba, Pierre, Eugne, Trait de droit politique, lectoral et parlementaire, 9a. ed., revue et augmente, Pars, Imprimeurs de la Chambre des dputs, 1902, p. v.
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FRANCISCO TORTOLERO CERVANTES
SUMARIO: I. Las opiniones judiciales en el funcionamiento de los parlamentos. II. El control normativo de los reglamentos parlamentarios.
Desde fines del siglo XIX la doctrina parlamentaria europea se resignaba a aceptar, no sin pesar, que ley abra ciertos mrgenes al momento de ser aplicada. La decisin colectiva, materializada entonces en la grandilocuencia del debate parlamentario, deba adaptarse a nuevas realidades del contexto poltico. Empero, la autoridad judicial as entendida en pocas de la omnipotencia parlamentaria no sera la receptora exclusiva de esta apertura de los mrgenes de aplicacin del derecho. Una dualidad (y, a veces, multiplicidad) de lecturas de un mismo precepto pareca entonces aceptada dentro de las instancias polticas que dan direccin a la accin del Estado. Frente a un rgano encargado de aplicar un precepto de la Constitucin aparece, tarde o temprano, un cierto margen de indeterminacin normativa. Tal vaco jurdico debe entonces ser integrado en el momento en que el acto de aplicacin tiene lugar. Esta afirmacin ha sido formulada in extremis por los promotores de la teora realista de la interpretacin, quienes pretenden que el verdadero legislador no es el autor del texto constitucional, pero lo es su ltimo aplicador; luego, su intrprete. Aunque esta versin interpretativa de la realidad no sea del todo compatible con la tradicin del parlamentarismo continental (ni con el hilo conductor del presente trabajo), pretendemos tan slo describir la manera en que el legislador europeo fue asimilando progresivamente los criterios interpretativos que los jueces atribuan a determinados postulados normativos. Lo anterior, sin otro afn que el de demostrar que el legislador requera parmetros que dieran coherencia a las evoluciones inherentes a la interpretacin de tales preceptos a efecto de entender, en toda su dimensin, los contenidos de los reglamentos parlamentarios. Sabemos que en el momento en que se delibera en torno a un nuevo proyecto de ley, el legislador europeo suele hacer un llamado a la interpretacin constitucional en su conjunto (o si se prefiere no introducir la terminologa de la integridad propuesta por Ronald Dworkin,2 a la coherencia
2 Para todos vase Guest, Stephen, Ronald Dworkin, 2a. ed., Edimburgo, Edimbourg University Press, 1997, p. 253. Las implicaciones de esta doctrina haciendo un llamado a una idea de comunidad internacional, en Dworkin, Ronald, From Justice in Robes to
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y racionalidad del texto constitucional)3 con el propsito de definir, plasmar y dar continuidad a los objetivos polticos particulares que emanan de preceptos constitucionales concretos. En este plano, el juez constitucional europeo, acorde con la tradicin jurdica continental, parece actuar en un sentido totalmente distinto al britnico o al norteamericano. Y es que en virtud de la llamada presuncin de constitucionalidad, el apego al modelo kelseniano de tribunal constitucional lo compromete a minimizar toda sospecha de inconstitucionalidad que pudiera esconderse detrs de la toma de posicin de los actores polticos (cabe sealar que este hecho se acenta durante el desahogo de los mecanismos de control abstracto de inconstitucionalidad). Como dijimos, las diferencias de conducta entre el juez y el legislador se explican por la obligacin constitucional que asume el primero, como encargado permanente de resguardar la coherencia de la Constitucin, y el segundo, como responsable de traducir la realidad poltica actual en contenidos normativos. Nos preguntaremos si el juez europeo, al seguir este parmetro de integridad o de coherencia constitucional (si es que una disyuntiva entre varias posibilidades interpretativas puede presentarse materialmente en un juicio de constitucionalidad), prefiere optar por la estabilidad institucional antes que por dar preferencia a otros valores normativos (como sera fomentar la libre competencia entre los actores polticos). Veremos que los desarrollos jurisprudenciales del control de la actividad interna de los parlamentos, tal como se fueron presentando de manera gradual en pases como Italia, Alemania o Espaa, y que ms adelante se reflejaron en Francia a travs de adaptaciones que colocan al rgano de control de constitucionalidad en el lmite de la actividad poltica. Dejando de lado que el tema nos permita o no externar legtimamente algunas especulaciones (que podrn causar un gesto de circunspeccin en ms de un constitucionalista francs, si bien uno de inters en ms de un politlogo norteamericano), el control de los actos parlamentarios ha
Justice for Hedgehogs, conferencia con motivo de la entrega de la medalla Hctor Fix-Zamudio, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 23 de noviembre de 2006. 3 Sobre la nocin de la racionalidad de la ley, vase especialmente Zagrebelsky, G., Su tre aspetti della ragionevolezza, y Cerri, A., I modi argomentativi del giudizio di ragionevolezza delle leggi: cenni di diritto comparato, ambos en Corte Costituzionale, Il principio di ragionevolezza nella giurisprudenza della Corte costituzionale, Actas del Seminario de Roma del 13 y 14 de octubre de 1992, Miln, Giufr, 1994.
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tomado carta de naturalizacin en cada pas, para distinguirse del paradigma alemn del control de los contenidos legislativos propiamente dichos. Ahora bien, mientras que en Espaa, la tendencia predominante de proteccin de garantas procesales del Tribunal Constitucional se orienta sobre todo a salvaguardar las atribuciones de los parlamentarios en lo individual4 y en Italia se dirige ms bien a definir lo que debe entenderse por indirizzo poltico, en Francia, el Consejo Constitucional se ha encaminado a reforzar el control constitucional de los reglamentos de las dos asambleas en colaboracin con los propios parlamentarios; esto ltimo, como medio para poner al da el sistema de racionalizacin del parlamentarismo.5 De esta forma, trataremos de entender la manera en que los miembros de los parlamentos europeos perciben la funcin de control ejercida por los jueces constitucionales, sobre todo cuando se trata de delimitar la validez constitucional de los actos internos de dichas asambleas. Dividiremos nuestro anlisis en dos partes, para analizar en un primer momento la manera en que la jurisprudencia constitucional hace evolucionar la idea de estricta independencia parlamentaria hacia una nocin de autonoma funcional del rgano. En un segundo momento, nos centraremos en la forma como los tribunales de aquellas latitudes suelen definir (acaso entre poltica y derecho) el control de los reglamentos que se encargan del funcionamiento de dichas asambleas parlamentarias. I. LAS OPINIONES JUDICIALES EN EL FUNCIONAMIENTO
DE LOS PARLAMENTOS
En el marco del parlamentarismo mayoritario, los actores que forman parte del proceso legislativo ejercen una actividad ms o menos previsible frente al juez constitucional. Entre sus responsabilidades, los representantes populares estn sujetos a un deber de apego e incluso de defensa del orden constitucional. Desde la perspectiva de los actores polticos, no es inusual que se califique como anomala la intervencin de tribunales constitucionales den4 Aranda lvarez, Elviro, Los actos parlamentarios no normativos y su control jurisdiccional, tesis doctroral en derecho, Madrid, Universidad Carlos III, Centro de Estudios Constitucionales, 2000, pp. 266 y ss. 5 Cacqueray, Sophie de, Le Conseil constitutionnel et les rglements des Assembles, tesis en derecho, Pars, Universidad de Aix-Marseille III, Econmica, 2001.
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tro del procedimiento parlamentario. Sin embargo, consideramos esta percepcin superada. Para fundar nuestra afirmacin partiremos de lo extemporneo que aparece hoy la nocin de interna corporis para afirmar que los arbitrajes jurdicos son indispensables en el marco de la decisin parlamentaria contempornea. Ante el concepto insostenible de la absoluta independencia de los parlamentos, la tesis del control jurdico que se efecta desde los tribunales constitucionales es la nica capaz de permitir la evolucin del constitucionalismo hacia el establecimiento de una nocin ms flexible y adaptable de autonoma funcional de los rganos parlamentarios. 1. La independencia parlamentaria segn la nocin de interna corporis El declive de la teora clsica del parlamentarismo6 tuvo lugar en una poca en donde el sistema normativo se empeaba en erigir murallas alrededor de las asambleas representativas. A semejanza de la democracia neutra de Weimar, el predominio de la nocin de soberana parlamentaria implicaba que a ningn rgano extra parlamentario se le atribuyera la facultad de sesgar decisiones que siendo la encarnacin misma de la soberana popular, slo podran ser emprendidas dentro del hemiciclo. Esta garanta, ciertamente referida al parlamentarismo britnico, se haba institucionalizado desde el siglo XIX en Europa continental bajo la frmula de interna corporis. En razn de esta doctrina, la no subordinacin de las asambleas a alguna clase de control exterior se manifiesta en una capacidad, reconocida a favor del rgano parlamentario, para organizar en exclusiva los debates, las discusiones y las modalidades de la deliberacin.
6 Hasta la segunda mitad del siglo XIX, marcada en Europa por la centralidad de los parlamentos, el desarrollo del parlamentarismo era el producto tres etapas ms o menos definidas. En la primera, prxima a la organizacin medieval britnica, la funcin legislativa y jurisdiccional se concentraba en una asamblea nica. La segunda desarroll la idea de autoorganizacin de los parlamentos y la tercera se fund sobre el rechazo a toda clase de intervencin exterior en la determinacin de la voluntad del rgano. Esta tercera etapa (que se inicia en 1871 y se cierra en 1941 con la cada del modelo de la III Repblica francesa, en parte instaurado en la Constitucin alemana de 1919) proclamaba incluso el rechazo a la existencia de principios jurdicos de referencia en tanto se asegurara la total autonoma de la funcin poltico-representativa de los parlamentos; cfr. Sorrentino, F. y Floridia, G., Interna corporis, Enciclopedia giuridica, vol. XVII, 1963, pp. 1-8.
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Desde la perspectiva del constitucionalismo norteamericano y sus dos siglos de judicial review, parecera hoy difcil reconocer que la idea de interna corporis hubiera tenido tal importancia en su momento. Pero la realidad europea del control de constitucionalidad dista de menos tiempo. Tal vez sea ms fcil entender el posible choque de intereses (entre jueces y parlamentarios) trazando un esbozo de la actividad de control de los primeros. Desde que se inicia el contencioso constitucional, y hasta antes que se dicte sentencia, el esquema de los tribunales constitucionales permite a las autoridades polticas presentar una memoria con alegatos. Incluso, stas estn facultadas a ceder tal posibilidad de defender su proyecto legislativo a otro rgano (que en su mayora, suele formar parte del gobierno, como en Blgica a travs del Consejo de ministros, encargado de garantizar la unidad del derecho federal).7 Sin embargo, la toma de posicin jurdica, tal como se ha manifestado en su caso por el gobierno o por el parlamento, no tienen ninguna implicacin en la Asamblea (en todo caso, cuanto a la responsabilidad poltica del gabinete se refiere). En contrapartida, ante la posibilidad de erigirse libremente en grupos parlamentarios, los senadores franceses deben entender (segn un criterio jurisprudencial en vigor) que las posiciones que se enuncien a favor o en contra de la agenda gubernamental no comprometen en nada la responsabilidad poltica de su grupo frente al Parlamento.8 Claro que estamos en el marco del bicameralismo inequitativo, donde es la cmara baja de quien pende la responsabilidad poltica del gobierno. Lo que subrayamos a este respecto es la manera en que el contencioso constitucional de este pas no impide reconocer que la competencia poltica sea tomada en cuenta como un principio fundamental en el funcionamiento cotidiano de los parlamentos. Para la doctrina italiana contempornea del derecho parlamentario, el objeto de la actividad de las asambleas legislativas se debe dirigir a lograr que la decisin colectiva encarne la hegemona de la norma, en tanto necesaria para establecer una liga de comunicacin entre el Estado y la ciudadana. Sin embargo, se estima que las asambleas parlamentarias no
Renders, David y Simonart, Henri, La Cour dArbitrage et les chambres lgislatives, in Franois, Delperee et al. (eds), Regards croiss sur la Cour dArbitrage, Bruxelles, Bruylant, 1995, pp. 42 y 43. 8 Decisin nm. 71-42, DC del 18 de mayo de 1971, Cs. 1, Recueil de Jurisprudence Constitutionnelle, textos reunidos por L. Favoreu, Pars; Litec, 2 v. (en adelante Rec), p. 23.
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se limitan a ser instancias que materializan este sustrato poltico; su actividad es eminentemente jurdica en tanto engendra contenidos normativos con efectos generales. Las asambleas se sirven as de este carcter vinculante a efecto de proteger tanto los derechos de los parlamentarios, en lo individual, como de los grupos. Y sobre todo, de los minoritarios. 9 Vemos pues con mayor claridad el contraste de la realidad institucional actual frente a las pocas en que reinaba la nocin de interna corporis. Pero debemos recordar que aquel esquema haba sido creado para establecer libremente los criterios de elaboracin de reglamentos parlamentarios, as como de la obediencia de sus miembros a la disciplina de partido. Esta garanta se haba inscrito en el artculo 9o. del Bill of Rights ingls, en trminos de la no intervencin de los rganos externos al Parlamento. Segn el texto de 1688, tal garanta de organizacin parlamentaria deba ser entendida en trminos prohibitivos en tanto la libertad de expresin y de debate as como la de procedimiento dentro del parlamento no pueden ser denunciadas o cuestionadas por cualquiera que sea el tribunal o instancia exterior al Parlamento.10 Esta doctrina presentaba as un modo artificial de compatibilidad entre la independencia funcional de los parlamentos y los principios incipientes del constitucionalismo. Los tericos del siglo XX no desconocieron ese proceso evolutivo, por lo que se vieron obligados a poner al da la nocin de independencia parlamentaria. Las asambleas legislativas, anteriormente vinculadas con el elector, deberan de ahora en adelante ser ligadas al Estado a travs del derecho. Fue as como el parlamento ya no sera considerado como la asamblea llamada a encarnar a la sociedad. Ahora, la misma entidad encarnara, por s misma, una parte integrante del Estado. En la misma lnea argumentativa, el sistema normativo, como parte del Estado, estara llamado a garantizar la independencia de las asambleas parlamentarias.
Manzella, Il parlamento, Bologna, Il Mulino, 1991, pp. 17 y 18. That the freedom of speech, and debates or proceedings in Parliament, ought not to be impeached or questioned in any court or place out of Parliament, May, sir Thomas Erskine, A Treatse on the Law, Privileges, Proceedings and Usage of Parliament, 11a. ed., Londres, William Clowes and Sons Ltd., 1906, pp. 61 y 99. Esta lectura de la doctrina britnica fue importada en Alemania por Rudolph Gneist, quien ante el IV Congreso de Juristas Alemanes de 1863 sera el encargado de traducir esta nocin de la obra inglesa citada (que para esas pocas ya contaba su quinta edicin) bajo la forma de interna corporis, cfr. Bertolini, Giovanni, Appunti sullorigine e nel significato originario della dottrina degli interna corporis, Studi per il ventesimo anniversarion dellassemblea constituente: le camere istituti e procedura , Firenze, 1969, vol. V, p. 79.
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Podemos incluso constatar que bajo la influencia de las teoras institucionales del Estado, los doctrinarios italianos de la primera mitad del siglo XX conceban a los reglamentos parlamentarios como marcos normativos oponibles fuera del mbito de actuacin de los parlamentos.11 En sentido similar, la doctrina alemana rescatara a este respecto que el parlamento slo alcanza su independencia plena a partir del momento en que el sistema normativo permite a dicha asamblea organizar su propio funcionamiento interno.12 De lo anterior, podemos entonces afirmar que los fines que perseguan tales adaptaciones a la concepcin de interna corporis se dirigan, todava en ese momento, a evitar la aparicin de efectos jurdicos fuera del hemiciclo. De esta manera se buscaba preservar el desarrollo de actividades de los parlamentarios para librarlas de toda ingerencia de instancias ejecutivas y jurisdiccionales. Esta primera nocin de la soberana del mbito parlamentario provoc, en el desarrollo subsecuente, una divisin entre los tericos que idearon la concepcin de interna corporis en tanto pareca generar una reaccin de distintas intensidades ante la posibilidad de enfrentar la intervencin de rganos jurisdiccionales en la toma de la decisin parlamentaria. As, la lectura tradicional de una clase poltica tendiente a desconfiar de los jueces implicaba que en el momento de constitucionalizar el procedimiento legislativo, no deba ser necesario que entidades extraparlamentarias pudieran influir (lase, manipular) los contenidos normativos que al final entraran en vigor. Esta postura pugnaba por el restablecimiento de los contenidos normativos que emanaban de principios constitucionales desarrollados por el legislador tal como stos debieran ser desarrollados en concordancia con los reglamentos de las asambleas; lo anterior, con el propsito de armonizar el procedimiento legislativo sobre esta base, ahora s, constitucional.13 Al identificar una segunda variante en la concepcin de interna corporis, otros pugnaban por reforzar el papel del presidente de la asamblea como una especie de aglutinador o de medio disciplinario apto para dirigir, ordenar y sancionar la actividad de ese universo parlamentario. Por
Romano, Santi, Lordinamento giuridico, Firenze, Sansoni, 1918, pp. 221-223. Jellinek, G., Teora general del Estado, trad. esp. por F. de los Ros, Buenos Aires, Albatros, 1970, p. 434. 13 Esposito, C., Questioni sulla invalidit della legge por vizi del procedimento di approvazione, Giurisprudenza Costituzionale, vol. 2, 1957, pp. 1327-1329.
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supuesto, considerando que esa tendencia pudiera significar una barrera frente a toda posibilidad de ingerencias externas a los parlamentos.14 Finalmente, una tercera concepcin de interna corporis, que aunque aceptaba de buena gana la intervencin del juez constitucional, propona que la autonoma de las asambleas populares slo podra ser explicada en funcin de la posicin que ocupara el Parlamento dentro del sistema representativo.15 Fue pues en funcin de esta evolucin que el paradigma de la independencia parlamentaria a ultranza empez a ceder en las democracias parlamentarias europeas, para adaptarse en nuestros das a una herencia institucional que, despus de la aparicin de los tribunales constitucionales, no tiene por qu ser incompatible con la construccin (tambin kelseniana) de la democracia constitucional.16 La teora normativa del derecho se encuentra de esta manera ligada al establecimiento de un garante de la Constitucin. La nocin de la independencia del rgano representativo se ha visto desde entonces ligada al establecimiento de dicho garante, por lo que tal independencia no puede entenderse como sinnimo de omnipotencia, lase de ausencia de contrapesos. Al final de la evolucin antes descrita, entendemos que el derecho parlamentario enfrenta hoy el reto de sobrepasar una nocin restrictiva (acaso simplista) de la independencia de los parlamentos, consistente otrora en sustraer a las asambleas representativas de cualquier influencia de rganos constitucionales ajenos al gobierno y al parlamento. Ms que en trminos de independencia absoluta, y despus de dejar atrs la neutralidad artificial del modelo de Weimar, esta nueva concepcin de la autonoma funcional del rgano evoluciona para considerar que la relacin de tensin entre los parlamentarios y el resto de los actores (polticos y jurisdiccionales) pueda plantearse ms bien como una problemtica que conviene resolver por el bien del sistema representativo en su conjunto;
14 Ferrara, Giovani, Regolamenti parlamentari e indirizzo poltico, Scritti degli alievi offerti ad Alfonso Tesauro , Miln, Giuffr, 1968, vol. I, p. 323. 15 Bertolini, Giovanni, op. cit., nota 10, p. 94. 16 Recordemos que esta nocin establece, al menos en el plano terico, que la decisin de la regularidad de todos los actos suboridnados inmediatamente a la Constitucin debe ser atribuida a la jurisdiccin constitucional, Kelsen, Hans, La garantie juridictionnelle de la Constitution (La justice constitutionnelle) (Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, Verffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, 1928), trad. de Ch. Eisenmann, Revue de Droit Public, vol. XLV, nm. 1, 1928, p. 230.
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del mismo modo en que se resuelven los conflictos entre la mayora y las minoras de los parlamentos.17 Esta nueva representacin ideal de los parlamentos europeos se anuncia entonces en trminos de autonoma orgnico-funcional garantizada por un tribunal. 2. Un juez, garante de la autonoma funcional del Parlamento La intervencin de los tribunales constitucionales en el aseguramiento de la autonoma funcional de los parlamentos se anuncia ligada al respeto de la supremaca de la Constitucin.18 Tal como se ha construido en buena parte a travs de la jurisprudencia constitucional, esta nocin de autonoma funcional debe entenderse en trminos de creacin normativa, pero tambin de garanta de las funciones parlamentarias: esto es, de una actividad legislativa que coexiste junto a los controles a que se somete el gobierno. Veamos. En Espaa, la regla general aplicable al control de los reglamentos parlamentarios estableca, en trminos del artculo 27.1 de la LOTC, que la organizacin interna de las asambleas parlamentarias es susceptible de ser sometida al control del Tribunal Constitucional. Esta reglamentacin inicial poda entenderse en virtud de que la Constitucin estableca una serie de normas relativas al funcionamiento interno de las asambleas parlamentarias. Sin embargo, la implementacin de estos principios deba aguardar algunos aos despus de la promulgacin de la ley. Si bien, el legislador estaba facultado para desarrollar esa reglamentacin de la actividad interna de las asambleas, la jurisprudencia constitucional terminara por aclarar, a partir de 1984, los trminos de aplicacin contenidos originalmente en el texto de 1978. Se puede incluso apreciar una intencin deliberada de la jurisprudencia, consistente en generar una fase transitoria entre la independencia a ultranza y la idea de autonoma funcional de los parlamentos.
17 lvarez Conde, Enrique y Arnaldo Alcubilla, Enrique, Autonoma parlamentaria y jurisprudencia constitucional, in Pau I Vall, Francesc (ed.), Parlamento y justicia constitucional: IV Jornadas de la Asociacin Espaola de Letrados de Parlamentos, Barcelona, Aranzadi, 1997, p. 45. 18 La autonoma funcional a la que hacemos alusin se basa en la necesidad de encuadrar (si no eliminar del todo) la presencia de influencias de rganos externos en la toma de la decisin parlamentaria, Loewenstein, Carl, Teora de la Constitucin, Barcelona, Ariel, 1986, p. 255.
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En un primer momento, el Tribunal espaol pareca adoptar parcialmente la nocin de interna corporis, al establecer la imposibilidad de controlar los actos internos del parlamento a travs del recurso de amparo; se determinaba, en cambio, que esta clase de control podra, si acaso, efectuarse a travs del recurso de inconstitucionalidad.19 Dos aos ms tarde, un criterio interpretativo ms amplio permita referirse a la forma como los rganos pblicos deban someterse a la Constitucin. Basada en el artculo 9-I de la CE, la nocin de control de la arbitrariedad de los actos de los rganos polticos (a saber, el gobierno y el parlamento), deba entenderse aplicable tambin a actos relativos al debido proceso. De esta forma, los parlamentarios podran invocar, a ttulo individual, la trasgresin de derechos fundamentales por parte de alguno de los rganos de la asamblea.20 Se ha advertido adems que el tribunal pretenda dejar en claro que el carcter instrumental de la autonoma funcional del parlamento no deba entenderse como justificativo para permitir la arbitrariedad; lase, para ignorar el principio de legalidad.21 De esta forma, la sumisin del parlamento a la Constitucin y a las leyes deba implicar, como corolario, la presencia de un control jurisdiccional capaz de garantizar tales intenciones.22 En trminos del Estado constitucional de derecho, esta dinmica de delimitacin de la autonoma parlamentaria parece confirmar la manera en que el juez constitucional europeo fue erigido, tambin frente al legislador, como pieza esencial del sistema democrtico.23 Esta visin puede entenderse como evolutiva en tanto en la etapa anterior, las reglas y los principios constitucionales que sometan la actividad del Parlamento a la Constitucin se limitaban (en trminos reales) a regular la actividad interna de la asamblea; algo as como la forma en que los miembros de una asociacin de derecho privado pueden participar en los rganos de tal ente colectivo. Es bien sabido que aquella visin poco flexible de la actividad parlamentaria fue abandonada definitivamente despus de la Segunda Guerra,
ATC 183/1984. ATC 12/1986. 21 Cfr. Lavilla, Landelino, Juridificacin del poder y equilibrio constitucional, en Lpez Pina, Antonio (ed.), Divisin de poderes e interpretacin: hacia una teora de la praxis constitucional, Madrid, Tecnos, 1987, p. 61. 22 lvarez Conde, Enrique y Arnaldo Alcubilla, Enrique, op. cit., nota 17, p. 45. 23 Garca de Enterra, Eduardo, Democracia, jueces y control de la administracin, Madrid, Civitas, 1995, p. 125.
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momento en que el restablecimiento de los derechos fundamentales y las libertades pblicas implicaba entre los actores polticos la necesidad de establecer nuevas relaciones entre poderes. La legalidad de los procedimientos al interior de estos poderes deba entonces implicar una garanta jurisdiccional. En este contexto, la autonoma de los parlamentos se configuraba como una tcnica dirigida a la proteccin de las libertades en el Parlamento; esto es, de sus rganos y sus miembros vis a vis de los poderes pblicos.24 A ttulo indicativo, entre los principios que rigen el procedimiento parlamentario en Europa continental podemos mencionar la continuidad institucional, tal como sta se entiende dirigida a tender puentes de trabajo entre legislaturas sucesivas. Parece que los tribunales constitucionales han apuntalado este principio al momento de modular las decisiones que impactan en aspectos como definir el tiempo y las modalidades de los debates parlamentarios; establecer los lineamientos aplicables al quorum, al sistema de votacin y a la publicidad de los actos parlamentarios. Es as como las decisiones jurisdiccionales en esas materias se han concentrado ms en aspectos sustantivos (esto es, al someter el contenido de una ley recin adoptada al baremo de la interpretacin constitucional), en tanto que cuestiones donde se pona en duda el aspecto procesal de los actos parlamentarios (con mayor frecuencia, contenidos en reglamentos parlamentarios) seran ms bien excluidos del mbito de control de los jueces. Desde las decisiones dictadas durante su primera dcada, la Corte Constitucional italiana promova en sus sentencias una mayor amplitud respecto del poder de apreciacin de las cmaras. En tanto los contenidos normativos establecidos para regular el funcionamiento de alguna de estas dos asambleas no tocara directamente algn precepto constitucional vigente, la jurisprudencia manifestaba no tener por qu intervenir.25 Este criterio implicaba para el juez italiano no solamente la creacin de una isla excluida de su control, pero sobre todo, que las normas emanadas de los reglamentos parlamentarios no seran consideradas entre los parmetros para el anlisis de la constitucionalidad, a no ser que implicaran una reproduccin idntica de algn precepto constitucional. Lo anterior podra entenderse como una intencin deliberada del tribunal, a efecto que el control de constitucionalidad de los reglamentos parlamentarios pudie24 25
lvarez Conde, Enriquey Arnaldo Alcubilla, Enrique, op. cit., nota 17, p. 43. Cfr. Corte cost., nm. 9/1959.
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ra plantearse ms bien bajo el rgimen de los mecanismos ordinarios de control de legalidad.26 Por su parte, en Francia, pas que vamos a identificar ms adelante en una categora distinta dentro de los pases del mbito continental, la jurisprudencia constitucional fue cuidadosa en no sobrepasar el mbito de sus sanciones hacia fuera del parlamento. A este respecto, el juez identificaba ciertas obligaciones que, de ser impuestas, podran implicar no slo al parlamento, pero a ciertos rganos del gobierno.27 Sin embargo, no puede afirmarse tajantemente cul ha sido hasta ahora la importancia de esta intervencin de los jueces franceses, dado que el Consejo Constitucional ha fungido en ocasiones como garante de la cooperacin institucional,28 mientras que en otras ha actuado para afianzar el mbito de competencias de control que se han reconocido a favor de ambas cmaras.
26 Mondugno, F., Il tema di regolamenti parlamentari e di controllo sugli interna corporis acta delle Camere, Scritti in onore de Gaspare Ambrosini, Miln, Giuffr, vol. II, 1970, pp. 1355 y 1366. 27 La jurisprudencia constitucional en Francia ha servido para replantear el uso de la voz en el hemiciclo; ha definido las condiciones para permitir que ciertas atribuciones de control parlamentario sean delegadas al presidente de la asamblea; incluso, de permitir que el presidente de una comisin interrogue a un ministro ostentndose con esta calidad, y no slo con la de miembro del parlamento. Decisin nm. 69-37 del 20 de noviembre, Css. 1-6, Rec. pp. 19 y 20. Fue tambin la jurisprudencia del Consejo Constitucional la que estableci lmites para que el gobierno promoviera la votacin cerrada (vote bloqu) que consiste en no abrir a debate ninguno de los puntos de la agenda; decisin nm. 59-5 DC del 15 de enero de 1960, Rec. pp. 3 y 4. Por va jurisprudencial se ha impuesto, en este mismo pas, que sean los diputados quienes designen al titular del ministerio que est llamado a responder a una pregunta especfica al gobierno dentro de la sesin abierta de preguntas y respuestas, decisin nm. 63-25 DC, Cs. 3, Rec. pp. 13 y 14. 28 Fuera de los ejemplos de la nota anterior, el Consejo Constitucional tambin ha servido para frenar intenciones excesivas del legislador. De acuerdo con la ley constitucional del 4 de agosto de 1995, se atribua a cada asamblea la definicin de las semanas en que deba desarrollarse el periodo de sesiones. Pero al traducir estas reglas dentro de sus reglamentos interiores, las dos cmaras intentaron una regulacin a contrario sensu. Esto es, determinaron las semanas en que no iban a sesionar (respectivamente, artculo 50-V del Reglamento de la Asamblea Nacional y el 32 bis del Reglamento del Senado). Ambas disposiciones fueron declaradas inconstitucionales (cfr., respectivamente, decisiones nms. 95-366 DC del 8 de noviembre de 1995, Rec. pp. 640 y 95-368 DC del 15 de diciembre de 1995, Rec. p. 643). De haber sido aprobadas, los parlamentarios habran podido reservar unilateralmente un cierto nmero de semanas a efecto que el primer ministro no pudiera ejercer una atribucin constitucional, a saber, la de definir un nmero adicional de fechas disponibles para sesionar (artculo 28-III, CF). Sin el control de la jurisprudencia constitucional, los parlamentarios habran podido manipular (casi a su antojo) la determinacin del orden del da.
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Por otro lado, las normas procesales que se agrupan desde este momento en el sistema normativo de los parlamentos deben tender al mantenimiento de una prctica respetuosa de las condiciones de igualdad. Por esta razn, el apego a los principios sustanciales del parlamentarismo implica la garanta de las minoras. Por su parte, el apego a las normas adjetivas, referido al funcionamiento interno de la asamblea tiene que ver con el propsito de evitar, in extremis, que la mayora acte de manera arbitraria (o tirnica, si se prefiere la terminologa madisoniana). En sentido opuesto, la minora est llamada a utilizar de manera leal los instrumentos a su disposicin para manifestar su desacuerdo frente a la mayora. Tomemos a este respecto el desarrollo paradigmtico que se observ en la Repblica Federal de Alemania despus de la Segunda Guerra Mundial. En esos aos (pensemos en la situacin crtica de la posguerra), el restablecimiento exitoso del rgimen parlamentario alemn dependa, no slo de la previsible estabilidad gubernamental que esa estructura podra generar, pero sobre todo, de la actitud de lealtad institucional con la que la oposicin parlamentaria haba aprendido a vivir en pocas anteriores (nos referimos evidentemente a los partidos de sustrato democrtico). Este doble carcter permiti volver a erigir al Bundestag en el centro de los acontecimientos polticos de aquel pas despus del parntesis en el que se vivi sin Parlamento tras el nefasto incendio al edificio del Reichstag en 1933. El renacer del parlamentarismo alemn se funda entonces en una nocin muy amplia de la cooperacin institucional de los participantes en la actividad parlamentaria, antes que en una encarnizada competencia partidista. En este contexto, la oposicin parlamentaria no se puede concebir sin ser leal, constructiva y sistemtica; capaz de servirse de todos los medios institucionales (y aqu, inclumos los del contencioso constitucional que puedan regir el funcionamiento del juego parlamentario) a efecto de sustituir a la mayora actual. En razn de esta actitud cooperativa, se entiende que todo desacuerdo frente al gobierno deba ser previsible y bien definido (i. e., en los contenidos de los programas de gobierno a los que se pretende fungir como alternativa). Este esquema evita a toda costa que una fraccin se pronuncie en contra del gobierno sin que exista una toma de posicin concreta; es decir, una solucin alternativa viable. 29
29 Sebaldt, M., Innovation durch Opposition: das Beipiel des Deutschen Bundestages, 1949-1987, Zeitschrift fr Parlamentsfragen, nm. 23, 1992, pp. 238-240, cit. por
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Ahora bien, la lealtad intrnseca de los parlamentarismos no es slo miel sobre hojuelas. Para muestra, basta mencionar los periodos de Gran Coalicin, que en Alemania sucedieron entre 1966 y 1969; en Italia entre 1976 y 1979, y que demostraron que un gobierno no puede actuar sin una posicin ideolgica definida (al menos, durante demasiado tiempo), a riesgo de ser depuesto por la voluntad electoral. En esos lapsos, ambos pases vivieron momentos de violencia poltica en los que movimientos de extrema izquierda parecan desestabilizar al rgimen. Los actores polticos de pocas y pases distintos parecieron ponerse de acuerdo y formar gobiernos de un solo color. Empero, al sustentar un gobierno en partidos de espectros ideolgicos que son tradicionalmente rivales, el resultado en ambos casos fue que se suprimieron sin ms los temas ms urgentes entre las prioridades de atencin de las agendas que deban preparar los gobiernos en turno. Dejando a un lado este uso sesgado de la lealtad institucional de las oposiciones parlamentarias, es al final importante recordar que fue precisamente la ruptura de esta lealtad la que desencaden, entre otros factores, el declive del parlamentarismo decimonnico. Frente a criterios como el obstruccionismo o el ausentismo, quedaba volver a la palmaria (pero efectiva) solucin mayoritaria entre los presentes en el hemiciclo. La constitucionalizacin del juego parlamentario precisa entonces que la garanta del funcionamiento interno de las asambleas coincida con el sustrato de la norma fundamental. Debe pues considerarse como asidero o hilo conductor la idea de pluralismo poltico o incluso (si se prefiere esgrimir un argumento pragmtico) de una lectura del relativismo ideolgico para poder crear condiciones previas al debate parlamentario. Dejando de lado toda clase de tomas de posicin metodolgica o ideolgica, lo cierto es que la obligacin que tienen todos los actores de conservar la unidad del sistema constitucional y de sus principios impacta casi siempre en modificaciones a los reglamentos parlamentarios. Y es que al considerar la prctica institucional en Europa continental, el reglamento parlamentario abandona el carcter de acto exclusivo e imputable a la asamblea para erigirse en un acto pblico, susceptible de
Schneider, Hans Peter, El rgimen parlamentario, en Benda, Ernst et al., Manual de derecho constitucional, trad. de Antonio Lpez Pina (Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland), Madrid, Marcial Pons, 1996, pp. 335 y 338.
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producir normas constitutivas del sistema jurdico.30 Veremos en la segunda parte de este trabajo que es precisamente en razn de esta lectura de la autonoma funcional de los parlamentos que el principio de independencia absoluta del rgano cede frente al principio de garanta de la Constitucin. II. EL CONTROL NORMATIVO DE LOS REGLAMENTOS
PARLAMENTARIOS
Los reglamentos parlamentarios parecen encarnar algo ms que un simple formulario para ordenar el debate de diputados o senadores dentro del hemiciclo. A este respecto, algunos de los observadores ms respetados de esta prctica haban explicado al reglamento parlamentario como instrumento implacable en las manos de partidos que [por virtud de ese manejo] con frecuencia detentan ms influencia que la propia Constitucin en cuanto al funcionamiento de los asuntos pblicos. 31 A pesar de la edad avanzada de esta advertencia, las cortes constitucionales han tendido a reconocer una suerte de inmunidad de jurisdiccin ante la emisin de los reglamentos parlamentarios. Fuera de la V Repblica francesa, cuyo texto fundador de 1958 impuso el sometimiento de oficio todos estos reglamentos al anlisis sistemtico del Consejo constitucional, la autorreserva de otros tribunales europeos parece fundada en que la organizacin interna de las asambleas se entiende asimilada al carcter intrnseco que la Constitucin ha depositado en el gobierno y en el Parlamento. Estos dos entes han sido definidos, dentro del modelo parlamentario, como los nicos detentadores de las facultades de impulsin poltica, tambin llamadas de indirizzo poltico, y sobre las que ahondaremos en seguida. Estas diferencias en el trato de los reglamentos parlamentarios nos llevan a separar, en dos incisos, los pases que en general, defendieron un cierto estatuto de autonoma en el funcionamiento de sus parlamentos y que por ende, inscriben estas tensiones en el ramo de los conflictos constitucionales entre rganos. Nos referimos en esta primera categora a Italia, Espaa y a la Repblica Federal de Alemania, donde el principal pa30 Martines, Temistocle, La naturaleza giuridica dei regolamenti parlamentare, Pavia, 1959, pp. 15-17. 31 Pierre, Eugne, op. cit., nota 1, p. 490.
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rmetro de control de los reglamentos parlamentarios subyace, o en las competencias del rgano, o en las prerrogativas de los parlamentarios individuales. El segundo inciso nos llevar a entender por qu el caso francs debe permanecer separado a la tendencia continental antes indicada, pues aunque se trata de un proceso constitucional que se inicia automticamente (y donde podra pensarse que se reduce el grado de intencionalidad de los actores), parece que el juez constitucional asume un papel ms presente que en los pases analizados en primer lugar. 1. Lecturas de una aparente inmunidad de los actos parlamentarios Despus de que la concepcin terica de interna corporis tuvo su auge en las pocas del modelo parlamentario de Weimar, pareci no dejar de encontrar adeptos durante los aos posteriores.32 Segn el propio Tribunal Constitucional federal, esa tradicin, que encuentra su continuidad en el arttculo 40-1 LF, haba sido la que permiti a los actores de la poca prever un desarrollo complementario del estatuto constitucional del Parlamento, pero sobre todo de aceptar los desarrollos que deba observar paulatinamente la jurisprudencia constitucional.33 Fue as como el Tribunal Constitucional Federal de aquel pas pudo delinear los criterios con que se daba cuenta de la importancia de los reglamentos parlamentarios; lo anterior, no slo al referirse a la importancia que stos deban tener al lado de la Constitucin en sentido material, pero tambin, de su jerarqua normativa. En palabras del Tribunal Constitucional, el reglamento del Bundestag sucede en importancia a la Constitucin escrita y a las leyes.34 Fuera de esta observacin, si acaso de inters en lo que respecta a la determinacin jerrquica, la doctrina constitucional de aquel pas aparece en nuestros das mucho menos homognea cuando alguien cuestiona la calidad de autonoma de las normas que organizan la vida interna del Bundestag. Sobre todo, cuando al ser cuestionada esta calidad de autonoma como formando parte de una norma del sistema, los rganos interesados prePerels, K., Das autonome Reichstagsrecht (1903), retomado en Arndt, K. F., Parlamentarische Geschftsordnung, cit. por Schneider, Hans Peter, op. cit., nota 29, pp. 353 y 354. 33 BVerfGE 44, 308 (314 ss) del 10 de mayo de 1977. 34 BVerfGE 1, 144 (148) del 6 de marzo de 1952; mismo criterio, reproducido en BVerfGE 44, 308 (315) precitada.
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tenden someter dicha autonoma al parmetro de la eficacia jurdica que la institucin refleja hacia el exterior del rgano. En efecto, parece difcil afirmar que, en trminos del artculo 93-1, LF, el Bundestag pueda imponer derechos y obligaciones adicionales a los actores y al demandado de un litigio constitucional. Una consecuencia semejante llegara a sentirse an ms en el momento en que los actores sometidos a control se encontraran fuera del mbito de competencias del Parlamento. Con el fin de establecer un patrn ms bien consensual que permita definir propiamente la naturaleza jurdica de los reglamentos parlamentarios, los alemanes se dieron a la tarea de buscar diferentes soluciones. Desde la perspectiva del sistema de normas, la dificultad para definir los lineamientos del sistema alemn se genera en la jerarqua que ocupan sus reglamentos parlamentarios.35 Pero en aquel pas, las discusiones a este respecto no se centran en aspectos formales de las leyes, sino en la eficacia de las reglas que han sido creadas para facilitar el funcionamiento de las asambleas parlamentarias. La intervencin judicial en el mbito parlamentario podra ms bien plantearse en funcin de la lgica cooperativa del parlamentarismo, que advertimos prototpica de aquel rgimen. Tenemos pues que como decisin colectiva, el contenido normativo de estos reglamentos se entiende creado por el conjunto de las fuerzas parlamentarias, dispuestas por este hecho a manifestar una eleccin vlida ya para todas las fuerzas polticas. La decisin as tomada consiste en someter el funcionamiento del rgano a una disciplina que articula, de manera interna, el procedimiento de creacin normativa. Esta lectura que desarrollaron los alemanes para entender la autonoma parlamentaria contrasta con la forma en que los reglamentos de los parlamentos se han estructurado fuera de aquellas fronteras. En Italia, esta concepcin sera planteada ms bien en trminos del llamado indirizzo poltico. Segn esta nocin, los reglamentos parlamentarios se justifican en tanto instrumentos que permiten que las facultades de impulsin poltica (como advertimos, exclusivos de gobierno y parlamento) puedan mate35 En primer lugar, estos reglamentos se entienden en una jerarqua que en ocasiones es legislativa; en otras, administrativa, o incluso mixta. El reglamento del Bundestag suele definirse como una ley que no necesita ser publicada para ser exigible. Para un repaso de la doctrina alemana, cfr. Arndt, K. F., op. cit., nota 32, pp. 136-156.
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rializarse; es decir, que puedan volverse determinadas y concretas desde el punto de vista jurdico. 36 Esta materializacin implica, entonces, el reconocimiento de actos encaminados a dirigir la actividad del Estado; de enfocarlos y darles preferencia hacia prioridades que, directa o indirectamente, puedan considerarse (en trminos vinculantes) como parte de la esfera de decisin de los rganos representativos. Es en este sentido que la doctrina constitucional italiana concibe al reglamento parlamentario como un acto normativo primario, fundamental en la determinacin del indirizzo poltico general del pas. Ahora bien, hasta este momento, la concepcin antes descrita no aclara suficientemente los motivos por los que la jurisdiccin constitucional deba quedar ajena al control los contenidos de los reglamentos parlamentarios. Desde una perspectiva terica diametralmente opuesta (que en estos aspectos es seguida tambin por la Corte italiana), una lectura normativista de la Constitucin parece tender lazos muy claros entre las caractersticas jurdicas de los reglamentos (estos ltimos, como actos parlamentarios) y la ratio del rgimen parlamentario. Esta lectura, sin embargo, tiende a separar el contenido poltico, tal como ste es impulsado en el seno de cada una de las fracciones parlamentarias. Siguiendo la misma lnea, para dejar a un lado todo argumento de ndole poltica, basta identificar la solucin de los conflictos derivados del control de los reglamentos parlamentarios en trminos de lo que el derecho comparado llama conflicto entre rganos. Y es que en el momento de elegir los agravios que se pretenden hacer valer frente a la mayora, y no obstante que lo que subyace es una diferencia partidista, las apreciaciones que los diputados o senadores de la minora tengan respecto de aspectos de oportunidad poltica, deben hacerse a un lado. El control jurdico de los reglamentos se limita entonces a la verificacin de los dispositivos cuestionados, por lo que el tribunal constitucional se centra en estos argumentos litigiosos para verificar si stos hacen desprender o no una incoherencia del reglamento en cuestin frente al orden constitucional.37 Al final habremos de preguntarnos si los jueces, por su parte, tambin hacen a un lado las consideraciones tocantes a la oportunidad poltica.
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Cfr. Ferrara, Giovani, op. cit., nota 14, p. 345. Aranda lvarez, Elviro, op. cit., nota 4, p. 90.
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Pero volvamos a nuestro tema central, es decir, si los efectos jurdicos sometidos al procedimiento de control de constitucionalidad eran capaces de ir ms all del hemiciclo, tal como vimos que el sistema alemn lo haba definido en sentido negativo. Dada la preeminencia del carcter cooperativo del parlamentarismo (que en cierto sentido comparte la lgica europea), las soluciones del Tribunal federal tuvieron que emplear un complejo aparato de elementos tericos con el propsito de disipar las dudas constitucionales que podran surgir a este respecto. Al final, la disyuntiva sobre el estatuto de los reglamentos parlamentarios sera zanjada por el intrprete constitucional, quien determin que slo los diputados, en lo individual, quedan obligados por el reglamento interior del Bundestag. En tanto aquellas normas no pueden traspasar su mbito de aplicacin hacia fuera del recinto parlamentario, los aspectos normativos que deban regularse se restringen, por este hecho, tanto al procedimiento parlamentario como a la disciplina interna a la que se ven sujetos los parlamentarios.38 Ante la misma problemtica, una alternativa parece ser formulada por la doctrina italiana del parlamentarismo. En estos trminos, se ha establecido la necesidad de conciliar dos posturas tericas (a saber, la de las formas de gobierno frente a la de las fuentes del derecho), para establecer una lectura que, desde nuestro punto de vista, podra aproximarse a lo que sealbamos al principio, que R. Dworkin propuso en el plano del common law, como la obligacin que tiene el intrprete constitucional de mirar el derecho como una integridad.39 Por ms alejada que parezca esta visin del derecho al ser insertada en la tradicin continental, la coexistencia de dos rganos (el Parlamento frente al Tribunal Constitucional) implica reconocer la presencia de principios que orientan la organizacin del debate parlamentario en el seno de un rgano representativo, que por este hecho, es capaz de sintetizar
Schneider, Hans Peter, op. cit., nota 29, pp. 353 y 354. Varios dilogos que han acercado estas tradiciones se han presentado recientemente; vase Zagrebelsky, Gustavo, Roundtable: Ronald Dworkins principle based constitutionalism: an italian point of view, International Journal of Constitutional Law, vol. 1, nm. 4 (nmero monogrfico sobre la cuestin), 2003; para una discusin europea, vase el dilogo entre Badinter, Robert et al., en Badinter, Robert y Breyer, Staphen (eds.), Les entretiens de Provence: le juge dans la socit contemporaine, Pars, Fayard-Publications de la Sorbonne (2003) ch. 1-3 (existe versin en ingls, Judges in Contemporary Democracy: An International Conversation , 2004).
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las opiniones individuales de sus miembros por conducto de las reglas que conducen el debate parlamentario, dando forma a las opiniones individuales de los actores en una expresin uniforme de la voluntad poltica del conjunto.40 Sin que pretenda sobrepasar el mbito de las garantas procesales que protegen a cada uno de sus integrantes, la disciplina parlamentaria impuesta en el mbito continental tiene por objeto disolver la influencia inmediata de ciertos elementos (ms bien extraparlamentarios) del sistema. Entre otros, podemos mencionar los intereses polticos regionales o partidistas sin representacin formal en el Parlamento, as como la manera como los intereses que s cuentan con representacin formal, interactan al interior de los componentes orgnicos de las asambleas. En virtud de esa voluntad implcita del funcionamiento de las asambleas, dirigida a crear esa amalgama de voluntades (y no al predominio de uno slo de esos intereses en juego), no es inusual que los diputados o senadores enfrenten serias dificultades para expresarse y defender sus derechos en el plano individual. En este sentido, la Corte Constitucional italiana iba a permanecer fiel a sus primeras interpretaciones en el momento en que litigios relativos a la proteccin individual de los parlamentarios eran llevados ante su conocimiento. Aunque las soluciones generadas por los italianos correspondan en trminos generales a lo que se haba resuelto por la jurisprudencia de sus vecinos, hubo al parecer una intencin premeditada que evit que la Corte constitucional italiana se colocara en la misma tendencia interpretativa que la generada por el tribunal alemn. Un marco de decisin bastante innovador, relativo a la proteccin jurdica de los agentes parlamentarios no orgnicos en el Bundestag, fue propuesto por la jurisprudencia alemana. En el marco del parlamentarismo de este pas, las intenciones manifestadas por cada uno de los grupos parlamentarios constituyen la unidad sobre la que se suelen establecer los acuerdos (que a su vez desemboca la aprobacin de nuevas iniciativas de ley).41 En ocasiones, el Tribunal de Karlsruhe insista sobre la calidad de los grupos parlamentarios en tanto entidades necesarias para la vida
40 Manetti, Michella, La legitimazione del diritto parlamentare, Miln, Giuffr, 1990, pp. 128-130. 41 BVerfGE 1, 208, 5 de abril de 1952, y BVerfGE 1, 299, 21 de mayo del mismo ao.
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institucional,42 que facilitan y orientan el desarrollo tcnico de los trabajos parlamentarios.43 Pues bien, dijimos que la reglamentacin de estos grupos aparecera como una herramienta fundamental en la bsqueda de acuerdos, y luego, del voto favorable en el hemiciclo. Aunque tales grupos no detenten, por s mismos, algn estatus jurdico particular, s constituyen, de facto, una especie de cable transmisor entre las respectivas organizaciones partidistas y los rganos del parlamento. Al igual que fue establecido en el reglamento del Bundestag, las dos cmaras italianas optaron por no conceder una calidad orgnica especfica a tales entidades; pero no siguieron la segunda parte de la interpretacin del juez alemn, a saber, la de reconocer expresamente la importancia de estos primeros acuerdos entre fracciones. Por esta razn, puede estimarse que el Tribunal federal haya dado un paso adelante frente a sus pares italianos. En efecto, al ejercer una especie de suplencia frente a los reglamentos interiores, los jueces alemanes reconocieron el valor que se insertaba en los grupos parlamentarios; esto, como elementos de posicionamiento poltico y de formacin de alternativas legislativas. Pero los italianos prefirieron no voltear hacia fuera, y conservaron intacto ese sistema bicameral con una virtual igualdad de atribuciones entre las dos cmaras (con las consecuencias negativas que este sistema ha venido arrastrando en los ltimos aos). Sin invocar abiertamente la nocin de interna corporis, la jurisprudencia constitucional italiana se dedic entonces a insistir sobre la independencia orgnica de sus dos asambleas, y a evitar toda ingerencia hacia el mbito interno de las mismas. La constitucionalidad de los reglamentos parlamentarios fue, por consiguiente, declarada como prcticamente incontestable.44 Pero vayamos a Espaa, que es otro pas de Europa continental donde, advertamos ms arriba, las reglas de funcionamiento del Tribunal Constitucional permitieron desde un inici el control constitucional de los actos y de la organizacin parlamentaria. El juez espaol no escondi una intencin de evitar conflictos frente a los parlamentarios. Desde las primeras decisiones del tribunal de Madrid, dicha jurisdiccin evit sustiBVerfGE 20, 56 (104), 19 de julio de 1966. BVerfGE 80, 188 (219), 13 de junio de 1989. 44 Criterio establecido en Corte cost. nm. 154/1985, y ms tarde confirmado en Corte cost. nms. 444-445/1995 y 379/1996.
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tuirse a los actores legislativos, acaso creando o sugiriendo procedimientos orgnicos especiales, y prefiri una va menos rspida: garantizar los derechos adjetivos de los parlamentarios individuales a travs del recurso de amparo.45 As, la jurisprudencia espaola confirm que un parlamentario individual puede demandar por va de amparo los actos de la asamblea, en tanto sta aparezca en situacin de afectar directamente sus derechos.46 Pero al dictar este criterio, aquel tribunal fue cuidadoso de no extender el mbito de su resolucin ms all de los intereses individuales de los parlamentarios. Es as como el mismo rgano aclaraba que la proteccin constitucional solicitada debe siempre circunscribirse a la esfera individual del parlamentario, siempre y cuando acte como tal.47 En la misma direccin, una resolucin posterior determin que el hecho de conceder amparo a un diputado no tena por qu implicar la suspensin de los efectos generados o por qu desprenderse del acuerdo parlamentario ya emprendidos.48 Esta lectura parece entonces adaptar una tendencia jurisprudencial alemana generada con antelacin, donde se habla de un rgano congnito (geborene) e inherente al acto legislativo, que no es en s la asamblea, sino el legislador en lo individual.49 A falta de precisin normativa, cada miembro del parlamento est llamado a formar parte de los procedimientos que tienen que ver con el funcionamiento de la asamblea. 50 Para cerrar este trabajo, veremos que el caso francs debe situarse en un inciso aparte, dado que las distintas tesis difundidas en los pases antes analizados no pudo permear en esta realidad constitucional. Acaso, en virtud del carcter obligatorio de los controles impuestos, a priori, a los reglamentos parlamentarios en aquel pas.
45 Vall, Pau I., Las normas intraparlementarias y el recurso de amparo constitucional, Parlamento y justicia constitucional: IV Jornadas de la Asociacin Espaola de Letrados de Parlamentos, Madrid, Aranzadi, 1997. 46 STC 118/88, 20 de junio de 1988. 47 STC 119/90, 21 de junio de 1990. 48 ATC 54/94, en Arce Janariz, A., El trmite de admisin de los procedimientos parlamentarios en la jurisprudencia constitucional, REDC, nm. 46, enero-abril de 1996, pp. 234-236. 49 Bartolomei, Franco, La carta costituzionale de la Repubblica Federale di Germania, Miln, Giuffr, 2000, p. 23. 50 BVerfGE 15, 127 (138), 14 de noviembre de 1962.
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2. El control de los reglamentos parlamentarios en Francia Dentro del esquema institucional de la V Repblica francesa, el control obligatorio de los reglamentos parlamentarios refleja una voluntad implcita de disminuir el predominio del Parlamento. Dada la finalidad del rgimen de establecer una serie de mecanismos que hicieran posible la tan anunciada racionalizacin del parlamentarismo,51 y en una poca de inestabilidad poltica que tena por teln de fondo la guerra de Argelia, el recin creado Consejo Constitucional francs estaba llamado a ejercer la no fcil tarea de controlar, de oficio, los reglamentos parlamentarios. Sin embargo, veremos que la intensidad que la norma constitucional le pretenda imprimir debi tambin ser sometida a ciertas reservas, impuestas a veces por los parlamentarios, aunque otras, por el propio tribunal.52 De los tribunales que hemos analizado hasta ahora, el francs parece ser el que actu, en ocasiones, basndose ms en aspectos de oportunidad poltica. Se puede plantear una intencin casi deliberada; dirigida a evitar que fuera la jurisprudencia quien determinara, de forma excesivamente presente, los resultados emanados del procedimiento legislativo. El anteproyecto de Constitucin, tal como fue redactado en 1958, ya prevea que la iniciativa del control de los reglamentos parlamentarios tendra carcter facultativo (en funcin de lo estimado por el tribunal). Pero al final, estos controles aparecieron como obligatorios para todos los casos. Fue en este sentido que era redactado el artculo 61, CF. Aunque la Ley Orgnica que defina el funcionamiento del Consejo constitucional se limitaba a mencionar el control a los reglamentos aplicables a las asambleas parlamentarias,53 la jurisprudencia constitucional aadi que tambin el Congreso del Parlamento (que es la reunin de diputados y senadores en una sola sede, a efecto de desahogar el procedimiento de reformas a la Constitucin) pudiera demandar la inconstitucio51 La caracterizacin del rgimen de la V Repblica como semipresidencial, que se debe a Maurice Duverger, no obstante su difusin en los aos setenta y ochenta ha sido ampliamente superada, desde nuestro punto de vista, por la de rgimen parlamentario con correctivo presidencial; este correctivo tiene que ver directamente con la racionalizacin del parlamentarismo, en Colliard, Jean-Claude, Sur le qualificatif de semi-parlementaire, Mlanges Glard; Droit Constitutionnel, Pars, Montchrestien, 1999; id., en esta misma obra, vase La atribucin del poder gubernamental segn el modelo comn de la Unin Europea (1979-2004), nm. 5. 52 Cacqueray, Sophie de, op. cit., nota nota 5, pp. 323-356. 53 Vase la Ordenanza del 7 de noviembre de 1958.
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nalidad de las reglas impuestas a su funcionamiento interior.54 A un lado de las normas contenidas dentro de estos reglamentos, otras disposiciones relativas a la organizacin interna de las asambleas fueron premeditadamente excluidas de control por el propio Consejo constitucional (en este sentido, citamos la instruccin que se confiere a la mesa, o bureau de la Asamblea nacional, encargada de la organizacin de la secretara de los grupos parlamentarios o incluso del estatuto de los asistentes parlamentarios). En 1959, la Asamblea nacional discuta los trminos de su nuevo reglamento interior. La legislatura estaba consciente sobre una realidad institucional: los parlamentos ya no eran aquel espacio grandilocuente para el debate (como lo fue el modelo mencionado de la III Repblica); las asambleas se limitaban ahora a ser una cmara de registro de las posiciones partidistas. Despus del rotundo inmovilismo que se desprenda del rgimen ultraparlamentario de la IV Repblica, vigente entre 1946 y 1958, la constante deba ir en el sentido de imponer medios de control a las decisiones del parlamento. De ah que los mecanismos de racionalizacin aludidos se dirigan a permitir que el gobierno pudiera hacer uso, ya no slo del principio de mayora, pero de otros (que iremos describiendo en seguida) instaurados para facilitar la aprobacin las iniciativas propuestas a la asamblea. Al analizar la jurisprudencia relacionada con la organizacin interna de las dos asambleas que componen el Parlamento de ese pas desde 1958, es difcil encontrar alguna tendencia jurisprudencial que nos permita tener una idea sobre el activismo o la reserva de los jueces a este respecto. Sin que tal criterio implicara someter los reglamentos parlamentarios al mbito de leyes ordinarias,55 el propio Consejo Constitucional pareca cauteloso desde sus primeras resoluciones a este respecto. Como muestra de su compromiso frente al conjunto de reglas del nuevo rgimen constitucional, manifestaba que la conformidad constitucional de los reglamentos de las asambleas parlamentarias debe ser apreciada, igualmente ante la Constitucin en s misma como ante las leyes orgnicas por sta previstas, pero tambin, ante las medidas legislativas necesaDecisin 63-24 DC del 20 de diciembre de 1963, Rec. p. 13. Hemos de recordar que en Francia, las leyes orgnicas se encuentran por encima de las ordinarias, y tienen incluso un procedimiento especial de creacin, manifestado sobre todo por el sometimiento sistemtico al contencioso constitucional.
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rias para poner en marcha las instituciones, tal y como estas fueron tomadas en funcin del prrafo 1o. del artculo 92, CF. 56 Se pueden entonces identificar, dentro de la actuacin del Consejo Constitucional en sus primeras decisiones, las intenciones favorables a racionalizar el parlamentarismo, tal como estas fueron emanadas del propio rgimen constitucional.57 No sera pues descabellado pensar que al igual que los jueces italianos, los franceses (sin hacer alusin a la idea de interna corporis) hayan tomado esta directiva como elemento que les permitiera entender las prcticas parlamentarias tomando en cuenta un cierto parmetro de integridad de la Constitucin (lase, de comprensin de la coherencia y la racionalidad del rgimen en su conjunto). La intencin judicial as plasmada implicaba, ya no slo fabricar condiciones de estabilidad gubernamental (como la lgica cooperativa sugera en Alemania), pero tambin atender una doble necesidad institucional, consistente por un lado en ejercer una funcin efectiva de control jurisdiccional, y por el otro, de favorecer y encuadrar el control poltico que los parlamentarios ejerceran frente al gobierno. Yendo an ms all que los pases analizados en el inciso anterior, el Consejo Constitucional defini, desde el arranque de su actividad, que slo el gobierno (y no el Parlamento) podra encabezar aquello que definimos como poder de indirizzo. Justo despus de la aprobacin del Reglamento de la Asamblea nacional, el Consejo Constitucional declar (en una de sus primeras decisiones) la inconstitucionalidad parcial de dicho Reglamento.58 Segn el Consejo, deba ser sobre los artculos 34, 40 y 41, CF que deba reglamentarse el derecho de iniciativa de los parlamentarios. Por tal motivo, el legislativo no puede intervenir directamente en la orientacin y el control de la accin gubernamental si no es a travs de la mocin de censura derivada del artculo 49, CF. A partir de esta primera decisin relativa a la racionalizacin los actos parlamentarios, el control constitucional de dichos reglamentos se ha
Decisin 66-28 del 8 de julio de 1966, Rec. p. 15. Siguiendo con este ejemplo que pone de manifiesto la intencin del tribunal por apuntalar la racionalizacin del parlamentarismo, tenemos que ste anul una reforma al Reglamento del Senado que pretenda aumentar los poderes de control de las comisiones de investigacin parlamentaria. Contrariamente a la norma anulada, dichas comisiones no podran erigirse durante ms de cuatro meses consecutivos, tal como se estableca como trmino mximo en el reglamento. Vase decisin nm. 66-28, 8 de julio de 1966, Cs. 4, Rec. p. 15. 58 Decisin 59-2 DC, 17, 18 y 24 de junio, Rec. pp. 1 y 2.
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producido en Francia con una intensidad variable (y esa variabilidad es debida, sin duda, a una intencin judicial deliberada, emanada claro est, del apego a la CF). Esta aparente flexibilidad en el trato parece aplicable incluso en la forma de concebir la naturaleza jurdica de la organizacin interna de las asambleas legislativas. As, en 1973, el Consejo Constitucional haba definido el control de reglamentos parlamentarios, no solamente frente al parmetro de las normas constitucionales, pero tambin de las leyes orgnicas as como del llamado bloque de constitucionalidad.59 Dos aos despus, la jurisprudencia constitucional fue ms lejos, dejando entrever que tales reglamentos deberan entenderse en un plano normativo jerrquicamente equivalente al de los preceptos constitucionales.60 Es cierto que las reacciones de la clase poltica de la poca no se hicieron esperar; la solucin rompa con la tradicin parlamentaria francesa heredada de la III Repblica (que identificamos inscrita en la tradicin weimariana de las interna corporis). Esta osada, que algunos denunciaban, pareca capaz de poner en duda la credibilidad de todo el rgimen. 61 Pero en 1978 (ao de intensa actividad poltica, dada la cercana de las primeras elecciones parlamentarias en que la izquierda poda ganar la mayora de la Asamblea nacional),62 la jurisprudencia del Consejo Constitucional dio un viraje bastante abrupto. En efecto, en esa oportunidad cambiaba su tendencia interpretativa, para indicar que una pieza de legislacin no podra ser sometida al parmetro de un reglamento parlamentario puesto que este ltimo no puede tener, por s mismo, valor constitu59 Fue as como, basado en la ordenanza del 7 de noviembre de 1958, relativa a la organizacin interior de las asambleas, el Consejo Constitucional invalid la posibilidad que tenan hasta ese momento los senadores de delegar su voto a efecto que alguno de sus compaeros lo hiciera en su lugar; vase la decisin nm. 73-49 DC, 17 de mayo de 1973, Rec. pp. 27 y 28. 60 Esto se deriva de lo afirmado en el considerando 1 de la decisin, donde se afirma que el Consejo Constitucional quedaba obligado, a partir de ese momento, a ejercer su funcin de control de la legislacin ya no slo a partir del texto de la norma fundamental, pero tambin de examinar si este texto haba sido adoptado bajo el respeto de reglas con valor constitucional relativas al procedimiento legislativo, decisin nm. 75-57 DC del 23 de julio de 1975, Cs. 1, Rec. p. 33. 61 Bon, Pierre, Francia, en Aja, Eliseo (ed.), Las tensiones entre el Tribunal Constitucional y el legislador en la Europa actual , Barcelona, Ariel Derecho, 1998, p. 158. 62 Se sugera que tal situacin institucional poda acaso precipitar la opcin de la llamada cohabitacin, que dicho sea de paso no se present sino hasta 1986, en Duhamel, Olivier (1982), La gauche et la Cinquime Republique, Pars, Presses Universitaires de France.
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cional.63 Adoptando ms bien una actitud de autorreserva, el Consejo Constitucional pareca entonces cerrar para siempre la posibilidad de controlar las normas contenidas en los reglamentos parlamentarios despus de su entrada en vigor.64 Esta etapa no debe, sin embargo, advertirse como un retroceso en la evolucin de la jurisprudencia constitucional relativa a la racionalizacin del parlamentarismo. Hubo en realidad un ajuste en las prcticas del Consejo Constitucional, llamado por primera vez a arbitrar la vida partidista de la V Repblica (que entre 1958 y 1981, no haba sido nunca gobernada por una mayora de izquierda). En el plano estrictamente jurisdiccional, otros instrumentos interpretativos surgieron junto a la dualidad de las declaratorias tradicionales (conformidad/inconstitucionalidad). Estamos pues muy lejos de la dualidad planteada por H. Kelsen en 1928,65 donde al juez constitucional se le calificaba, en el ms extremo de los casos, como legislador negativo que actuaba frente al positivo. Ahora sabemos que puede haber sentencias intermedias entre estos dos polos interpretativos. En estos trminos, la doctrina habla de reservas de interpretacin.66 Con todas ellas, nos referimos a las decisiones que conDecisin nm. 78-97 DC, 27 de julio de 1978, Cs. 3, Rec. p. 63. Esta hiptesis se entiende casi en trminos absolutos. En este sentido, una particularidad ms del modelo francs de control de constitucionalidad la encontramos en el llamado control de doble repeticin de los reglamentos parlamentarios (a double dtente, por su nomenclatura en francs), donde interviene primero un control jurisdiccional, y luego, a criterio de los parlamentarios, otro de ndole poltico. Es as como en un primer momento, el Consejo Constitucional puede sancionar los preceptos del reglamento que sobrepasaran el mbito de la Constitucin; y en un segundo momento, los propios parlamentarios eligiran entre suprimir lisa y llanamente las disposiciones sancionadas, o bien, enmendarlas ellos mismos, presentando un nuevo proyecto con las secciones declaradas en conformidad y las nuevas secciones enmendadas a efecto de lograr la confirmacin de constitucionalidad de parte del Consejo. Cuando ha ocurrido este segundo caso, la Asamblea en cuestin no ha dudado en retomar, palabra por palabra, la redaccin que el Consejo habra considerado como apegada a las disposiciones constitucionales, evitando as que el rgano jurisdiccional insista sobre la declaracin de inconstitucionalidad; vase Rousseau, Dominique, Droit du contentieux constitutionnel, 5a. ed., prefacio de Georges Vedel, Pars, Montchrestien, 1999, p. 110. 65 Cfr. supra, nota 16. 66 A ttulo meramente enunciativo para el caso italiano (de los ms activos en este terreno), tenemos sentencias aditivas, que se dividen en manipulativas (que modifican parcialmente el contenido normativo de la disposicin recurrida), interpretativas de rechazo (di riggeto), que la anulan aunque indicando al legislador cul debe ser la interpretacin correcta; interpretativas de conformidad (di accoglimento), que declaran una
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dicionan la inconstitucionalidad a ciertos supuestos establecidos progresivamente por el intrprete constitucional. En realidad, fue gracias a la creacin de estas nuevas herramientas interpretativas que la jurisprudencia de diversos pases europeos pudo volver a plantear una intencin necesaria de someter los reglamentos parlamentarios a control.67 No exista una intencin de ir de un extremo al otro, pero de evitar desequilibrios institucionales e insistir sobre una cuestin que los tribunales ciertamente vean oportunos, que era restringir el margen de arbitrariedad del legislador. Se trataba de evitar un desgaste del lado cooperativo del parlamentarismo. Esperamos que estas ltimas reflexiones sirvan tambin para transmitir al lector la intencin de nuestro texto, a saber, que los mrgenes interpretativos del juez constitucional europeo han desembocado en un complejo sistema de control de los reglamentos parlamentarios, cuyo hilo conductor podra ser tal vez el respecto a la bsqueda judicial de la integridad (o si se prefiere, a la coherencia constitucional o racionalidad del debate partidista).68 Hemos visto que en materia de control de reglamentos parlamentarios, el juez no puede cerrar los ojos ante la realidad de la competencia poltica. Cuando se debaten las leyes ms controvertidas en Alemania, la notoria autonoma de las comisiones en el Bundesrat y la amenaza constante del veto legislativo del Bundestag debilitan enormemente el rol del gobierno, frgil de por s, dada la necesidad de subsistir polticamente bajo
conformidad condicionada) y estimatorias (estimatorie), que declaran la inconstitucionalidad de una consecuencia no prevista por la norma, en Colapietro, C., Le sentenze additive e sostitutive della Corte costituzionale , Pisa, Pacini, 1990, pp. 7-9. 67 Una revisin ms actual sobre las exigencias que el Consejo Constitucional francs deba requerir en adelante para poder declarar conformes las nuevas reglas impuestas a los reglamentos de ambas asambleas (respectivamente Senado y Asamblea nacional), en las decisiones 96-381 DC Cs. 2 y 96-382 DC Cs. 5, de 14 de octubre de 1996, Rec. pp. 683 y 685. Este criterio se confirm ms recientemente en la decisin 99-413 DC Cs. 1, 24 de junio de 1999, Rec. p. 826. 68 A este respecto, hemos planteado recientemente una idea complementaria (que bien podra leerse como corolario del presente estudio): a saber, que el trabajo interpretativo y la visin de integridad aludida podra permear cada vez ms en el trabajo cotidiano de las asambleas parlamentarias; vase Tortolero Cervantes, La configuracin progresiva del legislador-intrprete: existen respuestas correctas para los parlamentarios?, Schmill, Ulises y Vzquez, Rodolfo (eds.), La filosofa del derecho: libro homenaje a Rolando Tamayo y Salmorn, Mxico, Porra-UNAM (en prensa).
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la modalidad de gobiernos de coalicin (que en la actualidad se ilustra todava mejor con la posicin poco cmoda de la Cancillera de ngela Merkel). Pongamos el ejemplo de la adopcin de reglas de derecho comunitario. Si los filtros jurdicos del proceso legislativo alemn no bastaran para echar abajo el proyecto en debate, un grupo minoritario contara todava con el control abstracto del tribunal de Karlsruhe (este ltimo, competente en razn del carcter supranacional de las normas en cuestin). En nuestro ejemplo, el modelo de control de constitucionalidad eleva el grado de dificultad para adoptar una nueva legislacin. En Francia, la discusin legislativa no choca con tantos obstculos, institucionales o polticos. Lo anterior, dado que en los mecanismos de racionalizacin del parlamentarismo se estableci, desde un principio, que el control abstracto del Consejo Constitucional fuera prcticamente el nico recurso que le queda a la oposicin para rechazar un voto de la mayora. 69 Basndonos en algunas de las decisiones que se citaron en este estudio, los tribunales constitucionales parecan por momentos retroceder (i. e., cuando despus de una decisin que se explic ms arriba, el Consejo Constitucional cambi radicalmente de criterio para establecer que los reglamentos, por s mismos, tampoco podan considerarse como formando parte del bloque de constitucionalidad).70 Cabe sealar que, a partir de estos cambios de criterio, el juez constitucional francs pudo darle una dimensin ms precisa a otros instrumentos interpretativos que, recin creados, no haban sido definidos suficientemente en su mbito de aplicacin.71
69 Stone, Alec, La politique constitutionnelle, en Drago, Guillaume et al. (eds.), La lgitimit de la jurisprudence du Conseil Constitutionnel, Pars, Econmica, 1999, p. 126. 70 Es sta una de las razones por la cual, este tipo de control puede tambin entenderse como distinto al que se encuadra estrictamente en el derivado de conflictos entre rganos, que mencionbamos ms arriba. Por otro lado, afirmara que los reglamentos de las asambleas parlamentarias no tengan por s mismos valor constitucional [implica que] el simple desconocimiento de disposiciones reglamentarias no deba generar necesariamente un proceso legislativo contrario a la Constitucin, decisin nm. 84-181 DC del 10 y 11 de octubre de 1984, Cs. 5, Rec. p. 200. 71 La jurisprudencia constitucional francesa requera entonces ciertos elementos para situar en su justa dimensin las reservas de interpretacin que ella misma haba creado desde los aos ochenta. Con esta medida, el propio Consejo Constitucional evit que los actores pretendieran atribuir efectos absolutos a ciertos principios constitucionales. Por virtud de estas variantes, la jurisprudencia podra marcar la evolucin de valores jurdicos tales como la salvaguarda del orden pblico, el pluralismo de las corrientes de opinin o el
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Hemos visto que desde la puesta en prctica de los primeros controles a los reglamentos parlamentarios se fueron disipando algunas dudas que surgan de la naturaleza misma del sistema europeo de control de constitucionalidad. La jurisprudencia constitucional se fue desarrollando de manera tal que estas decisiones significaban un impulso importante a buena parte de los mecanismos del trabajo parlamentario. Por ejemplo, garantizando que los parlamentarios (sobre todo de la oposicin) pudieran presentar enmiendas sucesivas,72 o declarando la conformidad de disposiciones introducidas a efecto de dar publicidad a las audiencias de comisiones especiales y permanentes de las Asambleas (con lo que esto representa en un marco institucional donde la constante es el secreto de los actos de la autoridad).73 Pero tambin, promoviendo un ambiente de cooperacin institucional en el plano parlamentario. En este sentido, algunos criterios jurisprudenciales declararon conforme a la Constitucin que el procedimiento parlamentario fuera abreviado al delegar parte de ste a las comisiones, que entonces podran ser interrogadas respecto de un proyecto o de una proposicin de ley. 74 A partir de estos desarrollos relacionados con el funcionamiento interno de los parlamentos (y sobre todo del control constitucional de sus reglamentos), nos ha parecido factible afirmar que el juez europeo tiene a veces posibilidad de optar entre varias soluciones. De los casos detectados, encontramos que la opcin tomada por las jurisdicciones constitucionales europeas, aunque siempre respetuosa de la Constitucin, permite al juez preferir la estabilidad institucional sobre la ruptura de los acuerdos en el Parlamento.
respeto a las libertades individuales. En este sentido, los llamados objetivos de valor constitucional (que por s mismos constituyen una herramienta interpretativa de creacin jurisprudencial) podran consistir en la articulacin entre los fines propuestos a nivel constitucional y los medios definidos a nivel legislativo para lograrlo, Faure, Bertrand, Les objectifs de valeur constitutionnelle: une nouvelle catgorie juridique?, Revue Francaise de Droit Constitutionnel, nm. 21, 1995, pp. 47-50. 72 Decisin nm. 73-49 DC, 17 de mayo de 1973, Cs. 5, Rec. p. 27. 73 Decisin nm. 88-245 DC, 18 de octubre de 1988. 74 Decisin nm. 90-278 DC, 7 de noviembre de 1990. En esta decisin, el tribunal francs puntualiz que el artculo 34, CF atribuye la votacin de las leyes al Parlamento; no a las comisiones. En el Cs. 12 puede adems leerse que cualquier procedimiento abreviado de resolucin, como el llamado voto sin debate no puede llevarse a cabo en comisiones, por contrariar el artculo 44, CF (que garantiza el derecho de enmienda a cada parlamentario en lo individual); insiste en el Cs. 5 sobre el hecho que dicho derecho de enmienda no puede entonces restringirse a los miembros de las comisiones.
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Los cambios de criterio en el tiempo dan cuenta adems de la vocacin de respeto a las evoluciones en las prcticas parlamentarias y en las realidades polticas que rodean a la estructura institucional propiamente dicha; todo esto, tomando en cuenta una actividad tcnica que en ciertas situaciones coloca a estos tribunales como rbitros cuyos ejes de resolucin son la cooperacin y el respeto de la competencia poltica. Es as como estos tribunales han podido ser capaces de despejar ciertas formas de presin poltica en el parlamento a travs de medios estrictamente jurdicos.
LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN EL URUGUAY. COORDINACIN DE LOS PRINCIPIOS DE SEPARACIN DE PODERES Y SOMETIMIENTO DE TODA LA NORMATIVA A LA CONSTITUCIN Leslie VAN ROMPAEY*
SUMARIO: I. Introduccin. II. Constitucin rgida. III. Independencia del rgano de control respecto del rgano controlado. IV. Derecho de los particulares a reclamar e impulsar el control de constitucionalidad. V. Facultades decisorias del rgano de control. VI. Sometimiento de toda la actividad estatal al control de constitucionalidad.
I. INTRODUCCIN Expresa Sags1 que no existen criterios uniformes en el derecho comparado acerca del mejor rgimen de control de constitucionalidad. No obstante, el referido autor seala que la edificacin de un sistema pleno y completo de control de constitucionalidad demanda cinco requisitos fundamentales: 1) una Constitucin total o parcialmente rgida, 2) un rgano de control independiente del controlado, 3) que los particulares tengan la posibilidad de impugnar por si mismos a la norma o acto inconstitucional, 4) que el rgano de control posea facultades decisorias, y 5) el sometimiento de todo el aparato normativo estatal al control de constitucionalidad. Y precisamente, es la articulacin de este ltimo requisito o principio, segn el cual las leyes deben ajustarse a la Constitucin y estar sometidas a un control de constitucionalidad, lo que ha generado resistencias al momento de coordinar el mismo con el principio de separacin de poderes.
* Magistrado de la Corte Suprema de Justicia de Uruguay.
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Sags, Nstor Pedro, Teora de la Constitucin, Astrea, 2001, pp. 431 y 432. 669
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En el presente trabajo, se examinar a grandes rasgos si el sistema de control de constitucionalidad vigente en Uruguay cumple con las exigencias mencionadas precedentemente, y se har referencia especial a la forma en la que se han pretendido coordinar los principios de sometimiento de toda la normativa estatal a la Constitucin y el principio de separacin de poderes. II. CONSTITUCIN RGIDA Esta primera condicin no requiere muchos comentarios. Como explica Riccardo Guastini,2 una Constitucin es rgida si, y slo si, en primer lugar, es escrita; en segundo lugar, est protegida (o garantizada) contra la legislacin ordinaria, en el sentido de que las normas constitucionales no pueden ser derogadas, modificadas o abrogadas si no es mediante un procedimiento especial de revisin constitucional (ms complejo respecto del procedimiento de formacin de las leyes). As, ensea Alberto Ramn Real3 que el sistema de control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes presupone la existencia de constituciones escritas y rgidas, inmodificables por el procedimiento de sancin reforma y derogacin de las leyes comunes y ordinarias, como consecuencia de la distincin del poder constituyente, que sanciona las primeras y los poderes constituidos que dictan las segundas y no pueden alterar las primeras. En efecto, si la Constitucin fuera flexible, sera imposible que una ley ordinaria pudiera ser inconstitucional, pues todas las leyes comunes, al tener jerarqua constitucional derogaran las prescripciones anteriores y se constitucionalizara automticamente. El componente liminar para que pueda configurarse el engranaje de control de constitucionalidad es entonces la existencia (esto es la vigencia real) de uno o ms tramos rgidos en la Constitucin. Dichos sectores (o la totalidad de la Constitucin) no modificables por el procedimiento legislativo ordinario, tienen supremaca constitucional y justifican, en principio, invalidar al derecho infraconstitucional que se les oponga. 4
2 Guastini, Ricardo, Estudios de teora constitucional, coleccin Doctrina Jurdica Contempornea, 2003, p. 155. 3 Real, Alberto Ramn, Cortes constitucionales y control de constitucionalidad de las leyes en Amrica Latina, Revista Jurdica La Justicia Uruguaya, t. 72, p. 2. 4 Sags, Nestor, op. cit., nota 1, p. 432.
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La Constitucin uruguaya, al igual que la mayora de las Constituciones contemporneas prev procedimientos para su reforma distintos a los previstos para la elaboracin de la ley ordinaria. En efecto, el artculo 331 de la CN prev la posibilidad de reforma, total o parcial, por cuatro procedimientos diversos, pudiendo utilizarse cualquiera de ellos para cualquier reforma. La nota central de los procedimientos de reforma vigentes est dada por la participacin necesaria e ineludible en los mismos del cuerpo electoral a travs del plebiscito de ratificacin. sin la aprobacin del cuerpo electoral no puede haber reforma constitucional en el actual marco constitucional. 5 Sin perjuicio de los referidos procedimientos de reforma, resulta altamente discutible que admitan ser reformados aquellos principios bsicos inmutables en el constitucionalismo uruguayo (derechos, deberes y garantas inherentes a la persona humana y derivados de la forma republicana de gobierno) que han sido positivizados en la propia Constitucin (artculos 7 y 72 de la CN). 6 III. INDEPENDENCIA DEL RGANO DE CONTROL
RESPECTO DEL RGANO CONTROLADO
Una condicin para que el mecanismo de control de constitucionalidad opere plenamente, consiste en que el ente de control sea distinto del ente sometido a revisin. Como bien seala Loewenstein7 ... el Parlamento que ha emitido la ley es el menos apropiado para convertirse en defensor de la Constitucin. Los conejos no son, generalmente los guardianes ms seguros del jardn.... Y advierte Sags8 que para que funcione un autntico proceso de control de constitucionalidad, el rgano de control no slo tiene que re5 Risso Ferrand, Martn, Derecho constitucional, FCU, t. 1, 2005, pp. 112-127; Korzeniak, Jos, Primer curso de derecho pblico, derecho constitucional, FCU, 2001, pp. 96-119. 6 Vase sobre el punto Korzeniak, op. cit., nota anterior, pp. 95 y 96; Risso Ferrand, op. cit., nota anterior, pp. 104 y 105; Cajarville, Reflexiones sobre los principios generales del derecho en la Constitucin uruguaya, Estudios jurdicos en memoria de Alberto Ramn Real, p. 162; Real, Alberto Ramn, op. cit., nota 3, pp. 39 y 40. 7 Citado por Sags, op. cit., nota 1, p. 434. 8 Ibidem, pp. 434 y 435.
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sultar distinto del rgano controlado, sino que adems debe ser autnomo de ste, y no depender de l. Si hay subordinacin es absolutamente ingenuo pensar que estando sujeto el controlante al controlado pueda ejercer uno sobre otro funcin de control. Los mecanismos de designacin y de remocin de los integrantes de los rganos de control constitucional, son decisivos para evaluar el grado real de autonoma de esos organismos. En el Uruguay el proceso de designacin y ascensos de los jueces, en los que el Poder Ejecutivo no tiene ingerencia alguna fortalecen la necesaria independencia con que el magistrado debe realizar el control de constitucionalidad. El autor citado9 critica la clasificacin entre rganos polticos y judiciales, pues estima que si un rgano judicial puede vigilar la constitucionalidad de las normas, est desarrollando una notoria actividad poltica (en el sentido de tarea de gobierno, de poder moderador o poder control de los dems poderes) y en consecuencia, todos los rganos que realizan el control pueden ser catalogados en tal sentido como polticos.10 Sugiere, por ende, distinguir entre rganos judiciales y no judiciales, segn su pertenencia o ajenidad al Poder Judicial. Los rganos judiciales encargados de tutelar la supremaca constitucional pueden ser comunes (sistema difuso norteamericano) o puede conferirse la referida competencia al mximo rgano del Poder Judicial (sistema concentrado SCJ en Uruguay).11 En ambos casos se trata de rganos propiamente judiciales, que comparten sus tareas forenses ordinarias con la misin de asegurar la supremaca constitucional. Seala Sags que el cuestionamiento fundamental al Poder Judicial como rgano facultado para controlar las constitucionalidad de las leyes dictadas por el parlamento (y por ende para invalidarlas, sea para un caso concreto, sea erga omnes), estriba en su presunta falta de legitimidad democrtica. Se argumenta que mientras que el Parlamento tiene origen comicial y sus miembros pueden no ser reelectos por el cuerpo electoral, los jueces no son designados por el electorado y tampoco pueden resultar removidos por
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Ibidem, p. 442. Cfr. Risso Ferrand, op. cit., nota 5, p. 148. Sags, op. cit., nota 1, p. 444; Korzeniak, op. cit., nota 5, p. 130.
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ste. En suma, un rgano muy representativo (como el Parlamento) estara vigilado por otro menos representativo (como el Poder Judicial) y esto no parecera empalmar con un esquema legitimario democrtico.12 Criticando la referida argumentacin, sostiene Sags13 en primer trmino que si la Constitucin (democrtica) programa una judicatura constitucional mediante un procedimiento concreto de seleccin y nombramiento, es obvio que tal sistema tiene origen democrtico, y por provenir de una Constitucin democrtica, posee una cuota significativa de legitimidad democrtica.14 Expresa en segundo trmino15 que la legitimacin democrtica deriva no solamente de elecciones, sino tambin de otras pautas democrticas de seleccin. Una versin ms afinada y madura de la democracia contempornea exige, por ejemplo, la implementacin de regmenes de reclutamiento de jueces que satisfagan los principio democrticos de igualdad de oportunidades y de seleccin por la idoneidad. En tal sentido, el nombramiento de jueces mediante etapas previas de formacin y especializacin, y concursos, conlleva una alta dosis de legitimidad democrtica a los as nombrados. Sostiene, asimismo, en tercer lugar, que la legitimidad democrtica de la judicatura constitucional tampoco consiste exclusivamente en un problema de origen democrtico, sino tambin (y mucho) de comportamiento democrtico de sus cuadros. Esa conducta democrtica obliga a los jueces contralores de la supremaca constitucional a dictar sus fallos como custodios de la Constitucin democrtica que les toca tutelar, frente a las infracciones que pueden cometer los otros rganos del Estado, y con sentido de bien comn, que no siempre coincide con la voluntad de la mayora del momento.16 Por ltimo, expresa que el rgimen democrtico no siempre tiene que manifestarse en formas puras o absolutas, cuando stas perjudican la funcionalidad del sistema poltico. As, grandes y vitales sectores de la administracin estatal democrtica (por ejemplo, el servicio diplomtico, las fuerzas armadas, el ministerio pblico y fiscal) se encuentran reserva12 13 14 15 16
Sags, nota 1, p. 454. Ibidem, p. 455. Bianchi, El control de constitucionalidad , baco, 1992, p. 105. Sags, op. cit. nota 1, p. 456. Idem.
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dos con frecuencia a profesionales de distintas reas, cuyo nombramiento tambin a menudo, no se realiza por medio de elecciones.17 En suma, coincidiendo con Sags,18 estimo que el control de constitucionalidad mediante la judicatura constitucional de origen no comicial tiene bajo ciertas condiciones legitimacin dentro de un esquema democrtico racional realista y operativo. A su vez, la legitimacin de los rganos constitucionales radica en la aceptabilidad social de decisiones razonables y racionalmente fundadas mediante una convincente argumentacin jurdica realizada en trminos asequibles por los destinatarios del servicio y la opinin pblica. El problema estriba entonces en dejar el control de constitucionalidad en el Poder Judicial o sea en un rgano comn de l; o en uno especializado, como una sala de la Corte Suprema; en ella toda; o en un Tribunal Supremo Constitucional situado en la rbita del Poder Judicial, o fuera del Poder Judicial (una especie de cuarto poder, los tribunales constitucionales aunque tengan fisonoma judicial ubicados en una esfera ajena al Poder Judicial). Seala Sags que cada una de estas posibilidades tiene sus ventajas y sus inconvenientes. La insercin del rgano de control dentro del Poder Judicial ha robustecido casi siempre el papel poltico institucional de la judicatura, ya que le autoriza a actuar como poder-moderador (de los otros rganos del Estado), y esa potencializacin judicial contribuye, naturalmente, a afianzar el principio de equilibrio (que es un presupuesto del de divisin) de los poderes. Por otra parte, el autor citado sostiene que el funcionamiento de un tribunal constitucional ajeno al Poder Judicial, aparte de restar considerable peso institucional a este ltimo (que entonces decae en gran medida como poder) acarrea tambin dudas en cuanto a la independencia real de aquel organismo: los mecanismos de seleccin de sus integrantes deberan, al respecto, erigir a ese ente extrapoder sin injerencia de los poderes Ejecutivos y Legislativo que debe controlar (cosa que pocas veces ocurre en el derecho constitucional contemporneo). Pereira Menaut19 seala que los tribunales constitucionales no parecen ser espectacularmente ms eficaces que las cortes ordinarias como lmiCfr. Bianchi, op. cit., nota 14, p. 105. Sags, op. cit., nota 1, p. 454. 19 Pereira Menaut, Antonio Carlos, Lecciones de teora constitucional, Colex, 1997, pp. 311, 312 y 314.
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tes del poder ni garantes de libertad. Y expresa el referido autor que tal como las concibi Kelsen, son slo defensores mecnicos de la Constitucin, que tienen la misin de contrastar la constitucionalidad de las leyes por medio de operaciones axiolgicamente neutras, juicios solamente jurdico-positivos. Su compromiso expresa el referido autor es con la vigente Constitucin, no con el derecho ni la justicia (salvo que la Constitucin los reconozca). Existe, claro est, la alternativa de admitir un doble control de constitucionalidad: el del Poder Judicial (control reparador, para los casos litigiosos concretos) y el de un Tribunal de Garantas constitucionales, como rgano extrapoder (por ejemplo, para las acciones puras declarativas de inconstitucionalidad y para el control preventivo). Expresa Sags que esta doble va, si bien es ms atractiva, provoca en su momento difciles problemas de deslinde de competencias entre los dos cuerpos de control. Cada uno de esos mecanismos, pues, tiene sus soles y sus bemoles; ninguno es perfecto, aunque todos son perfectibles. 20 Ensea Fix-Zamudio, que el sistema concentrado de control de constitucionalidad surgi a partir de la Revolucin francesa, pues en esa poca:
... los jueces considerados como simples aplicadores mecnicos de las disposiciones legislativas no estaban facultados para desaplicar las propias disposiciones que se consideraban contrarias a los preceptos de carcter constitucional (lo que les estaba prohibido de manera expresa), y as se desvirtu el principio jurdico de la supremaca de la Constitucin poltica como fundamento de validez de todo el ordenamiento jurdico, y se le confiri un simple valor poltico que deba tutelarse por instrumentos y rganos tambin de naturaleza poltica. Por lo contrario en la carta fundamental de los EE. UU. de 1787, y con precedentes en las legislaciones de las colonias inglesas en Amrica, se impuso el principio contrario desarrollado despus por la jurisprudencia de la Corte Suprema, por el cual los jueces de todas categoras poseen no slo la atribucin, sino tambin la obligacin de desaplicar, en los procesos concretos de los cuales conocen, las disposiciones legales que consideran contrarias a la Constitucin federal.21
En Uruguay se ha seguido el modelo revolucionario norteamericano del siglo XVIII, cuna del constitucionalismo contemporneo, basado en
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Vase Sags, op. cit., nota 1, pp. 493-495; adems, Bianchi op. cit., nota 14, p. 106. Fix-Zamudio, Hctor, Memorias del Colegio Nacional, 1997 , Mxico, 1998.
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las nociones de soberana nacional, gobierno republicano, representativo, delegado del pueblo, con poderes separados, limitados en una Constitucin rgida, que incluye un Poder Judicial encargado de decir el derecho en los casos controvertidos. El Poder Judicial es independiente y su rango de institucional es equivalente al de los poderes polticos (Legislativo y Ejecutivo) y, por tanto, es soberano en su esfera, en el sentido de que sus fallos no son pasibles de revisin por otro Poder. 22 Y seala Risso Ferrand que en Uruguay (y en diversos Estados) la prctica ha demostrado la posibilidad real de que exista una jurisdiccin constitucional, sin transformar al rgano competente en un nuevo centro de decisin poltica, pudiendo ste actuar dentro del marco jurdico y sin entrar en el anlisis de razones de conveniencia u oportunidad. 23 El control judicial de constitucionalidad que rige en Uruguay es concentrado (por oposicin al difuso), pues el artculo 257 de la CN establece que a la Suprema Corte de Justicia le compete el conocimiento y la resolucin originaria y exclusiva en la materia. 24 El control concentrado que rige en Uruguay, no impide que si un juez o un tribunal ante el cual se tramita un procedimiento judicial, advierte que una ley (o un decreto legislativo departamental con fuerza de ley en su jurisdiccin) que estima aplicable al caso, segn su opinin es contraria a la Constitucin, en tal hiptesis puede solicitar de oficio, es decir, sin que ningn interesado se lo haya planteado, a la Suprema Corte de Justicia, que se pronuncie sobre del tema. Como lo explica Risso Ferrand,25 la va de oficio prevista en el inciso 2o. del ordinal 2o. del artculo 258 de la CN no es un camino consultivo que los jueces deben seguir cuando tienen dudas en cuanto a la constitucionalidad de la norma, sino que la va procede cuando el juez o tribunal considera que existe un vicio de inconstitucionalidad. Por esta razn la Corte ha rechazado los envos meramente consultivos, exigiendo una fundamentacin del juez o tribunal en cuanto a la inconstitucionalidad cuya declaracin solicita Tal posibilidad habilita al menos a todos los magistrados a abstenerse de aplicar las leyes (o decretos legislativos departamentales) que consiReal, Alberto Ramn, op. cit., nota 3, t. 72, p. 2. Risso Ferrand, op. cit., nota 5, p. 142. 24 Vase Vescovi, El proceso de inconstitucionalidad de la ley, Curso de derecho procesal, FCU, 1989, t. V, p. 320. 25 Risso Ferrand, op. cit., nota 5, p. 167.
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deran violatorias de la Constitucin, y, en consecuencia, se suspenden preceptivamente los procedimientos en espera de la resolucin del mximo rgano judicial sobre el planteo de inconstitucionalidad formulado. 26 Entonces, el sistema concentrado que rige en Uruguay, (por expreso mandato del artculo 257 de la CN) no impide que los jueces realicen un examen sobre la constitucionalidad de las leyes que estiman aplicables al caso, sino que, por el contrario, todos los jueces deben realizar el referido control y pueden prima facie abstenerse de aplicar la disposicin legal cuestionada, suspendiendo los procedimientos hasta tanto se pronuncie la Suprema Corte de Justicia. En consecuencia, el fundamento de este sistema concentrado, aun cuando atribuye competencia exclusiva al mximo rgano del Poder Judicial para declarar la inconstitucionalidad de una ley, es el mismo que el del sistema de control difuso (asentado en la doctrina de Hamilton y Marshal),27 pues parte de la base de cualquier juez, al poseer la facultad nata de interpretar la leyes, est en condiciones de no aplicar (al menos hasta que la Corte se pronuncie en sentido contrario) aquella que no se alinea detrs de la Constitucin. Expresa Real que el sistema de control concentrado procura una ms rpida certeza del derecho, a travs de la unidad de jurisprudencia, pues en el sistema difuso tambin prevalece finalmente la opinin de los rganos supremos, a travs de sus pronunciamientos finales, mediante los recursos.28 Todo ello es consecuente con las enseanzas de Real, conforme a las cuales la determinacin de las normas vlidas aplicables a los casos juzgados, de acuerdo con los principios de jerarqua normativa y preeminencia de las disposiciones superiores sobre las inferiores es inherente a la funcin del Poder Judicial en rgimen de separacin de poderes. Y sostiene Real29 que la expresada funcin tcnico jurdica del Poder Judicial no afecta ni invade la competencia poltico legislativa, sino que la cie al marco de su legitimidad constitucional. En efecto, el requerimiento de ms jueces que legisladores formulado por Alexy no representa un llamamiento a prescindir de la tarea legisKorzeniak, op. cit., nota 5, p. 147. Vase Pritcett, Herman, La Constitucin americana, pp. 191 y 192. 28 Sags, op. cit., nota 1; id., La interpretacin judicial de la Constitucin, Depalma, 1998, p. 223. 29 Real, Alberto Ramn, op. cit., nota 3, p. 12.
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lativa que sigue siendo fundamental en un Estado de derecho, sino una invitacin al control de la misma por parte de quienes nicamente pueden hacerlo, que son los jueces.30 Y a su vez, cuando el referido autor reclama para el constitucionalismo contemporneo ms Constitucin que ley, ello no significa que la primera convierta en superflua a la segunda, sino que slo esta ltima carece de autonoma porque siempre habr de rendir cuentas ante la instancia superior de la Constitucin.31 Por otra parte, en lo que refiere a los reglamentos jurdicos, esto es, a aquellos actos de creacin jurdica de la administracin que ponen en vigor reglas generales de obligatoriedad general, se estima que cualquier juez puede desaplicarlos si los considera violatorios de la Constitucin. En tal sentido, sostiene Ignacio de Otto32 que los jueces estn habilitados en principio para hacer valer el principio de jerarqua normativa y, en consecuencia, para inaplicar o declarar nulas las normas que contradigan otras de rango superior; pero esta potestad, que se les reconoce sin limitacin cuando se trata de normas de rango inferior a la ley y que lleva a que los jueces no apliquen los reglamentos ilegales, se les niega en cambio cuando se trata de la ley, frente a la cual no tienen otra potestad que la de plantear la cuestin de inconstitucionalidad. As, seala Durn Martnez33 que ante una contradiccin entre una norma infravalente y otra supravalente prima la ltima y ha de aplicarse sta, estando facultado cualquier juez a tales efectos, salvo que el derecho positivo prevea una solucin distinta como ocurre con las leyes consideradas inconstitucionales. 34 Por ende, puede sostenerse que en lo que refiere a las referidas disposiciones normativas existe un control difuso de constitucionalidad, pues
30 Citado por Van Rompaey, L., Hacia una jurisprudencia principialista, Revista de Derecho de la Universidad Catlica , t. VI, 2004, p. 177. 31 Idem. 32 Otto, Ignacio, Derecho constitucional. Sistema de fuentes , 1987, p. 144. 33 Vase Durn Martnez, Estudios de derecho administrativo , 1999, p. 243. 34 Cfr., entre otros, Cassinelli Muoz, H., La defensa jurdica de la Constitucin, Cuadernos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Montevideo, segunda serie, nm. 2, 1986, pp. 17 y 21; Sayagus Laso, E., Tratado de derecho administrativo, 1974, t. 1, pp. 129, 130 y 443; Vescovi, E., op. cit., nota 24, p. 322; Biasco, E., Estudios jurdicos en memoria de Alberto Ramn Real, FCU, 1996, p. 111; Garca de Entrerra, Curso de derecho administrativo, Civitas, 1983, t. 1, p. 222; Guastini, R., op. cit., nota 2, pp. 175 y 176).
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cualquier juez puede desaplicar un reglamento de la administracin si lo considera inconstitucional. Pero, tal como lo seala Guastini,35 todo juez aplica la Constitucin cuando practica la interpretacin conforme o adecuada a la ley. Y por otra parte, como seala el autor citado, los derechos subjetivos garantizados por la Constitucin no son derechos pblicos en el sentido de la doctrina alemana del siglo XIX, es decir, derechos frente al Estado; por el contrario, son derechos garantizados erga omnes, frente a cualquiera. Eso significa que las normas constitucionales son aplicables no slo en las controversias que oponga un ciudadano frente a un poder pblico, sino tambin en las relaciones entre particulares, entre ciudadanos. Por consecuencia aun cuando la declaracin de inconstitucionalidad de una ley sea competencia privativa de un rgano (en el Uruguay la Suprema Corte de Justicia), todos los jueces tienen el poder y el deber de aplicar directamente las normas constitucionales en las controversias sometidas a su resolucin. Y tal como enseaba Couture,36 el juez de la Constitucin no es sino un juez que hace efectiva la ley en la justa medida en que al sistema de la Constitucin corresponda. La sentencia no es un puro mecanismo de lgica jurdica, sino una valoracin de los presupuestos constitucionales y legales con relacin a la especie decidida. La Constitucin ya no tiene por objeto slo la distribucin formal del poder entre los distintos rganos estatales, sino que est dotada de un contenido material, singularmente principios y derechos fundamentales, que condicionan la validez de las leyes y del conjunto de las normas. 37 El constitucionalismo moderno ha incorporado gran parte de los contenidos o valores de justicia elaborados por el iusnaturalismo racionalista humanista e ilustrado; el papel que antes desempeaba el derecho natural respecto del soberano, lo desempea ahora la Constitucin respecto del legislador. Las cartas constitucionales se han convertido en documentos de positivacin de la moral, lo que contribuye a reafirmar el papel del juez en la interpretacin y aplicacin del derecho. 38
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Guastini, R., op. cit., nota 2, p. 176. Couture, Eduardo J., Estudios de derecho procesal civil , 1948, t. 1, pp. 83 y 84. Van Rompaey, L., op. cit., nota 30, p. 177. Idem.
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IV. DERECHO DE LOS PARTICULARES A RECLAMAR E IMPULSAR

EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
Si los particulares no tienen la posibilidad de impulsar o iniciar el mecanismo de control, no existe en tal caso un adecuado engranaje completo de control.39 En efecto, sostiene Real40 que el control de constitucionalidad significa una garanta para los derechos humanos y las estructuras estatales que slo cumple cabalmente sus fines si su iniciativa est a disposicin de los gobernados y entidades autnomas. En el mismo sentido ensea Sags41 que sin llegar a admitir la tendencia que posibilita a cualquier particular a reclamar un pronunciamiento de inconstitucionalidad de la norma, acto u omisin, sin esgrimir un inters o derecho lesionado que lo agravie, la persona humana siempre debe tener el derecho a que se le aplique la norma que corresponda (esto es la norma constitucional y no la norma invlida). De ah que si el derecho vigente impide al agraviado particular cuestionar la constitucionalidad de una norma, no existir un adecuado control. La Constitucin uruguaya establece que cualquier particular puede solicitar la declaracin de inconstitucionalidad siempre que considere que la referida disposicin legal lesiona un inters directo, personal y legtimo (o un derecho subjetivo) de su titularidad. Esto es, se requiere que el sujeto que promueve la inconstitucionalidad se considere agraviado por la disposicin legal que impugna, no siendo de recibo la denominada accin popular.42 A esos efectos, se prevn para los particulares afectados en su inters directo, personal y legtimo la va de excepcin, y la va de accin. Sin perjuicio de la va de oficio referida precedentemente. La va de excepcin confiere a la parte de un proceso judicial que se considere afectada por una norma legal reputada inconstitucional y de aplicacin ineludible al caso, la posibilidad de solicitar antes de que se dicte sentencia, que se declare que esa ley es inaplicable por inconstitu-
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Sags, op. cit., nota 1, p. 437. Real, Alberto Ramn, op. cit., nota 3, p. 12. Sags, op. cit., nota 1, p. 437. Vase Vescovi, op. cit., nota 24, p. 323.
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cionalidad. Planteada la solicitud de inconstitucionalidad el procedimiento se suspende hasta que la Corte la resuelva.43 La va de accin implica que la cuestin no se plantea en un proceso en trmite, sino directamente ante la Suprema Corte de Justicia. Todo aquel que se considere lesionado en su inters legtimo personal y directo, por una disposicin legislativa, puede en cualquier momento solicitar de la Suprema Corte de Justicia que la ley o decreto legislativo departamental de que se trate sea declarado inconstitucional y se decida, por tanto, que las disposiciones afectadas por la inconstitucionalidad no sern aplicables al caso concreto respecto del cual se presente la solicitud. Para que esto tenga sentido, es necesario indicar en la demanda de inconstitucionalidad, cul es el caso concreto que la motiva. Si, ms adelante, el mismo caso concreto resultara ventilado en un procedimiento judicial, la parte beneficiada con el pronunciamiento, invocara la sentencia de la Suprema Corte dictada al resolver sobre la solicitud presentada por va de accin.44 Y tal como se dijera precedentemente, la Constitucin uruguaya prev tambin la va de oficio, conforme a la cual, si ninguna de las partes de un procedimiento judicial se ha considerado perjudicada por la aplicacin de una ley, pero el juez que estudia el asunto advierte (antes de dictar sentencia) que hay una ley que resultara aplicable al caso y que l considera inconstitucional, el magistrado puede solicitar la declaracin de inconstitucionalidad de oficio, es decir, sin que nadie se lo pida. Y solicitada de oficio, tambin se suspende el procedimiento y se llevan los autos a la Suprema Corte de Justicia.45 V. FACULTADES DECISORIAS DEL RGANO DE CONTROL Otro componente significativo para generar una buena estructura de control de constitucionalidad consiste en que el rgano de control pueda
43 Vase Cassinelli Muoz, Derecho pblico, t. 2, p. 89; Korzeniak, op. cit., nota 5, p. 148; Risso Ferrand, op. cit., nota 5, p. 166; Correa Freitas, Derecho constitucional contemporneo, FCU, 1993, t. I, p. 138; Vescovi, op. cit., nota 24, pp. 320 y 323; Bidart Campos, Manual de la Constitucin reformada, Ediar, 1996, t. 1, pp. 356 y 357. 44 Vase Cassinelli Muoz, op. cit., nota 43, p. 90; Correa Freitas, op. cit., nota 43, p. 138; Korzeniak, op. cit., nota 5, pp. 147 y 148; Risso Ferrand, op. cit., nota 5, p. 167; Bidart Campos, op. cit., nota 43, pp. 356 y 357. 45 Vase Cassinelli Muoz, op. cit., nota 43, p. 89; Korzeniak, op. cit., nota 5, p. 147; Correa Freitas, op. cit., nota 43, p. 138; Risso Ferrand, op. cit., nota 5, p. 167; Vescovi, op. cit., nota 24, p. 320.
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decidir en definitiva sobre la conformidad (o no) de una norma con la Constitucin, disponiendo lo pertinente con imperium. Para que nazca un completo sistema de control de constitucionalidad no basta que los rganos de control sean independientes de los rganos controlados; es necesario, asimismo, que aqullos puedan sentenciar con vigor jurdico el juicio de inconstitucionalidad. 46 En Uruguay, al igual que en la generalidad de los sistemas de control modernos, la sentencia que pronuncia la inconstitucionalidad (o constitucionalidad) es decisoria (aun cuando slo produce efectos en el caso concreto en el que se haya pronunciado). Por tanto, no se trata de un simple dictamen o de una declaracin consultiva, que debe ser compartida, ratificado o confirmada por otro rgano, sino que el pronunciamiento del rgano de control tiene efectos vinculantes y obligatorios para el resto de los poderes del Estado. Y claro est, que al igual que en la mayora de los sistemas de control de constitucionalidad modernos, se trata de un control reparador o a posteriori, por oposicin al control preventivo o a priori que rige en la Constitucin francesa de 1958 conforme a la cual un Consejo Constitucional posee facultades para examinar la constitucionalidad de las leyes, en realidad de los proyectos de ley antes de que sean promulgadas. Seala Guastini47 que esta modalidad si bien tericamente impide que una ley inconstitucional pueda entrar en vigor, en realidad, el referido sistema de control a priori, no puede asegurar una total conformidad de las leyes con la Constitucin, ya que los posibles efectos inconstitucionales de una ley no siempre pueden ser determinados plenamente si no es atendiendo a su impacto sobre casos concretos. Quienes propician el control preventivo y se muestran renuentes a la posibilidad de que se desaplique un acto legislativo despus de su entrada en vigor, se basan fundamentalmente en el principio de separacin de poderes. El razonamiento es sencillo: cualquier rgano que no sea el propio legislador que disponga la inaplicabilidad de una ley vigente (aun siendo sta constitucional) estara invadiendo la esfera de competencias naturales del Poder Legislativo .
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Sags, op. cit., nota 1, p. 436. Guastini, R., op. cit., nota 2, p. 156.
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Estimamos que el referido razonamiento parte de una inadecuada concepcin sobre el principio de separacin de poderes48 y desconoce adems el principio de supremaca constitucional. VI. SOMETIMIENTO DE TODA LA ACTIVIDAD ESTATAL
AL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
Un programa pleno y completo de control de constitucionalidad debe cubrir al conjunto de las normas infraconstitucionales. Toda norma por cierto tiene que estar sometida a la Constitucin, como cualquier tipo de acto u omisin proveniente de la autoridad pblica. 49 Del Estado liberal decimonnico que confera supremaca absoluta a la ley se pasa a el Estado constitucional, que limita el ejercicio del poder, aun del Legislativo.50 El ncleo del constitucionalismo moderno consiste en haber concebido una norma suprema, fuente directa de derechos y obligaciones, inmediatamente aplicable por todos los operadores jurdicos, capaces de imponerse frente a cualquier otra norma, y, sobre todo, con un contenido preceptivo amplio de valores, principios y derechos fundamentales. 51 Uno de los rasgos que mejor definen al Estado constitucional de derecho es la orientacin del Estado a la proteccin de los derechos al margen (o incluso por encima) de la ley: ya no la eficacia de los derechos en la medida y en los trminos marcados en la ley, sino eficacia de los derechos en la medida y en los trminos establecidos en la Constitucin. 52 Si un sector del ordenamiento jurdico en vigor o de la actividad estatal no puede ser enjuiciado constitucionalmente, no se tipifica en la nacin del caso un rgimen completo de control de constitucionalidad. 53 Ahora bien, tal como se viene de expresar, el referido planteamiento ha generado desde larga data diversas resistencias inspiradas en el sistema francs, en la exacerbacin de la ley como expresin de la voluntad
Ibidem, p. 68. Vase Garca de Entrerra, Eduardo, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, 3a. ed., Civitas, t. 1, pp. 87, ss. y 131 y ss.; asimismo, Gordillo, Agustn, Tratado de derecho administrativo. Parte general , 1998, p. VII-5. 50 Van Rompaey, L., op. cit., nota 30, p. 175. 51 Idem. 52 Ibidem, pp. 175 y 176. 53 Vase Sags, op. cit., nota 1, p. 437.
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general, y en una inadecuada concepcin del principio de separacin de poderes. En efecto, en el sistema francs, el objeto de control es un acto jurdico legislativo o reglamentario no perfecto (luego de perfeccionado el acto no cabe contralor alguno), y en caso de ser declarado inconstitucional, el efecto del pronunciamiento es la imposibilidad de promulgacin o aplicacin.54 El control reparador o a posteriori imperante en la mayora de los sistemas modernos se funda esencialmente en la supremaca de la Constitucin sobre la ley, principio nsito en el propio concepto de Constitucin rgida. Desde esta perspectiva, aparece obvio que una ley pueda desaplicarse si se contradice con una norma jerrquicamente superior. Ahora bien, la Constitucin uruguaya partiendo de la premisa de que en aplicacin del principio de separacin de poderes, slo al Poder legislativo le compete producir y derogar normas con efectos generales y abstractas, a los efectos de no entrar en colisin con el referido principio (as entendido) y siguiendo el sistema norteamericano, prev que el fallo que decide la inconstitucionalidad de una norma circunscribe esa decisin para el caso sentenciado, sin obligar a otros tribunales y sin incluso atar al mismo tribunal (Suprema Corte de Justicia) para otro caso similar. La norma inconstitucional, pues, no es aqu derogada: solamente queda inaplicada en la litis concreta.55 Ensea Real56 que el Poder Judicial ejerce su funcin natural al determinar las normas vigentes y vlidas aplicables al caso y descartar tanto las leyes derogadas como las invlidas por contrariar lo dispuesto por las normas superiores, constitucionales que los poderes constituidos no pueden alterar. Y explica el referido autor que al ejercer su especfica funcin jurisdiccional el Poder Judicial no invade la competencia de otros poderes, en especial del Legislativo, cuya legtima discrecin poltica queda intacta, pero sujeta a los lmites jurdicos dentro de los cuales existe. El efecto concreto del fallo que declarara la inconstitucionalidad, supone que la ley aunque se le haya declarado inconstitucional sigue vigente y que, por tanto, se seguir aplicando a todo aquel que no hubiese obVase Risso Ferrand, op. cit., nota 5, p. 156; Guastini, R., op. cit., nota 2, p. 156. El artculo 259 de la Constitucin uruguaya establece que El fallo de la Suprema Corte de Justicia se referir exclusivamente al caso concreto y slo tendr efecto en los procedimientos en que se haya pronunciado. 56 Real, Alberto Ramn, op. cit., nota 3, p. 2.
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tenido a su favor una sentencia que declare dicha inconstitucionalidad.57 En el sistema uruguayo entonces, la norma inconstitucional nicamente puede ser abolida por quien la dict: el Poder Judicial se limita a no efectivizarla exclusivamente en el caso sentenciado. En suma, los jueces pueden (y deben) hacer valer la Constitucin en detrimento de la ley. En el Estado constitucional el juez est vinculado a la ley, pero tambin a la Constitucin. Esa doble vinculacin del juez (a la ley y a la Constitucin) significa que ste slo est obligado a aplicar leyes constitucionales, de manera que debe hacer un previo juicio de constitucionalidad de la ley. Si entiende que la ley es constitucional (porque cabe hacer de ella una interpretacin conforme a la Constitucin), entonces debe aplicarla. Pero si la ley no resulta constitucional (porque no cabe hacer de ella una interpretacin constitucionalmente adecuada), entonces no est vinculado a ella. En este segundo supuesto, los jueces en los sistemas del judicial review, desplazan la ley y resuelven el caso aplicando directamente la Constitucin; en los sistemas del control concentrado, como el nuestro, los jueces no pueden desplazar la ley, sino que estn obligados a plantear la cuestin al Tribunal Constitucional, en nuestro pas la Suprema Corte de Justicia que es el nico rgano llamado a pronunciarse sobre la constitucionalidad de la ley. Si la inconstitucionalidad se plante por va de excepcin, o de oficio, el fallo de la Corte que acoge la pretensin y declara la inconstitucionalidad, vincular solamente a las partes (y al juez de la causa) y en el proceso concreto en que se formul el planteo. La Corte se limita a pronunciarse exclusivamente sobre la regularidad constitucional de la disposicin normativa impugnada (como cuestin prejudicial para el juez o el tribunal actuante) careciendo de jurisdiccin para emitir opinin sobre el mrito del asunto en cual se plante la inconstitucionalidad, pues ello lesionara la independencia del rgano jurisdiccional interviniente, el que deber resolver segn su criterio, el asunto sometido a su jurisdiccin ordinaria, atenindose al pronunciamiento de la Corte sobre la inconstitucionalidad.58
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Vase Korzeniak, op. cit., nota 5, p. 147. Vase Vescovi, op. cit., nota 24, p. 326; Cassinelli Muoz, op. cit., nota 43, p. 93; Risso Ferrand, op. cit., nota 5, p. 180.
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Si la inconstitucionalidad se plante por va de accin, el pronunciamiento de la Corte impedir la aplicacin de las normas declaradas inconstitucionales, respecto de la persona que consigui dicha declaracin.59 Sostiene Korzeniak60 que la solucin de la Constitucin uruguaya (efectos circunscriptos a la controversia decidida) refleja que en ese delicado y no siempre bien coordinado equilibrio entre el principio de la separacin de poderes y el principio de la supremaca de la Constitucin sobre la ley, el Constituyente uruguayo se ha inclinado en este tema por atender con ms nfasis al principio de separacin de poderes. Por ltimo, quiero destacar que concuerdo con Calamandrei61 en la necesidad de propiciar o excitar la sensibilidad constitucional de la magistratura. La Constitucin con sus disposiciones programticas no se dirige solamente al legislador para que a la larga transforme en leyes ordinarias aquel programa, sino que se dirige directamente tambin a los jueces, para que, mediante las aplicaciones de los principios generales y la interpretacin evolutiva, hagan entrar inmediatamente en sus sentencias sin aguardar la obra del legislador el respeto a las nuevas exigencias sociales que la Constitucin revela y consagra. La distincin tan discutida entre normas preceptivas y normas programticas, que desgraciadamente ha servido y sirve para bloquear en sus disposiciones esenciales la actuacin legislativa de la Constitucin no debe ser considerada por los jueces como un obstculo que les impida tomar en cuenta, en su jurisprudencia, las normas tendenciales que, aunque no traducidas todava a leyes pueden servir ya de principios orientadores de la prctica judicial. Aun cuando el legislador permanezca inerte, los jueces pueden hacer que el espritu de la Constitucin viva en sus sentencias, pueden ponerse en directo coloquio con ella y escuchar sus sugerencias, pueden traducirlas, da a da, a la realidad de las relaciones humanas. Esto no quiere decir desobediencia al principio de legalidad: inspirarse con la Constitucin para introducir en las viejas frmulas un espritu nuevo, he ah precisamente el verdadero legalismo democrtico en que debe jactarse la magistratura, autnoma y libre de inspirarse valerosamente.
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Vase Vescovi, op. cit., nota 24, p. 326; Risso Ferrand, op. cit., nota 5, p. 180. Korzeniak, op. cit., nota 5, p. 147. Calamandrei, Proceso y democracia, pp. 80-83.
LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL EN EL PER Fernando VIDAL RAMREZ*

Con estas notas sobre la jurisdiccin constitucional en el Per, su origen y vicisitudes, me adhiero al homenaje al doctor Hctor Fix-Zamudio por su contribucin al desarrollo del derecho procesal constitucional
La jurisdiccin constitucional en el Per es de una relativa reciente data si se considera como una jurisdiccin especializada y con un rgano jurisdiccional propio. Tuvo su origen en la Constitucin Poltica de 1979, con la que el Per se prepar para el restablecimiento del sistema democrtico, luego de la ruptura del orden constitucional de 1968 y de largos aos de gobierno de facto. La Constitucin de 1979 dio, pues, creacin a la jurisdiccin constitucional al establecer al entonces denominado Tribunal de Garantas Constitucionales y fijar su competencia para declarar la inconstitucionalidad total o parcial de las leyes, decretos legislativos, normas regionales de carcter general y ordenanzas municipales que contravinieran la Constitucin, as como para conocer en casacin, agotada la va judicial, las resoluciones denegatorias de la accin de habeas corpus y de amparo, a las que les dio su perfil definitivo para el derecho procesal constitucional peruano. Pero la jurisdiccin constitucional ha sufrido tambin los avatares del orden constitucional mismo y, aun cuando nacida de un golpe de Estado,
* Profesor de Derecho constitucional, Per.
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la Constitucin Poltica de 1993, en vigencia, la ha mantenido aunque denominando a su rgano jurisdiccional como Tribunal Constitucional. El Per, desde su emancipacin de la metrpoli espaola ha tenido una azarosa vida poltica y, desde el Reglamento Provisional de 1821 al iniciarse la Repblica y la Constitucin Poltica de 1823 hasta la de 1993, ha tenido reglamentos, estatutos, leyes y Constituciones que han planteado la organizacin del Estado, formulado las garantas nacionales e individuales y el ordenamiento de sus rganos constitucionales, pero slo a partir de la Constitucin de 1979 puede considerarse la existencia de una jurisdiccin constitucional. Desde las primeras cartas polticas el control de la constitucionalidad ha sido atribucin del Congreso, as como la determinacin de la responsabilidad de los infractores, y derivndose el conocimiento de las violaciones a los derechos ciudadanos a la jurisdiccin ordinaria, en especial las que daban lugar al ejercicio de la accin de habeas corpus. En la Constitucin de 1933, que precedi a la de 1979, se reconoci la existencia de la accin popular, pero tambin ante la jurisdiccin ordinaria, contra los reglamentos y contra las resoluciones y decretos gubernativos que infringieran la Constitucin o las leyes. Sin embargo, el procedimiento vino a ser normado muchos aos despus, ya derogada esta carta poltica. El precepto de la Constitucin de 1933, tan slo de manera implcita, dej entrever la necesidad de consagrar el principio del orden jerrquico de las normas y la del control difuso de su constitucionalidad. Habra que considerar como antecedente de esta preocupacin que se asomaba en los preceptos constitucionales, el determinado por la carta poltica de 1856 que declaraba nula y sin efecto cualquier ley en cuanto se oponga a la Constitucin, pero que qued como un simple enunciado, pues no precis la autoridad que tendra la competencia suficiente para hacer efectiva esta declaracin. En la oportunidad de la entrada en vigor de la Constitucin de 1933 se vena reformando el Cdigo Civil de 1852 y los codificadores hicieron suya la preocupacin por los vacos del texto constitucional y, tomando conciencia de la necesidad de integrarlos, incorporaron normas al ttulo preliminar del que sera el Cdigo Civil promulgado en 1936, entre ellas, la del control difuso de la constitucionalidad de las normas, que implicaba, obviamente, la de su jerarqua normativa.
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En efecto, el artculo XXII del ttulo preliminar del Cdigo Civil de 1936 estableci que Cuando hay incompatibilidad entre una disposicin constitucional y una legal se prefiere la primera. La norma fue ampliamente debatida en el seno de la comisin encargada de redactar el Cdigo Civil, especialmente en cuanto si deba ser aplicada exclusivamente por la Corte Suprema o por cualquier otra instancia, quedando al final redactada en los trminos que se han transcrito del que se infera la interpretacin de que quedaba autorizado el juez de cualquier instancia a no aplicar la norma que considerara incompatible con la Constitucin al resolver el caso sometido a su conocimiento y decisin, pero no de oficio, sino ope exceptionis. La declaracin de incompatibilidad con la Constitucin no era derogatoria si no implicaba su inaplicabilidad al caso concreto que haba dado lugar a tal declaracin. La Constitucin de 1933, puede afirmarse con fundamento, tuvo una vigencia meramente formal, pues desde su promulgacin se sucedieron varios regmenes de facto con algunos parntesis democrticos. Uno de ellos fue el del gobierno del presidente Jos Luis Bustamante y Rivero, elegido por el voto ciudadano en 1945 y depuesto por el general Manuel A. Odria en 1948, quien lo expatri y lo mantuvo en el exilio hasta 1955. Su retorno al pas promovi un interesante caso jurisprudencial y evidenci la necesidad de una jurisdiccin constitucional que se hara patente recin con la Constitucin de 1979. Poco tiempo despus de instalarse el gobierno militar que depuso al presidente Bustamante y Rivero se promulg la denominada Ley de Seguridad Interior de la Repblica, que suspendi las garantas individuales que consagraba la Constitucin Poltica, entre ellas, la del libre ingreso y salida del territorio nacional. Luego de largos aos de exilio el ex presidente Bustamante y Rivero decidi regresar a su patria y fijar su residencia en la ciudad de Lima, lo que le fue negado por el gobierno. No existiendo otra accin de garanta, Bustamante y Rivero recurri a la accin de habeas corpus, an no adecuadamente perfilada en nuestro ordenamiento jurdico. El habeas corpus fue declarado improcedente por la Corte Superior de Lima, por mayora, pues hubo un voto muy honroso emitido por el magistrado don Domingo Garca Rada. Bustamante y Rivero recurri entonces a la Corte Suprema de la Repblica, la cual, pese a la evidente incompatibilidad entre la norma de la Ley de Seguridad Interior de la Repblica y la garanta individual consagrada en la Constitucin Poltica, rechaz el habeas corpus pretendiendo dejar establecido,
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como criterio jurisprudencial, que el artculo XXII del ttulo preliminar del Cdigo Civil slo rega respecto de normas de derecho privado y slo era aplicable en los procesos de naturaleza civil y no en los de la naturaleza del habeas corpus. Bustamante y Rivero slo pudo retornar por la presin de la opinin pblica y el debilitamiento del gobierno militar. Lamentablemente, el criterio jurisprudencial fue sucesivamente ratificado por otras ejecutorias de la Corte Suprema, pese a que en la Ley Orgnica del Poder Judicial, dictada en 1963, se consider la materia como una cuestin de puro derecho y se previ un procedimiento para la inaplicabilidad de ley calificada de inconstitucional y, a que la doctrina nacional haba tomado un rumbo distinto orientado, precisamente, por la necesidad de la preservacin de la constitucionalidad y de la jerarqua normativa, reconocindole al ttulo preliminar del Cdigo Civil, entonces vigente, la funcin integradora de los vacos de la Constitucin de 1933. La Constitucin Poltica de 1979 defini la cuestin en el mbito constitucional al entronizar el principio de la jerarqua normativa preceptuando, en su artculo 87, que la Constitucin prevaleca sobre cualquier otra norma legal, la ley sobre toda norma de inferior jerarqua y as sucesivamente de acuerdo con su jerarqua jurdica. La defini tambin respecto del control difuso de la constitucionalidad de las normas al preceptuarla, en su artculo 236, como garanta de la administracin de justicia y que, en caso de incompatibilidad entre una norma constitucional y una legal ordinaria el juez deba preferir la primera y que, igualmente, deba preferir la norma legal sobre toda otra norma subalterna. La Constitucin Poltica de 1979 fue resultado de un largo proceso poltico iniciado con la deposicin del gobierno del presidente Fernando Belaunde Terry y continuado con el largo periodo del gobierno militar encabezado por el general Juan Velazco Alvarado y luego por el del general Francisco Morales Bermdez, aunque este ltimo, consciente de la necesidad del restablecimiento del sistema democrtico, convoc en 1978 a una Asamblea Constituyente que dot al Per de la Constitucin Poltica promulgada el 12 de julio de 1979 y puesta en vigencia el 28 de julio de 1980 por el presidente Belaunde Terry al haber sido elegido nuevamente presidente constitucional de la Repblica por el voto ciudadano. La experiencia histrica vivida por el pas y la concurrencia de las organizaciones polticas a la Asamblea Constituyente de 1978 determinaron que la carta poltica que vena a regir la vida cvica y poltica del pas
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hiciera especial nfasis en la proteccin de los derechos fundamentales de la persona y diera creacin a la jurisdiccin constitucional mediante el establecimiento de un Tribunal de Garantas Constitucionales y de las acciones de garanta constitucional, como fueron consideradas la accin de habeas corpus, la accin de amparo, la accin popular ante la jurisdiccin ordinaria y la accin de inconstitucionalidad. Las acciones de garanta constitucional, como la de habeas corpus, recibieron perfil ms preciso y, las otras, una nocin que perfilara su finalidad. As, la de habeas corpus para los casos de accin u omisin por parte de cualquier autoridad que vulnerara o amenazara la libertad individual. La accin de amparo para cautelar los dems derechos reconocidos por la Constitucin que fueran vulnerados o amenazados por cualquier autoridad, funcionario o persona. La accin popular ante el Poder Judicial por infraccin de la Constitucin o la ley por los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carcter general que expidieran el Poder Ejecutivo, los gobiernos regionales o locales y dems personas de derecho pblico. La accin de inconstitucionalidad contra las leyes, decretos legislativos, normas regionales de carcter general y ordenanzas municipales que contravinieran la Constitucin. El Tribunal de Garantas Constitucionales fue creado como el rgano de control de la Constitucin, con jurisdiccin en todo el territorio de la Repblica y con competencia para declarar, a peticin de parte, la inconstitucionalidad total o parcial de las leyes, decretos legislativos, normas regionales de carcter general y ordenanzas municipales, por la forma o por el fondo, as como para conocer en casacin las resoluciones denegatorias de la accin de habeas corpus y de la accin de amparo, agotada la va judicial. La Asamblea Constituyente de 1978 ratific adems la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que haba sido suscrita por el gobierno del general Morales Bermdez el 27 de julio de 1977, dejando constancia de ello en la dcimo sexta disposicin general y transitoria de la carta poltica que promulg, la que, en consecuencia, reconoci, como garanta constitucional, el derecho de acudir a las instancias supranacionales una vez agotada la jurisdiccin interna. Restablecido el sistema democrtico, el gobierno del presidente Belaunde, no slo dispuso la vigencia de la Constitucin de 1979, sino que, en septiembre de 1980, adopt a la Convencin Americana como Ley del Estado y en octubre del mismo ao la Cancillera declar el sometimien-
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to del Per a la competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En enero de 1981 se formaliz el depsito de los instrumentos del reconocimiento en la Secretara General de la Organizacin de los Estados Americanos (OEA), quedando desde entonces el Estado peruano como miembro del Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos. Bajo la vigencia de la Constitucin de 1979 se sucedieron en el Per los regmenes democrticos que caracterizaron los gobiernos de Fernando Belaunde (1980-1985) y Alan Garca Perez (1985-1990) hasta la eleccin de Alberto Fujimori en 1990, que asumi el gobierno con gran respaldo popular. Sin embargo, dos aos despus, el 5 de abril de 1992, el gobierno de Fujimori interrumpi el cauce democrtico y disolvi el Congreso, dictando, mediante decreto-ley, una Ley de Bases de un denominado gobierno de emergencia y suspendiendo la vigencia de la Constitucin Poltica. El Tribunal de Garanta Constitucionales entr en receso. En enero de 1993 se instal un nuevo Congreso, el cual, asumiendo facultades constituyentes, dict una nueva Constitucin, la que para su aprobacin fue sometida a referndum. El resultado del referndum, de manera oficial, nunca se dio a conocer y hasta se ha cuestionado. Pero el texto constitucional as aprobado recibi su promulgacin el 20 de diciembre de 1993 y es, hasta la actualidad, la Constitucin Poltica vigente. La carta poltica vigente, conocida como Constitucin de 1993, mantuvo a la jurisdiccin constitucional, variando la denominacin del Tribunal de Garantas Constitucionales a la de simplemente Tribunal Constitucional, confirmndolo como el rgano de control de la Constitucin, autnomo e independiente. Le corresponde conocer en instancia nica la accin de inconstitucionalidad, y en ltima y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de habeas corpus y de amparo, as como de la accin de habeas data y la accin de cumplimiento, estas ltimas incorporadas por esta carta poltica a nuestro ordenamiento constitucional. Le ha asignado adems la funcin de conocer y resolver los conflictos de competencia o de atribuciones asignadas por la Constitucin. Ha preceptuado tambin sobre el orden jerrquico de las normas precisando, en su artculo 51, que la Constitucin prevalece sobre toda norma legal, la ley sobre las normas de inferior jerarqua y as sucesivamente. El control difuso ha sido tambin preceptuado ampliando la facultad de los jueces para aplicarlo, pues el artculo 138 precisa que, en todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una nor-
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ma legal, los jueces prefieren la primera y que, igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior. Las acciones de garanta han tenido tambin acogimiento, no slo las perfiladas por la Constitucin de 1979, a las que les ha ampliado su radio, sino tomando tambin las pugnadas por la doctrina constitucionalista y no previstas por la carta poltica anterior, como la accin de habeas data y la accin de cumplimiento, anteriormente referidas. As, en la actualidad, la accin de habeas corpus es la que procede ante el hecho u omisin por parte de cualquier autoridad, funcionario y persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos individuales conexos. La accin de amparo es la que procede contra el hecho u omisin por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los dems derechos reconocidos por la Constitucin, pero que no procede contra las normas legales o contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular. La accin de habeas data que procede contra el hecho u omisin por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a solicitar la informacin que se requiera o a recibirla de cualquier entidad pblica en el plazo legal y con el costo que suponga el pedido, con excepcin de la que afecte la intimidad personal, la que expresamente excluyan la ley o razones de seguridad nacional, no procediendo tampoco en los casos en que los servicios informticos, computarizados o no, suministren informaciones que afecten la intimidad personal o familiar; y, por ltimo, si es del caso, procede para obtener la rectificacin ante toda afirmacin inexacta o agraviante de cualquier medio de comunicacin social. La accin de cumplimiento que procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo. Agotada la jurisdiccin con la sentencia del Tribunal Constitucional, se reconoce el derecho de recurrir a los tribunales u organismos internacionales, como la Comisin Interamericana y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. No obstante que la accin popular, que procede por infraccin de la Constitucin o de la ley mediante reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carcter general, cualquiera que sea la autoridad de la que emanen, est considerada como una accin de garanta constitucional, su conocimiento corresponde a la jurisdiccin ordinaria, pues la carta poltica no le ha dado competencia al Tribunal Constitucional para resolver en relacin con las normas contra las cuales puede ser incoada,
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pues la contravencin a los preceptos constitucionales o a las normas legales que declare la jurisdiccin ordinaria es para la inaplicabilidad de las normas contraventoras y no para su derogacin. Consideracin especial merece la accin de inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley, normas regionales de carcter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitucin en la forma o en el fondo, pues es mediante esta accin como el Tribunal Constitucional ejerce la funcin del control concentrado de la constitucionalidad de las normas con rango de ley. stas pueden ser las leyes, orgnicas u ordinarias, que dicta el Poder Legislativo, los decretos legislativos que dicta el Poder Ejecutivo al delegrsele la facultad de legislar o los decretos de urgencia que tambin dicta el Poder Ejecutivo en ejercicio de la facultad que la Constitucin le confiere, o los reglamentos del Congreso a los que la Constitucin les reconoce rango de ley, as como las normas de carcter general que dictan los gobiernos regionales y las ordenanzas que dictan los gobiernos municipales. La sentencia que declara su inconstitucionalidad tiene fuerza derogatoria, aunque sin efecto retroactivo. Consideracin aparte merece tambin la accin de inconstitucionalidad con relacin a las normas emanadas de los tratados internacionales, lo que constituye una verdadera innovacin introducida por la carta poltica de 1993, pues no recept las normas que sobre los tratados estableci la Constitucin de 1979. Para la Constitucin de 1979, las normas emanadas de los tratados internacionales prevalecan en caso de conflicto con la ley y cuando el tratado contena una estipulacin que afectara una disposicin constitucional deba ser aprobado por el mismo procedimiento que para una reforma constitucional, preceptuando adems que las normas de los tratados relativos a derechos humanos tenan jerarqua constitucional. La Constitucin de 1993 no estableci el mismo tratamiento y disminuy su jerarqua, hacindolos susceptibles de la accin de inconstitucionalidad y disponiendo que en caso de que afectaran disposiciones constitucionales deba ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la Constitucin. Lo expuesto viene a colacin en razn de que durante el gobierno de facto del presidente Fujimori, luego de la disolucin del Congreso en 1992 y hasta la instalacin del Congreso con facultades constituyentes, en el que cont con mayora absoluta, se dictaron una serie de leyes de excepcin, con desconocimiento no slo de la Constitu-
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cin de 1979, sino tambin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, lo que le gener conflictos ante la Corte Interamericana. Caracterizado el gobierno de Fujimori por su autoritarismo, la jurisdiccin constitucional tuvo avatares que determinaron una grave crisis en el funcionamiento del Tribunal Constitucional. El Congreso, que respaldaba mayoritariamente a Fujimori, reform la Constitucin para permitirle una reeleccin que lo mantuviera en el poder, lo que motiv una accin de inconstitucionalidad que gener una discordia en el Tribunal Constitucional y que el Congreso destituyera a los magistrados que haban votado para que se declarara fundada la accin de inconstitucionalidad. El caso lleg a la Corte Interamericana de Derechos Humanos y slo en mrito de la sentencia que fuera dictada, habindose ya producido la cada del gobierno de Fujimori, los magistrados fueron repuestos La Constitucin de 1993 es contradictoria, pues al lado de sus bondades, que las tiene, tiene tambin los reflejos de un gobierno autoritario que impuso algunos criterios en razn de la mayora que lo respaldaba en el Congreso con facultades constituyentes. La jurisdiccin constitucional en el Per, por ello, ha experimentado graves periodos de crisis. Slo a la instalacin del gobierno provisional que presidi Valentn Paniagua y los regmenes democrticos que lo han seguido hasta la actualidad, el Tribunal Constitucional readquiri la autonoma e independencia para el ejercicio de la funcin de control concentrado de la constitucionalidad y la posibilidad de sentar, como lo viene haciendo, una doctrina y jurisprudencia constitucional que gravita decisivamente en la vida poltica y en el quehacer jurdico de los operadores del derecho. La jurisdiccin constitucional en el Per determinada por el marco establecido por la Constitucin de 1979 y, felizmente, pese a los avatares y periodos de crisis, continuada por la Constitucin de 1993, ha sido objeto de una normativa legal complementaria, algo dispersa, pero en la actualidad conjugada por el Cdigo Procesal Constitucional vigente desde el 1o. de diciembre de 2004.
LO CONFUSO DEL CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIN. PROPUESTA DE INTERPRETACIN DEL ARTCULO 133 CONSTITUCIONAL Jos de Jess GUDIO PELAYO*
SUMARIO: I. Introduccin. II. Planteamiento del problema. III. El paradigma en el derecho. IV. Funcin del artculo 133 en el sistema constitucional mexicano. V. La presuncin de constitucionalidad de la ley y el problema del control difuso. VI. Interpretacin de la Constitucin a partir de sus paradigmas. VII. Fundamentos constitucionales y legales, funcin y lmites del control difuso en Mxico. VIII. Est facultada la Suprema Corte para ejercer el control difuso? IX. Bibliografa.
I. INTRODUCCIN En el estudio y prctica del derecho hay temas recurrentes que se estudian y discuten con pasin y vehemencia, se acude a la doctrina existente o se elabora una nueva para apuntalar las diversas posiciones. Al final, una de ellas triunfa en el nimo del foro por haberse acogido en las ejecutorias o en la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Sin embargo, suele suceder que la conclusin oficializada no sea del todo satisfactoria, en ocasiones ni para los vencedores. Esto origina que nuevas generaciones de estudiosos del derecho reabran la discusin, bien para formular nuevas preguntas o para intentar respuestas ms satisfactorias y, aunque esto no necesariamente se logra, la discusin se reaviva
* Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Mxico.
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con la misma pasin. Tal es el caso del llamado control difuso de la Constitucin.1 El control difuso fue un tema que se discuti en forma amplia durante la presidencia de Ignacio L. Vallarta, especialmente en el caso del licenciado Justo Prieto. Participaron en el debate el propio Vallarta, el magistrado Bautista y el magistrado Contreras.2 En 1942, Gabino Fraga, ministro de la Suprema Corte, public una interesante ponencia con el ttulo Pueden conocer de problemas de constitucionalidad de leyes autoridades distintas del Poder Judicial de la Federacin?,3 en La revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, misma que mereci los elogiosos comentarios de los juristas Antonio Martnez Bez y Antonio Carrillo Flores, tambin publicados en esta revista.4 En sesin del 9 de mayo de 1995, al discutir el amparo en revisin nmero 1878/98, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin abord una vez ms el tema de la procedencia del control difuso en el sistema constitucional mexicano.5 Y tiempo despus, con motivo de la resolucin de la contradiccin de tesis nmero 2/2002 suscitada entre el Pleno de la Corte y la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, en la que se estableci que el Tribunal Electoral es incompetente para pronunciarse respecto a la constitucionalidad de leyes electorales, por ser una potestad que, conforme al texto constitucional, slo puede ejercer la Suprema Corte a travs de las acciones de inconstitucionalidad. Los crticos de esta resolucin intentaron encontrar un fundamento para salvar esta atribucin que de hecho ejerca el tribunal, y argumentaron que el control difuso de las leyes electorales no se encontraba impedido por la fraccin II, del artculo 105, cuando dice que: La nica va para plantear la no conformidad de las leyes electorales a la Constitucin es la prevista en este artculo.
Otros de los temas recurrentes son la frmula Otero y el relativo a la procedencia del amparo en materia judicial. 2 Vallarta, Luis I., Votos, Mxico, Porra, 1980, t. III, pp. 382-429. 3 El nmero de la revista corresponde a enero-junio de 1942, t. IV, nmeros 13-14. El texto ntegro de la ponencia se encuentra transcrito en mi libro Introduccin al amparo mexicano, 3a. ed., Noriega, pp. 378-398. 4 El nmero de la revista es 15 y corresponde a julio-septiembre de 1942, t. IV. El texto ntegro de los comentarios tambin se encuentra transcrito en el libro citado en la nota 2, fojas 399-421. 5 La versin taquigrfica de la sesin del Pleno de la Suprema Corte se transcribe tambin en este mismo libro, fojas 422-439.
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El doctor Jos Ramn Cosso, cuando funga como director de la Escuela de Derecho del ITAM, public el ensayo El indebido monopolio constitucional-electoral de la Suprema Corte de Justicia, en el que, a manera de conclusin, expuso:
... el hecho de que el artculo 105 disponga en su fraccin II que las acciones de inconstitucionalidad son la nica va para lograr el control de las normas electorales, en modo alguno puede confundirse por la posibilidad de llevar a cabo un control difuso de las mismas. As, la Corte hubiera resuelto de un modo ms acorde con la Constitucin si hubiera reiterado que, por un lado, slo ella puede declarar la inconstitucionalidad de las normas electorales en las partes considerativas y resolutivas de sus fallos y, simultneamente, que el Tribunal Electoral poda dejar de aplicar las normas electorales estimadas contrarias a la Constitucin al apreciar la constitucionalidad de un acto o resolucin en la materia, sin declarar la inconstitucionalidad de las primeras en la parte resolutiva de sus decisiones. Hoy, sin embargo, lo que tenemos es el acrecentamiento del indebido monopolio de la Suprema Corte de Justicia en la materia constitucional-electoral.6
A la fecha, el tema ha cobrado actualidad debido a que varias Constituciones locales se han reformado para establecer de manera expresa la procedencia del control difuso de la constitucionalidad de leyes locales. 7 Como puede advertirse, el tema del control difuso de la Constitucin, no obstante su antigedad, es actual y constituye un tpico recurrente. En este trabajo me concretar a expresar y fundar mi posicin personal respecto a la interpretacin del artculo 133 constitucional y del control difuso que pretenden derivar de dicho precepto la mayora de los autores. estudios. II. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA El control difuso de la Constitucin, tambin denominado control constitucional por va de excepcin, surge en el derecho angloamericano
6 Cosso Daz, Jos Ramn, El indebido monopolio constitucional-electoral de la Suprema Corte de Justicia, Este Pas, nm. 35, octubre de 2002, p. 39. 7 Constitucin de Coahuila, artculo 158, prrafo 3, por reforma publicada en el Peridico Oficial del 20 de marzo de 2001; en sentido similar, la Constitucin de Veracruz, artculo 624, fraccin IV, por reforma publicada en la Gaceta Oficial del 3 de febrero de 2000; la diversa de Chiapas, artculo 56, fraccin IV, por reforma publicada en el Peridico Oficial del 6 de noviembre de 2002.
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de la interpretacin de dos textos constitucionales: los artculos III, seccin 2, prrafo 1, y VI, seccin 2a.,8 a partir de la sentencia dictada por John Marshall en el caso Marbury vs. Madison.9 Consiste en el poder otorgado a todos los jueces, con independencia de su jerarqua, para dejar de aplicar las leyes cuando las consideren inconstitucionales, es decir, el objeto principal del proceso no es el control de la constitucionalidad de una ley, este control es incluido en el proceso incidentalmente o por va de excepcin, durante el curso de un proceso concreto de carcter comn, sin importar su naturaleza, y nicamente en tanto la ley cuya constitucionalidad se discute, sea pertinente para la decisin de ese caso concreto. Por supuesto, el problema constitucional puede ser decisivo en cuanto a estos problemas bsicos, y el deseo de obtener una decisin judicial respecto a l quiz sea la razn por la cual se presenta el caso.10 Se dice que es difuso aquello que se extiende por una zona amplia.11 Como podr advertirse, el nombre de control difuso corresponde a los caracteres de la institucin ideada por los estadounidenses, pues, en efecto, se trata de un sistema que se extiende a todos los jueces de la Unin Americana. Sin embargo, al vaciarse el contenido de los preceptos constitucionales estadounidenses mencionados en el artculo 126 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos de 1857, que corresponde al 133 de la vigente, y trasplantarse al sistema constitucional mexicano el tema del control difuso, ste parece haberse convertido ms bien en un control confuso, pues si se examina la doctrina producida al respecto, se advertir sin dificultad que la inteligencia del segundo prrafo del artculo 133 constitucional es una cuestin poco clara o difcil de comprender.12
8 El primero de ellos dispone: El Poder Judicial se extender a todos los casos en ley y equidad que surjan de la Constitucin, las leyes de la Federacin y tratados hechos o que se hagan bajo su autoridad. El segundo establece: Est Constitucin y las leyes de la Federacin que se hagan de acuerdo con la misma y los tratados hechos o que se hagan con la autoridad de la Federacin sern la suprema ley del pas, y los jueces de cada estado se sometern a ella, a pesar de lo que en contrario haya en las constituciones o leyes de los estados (Rabasa, scar, El derecho angloamericano, 2a. ed., Mxico, Porra, 1982, pp. 611 y 612. 9 Villaseor, Alejandra, El control constitucional difuso en Mxico, Juez. Cuadernos de Investigacin del Instituto de la Judicatura Federal, vol. I, nm. 1, otoo de 2002, p. 14. 10 Idem. 11 Seco, Manuel et al., Diccionario del espaol actual , Aguilar, vol. 1, p. 1607. 12 Ibidem, p. 1188.
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He retomado este tema para compartir una propuesta de interpretacin del artculo 133 de la Constitucin en lo que concierne al control difuso de la Constitucin, misma que estimo difiere de las que se han propuesto tradicionalmente. El tema me apasion desde que curs la materia Garantas y amparo, que imparta el maestro Jorge Gabriel Garca Rojas, y mi posicin al respecto ha ido cambiando con el paso del tiempo. De ser un partidario a ultranza de la procedencia de control difuso en nuestro sistema constitucional, adopt una postura mucho ms moderada y cercana aunque sin coincidir en aspectos sustanciales con la sustentada por la reciente jurisprudencia en la Corte, porque expongo precisiones, matices y distinciones que no se toman en consideracin en las ejecutorias de la Suprema Corte y que, a mi juicio, son imprescindibles para un adecuado planteamiento y solucin del problema. A qu atribuyo este cambio en mis convicciones? Fundamentalmente, a que la reflexin sobre este tpico me ha conducido a una lectura del artculo 133 constitucional que considero ms acorde con nuestra tradicin jurdica, distinta, por supuesto, de la lectura que podra drsele desde la perspectiva de la tradicin del derecho angloamericano. Tengo confianza en que, en su momento, podr explicar esta distincin con la claridad que creo tiene. Pienso que el punto de partida puede enunciarse en los siguientes trminos: dos preceptos constitucionales idnticos en cuanto a su contenido y estructura gramaticales, no necesariamente dicen lo mismo si se leen a partir de dos tradiciones jurdicas distintas, esto es, a partir de contextos ideolgicos y culturales diferentes. ste es el caso del artculo 133 constitucional. La tesis que propongo puede explicarse a partir de lo siguiente: Acotar el contenido del artculo 133 a lo que considero es su funcin dentro de nuestro sistema constitucional. Sostener que dicho precepto admite, en lo que se refiere al control difuso, dos interpretaciones cuya validez depender del paradigma que se adopte, de donde derivar un control difuso amplio o uno restringido, limitado a una mera funcin de congruencia del sistema constitucional; es esta ltima la que defiendo en el presente ensayo.
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El estudio del paradigma del derecho angloamericano y el de nuestra tradicin jurdica, slo en lo que se refiere a la sujecin del juez a la ley, es fundamental para solucionar el problema que se plantea. En esta ocasin, la limitacin de espacio obliga a la brevedad, por lo que slo abordar los aspectos medulares, esenciales, de cada uno de los puntos enumerados. Dejo pendiente para otra ocasin contrastar el enfoque que propongo con las principales posiciones sostenidas desde el siglo XIX en torno a la procedencia de control difuso en nuestro sistema constitucional, as como el amplio desarrollo de cada uno de ellos, en la que espero incluir la respuesta a todas las objeciones y observaciones que planteen al presente los lectores, gentileza que agradezco de antemano. Como podr advertirse, mi postura gira en torno al concepto del paradigma, por lo que es conveniente iniciar por explicar qu entiendo por paradigma, as como la funcin que creo que desempea en el campo del derecho. III. EL PARADIGMA EN EL DERECHO Atribuyo al concepto paradigma un significado similar al que utiliza Thomas S. Khun en su obra La estructura de las revoluciones cientficas, en la que entiende por revolucin cientfica: ... aquellos episodios de desarrollo no acumulativo en que un antiguo paradigma es reemplazado completamente o en parte, por otro nuevo e incompatible.13 Khun explica que al intentar descubrir el origen de la diferencia entre los cientficos sociales y los cientficos naturales respecto al nmero y el alcance de los desacuerdos patentes entre los cientficos sociales, sobre la naturaleza de problemas y mtodos cientficos aceptados, lo cual no sucede en los segundos, lleg a reconocer el papel que desempea en la investigacin cientfica lo que l denomina paradigmas. Considera a stos, ... realizaciones cientficas universalmente reconocidas que, durante cierto tiempo, proporcionan modelos de problemas y soluciones a una comunidad cientfica.14
Khun, Thomas S., La estructura de las revoluciones cientficas, Breviarios del Fondo de Cultura Econmica, Mxico, nm. 213, 1999, p. 149. 14 Ibidem, p. 13.
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Adems, establece un paralelismo entre las revoluciones cientficas y las polticas cuando dice:
Las revoluciones polticas se inician por medio de un sentimiento, cada vez mayor, restringido frecuentemente a fraccin de la comunidad poltica, de que las instituciones existentes han cesado de satisfacer adecuadamente los problemas planteados por el medio ambiente que han contribuido en parte a crear... Tanto en el desarrollo poltico como en el cientfico, el sentimiento del mal funcionamiento que puede conducir a la crisis es un requisito previo para la revolucin. Adems, aunque claramente fuerza a la metfora, este paralelismo es no slo vlido para los principales cambios de paradigmas... sino tambin para los mucho ms pequeos.15
Toda revolucin poltica conlleva cambios sustanciales en el derecho pblico y la transformacin cualitativa de ste tiene repercusiones indudables en aqulla. Entre poltica y derecho pblico hay una necesaria correlacin, por lo que tambin es aplicable dicha analoga a este ltimo. Entiendo por paradigmas jurdicos el conjunto de ideas, doctrinas, creencias y percepciones de la realidad, que en lo fundamental determinan la legitimidad, el diseo, la estructura, y el contenido de las instituciones y prcticas jurdicas, las cuales, como las cientficas, durante cierto tiempo son universalmente admitidas y proporcionan modelos de problemas y solucin a determinada comunidad poltica. 16 La funcin de abogados y jueces en los tiempos normales, podra decirse ordinarios, consiste en operar conforme a dichos paradigmas. Para eso se les entrena y en eso se hace consistir su experiencia y habilidad profesional. Los paradigmas forman parte fundamental de la racionalidad de un sistema jurdico, legitiman sus contenidos, justifican sus alcances y lmites. Con el transcurso del tiempo tienden a convertirse en verdades indiscutibles y devienen en creencias. 17
Ibidem, pp.149 y 150. En ese mismo sentido me expres en El amparo Morelos y los paradigmas de la incompetencia de origen, Ingeniera judicial y reforma del Estado. Preocupaciones, inquietudes, esperanzas, 2a. ed., Mxico, Porra, 2003. 17 Jos Ortega y Gasset seala: la creencia no es, sin ms, la idea que se piensa sino aquella en que adems se cree. Y el creer no es ya una funcin del mecanismo intelectual sino que es una funcin del viviente como tal, la funcin de orientar su conducta, su quehacer..., Historia como sistema, Madrid, Espasa-Calpe, coleccin Austral, 1971, p. 11.
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Considero necesario precisar dos cuestiones: primero, los paradigmas no se sustituyen unos a otros de manera radical, mecnica, sino que, por lo general, el paradigma entrante sustituye al antiguo en forma paulatina, gradual, avanza en la medida que conquista nuevos adeptos, hasta que termina por desplazarlo, y este ltimo pasa a formar parte de un captulo de la historia del derecho, del pasado de la institucin;18 segundo, me parece importante destacar, vinculado a lo anterior, que en un mismo sistema jurdico pueden coincidir y convivir, en ocasiones de manera permanente, posiciones doctrinales o jurisprudenciales que obedecen a paradigmas distintos e incluso contrarios. Algunos se alternan en la preferencia de los acadmicos, del foro o de los tribunales, mientras que otros permanecen como posiciones minoritarias, siempre en espera de mejores tiempos. Los cambios radicales en la jurisprudencia en no pocas ocasiones obedecen al cambio de paradigma, es decir, a la adopcin de nuevas ideas, doctrinas, creencias y percepciones de la realidad.19 Cuando los expertos en derecho sostienen posiciones radicalmente opuestas e irreconciliables respecto a algn punto particular, en primer trmino deben examinarse los paradigmas de los cuales parte cada uno de los contendientes para entender el porqu de sus discrepancias. Evelyne Pewzner ha escrito con acierto: ... los modelos no son verdaderos ms que dentro del contexto de la teora a la cual pertenecen, y sta se relaciona siempre en mayor o menor grado con un trasfondo ideolgico e intelectual, con toda una tradicin de la cual no puede separarse ms que de manera violenta y arbitraria.20
18 Un ejemplo lo constituye el paradigma en que se fund la tesis de la incompetencia de origen que convivi durante largo tiempo con su contraria, hasta que fue desplazada de manera definitiva; vase op. cit., nota 16. 19 Sera muy interesante estudiar el papel que desempea la percepcin de la realidad, sobre todo la social y la poltica, en la toma de decisiones de los integrantes de los rganos jurisdiccionales en la elaboracin y en los cambios de los criterios jurisprudenciales vigentes en cada poca. 20 Pewzner, Evelyne, El hombre culpable. La locura y la falta en Occidente, 1a. ed. en espaol, Mxico, Universidad de Guadalajara y Fondo de Cultura Econmica, 1999. La autora es psiquiatra y profesora de psicopatologa en la Universidad de Picarda. Aunque sus investigaciones provienen de campos muy alejados del derecho, como lo es la psiquiatra y la psicopatologa, considero que la cita es aplicable al campo del derecho, porque en l tambin se funciona con modelos, aunque se denominen de otra manera; podemos hablar, por ejemplo, de modelos de justicia constitucional o de los modelos de justicia alternativa, etctera.
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El trasfondo ideolgico e intelectual es parte de lo que aqu se designa como paradigma. IV. FUNCIN DEL ARTCULO 133 EN EL SISTEMA
CONSTITUCIONAL MEXICANO
El artculo 133 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos dispone:

Esta Constitucin, las leyes del Congreso de la Unin que emanen de ella y todos los tratados que estn de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la Repblica, con aprobacin del Senado, sern la Ley Suprema de toda la Unin. Los jueces de cada Estado se arreglarn a dicha Constitucin, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados.
Felipe Tena Ramrez, el distinguido constitucionalista, expresa ... el artculo 133 es, por cualquier lado que se le considere, un precepto oscuro, incongruente y dislocador de nuestro sistema. 21 No comparto esto. En mi opinin, lo que es oscuro, incongruente y dislocador es la interpretacin que se ha querido dar a dicho precepto al sacarlo del contexto en que se encuentra inserto: por una parte, la Constitucin mexicana y, por otra, una tradicin jurdica que deriva de manera directa de las doctrinas y dogmas de la Revolucin francesa, entre ellas la majestad otorgada a la ley, como ms adelante expondr. Se ha pretendido entender este precepto a partir del contexto y la tradicin del derecho anglo-americano, en virtud de la similitud que existe con un precepto similar de la Constitucin norteamericana. Como fue en dicha Constitucin en la que se estableci por primera vez la frmula que se contiene en el citado precepto, destacados juristas mexicanos han pretendido entenderlo e interpretarlo de la misma manera que mereci en aquel pas, error que resulta manifiesto en el alegato de Vallarta expresado en el caso Justo Prieto. Esta postura equivale a la afirmacin de que un nio debe hablar necesariamente el idioma del pas de donde son originarios sus padres, aunTena Ramrez, Felipe, Derecho constitucional mexicano, 32a. ed., Porra, 1998, p. 548. El destacado constitucionalista Manuel Herrera y Lasso tambin comparte esta percepcin.
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que crezca y se eduque en otro con idioma y cultura distintos, y del de sus progenitores slo conozca la antecedente. Mutatis mutandi, esto es lo que se ha pretendido hacer con ese hijo de la Constitucin norteamericana que es el artculo 133 de nuestra Constitucin. Me propongo demostrar que el referido artculo 133 es un precepto claro, transparente podra decirse, a condicin de que se determine con precisin la funcin que le corresponde dentro del sistema constitucional mexicano. Considero que una manera prctica y fcil de lograrlo es a travs del siguiente ejercicio: Primero. Imaginemos que el contenido del artculo 133 no existe en nuestra Constitucin, ms an, tratemos de olvidar lo que al respecto hemos escuchado y aprendido. Segundo. A continuacin preguntmonos, la inexistencia de la frmula que establece el artculo 133 en el texto constitucional nos dificultara, de alguna manera, determinar que la Constitucin goza del atributo de la supremaca, o que las leyes federales, los tratados internacionales y, por consiguiente, las leyes locales deban estar conformes a dicha Constitucin? Por supuesto, la respuesta es no. El atributo de la supremaca es el principio angular de nuestro sistema de gobierno, como lo seala Tena Ramrez. Este principio se infiere en buena lgica de la supremaca del rgano constituyente que, como depositario de la soberana, circunscribi en forma rgida, dentro de sus respectivas zonas, a la actividad local y a la federal. Por lo que este tratadista concluye: No era indispensable consignar tal principio en el texto positivo, pues deriva lgicamente, como hemos visto, de la soberana rgida de la Constitucin. 22 En consecuencia, que el constituyente original autoproclamara su obra como suprema puede considerarse como una previsin til, conveniente, pero de ninguna manera indispensable o esencial. Tercero. Entonces, dnde se localizan los problemas para cuya solucin dicho precepto nos proporciona la clave, o mejor dicho, el principio con fundamento en el cual deben resolverse? Cuando normas jurdicas pertenecientes a rdenes jurdicos coextensos,23 es decir, entre los cuales no existe una relacin de jerarqua regulan
Ibidem, pp. 535 y 536. Gaxiola, Jorge F., Obras escogidas. Algunos problemas del estado federal, LIII Legislatura del Estado de Mxico-Instituto de Estudios Legislativos (aunque el ensayo es de 1940, en esta reedicin aparece, posiblemente, debido a un error involuntario, como primera edicin), 1999, pp. 50-58.
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la misma situacin con sentido diverso, surge un autntico problema de interpretacin constitucional: si la Federacin y los estados se encuentran dentro de la Constitucin en una situacin de igualdad y, en consecuencia, ninguno es superior a otro, entonces sus poderes son coextensos, y ante la situacin concreta de que normas jurdicas federales y locales regulen un mismo objeto y, adems, lo hagan de manera diferente o contraria, se presenta el dilema de, cul de las dos normas debe aplicar el juez local? Se requiere de una norma de discriminacin, porque, al ser ambos rdenes de gobierno iguales, la preferencia de uno u otro no puede deducirse por va de inferencia del propio sistema, por lo que es indispensable que la Constitucin establezca la regla de preferencia de un orden respecto al otro, cuando sus disposiciones recaigan sobre un mismo objeto. sta es la funcin esencial, imprescindible, que en nuestro sistema constitucional, como en cualquier otro de carcter federal, incluido el norteamericano, desempea el artculo 133 de la Constitucin de los Estados Unidos Mexicanos. As las cosas, considero que el artculo 133 establece dos principios con claridad: el de la supremaca de la Constitucin, y el de la primaca del orden federal sobre el local24 cuando coincidan en una misma materia. Primaca significa preferencia, no jerarqua, aunque algunos autores, como Eduardo Garca Mynez, hablan de subordinacin del orden local al federal.25 Tena Ramrez niega esta primaca al tratar de salvar al principio de supremaca constitucional (en que se fundamenta toda la obra del constituyente) de la desafortunada redaccin de la primera parte del artculo 133, y en su intento trastoca el sentido mismo del precepto constitucional. Al respecto, este autor plantea:
El prrafo transcrito (artculo 133) parece contradecir lo que expusimos en el primer captulo de esta obra respecto al concepto de soberana y a la supremaca nica de la Constitucin, que son los puntos bsicos sobre los
24 En el derecho de la Unin Europea se ha desarrollado la doctrina de la primaca de un orden jurdico sobre otro u otros. Se dice que las disposiciones de los rganos de la Unin Europea tienen primaca respecto al derecho nacional de cada Estado perteneciente a la misma; de esta suerte, cada uno de los Estados conserva su soberana, pero sus autoridades y jueces deben aplicar de manera preferente, esto es, con primaca, el derecho y dems disposiciones de la Unin. 25 Garca Mynez, Eduardo, Introduccin a la lgica jurdica, 9a. ed., Mxico, Colofn, 2004, pp. 65 y 66.
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que hemos edificado la interpretacin constitucional toda entera... Cmo explicarnos, por lo tanto, que el artculo 133 considere como ley suprema, no slo a la Constitucin, sino al conjunto de la Constitucin, de las leyes del Congreso de la Unin que emanen de ella y a los tratados que estn de acuerdo con la misma?
Hay aqu sin duda imprecisin en el uso de los trminos. El precepto se est refiriendo a las leyes y tratados constitucionales, como en otro lugar lo advertimos. Claro que las leyes y tratados federales, cuando son constitucionales, prevalecen sobre las leyes inconstitucionales de los Estados. Slo en este sentido las leyes federales tienen primaca sobre las locales, como stas la tendran si ellas fueron las constitucionales; pero esta primaca no proviene de desigualdad de las jurisdicciones, sino que en caso de conflicto entre stas goza de supremaca la que est de acuerdo con la Constitucin. Se trata, en ltimo anlisis, de la supremaca nica de la Constitucin, que se comunica a los actos que estn de acuerdo con la Constitucin frente a los actos que estn en desacuerdo con la misma. No se trata de la primaca de lo federal sobre lo local, sino de lo constitucional sobre lo inconstitucional. 26 No comparto esta interpretacin porque rompe con la estructura lgica y gramatical del artculo 133 constitucional. Las palabras tienen la funcin de transmitir ideas, de expresar pensamientos. Los trminos en que se encuentra redactado el precepto en cuestin no corresponden en absoluto a la lectura, de la que, al parecer, se desprende la interpretacin de Tena Ramrez. En efecto, para que existiera correspondencia, el primer prrafo debera decir: Esta Constitucin, las leyes del Congreso de la Unin y de las legislaturas de los Estados que emanen de ella y todos los tratados que estn de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el presidente de la Repblica, con aprobacin del Senado, sern la ley suprema de toda la Unin. Si el artculo 133 slo se refiere a la supremaca de la Constitucin y no a la primaca del orden federal sobre el local, entonces, qu sentido tiene discriminar en el primer prrafo a las leyes locales, si en ltima instancia tiene primaca la que sea constitucional? A su vez, la segunda parte debera estar redactada de la siguiente manera: los jueces de cada Estado se arreglarn a dicha Constitucin, a pe26
Tena Ramrez, Felipe, op. cit., nota 21, p. 546.
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sar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las leyes federales, tratados, as como en la Constitucin o leyes de los Estados. sta es la lectura que se desprende de la interpretacin de Tena Ramrez, pero sucede que el artculo no dice eso. Asimismo, este autor no dice qu acontece cuando ambas leyes, la federal y la local, son constitucionales, como ocurre con las emitidas en uso de facultades concurrentes. La interpretacin del artculo 133 debe abordarse a partir de la funcin que desempea, al igual que sus similares en otros regmenes constitucionales, en un sistema conformado por diversos rdenes de gobierno autnomos entre s. Aqu se encuentra la clave para interpretar dicho precepto, circunstancia que parece olvidarse en casi todos los intentos de interpretacin que ha habido hasta la fecha. Con relacin a la pregunta que de manera tan angustiosa se formula Tena Ramrez, la respuesta es muy sencilla: no es que exista una imprecisin en los trminos como sugiere el autor, sino que estn utilizados de manera equivocada, pues de aceptarlos en su literalidad llevaran, como lo acepta Tena Ramrez, a negar los principios mismos en que se sustenta la Constitucin. En lugar de ese largo y peligroso rodeo en que nos instala este autor, en el que sucumbe el principio esencial de nuestro rgimen federal, el de primaca de ste respecto al local, ms fcil sera reconocer con Emilio Rabasa que, Un examen ligero y una crtica sin exagerado escrpulo, bastan para persuadirnos de que nuestra Constitucin est bastante mal escrita.27 Un caso paradigmtico es precisamente el que nos ocupa. Respecto a la importancia que reviste el anlisis del lenguaje en la interpretacin de la ley, este autor advierte que nada ms indispensable para la recta interpretacin de la ley, que examinar y fijar de antemano las condiciones del lenguaje en que est escrita, para saber si las palabras deben estimarse y las locuciones entenderse con un valor rigurosamente gramatical, o si hay que tomar en cuenta que la diccin no es culta, que lleva los vicios vulgares de la poca o que es cada y descuidada. El fin es descubrir la intencin del legislador, y la intencin, que por el lenguaje se expresa, slo puede descubrirse dando al lenguaje el valor que en la pluma del legislador tena; y para esto, mientras se estudia el valor de las
27 Rabasa, Emilio, El artculo 14 y el juicio constitucional, 3a. ed., Mxico, Porra, 1969, p. 21.
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locuciones en los casos especiales, la primera cuestin que debe examinarse es la calidad general del lenguaje de la ley. As sabremos de una vez si es o no argumento en pro o en contra de una interpretacin el que se funda en los respetos que merezca el legislador como hablista.28 Reconocer que el artculo 133 constitucional establece dos principios distintos, aunque estrechamente vinculados, como lo estn todos los contenidos de manera expresa o implcita en la carta magna: el de supremaca, referido en forma exclusiva a la Constitucin, y el de primaca del orden federal sobre el local en las materias en que concurran ambas normatividades, debe constituir el punto de partida para abordar el problema del control difuso en Mxico. Confundir ambos principios es lo que ha llevado a distinguidos autores a considerar este precepto, de suyo claro, como confuso y ajeno a nuestra tradicin constitucional, cuando lo nico que hace es disciplinar las partes a todo lo que es la Federacin o la Unin, como la designa la Constitucin. V. LA PRESUNCIN DE CONSTITUCIONALIDAD
DE LA LEY Y EL PROBLEMA DEL CONTROL DIFUSO
La distincin recin efectuada entre ambos principios nos permite plantear correctamente el problema de la procedencia y lmites del control difuso de la Constitucin en el sistema mexicano. La primera parte del artculo 133 consagra, como se ha dicho, el principio de supremaca de la Constitucin al establecer que todas las leyes (federales y locales) y tratados deben estar conforme a ella. Por otra parte, existe como condicin de eficacia para la operacin de todo rgimen constitucional la presuncin de constitucionalidad de todas las normas del sistema, lo contrario hara inviable al sistema jurdico en su totalidad; exigir un certificado de constitucionalidad antes de aplicar cualquier norma jurdica es inimaginable. En consecuencia, podra enunciarse el principio: Toda norma se presume constitucional hasta que se demuestre lo contrario. Es evidente que no puede tratarse de una presuncin de las denominadas iure de iure, sino de las que admiten prueba en contrario. Incursionamos, entonces, en uno de los problemas fundamentales del control constitucional, o si se quiere de la justicia constitucional: Quin, cmo y ante qu rgano
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Ibidem, pp. 20 y 21.
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de los establecidos en la Constitucin se debe plantear y demostrar que una ley es contraria a sta. La primera interrogante se refiere al individuo o ente legitimado para accionar, es decir, demandar la no conformidad de la norma general con la Constitucin y, en consecuencia, se declare la inconstitucionalidad de aqulla.29 Impugna, en el caso concreto, la presuncin de constitucionalidad que posee toda norma general. El cmo se refiere a los procedimientos o modo de operar que caracteriza a los diversos medios de control constitucional. Por ltimo, el ante quin es un rgano o ente del Estado establecido de manera expresa o implcita en la Constitucin el que debe determinar si la presuncin de constitucionalidad se eleva, aunque sea de modo parcial,30 a certeza, o bien si dicha presuncin queda desvirtuada al haberse demostrado ante l su inconstitucionalidad. Precisado lo anterior, es indispensable plantear la cuestin esencial para la recta interpretacin del artculo 133 constitucional. Si de las expresiones ... que emanen de ella (Constitucin) y ... que estn de acuerdo con la misma (Constitucin) se desprende, de manera necesaria, el control difuso de la Constitucin, es decir, la facultad de todos los jueces del sistema judicial31 para determinar cundo una norma general
29 En el amparo, ese individuo particular que ha sufrido en su esfera jurdica un agravio personal, directo, objetivo y actual, es quien est legitimado para interponerlo. Los legitimados para interponer la controversia constitucional son los rganos y niveles de gobierno que enumera la fraccin primera del artculo 105 constitucional. En la accin de inconstitucionalidad son las minoras parlamentarias y el procurador general de la repblica y en materia electoral, adems, los partidos polticos con registro ante el Instituto Federal Electoral por conducto de sus dirigencias. La legitimacin de la parte actora define la naturaleza y las finalidades de cada uno de los medios de control constitucional. 30 En el control concreto de la constitucionalidad, la certeza de que una norma es conforme a la Constitucin es, en todos los casos, parcial, pues lo nico que se determina es que la norma no es inconstitucional por las razones, es decir, los agravios hechos valer por el accionante, pero queda abierta la posibilidad de que la misma pueda ser inconstitucional por diferentes motivos. Una ley tributaria se declara constitucional porque es proporcional, cuando esto es lo nico que se impugna, pero queda abierta la posibilidad de que en otro amparo se cuestione su falta de equidad o la infraccin al principio de legalidad, en cuyo caso la ley podr ser declarada inconstitucional en atencin al estudio de dichos agravios. 31 Algunos autores, por ejemplo, Gabino Fraga, consideran que incluso las autoridades administrativas, dependientes del Ejecutivo, estn facultadas constitucionalmente para ejercer el control difuso.
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no es conforme a la Constitucin?, o bien si de dichas expresiones no se infiere de manera fatal la atribucin de todos los jueces de juzgar la constitucionalidad de las normas generales? Considero que la respuesta a esta cuestin no se encuentra en el anlisis aislado de este precepto, sino que debe desprenderse del anlisis de la Constitucin en su integridad. Intentar explicarme. Si la Constitucin, en alguno de sus captulos, establece y desarrolla un sistema de control constitucional que incluye a las normas generales y determina los rganos competentes para efectuarlo, en este caso, las mencionadas expresiones del artculo 133 slo remiten a la parte de la Constitucin que establece las partes, los procedimientos y el rgano u rganos competentes para plantear y resolver la no conformidad de una norma general con la Constitucin, que en el caso del amparo son los artculos 103 y 107 constitucionales. Si, por el contrario, la Constitucin no estableciera de manera expresa un sistema de control constitucional (como la de Estados Unidos de Amrica), sera vlido entonces deducir de dichas expresiones la atribucin de todos los jueces del sistema de examinar y, en su caso, determinar la no conformidad de las leyes con la Constitucin, pues dicho precepto no podra ser referido a ningn otro perteneciente al sistema constitucional vigente en dicho pas porque, adems, la existencia de un sistema de control constitucional es consustancial al principio de supremaca constitucional, pues, como lo seala Alejandra Villaseor, al resumir las razones de la sentencia dictada en el caso Marbury vs. Madison: La distincin entre un gobierno limitado y un gobierno con poderes ilimitados desaparecera si los rganos legislativos pueden alterar la Constitucin en virtud de una ley ordinaria; en consecuencia, la Constitucin debe controlar cualquier acto contrario a ella.32 Por lo tanto, si la Constitucin no establece de manera expresa un sistema de control de sta, habr que crearlo mediante la interpretacin constitucional, que no es el caso de la Constitucin mexicana, pero s el de la estadounidense. Queda de manifiesto que la doctrina que pretende deducir del 133 constitucional el control difuso de la Constitucin, ha realizado una imitacin extralgica, acrtica, del derecho angloamericano. En lo personal,
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Villaseor, Alejandra, op. cit., nota 9, p. 14.
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me resulta claro que el control difuso en los Estados Unidos surge de la insuficiencia de su Constitucin, de sus carencias, de lo que no tiene y deba tener, pero no es el caso de la Constitucin mexicana, en la que s se previ lo que le falt a la estadounidense. Queda, entonces, una ltima pregunta: por qu hemos de imitar a los Estados Unidos hasta en sus carencias, cuando, por lo menos en este aspecto, tenemos una Constitucin superior a la de ellos? Analicemos, aunque sea de manera superficial, los paradigmas en que se sustentan ambos sistemas de control constitucional para comprender mejor por qu ambos preceptos (el artculo IV, prrafo segundo, de la Constitucin norteamericana y el 133 de la Constitucin mexicana), aun cuando tienen una redaccin casi idntica, no admiten la misma interpretacin, y es que stos no deben ser analizados en forma aislada, sino en funcin de todo el sistema del que forman parte. VI. INTERPRETACIN DE LA CONSTITUCIN A PARTIR
DE SUS PARADIGMAS
No es mi propsito abordar el tema a profundidad, menos an agotarlo. La idea es seductora, pero no es ste el espacio ni la oportunidad de abandonarse a ella. Por ahora, slo pretendo destacar tres elementos de los que se desprende, de manera indubitable, que el sistema de control concentrado establecido por la Constitucin mexicana y la supremaca judicial de la estadounidense, o sistema difuso de control constitucional, descansan en paradigmas radicalmente distintos. Estos elementos son: a) el diverso origen de ambos sistemas, b) la distinta posicin del juez ante la ley, y c) la tambin diversa percepcin que se tiene del juez en la tradicin anglo-americana y en la romano-cannica, a la que pertenece nuestro sistema jurdico. 1. Origen 1. El establecimiento de un sistema de control concentrado de la Constitucin en Mxico fue motivo de preocupacin desde los inicios de la independencia de Mxico. El juicio de amparo, ncleo central y punto de partida del sistema mexicano de defensa de la Constitucin, representa la culminacin de los esfuerzos realizados durante casi todo el siglo XIX en
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la bsqueda de un sistema de control constitucional.33 Muchos ensayos precedieron al juicio de amparo, y desde la expedicin de la primera Ley Amparo de 1861 hasta la fecha,34 ha estado sujeto a una constante e incesante evolucin. Con el transcurso del tiempo, a ste se agreg, primero, la controversia constitucional y, en 1995, la accin de inconstitucionalidad y el recurso de revisin electoral. De esta manera, despus de una prolongada evolucin histrica, qued establecido un sistema integral de defensa de la Constitucin de carcter concentrado, compuesto por cuatro procedimientos judiciales debidamente diferenciados y acotados. Cuando el constituyente disea una institucin de manera consciente y expresa establece su fisonoma al incorporar a la Constitucin los principios fundamentales que la rigen y le impone limitaciones a travs del establecimiento de un conjunto de improcedencias, tanto constitucionales como legales y de prohibiciones expresas e introduce normas referentes a la relacin que debe existir entre los rganos y medios de control (competencias). Tomando en cuenta lo anterior, el primer cuestionamiento que hago es el siguiente: es posible, en una correcta tcnica constitucional, derivar de la interpretacin de preceptos aislados medios de control constitucional distintos a los establecidos de manera expresa por el Constituyente?, medios que integran todo un sistema de defensa del individuo contra las violaciones a la Constitucin (garantas individuales) que afecten su esfera jurdica, es decir, los derechos y prerrogativas que le son propias, las que incluyen de manera destacada la relativa a la constitucionalidad de las leyes. La respuesta que estimo correcta es no, porque considero que el sistema de control constitucional, en particular el de las leyes, es un sistema cerrado porque establece competencias expresas para dicho control, especficamente en los artculos 103, 107 y 105 constitucionales. De la expresin de que ... todas las leyes federales y los tratados deban estar de
33 Vase nuestro La frmula Otero en el proyecto de una nueva ley de amparo, Ingeniera judicial y reforma del Estado , cit., nota 16, pp. 117-134. 34 No hay que olvidar, al respecto, que en la actualidad se encuentra en el Senado de la Repblica el proyecto de una nueva ley de amparo, elaborada por la comisin que design para ese fin el Pleno de la Suprema Corte, proyecto que dicho Pleno corrigi y aprob, mismo que ha sido adoptado por todas las fracciones parlamentarias del mencionado rgano legislativo y presentado por ellas como iniciativa de ley.
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acuerdo con la Constitucin... no puede derivarse una competencia genrica para que todos los jueces estn facultados para no aplicar la ley que les parece inconstitucional, pues para eso se establece, reitero, un sistema de competencias expresas. 2. En el sistema anglo-americano, como ya qued expuesto, no se instrument de manera expresa por el constituyente un sistema de control constitucional, por lo que ste tuvo que construirse a partir de la interpretacin de dos preceptos constitucionales (caso Marbury vs. Madison)35 y de los precedentes tanto ingleses como coloniales, lo que ha dado lugar a la llamada supremaca judicial, como lo explica con claridad scar Rabasa:
Las bases de la teora (supremaca judicial) radican en dos textos expresos de la Constitucin de los Estados Unidos. El primero de ellos dispone: El Poder Judicial se extender a todos los casos en ley y equidad que surjan de la Constitucin, las leyes de la Federacin y tratados hechos o que se hagan bajo su autoridad. El segundo establece: Esta Constitucin y las leyes de la Federacin que se hagan de acuerdo con la misma y los tratados hechos o que se hagan con la autoridad de la Federacin sern la ley suprema del pas, y los jueces de cada estado se sometern a ella, a pesar de lo que en contrario haya en las Constituciones o leyes de los estados.
De estos dos preceptos del derecho constitucional positivo norteamericano se deduce toda la doctrina de la supremaca judicial. En efecto, el
35 Es sabido que la preocupacin de John Marshall, al resolver dicho caso, no era slo establecer las bases del sistema de control constitucional, como a la postre result, sino, quiz de manera principal, encontrar una salida polticamente correcta para l de una situacin comprometida. Manuel Gonzlez Oropeza, en su libro Los orgenes del control jurisdiccional de la Constitucin y de los derechos humanos, dedica el captulo segundo, que titula Un juez en problemas: Marbury vs. Madison, a explicar esta compleja situacin. Al respecto, este autor seala: El objetivo de este captulo lo constituye el demostrar que el control de la constitucionalidad de las leyes tiene uno de sus antecedentes ms significativos, el judicial review en los Estados Unidos, profundas races y motivaciones polticas que hacen de la pureza jurdica de las decisiones de la Suprema Corte de ese pas una afirmacin engaosa y sin ningn sostn histrico. Ello conduce igualmente a sostener que la proteccin de los derechos humanos por la va jurisdiccional en ese pas cuenta con motivaciones polticas ms que de ndole jurdica, sobre todo a partir de las tesis de Oliver Wendell Holmes en su clebre sentencia pronunciada en el caso Schenck vs. United States (249 US 47, 1919). No poda ser de otra manera, pues los antecedentes de derecho ingls que posee tambin fueron dados en un contexto poltico. (Mxico, Comisin Nacional de Derechos Humanos, 2003, pp. 81-133).
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poder de interpretar las leyes comprende necesariamente la funcin de determinar si tales leyes estn en armona o no con la Constitucin, y en caso de que no lo estn, de declararlas nulas y sin ningn efecto. La teora de la supremaca judicial y de la facultad de los jueces para resolver sobre la constitucionalidad de leyes y actos de las autoridades en general proviene, pues, directamente de la Constitucin de los Estados Unidos; pero sus orgenes remotos se derivan de la jurisprudencia inglesa, que aun antes de que entraran en vigor los preceptos relativos de la Constitucin norteamericana, reconoca a los tribunales la facultad de estimar el sentido jurdico de las leyes, su alcance y su validez. Es cierto que en Inglaterra no se aplic el sistema en toda su extensin, pues los jueces ingleses slo pueden examinar la legalidad de los actos de las autoridades administrativas, y no la constitucionalidad de las leyes que emanan del Parlamento, porque como este rgano es soberano y no est sometido a ningn ordenamiento supremo, sus leyes y disposiciones expedidas formalmente no pueden nunca ser inconstitucionales. Pero en las colonias inglesas que se establecieron en el continente norteamericano la situacin poltica era distinta. Aun cuando contaba con gobiernos locales propios y asambleas facultadas para ejercer el Poder Legislativo y expedir leyes dentro de cada entidad, su autoridad y atribuciones estaban restringidas por las cartas otorgadas por el gobierno ingls para su fundacin; de donde resulta que toda ley colonial que excediera las limitaciones impuestas por sus cartas polticas podra ser declarada nula por el Privy Council o consejo privado del rey. De este antecedente poltico naci la idea, en lo que despus fueron los Estados Unidos, de una Constitucin con jerarqua superior a las leyes ordinarias, limitativa de los tres poderes pblicos, y de un rgano supremo facultado para anular cualquier ley o acto de los mismos poderes que viole los preceptos de la ley fundamental. La teora de la supremaca judicial apareci, por tanto, en las colonias inglesas norteamericanas; fue aplicada, despus de que las colonias se independizaron y antes de que se promulgara la Constitucin federal, en los primitivos estados de Carolina del Sur y Rhode Island, segn ensean tratadistas norteamericanos, y qued consagrada expresamente en la Constitucin nacional. Pero su verdadera definicin y desarrollo en la forma definitiva en que hasta la actualidad rige como principio fundamental del derecho constitucional norteamericano, lo establecieron la Suprema Corte
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de la Nacin y uno de sus ms eminentes magistrados, John Marshall, en su clsica y conocida ejecutoria Marbury vs. Madison.36 De lo anterior se advierte que ambos preceptos, el anglo-americano y el mexicano surgen en contextos histricos radicalmente distintos. Los contextos estructurales en que el artculo 133 se inserta tambin son diferentes, como lo son, entre otros, la funcin que desempea la ley dentro del sistema jurdico y la posicin del juez en ambos sistemas jurdicos. 2. Funcin de la ley En la tradicin jurdica romano-cannica, heredera de la Revolucin francesa, los valores jurdicos fundamentales, que son tambin los de la democracia, como la libertad, la igualdad y la justicia, se hacen depender de la sujecin a la ley, entendida sta como expresin de la voluntad general. Eduardo Garca de Enterra seala: Esta formidable empresa utpica tiene una expresin tcnica en un documento jurdico capital, perfectamente identificado y datado, la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789. 37 Al respecto, concluye:
De su texto sali as una corriente de legalizacin del poder, en primer trmino, pero tambin, sobre la base de una creencia ciega en las virtudes del nuevo instrumento jurdico y poltico que la ley pas a ser una legalizacin completa del orden jurdico, que sufri el ms grande cambio de su historia. De este modo, a travs de esta movilizacin resuelta de la legislacin toda la vida qued sometida a alguna regulacin cerrada y sistemtica, capaz de ofrecer respuesta, al menos en principio, a todos los casos que puedan plantearse en las relaciones colectivas, salvo aquellos que, al no ser objeto de previsiones legislativas, quedan entregados al libre desenvolvimiento o a los pactos, regidos por el principio de autonoma de la voluntad.38
Respecto a la diferencia que esto hace con el derecho angloamericano, el citado autor seala lo siguiente:
Rabasa, scar, op. cit., nota 8, pp. 611, 612 y 613. Garca de Enterra, Eduardo, La democracia y el lugar de la ley, publicado con el ttulo El derecho, la ley y el juez. Dos estudios , Madrid, Civitas, 2000, p. 31. 38 Ibidem, pp. 35 y 36.
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Esta mstica de la ley, originada en la libertad y destinada a su servicio exclusivo, instrumento imprescindible para el gobierno humano, ser la que intenten hacer valer los revolucionarios franceses. Es ste el punto decisivo en el que la Revolucin francesa se aparta de su modelo americano y del que van a resultar dos sistemas jurdicos completamente diferentes. La gran operacin de instaurar un poder democrtico tiene como objeto propio, aunque hoy nos resulte sorprendente, justamente construir esa voluntad general y hacer posible que la misma se dirija a la creacin de esas salvficas leyes que han de producir la restitucin de la libertad absoluta del hombre, encadenado por su ignorancia ms que por malvados opresores.39
En cuanto a la funcin, mejor todava, al lugar que corresponde a la ley en el sistema angloamericano, el especialista scar Rabasa explica:
En las naciones cuya organizacin jurdica se basa en el common law el derecho se encuentra, capitalmente, en las sentencias de los tribunales, sea por falta de ley escrita o como interpretacin autorizada de los textos legales vigentes; la ley positiva, aunque jerrquicamente superior al precedente judicial, nada significa en la prctica sino hasta que la jurisprudencia define su sentido jurdico y la desenvuelve. La doctrina formada por las opiniones de los tratadistas propiamente no existe, pues la labor de los escritores del derecho se limita a la mera exposicin, en forma ordenada y cientfica, de los principios jurdicos sustentados por las sentencias o decisiones dadas por la autoridad judicial. De lo cual se colige que dentro de este sistema de organizacin social, el derecho consuetudinario, hechura del juez, sigue siendo ms importante que el derecho escrito, producto del legislador, y que los libros en los que se publican las decisiones y sentencias de los tribunales son la fuente principal de toda la literatura jurdica. 40
Ren David define, en lo referente a las leyes escritas que no son la Constitucin de los Estados Unidos, todo lo dicho respecto a la interpretacin de las leyes inglesas puede ser repetido respecto a las leyes americanas.41 En lo que concierne al derecho ingls, este autor afirma:
Al examinar el valor respectivo de la jurisprudencia y la legislacin como fuentes del derecho, deberemos subrayar la gran diferencia que existe, a
39 40 41
Ibidem, p. 31. Rabasa, scar, op. cit., nota 8, p. 545. David, Ren, Los grandes sistemas jurdicos contemporneos, Aguilar, p. 348.
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este respecto, entre el derecho francs y el ingls. Los juristas ingleses conciben su derecho fundamentalmente como un derecho jurisprudencial (case law); las normas del derecho ingls son fundamentalmente las normas que se encuentran en la ratio decidendi de las decisiones de los tribunales superiores de Inglaterra... La legal rule se sita en el nivel del caso concreto, con ocasin del cual se ha formulado, a fin de encontrar una solucin al mismo. Si las situramos en un nivel superior, desnaturalizaramos el derecho ingls, haciendo del mismo un derecho doctrinal; los ingleses se muestran muy reticentes en este aspecto y slo adoptan de verdad las normas formuladas por el legislador, en el supuesto de que requieran algn grado de interpretacin, cuando han sido efectivamente interpretadas por la jurisprudencia; de esta forma, las aplicaciones jurisprudenciales equivalen, en el sistema ingls, a las disposiciones dictadas por el legislador.42
Por otra parte, John Henry Merryman seala al respecto:

Sabemos que abunda la legislacin en vigor, y reconocemos que existe una funcin legislativa. Pero el derecho comn significa para nosotros el derecho creado y modelado por los jueces, y todava pensamos (a menudo muy erradamente) que la legislacin desempea una especie de funcin complementaria. En el mundo del derecho comn estamos habituados a la revisin judicial de la accin administrativa, y en los Estados Unidos se acepta sin serio cuestionamiento el poder de los jueces para declarar invlida la legislacin inconstitucional. Sabemos que nuestros jueces ejercen facultades de interpretacin muy grandes, aunque sea legalmente vlido el estatuto o la accin administrativa aplicable. No nos gusta usar frases dramticas tales como la supremaca judicial, pero cuando nos vemos presionados tenemos que admitir que sta es una descripcin correcta del sistema de derecho comn, sobre todo en los Estados Unidos. 43
Queda claro que la relacin del juez frente a la ley es distinta en los sistemas angloamericano y romano-cannico, situacin que es inexcusable tomar en consideracin al interpretar el artculo 133. Una interpretacin ortodoxa, podramos decir dura, que es la que adopta el Constituyente, tanto el de 1857 como el de 1917, del principio de sujecin del juez a la ley, que es la base de la ideologa judicial heIbidem, p. 280. Merryman, John Henry, La tradicin jurdica romano-cannica, 2a. ed., Mxico, Breviarios del Fondo de Cultura Econmica, 2000, pp. 72 y 73.
43 42
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redada de la Revolucin francesa, lleva a la conclusin de que no es dable que el juez ordinario, como destinatario de la ley, sea quien cuestione la validez o la constitucionalidad de sta para determinar si la aplica o no, con lo que su voluntad estara por encima de la del legislador. En nuestro sistema, la ley, toda ley, goza del atributo de presuncin de constitucionalidad, lo que es suficiente para que el juez ordinario aplique la ley en todos los casos y guarde para su estudio privado o para desahogo de sus inquietudes acadmicas, las reservas que tenga respecto a la constitucionalidad de la ley, ms an, cuando el propio constituyente desarroll todo un sistema para la impugnacin de la constitucionalidad de leyes y actos, o lo que es igual, estableci medios idneos para desvirtuar la presuncin de constitucionalidad de las normas por los que, en consecuencia, se puede llegar a determinar su no aplicacin en un caso concreto. Caso distinto es cuando el propio constituyente establece de manera expresa la facultad del juez ordinario para determinar la constitucionalidad de la ley que debe aplicar (como sucede en algunas Constituciones estatales de Mxico), pues aqu resulta clara su voluntad de separarse, aunque sea de manera parcial, del modelo de sujecin absoluta del juez a la norma general, pero esto deber considerarse como una excepcin, pues la regla general es que an est en vigencia el modelo tradicional ya expuesto. 3. Papel de los jueces Con base en su experiencia profesional, Merryman afirma que en el derecho angloamericano el juez es un ... hroe cultural, incluso una figura paternal,44 mientras que en la tradicin romano-cannica, ... se convierte en una especie de empleado experto... Su funcin consiste simplemente en encontrar la disposicin legislativa correcta, compararla con la situacin de hecho y consagrar la solucin que produce la unin en forma ms o menos automtica.45 Describe su imagen en los siguientes trminos: La imagen neta del juez es la del operador de una mquina diseada y construida por los legisladores. Su funcin es meramente mecnica. Los grandes nombres del derecho civil no son los de jueces (quin conoce el
44 45
Ibidem, p. 72. Ibidem, p. 76.
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nombre de un juez del derecho civil?), sino los de legisladores (Justiniano, Napolen) y acadmicos (Gayo, Irnerio, Bartolo, Mancini, Domat, Pothier, Savigny y una multitud de acadmicos europeos y latinoamericanos de los siglos XIX y XX). El juez del derecho civil no es un hroe cultural ni una figura paternal, como lo es frecuentemente entre nosotros. Su imagen es la de un empleado pblico que desempea funciones importantes, pero que resultan esencialmente poco creativas.46 Las razones y circunstancias expuestas permiten, en mi opinin, concluir que no es posible leer el artculo 133 de la Constitucin mexicana de la misma manera en que se hace un precepto, en esencia idntico desde la perspectiva gramatical, de la Constitucin de los Estados Unidos. El contexto constitucional y cultural en que cada uno se encuentra inserto es radicalmente diferente, por esto creo que se puede concluir que del mencionado artculo 133 no se deriva la atribucin de que todos los jueces del sistema puedan pronunciarse respecto a la inconstitucionalidad de una ley para dejar de aplicarla, esto es, no creo que en este artculo pueda derivarse o fundarse el llamado control difuso. Sin embargo, lo anterior no significa que el control difuso est proscrito de manera absoluta. Creo que existe fundamento constitucional para un control difuso acotado, complementario al control concentrado y destinado a dar congruencia al sistema constitucional, cuyos fundamentos, lmites y funcin expondr a continuacin. VII. FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES Y LEGALES, MXICO
FUNCIN Y LMITES DEL CONTROL DIFUSO EN
Mariano Azuela Rivera afirma que el control por va de accin, concentrado, y el control por va de excepcin, difuso, no son sistemas que se excluyan, sino que, por el contrario, se complementan. 47 La afirmacin es verdadera, pero tiene un sentido y alcance distintos al que le imprime este distinguido jurista, quien comparte, con muchos otros estudiosos, la conviccin de que la atribucin del control difuso se deriva de la interpretacin del artculo 133. El fundamento y las razones son otras.
46 47
Ibidem, p. 77. Citado por Gudio Pelayo, Jos de Jess, op. cit., nota 33, p. 105.
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Se ha establecido que la ley, toda ley, goza de la presuncin de constitucionalidad, y que sta, por s misma, es suficiente para que los jueces ordinarios la apliquen a los casos sometidos a su jurisdiccin sin escrpulo alguno en lo que atae a su constitucionalidad o relegndolo al mbito de las convicciones privadas, cuya expresin puede canalizarse a travs de la academia, la docencia o la confortable charla de caf, pero de ninguna manera en sus resoluciones. Tambin se estableci que la presuncin de constitucionalidad puede desvirtuarse mediante el mecanismo que el sistema, precisamente para tal fin, estableci y desarroll la Constitucin: el juicio de amparo. En virtud del principio de relatividad de la sentencia, conocido tambin como la frmula Otero, que domina al juicio de amparo, la presuncin de constitucionalidad slo se desvirta para el quejoso y tratndose de amparo judicial, directo o indirecto, slo tiene el alcance de determinar la inaplicabilidad de la ley declarada inconstitucional en el juicio con motivo del cual se promovi el amparo; si el quejoso en otro juicio es afectado por esa misma ley, tendr que promover nuevo amparo, aunque esa misma ley, en el diverso juicio, haya sido declarada inconstitucional por la Suprema Corte de Justicia. Injusto, parece irrazonable, pero as opera el sistema.48 En este supuesto, resulta indudable que no es posible hablar de control difuso. Cuando la declaratoria de inconstitucionalidad de una ley, realizada por el rgano jurisdiccional constitucionalmente competente, adquiere carcter de generalidad, es decir, constituye un criterio obligatorio para todos los jueces y en todos los juicios en que se invoque o tenga aplicabilidad la referida ley, entonces s existe un control difuso, acotado, limitado, en el que el juez no determina si la ley es o no constitucional, sino simplemente, de oficio o a peticin de parte, se abstiene de aplicar la ley que otro rgano declar inconstitucional mediante el procedimiento correspondiente, dando as cumplimiento a la primera parte del referido artculo 133. Esto es lo que sucede en el sistema jurdico mexicano tratndose de la jurisprudencia. En efecto, en el sptimo prrafo del artculo 94 de la Constitucin se establece: La ley fijar los trminos en que sea obligatoria la jurisprudencia que establezcan los tribunales del Poder Judicial de la Federacin sobre interpretacin de la Constitucin, leyes y
48 Sobre la problemtica de la frmula Otero en el amparo contra leyes se puede consultar ibidem, pp. 117-128.
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reglamentos federales o locales y tratados internacionales celebrados por el Estado mexicano, as como los requisitos para su interrupcin y modificacin. Por su parte, la Ley de Amparo, en el primer prrafo del artculo 192, dispone:
La jurisprudencia que establezca la Suprema Corte de Justicia, funcionando en Pleno o en Salas, es obligatoria para stas tratndose de la que decrete el Pleno, y adems para los Tribunales Unitarios y Colegiados de Circuito, los juzgados de Distrito, los tribunales militares y judiciales del orden comn de los Estados y del Distrito Federal y tribunales administrativos y de trabajo, locales y federales.
El artculo 76 bis del citado ordenamiento legal, en su fraccin I, regula la suplencia de la queja en tratndose de leyes declaradas inconstitucionales por la jurisprudencia en los siguientes trminos:
Artculo 76 bis. Las autoridades que conozcan del juicio de amparo debern suplir la deficiencia de los conceptos de violacin de la demanda, as como la de los agravios formulados en los recursos que esta ley establece, conforme a lo siguiente: I. En cualquier materia, cuando en el acto reclamado se funden leyes declaradas inconstitucionales o la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia.
De lo anterior debe concluirse que la Constitucin establece un sistema de control difuso de sta que no deriva de la interpretacin del artculo 133 constitucional, sino del prrafo sptimo del artculo 94 constitucional, as como de los artculos 192, primer prrafo, y 76 bis, ambos de la Ley de Amparo. Control mediante el cual el juez slo deber concretarse a inaplicar la ley declarada inconstitucional por la jurisprudencia de la Suprema Corte, de ninguna manera a pronunciarse de motu proprio sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la ley. 49
49 Aunque no se hace referencia a que se trate de un control difuso, la jurisprudencia 38/2002 del Pleno de la Corte se inclina en similar sentido; dice: JURISPRUDENCIA SOBRE INCONSTITUCIONALIDAD DE UNA LEY. EL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA SE ENCUENTRA OBLIGADO A APLICARLA, SIEMPRE QUE SEA
PROCEDENTE, AL JUZGAR LA LEGALIDAD DE UN ACTO O RESOLUCIN FUNDADOS EN ESA LEY. De acuerdo con lo establecido por los artculos 94, prrafo octavo, de la Constitu-
cin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos y 192 de la Ley de Amparo, que fijan los
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Antes de concluir este ensayo es imprescindible plantear un ltimo problema. VIII. EST FACULTADA LA SUPREMA CORTE PARA EJERCER EL CONTROL DIFUSO ? De lo expuesto se desprende que el control de la constitucionalidad de leyes y actos slo puede realizarse por los rganos del Poder Judicial de la Federacin y a travs de los procesos establecidos en la propia Constitucin, esto es, el juicio de amparo, la controversia constitucional, la accin de inconstitucionalidad y el recurso de revisin en materia electoral. Pero tambin es importante precisar que existen normas cuya constitucionalidad no puede impugnarse a travs de estos procedimientos, como
trminos en que ser obligatoria la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, el tribunal jurisdiccional referido debe aplicar la jurisprudencia sustentada sobre la inconstitucionalidad de una ley, porque en el ltimo dispositivo citado no se hace ningn distingo sobre su obligatoriedad atendiendo a la materia sobre la que versa; adems, si bien es cierto que los tribunales de esa naturaleza carecen de competencia para resolver sobre la constitucionalidad de leyes, tambin lo es que al aplicar la jurisprudencia sobre esa cuestin se limitan a realizar un estudio de legalidad relativo a si el acto o resolucin impugnados respetaron el artculo 16 constitucional, concluyendo en sentido negativo al apreciar que se sustent en un precepto declarado inconstitucional por jurisprudencia obligatoria de la Suprema Corte, sin que sea aceptable el argumento de que al realizar ese estudio se vulnera el principio de relatividad de las sentencias de amparo, pues ste se limita a sealar que en las mismas no se podr hacer una declaracin general sobre la inconstitucionalidad de la ley o acto que motivare el juicio y que slo protegern al individuo que solicit la proteccin constitucional, ya que en el supuesto examinado el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, al cumplir con la obligacin que se le impone de aplicar la jurisprudencia en relacin con el caso concreto que resuelve, no invalida la ley ni declara su inaplicabilidad absoluta. Por otro lado la obligatoriedad referida responde al principio de supremaca constitucional establecido en el artculo 133 de la carta fundamental, conforme al cual no deben subsistir los actos impugnados ante un tribunal cuando se funden en preceptos declarados jurisprudencialmente por la Suprema Corte como contrarios a aqulla. El criterio aqu sostenido no avala, obviamente, la incorrecta aplicacin de la jurisprudencia que declara inconstitucional una ley, de la misma manera que, guardada la debida proporcin, una norma legal no se ve afectada por su incorrecta aplicacin. Precedentes: Contradiccin de tesis 6/2002. Entre las sustentadas por el Primer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito y Tribunales Colegiados Tercero y Cuarto en Materia Administrativa del Primer Circuito, Primero del Dcimo Cuarto Circuito y Segundo del Vigsimo Primer Circuito. 26 de agosto de 2002. Unanimidad de diez votos. Ausente: Juventino V. Castro y Castro. Ponente: Mariano Azuela Gitrn. Secretaria: Lourdes Ferrer Mac-Gregor Poisot.
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la Ley de Amparo, la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin, la Ley Reglamentaria del Artculo 105 Constitucional. En ese sentido se ha pronunciado la Suprema Corte en las tesis que dicen:
1) Tesis aislada: tesis 1a. XCVIII/2001, Primera Sala, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, t. XIV, diciembre de 2001, p. 185: AMPARO CONTRA LEYES. ES IMPROCEDENTE SI SE RECLAMA LA INCONSTITUCIONALIDAD DE UN PRECEPTO DE LA LEY DE AMPARO,
APLICADO POR PRIMERA VEZ EN PERJUICIO DEL GOBERNADO EN UNA SENTENCIA DICTADA POR UN TRIBUNAL COLEGIADO DE CIRCUITO AL RESOLVER UN JUICIO DE AMPARO DIRECTO. De conformidad con lo dis-
puesto en el artculo 73, fraccin II, de la Ley Reglamentaria de los Artculos 103 y 107 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, el juicio de garantas es improcedente contra resoluciones dictadas en los juicios de amparo o en ejecucin de las mismas; resulta inconcuso que si se reclama la inconstitucionalidad de un precepto de la Ley de Amparo, aplicado por primera vez en perjuicio del gobernado en una sentencia dictada por un Tribunal Colegiado de Circuito al resolver un juicio de amparo directo, no procede el juicio de amparo contra leyes. Ello es as, porque por disposicin expresa del legislador, se halla vedada la posibilidad jurdica de promover amparo contra las resoluciones pronunciadas en otro juicio de la misma naturaleza, sin que exista excepcin alguna, siendo que la idea de suprimir el ejercicio del control constitucional sobre el juicio de amparo, tiene su explicacin lgica en el principio de que est prohibido generalmente promover un medio de impugnacin extraordinario en contra de otro del mismo orden jurdico. No es obstculo a lo anterior, el hecho de que el quejoso argumente que lo que impugna no es la determinacin tomada en otro juicio de amparo, sino slo la ley, ya que en caso de que pudiera combatirse sta, se requerira de un acto de autoridad que individualice la afectacin en la esfera jurdica del peticionario del amparo, pues el anlisis de la procedencia del juicio debe efectuarse de acuerdo a la existencia de dicho acto, en perjuicio del quejoso, es decir, no es dable analizar la norma que se combate de manera independiente, ya que slo mediante el acto de aplicacin puede existir el perjuicio o violacin de garantas, pues de otra manera no habra inters jurdico en el juicio de amparo. Precedente: Amparo en revisin 1182/2000. Jos Luis Snchez Jimnez. 28 de marzo de 2001. Cinco votos. Ponente: Juventino V. Castro y Castro. Secretario: Ariel Oliva Prez. 2) Tesis aislada: tesis P. XCVI/98, Pleno, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, t. VIII, diciembre de 1998, p. 260: REVISIN. ES IMPROCEDENTE
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CUANDO MEDIANTE ELLA SE PRETENDE IMPUGNAR LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY DE AMPARO APLICADA EN LA SENTENCIA RECURRIDA. No es jurdicamente posible que a travs del recurso de revi-
sin previsto en los artculos 83 y siguientes de la Ley de Amparo, se pueda impugnar sta. En el sistema constitucional mexicano la impugnacin de leyes por parte de los gobernados puede hacerse a travs del juicio de amparo, por violacin a las garantas individuales, de acuerdo con los lineamientos trazados por el artculo 107 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, que reglamenta la Ley de Amparo; esto es, por medio de la promocin de un juicio de amparo indirecto, en el que impugnen en forma destacada la propia ley por su sola vigencia o por virtud del primer acto de aplicacin; o mediante la promocin de un amparo directo contra una sentencia o laudo definitivo o resolucin que ponga fin al juicio, en el cual dicha impugnacin slo ser materia del captulo de conceptos de violacin de la demanda, sin sealar como acto reclamado la ley, el tratado o reglamento, en la inteligencia de que la calificacin por el tribunal de amparo se har en la parte considerativa de la sentencia. El recurso de revisin, no se halla previsto en el sistema constitucional como una de las formas de control de la ley suprema sino, exclusivamente, como un medio tcnico de optimizar la funcin jurisdiccional realizada por el juzgador primario en el juicio de amparo, por lo que es improcedente el recurso de revisin que pretenda impugnar la inconstitucionalidad de la Ley de Amparo aplicada en la sentencia recurrida. Lo anterior no significa que la Ley de Amparo quede fuera de control constitucional puesto que existen los medios a que se refiere el artculo 105, fraccin II, de la ley suprema, adems del control difuso que excepcionalmente pueda ejercer esta Suprema Corte. Precedentes: Amparo en revisin 1133/96. Mara del Refugio valos Gonzlez Vda. de Portillo. 21 de abril de 1998. Mayora de ocho votos. Disidentes: Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Genaro David Gngora Pimentel y Jos de Jess Gudio Pelayo. Ponente: Olga Mara Snchez Cordero. Secretario: Marco Antonio Rodrguez Barajas. Amparo en revisin 2138/96. Mara de Lourdes Madrazo Cullar. 21 de abril de 1998. Mayora de ocho votos. Disidentes: Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Genaro David Gngora Pimentel y Jos de Jess Gudio Pelayo. Ponente: Olga Mara Snchez Cordero. Secretario: Marco Antonio Rodrguez Barajas. Amparo en revisin 2696/96. Mario Javier Casanova Rodas. 21 de abril de 1998. Mayora de ocho votos. Disidentes: Sergio Salvador Aguirre Anguiano, Genaro David Gngora Pimentel y Jos de Jess Gudio Pelayo. Ponente: Juan N. Silva Meza. Secretario: Alejandro Villagmez Gordillo. 3) Tesis jurisprudencial: tesis P./J. 56/2003, Pleno, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, t. XVIII, septiem-
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bre de 2003, p. 1058: CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. ES IMPROCEDENTE LA IMPUGNACIN DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS PRECEPTOS CONTENIDOS EN LA LEY REGLAMENTARIA DE LAS FRACCIONES I Y II DEL ARTCULO 105 DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. Es improcedente la impugnacin de las normas contenidas en la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artculo 105 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, toda vez que los actos de aplicacin de las mismas son provenientes de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, contra la cual no procede el juicio de controversia constitucional, segn dispone el artculo 19, fraccin I, de ese ordenamiento; asimismo, porque implicara que el tribunal dejara de aplicar u observar esas disposiciones y carecera entonces de fundamentos que rigieran la procedencia, tramitacin y resolucin del estudio de constitucionalidad planteado. Precedente: controversia constitucional 325/2001. Alejandro Montemayor Casillas y Hctor Pedraza Villarreal, en su carcter de sndicos primero y segundo del Ayuntamiento del Municipio de Nuevo Laredo, Tamaulipas, contra el Ejecutivo y el Legislativo Federal. 8 de julio de 2003. Unanimidad de diez votos. Ausente: Olga Snchez Cordero de Garca Villegas. Ponente: Jos de Jess Gudio Pelayo. Secretarios: Miguel ngel Ramrez Gonzlez y Mara Amparo Hernndez Chong Cuy.
La disyuntiva, para m, es clara: o se admite que la Suprema Corte puede conocer de la constitucionalidad de las leyes que no son susceptibles de plantearse a travs de los medios procesales establecidos por la Constitucin, o bien, se acepta que existen normas que escapan al control constitucional. Considero ms acorde con los principios y el espritu de la Constitucin la primera solucin, pues la segunda dara impunidad constitucional al legislador ordinario. Por otra parte, considero que en las controversias constitucionales y en las acciones de inconstitucionalidad, con excepcin de las que versen sobre materia electoral, la facultad de control difuso de la Suprema Corte es mucho ms amplia dada la suplencia de la queja que se le otorga en la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artculo 105 Constitucional.50 Para el caso de las controversias constitucionales se establece: Artculo 40. En todos los casos la Suprema Corte de Justicia de la Na50 La mayora del Pleno se inclin por una postura distinta y ms limitada de la suplencia al fallar la controversia constitucional 42/2002, promovida por el municipio de Juan Aldama, Zacatecas, en contra de la legislatura del mismo estado, ejecutoria en la que sostuvo que si una ley no es reclamada destacadamente por el promovente, la suplen-
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cin deber suplir la deficiencia de la demanda, contestacin, alegatos o agravios. Y para el caso de las acciones de inconstitucionalidad:
Artculo 71. Al dictar sentencia, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin deber corregir los errores que advierta en la cita de los preceptos invocados y suplir los conceptos de invalidez planteados en la demanda. La Suprema Corte de Justicia de la Nacin podr fundar su declaratoria de inconstitucionalidad en la violacin de cualquier precepto constitucional, haya o no sido invocado en el escrito inicial.
Las sentencias que dicte la Suprema Corte de Justicia de la Nacin sobre la no conformidad de leyes electorales a la Constitucin, slo podrn referirse a la violacin de los preceptos expresamente sealados en el escrito inicial. Con esto concluyo la exposicin de mi criterio personal respecto al control difuso de la constitucionalidad de leyes y actos, a su fundamentacin constitucional y a su funcin y alcances. Muchos temas relacionados con el mismo quedaron en espera, por ejemplo, el anlisis de las ejecutorias de la Corte en las diversas pocas, el estudio amplio de las diversas posiciones doctrinales que al respecto se han producido, as como otros, mismos que abordar en futuros ensayos. IX. BILIOGRAFA COSSO DAZ, Jos Ramn, El indebido monopolio constitucional-electoral de la Suprema Corte de Justicia, Este Pas, nm. 35, octubre de 2002. DAVID, Ren, Los grandes sistemas jurdicos contemporneos , Aguilar. GARCA DE ENTERRA, Eduardo, La democracia y el lugar de la ley, publicado con el ttulo El derecho, la ley y el juez. Dos estudios, Madrid, Civitas, 2000.
cia que autoriza la Ley Reglamentaria no llega al extremo de autorizar el estudio de su constitucionalidad; esta controversia fue fallada por el Pleno de la Suprema Corte el 29 de junio de 2004, con voto particular en contra de este punto por parte del ministro Gngora Pimentel y tambin con diverso voto particular en contra del ministro Cosso Daz. Asimismo, es importante mencionar la diversa controversia constitucional 49/2003, promovida por el municipio de San Miguel Quetzaltepec, Mixe, estado de Oaxaca, fallada el 24 de agosto de 2004, en la que hubo un punto de discusin similar y en la que formul voto particular en el sentido en que aqu me he pronunciado.
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EL CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD EN VENEZUELA: EL ESTADO ACTUAL DE LA CUESTIN Jos Vicente HARO GARCA*
SUMARIO: I. Introduccin. III. El control difuso de la constitucionalidad en el marco del sistema venezolano de justicia constitucional. III. Rasgos generales del control difuso de la constitucionalidad en Venezuela. IV. La revisin de sentencias de control difuso de la constitucionalidad por parte de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. V. Reflexiones finales.
I. INTRODUCCIN En Venezuela, el sistema de justicia constitucional comprende el control concentrado de la constitucionalidad, el control difuso de la constitucionalidad y el amparo constitucional. Como consecuencia de ello hemos sealado en el pasado que en Venezuela todo juez de la Repblica es intrprete de la Constitucin, es decir, juez constitucional, mientras que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia es el mximo y ltimo intrprete de la Constitucin.1
* Profesor de Derecho constitucional en la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica Andrs Bello en Caracas, Venezuela; secretario de Coordinacin de la Junta Directiva de la Asociacin Venezolana de Derecho Constitucional. 1 Haro Garca, Jos Vicente, La justicia constitucional en Venezuela y la necesidad de un tribunal federal constitucional (una propuesta para la Asamblea Nacional Constituyente), Revista de Derecho Administrativo, nm. 6, mayo-agosto de 1999, pp. 51 y ss.; id., La justicia constitucional en Venezuela y la Constitucin de 1999, Revista de Derecho Constitucional, nm. 1, septiembre-diciembre de 1999, pp. 135 y ss.; id., El mecanismo extraordinario de revisin de sentencias definitivamente firmes de amparo y control difuso de la constitucionalidad previsto en el artculo 336, numeral 10, de la Constitucin, Revista de Derecho Constitucional, nm. 3, julio-diciembre de 2000, pp. 231 y ss.
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JOS VICENTE HARO GARCA
Aunque el control difuso de la constitucionalidad tiene una larga tradicin en Venezuela porque ha estado expresamente consagrado desde 1897 en el Cdigo de Procedimiento Civil y, segn algunos autores, estaba implcitamente reconocido desde la Constitucin de 1811, su primera consagracin expresa con rango constitucional es la que hace la Constitucin de 1999. Desde la entrada en vigencia de la Constitucin de 1999 el control difuso de la constitucionalidad ha tenido cierto desarrollo. Por este motivo hemos decidido referirnos a este tema, para lo cual dividiremos nuestra exposicin en tres partes: a) el control difuso de la constitucionalidad en el marco del sistema venezolano de justicia constitucional; b) rasgos generales del control difuso de la constitucionalidad en Venezuela; c) la revisin de sentencias de control difuso de la constitucionalidad por parte de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. II. EL CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD EN EL MARCO
DEL SISTEMA VENEZOLANO DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL
La Constitucin de 1999 al redisear nuestro sistema de justicia constitucional reafirm la coexistencia en el ordenamiento jurdico venezolano de los mtodos difuso y concentrado de control de la constitucionalidad, as como del amparo constitucional. As, el Constituyente le dio rango constitucional al control difuso en el artculo 334 del texto fundamental indicando que:
Todos los jueces o juezas de la Repblica, en el mbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitucin y en la ley, estn en la obligacin de asegurar la integridad de la Constitucin. En caso de incompatibilidad entre esta Constitucin y una ley u otra norma jurdica, se aplicarn las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente.
Adems, en los artculos 266, 334, 335 y 336 de la Constitucin se cre una Sala Constitucional dentro del Tribunal Supremo de Justicia para el ejercicio del control concentrado de la constitucionalidad, a la cual se le asign el papel y las competencias que, en general, tiene cualquier corte o tribunal constitucional en el derecho comparado. Aunado a lo anterior, la Constitucin en su artculo 27 consagr el amparo constitucional como un derecho-garanta, indicando expresamente
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que toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantas constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitucin o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.... De esta manera, el sistema de justicia constitucional venezolano comprende los mtodos difuso y concentrado de control de la constitucionalidad, as como el amparo constitucional. III. RASGOS GENERALES DEL CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD EN VENEZUELA 1. Naturaleza jurdica El control difuso de la constitucionalidad en Venezuela tiene la misma naturaleza jurdica que tiene el control difuso en el derecho comparado. Por eso y para explicar su naturaleza jurdica lo ms preciso es acudir a la definicin que sobre este instituto jurdico dio el jurista italiano Mauro Cappelletti, quien seal, en resumidos trminos, que el control difuso es un poder-deber de todos los jueces de desaplicar normas inconstitucionales que en principio son aplicables a casos concretos que les corresponde conocer y decidir, y aplicar preferentemente con la Constitucin. 2 En virtud de lo anterior, el control difuso de la constitucionalidad no puede considerarse como una facultad discrecional de los jueces. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha seguido la tesis de que el control difuso de la constitucionalidad es un poder-deber de los jueces. Entre las diversas sentencias que se han pronunciado en este sentido cabe resaltar la nmero 620/2001, del 2 de mayo de 2001, recada en el caso Industrias Lucky Plas, C. A. 2. Forma como se ejerce el control difuso de la constitucionalidad El control difuso de la constitucionalidad se ejerce en Venezuela de la misma forma que, en trminos generales, se ejerce en el derecho comparado.
2 Capelletti, Mauro, El control judicial de la constitucionalidad de las leyes en el derecho comparado, UNAM, Facultad de Derecho, 1966, p. 39.
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Por eso, para explicar la forma como se ejerce el control difuso en Venezuela nos permitiremos citar la explicacin que al respecto dio el autor italiano Mauro Cappelletti:
... se razona, en sustancia, de la siguiente manera: los jueces estn obligados a interpretar las leyes a fin de aplicarlas a los casos concretos que cotidianamente se someten a su decisin; uno de los cnones ms obvios de la interpretacin de las leyes, es aqul segn el cual, cuando dos disposiciones legislativas contrastan entre s, el juez debe aplicar la que tenga preeminencia; tratndose de disposiciones de igual fuerza normativa, la preeminencia ser indicada por los usuales criterios tradicionales: Lex posterior derogat legi priori; Lex specialis derogat legi generali, etctera, pero estos criterios carecen de validez cuando el contraste se presenta entre disposiciones de diversa fuerza normativa; y as, la norma constitucional, cuando la Constitucin es rgida, ms bien que flexible, prevalece siempre sobre la disposicin ordinaria contrastante, del mismo modo, por ejemplo, que la propia ley ordinaria prevalece sobre el reglamento, es decir, en la terminologa alemana, las Gesetze (leyes) prevalecen sobre los Verordnungen (reglamentos); ergo, se concluye, que cualquier juez, encontrndose en el deber de decidir un caso en el cual tenga relevancia una norma legislativa ordinaria opuesta a la norma constitucional, debe desaplicar la primera, y aplicar, por el contrario, la segunda.3
Otra explicacin til por su claridad para describir cmo funciona el control difuso de la constitucionalidad en Venezuela est contenida en la sentencia de la Sala Constitucional nmero 833/2001, del 25 de mayo de 2001, caso Instituto Autnomo Polica Municipal de Chacao. En la referida sentencia esa Sala Constitucional seal que:
Dicho control se ejerce cuando en una causa de cualquier clase que est conociendo el juez, ste reconoce que una norma jurdica de cualquier categora (legal, sublegal), es incompatible con la Constitucin. Caso en que el juez del proceso, actuando a instancia de parte o de oficio, la desaplica (la suspende) para el caso concreto que est conociendo, dejando sin efecto la norma en dicha causa (y slo en relacin a ella), haciendo prevalecer la norma constitucional que la contrara. Por lo tanto, el juez que ejerce el control difuso, no anula la norma inconstitucional, haciendo una declaratoria de carcter general o particular en ese sentido, sino que se limita a desaplicarla en el caso concreto en el que consider que los artculos de la ley invocada, o hasta la propia ley, coliden con la Constitucin.
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Ibidem, p. 38.
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En resumen, puede sealarse que en Venezuela, el control difuso de la constitucionalidad es ejercido por los jueces de la siguiente forma: cuando un juez en un caso concreto que le corresponde conocer y decidir se percata de que una norma que en principio debe aplicar a ese caso concreto colide con una norma o principio constitucional, debe desaplicar la norma legal en referencia y aplicar, en su lugar, la norma o principio constitucional. El profesor Jess Mara Casal ha precisado que el control difuso de la constitucionalidad debe ser ejercido por los jueces luego de un anlisis detenido de la norma o principio constitucional involucrado, as como de la significacin del precepto legal objeto de control. Adems, el profesor Casal ha explicado cmo debe ser el anlisis que debe hacer un juez antes de ejercer el control difuso de la constitucionalidad, explicacin que nos permitimos transcribir a continuacin:
La inconstitucionalidad de la norma legal no ha de ser admitida por el juez a la ligera, sino despus de un serio anlisis del principio o regla constitucional, as como de la significacin del precepto legal. Antes de desaplicarlo ha de explorarse, sin forzar el sentido de la disposicin legal, la existencia de una solucin interpretativa que la haga compatible con la Constitucin. Esta interpretacin conforme a la Constitucin no ha de equipararse completamente a la que debe llevar a cabo la Sala Constitucional en el mbito de sus atribuciones, pues sta posee poderes ms amplios para reinterpretar y adaptar la norma legal a la Constitucin, estableciendo, con efectos erga omnes, la significacin que ha de recibir a fin de no entrar en conflicto con la norma suprema. Si no resulta difana, en el mbito del control difuso, la interpretacin conforme con la Constitucin del precepto legal, ha de procederse a su desaplicacin, correspondiendo a la Sala Constitucional, en su oportunidad, el ejercicio de la facultad de revisin que le otorga el numeral 10 del artculo 336 de la Constitucin. 4
En definitiva, con fundamento en lo anterior, puede acotarse que el control difuso de la constitucionalidad debe ser ejercido por los jueces de la repblica luego de un anlisis detenido de la norma legal objeto de control y de las normas o principios constitucionales en relacin con los cuales se hace su examen. Ese anlisis debe comprender un ejercicio de interpretacin de la norma legal que pueda hacerla compatible con la
4 Casal, Jess Mara, Constitucin y justicia constitucional, 2a. ed., Caracas, Universidad Catlica Andrs Bello, 2004, pp. 166 y 167.
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Constitucin, pero si es imposible hacer esa interpretacin sin forzar el propio contenido y sentido de la norma legal, debe procederse a su desaplicacin por la va del control difuso. Por ello, la decisin en que se ejerza el control difuso de la constitucionalidad debe ser una decisin expresa y motivada en la que se haga un examen de la norma legal y de las razones por las cuales se desaplica a un caso concreto. En esta lnea se ha pronunciado la sentencia de la Sala Constitucional nmero 565/ 2005, del 22 de abril de 2005, recada en el caso Frank Wilman Prado Calzadilla, en la cual se seal que la decisin en materia de control difuso debe ser una decisin expresa y que, por tanto, no es aceptable una especie de control difuso tcito de la constitucionalidad. Dicha sentencia seal que:
No puede reputarse como sobreentendida la inconstitucionalidad de una norma legal que en principio goza de una presuncin de legitimidad. Por el contrario, el ejercicio judicial del mecanismo de proteccin de la Constitucin en comentario, debe contener un anlisis expreso que justifique la desaplicacin para el caso concreto de una norma legal que pretende ser cuestionada.
3. Objeto del control difuso de la constitucionalidad En un importante anlisis que el profesor Jess Mara Casal ha realizado sobre el control difuso de la constitucionalidad en Venezuela ha sugerido examinar su objeto con referencia al tipo de normas que puede comprender ese control.5 Siguiendo esa misma sistemtica y parte de la explicacin del profesor Casal, a continuacin nos referiremos a las normas que pueden ser objeto del control difuso de la constitucionalidad en Venezuela. A. Leyes u otras normas jurdicas de rango legal Pueden ser objeto del control difuso de la constitucionalidad todas las leyes y normas jurdicas de rango legal, tales como leyes nacionales, decretos leyes, leyes estadales y ordenanzas municipales.6
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Ibidem, pp. 158 y ss. Idem.
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B. Reglamentos y otros actos normativos de rango sublegal Conforme a lo establecido en la jurisprudencia de la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, pueden ser objeto de control difuso de la constitucionalidad los reglamentos dictados por la administracin pblica en tanto tengan carcter normativo.7 En este sentido se han pronunciado las sentencias 756/2002, de la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, del 30 de mayo de 2002, caso Preparados Alimenticios Internacionales (PAICA) C. A., as como 1064/ 2002 dictada por esa misma Sala el 13 de agosto de 2002, caso Almacenadora Mercantil C. A.8 En todo caso, ha sealado la jurisprudencia de la Sala Constitucional que no pueden ser objeto del control difuso de la constitucionalidad los actos singulares del Poder Pblico por carecer de naturaleza normativa. As lo ha reseado la sentencia de la Sala Constitucional nmero 833/ 2001, del 25 de mayo de 2001, caso Instituto Autnomo Polica Municipal de Chacao.9 C. Leyes derogadas Ha indicado el profesor Casal que tambin pueden ser objeto del control difuso de la constitucionalidad las leyes derogadas si ha de resolverse una causa que, a pesar de la derogacin de la ley, est sometida a sus preceptos, en virtud de la ultratividad de la ley. 10 D. Leyes afectadas de inconstitucionalidad sobrevenida La jurisprudencia de la Sala Constitucional ha considerado que pueden ser objeto del control difuso de la constitucionalidad las leyes preconstitucionales que adolezcan de inconstitucionalidad sobrevenida en virtud de lo establecido en la disposicin derogatoria nica de la Constitucin de 1999, segn la cual qued derogada la Constitucin de la Re7 8 9 10
Idem. Idem. Ibidem, p. 159. Ibidem, p. 161.
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pblica de Venezuela decretada el 23 de enero de 1971 y el resto del ordenamiento jurdico mantendr su vigencia en todo lo que no contradiga la nueva Constitucin. Esta tesis ha sido sostenida en las sentencias de la Sala Constitucional, nmeros 1225/2000, del 19 de octubre de 2000, caso Ascder Contreras Uzctegui, y 1421/2001, del 22 de noviembre de 2000, caso Juan Luis Ybarra Riverol.11 Las referidas sentencias fueron ratificadas por la decisin 2588/2001 de la Sala Constitucional, del 11 de diciembre de 2001, caso Yrene Aracelis Martnez Rodrguez. En todo caso, mediante sentencia 312/2002, del 20 de febrero de 2002, caso Tulio lvarez, la Sala Constitucional seal que es de su competencia exclusiva declarar con efectos erga omnes la derogatoria por inconstitucionalidad sobrevenida de una norma legal. 12 E. Normas contractuales La Sala Constitucional ha sealado que el control difuso podra incluir normas contractuales. As lo expres la sentencia 833/2001, del 25 de mayo de 2001, caso Instituto Autnomo Polica Municipal de Chacao. 13 El profesor Casal considera que es discutible la extensin del concepto de ley para incluir las normas contractuales dado que los contratos carecen de efectos generales o normativos y son suscritos por particulares generalmente. Casal propone que la contradiccin entre normas contractuales y normas constitucionales sea canalizada jurdicamente por medio de los principios del derecho civil que imponen lmites a la autonoma de la voluntad, como lo seala el artculo 6o. del Cdigo Civil. 14 Parece ser acertada la observacin del profesor Casal. Las normas contractuales, esto es, las clusulas contractuales, no gozan de las caractersticas propias de las normas legales o reglamentarias, tales como generalidad y abstraccin.
Idem. Ibidem, p. 163. 13 Idem. 14 Idem. El artculo 6o. del Cdigo Civil seala que no pueden renunciarse ni relajarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia estn interesados el orden pblico o las buenas costumbres.
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4. Parmetro de control en el examen de constitucionalidad en el control difuso Segn el profesor Casal, el parmetro de control en el control difuso de la constitucionalidad es la Constitucin vigente, incluyendo los tratados internacionales sobre derechos humanos suscritos y ratificados por Venezuela, as como los derechos inherentes a la persona no reconocidos expresamente ni en el texto constitucional ni en dichos tratados, todo ello en virtud de lo establecido en los artculos 22 y 23 de la Constitucin.15 Segn el profesor Casal, el parmetro de control comprende tanto las disposiciones expresas de la Constitucin, as como los principios que de stas se deducen, tal como ocurre en el control concentrado de la constitucionalidad.16 No obstante, como el propio profesor Casal comenta, la jurisprudencia de la Sala Constitucional ha sealado que en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad no puede un juez interpretar principios constitucionales y con base en esa interpretacin ejercer el control difuso de la constitucionalidad.17 As se ha expresado en la sentencia 833/ 2001, del 25 de mayo de 2001, caso Instituto Autnomo Polica Municipal de Chacao. La referida sentencia parece haberse convertido en doctrina reiterada de la Sala Constitucional como lo demuestra la sentencia 932/2001 del 1o. de junio de 2001, caso Diego Alfonso Bolvar Giraldo, en la cual se seal que la atribucin conferida a todos los jueces de la repblica, prevista en el artculo 334 de la Constitucin, est reservada para los su15 Casal, Jess Mara, op. cit., nota 4, p. 164. Los citados artculos constitucionales establecen lo siguiente: Artculo 22. La enunciacin de los derechos y garantas contenidos en esta Constitucin y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como negacin de otros que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos. La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos. Artculo 23. Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarqua constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio ms favorables a las establecidas por esta Constitucin y en las leyes de la Repblica, y son de aplicacin inmediata y directa por los tribunales y dems rganos del Poder Pblico. 16 Casal, Jess Mara, op. cit., nota 4, p. 164. 17 Idem.
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puestos en los cuales sea evidente la infraccin en sentido estricto de normas de orden constitucional, o cuando exista incompatibilidad entre una disposicin legal y la Constitucin. Esa doctrina ha sido ratificada mediante sentencias de nmeros 1912, del 11 de julio de 2003, caso Puertos de Sucre S. A., y 2785/2003, del 24 de octubre de 2003, caso ngel Rosalino Gonzlez. La ltima de las referidas sentencias seal que el control difuso constitucional que puede efectuar cualquier juez de la Repblica dentro del proceso, se limita a desaplicar la norma legal que colide objetivamente con una disposicin constitucional, no estando dado a los jueces, interpretar las normas legales y constitucionales por deducir una contradiccin entre ellas. No obstante lo establecido por la doctrina de la Sala Constitucional, el profesor Casal acertadamente ha apuntado que el control difuso establecido en el artculo 334 de la Constitucin supone que los jueces realicen, de ser necesario motu propio ante la ausencia de una interpretacin vinculante de la Sala Constitucional, la interpretacin de la Constitucin, de la cual inevitablemente forman parte los principios constitucionales, incluso los no escritos, pero fcilmente reconocibles en el texto constitucional.18 No cabe duda de que en este aspecto la jurisprudencia de la Sala Constitucional se ha excedido. La Sala Constitucional ha pretendido limitar el examen de la constitucionalidad que deben hacer los jueces en el marco del control difuso de la constitucionalidad. El criterio que al efecto ha creado la Sala Constitucional no tiene fundamento alguno en el derecho venezolano. Aunque parezca obvio afirmarlo a estas alturas de evolucin de nuestro derecho constitucional, conforme a lo establecido en el artculo 7o. de la carta magna, todas las normas y principios de la Constitucin tienen eficacia normativa, de all que hayamos afirmado que el referido dispositivo constitucional consagra el principio de supremaca y fuerza normativa de la Constitucin en el marco del ordenamiento jurdico venezolano.19 Si todas las normas y principios establecidos en la Constitucin tienen carcter normativo, debe deducirse que son coercibles, es decir, obligatorios para todos los rganos que ejercen el poder pblico y para los particulares, lo cual incluye a todos los jueces de la Repblica. Por ello, toIdem. Haro Garca, Jos Vicente, La justicia constitucional en Venezuela y la Constitucin de 1999, cit., nota 1, pp. 135 y ss.
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dos los jueces de la Repblica estn en la obligacin de darle eficacia a los principios consagrados en la Constitucin en el mbito de sus competencias. De all que todos los jueces pueden y deben necesariamente interpretar y aplicar tales principios a los casos concretos que les corresponde conocer y decidir, cuando no exista una interpretacin vinculante de la Sala Constitucional conforme a lo establecido en el artculo 335 de la Constitucin. Si de la interpretacin de principios constitucionales un juez deduce que una norma que en principio debe aplicar a un caso concreto, es contraria a tales principios, el juez est en el deber de desaplicar esa ley a ese caso concreto y aplicar preferentemente la interpretacin que se deriva de esos principios constitucionales. Concluir que los jueces no pueden ejercer el control difuso de la constitucionalidad a partir de una interpretacin de principios constitucionales es menoscabar indebidamente el principio de supremaca y fuerza normativa de la Constitucin consagrado en el artculo 7o. de la carta magna. Es necesario recordar que ha sido la propia Sala Constitucional la que ha reconocido que en Venezuela todos los jueces son tutores de la integridad de la Constitucin. As lo expres la sentencia 848/2000, de la Sala Constitucional, del 28 de julio de 2000, caso Luis Alberto Baca. En el mismo sentido, mediante sentencia 97/2005, del 2 de marzo de 2005, caso Banco Industrial de Venezuela C. A., esa Sala ha sealado que todo juez de la Repblica es juez constitucional. No obstante, si se parte de la base de que los jueces de la Repblica no pueden desaplicar normas contrarias a interpretaciones que se deriven de principios constitucionales, tendramos que llegar al absurdo de afirmar que todo juez de la Repblica es medio juez constitucional o un cuasi-juez constitucional, pues, hay una parte de la Constitucin, nada ms y nada menos que aquella referida a los principios constitucionales, que no pueden garantizar por la va del control difuso de la constitucionalidad. Lo anterior nos lleva a concluir que si todos los jueces de la Repblica deben garantizar la integridad de la Constitucin y deben considerarse jueces constitucionales, entonces todos los jueces de la Repblica pueden ejercer, incluso en virtud de la interpretacin de principios constitucionales, el control difuso de la constitucionalidad.
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5. rganos que pueden ejercer el control difuso de la constitucionalidad en Venezuela A. Todos los jueces de la Repblica y todas las salas del Tribunal Supremo de Justicia, incluyendo la Sala Constitucional Los rganos que pueden ejercer el control difuso de la constitucionalidad son todos los jueces de la Repblica, incluyendo todas las Salas del Tribunal Supremo de Justicia como lo seala el artculo 334 de la Constitucin.20 Recientemente la propia Sala Constitucional ha sealado que ella no puede ejercer el control difuso de la constitucionalidad, que slo puede ejercer el control concentrado de la constitucionalidad. As lo ha sealado la sentencia de la Sala Constitucional, nmero 2294/2004, del 24 de septiembre de 2004, caso Henry Len Prez y otra, la cual cont con los votos salvados de los magistrados Ivn Rincn Urdaneta y Jess Eduardo Cabrera, quienes consideraron que la Sala Constitucional s puede ejercer el control difuso de la constitucionalidad. El problema ha surgido a partir de la disposicin contenida en el segundo prrafo del artculo 5o. de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia que entr en vigencia el 19 de mayo de 2004, el cual establece lo siguiente: De conformidad con la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, el control concentrado de la constitucionalidad slo corresponder a la Sala Constitucional en los trminos previstos en esta Ley, la cual no podr conocerlo incidentalmente en otras causas, sino nicamente cuando medie un recurso popular de inconstitucionalidad.... (Cursivas nuestras). No obstante, no consideramos que la referida disposicin pueda interpretarse como una prohibicin para la Sala Constitucional de ejercer el control difuso de la constitucionalidad. Lo que la referida norma prohbe es otra forma de control de la constitucionalidad, esto es, que dentro de un caso concreto que a la Sala Constitucional le corresponda conocer y decidir (que no sea un procedimiento de control concentrado de la constitucionalidad), al percatarse esa Sala que una norma que debe aplicar a ese caso concreto es una norma que colide con la Constitucin, ella pueda declarar con efectos erga omnes la nulidad de esa disposicin legal.
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Casal, Jess Mara, op. cit., nota 4, p. 165.
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Eso es lo que se prohbe. Es decir, la Sala Constitucional no podra en un caso concreto declarar la nulidad con efectos erga omnes de una disposicin legal, a menos que se trate de una accin directa de inconstitucionalidad contra esa disposicin legal. Para entender esta prohibicin debe recordarse que mediante sentencia 2.588/2001, del 11 de diciembre de 2001, caso Yrene Aracelis Martnez Rodrguez, la Sala Constitucional cre la llamada incidencia de constitucionalidad en virtud de la cual esa Sala se atribuy la competencia para declarar la nulidad con efectos erga omnes y pro futuro de una norma legal que, en principio, deba aplicar a un caso concreto. Ese caso se trat de la inconstitucionalidad sobrevenida de la norma que se derivaba de la lectura del artculo 42.24 y 43 de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia que estableca como competencia de la Sala Poltico Administrativa conocer del recurso de interpretacin de leyes. En ese caso concreto la Sala Constitucional en lugar de ejercer el control difuso de la constitucionalidad declar la invalidez sobrevenida y en consecuencia la derogacin con efectos generales de la norma que se deriva de la lectura conjunta de los artculos 42.24 y 43 de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de que la Sala Poltico Administrativa mantiene un monopolio en cuanto a la interpretacin de normas contenidas en instrumentos de rango legal. La llamada incidencia de inconstitucionalidad fue tambin ejercida por la Sala Constitucional mediante sentencia 806/2002 de la Sala Constitucional, del 24 de abril de 2002, caso Sintracemento, en la cual se declar nula con efectos generales y pro futuro la norma contenida en el artculo 43 de la Ley Orgnica de la Corte Suprema de Justicia, en lo que respecta a que la competencia establecida en el artculo 42.29 de la misma Ley slo la ejerce la Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Antes de las referidas sentencias la Sala Constitucional pareca tener claro cmo ejercer el control difuso de la constitucionalidad, pues hay sentencias en las cuales se ejerci esa competencia sin declarar la nulidad erga omnes de la norma sujeta a control. As lo demuestra, por ejemplo, la sentencia 194/2001, del 15 de febrero de 2001, caso Hilario Sequera Mazzey, en la cual la Sala Constitucional desaplic, para ese caso concreto, la norma contenida en el ltimo aparte del artculo 67 de la Constitucin del Estado Trujillo por violar el principio de la reserva legal al es-
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tablecer una modalidad de control previo de la constitucionalidad de las leyes estadales. Si tenemos en cuenta los antecedentes antes mencionados referidos a los casos Sintracemento e Yrene Aracelis Martnez Rodrguez, pareciera que la norma contenida en el segundo aparte del artculo 5o. de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia no tiene por objeto prohibir a la Sala Constitucional ejercer el control difuso de la constitucionalidad sino que dicha Sala se abstenga de ejercer el control concentrado de la constitucionalidad (en lugar de un control difuso) en el marco de un proceso concreto que le corresponda conocer y decidir que no se refiera a una accin directa de inconstitucionalidad contra una norma legal. B. Los tribunales arbitrales De conformidad con lo establecido en la sentencia de la Sala Constitucional, 833/2001, del 25 de mayo de 2001, caso Instituto Autnomo Polica Municipal de Chacao, los tribunales arbitrales tambin pueden ejercer el control difuso de la constitucionalidad. C. Puede la administracin pblica ejercer el control difuso de la constitucionalidad? Como bien lo ha sealado la jurisprudencia de la Sala Constitucional, el control difuso de la constitucionalidad slo puede ser ejercido por rganos jurisdiccionales. As, la sentencia 833/2001, caso Instituto Autnomo Polica Municipal de Chacao, del 25 de mayo de 2001, seal que:
Conforme a lo expuesto, la defensa y proteccin de los derechos fundamentales corresponde a todos los jueces, los que los ejercen desde diversas perspectivas: mediante el control difuso y, otros, mediante el control concentrado; pero todo este control corresponde exclusivamente a actos netamente jurisdiccionales, sin que otros rganos del poder pblico, ni siquiera en la materia llamada cuasi-jurisdiccional, puedan llevarlo a cabo. El artculo 334 constitucional es determinante al respecto.
Ese criterio haba sido establecido en la sentencia 331/2001, del 13 de marzo de 2001, caso Henrique Capriles Radonsky, y fue confirmado re-
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cientemente mediante sentencia 752/2005, del 5 de mayo de 2005, caso Corporacin Maraplay, C. A. No obstante lo anterior, se ha sealado que la administracin pblica podra verse obligada a ignorar una norma legal o sublegal cuando sea lesiva de derechos constitucionales en virtud de lo establecido en el artculo 25 de la Constitucin. 21 Debemos precisar que en tal caso no se tratara del ejercicio de un control difuso de la constitucionalidad por parte de la administracin pblica. El control difuso por definicin implica que el mismo sea ejercido por rganos jurisdiccionales, no por rganos administrativos, de all que, la administracin pblica si bien pudiera abstenerse de aplicar una norma a un caso concreto por considerarla violatoria de derechos constitucionales con fundamento en el artculo 25 de la Constitucin, no debe concluirse que est ejerciendo un control difuso de la constitucionalidad, en el sentido correcto del trmino. Lo mismo debe sealarse con relacin a lo establecido en la disposicin transitoria decimoctava de la Constitucin, que se refiere a los rganos administrativos y judiciales que deben garantizar los principios establecidos en el artculo 113 de la Constitucin (libre competencia). Dicha disposicin establece, entre otras cosas, lo siguiente:
La ley establecer que los funcionarios o funcionarias de la administracin pblica y los jueces o juezas llamados o llamadas a conocer y decidir las controversias relacionadas con las materias a que se refiere el artculo 113 de esta Constitucin, observen, con carcter prioritario y excluyente, los principios all definidos, y se abstengan de aplicar cualquier disposicin susceptible de generar efectos contrarios a ellos. (Cursivas nuestras).
Aunque la citada disposicin constitucional establezca que los funcionarios administrativos encargados de garantizar la aplicacin de los principios establecidos en el artculo 113 de la Constitucin (referidos en trminos muy generales a la libre competencia), puedan abstenerse de aplicar cualquier disposicin susceptible de generar efectos contrarios a tales principios, ello no significa que debe considerarse que tales funcionarios pueden ejercer el control difuso de la constitucionalidad. Como sealamos antes, el control difuso implica por definicin que sea ejercido por un juez
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Idem.
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de la Repblica como se deriva del artculo 334 de la Constitucin. Lo que sugiere la citada disposicin transitoria con respecto a la posibilidad que tendran los funcionarios de la administracin pblica debe entenderse como una facultad distinta, con sentido y alcance distinto a lo que es en puridad de trminos el control difuso de la constitucionalidad. 6. Alcance del examen de la norma en el control difuso de la constitucionalidad El control difuso de la constitucionalidad de normas jurdicas abarca el control difuso de la norma en su totalidad, de una parte de la norma, as como de sus implicaciones interpretativas y aplicativas.22 Pueden presentarse casos en los cuales una norma contenida en una ley analizada in abstracto en relacin con la Constitucin debe aplicarse a un caso concreto porque no contraviene el texto fundamental, pero al realizar esa aplicacin a determinados supuestos de hecho o situaciones jurdicas (por ejemplo, a un determinado grupo de personas o a una categora concreta de sujetos), dicha aplicacin resulta inconstitucional. Por ello, hemos sostenido que el control difuso de la constitucionalidad es un mecanismo de control abstracto de la constitucionalidad pero tambin puede funcionar como un mecanismo de control concreto de la constitucionalidad.23 Lo anterior qued demostrado en la sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, del 5 de mayo de 1997, caso Pepsi ColaCoca Cola, en la cual se desaplic la norma contenida en el artculo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia a la empresa Pepsi Cola, considerando que la aplicacin de dicha norma a la situacin jurdica concreta de esa empresa poda originarle una violacin de su derecho a la defensa.24 Otro caso en la misma perspectiva se decidi mediante sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, del 25 de julio de 2002, caso Mercedes Colmenares y otros, en la cual se desaplic la prohibicin
Ibidem, p. 169. Haro Garca, Jos Vicente, El sentido y alcance del control difuso de la constitucionalidad, Revista de Derecho Administrativo, Caracas, nm. 4, enero-junio de 2001, pp. 275 y ss. 24 Idem.
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de acumulacin de procesos cuando en uno de ellos hubiere vencido el lapso de promocin de pruebas, prevista en el ordinal 4o. del artculo 81 del Cdigo de Procedimiento Civil. Segn resea el profesor Casal,
La mencionada Corte no consider que este precepto fuera inconstitucional per se, sino tan slo en relacin con la causa concreta en curso, dada la imperiosa necesidad de acumular un proceso que ya se encontraba en estado de sentencia con otro que estaba an en sustanciacin, de cuya resolucin dependa la suerte del primero, en aras del adecuado ejercicio del control judicial y, en consecuencia, de la cabal satisfaccin del derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.25
Esta tesis parece no haber tenido recepcin en la sentencia de la Sala Constitucional, nmero 2785/2003, del 24 de octubre de 2003, caso Angel Rosalino Gonzlez, en la cual se seal que El control difuso constitucional que puede efectuar cualquier juez de la Repblica dentro del proceso, se limita a desaplicar la norma legal que colide objetivamente con una disposicin constitucional, no estando dado a los jueces, interpretar las normas legales y constitucionales por deducir una contradiccin entre ellas. (Cursivas nuestras). En sentido contrario apunta la sentencia 2848/2004 de la Sala Constitucional, del 9 de diciembre de 2004, en la cual se acept la posibilidad de cuestionar la constitucionalidad de la interpretacin o aplicacin de una norma legal a un caso concreto (artculo 98 del Cdigo Penal) aunque por la va del control concentrado de la constitucionalidad. 7. Efectos de la decisin en el control difuso de la constitucionalidad En el derecho comparado, los efectos de la decisin en control difuso de la constitucionalidad son interpartes.26 Es mismo efecto se le ha reconocido en el derecho venezolano a la decisin que ejerce el control difuso. As lo ha sealado la Sala Constitucional mediante sentencia 833/ 2001, del 25 de mayo de 2001, caso Instituto Autnomo Polica Municipal de Chacao. En dicha sentencia se seal lo siguiente: el juez que ejerce el control difuso, no anula la norma inconstitucional, haciendo una
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Casal, Jess Mara, op. cit., nota 4, p. 160. Capelletti, Mauro, op. cit., nota 2, p. 38.
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declaratoria de carcter general o particular en ese sentido, sino que se limita a desaplicarla en el caso concreto en el que consider que los artculos de la ley invocada, o hasta la propia ley, coliden con la Constitucin. Lo mismo fue ratificado por la sentencia nmero 1717/2002, del 26 de julio de 2002, caso Importadora y Exportadora Chipendele C. A. Mediante sentencia 1717/2002 de la Sala Constitucional, del 26 de julio de 2002, caso Importadora y Exportadora Chipendele C. A., ratificada por sentencia nmero 2975/2003, del 4 de noviembre de 2003, caso Pizza 400 C. A., se ha determinado que si la Sala de Casacin Civil del Tribunal Supremo de Justicia realiza el control difuso de la constitucionalidad de una norma jurdica, dicha sentencia slo tendr efectos inter partes a pesar de lo establecido en el artculo 321 del Cdigo de Procedimiento Civil, es decir, ese fallo no ser vinculante para los dems jueces de la jurisdiccin civil.27 En todo caso debe sealarse que si la sentencia mediante la cual se ejerce el control difuso es dictada por la Sala Constitucional el fallo podra tener efectos vinculantes ms all del caso concreto en lo que se refiere a la interpretacin que all se haga de principios y normas constitucionales, todo ello en virtud de lo establecido en el artculo 335 de la Constitucin. IV. LA REVISIN DE SENTENCIAS DE CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD POR PARTE DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA 1. La articulacin entre el control difuso y el control concentrado de la constitucionalidad en Venezuela Con objeto de garantizar la uniformidad de las interpretaciones de la Constitucin y configurar a nuestro sistema de justicia constitucional como un verdadero sistema mixto e integral, la Constitucin de 1999 estableci dos mecanismos eficaces para la articulacin, vnculo, conexin o
27 El artculo 321 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que Los Jueces de instancia procurarn acoger la doctrina de casacin establecida en casos anlogos, para defender la integridad de la legislacin y la uniformidad de la jurisprudencia. Aqu lo jueces no estn obligados a seguir la jurisprudencia de Casacin.
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coordinacin entre el mtodo concentrado de control de la constitucionalidad, el control difuso y el amparo constitucional. 28 Esos dos mecanismos son los siguientes: a) El efecto vinculante para las otras salas del Tribunal Supremo de Justicia y todos los tribunales de la Repblica, de las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales (artculo 335 de la Constitucin). b) La revisin, por parte de la Sala Constitucional, de las sentencias definitivamente firmes de amparo y control difuso de la constitucionalidad (artculo 336, numeral 10, de la Constitucin). Mediante estos dos mecanismos el Constituyente procur garantizar la uniforme interpretacin y aplicacin de la Constitucin y con ello articular los distintos mtodos de control constitucional presentes en nuestro sistema de justicia constitucional, todo lo cual apunta tambin a mantener una coordinacin entre la jurisdiccin constitucional y la jurisdiccin ordinaria en la proteccin de los derechos fundamentales. 29 2. La revisin de sentencias de control difuso de la constitucionalidad y de amparo Actualmente, la revisin de sentencias de control difuso de la constitucionalidad adems de estar prevista en el artculo 336, numeral 10, de la Constitucin, est prevista en el artculo 5o., numeral 16, de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia. Como ha puesto de manifiesto el profesor Casal, debe darse un tratamiento diferente a la revisin en el caso de sentencias de amparo y a la revisin en el caso de sentencias de control difuso, pues, estas ltimas no deben quedar al simple criterio discrecional y selectivo de la Sala Constitucional,30 que es el criterio que se ha establecido en general para la revisin a partir de la sentencia 93/2001, caso Corpoturismo.
28 Haro Garca, Jos Vicente, El mecanismo extraordinario de revisin de sentencias definitivamente firmes de amparo..., cit., nota 1, pp. 231 y ss. 29 Idem. 30 Casal, Jess Mara, op. cit., nota 4, p. 171.
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La distincin que debe hacerse entre esos dos tipos de revisin parece haber sido acogida por la Sala Constitucional en su sentencia 1998/2003, del 22 de julio de 2003, caso Bernab Garca, en la cual se seal que es necesaria la distincin entre las decisiones definitivamente firmes en las cuales se aplica el control difuso de la Constitucin y el resto de las sentencias que pueden ser objeto de revisin, ya que el tratamiento debe ser distinto. Lo anterior fue ratificado con mayor claridad en la sentencia 3126/ 2004, del 15 de diciembre de 2004, caso Ana Victoria Uribe Flores, en la cual la Sala Constitucional seal expresamente lo siguiente:
... los fallos de desaplicacin de normas, que sean definitivamente firmes, son revisables a travs del mecanismo extraordinario que prev el nmero 10 del artculo 336 de la Constitucin, caso en el que la discrecionalidad de que goza la Sala para aceptar la solicitud no es la misma que la existente en el supuesto de los fallos definitivamente firmes de amparo.
En definitiva, como ha sugerido la doctrina y la propia jurisprudencia de la Sala Constitucional, en el caso de la revisin prevista en el artculo 336 numeral 10 de la Constitucin y en el artculo 5o., numeral 16, de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, debe distinguirse entre los fallos de control difuso de la constitucionalidad y los fallos de amparo constitucional. En el caso de las sentencias definitivamente firmes de control difuso de la constitucionalidad la Sala Constitucional no posee la discrecionalidad que ella se ha atribuido mediante la sentencia 93/2001 recada en el caso Corpoturismo. En esos casos la Sala Constitucional debe revisar necesariamente la decisin y verificar si ha sido correcta la desaplicacin de una norma realizada mediante control difuso por el juez de causa. En otras palabras la Sala Constitucional debe revisar todas y cada una de las sentencias definitivamente firmes en las que un juez ha ejercido el control difuso de la constitucionalidad. 3. Sentencias de control difuso de la constitucionalidad que pueden ser objeto de revisin Las sentencias de control difuso de la constitucionalidad que pueden ser objeto de revisin son las sentencias definitivamente firmes en que se haya desaplicado una norma legal por colidir con una norma o principio constitucional.
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Se ha sealado que la alusin a las sentencias definitivamente firmes de control de constitucionalidad de leyes o normas jurdicas contenida en dicho precepto (artculo 336, numeral 10, de la Constitucin) se refiere, lgicamente, a aquellas en que se haya ejercido el control difuso de la constitucional, bien para afirmar, bien para negar la compatibilidad de la norma con la carta magna (el parntesis es nuestro).31 No compartimos la tesis de que sentencias definitivamente firmes de los tribunales en que se haya puesto en duda la constitucionalidad de una ley, pero no se haya ejercido el control difuso tambin deba o pueda ser objeto de revisin. En nuestra opinin, slo pueden ser objeto de revisin por la Sala Constitucional aquellas sentencias en que se haya ejercido efectivamente el control difuso de la constitucionalidad, es decir, aquellas en que se haya desaplicado una norma por colidir con una norma o principio constitucional. En este sentido parece apuntar la sentencia 430/ 2003 de la Sala Constitucional, del 27 de febrero de 2003, caso Olga Ramos Cortez.32 Por otra parte, debe insistirse en que las sentencias de control difuso de la constitucionalidad que pueden ser revisables son aquellas que tengan carcter definitivamente firme, como lo exige la Constitucin en su artculo 336, numeral 10, y la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia en su artculo 5o., numeral 16. Sin embargo, hay varias sentencias en las cuales la Sala Constitucional ha revisado sentencias de primera instancia que aplicaron el control difuso de la constitucionalidad que no estaban definitivamente firmes. La mayora de dichas sentencias cont con el voto salvado del magistrado Pedro Rondn Haaz. A ttulo de ejemplo pueden citarse las sentencias 3509/2003, caso Orlando Jos Gutirrez, del 16 de diciembre de
Ibidem, p. 170. Para tener una apreciacin de cmo se trata este asunto en el derecho comparado es til observar lo que sucede en el ordenamiento espaol sobre este particular, con la aclaratoria de en que ese ordenamiento existe un sistema de control concentrado de la constitucionalidad de la ley. En dicho pas, conforme a lo establecido en el artculo 63 de la Constitucin Espaola, slo procede la cuestin de constitucionalidad cuando un rgano judicial considere, en algn proceso, que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitucin. En tal caso el tribunal debe plantear la cuestin ante el Tribunal Constitucional en los supuestos, en la forma y con los efectos que establece la ley.
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2003 y 2085/2004, del 10 de septiembre de 2004, caso Rubn Daro Gonzlez Melo. No obstante, mediante sentencia 3126/2004, del 15 de diciembre de 2004, caso Ana Victoria Uribe Flores, la Sala Constitucional reafirm que slo son objeto de revisin aquellas sentencias de control difuso de la constitucionalidad que estn definitivamente firmes:
Lo importante de toda esta resea es que los fallos de los que conoce esta Sala son slo aquellos que estn definitivamente firmes. Ningn fallo que sea an susceptible de recurso puede ser objeto el mecanismo extraordinario de revisin; lo contrario sera desconocer expresa disposicin constitucional. Adems, en el caso del control difuso de la constitucionalidad, la limitacin de la revisin de la Sala a las sentencias definitivamente firmes tiene especial sentido.
A pesar de lo antes sealado, esa misma sentencia entr en contradiccin con los prrafos antes citados y expuso lo siguiente:
En otros trminos, el control de esta Sala se realizar respecto de aquellos fallos en los que efectivamente se haga un pronunciamiento definitivamente firme sobre la desaplicacin de una norma por control difuso, independientemente de que el juez de alzada confirme o no el fallo que sobre esta materia dicte el tribunal de la primera instancia. Lo anterior no impide que, cuando as lo amerite, la Sala haga uso de su poder de actuacin de oficio, previsto en el artculo 18, sexto aparte, de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, y decida conocer de un asunto relativo a la constitucionalidad de una norma legal aun antes de la firmeza de los fallos. Ser la Sala, como es natural, la nica con el poder de determinar la necesidad de esa actuacin de oficio, lo que se juzgar atendiendo a las circunstancias particulares de cada caso.
No obstante lo expuesto, la Sala Constitucional no puede revisar sentencias que hayan ejercido el control difuso de la constitucionalidad si no estn definitivamente firmes. Lo contrario, como lo reconoce tmidamente la propia Sala Constitucional en la sentencia antes citada, es abiertamente contrario a la Constitucin.
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4. Alcance de la facultad de revisin de sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional A. Cuando el control difuso de la constitucionalidad haya sido realizado por otra sala del Tribunal Supremo de Justicia El artculo 5o., numeral 22, de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia establece como una de las competencias de la Sala Constitucional: Efectuar, en Sala Constitucional, examen abstracto y general sobre la constitucionalidad de una norma previamente desaplicada mediante control difuso de la constitucionalidad por una Sala del Tribunal Supremo de Justicia, abstenindose de conocer sobre el mrito y fundamento de la sentencia pasada con fuerza de cosa juzgada. Adems, de conformidad con uno de los apartes del artculo 5o. de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, cuando cualquiera de las salas del Tribunal Supremo de Justicia haga uso del control difuso de la constitucionalidad, nicamente para un caso concreto, deber informar a la Sala Constitucional sobre los fundamentos y alcances de la desaplicacin adoptada para que sta proceda a efectuar un examen abstracto sobre la constitucionalidad de la norma en cuestin, abstenindose de revisar el mrito y alcance de la sentencia dictada por la otra sala, la cual seguir conservando fuerza de cosa juzgada. En caso que el examen abstracto de la norma comporte la declaratoria total o parcial de su nulidad por inconstitucional, la sentencia de la Sala Constitucional deber publicarse en la Gaceta Oficial de la Repblica Bolivariana de Venezuela y en la Gaceta Oficial del estado o municipio, de ser el caso. Las anteriores disposiciones han llevado a la Sala Constitucional a distinguir sus facultades en el marco de la revisin, diferenciando entre la revisin de sentencias de los tribunales de instancia en que se haya ejercido el control difuso de la constitucionalidad y la revisin de sentencias de otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia que hayan ejercido dicho control. En efecto, mediante sentencia 3126/2004, del 15 de diciembre de 2004, caso Ana Victoria Uribe Flores, seal la Sala Constitucional lo siguiente:
Se trata de una diferencia enorme: los fallos de instancia (definitivamente firmes) son revisables y, de ser procedente, anulables, con lo que el fondo
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se decide nuevamente, si fuera necesario; los fallos de las otras Salas de este alto tribunal quedan inalterados: slo se activa el mecanismo de control abstracto de la constitucionalidad, desvinculado ya de un caso concreto, de manera similar a lo que habra ocurrido en caso de impugnacin directa. Ya lo ha sostenido la Sala en su abundante jurisprudencia: sus poderes de revisin sobre fallos definitivamente firmes, incluidos los de otras Salas del mximo tribunal, han sido definidos por esta misma Sala, pero estn sometidos a los lmites que imponga el legislador. Como se observa, la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, si bien an se espera la sancin de una ley para la jurisdiccin constitucional, restringe el poder de la Sala cuando la desaplicacin la ha efectuado una de las otras salas que integran el rgano que se encuentra en la cspide del Poder Judicial. (Entrecomillado nuestro).
La sentencia antes citada es particularmente significativa. En sta se reconoce que la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia limit las potestades de revisin de la Sala Constitucional. Esto es un avance importante aunque, como veremos despus, la jurisprudencia de la Sala Constitucional en el mismo mbito de la revisin no ha respetado o reconocido otras limitaciones que le ha impuesto la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia. Una de las tareas ms importantes de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia era limitar el espectacular alcance que la Sala Constitucional le ha dado a la revisin de sentencias ms all de lo establecido en el artculo 336, numeral 10, de la Constitucin. La revisin de sentencias definitivamente firmes por parte de la Sala Constitucional debe ser expresa y detalladamente regulada y limitada por la ley, y no debe seguir sometida a los amplios criterios que ha establecido la jurisprudencia de la Sala Constitucional. La Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia no cumpli ese cometido, ahora sa es una pendiente que debe atender la Ley Orgnica de la Jurisdiccin Constitucional. Al margen de la digresin anterior, lo cierto es que la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia limit la revisin de sentencias de control difuso de la constitucionalidad en caso de que dicho control haya sido ejercido por alguna de las salas del Tribunal Supremo de Justicia. En tal caso, la Sala Constitucional no podr revisar la sentencia dictada por otra sala en lo que se refiere a la decisin de fondo para el caso concreto, slo podr hacer un examen abstracto de la constitucionalidad de la nor-
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ma que ha sido previamente desaplicada por la otra sala a fin de determinar si debe o no ser anulada con efectos erga omnes. Sin embargo, cabe destacar que en jurisprudencia posterior (sentencia 1596/2006, del 10 de agosto de 2006, caso Globovisin, entre otras), la Sala Constitucional ha sealado que si mediante la revisin sta llegase a considerar que un fallo de otra sala del Tribunal Supremo de Justicia ha ejercido errneamente el control difuso de la constitucionalidad, aunque sta (la Sala Constitucional) no puede revocar la decisin de fondo del asunto o del caso, s puede ordenar a la sala que haya ejercido dicho control a los fines de que dicte un nuevo fallo atendiendo al criterio expuesto por la Sala Constitucional en la decisin que se pronuncie al efecto. B. Cuando el control difuso de la constitucionalidad haya sido realizado por cortes o tribunales de la Repblica distintos a las salas del Tribunal Supremo de Justicia En caso de que el control difuso de la constitucionalidad haya sido realizado por cortes o tribunales de la Repblica distintos a las salas del Tribunal Supremo de Justicia, la jurisprudencia ha sealado que la Sala Constitucional tiene la facultad de revisar el fallo totalmente, es decir, revisar, incluso, el fondo de la decisin para el caso concreto donde se ejerci el control difuso de la constitucionalidad y podra, de ser necesario, dictar un nuevo fallo de fondo. As qued determinado por la sentencia 3126/2004, del 15 de diciembre de 2004, caso Ana Victoria Uribe Flores. Ahora bien, si el control difuso de la constitucionalidad ha sido realizado por cortes o tribunales de la Repblica distintos a las salas del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala Constitucional no puede, al revisar el fallo, declarar la nulidad con efectos erga omnes de la norma que fue previamente desaplicada a un caso concreto. As se deriva de lo establecido en el artculo 5o., prrafo 3, de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, al cual nos hemos referido supra. En todo caso, consideramos que los problemas de inseguridad jurdica que se pudieran originar por interpretaciones contradictorias establecidas por jueces de la Repblica en las sentencias de control difuso de la constitucionalidad dictadas por tribunales distintos a las salas del Tribunal Supremo de Justicia, se evitan por la va del carcter vinculante que de-
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ben tener las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre las normas y principios constitucionales conforme a lo establecido en el artculo 335 de la Constitucin. 5. El deber de los jueces de informar a la Sala Constitucional sobre las sentencias en que hayan ejercido el control difuso de la constitucionalidad a los efectos de su revisin por dicha Sala La jurisprudencia de la Sala Constitucional ha establecido la obligacin de los jueces de remitir a dicha Sala las sentencias en que hayan ejercido el control difuso de la constitucionalidad que tengan carcter definitivamente firme, todo ello con objeto de ejercer la revisin a que se refiere el artculo 336, numeral 10, de la Constitucin. Ante todo debe aclararse que el informe en referencia no es en s una forma de articulacin entre el control concentrado y el control difuso de la constitucionalidad, antes bien, representa una forma de poner en prctica la revisin de sentencias de control difuso de la constitucionalidad prevista en los artculo 336, numeral 10, de la Constitucin y 5o., numeral 16, de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia. Por otra parte, hay que aclarar que los jueces tienen la referida obligacin slo en lo que se refiere a las sentencias definitivamente firmes en que hayan ejercido el control difuso de la constitucionalidad, no as en sentencias de amparo constitucional que podran ser revisadas por la Sala Constitucional a tenor de lo establecido en el artculo 336, numeral 10, de la Constitucin. As lo ha establecido la sentencia 1998/2003, del 22 de julio de 2003, caso Bernab Garca, ratificada en este punto por la sentencia 3126/2004, del 15 de diciembre de 2004, caso Ana Victoria Uribe Flores. Sobre la necesidad de que un juez que ejerza el control difuso informe a la Sala Constitucional sobre la desaplicacin de una norma, remitiendo copia de la decisin y anexando copia de los autos a los fines de la revisin correspondiente, se pronunci inicialmente la sentencia de la Sala Constitucional nmero 1225, del 19 de octubre de 2000, caso Ascnder Contreras Uzctegui. Con mayor precisin ese deber fue establecido mediante sentencia de la Sala Constitucional 2508/2001, del 30 de noviembre de 2001, caso Juan Francisco Angulo Durn y otros.
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La Sala Constitucional ha sealado que en el deber de los jueces de informar sobre los fallos en que haya ejercido el control difuso de la constitucionalidad est implcito el deber de informar si el fallo en cuestin es un fallo definitivamente firme, pues, para que proceda la revisin debe tratarse de una sentencia definitivamente firme, segn lo establecido en el artculo 336, numeral 10, de la Constitucin. Ese criterio fue expresado en la sentencia 3080/2002, del 3 de diciembre de 2002, caso Rodolfo Guevara Acurero, ratificada mediante sentencia 2626/2003, del 30 de septiembre de 2003, caso Giovanny Hernndez Tern y otros. Adems, la Sala Constitucional ha sealado que el juez debe remitir no slo copia del fallo, sino tambin de todo el expediente. As se desprende de la sentencia 488/2001, del 6 de abril de 2001, caso Delu Holender. La Sala Constitucional ha llegado a sealar que si el juez correspondiente no remite la informacin necesaria para determinar si el fallo donde se ejerci el control difuso es o no una sentencia definitivamente firme, tal negativa ser considerada como desacato. As lo seal en sentencia 2790/2003, del 24 de octubre de 2003, caso Thais del Carmen Negrete. En el mismo sentido apunta la sentencia 2156/2004, del 14 de septiembre de 2004, caso Miguel Antonio Lara Garca, en la cual se advirti al juez de la causa sobre su responsabilidad legal en caso de que existiera contumacia en informar a la Sala sobre la sentencia en que se desaplic una norma por va del control difuso. A pesar de que el deber que tienen los jueces de informar sobre los fallos en que hayan ejercido el control difuso de la constitucionalidad no est expresamente establecido en la nueva Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, despus de la entrada en vigencia de dicha Ley la Sala Constitucional ha ratificado esa obligacin de los jueces en sentencia 3126, del 15 de diciembre de 2004, caso Ana Victoria Uribe Flores, en la cual estableci al respecto lo siguiente:
Para la determinacin de la firmeza del fallo, la Sala ordena, a partir de la de publicacin del presente fallo, que la remisin la efecte, con la mencin debida a ese carcter, el rgano judicial que quede encargado del archivo del expediente de manera definitiva, nico que puede dar fe de que ya contra la decisin no procede recurso alguno; bien porque ya fueron ejercidos los existentes o precluyeron los lapsos para ello.
Igualmente, mediante sentencia 2085/2004, del 10 de septiembre de 2004, caso Rubn Daro Gonzlez Melo, se ratific el deber de los jueces
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de informar sobre las decisiones en que ejerzan el control difuso a pesar de que la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia no establece nada al respecto y slo exige informe a las salas del Tribunal Supremo cuando alguna de ellas haya ejercido ese control. Tal criterio fue reiterado mediante sentencias 2793/2004, del 6 de diciembre de 2004, caso Akram El Nimer Abou Assi, y 2930/2004, del 13 de diciembre de 2004, caso Tairon Jos Arencibia. Como ya hemos apuntado, cuando el control difuso de la constitucionalidad haya sido ejercido por una sala del Tribunal Supremo de Justicia, dicha sala deber informar de la decisin a la Sala Constitucional para que sta realice el examen abstracto de la constitucionalidad de la norma. As lo establece el artculo 5o., prrafo 5, de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia. Si el juez o la sala, segn sea el caso, no remite el fallo a la Sala Constitucional, la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia permite que la Sala Constitucional se avoque al conocimiento del fallo de oficio. El tercer prrafo del artculo 5o. de la Ley Orgnica de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia establece en este sentido lo siguiente:
De conformidad con lo previsto en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, todo tribunal de la Repblica podr ejercer el control difuso de la constitucionalidad nicamente para el caso concreto, en cuyo supuesto dicha sentencia estar expuesta a los recursos o acciones ordinarias o extraordinarias a que haya lugar; quedando a salvo en todo caso, que la Sala Constitucional haga uso, de oficio o a instancia de parte, de la competencia prevista en el numeral 16 de este artculo y se avoque a la causa para revisarla cuando sta se encuentre definitivamente firme.
Independientemente de lo anterior, siempre existe la posibilidad de que una de las partes en el proceso concreto donde se haya ejercido el control difuso decida solicitar la revisin del fallo. 6. La revisin no tiene efectos suspensivos sobre la ejecucin de sentencias en que se haya ejercido el control difuso de la constitucionalidad Aunque se ha sugerido establecer que la revisin se pueda ejercer antes de la ejecucin del fallo con la posibilidad de suspenderlo mientras
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la Sala Constitucional decide en un lapso no superior a dos o tres meses, al cabo de los cuales si no hay una decisin de la Sala el fallo se podra ejecutar y el procedimiento ante la Sala se convertira en un procedimiento de control abstracto de normas,33 la Sala Constitucional ha ratificado que la revisin no tiene efectos suspensivos mediante sentencia 325/2005 del 30 de marzo de 2005 recada en el caso Alcido Pedro Ferreira y otros. 7. Sobre la forma en que la Sala Constitucional debe ejercer la revisin de sentencias de control difuso de la constitucionalidad: debe hacer un examen detenido y motivado sobre la constitucionalidad de la norma que fue desaplicada en el fallo revisado Sobre la forma en que la Sala Constitucional debe ejercer la revisin de fallos en que se haya ejercido el control difuso, hay que sealar que esa Sala debe hacer un examen detenido y motivado sobre la constitucionalidad o no de la norma que fue desaplicada por va del control difuso. No cabe en este sentido que la Sala Constitucional apele a la supuesta discrecionalidad que tiene para revisar o no las sentencias a tenor de lo establecido en el artculo 336, numeral 10, de la Constitucin, ello slo procede aunque con las reservas y comentarios que ya hemos realizado en otro lugar, en el caso de revisin de sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional.34 La jurisprudencia de la Sala Constitucional muestra algunos aciertos y desaciertos en esta materia. Mediante sentencia 1555/2003, del 11 de junio de 2003, caso Juvenal Aray y otros, la Sala Constitucional se limit a sealar que el fallo de la Sala de Casacin Social del Tribunal Supremo de Justicia que desaplic a un caso concreto el artculo 320 del Cdigo de Procedimiento Civil era un fallo que no implic en el caso bajo examen la vulneracin o desconocimiento por parte de la Sala de Casacin Social de alguna norma o principio incorporado al texto constitucional o de algn criterio vinculante de esta Sala Constitucional. En esa sentencia, la Sala Constitucional se limit a realizar la revisin conforme a los criterios expuestos en la
Casal, Jess Mara, op. cit., nota 4, p. 172. Haro Garca, Jos Vicente, El mecanismo extraordinario de revisin de sentencias definitivamente firmes de amparo..., cit., nota 1, pp. 231 y ss.
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sentencia Corpoturismo (nm. 93/2001, del 6 de febrero de 2001), sin entrar a realizar un verdadero examen de la constitucionalidad o no de la norma contenida en el artculo 320 del Cdigo de Procedimiento Civil a la luz de lo expuesto en su fallo por la Sala de Casacin Social en relacin con los principios establecidos en los artculos 26, 257, 334 y 335 de la Constitucin. No obstante, en otro caso contenido en la sentencia 1998/2003, del 22 de julio de 2003, asunto Bernab Garca, la Sala Constitucional dio un buen ejemplo de cmo debe ser la revisin de sentencias de control difuso. All se hizo un anlisis detenido sobre la constitucionalidad o no del artculo 62 del Reglamento de la Ley Orgnica del Trabajo que desaplic mediante control difuso un juez superior. Lo mismo sucedi en otro caso contenido en las sentencias 340/2004, del 9 de marzo de 2004, asunto Germn Macero Beltrn, as como la 607/2004, del 21 de abril de 2004, asunto Juan Martnez y otro. Sin embargo, cabe advertir que aun despus de la entrada en vigencia de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala Constitucional ha ratificado la aplicacin de los criterios establecidos en la sentencia del caso Corpoturismo a los casos de revisin de sentencias. As lo seal la sentencia 1992/2004, del 8 de septiembre de 2004, dictada en el caso Peter Hofle Szabo. Esa sentencia expres lo siguiente:
... observa la Sala que la competencia para conocer en revisin de una sentencia dictada por otro tribunal de la Repblica, quedara en principio delimitada con fundamento en el numeral 16 del artculo 5o. de la ley que rige las funciones de este alto tribunal, a los siguientes supuestos: las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional, y las sentencias de control difuso de la constitucionalidad de leyes o normas jurdicas, dictadas por los dems tribunales de la Repblica. Sin embargo, la disposicin constitucional estudiada (artculo 336.10) sigue teniendo supremaca sobre la tantas veces comentada Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que los cuatro (4) supuestos que posee la Sala de manera extraordinaria, excepcional, restringida y discrecional, como potestad para revisar sentencias en desarrollo del numeral 10 del artculo 336 de la Constitucin y que se encuentran regulados en la sentencia del 6 de febrero de 2001 (caso Corporacin de Turismo de Venezuela), siguen vigentes y en dichos casos proceder la revisin de oficio o a instancia de parte. As se decide.
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Al respecto, no podemos dejar de sealar que es sumamente cuestionable que la Sala Constitucional pretenda seguir aplicando a la revisin de sentencias los criterios establecidos en la sentencia Corpoturismo, especialmente cuando ella misma ha reconocido mediante la sentencia 3126/2004, del 15 de diciembre de 2004, caso Ana Victoria Uribe Flores, que la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia impuso lmites a la facultad de revisin de esa Sala. V. REFLEXIONES FINALES El control difuso ha tenido cierto desarrollo en Venezuela desde la entrada en vigencia de la Constitucin de 1999. Aspectos importantes de esa modalidad de control de la constitucionalidad han tenido que ser desarrollados por la jurisprudencia de la Sala Constitucional a falta de una regulacin legal detallada en la materia. Quiz la deficiencia ms importante de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia promulgada en 2004 ha sido precisamente la pobre regulacin que ha hecho de los diversos mecanismos de control de la constitucionalidad, entre ellos, del control difuso. La Sala Constitucional ha mostrado una evidente tendencia a desbocarse. As lo demuestra su jurisprudencia en materias como la revisin, el avocamiento y el recurso de interpretacin constitucional. El peligro de esa tendencia es que se ha distorsionado el sentido de importantes aspectos del sistema venezolano de justicia constitucional. Sealar, como lo ha hecho la Sala Constitucional en su jurisprudencia, que los jueces no pueden ejercer el control difuso de la constitucionalidad con base en la interpretacin de principios constitucionales es, sin duda, una distorsin del sentido y alcance que tiene y ha tenido histricamente el control difuso de la constitucionalidad en Venezuela, pero lo ms grave es que representa una violacin abierta y grotesca de la Constitucin. El poder de la Sala Constitucional tiene lmites: la Constitucin y las leyes que regulan su funcionamiento y competencias, entre stas, la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia. La Sala Constitucional no puede seguir actuando como si su poder no tuviera lmites. Como lo indicamos al tiempo en que entr en vigencia la Constitucin de 1999, si bien el texto constitucional establece los principios y la regulacin necesaria para el fortalecimiento de la justicia constitucional en
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Venezuela, se hace indispensable trabajar en una la Ley Orgnica de la Jurisdiccin Constitucional que permita garantizar la eficacia y adecuado funcionamiento de ese sistema.35 Pero lo anterior, como tambin hemos sealado en el pasado,36 no es suficiente, es necesario que los magistrados de la Sala Constitucional en su actuacin mantengan self-restraint (autocontrol) y prudencia, cualidades stas que hoy en da constituyen verdaderos parmetros de actuacin de las salas y tribunales constitucionales en el derecho comparado.
35 Haro, Jos Vicente, La justicia constitucional en Venezuela y la Constitucin de 1999, cit., nota 1, pp. 192 y 193. 36 Ibidem, p. 193.
EL ARTCULO 133 DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS COMO INSTRUMENTO DE INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL DE JUECES DE LEGALIDAD (POSIBLE APROXIMACIN A UN CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE CARCTER LEGTIMO EN MXICO) Olga SNCHEZ CORDERO DE GARCA VILLEGAS*
En nuestro pas no se ha estudiado de manera suficiente la interpretacin constitucional como una especie de interpretacin jurdica por ello no se ha prestado atencin al principio de interpretacin conforme, pero lo anterior no significa que no se hubiese aplicado por los tribunales federales, y especialmente por la Suprema Corte de Justicia al decidir sobre la constitucionalidad de normas generales...1 Hctor FIX-ZAMUDIO
SUMARIO: I. Planteamiento del problema. II. La jurisprudencia del Pleno de la Suprema Corte de Justicia al artculo 133 constitucional en materia del sistema de control constitucional. III. Los jueces de legalidad de los estados y del Distrito Federal. Imposibilidad para realizar declaraciones de inconstitucionalidad de leyes y ordenar la expulsin de actos
* Ministra de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin.
1 Tomado del ensayo La declaracin general de inconstitucionalidad, la interpretacin conforme y el juicio de amparo mexicano, Revista del Instituto de la Judicatura Federal, Mxico, nm. 8, 2001, pp. 89-155, 117.
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legislativos del ordenamiento jurdico. IV. La facultad interpretativa de los jueces comunes comprende la interpretacin de las leyes de manera que resulte conforme a la Constitucin. V. El artculo 133 constitucional como fundamento para la interpretacin de los jueces comunes de leyes inconstitucionales. Aproximacin a control difuso o control constitucional indirecto? VI. Los jueces comunes y la interpretacin conforme. VII. Conclusin.
I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA En diversos pronunciamientos de los diferentes rganos del Poder Judicial de la Federacin se ha predicado con insistencia que en Mxico no es jurdicamente posible un control difuso de la constitucionalidad en atencin a que la declaratoria de inconstitucionalidad de las leyes ha sido encomendada por el texto constitucional a los rganos de dicho poder, y el argumento principal se fundamenta en el artculo 103 de la Constitucin federal que seala, en resumidas cuentas, que corresponde a los tribunales de la Federacin resolver toda controversia que se suscite por leyes o actos de autoridad que violen las garantas individuales, comprendiendo en esta clase de violaciones en el lenguaje de la Constitucin a todos los derechos reconocidos por el pacto federal en favor de las personas. Asimismo, se ha sealado que a pesar de que el artculo 133 de la Constitucin contenga un tramo normativo dedicado a los jueces del orden comn2 en donde parece autorizarles que formulen pronunciamientos sobre declaratorias de inconstitucionalidad,3 finalmente una interpretacin sistemtica del texto constitucional lleva a conclusiones contrarias, pues mientras el artculo 103 de la norma bsica es un precepto con una intencin y debate constitucional claros y explcitos, en el sentido de erigir un sistema de declaratoria de inconstitucionalidad concentrado; por su parte, el artculo 133 fue inserto en el texto constitucional con el nico objeto de instituir el llamado principio de supremaca de la Constitucin, toman-
La Constitucin federal los denomina jueces de los Estados. El texto de este tramo es el siguiente: Los jueces de cada Estado se arreglarn a dicha Constitucin, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados.
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do como referencia el artculo VI, clusula 2, de la Constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica, de 1787.4 II. LA JURISPRUDENCIA DEL PLENO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA AL ARTCULO 133 CONSTITUCIONAL EN MATERIA
DEL SISTEMA DE CONTROL CONSTITUCIONAL
El criterio anterior se contiene en innumerables sentencias y criterios de los tribunales federales, pero entre todos ellos, destaca la jurisprudencia del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin que a continuacin se transcribe:
CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS GENERALES. NO LO AUTORIZA EL ARTCULO 133 DE LA CONSTITUCIN. El texto expreso del artculo 133 de la Constitucin Federal previene que Los jueces de cada estado se arreglarn a dicha Constitucin, leyes y tratados a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados. En dicho sentido literal lleg a pronunciarse la Suprema Corte de Justicia; sin embargo, la postura sustentada con posterioridad por este alto tribunal, de manera predominante, ha sido en otro sentido, tomando en cuenta una interpretacin sistemtica del precepto y los principios que conforman nuestra Constitucin. En efecto, esta Suprema Corte de Justicia de la Nacin considera que el artculo 133 constitucional, no es fuente de facultades de control constitucional para las autoridades que ejercen funciones materialmente jurisdiccionales, respecto de actos ajenos, como son las leyes emanadas del propio Congreso, ni de sus propias acIncluso el texto artculo 133 de la Constitucin federal, a pesar de las reformas sufridas durante su trayectoria, se conserva con una redaccin muy similar al referido precepto de la Constitucin estadounidense; para demostrar esta afirmacin se incluye dicho precepto y una traduccin informal hecha por quien suscribe este trabajo, en los siguientes trminos: Article. VI. Clause 2: This Constitution, and the Laws of the United States which shall be made in Pursuance thereof; and all Treaties made, or which shall be made, under the Authority of the United States, shall be the supreme Law of the Land; and the Judges in every State shall be bound thereby, any thing in the Constitution or Laws of any State to the Contrary notwithstanding. Traduccin: Artculo VI. Clusula 2: Esta Constitucin, y las leyes de los Estados Unidos que se expidan con arreglo a ella, as como todos los tratados celebrados o que se celebren bajo la autoridad de los Estados Unidos, sern la Ley Suprema de (esta) Tierra; y los jueces en todo Estado debern estar obligados a observarlos, cualquier cosa en la Constitucin o leyes de todo Estado al contrario no subsistir.
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tuaciones, que les permitan desconocer unos y otros, pues dicho precepto debe ser interpretado a la luz del rgimen previsto por la propia carta magna para ese efecto.5
Las razones del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin para sustentar la jurisprudencia anterior segn la quinta ejecutoria que sent el criterio vinculante se basaron en que dicho numeral nicamente establece expresamente la supremaca constitucional y un orden jerrquico de los ordenamientos legales en nuestro sistema legal, agregando que su parte final, nicamente, consigna la obligacin para los jueces de los estados, de respetar la Constitucin federal, leyes federales y tratados, con preferencia a las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones y leyes locales. Asimismo, el Pleno reconoci que en diversas discusiones doctrinales y judiciales se reconoci que el artculo 133 constitucional haba sido objeto de disenso en derredor de dos cuestiones bsicas; una, el conflicto de leyes en el espacio, por cuanto a la validez del derecho federal y del derecho local cuando rigen de manera diversa una misma materia, y, otra, el ejercicio del llamado control difuso de la Constitucin por parte de las autoridades fuera del procedimiento constitucional previsto por los artculos 103 y 107 constitucionales. Por lo que hace a este segundo aspecto, la Corte concluy que resultaba inadmisible sostener la existencia de dicho control difuso, pues si bien es cierto que en principio la redaccin del artculo 133 constitucional sugiere la posibilidad de que los jueces puedan juzgar la constitucionalidad no slo de sus actos sino, adems, la de los ajenos, especialmente las leyes y Constituciones de los estados en cuya jurisdiccin ejerzan, y que incluso esa interpretacin lleg a ser sustentada en el pasado por el alto tribunal, finalmente una interpretacin sistemtica y de los principios que informan nuestra Constitucin se llega a conclusiones diversas en los trminos antes expuestos. En la quinta resolucin que integr la jurisprudencia en comentario se invocaron por el Pleno las tesis cuyos rubros y textos son los siguientes:
INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES. Esta Suprema Corte tiene facultad de resolver respecto de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de
5 Tesis P./J. 74/99, Pleno, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, X, agosto de 1999, p. 5.
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una ley o de un acto de autoridad, siempre que exista peticin o instancia de parte, que se siga el procedimiento establecido por la ley, o sea, el juicio de amparo, y se oiga la defensa de la autoridad responsable, y que, actuando en ese procedimiento y no en otro diverso, se pronuncie sentencia que se ocupe tan slo del caso concreto y singular al cual se refiere la queja, limitndose a proteger y amparar al agraviado, pero sin hacer declaracin general respecto de la ley o acto que motivare aqulla. Incumbe tambin a la Suprema Corte de Justicia, la defensa de la Constitucin en otro caso previsto por el artculo 105 de la propia carta magna. Conforme a esa norma, corresponde slo a la Suprema Corte de Justicia de la Nacin conocer de las controversias que se susciten... entre los poderes de un mismo Estado sobre la constitucionalidad de sus actos. Tal controversia tampoco se abre de oficio; precisa para su planteamiento la demanda del poder que se sienta ofendido o atacado, para que se justifique la intervencin de la Suprema Corte de Justicia, por medio de un procedimiento que, entretanto no se lo fije la ley, es el de un juicio ordinario, donde se oye a la parte demandada. Por tanto, en este caso, la facultad de conocimiento est subordinada tambin a la existencia de una instancia de parte interesada, y el fallo debe producirse dentro del procedimiento antes citado y no fuera de l. El artculo 133 de la Constitucin es conformativo del rgimen federal y evita el predominio de las leyes locales sobre la Constitucin, estableciendo con firmeza, la supremaca de la misma carta fundamental; pero no es fuente de competencia de la cual resulte la facultad de los tribunales federales y, por tanto, de la Suprema Corte, para declarar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una ley. Obliga a los jueces de los estados a proceder siempre conforme a la Constitucin, obligacin que, por lo dems, no es tan solo de estos funcionarios, sino de todas las autoridades, cuyos actos tienen la presuncin de constitucionalidad, que cede nicamente ante la eficacia decisiva de un fallo judicial federal que la excluye. Este fallo no puede producirse sino mediante la controversia que prev el artculo 103 constitucional, esto es, mediante el juicio de amparo, satisfacindose las condiciones antes mencionadas. Existe tambin la fraccin XII del artculo 107 constitucional, que obliga a los alcaides y carceleros a obrar conforme a la Constitucin, poniendo en libertad a los reos, si no reciben oportunamente el auto de prisin preventiva; pero este caso se estima como de excepcin, aun dentro del mismo artculo 107, que establece las bases del juicio constitucional de garantas o de amparo.6
6 Nmero en el sistema IUS: 303,925, tesis aislada, Pleno, Semanario Judicial de la Federacin, Quinta poca, t. LXXXIX, p. 775.
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CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES, EXAMEN DE LA, IMPROCEDENTE, POR LA AUTORIDAD JUDICIAL COMN. No existe jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin que imponga a la autoridad judicial comn, por aplicacin literal del artculo 133 constitucional, la obligacin de calificar la constitucionalidad de las leyes que norman el contenido de sus resoluciones; si bien es cierto que ocasionalmente ha llegado a sustentarse tal tesis, la mayora de los precedentes se orientan en el sentido de considerar que slo el Poder Judicial de la Federacin puede calificar la constitucionalidad de las leyes a travs del juicio constitucional de amparo.7 CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES, EXAMEN DE LA, IMPROCEDENTE POR LA AUTORIDAD JUDICIAL COMN. Conforme a la Constitucin federal, no todo rgano judicial es competente para declarar la inconstitucionalidad de una ley, sino solamente el Poder Judicial Federal, a travs del juicio de amparo, donde la definicin de inconstitucionalidad emitido por la autoridad federal se rodea de una serie de requisitos que tratan de impedir una desorbitada actividad del rgano judicial en relacin con los dems poderes; aun en el caso del artculo 133 constitucional en relacin con el 128, que impone a los jueces de los estados la obligacin de preferir a la ley suprema cuando la ley de su estado la contrara, el precepto se ha entendido en relacin con el sistema segn el cual es nicamente el Poder Federal el que puede hacer declaraciones de inconstitucionalidad. Esto es as, porque nuestro derecho pblico admite implcitamente que, conforme al principio de la divisin de poderes, el rgano judicial est impedido de intervenir en la calificacin de inconstitucionalidad de los actos de los otros poderes, a menos que a ese rgano se le otorgue una competencia expresa para ese efecto, como ocurre en la Constitucin federal cuando dota al Poder Judicial de la Federacin de la facultad de examinar la constitucionalidad de los actos de cualquier autoridad.8
Es decir, el Pleno retom el criterio predominante en la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia, lo reiter, y concluy que el artculo 133 constitucional no es fuente de facultades de control constitucional para los jueces del orden comn, agregando que si bien desde la Constitucin de 1857 se reprodujo en esencia el artculo VI de la Constitucin de los Estados Unidos de Norteamrica en el contenido del actual artcu7 Nmero de registro en el sistema IUS: 303,925, Pleno, Semanario Judicial de la Federacin, Quinta poca, t. LXXXIX, p. 775. 8 Nmero de registro en el sistema IUS: 242,028, tesis aislada, Tercera Sala, Semanario Judicial de la Federacin , Sptima poca, t. 42, cuarta parte, p. 17.
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lo 133 de la Constitucin, finalmente su aplicacin es diversa en ambas latitudes. Lo anterior, puntualiz el Pleno, porque mientras en aquel pas existe control constitucional por va de excepcin o defensa inicialmente ante cualquier autoridad local y pasa despus a la jurisdiccin federal a travs de recursos procesales, que vinculan dentro de un solo proceso a las dos instancias desarrolladas sucesivamente ante las dos jurisdicciones; en nuestro sistema jurdico, el control constitucional se previene en la va de accin y se encomienda exclusivamente al Poder Judicial de la Federacin. III. LOS JUECES DE LEGALIDAD DE LOS ESTADOS Y DEL DISTRITO FEDERAL. IMPOSIBILIDAD PARA REALIZAR DECLARACIONES
DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LEYES Y ORDENAR LA EXPULSIN DE ACTOS LEGISLATIVOS DEL ORDENAMIENTO JURDICO
Con lo anterior, queda de manifiesto la existencia de una problemtica consistente en que los jueces del orden comn, al encontrarse imposibilitados para ejercer el control constitucional de las leyes, han optado por reservar el anlisis de las cuestiones de constitucionalidad al Poder Judicial de la Federacin y prcticamente se han convertido en meros jueces de legalidad, limitndose a resolver los casos concretos exclusivamente con aplicacin de las leyes secundarias y desconociendo el derecho que dimana de la Constitucin; es decir, el anlisis constitucional prcticamente se ha omitido en los anlisis jurisdiccionales de los jueces comunes. Esto ha generado una problemtica frecuente, pues no es raro encontrar jueces comunes que, incluso, llegan a desconocer el derecho constitucional, con todas las graves consecuencias que ello trae aparejado, pues, no debe olvidarse que todo servidor pblico al asumir su cargo protesta respetar a la Constitucin. Desde la perspectiva antes descrita, se hace evidente que los jueces del orden comn, con conciencia de ello o sin sta, frecuentemente se encuentran en una situacin paradjica,9 pues, por un lado, se encuentran obligados a hacer cumplir el texto constitucional y, por tanto, a conocerlo para
9 A propsito de las problemticas sobre la reconstruccin del derecho y las paradojas, cfr. Nino, Carlos Santiago, Introduccin al anlisis del derecho, Buenos Aires, Astrea, 1998, pp. 326-328.
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poder aplicarlo, mientras que, por otra parte, estn imposibilitados para hacer pronunciamientos de inconstitucionalidad por encontrarse stos, reservados al Poder Judicial de la Federacin. Ante esta situacin cmo debe proceder el juez ante la norma inconstitucional? Puede el juez dejar de aplicar un precepto tras considerarlo inconstitucional? Puede el juez de alguna manera formular pronunciamientos de inconstitucionalidad? IV. LA FACULTAD INTERPRETATIVA DE LOS JUECES COMUNES
COMPRENDE LA INTERPRETACIN DE LAS LEYES DE MANERA QUE RESULTE CONFORME A LA
CONSTITUCIN
Las respuestas a los anteriores cuestionamientos no deben caer en un absolutismo ni en posiciones extremas, pues de contestarse las mismas con esta clase de posicionamientos, la respuesta es clara: la existencia de un sistema de control constitucional concentrado en Mxico impide a los jueces comunes entrar en el anlisis de temas constitucionales, los obliga a aplicar la ley, aun cuando la misma resulte inconstitucional y los constrie a formular pronunciamientos de legalidad prescindiendo en sus sentencias de toda clase de anlisis constitucional. Sin embargo, las respuestas anteriores pueden llevar a conclusiones diversas si se valora la importancia del principio de supremaca constitucional contenida en el artculo 133 del pacto federal, y se contextualiza el alcance de la protesta constitucional. Si se consideran los dos elementos anteriores, es claro que si bien es verdad los jueces no pueden hacer declaratorias de inconstitucionalidad, s estn obligados a conocer y aplicar el sentido y alcance de la Constitucin y no puede dejar de reconocerse que sus pronunciamientos aun cuando no sean de inconstitucionalidad, s pueden ser sistematizadores del derecho y pueden ser interpretaciones creativas del derecho mismo; es decir, no puede desconocerse el carcter creativo de los pronunciamientos judiciales y con base en esas facultades lograr un respeto a la Constitucin, una prevalencia del texto constitucional. Es decir, si bien es verdad que los jueces no pueden hacer una declaratoria de inconstitucionalidad de un acto legislativo ni tampoco pueden dejar de aplicar una ley a un caso concreto, lo cierto es que s pueden interpretar dicha norma y al hacerlo pueden lograr tambin que el resultado
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de ese acto de interpretacin sea congruente con la Constitucin federal que protestaron hacer cumplir y respetar. Es pertinente sealar que, en el ejercicio de la jurisdiccin, suele distinguirse entre la aplicacin de la ley y su interpretacin; cuando una norma es clara y su texto no ofrece duda alguna, simplemente se aplica sta por el operador de la ley; pero cuando su letra es confusa, irregular, poco clara, irracional o incluso absurda, entra en juego la facultad interpretativa del juzgador con objeto de darle a dicha norma un sentido congruente, de ah, que el acto de interpretacin llegue a ser en ocasiones considerado como creador del derecho, pues mediante interpretacin, el juzgador puede sistematizar a la norma, le puede dar congruencia o incluso hasta la puede integrar cuando en ella existan omisiones insuperables, otorgndole as a los actos legislativos un alcance que en ocasiones ni siquiera el propio legislador tuvo en mente; aspecto que se justifica en la dimensin axiolgica de la realidad y en la necesidad de incorporar la filosofa de los valores en el comportamiento judicial, con lo cual se busca que en la aplicacin del derecho se atienda siempre a la dignidad de la persona como valor supremo para lograr a su vez que el juez acte de la mejor manera posible.10 Sobre las bases anteriores, es claro que cuando el juez del orden comn se encuentra frente a una ley cuyo contenido es claramente inconstitucional, ste no puede limitarse a aplicarla bajo pretexto de que no puede hacer declaratorias de inconstitucionalidad, pues no debe olvidarse que la norma absurda es motivo de interpretacin, y absurda sera una norma contraria al texto constitucional y por ese solo hecho, susceptible de interpretacin, lo cual se concluye por una mera justificacin deductiva;11 en este supuesto sera invlido sealar que la claridad en la redaccin de la ley impide su interpretacin y caer en la trampa de un aguijn semntico,12 pues aun cuando dicho acto legislativo tuviera una redaccin difana y en principio no generara duda alguna, por el solo hecho de
10 Cfr. Torre Martnez, Carlos de la, La recepcin de la filosofa de los valores en la filosofa del derecho, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2005, p. 285. 11 MacCormick, Neil, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford, Oxford University Press, Clarendon Law Series, 1978, pp. 19-22. 12 Dworkin, Ronald, El imperio de la justicia. De la teora general del derecho, de las decisiones e interpretaciones de los jueces y de la integridad poltica y legal como clave de la teora y prctica , Barcelona, Gedisa, 2005, p. 44.
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que su resultado fuera contrario a la Constitucin estaramos ante una norma susceptible de interpretacin por absurda, por irracional, por ilgica y sometible al razonamiento judicial;13 pues no podra concebirse que un acto legislativo elaborado por legisladores que tambin protestaron respetar la Constitucin resulte inconstitucional; a esta forma de concebir la justicia se ha denominado por la doctrina norteamericana como interpretation revisited o como objetividad en la interpretacin de los estatutos (Objetivity in Statutory Interpretation) .14 Lo anterior deja en claro que los jueces de los estados y del Distrito Federal del orden comn tambin deben conocer el derecho constitucional, y tambin son operadores del mismo; no es verdad que la Constitucin represente un texto normativo cuya aplicacin y conocimiento corresponde exclusivamente a los jueces constitucionales, y sobre esta lnea de pensamiento, no existe pretexto de los jueces de mera legalidad para desconocer el texto constitucional y para dejar de aplicarlo. El fundamento de esta conducta que deben asumir los jueces de los estados y del Distrito Federal se contiene en el artculo 133 de la Constitucin federal, que seala en su parte final que los jueces de cada estado debern arreglarse a la Constitucin, leyes y tratados a pesar de que existan disposiciones en contrario en las Constituciones y leyes de los estados. V. EL ARTCULO 133 CONSTITUCIONAL COMO FUNDAMENTO
PARA LA INTERPRETACIN DE LOS JUECES COMUNES DE LEYES INCONSTITUCIONALES. APROXIMACIN A CONTROL DIFUSO O CONTROL CONSTITUCIONAL INDIRECTO ?
De esta manera, la parte final del artculo 133 se contextualiza de una manera distinta, pues as, ya no representa un fundamento de un control difuso como ocurre en la constitucin de los Estado Unidos de Norteamrica, sino que se erige como un fundamento de interpretacin constitucional de los jueces comunes, debiendo dejar en claro que el sistema de control concreto o concentrado, lo que prohbe a los jueces comunes es que hagan declaratorias de inconstitucionalidad de leyes, pero en ningn
13 Cross, Rupert y Harris, Jim W., Precedent in English Law, Oxford, Oxford University Press, Clarendon Law Series, 1991, pp. 187-192. 14 Posner, Richard A., The Problems of Jurisprudence, Cambridge, Massachussetts, Harvard, University Press, 1990, pp. 247-285.
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momento se les impide que en sus interpretaciones busquen siempre resultados que armonicen con la Constitucin, lo cual, por el contrario, representa su principal obligacin. Como cuestin accesoria y con referencia a la primera parte del artculo 133 constitucional en donde se consagra el principio de supremaca de la norma fundamental, sealar que los das 12 y 13 de febrero de 2007, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin defini su interpretacin en torno a dicho precepto al resolverse parcialmente los recursos de revisin nmeros 120/2002, 1976/2003, 787/2004, 1084/2004, 1651/ 2004, 1277/2004, 1576/2005, 1738/2005, 2075/2005, 74/2006, 815/ 2006, 948/2006, 1380/2006, y el amparo directo en revisin 1850/2004 y en donde el tema sobresaliente fue la demostracin de la existencia de evidentes diferencias entre los actos legislativos del Congreso que se desarrollan como ejecucin de una orden o clusula constitucional y aquellos en los cuales el Legislativo acta con plena libertad democrtica, destacando que en el primer caso, el contenido normativo se determina por el texto constitucional y en el segundo por la voluntad democrtica expresada en el proceso legislativo, aspecto con el cual es posible identificar dos categoras diferentes de leyes expedidas por el Congreso de la Unin, las leyes generales o normas que se emiten en cumplimiento a un programa o mandato constitucional de legislacin con contenidos especficos; y una segunda, en la cual se comprendern las leyes federales que el Congreso emite en correspondencia con las necesidades sociales expresadas democrticamente a travs del sistema de representacin; asimismo se destaca que el alto tribunal, tambin dej en claro que existe un derecho comn a los Estados y a la Federacin, mismo que se compone por la Constitucin federal, los tratados internacionales y las leyes del Congreso que se emiten en cumplimiento a un mandato constitucional en los trminos anteriores; y a esta normatividad comn, la Constitucin federal la denomina ley suprema de la Unin, lo cual se reconoce expresamente en la tesis aislada P. VII/2007 de rubro: LEYES GENERALES. INTERPRETACIN DEL ARTCULO 133 CONSTITUCIONAL.15
Tesis P. VII/2007, Pleno, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, t. XXV, abril de 2007, p. 5: LEYES GENERALES. INTERPRETACIN DEL ARTCULO 133 CONSTITUCIONAL. La lectura del precepto citado permite advertir la intencin del Constituyente de establecer un conjunto de disposiciones de observancia general que, en la medida en que se encuentren apegadas a lo dispuesto por la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, constituyan la ley suprema de la Unin. En
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De igual manera se seal que el principio de supremaca de la Constitucin reconocido en el artculo 133 constitucional, no est referido exclusivamente al texto fundamental, sino que se extiende a toda la ley suprema de la Unin, es decir, al derecho comn a la Federacin y los estados que se contiene precisamente en el pacto federal, en los tratados internacionales y en las normas congresales que desarrollan clusulas constitucionales, esto se explica en la tesis aislada P. VIII/2007 de rubro: SUPREMACA CONSTITUCIONAL Y LEY SUPREMA DE LA UNIN. INTERPRETACIN DEL ARTCULO 133
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La problemtica anterior puede considerarse que fue puesta de relieve a partir de los trabajos acadmicos de Hctor Fix-Zamudio, quien en
este sentido, debe entenderse que las leyes del Congreso de la Unin a las que se refiere el artculo constitucional no corresponden a las leyes federales, esto es, a aquellas que regulan las atribuciones conferidas a determinados rganos con el objeto de trascender nicamente al mbito federal, sino que se trata de leyes generales que son aquellas que pueden incidir vlidamente en todos los rdenes jurdicos parciales que integran al Estado mexicano. Es decir, las leyes generales corresponden a aquellas respecto a las cuales el Constituyente o el poder revisor de la Constitucin ha renunciado expresamente a su potestad distribuidora de atribuciones entre las entidades polticas que integran el Estado mexicano, lo cual se traduce en una excepcin al principio establecido por el artculo 124 constitucional. Adems, estas leyes no son emitidas motu proprio por el Congreso de la Unin, sino que tienen su origen en clusulas constitucionales que obligan a ste a dictarlas, de tal manera que una vez promulgadas y publicadas debern ser aplicadas por las autoridades federales, locales, del Distrito Federal y municipales. Amparo en revisin 120/2002. Mc. Cain Mxico, S. A. de C. V. 13 de febrero de 2007. Mayora de seis votos. Disidentes: Jos Ramn Cosso Daz, Margarita Beatriz Luna Ramos, Jos Fernando Franco Gonzlez Salas, Jos de Jess Gudio Pelayo y Juan N. Silva Meza. Ponente: Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretarios: Andrea Zambrana Castaeda, Rafael Coello Cetina, Malkah Nobigrot Kleinman y Maura A. Sanabria Martnez. 16 Tesis P. VIII/2007, Pleno, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, XXV, abril de 2007, p. 6. SUPREMACA CONSTITUCIONAL Y LEY SUPREMA DE LA UNIN. INTERPRETACIN DEL ARTCULO 133 CONSTITUCIONAL. A partir de la interpretacin del precepto citado, si aceptamos que las leyes del Congreso de la Unin a las que aqul se refiere corresponden, no a las leyes federales sino a aquellas que inciden en todos los rdenes jurdicos parciales que integran al Estado mexicano y cuya emisin deriva de clusulas constitucionales que constrien al legislador para dictarlas, el principio de supremaca constitucional implcito en el texto del artculo en cita claramente se traduce en que la Constitucin general de la Repblica, las leyes generales del Congreso de la Unin y los tratados internacionales que estn de acuerdo con ella, constituyen la ley suprema de la Unin, esto es, conforman un orden jurdico superior, de carcter nacional, en el cual la Constitucin se ubica en la cspide y, por debajo de ella los tratados internacionales y las leyes generales.
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200117 fue uno de los primeros en poner nfasis en la institucin de la interpretacin conforme. Y aun cuando el maestro Fix-Zamudio se refera en sus trabajos a la necesaria incorporacin de la doctrina de la interpretacin conforme en la justicia constitucional, es claro que su aportacin acadmica y la divulgacin cientfica que haca del concepto representan un claro elemento para vislumbrar que los jueces comunes, en aplicacin del artculo 133 constitucional, deben buscar en sus interpretaciones el respeto a la Constitucin general de la Repblica. VI. LOS JUECES COMUNES Y LA INTERPRETACIN CONFORME As, la tcnica de la interpretacin conforme puede constituir un elemento relevante para que los jueces del orden comn de los estados y del Distrito Federal cumplan con su encomienda de protestar respeto a la Constitucin, y por esa razn debe integrarse como un concepto bsico y de manejo cotidiano en la actividad jurisdiccional de dichos jueces de legalidad. Con la denominacin de interpretacin conforme se identifica a la doctrina surgida en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemn con el nombre original de verfassungskonforme Auslegung von Gesetzen,18 cuya traduccin, segn el maestro Hctor Fix-Zamudio, puede ser ... la interpretacin de las leyes de acuerdo con la Constitucin.19 La interpretacin conforme se justifica, adems, en la idea de que todas las normas deben ser entendidas en armona con la Constitucin, segn el artculo 133 del pacto federal, debiendo tenerse presente por igual el principio de presuncin de constitucionalidad de las leyes, es decir, que como toda ley dimana de la Constitucin, debe entenderse, entonces, que dicha norma, por estar apegada a ella, debe subsistir.
17 Fix-Zamudio, Hctor, Ensayo sobre el derecho de amparo, Mxico, Porra, 2003, pp. 913-973. 18 La interpretacin conforme deriva de la sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemn del 7 de mayo de 1953 BVerfGE 2, 66 [282] en donde se expres que en caso de duda se ordena una interpretacin conforme con la Constitucin sin que esto significara dejar de lado la finalidad de la ley, buscando rechazar las interpretaciones incompatibles con la Constitucin. Cfr. Schwabe, Jrgen, Cincuenta aos de jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemn, Repblica Federal de Alemania, Honrad Adenauer Stiftung, 2003, p. 3. 19 Fix-Zamudio, Hctor, op. cit., nota 17, p. 956.
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A pesar de que la interpretacin conforme es una doctrina propia de los tribunales constitucionales, es claro que su manejo tambin incumbe a los jueces comunes, por esta razn el artculo 43de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artculo 105 Constitucional obliga a los jueces comunes de los estados y del Distrito Federal a estar al tanto y aplicar con carcter obligatorio los criterios contenidos en las sentencias dictadas por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, al resolver controversias constitucionales y controversias de inconstitucionalidad. A la misma se le considera como un mecanismo cuya finalidad es evitar la declaratoria de inconstitucionalidad general de una norma, pues la anulacin de las disposiciones legislativas puede alcanzar a producir una conmocin jurdica denominada por la doctrina como horror vacui, es decir, una situacin en donde es mejor contar con una legislacin referida a un caso concreto que generar una laguna respecto de una situacin que necesariamente debe estar regulada; es mejor contar con una legislacin referida a un caso concreto de regulacin indispensable que adolecer de normatividad sobre el mismo aspecto. Pues, aun cuando la regulacin sea oscura finalmente puede ser interpretada por los operadores del derecho, donde se comprende a los jueces comunes, y en este apartado resulta importante, tambin, destacar los trabajos de Hctor Fix-Zamudio, por ser uno de los primeros acadmicos en reconocer las facultades creativas20 de derecho de los jueces21 tambin reconocida en la doctrina como la facultad legislativa del juez o del juez como legislador.22 El mencionado constitucionalista, al referirse a la importancia de la interpretacin constitucional se refiere a las diferencias que deben existir entre el juez como autmata limitado a la llana aplicacin del derecho contenido en las leyes, y como en tiempos modernos ste se ha visto en la necesidad de transformarse en una figura central del derecho, mediante
20 A propsito de la concepcin de la actividad judicial como un aspecto creativo del derecho, son ilustrativos los trabajos de Holmes, Oliver Wendell, Junior, y especialmente el trabajo escrito en 1899 titulado The Theory of Legal Interpretation en Posner, Richard A., The Essential Holmes. Selections from the Letters, Speeches, Judicial Opinions, and Other Writtings of Oliver Wendell Holmes Junior, Chicago, The University of Chicago Press, 1992, pp. 296-301. 21 Fix-Zamudio, Hctor y Valencia Carmona, Salvador, Derecho constitucional mexicano y comparado, Mxico, Porra, 2003, pp. 141-171. 22 Cardozo, Benjamn Nathan, La funcin judicial, Mxico, Oxford Univiersity Press, 2000, pp. 39-56.
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el reconocimiento de su facultad creativa, la cual es el resultado de los actos de interpretacin e integracin del derecho que son propios de la funcin jurisdiccional y en general de la actividad judicial. VII. CONCLUSIN Por todo lo anterior, en aplicacin del principio de supremaca constitucional dimanado del artculo 133 del pacto federal, por virtud de la protesta constitucional de los jueces, del principio de presuncin de constitucionalidad de las leyes y en ejercicio de la facultad creativa del derecho de la actividad judicial, que es resultado de la interpretacin e integracin de la ley, los jueces comunes de los estados y del Distrito Federal estn obligados a aplicar la Constitucin federal y a interpretar las normas de una manera que resulte armonizada con la Constitucin, para lo cual se considera un elemento relevante no slo el adecuado manejo del derecho constitucional, sino de manera relevante el conocimiento de la doctrina de la interpretacin conforme, pues solamente de esa manera es posible concebir al mejor rgimen en trminos de Aristteles, para quien la funcin de Estado radica en concebir siempre lo mejor posible para los gobernados desde las preferencias de todos. 23
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Cfr. Aristteles, Poltica, Madrid, Gredos, 1988, p. 399.
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el reconocimiento de su facultad creativa, la cual es el resultado de los actos de interpretacin e integracin del derecho que son propios de la funcin jurisdiccional y en general de la actividad judicial. VII. CONCLUSIN Por todo lo anterior, en aplicacin del principio de supremaca constitucional dimanado del artculo 133 del pacto federal, por virtud de la protesta constitucional de los jueces, del principio de presuncin de constitucionalidad de las leyes y en ejercicio de la facultad creativa del derecho de la actividad judicial, que es resultado de la interpretacin e integracin de la ley, los jueces comunes de los estados y del Distrito Federal estn obligados a aplicar la Constitucin federal y a interpretar las normas de una manera que resulte armonizada con la Constitucin, para lo cual se considera un elemento relevante no slo el adecuado manejo del derecho constitucional, sino de manera relevante el conocimiento de la doctrina de la interpretacin conforme, pues solamente de esa manera es posible concebir al mejor rgimen en trminos de Aristteles, para quien la funcin de Estado radica en concebir siempre lo mejor posible para los gobernados desde las preferencias de todos. 23
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Cfr. Aristteles, Poltica, Madrid, Gredos, 1988, p. 399.
ARTICULACIN DE LOS MEDIOS DE CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD NACIONALES Y LOCALES Rafael COELLO CETINA*
SUMARIO: I. Introduccin. II. La importancia del establecimiento de un sistema integral de jurisdiccin constitucional local y los principales factores que inciden en su desarrollo. III. Rasgos distintivos de la jurisdiccin constitucional local en los Estados Unidos Mexicanos. IV. La articulacin actual entre los medios de control de la constitucionalidad previstos en la Constitucin general de la Repblica y en las Constituciones de los estados. V. Propuestas de articulacin entre los medios de control de la constitucionalidad nacionales y locales. VI. Propuesta de reformas constitucionales.
I. INTRODUCCIN En el presente ensayo se desarrolla una propuesta de articulacin entre los medios de control de la constitucionalidad locales y los nacionales, tambin llamados federales. Para arribar a una propuesta de articulacin que considere los diversos mbitos del control de la constitucionalidad, se estima conveniente comenzar sealando, primero, cules son los principales motivos que justifican el establecimiento y el fortalecimiento de los medios de control de las decisiones fundamentales plasmadas en las Constituciones de los estados de la Repblica que conforman el Estado mexicano.
* Licenciado en derecho por la Universidad Nacional Autnoma de Mxico; licenciado en economa por la Universidad Autnoma Metropolitana; secretario ejecutivo de Asuntos Jurdicos de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin.
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RAFAEL COELLO CETINA
A continuacin se realiza una sntesis sobre los principales medios de control constitucional locales que se han establecido en 17 de las 31 entidades federativas que integran al Estado mexicano, con la finalidad de conocer la regulacin que actualmente los rige. En apartado posterior se precisan, a grandes rasgos, los trminos en los que actualmente se da la articulacin entre los medios de control locales y los previstos en la Constitucin general de la Repblica. Al respecto, es conveniente mencionar que para estudiar las relaciones existentes entre los diversos medios de control de la constitucionalidad es factible abordar su articulacin desde dos diferentes enfoques. Desde un primer enfoque debe analizarse la impugnabilidad de lo resuelto en ellos, para lo cual se estudia si lo determinado en un medio de control es de carcter definitivo y, por ende, no puede ser materia de anlisis en otro medio de esa naturaleza o si, de lo contrario, lo resuelto en aqul es factible de controvertirse en un diverso medio de control, aspectos que corresponden a su articulacin vertical. En un segundo enfoque, la articulacin horizontal se refiere al anlisis comparativo de los supuestos de procedencia de esos medios de control con objeto de revisar en qu medida son procedentes para controvertir los mismos o diversos actos emitidos por los rganos del Estado o, incluso, por los gobernados, lo que conlleva verificar la posibilidad de que paralelamente se desarrollen dos o ms de ellos respecto de una misma conducta o incluso advertir si ninguno de ellos es procedente para impugnar determinados actos. El desarrollo de este anlisis permite encontrar intersecciones o vacos jurisdiccionales, lo que puede sustentar propuestas de modificaciones legislativas que permitan solucionar las consecuencias de esas situaciones procesales. Este mbito de la articulacin tambin incluye estudiar la compatibilidad de las sentencias dictadas en los medios de control constitucional. En ese contexto, en el referido apartado se aborda el estado actual de la articulacin vertical entre los medios de control de la constitucionalidad nacionales y locales. Incluso, por su estrecha relacin con ese tema, tambin se hace referencia a la inexistencia de un sistema integral de control de la constitucionalidad local, as como la consecuencia de que estos medios locales tengan un mbito de tutela menor al de los medios de control nacionales. Ms adelante, en el ltimo apartado, atendiendo a las particularidades del sistema jurisdiccional mexicano se proponen medidas que podran servir de base a una reforma constitucional que permita el establecimien-
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to de un sistema integral de justicia constitucional local, as como una adecuada articulacin de esos medios de control en relacin con los de carcter nacional, tanto vertical como horizontal, tomando en cuenta algunas de las propuestas contenidas en el Libro blanco de la reforma judicial publicado por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. 1 En relacin con el contenido de este trabajo, conviene sealar que al abordar en el contexto mexicano el anlisis del derecho procesal constitucional local y realizar las propuestas aqu contenidas, no pasan inadvertidos los diversos factores que pueden incidir negativamente en el desarrollo de la jurisdiccin constitucional en las entidades federativas que integran al Estado mexicano. En efecto, a pesar de que el establecimiento de un sistema integral de justicia constitucional local pudiera ser discutible por aspectos relacionados con la insuficiencia de recursos materiales y humanos, as como por la posible intromisin de alguno de los poderes locales en el funcionamiento del rgano jurisdiccional local al que se dote de las atribuciones de control constitucional, lo cierto es que en la gran mayora de los estados de la Repblica tales aspectos se han enfrentado favorablemente en los ltimos aos con base en diversas medidas, entre otras, la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, que fija el alcance de la inamovilidad de los titulares de los tribunales locales.2 Incluso, la necesaria reforma constitucional para establecer el referido sistema de justicia local puede ser una va ms para establecer bases que permitan contrarrestar esos factores perniciosos que en diverso grado han afectado la jurisdiccin local. Finalmente, deseo reiterar mi agradecimiento al doctor Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot por su atenta invitacin para participar en esta obra
1 Libro blanco de la reforma judicial. Una agenda para la justicia en Mxico, Mxico, Suprema Corte de Justicia de la Nacin, 2006, pp. 130-134. 2 Vase entre otras las tesis jurisprudenciales del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin cuyo rubro y datos de identificacin son: INAMOVILIDAD JUDICIAL. NO
SLO CONSTITUYE UN DERECHO DE SEGURIDAD O ESTABILIDAD DE LOS MAGISTRADOS DE LOS PODERES JUDICIALES LOCALES QUE HAYAN SIDO RATIFICADOS EN SU CARGO SINO, PRINCIPALMENTE, UNA GARANTA A LA SOCIEDAD DE CONTAR CON SERVIDORES IDNEOS (Tesis P./J. 106/2000, Pleno, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, XII, octubre de 2000, p. 8), y MAGISTRADOS DE LOS PODERES JUDICIALES DE LOS ESTADOS. BASES A LAS QUE SE ENCUENTRA SUJETO EL PRINCIPIO DE RATIFICACIN DE AQULLOS CONFORME A LO DISPUESTO EN EL ARTCULO 116, FRACCIN III, DE LA CONSTITUCIN FEDERAL (Tesis P./J. 103/2000, Semanario Judicial
de la Federacin y su Gaceta , Pleno, Novena poca, XII, octubre de 2000, p. 11).
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colectiva realizada en homenaje al doctor Hctor Fix-Zamudio quien, sin duda, ha sentado las bases ms relevantes del derecho procesal constitucional en nuestro pas. II. LA IMPORTANCIA DEL ESTABLECIMIENTO DE UN SISTEMA
INTEGRAL DE JURISDICCIN CONSTITUCIONAL LOCAL Y LOS PRINCIPALES FACTORES QUE INCIDEN EN SU DESARROLLO
Previo al estudio de los diversos aspectos de la articulacin de los medios de control de la constitucionalidad del resorte de los tribunales del Poder Judicial de la Federacin en relacin con los establecidos en las Constituciones de los estados de la Repblica, es conveniente precisar los motivos por los que se estima conveniente el establecimiento y desarrollo de una jurisdiccin constitucional local. Al respecto, debe tomarse en cuenta que atendiendo a la forma federal que adopta el Estado mexicano en trminos de lo previsto en el artculo 41 de la Constitucin general de la Repblica, el pueblo ejerce su soberana por medio de los poderes de los estados en lo que toca a sus regmenes interiores conforme a lo previsto en dicha Constitucin y en las particulares de los estados, las que en ningn caso pueden contravenir las estipulaciones de aquella norma fundamental. En ese orden, es importante reconocer que cada estado de la Repblica se erige en un orden jurdico parcial que, en tanto se apegue a lo previsto en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, puede desarrollarse a plenitud en lo que se refiere a su rgimen interno con base en la Constitucin Poltica que se emita en cada uno de ellos. La existencia de una norma fundamental local entraa el reconocimiento sobre la relevancia de que los ciudadanos de cada estado de la Repblica participen en la estructuracin del respectivo orden jurdico local y en el establecimiento de los derechos fundamentales que en el mismo deben respetarse a los sujetos de derecho que se sometan al mismo. Adems, la existencia de una norma de jerarqua destacada al seno de los ordenes jurdicos estatales representa una decisin poltica de especial relevancia para el federalismo mexicano, en tanto que permite a los ciudadanos de cada estado de la Repblica desarrollar las bases de un orden jurdico propio diverso al federal, al tenor del cual las autoridades locales se establecern y ejercern sus atribuciones e, incluso, los gobernados regirn sus relaciones.
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Por tanto, para lograr la eficacia de las Constituciones polticas de los estados y, con base en ello, fomentar la participacin de los ciudadanos de cada entidad federativa en el desarrollo de sus instituciones, es importante establecer mecanismos que permitan tutelar lo dispuesto en esas normas fundamentales, lo que necesariamente redundar en el fortalecimiento del rgimen interno al que se refiere el artculo 41 de la Constitucin general de la Repblica. De ah la relevancia de implantar un sistema integral de medios de control de la constitucionalidad locales, que permita a cada entidad federativa contar con tribunales dotados de potestades constitucionales, que se erijan en rganos terminales en materia de interpretacin y control de las decisiones fundamentales plasmadas en las respectivas Constituciones locales. En relacin con el establecimiento de un sistema de esa naturaleza y una vez que se ha arribado a la conviccin de su conveniencia, deben precisarse cules son los medios de control mnimos que deben integrar aqul, con objeto de fijarles un mbito de tutela que les permita, efectivamente, convertirse en los instrumentos procesales para interpretar en definitiva el respectivo orden jurdico parcial, ya que si ese mbito es menor al que corresponde a los medios de control nacionales, ello podra implicar que la atribucin para fijar el alcance de las Constituciones locales tambin recaiga en la jurisdiccin constitucional nacional, debiendo reconocerse que tal circunstancia se evitara al extraer de la esfera competencial de los rganos del Poder Judicial de la Federacin el conocimiento de violaciones a las Constituciones locales y a las dems disposiciones emanadas de stas,3 estableciendo un sistema que tome en cuenta
3 Es importante sealar que cualquier reforma constitucional que implique limitar en esos trminos a la jurisdiccin de amparo requiere de un anlisis detenido que permita conocer en qu medida los diversos tribunales locales emiten resoluciones debidamente fundamentadas y motivadas, o bien establecer un sistema de modificacin gradual, el cual, en una primera etapa, implique facultar a los tribunales colegiados de circuito y a los juzgados de distrito para que discrecionalmente determinen qu juicios de amparo son procedentes contra actos de autoridades locales, con base en un anlisis de importancia y trascendencia que pueda implicar, incluso, un anlisis superficial sobre la legalidad del acto reclamado, tal como se ha aceptado en el caso del recurso de revisin en amparo directo. Vase tesis jurisprudencial que lleva por rubro y datos de identificacin: REVISIN EN AMPARO DIRECTO. SE SURTE EL REQUISITO DE IMPORTANCIA Y TRASCENDENCIA SI EL TRIBUNAL COLEGIADO DE CIRCUITO SUSTENTA UN CRITERIO CONTRARIO A UNA JURISPRUDENCIA EMITIDA POR LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIN, AL PRONUNCIARSE EN TORNO A UN PROBLEMA DE CONSTITUCIONALIDAD (Tesis 2a./J.
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la existencia de la respectiva jurisdiccin constitucional local en cada entidad federativa y que, adems, no deje en estado de indefensin a los justiciables. Lo anterior, sin desconocer que por su relevancia constitucional existen actos de los otros poderes del Estado que al ser definitivos e inatacables no podran someterse al tamiz constitucional local,4 aun cuando al tenor de un nuevo esquema de control constitucional nacional de los actos de las autoridades locales, a travs del juicio de amparo o incluso de la controversia constitucional, continuaran siendo impugnables por esos medios, pero nicamente para plantear violaciones directas a la Constitucin general de la Repblica. Incluso, el sistema integral en comento debe contemplar la posibilidad de que los conflictos en los que se vea envuelto el Poder Judicial local puedan resolverse, en la medida en que se limiten a involucrar aspectos relacionados con las normas del respectivo orden jurdico local, ante la Sala Constitucional del respectivo Tribunal Superior. En adicin a lo anterior, es importante sealar que el establecimiento de un sistema integral de justicia constitucional local implica, atendiendo a sus mltiples relaciones con los medios de control nacional, considerar tres factores que elevan la eficacia protectora de aquellos medios. En efecto, al establecer un sistema integral como el propuesto es indispensable que, adems de que su mbito de tutela sea igual o mayor al de los medios de control nacional, las relaciones con stos se regulen de tal forma que constituyan medios eficaces. Para lograr que los medios locales tengan una elevada eficacia protectora es indispensable su debida articulacin con los medios de control de la constitucionalidad de la competencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, ya que la justicia constitucional local carecer de eficacia protectora si nicamente constituye un conjunto de medios de control de agotamiento optativo, antes de acudir a los medios de carcter nacional, cuyas determinaciones son revisables plenamente en los medios nacionales aunado a que el mbito de tutela de stos es mayor que el de aqullos.
32/2002, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Segunda Sala, Novena poca, XV, mayo de 2002, p. 240). 4 Entre otros casos pueden destacarse las resoluciones de juicios polticos y las de desafuero o declaracin de procedencia dictadas generalmente por las legislaturas locales, determinaciones que por su inmunidad constitucional local, nicamente podran sujetarse al control constitucional nacional.
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Dicho en otras palabras, si los medios de control locales son de agotamiento optativo antes de acudir a los medios nacionales, si lo resuelto en aqullos puede revisarse a plenitud al resolver un medio de control nacional y, adems, su mbito de tutela es menor que el de los medios nacionales, su eficacia protectora ser prcticamente nula, pues slo darn lugar a establecer una estructura jurisdiccional local a la que se acudir escasamente y que, al tenor de una supuesto fortalecimiento del federalismo, nicamente provocar mayores gastos al Estado mexicano y una mayor dilacin en la resolucin de los conflictos jurdicos. En ese orden, la adecuada articulacin de los medios locales y los medios nacionales implica reflexionar sobre la posibilidad de considerar inimpugnables los pronunciamientos de la justicia constitucional local, en la medida en que se relacionen con el rgimen interno de los Estados. Adems, la eficacia protectora de los medios de control locales tambin puede lograrse dotndolos de beneficios procesales que no contemplan los medios nacionales, como pueden ser la posibilidad de reclamar en ellos el pago de daos y perjuicios o incluso, en el mbito de la jurisdiccin constitucional de los derechos fundamentales, la posibilidad de tutelar intereses difusos as como de impugnar actos de particulares. Por tanto, al establecer el sistema integral de administracin de justicia constitucional local debe tomarse en cuenta que su eficacia protectora est determinada por su debida articulacin con los medios de control nacionales, cuando menos en tres aspectos, a saber: a) mbito de tutela del rgimen interno de los estados a travs de los medios locales similar o superior al que actualmente permiten los medios nacionales, b) definitividad e inimpugnabilidad de lo resuelto en los medios locales respecto del rgimen interno de los estados y c) limitaciones al mbito de tutela del rgimen interno de los estados por conducto de los medios nacionales. De no tomarse en cuenta estos tres aspectos, el establecimiento de la justicia constitucional local podra estar condenado al fracaso, pues los sujetos legitimados para promover los medios de control locales difcilmente optaran por acudir a ella si tienen certeza de que a travs de la justicia constitucional nacional pueden obtener la misma proteccin y, adems, una sentencia definitiva e inimpugnable que permita resolver con mayor prontitud el respectivo conflicto de derecho.
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III. RASGOS DISTINTIVOS DE LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL LOCAL EN LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS Para abordar la problemtica de la articulacin de los medios de control previstos en las Constituciones de las entidades federativas que integran el Estado mexicano respecto de los medios de control nacionales, es necesario precisar cules son las principales caractersticas de aquellos medios, distinguiendo entre los que se han establecido para tutelar la distribucin de funciones entre los poderes y dems rganos locales o municipales dotados constitucionalmente de autonoma, los que tienen por objeto el control abstracto de lo previsto en las leyes y otras disposiciones generales de carcter local o municipal y los que buscan garantizar el respeto de los derechos fundamentales de los gobernados que se sujetan al orden local correspondiente. En este apartado se hace referencia a los rasgos que distinguen a esos medios de control de la constitucionalidad profundizndose en mayor o menor medida en razn de la regulacin constitucional o reglamentaria que se ha realizado de los mismos. Cabe agregar que en este anlisis de medios de control de las Constituciones locales no se hace referencia a los sistemas en los cuales se dota expresamente a los tribunales de lo contencioso administrativo de atribuciones para conocer de la impugnacin de reglamentos y otras disposiciones generales para verificar su apego a las Constituciones locales, como sucede en el caso de los estados de Nayarit, Jalisco y Estado de Mxico.5 1. Los medios de control locales para resguardar esferas competenciales Del anlisis de lo dispuesto en las Constituciones locales y en diversas leyes de la misma naturaleza se advierte que en algunos rdenes jurdicos locales se han establecido medios de defensa que permiten a los poderes de los estados impugnar los actos de otros rganos de la misma entidad federativa o de los municipios que la integran cuando estimen que vulneran lo previsto en la respectiva Constitucin local. A continuacin se pre5 Vase artculos 65 de la Constitucin Poltica del Estado de Jalisco y 1o. de la Ley de Justicia Administrativa del Estado de Jalisco, conforme a los cuales en el contencioso administrativo de esta entidad se pueden dirimir controversias entre rganos del estado.
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cisan los rasgos que conforme a lo dispuesto en las respectivas Constituciones locales permiten distinguir a esos medios de control. A. Campeche En la Constitucin Poltica del Estado de Campeche, mediante reforma publicada el 2 de febrero de 2001, se estableci en la fraccin IV de su artculo 88 que al Pleno del Tribunal Superior de Justicia del estado le corresponde conocer y resolver los conflictos que se den entre: a) el estado y un municipio, b) un municipio y otro, c) un municipio y una seccin municipal, d) una seccin municipal y otra, e) los poderes Ejecutivo y Legislativo del estado, f) cualquiera de los anteriores y una entidad paraestatal o paramunicipal, g) dos entidades paraestatales, h) dos entidades paramunicipales o i) una entidad paraestatal y una paramunicipal. Como se advierte de lo anterior, en el estado de Campeche el medio de control orgnico competencial prev un nmero considerable de supuestos de procedencia que generan diversas inquietudes. Las secciones municipales como parte en los conflictos orgnicos. En la regulacin en comento se legitima a las secciones municipales para promover un conflicto orgnico. Esta legitimacin conlleva que en la respectiva Constitucin se reconozca la existencia de esas secciones, as como su esfera competencial, o, cuando menos, se habilite al legislador local para establecerlas y dotarlas de una esfera competencial propia. Al respecto destaca que en las fracciones III y IV del artculo 102 de la Constitucin Poltica del Estado de Campeche se prev que los municipios podrn subdividirse territorialmente en secciones municipales y que cada una de stas ser administrada por un cuerpo colegiado, auxiliar del ayuntamiento, denominado junta municipal, de eleccin popular directa, integrado por un presidente, tres regidores y un sndico. Incluso, es de resaltarse que en el artculo 105 de esa misma Constitucin, al sealarse las funciones y los servicios pblicos que corresponden al municipio, no se confiere competencia alguna a las referidas juntas municipales. A su vez, en los artculos 3o., 11, 30, 33, 148 y 150 de Ley Orgnica Municipal del Estado de Campeche se prev que cuando la extensin o densidad de la poblacin lo exijan, el municipio podr subdividirse en secciones municipales; que los ayuntamientos sern auxiliados en sus
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funciones por juntas municipales en las secciones que se dividan; que el gobierno municipal estar a cargo incluso de estas juntas; que stas dependern del ayuntamiento respectivo y que los reglamentos municipales, las circulares y las disposiciones administrativas de observancia general sern expedidas por el ayuntamiento. De lo previsto en estas disposiciones locales difcilmente podra sostenerse que existe un mbito competencial reservado a las secciones municipales que resulte ajeno al mbito propio del municipio al que pertenezcan, mxime que en la fraccin V del artculo 72 de la referida Ley Orgnica se precisa que a las juntas municipales les corresponde representar a los ayuntamientos en las secciones municipales y ejercer, por delegacin de stos, las funciones que les correspondan. En ese orden, resulta cuestionable la posibilidad jurdica de que se d una controversia constitucional entre un municipio y una seccin municipal, ya que si el artculo 115 de la Constitucin general de la Repblica no prev la existencia de estas entidades territoriales al seno del municipio, ni la Constitucin del estado de Campeche ni la Ley Orgnica de los municipios del propio estado establecen un mbito competencial propio y exclusivo de las citadas secciones, discutible resulta sostener la existencia de conflictos jurdicos entre los rganos de gobierno de stas, las juntas municipales y los ayuntamientos, pues los diferendos que pudieran surgir sobre las atribuciones que asisten a esos rganos de gobierno bien podran resolverse atendiendo al vnculo jurdico existente entre el rgano titular de su esfera competencial y el diverso rgano que por mandato legal acta en su representacin en una determinada porcin territorial. Por otra parte, en el supuesto de conflictos orgnicos entre secciones municipales pertenecientes al mismo municipio, aqullos podran resolverse por el ayuntamiento respectivo sin que ello implicara el ejercicio de una atribucin materialmente jurisdiccional, pues se estara limitando a determinar a qu rgano de los que actan en su representacin le corresponde ejercer una facultad que originalmente asiste al ayuntamiento. A pesar de lo anterior, dado que en la Ley Orgnica de los Municipios del Estado de Campeche se otorgan diversas atribuciones a las juntas municipales, rganos de gobierno de las secciones municipales, podra resultar aceptable considerar que entre juntas de diversos municipios se pueden dar conflictos que ameriten ser resueltos por el Pleno del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Campeche, aun cuando en realidad ese tipo de conflictos se estaran suscitando entre los municipios respec-
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tivos, siendo adecuado que ese tipo de contiendas pudieran entablarse nicamente por ellos, dejando en sus manos valorar la conveniencia de resolver el diferendo por la va jurisdiccional o por va diversa. Los organismos paraestatales como parte en los conflictos orgnicos La posibilidad de que se den conflictos entre los poderes del estado y un organismo paraestatal tambin debe reflexionarse, dada la relacin que existe entre stos y el titular del Poder Ejecutivo estatal. Si los referidos organismos son parte de la administracin pblica y el titular de la misma es el gobernador del estado, tal como deriva de lo previsto en el artculo 2o. de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica del Estado de Campeche, el cual seala que para el ejercicio de sus atribuciones y el despacho de los asuntos de orden administrativo que correspondan al Poder Ejecutivo, la administracin se divide en centralizada y paraestatal, se estima que cualquier diferendo entre las dependencias y los organismos de la administracin pblica paraestatal debe encausarse por el gobernador del estado en ejercicio de su posicin jerrquica y, por ende, de mando, respecto de esas dependencias y organismos. Por otro lado, en cuanto a los posibles conflictos entre el Poder Legislativo del estado y los organismos paraestatales, no se advierte inconveniente alguno para que se legitime a estos ltimos para iniciar una contienda contra aquel poder por actos que pudieran lesionar su esfera competencial. Cabe agregar que la legitimacin procesal para promover el respectivo medio de control con objeto de tutelar esa esfera podra depositarse en el gobernador del estado al ser ste el titular de la administracin pblica local. En todo caso, la disyuntiva de legitimar nicamente al gobernador del estado para promover un conflicto constitucional o, incluso, legitimar a cada uno de los organismos paraestatales se debe resolver realizando una ponderacin poltica entre centralizar en el Ejecutivo local la defensa de ese mbito de la administracin pblica, o bien descentralizar la misma entre los rganos de gobierno de las entidades u organismos paraestatales. Desde una postura favorable, a la eficaz tutela de la esfera conferida a los organismos de la administracin pblica paraestatal resulta conveniente dotarlos de legitimacin para promover los juicios constitucionales en comento, pues con ello se evitaran los problemas propios de centralizar esa legitimacin procesal, como son la sobrecarga de contiendas
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que deba seguir el Ejecutivo, sin embargo, lo cuestionable de esa descentralizacin estriba en la posible afectacin a la valoracin que corresponde realizar al Ejecutivo local sobre la conveniencia poltica, social o econmica de iniciar el juicio respectivo. Dicho en otras palabras, si la esfera conferida a los organismos paraestatales es propia del gobernador del estado, podra ser ste el nico legitimado para promover los juicios en comento. Lo narrado tambin justifica la inconveniencia jurdica de que pudiera suscitarse un conflicto de los previstos en la fraccin IV del artculo 88 de la Constitucin Poltica del Estado de Campeche entre los organismos paraestatales y el Poder Ejecutivo del propio estado. A nivel municipal la misma interrogante suscita la legitimacin que se confiere a los organismos paramunicipales para acudir a los juicios en comento, ya que si algn poder u organismo de esa entidad poltica pretende vulnerar la porcin de la esfera municipal que le corresponde ejercer a un organismo paramunicipal, debe ser el ayuntamiento el que valore la situacin y determine si es necesario iniciar una contienda judicial contra el estado. Cabe sealar que lo antes precisado nicamente implica reconocer que, por un lado, los conflictos constitucionales no pueden darse entre rganos cuya relacin se rige por el principio de jerarqua y que, por otro lado, en el caso de los conflictos en los que se vean involucradas esferas competenciales de diversas entidades polticas debe tenerse especial cuidado al determinar qu poderes u rganos son los legitimados para promover el juicio respectivo. Finalmente, cabe agregar que en la Constitucin Poltica del Estado de Campeche tambin se prev que estos juicios sern resueltos por el Pleno del Tribunal Superior de Justicia del estado, destacando que en la propia Constitucin no se regula algn otro aspecto de los conflictos constitucionales en comento, por lo que para su estudio pormenorizado debe acudirse a lo previsto en la Ley Reglamentaria de la Fraccin IV del Artculo 88 de esa Constitucin, publicada en el Peridico Oficial del Estado de Campeche, el mircoles 25 de abril de 2001. B. Chiapas Mediante reforma publicada el 6 de noviembre de 2002 en el Peridico Oficial del estado de Chiapas se establecieron en el artculo 56 de la
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Constitucin Poltica de esa entidad federativa las bases de su sistema jurisdiccional de control constitucional, previndose en su fraccin I tres supuestos de procedencia del juicio denominado controversia constitucional, a saber: a) entre dos o ms municipios, b) entre uno o ms municipios y el Poder Ejecutivo o el Legislativo del estado y c) entre el Poder Ejecutivo y el Legislativo. Adems, en el prrafo ltimo de la fraccin I, del artculo 56 de la referida Constitucin se prev que cuando el Pleno de la Sala Superior del Tribunal del estado declare la inconstitucionalidad de disposiciones de observancia general de los poderes Ejecutivo, Legislativo o de los municipios, la resolucin tendr efectos generales si hubiera sido aprobada por cinco votos de sus miembros. Incluso, se establece que las sentencias surtirn sus efectos a partir de su publicacin en el Peridico Oficial del estado. De esta normativa constitucional cabe destacar, en primer lugar, la aparente restriccin a la posibilidad de que los municipios puedan entablar controversias constitucionales contra el estado de Chiapas por actos provenientes de las entidades u organismos de la administracin pblica paraestatal, pues aun cuando expresamente se permite que los municipios impugnen actos de los poderes Ejecutivo y Legislativo del estado, lo cierto es que los organismos de la administracin pblica paraestatal de esa entidad federativa no pertenecen al Poder Ejecutivo del estado, aun cuando el titular de este poder sea tambin el titular de la administracin pblica paraestatal A pesar de lo anterior, en el caso de que la afectacin al mbito municipal proviniera de un organismo paraestatal, es probable que la interpretacin teleolgica del inciso b de la fraccin I del artculo 56 de la Constitucin Poltica del Estado de Chiapas llevara a concluir que los actos de tales organismos s son materia de control a travs de esa controversia constitucional, con independencia de que al juicio respectivo deba llamarse como representante del estado al gobernador del mismo. En cuanto a los efectos de las sentencias estimatorias, destaca que en el referido artculo 56 se establece que tendrn efectos erga omnes, aquellas en las que se declare la inconstitucionalidad por cuando menos cinco votos, de disposiciones generales emitidas por los poderes Ejecutivo o Legislativo o por los municipios, con independencia de la naturaleza del poder u rgano actor.
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Esto implica que aun cuando la controversia se haya promovido por un municipio contra una ley del Legislativo local o un reglamento del gobernador del estado, que estn dirigidos a regir a todos los municipios de la entidad, bastar la declaracin de inconstitucionalidad con la referida votacin para provocar que la disposicin respectiva sea expulsada del orden jurdico, lo que implica que los efectos de estos fallos no se rigen por el principio de relatividad, a diferencia de lo que sucede en el caso de las controversias constitucionales previstas en el artculo 105 de la Constitucin general de la Repblica. Para conocer los aspectos relativos a la substanciacin de este tipo de controversias constitucionales debe consultarse la Ley de Control Constitucional para el Estado de Chiapas, publicada en el Peridico Oficial del Gobierno Constitucional del Estado de Chiapas, el 27 de noviembre de 2002.6 C. Chihuahua En esta entidad federativa, en el artculo 109, fracciones XIII y XIV, de su Constitucin Poltica, se establece que al Pleno del Supremo Tribunal de Justicia le corresponde resolver las controversias que se susciten entre los ayuntamientos y el Congreso del estado, entre dos o ms municipios, as como entre los municipios y el Ejecutivo del estado. Estos conflictos constitucionales se establecieron en esa norma fundamental con motivo de la reforma publicada en el respectivo Peridico Oficial el 1o. de octubre de 1994. Cabe agregar que aun cuando el referido texto constitucional no menciona la posibilidad de que se susciten conflictos entre los poderes Legislativo y Ejecutivo de esa entidad, destaca que en la fraccin XVI del artculo 50 de la Ley Orgnica del Poder Judicial del Estado de Chihuahua se prev que al Pleno del mencionado Tribunal le corresponde resolver las controversias que se den entre esos poderes.
6 Vase Astudillo Reyes, Csar I., Ensayos de justicia constitucional en cuatro ordenamientos de Mxico, Veracruz, Coahuila, Tlaxcala y Chiapas, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2004; Martnez Lazcano, Alfonso, Justicia constitucional en Chiapas, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Derecho procesal constitucional, 3a. ed., Mxico, Porra, 2002, t. IV, pp. 3837 y ss.
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D. Coahuila7 El 20 de marzo de 2001 se public en el Peridico Oficial de esta entidad federativa la reforma al artculo 158 de la Constitucin local, en cuya fraccin I se precisaron los supuestos de procedencia del juicio de controversia constitucional, a saber, entre: a) el Poder Ejecutivo y el Legislativo; b) el Poder Ejecutivo y uno o ms municipios del estado; c) el Poder Legislativo y uno o ms municipios del estado; d) el Poder Legislativo y una o ms entidades paraestatales o paramunicipales del estado; e) un municipio y otro u otros del estado; f) uno o ms municipios y una o ms entidades paraestatales o paramunicipales del estado; g) una o ms entidades paraestatales y otra u otras paramunicipales del estado; y, h) uno o ms organismos pblicos autnomos y otro u otros rganos del gobierno estatal y/o municipal. Debe sealarse que en la fraccin I del citado artculo 158 tambin se establecen limitantes a los supuestos de procedencia antes enunciados y, en cuanto a los efectos de las sentencias, se precisa que tendrn efectos de cosa juzgada nicamente respecto de las partes y slo que se forme jurisprudencia local tendrn efectos generales. En relacin con los referidos supuestos de procedencia, destaca que en el caso de los conflictos entre los poderes del estado se limita la promocin de stos precisando que nicamente procedern en materia de rgimen interno del estado. Para analizar esta regulacin conviene abordar por separado sus aspectos ms relevantes. a) Los supuestos de procedencia de la controversia constitucional del estado de Coahuila. Por lo que se refiere a las contiendas en las que sean parte los organismos paraestatales o paramunicipales, se estima aplicable lo planteado prrafos atrs respecto de los conflictos previstos en la Constitucin del estado de Campeche. A pesar de ello, debe reconocerse que en este caso no se prev una contienda entre un municipio y una entidad paramunicipal, o bien entre el estado y una entidad paraestatal, lo que se estima acertado dada la relacin orgnica que se da entre el titular de la administracin pblica local o municipal y ese tipo de entidades.
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Vase Astudillo Reyes Csar I., op. cit., nota anterior, pp. 154-162.
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Adems, destaca el hecho de que se legitime a los organismos pblicos autnomos para promover controversias constitucionales. 8 b) La consecuencia de otorgar legitimacin procesal a estos organismos evita problemas de diversa ndole. Por un lado, tratndose de las contiendas entre los estados y los municipios, es importante destacar que la esfera de esos organismos autnomos se encuentra integrada a la del respectivo orden jurdico estatal, por lo que ante alguna afectacin a la misma proveniente de autoridades municipales, el poder o los poderes que vlidamente representen a la entidad poltica estn en posibilidad de promover controversia constitucional local para solicitar la tutela de la esfera estatal conferida al organismo autnomo. A pesar de lo anterior, en este tipo de conflictos entre entidades polticas, la falta de legitimacin expresa de los organismos pblicos autnomos dificulta la promocin de la demanda, al no quedar en manos de su rgano de gobierno decidir y, en su caso, elaborar el libelo respectivo, lo que da lugar a que sea el representante del estado, por lo regular el Poder Legislativo y/o el Poder Ejecutivo,9 el que decida sobre la conveniencia de promover el medio de control que permita tutelar la esfera del rgano pblico autnomo. A su vez, tratndose de conflictos al seno del orden jurdico estatal, la falta de legitimacin expresa de los organismos pblicos autnomos los deja en absoluto estado de indefensin respecto de los poderes Ejecutivo y Legislativo locales, los cuales pueden emitir cualquier acto que violente la esfera del organismo pblico autnomo a sabiendas de que el mismo no podr ser objeto de controversia constitucional local. Como se advierte de lo previsto en el artculo 158 de la Constitucin Poltica del Estado de Coahuila, los organismos pblicos autnomos de
8 Los organismos pblicos autnomos previstos en la Constitucin Poltica del Estado de Coahuila son el Instituto Electoral y de Participacin Ciudadana de Coahuila (artculo 27, fraccin III), el cual podra verse afectado en su esfera competencial en aspectos ajenos a lo electoral, as como el organismo encargado de la promocin, divulgacin y proteccin de los derechos humanos (artculo 195). 9 Vase tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin que lleva por rubro y datos de identificacin: CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. LAS ENTIDADES POLTICAS QUE CONFORMAN EL ESTADO FEDERAL PUEDEN PROMOVER LA DEMANDA RESPECTIVA
A TRAVS DE CUALQUIERA DE LOS RGANOS QUE CONSTITUCIONALMENTE ESTN PREVISTOS PARA ACTUAR EN SU NOMBRE, SALVO DISPOSICIN CONSTITUCIONAL EN CONTRARIO (Tesis 2a. XLVI/2003, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta,
Novena poca, Segunda Sala, t. XVII, abril de 2003, p. 862).
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esta entidad federativa s pueden ejercer plenamente su defensa constitucional mediante la controversia constitucional local. c) El concepto de rgimen interno del estado. Sostener que los medios de control locales nicamente pueden utilizarse para verificar el respeto de las disposiciones que integran el rgimen interno de los estados y de los municipios resulta relevante, dado que los medios de control orgnicos deben tener como objetivo fundamental tutelar el rgimen interno de la respectiva entidad federativa y, adems, debe pugnarse porque las decisiones adoptadas por el tribunal constitucional local en materia de rgimen interior sean definitivas e inimpugnables. En el caso de esta legislacin es necesario precisar lo que consider el Constituyente del estado de Coahuila como rgimen interno de un estado ya que, en principio, puede sostenerse que conforme a lo previsto en el artculo 41 de la Constitucin general de la Repblica dicho rgimen es el que deriva de lo previsto en las normas jurdicas que expidan los rganos locales con potestad normativa, es decir, lo sealado en la Constitucin del estado y en las dems normas derivadas de la misma. Al parecer as lo entendi el legislador del estado de Coahuila, al sealar en la propia fraccin I, del artculo 158, en comento, que las controversias constitucionales locales tienen por objeto resolver si el acto reclamado es conforme o contrario a lo previsto en la Constitucin del estado. No cabe la menor duda de que este pronunciamiento es acertado, pues no podra, sin base en la Constitucin general de la Repblica, autorizarse a un tribunal local a conocer de medios de control que permitieran verificar la validez de los actos de las autoridades estatales al tenor de lo previsto en la Constitucin general de la Repblica, mxime que jurisprudencialmente se ha reconocido que los medios de control de la norma fundamental del Estado mexicano nicamente pueden preverse en sta.10 En ese orden de ideas, el concepto de rgimen interno materia del control constitucional local utilizado por el Constituyente de Coahuila se apega fielmente a lo establecido actualmente en la Constitucin general
10 Vase tesis jurisprudencial que lleva por rubro y datos de identificacin: CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD POR LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIN. CONFORME AL PRINCIPIO DE SUPREMACA CONSTITUCIONAL LOS MEDIOS RELATIVOS DEBEN ESTABLECERSE EN LA PROPIA CONSTITUCIN FEDERAL Y NO EN UN ORDENAMIENTO INFERIOR (Tesis P./J. 155/2000, Pleno, Semanario Judicial de la Federacin y
su Gaceta, Novena poca, t. XII, diciembre de 2000, p. 843).
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de la Repblica, sin menoscabo de reconocer que, como se propondr en captulo posterior, para efectos del control constitucional encomendado a los rganos jurisdiccionales locales resulta conveniente ampliar ese concepto. d) La restriccin a la procedencia de las controversias municipales. Adems, en el propio texto constitucional del estado de Coahuila se establece que las controversias que se entablen entre un municipio y los poderes Legislativo o Ejecutivo del estado o con otro municipio nicamente podrn darse en los casos del prrafo ltimo de la fraccin II del artculo 115 constitucional, es decir, tratndose de problemas relacionados con la celebracin de convenios en materia de prestacin de servicios pblicos y en materia de administracin de tributos relacionados con bienes inmuebles. En cuanto a esta restriccin que aparentemente impedira a los municipios promover una controversia constitucional para defender su esfera competencial por actos de los poderes del estado que no estn relacionados con esos convenios; tal limitacin, al parecer, se basa en una interpretacin equivocada de la Constitucin general de la Repblica, ya que el sustento de los medios de control locales no se encuentra en ese prrafo del artculo 115 constitucional, sino en la soberana que conforme a lo previsto en el artculo 41 constitucional deben ejercer los gobernados a travs de los poderes locales, en lo que toca a los regmenes interiores de los estados, en los trminos establecidos respectivamente en la Constitucin general y en las particulares de los estados. Por ende, no se estima adecuada esta limitacin a la controversia constitucional local prevista en la Constitucin Poltica del Estado de Coahuila. e) Efectos de las sentencias de invalidez. En la regulacin fundamental de la controversia constitucional establecida en la Constitucin Poltica del Estado de Coahuila se prev que las resoluciones que dicte el Tribunal Superior de Justicia tendrn efectos de cosa juzgada nicamente respecto de las partes que intervinieron en la controversia y que Slo en los casos en que se forme jurisprudencia local tendr efectos generales. Tal disposicin genera interrogantes sobre los efectos que tendra una sentencia dictada en una controversia constitucional en la que se declare la invalidez de una ley local o una disposicin general municipal, pues no existe precisin sobre si stas se expulsaran del orden jurdico o si nicamente se beneficiara a la parte actora y, por ende, si la sentencia que declare la inconstitucionalidad de una ley estatal o un reglamento municipal
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reclamado por un ayuntamiento tendr efectos generales o nicamente impedir aplicar dicha ley o reglamento en el municipio actor. Establecer que el fallo nicamente tendr efectos de cosa juzgada respecto de las partes implica que nicamente stas estarn vinculadas por lo determinado en la sentencia respectiva, lo que por extensin puede dar lugar a considerar que la invalidez decretada en sta nicamente beneficia a la parte actora y, por tanto, es en su mbito territorial en el cual perder vigencia la disposicin impugnada. A pesar de ello, el mismo numeral 3, de la fraccin I, del artculo 158 de la mencionada Constitucin, permite que el legislador imprima efectos generales a algunas de esas sentencias, al sealar que stas tendrn ese tipo de efectos cuando se forme jurisprudencia.11 Cabe sealar que esta interrogante se despeja con lo previsto en los artculos 109, 112 y 114, fraccin I, de la Ley de Justicia Constitucional Local para el Estado de Coahuila de Zaragoza.12 El primero de esos numerales dispone que las controversias que versen sobre disposiciones generales del estado o de los municipios podrn ser resueltas por mayora simple de los magistrados presentes, pero para que tengan efectos generales, debern aprobarse por unanimidad o por mayora absoluta de los miembros del Pleno del Tribunal Superior de Justicia de ese estado. Esta solucin a la falta de votos para declarar con efectos generales la invalidez de una disposicin general tiene consecuencias trascendentes ya que, a diferencia del sistema previsto respecto de la controversia constitucional establecida en la fraccin I del artculo 105 de la Constitucin general de la Repblica, en el cual, al no alcanzarse la mayora calificada de ocho votos de los ministros integrantes del Pleno, la controversia o el planteamiento respectivo se debe desestimar,13 en el sistema de la controversia de Coahuila a pesar de no alcanzarse la mayora absoluta, sino una
Vase Astudillo Reyes, Csar I., op. cit., nota 6, pp. 167-174. Ley publicada el 12 de julio de 2005 en el Peridico Oficial del Estado de Coahuila de Zaragoza. 13 Vase artculo 42 de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artculo 105 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, as como la tesis aislada del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin que lleva por rubro y datos de identificacin: CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES EN QUE SE IMPUGNAN DISPO12 11
SICIONES GENERALES QUE RIGEN EN UN MBITO ESPACIAL DE VALIDEZ MAYOR DEL QUE CORRESPONDE A LA ENTIDAD ACTORA. SI NO SE ALCANZA LA VOTACIN DE OCHO VOTOS, CUANDO MENOS, A FAVOR DE LA INVALIDEZ, PROCEDE SU DESESTIMACIN
(Tesis P. LXII/2004, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, t. XX, noviembre de 2004, p. 1610).
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mayora simple, el Pleno del Tribunal Superior de Justicia s resolver el juicio y declarar la inconstitucionalidad de la norma impugnada y, aun cuando los efectos no sean generales, lo cierto es que la disposicin impugnada perder vigencia en el territorio del ayuntamiento actor. Si el rgano actor no tiene un mbito territorial de validez diverso al del rgano demandando, como podra ser el caso de una contienda promovida por el organismo local protector de derechos humanos contra el Poder Legislativo del estado, surge la interrogante sobre los efectos del fallo que no rena la votacin calificada, pues podra resultar que la norma inconstitucional no sea aplicable para el referido organismo local, pero s para los dems gobernados, lo que generara complicaciones de difcil resolucin. Estas complicaciones probablemente sean la justificacin del sistema de desestimacin previsto a nivel nacional cuando no se obtiene la respectiva votacin calificada, aun cuando este sistema permite que perviva una norma inconstitucional y aqul sienta las bases para que pierda aplicacin al afectar parcialmente su vigencia. Tambin en relacin con los efectos generales de las sentencias de invalidez, destaca que en la fraccin I, del artculo 114, de la Ley Justicia Constitucional Local para el Estado de Coahuila de Zaragoza se establece que se formar jurisprudencia cuando la sentencia establezca la inconstitucionalidad de una norma de carcter general, ya sea del estado o de los municipios; sin embargo, nada se dice sobre la necesidad de que el fallo respectivo haya sido emitido por la mayora calificada a la que se refieren otros numerales de ese ordenamiento como requisito para que se den los efectos generales. Tal omisin podra parecer de poca relevancia al preverse en diversos preceptos ordinarios el requisito para que las sentencias de invalidez tengan efectos generales, sin embargo, debe tomarse en cuenta que en el artculo 158 de la Constitucin de Coahuila se establece con toda precisin que dichos efectos los tendrn las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de ese estado nicamente cuando se forme jurisprudencia con su dictado. Por tanto, si en la norma fundamental de esa entidad federativa se previ que nicamente tendran efectos generales las sentencias en los casos en que formen jurisprudencia, y el legislador ordinario previ en la fraccin I, del artculo 114, antes referido que esto ltimo suceder en las sentencias que establezcan la inconstitucionalidad de una norma de carcter general, para lo cual no es necesaria votacin calificada alguna, re-
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sulta que en estricto acatamiento a lo previsto en la norma de mayor jerarqua, en el sistema de control constitucional del estado de Coahuila tendrn efectos generales todas las sentencias dictadas en una controversia constitucional que determinen la inconstitucionalidad de una norma general, con independencia de que se dicten por mayora absoluta o simple de los integrantes del Pleno del Tribunal Superior de Justicia. Por otra parte, en el artculo 112 de la referida ley de control local se establece que cuando se declare inconstitucional una disposicin general por haber sido emitida por la parte demandada sin tener competencia para ello, la sentencia respectiva tendr efectos generales cuando hubiera sido aprobada por mayora absoluta de votos, adems se precisa que el Pleno del Tribunal Superior de Justicia podr disponer lo que fuera procedente respecto de las situaciones de hecho o de derecho generadas al amparo de la competencia controvertida y que las declaraciones de invalidez no tendrn efectos retroactivos, salvo en materia penal. Este numeral reitera el condicionamiento de los efectos erga omnes a la votacin calificada en comento, condicin que, como se seal, no es acorde al sistema constitucional conforme al cual esos efectos los tendrn las resoluciones que formen jurisprudencia y la integracin de sta no se condiciona a una votacin de esa especie. Con independencia de lo anterior, al preverse en el propio artculo 112 que el Tribunal podr disponer lo conducente respecto de las situaciones generadas al amparo de la competencia controvertida, se reconoce que en diversas ocasiones al tenor de una disposicin emitida por un rgano incompetente los gobernados se ubican en situaciones jurdicas que no se agotan y continan a lo largo del tiempo, como, por ejemplo, cuando obtienen una autorizacin o permiso para el ejercicio de alguna actividad o para el funcionamiento de algn establecimiento mercantil o educativo. Ante fallos que declaran la inconstitucionalidad de disposiciones de esa naturaleza surge la incertidumbre sobre la posibilidad de afectar situaciones jurdicas nacidas al tenor de las mismas, ya que aun cuando aqullos no puedan tener efectos ex tunc lo cierto es que a partir de que surta efectos una sentencia que expulsa del orden jurdico la norma que permite la emisin de un acto permisivo vlidamente no deber continuar surtiendo efectos jurdicos y, por ende, los actos sustentados en normas inconstitucionales por lo regular debern perder sus efectos. A pesar de ello, dado que pueden haberse realizado mltiples actos jurdicos derivados de la norma inconstitucional, resulta prudente facultar al tribunal constitucio-
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nal para valorar las situaciones jurdicas derivadas de los mismos y precisar en qu trminos la declaracin de invalidez los afecta. Como se advierte, son mltiples las cuestiones derivadas del anlisis de los efectos de las sentencias de invalidez que ameritan una mayor reflexin, la cual escapa a los fines de este ensayo. E. Colima Con motivo de la reforma publicada en el respectivo Peridico Oficial el 30 de septiembre de 20000, se estableci en la fraccin VI del artculo 74 de la Constitucin Poltica del Estado de Colima la atribucin del Supremo Tribunal de Justicia de ese estado para dirimir los conflictos que surjan entre los municipios y los poderes Legislativo y Ejecutivo del estado, o entre aquellos, que no se refieran a cuestiones de lmites, por ser stos del resorte del Congreso local. En relacin con esta regulacin, cabe destacar que la misma se limita a reconocer la procedencia del medio de resolucin de conflictos entre los poderes del estado, diversos al judicial, y los municipios, o bien entre stos. Destaca, entonces, que no se prev la posibilidad de dirimir contiendas entre los poderes Ejecutivo y Legislativo, as como el hecho de que no se contemple la posibilidad de llevar a un juicio de esa naturaleza a un organismo constitucional autnomo. F. Durango En virtud de la reforma publicada el 26 de noviembre de 2000 en el Peridico Oficial del estado, en la fraccin XI del artculo 96 de su Constitucin local se confiri al Tribunal Superior de Justicia del Estado de Durango, la atribucin para resolver los conflictos que surjan entre los ayuntamientos y los poderes del estado. El anlisis de esta normativa revela que el juicio respectivo no se previ para dirimir contiendas entre los municipios, ni entre los poderes Legislativo y Ejecutivo de la entidad, lo que supone la imposibilidad de que por esa va jurisdiccional se resuelvan los respectivos conflictos de esferas competenciales, debiendo mencionarse que en la fraccin XXIV del artculo 55 de esa misma Constitucin se prev que el Congreso del estado resolver las controversias que se susciten entre los municipios.
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En todo caso, para conocer con precisin el alcance de este sistema mixto de resolucin de contiendas en las que sean parte los municipios deber atenderse a la ley reglamentaria a la que remite la fraccin XXI, del artculo 9o., de la Ley Orgnica del Poder Judicial del Estado de Durango, de cuya emisin no se tiene noticia. G. Estado de Mxico En la fraccin I del artculo 88 bis de la Constitucin Poltica de esta entidad federativa, el cual fue adicionado con motivo de la reforma publicada en la respectiva Gaceta Oficial, del 12 de julio de 2004, se prev que corresponde a la Sala Constitucional del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Mxico resolver las controversias que se den entre el Estado y uno o ms municipios, entre un municipio y otro, entre uno o ms municipios y los poderes Ejecutivo o Legislativo del estado, as como las que se susciten entre estos dos poderes. Adems, en ese mismo numeral se establece que las resoluciones que declaren la invalidez de disposiciones generales del Poder Ejecutivo, del Poder Legislativo o de los municipios tendrn efectos generales cuando sean aprobadas por cuatro de los cinco integrantes de la Sala Constitucional, en tanto que las que no cumplan con esa votacin calificada tendrn efectos particulares. Finalmente se prev que contra la resolucin emitida por la Sala Constitucional en primera instancia se podr interponer recurso de revisin, cuya aprobacin requerir de unanimidad de votos. a) Supuestos de procedencia y rganos legitimados. De la regulacin en comento llama la atencin que adems de preverse como supuesto de procedencia la controversia entre el estado y uno o ms municipios, se previera el diverso entre uno o ms municipios y los poderes Ejecutivo o Legislativo del estado, pues bien podra sostenerse que este ltimo quedara incluido en aquel, ya que al reconocerse la posibilidad de que se d una controversia entre un municipio y el estado quedan comprendidos como actos materia de control los que provengan de todos los rganos o poderes que integran esas entidades polticas. Incluso, en el caso de los problemas que pudieran suscitarse respecto de la representacin del estado en los conflictos que se susciten con los municipios, debe destacarse que conforme al criterio de la Segunda Sala
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de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, antes citado al pie, tanto el Poder Ejecutivo como el Legislativo de una entidad federativa pueden representar a sta, por lo que la precisin sobre los poderes con los que puede darse un conflicto de esa naturaleza nicamente podra explicarse por el hecho de que conforme a la Constitucin del Estado de Mxico, tal representacin recayera solamente en uno de esos poderes. Otro aspecto relevante de la legitimacin para promover este medio de control se advierte de la lectura del artculo 12, fraccin I, de la Ley Reglamentaria del artculo 88 bis de la Constitucin Poltica del Estado Libre y Soberano de Mxico, en el cual se reconoce como parte actora al comisionado de los Derechos Humanos. Al respecto, surge la interrogante sobre los supuestos en los que este Comisionado podra promover una controversia constitucional, ya que en la Constitucin de ese estado no se prev expresamente la posibilidad de que se d una controversia constitucional en la que se afecte la esfera reservada a la respectiva Comisin de Derechos Humanos local. Tal omisin no implica que en ningn caso pueda el juicio respectivo versar sobre una afectacin a la esfera de la referida Comisin, dado que al constituir sta un organismo pblico autnomo pertenece, necesariamente, a la entidad poltica denominada Estado de Mxico, por lo que bien puede aceptarse que si alguna autoridad municipal realiza un acto que afecte el mbito competencial conferido a la Comisin en comento, se podr suscitar un conflicto entre el Estado y el municipio respectivo, correspondiendo al titular de ese organismo protector de derechos humanos promover el juicio constitucional local. Caso contrario sucede con los actos emitidos por los poderes Legislativo y Ejecutivo locales que pudieran afectar a la citada Comisin. En este caso se tratara de un conflicto al seno de la entidad poltica Estado de Mxico, siendo que constitucionalmente slo se ha previsto la posibilidad de que en ese mbito los conflictos se den entre los referidos Poderes, lo que podra tornar cuestionable que el titular del referido rgano constitucional autnomo promoviera una controversia constitucional contra actos de los poderes citados. b) Efectos de las sentencias de invalidez. Por otra parte, en cuanto a los efectos de las sentencias, se advierte que no se recoge el principio de relatividad, lo cual podra considerarse como un beneficio procesal que no contempla la regulacin de la controversia constitucional prevista en la Constitucin general de la Repblica y, por ende, un incentivo para
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agotar este medio de defensa local; sin embargo, debe destacarse que permitir a un municipio obtener una resolucin de invalidez con efectos generales o con efectos relativos limitados a su territorio no le genera en su esfera jurdica algn beneficio que fomente acudir al medio de control local, a diferencia de lo que sucedera si al fallo de la jurisdiccin local se reconocieran efectos hacia el pasado o ex tunc, con los matices necesarios para velar por el principio de seguridad jurdica. c) Recurso de revisin. Por otra parte, destaca la incertidumbre que genera el requisito previsto en el referido precepto constitucional para resolver los recursos de revisin que se interpongan contra las sentencias dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Mxico, que por cierto sern resueltos por esa misma Sala, ya que al sealarse que su aprobacin estar sujeta a unanimidad de votos surgen diversas interrogantes. Entre otras, no se alcanza a comprender si la resolucin del recurso de revisin nicamente podr darse cuando todos los integrantes de dicho rgano compartan el sentido de la sentencia, lo que podra provocar la imposibilidad de que aqul se resuelva y, por ende, que la sentencia correspondiente surta efectos. Cabe agregar que este cuestionamiento no se resuelve con lo previsto en la Ley Reglamentaria del Artculo 88 Bis de la Constitucin Poltica del Estado de Mxico, publicada en el respectivo peridico oficial, el 9 de septiembre de 2004. H. Guanajuato En el apartado A de la fraccin XV del artculo 89 de la Constitucin Poltica del Estado Libre y Soberano de Guanajuato, con motivo de su reforma publicada en el Peridico Oficial de ese estado el 20 de marzo de 2001, se establece que corresponde al Pleno del Supremo Tribunal de Justicia de esa entidad federativa resolver las controversias que se presenten entre dos o ms municipios, uno o ms municipios y los poderes Ejecutivo o Legislativo y entre estos dos poderes, sin regularse algn otro aspecto de estos procesos constitucionales. Al respecto, destaca que los supuestos de procedencia de la controversia constitucional en el estado de Guanajuato pudieran resultar insuficientes para permitir el control constitucional de los actos provenientes
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de los organismos de la administracin pblica paraestatal que incidan en el mbito municipal o incluso para que los organismos pblicos autnomos estatales puedan defender su esfera competencial de actos provenientes de los poderes locales o incluso de los municipios. A pesar de ello, esos problemas podran resolverse mediante una interpretacin que atienda a los fines que tuvo el Constituyente local al establecer el respectivo medio de control constitucional. En cuanto a los dems aspectos procesales de estos juicios, debe acudirse a lo previsto en la Ley Reglamentaria de la Fraccin XV del Artculo 89 de la Constitucin Poltica del Estado de Guanajuato, publicada en el respectivo Peridico Oficial el 3 de agosto de 2001. Por lo que se refiere a los efectos de las sentencias que declaren la invalidez de normas generales, destaca que en los artculos 26 y 27 de esa Ley reglamentaria se precisa que cuando en la sentencia se declare la invalidez de normas generales se realizar su publicacin en el peridico oficial del gobierno del estado y sus efectos debern extenderse a todas aquellas normas cuya validez dependa de la propia norma invalidada, lo que permite sostener que ese tipo de fallos tendrn efectos generales, sin que la Ley en comento prevea alguna votacin calificada para ello, pues en su artculo 25 se limita a precisar que las sentencias debern ser aprobadas por mayora simple de votos de los integrantes del Pleno del Supremo Tribunal. Es relevante sealar que la facultad para dirimir este tipo de conflictos orgnicos estuvo conferida al Congreso del estado antes de la entrada en vigor de la reforma constitucional publicada el 20 de marzo de 2001, mediante la cual se abrog la fraccin V del artculo 63 de esa norma fundamental local. I. Hidalgo Mediante reforma publicada en el Peridico Oficial del estado el 26 de febrero de 2001, en la fraccin XII del artculo 99 de la Constitucin Poltica del Estado de Hidalgo se dot al Tribunal Superior de Justicia de la atribucin para resolver los conflictos de carcter judicial que surjan entre los municipios, entre stos y el Congreso y entre aqullos y el Ejecutivo estatal. La interpretacin de esta regulacin constitucional permite concluir que los conflictos respectivos tambin pueden darse entre el Congreso y el Ejecutivo locales, sin embargo, se omite hacer referencia a los conflic-
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tos en los que pudieran ser parte los organismos constitucionales autnomos. Incluso, destaca que en dicho precepto constitucional nada se dice sobre los efectos de los fallos ni sobre las dems atribuciones que asisten al rgano jurisdiccional que conozca de estos medios de control. Se desconoce la emisin de alguna ley que reglamente ese medio de control constitucional. J. Nuevo Len En el artculo 95 de la Constitucin Poltica del Estado de Nuevo Len se prev que al Tribunal Superior de Justicia de esa entidad le corresponde conocer de las controversias de inconstitucionalidad local que podr promover el estado y municipios, as como los poderes u rganos pblicos estatales o municipales para impugnar actos que invadan su competencia garantizada por la propia Constitucin, sin que el Poder Judicial pueda ser parte actora ni demandada en esas controversias. En cuanto a los efectos de las sentencias que declaren la inconstitucionalidad de una norma general, se precisa que tendrn efectos generales en todo el estado cuando sean votados por la mayora calificada que determine la ley reglamentaria a partir de su publicacin en el Peridico Oficial del estado o de la fecha posterior a la publicacin que la propia sentencia ordene. a) Supuestos de procedencia y rganos legitimados. En relacin con esta regulacin, destaca que en lugar de establecer un catlogo de supuestos de procedencia, con toda claridad se precisa que las contiendas respectivas se pueden dar entre cualquier poder u rgano estatal o municipal, sistema que se estima adecuado al atender a los fines de ese medio de control y dar lugar a facilitar los aspectos de legitimacin procesal activa. En todo caso, es conveniente que al interpretar ese precepto constitucional, tanto al emitir la respectiva ley reglamentaria como al aplicarlo en casos concretos, se tome en cuenta que dichos rganos estatales o municipales deben ser aquellos que en la Constitucin del estado de Nuevo Len tienen atribuido un especfico mbito competencial, pues de lo contrario el referido medio de control podra transformarse en un medio de control de la legalidad al que pueda acudir cualquier rgano u organismo creado en normas de jerarqua inferior.14
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Vase Astudillo Reyes, Csar I., op. cit., nota 6, 159.
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En cuanto a la imposibilidad de que el Poder Judicial del estado pueda ser parte actora o demandada en ese tipo de controversias, se estima que tal precisin es adecuada al existir la posibilidad de que los conflictos relacionados con la esfera jurdica de ese poder puedan ser del conocimiento de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, por lo que la limitacin en comento no deja en estado de indefensin al referido poder y evita establecer excepciones al principio consistente en que un rgano del Estado no debe ser simultneamente juez y parte. A pesar de lo anterior, en el supuesto de reservar a la justicia constitucional local todos los conflictos relacionados con el rgimen interno de una entidad federativa, cualquiera que fuera el alcance de ese rgimen interno, surge la interrogante sobre si una excepcin a esa reserva sera el caso de los conflictos en los que el respectivo tribunal o sala constitucional local fuera parte, siendo necesario ponderar entre la conveniencia de que tales conflictos sean resueltos por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, por otro poder del estado respectivo, o bien por el propio tribunal constitucional. Al respecto, se estima que si en el mbito local la funcin de rgano de control debe depositarse nicamente en una de las salas del respectivo Tribunal Superior de Justicia, ningn inconveniente existe en que dicho rgano conozca de los conflictos en los que se vean involucrados los rganos encargados de la administracin del Poder Judicial respectivo, pues lo cierto es que, finalmente, el poder del que se encuentran investidos todos los rganos del Estado mexicano es el mismo, el cual se distribuye entre diversas entidades polticas, poderes y rganos estatales, aunado a que al resolver la Sala respectiva no estara conociendo de una cuestin relacionada con su esfera competencial, por lo que no existe un inters directo de los magistrados de la Sala Constitucional en resolver en determinado sentido. Adems, al otorgar tales atribuciones a la respectiva Sala Constitucional se evita someterla a otro poder del mismo estado, con los inconvenientes que ello implicara respecto de su posicin constitucional al seno de la entidad federativa y, adems, dara lugar a que en un conflicto en el que se vea involucrado exclusivamente el rgimen interno local no intervenga la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, sin menoscabo de reconocer la conveniencia de aceptar la procedencia de la controversia constitucional ante este alto tribunal cuando se plante una violacin directa a
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la Constitucin general de la Repblica o un diverso mecanismo que ms adelante se propondr, con la finalidad de que la propia Suprema Corte de Justicia de la Nacin mantenga su posicin de mximo intrprete de la Constitucin general de la Repblica. b) Efectos de las sentencias de invalidez. En cuanto a los efectos de las sentencias que declaren inconstitucionales disposiciones generales, esta regulacin se distingue porque a las mismas se les reconoce su carcter erga omnes, siempre y cuando se aprueben con la mayora calificada que exija la ley reglamentaria, por lo que en este sistema tampoco se adopta el principio de relatividad. Incluso, debe destacarse la posibilidad que se confiere al Tribunal Superior para diferir los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad, lo que constituye una facultad de gran relevancia que permite valorar las diversas consecuencias que provocara el inmediato surtimiento de los efectos de una sentencia que implique expulsar una disposicin general del orden jurdico. K. Oaxaca En relacin con el marco jurdico aplicable en este estado, nicamente se tiene conocimiento de que en la fraccin IV del artculo 106 de su Constitucin, mediante reforma publicada el 8 de diciembre de 2000 en el Peridico Oficial respectivo, se estableci que al Tribunal Superior de Justicia del Estado de Oaxaca le corresponde resolver las controversias de carcter contencioso que se susciten entre los municipios, entre s y entre stos y los poderes Legislativo y Ejecutivo del estado. L. Quintana Roo En la fraccin I del artculo 105 de la Constitucin Poltica del Estado de Quintana Roo, derivada de la reforma publicada en el respectivo Peridico Oficial el 24 de octubre de 2003, se prev que el Pleno del Tribunal Superior de Justicia de esa entidad federativa resolver, con base en el proyecto que le presente la Sala Constitucional y Administrativa del propio Tribunal integrada por un magistrado que substanciar el juicio y formular el respectivo proyecto de resolucin las controversias constitucionales que se den entre: a) el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo,
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b) el Poder Ejecutivo y uno de los municipios, c) el Poder Legislativo y uno de los municipios y d) dos o ms municipios del estado. Adems, en ese numeral se prev que la procedencia de la controversia constitucional estar sujeta a que el actor acredite el inters jurdico, que la suspensin no podr otorgarse cuando se demande la invalidez de normas generales y que en la ley reglamentaria se fijarn las condiciones para que las sentencias tengan efectos generales. En relacin con esta regulacin, destaca que los supuestos de procedencia no contemplan a todos los rganos del Estado con atribuciones constitucionales que pueden verse afectados en su esfera competencial, como es el caso de los organismos constitucionales autnomos. As, llama la atencin el hecho de que exista una Sala Constitucional unitaria que substanciar el procedimiento y formular el proyecto de resolucin. En cuanto a los efectos del fallo respectivo, el artculo 52 de la Ley Reglamentaria de los Artculos 104 y 105 de la Constitucin Poltica del Estado de Quintana Roo, publicada en el respectivo Peridico Oficial el 15 de diciembre de 2005, prev que aqullos sern generales cuando se aprueben por mayora de seis votos, con independencia de la naturaleza del actor y de la norma impugnada. M. Sinaloa En la fraccin III del artculo 104 de la Constitucin Poltica del Estado de Sinaloa se prev que el Supremo Tribunal de Justicia conocer y resolver las controversias de cualquier orden que se susciten entre los poderes del estado, entre uno o ms poderes del estado y los ayuntamientos o entre stos entre s. En el caso de esta regulacin, cabe sealar que la redaccin utilizada permite fijar su alcance atendiendo a sus fines y concluir que incluso los organismos constitucionales autnomos con los que cuente ese estado podran promover una controversia constitucional, siempre y cuando se aceptara que constitucionalmente, al igual que los clsicos poderes, estn dotados de una esfera autnoma, que debe garantizarse mediante un medio de defensa jurisdiccional. En cuanto a los efectos de las declaraciones de invalidez, conviene agregar que conforme a lo previsto en el artculo 39 de la Ley Reglamen-
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taria de la Fraccin III del Artculo 104 de la Constitucin Poltica del Estado de Sinaloa, publicada en el respectivo Peridico Oficial el 16 de octubre de 1998, las sentencias tendrn efectos nicamente respecto de las partes en la controversia, lo que permite sostener que se recoge el principio de relatividad atendiendo a las reglas fijadas en el artculo 105 de la Constitucin general de la Repblica. N. Tabasco De la lectura de lo previsto en los artculos 61 y 65, fraccin I, inciso g, de la Constitucin Poltica del Estado de Tabasco se advierte que en sta se enuncia la facultad del Tribunal Superior de Justicia, funcionando en Pleno, para dirimir los conflictos de carcter jurdico que surjan entre los municipios y cualquiera de los otros dos poderes del Estado. Incluso, se menciona la posibilidad de que se den conflictos entre los municipios o entre stos y el gobierno del estado en relacin con la celebracin de convenios en materia de prestacin de servicios pblicos y en materia de administracin de tributos relacionados con bienes inmuebles. De la lectura de estos preceptos constitucionales se advierte que, por un lado, se prev la posibilidad de que el Tribunal Superior de Justicia del Estado de Tabasco resuelva conflictos entre los municipios o bien entre stos y los poderes Ejecutivo o Legislativo de esa entidad; por otro lado, se limita la procedencia de la controversia constitucional promovida por los municipios y, por otro lado ms, no se prev la posibilidad de que se susciten conflictos constitucionales entre los poderes Ejecutivo y Legislativo del estado. En ese tenor, resulta patente la defensa constitucional establecida a favor de los municipios, aun cuando no se prevea expresamente la posibilidad de dirimir contiendas entre los poderes del estado. No obstante, llama la atencin que en esas bases constitucionales nada se diga sobre los efectos de la respectiva declaracin de invalidez, lo que podra dar lugar a que en la legislacin reglamentaria no sea factible optar por un sistema de declaracin de invalidez erga omnes de los actos u omisiones impugnadas, a diferencia de lo que sucede en otras Constituciones locales donde expresamente se deja en manos del legislador ordinario determinar cules sern esos efectos.
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Por lo dems, cabe sealar que a la fecha se desconoce la emisin de una ley reglamentaria de las controversias locales del estado de Tabasco, a pesar de que, como adelante se precisar, ya existe una ley reglamentaria de la accin abstracta prevista en el inciso g de la fraccin I del artculo 65 de la Constitucin del estado de Tabasco. . Tlaxcala En la fraccin II del artculo 81 de la Constitucin de esa entidad federativa se prev que los juicios de competencia constitucional, por actos o normas jurdicas de carcter general que violen esa norma fundamental o las leyes que de ella emanen, sern resueltos por el Pleno del Tribunal Superior de Justicia cuando las controversias se susciten entre los poderes Legislativo y Ejecutivo, el Poder Legislativo y un ayuntamiento, el Poder Ejecutivo y un ayuntamiento, dos o ms ayuntamientos o entre dos o ms muncipes de un mismo ayuntamiento. En la propia Constitucin se prev que el trmino para promover el juicio de competencia constitucional es de treinta das naturales, incluso, que la promocin de ese juicio podr suspender la ejecucin de actos materiales, salvo que con ello se cause un mayor perjuicio al inters pblico. Adems, se precisa que el qurum para que el Pleno funcione en esos casos es de doce magistrados siendo necesario que diez de ellos declaren la invalidez de normas generales para que las sentencias respectivas tengan efectos generales. Como se advierte, los supuestos de procedencia de los juicios de competencia constitucional en el estado de Tlaxcala no se refieren a los organismos constitucionales autnomos, de donde se sigue que stos no pueden utilizar ese tipo de juicios para defender su esfera jurdica contra actos provenientes de los poderes Legislativo o Ejecutivo del estado. Adems, debe resaltarse el hecho de que se permita el surgimiento de contiendas constitucionales entre los muncipes de un mismo ayuntamiento, los cuales, en trminos de lo previsto en el artculo 87 de la Constitucin Poltica de esta entidad federativa, son el presidente municipal, el sndico y los regidores. En esta regulacin se abandona el principio de relatividad de las sentencias, pudiendo tener efectos generales aun cuando la ley local se hubiera impugnado nicamente por un municipio y, aun cuando nada se dice
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sobre sus efectos a travs del tiempo, el artculo 37 de la respectiva Ley de Control Constitucional, publicada en el Peridico Oficial del estado el 1o. de septiembre de 2004, seala que la sentencia que invalide una norma no tendr efectos retroactivos, salvo en materia penal.15 O. Veracruz Mediante reforma publicada el 3 de febrero de 2000, en la Gaceta Oficial del estado, se estableci en la fraccin I del artculo 65 de la Constitucin Poltica del Estado de Veracruz que el Pleno del Tribunal Superior de Justicia de esa entidad conocera de las controversias constitucionales que surjan entre: a) dos o ms municipios, b) uno o ms municipios y los poderes Ejecutivo o el Legislativo y c) los poderes Ejecutivo y Legislativo. En ese tenor, en esta regulacin se omite legitimar, con las consecuencias antes precisadas, a los organismos constitucionales autnomos. Adems, en el prrafo segundo de esa fraccin se establece que las sentencias que declaren la invalidez de disposiciones generales de los referidos poderes o de los municipios tendrn efectos generales cuando hubieren sido aprobadas por las dos terceras partes de sus miembros y que el fallo surtir efectos a partir de su publicacin en la Gaceta Oficial del estado, de donde se advierte que en esta regulacin no se atiende al principio de relatividad de las sentencias. Cabe sealar, en materia reglamentaria, que en la fraccin III del artculo 45 de la Ley Orgnica del Poder Judicial del Estado de Veracruz se prev que la Sala Constitucional del Tribunal Superior de Justicia del propio estado substanciar los procedimientos de controversia constitucional y formular los proyectos de resolucin que se sometan al Pleno de ese Tribunal. P. Zacatecas Con motivo de la reforma publicada el 1o. de agosto de 2001 en el Peridico Oficial de este estado se estableci en la fraccin IV del artculo 100 de la Constitucin Poltica del Estado de Zacatecas la atribucin del
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Vase Astudillo Reyes, Csar I, op. cit., nota 6.
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Pleno del Tribunal Superior de Justicia para dirimir los conflictos que surjan entre los municipios y los poderes Legislativo y Ejecutivo del estado, o entre aqullos, siempre y cuando no se refieran a la materia electoral o a conflictos de lmites municipales. Como se advierte, esta regulacin se limita a precisar los supuestos de procedencia de la controversia constitucional local, sin legitimar para promoverla a los organismos constitucionales autnomos y sin establecer regla alguna sobre las sentencias que se dicten. Incluso, en relacin con el desarrollo de las bases constitucionales de ese medio de control, nicamente se advierte que en la fraccin II del artculo 12 de la Ley Orgnica del Poder Judicial del Estado de Zacatecas se seala que el Pleno del Tribunal Superior de Justicia conocer y resolver las controversias que se susciten entre dos o ms municipios y entre stos con el Ejecutivo del estado. 2. Los medios jurisdiccionales locales para el control normativo abstracto Tal como lo seala Konrad Hesse,16 el control normativo es el examen de la compatibilidad de una norma con otra de rango superior y puede tener lugar en abstracto, al margen de un caso particular a decidir, o en concreto, es decir, en relacin con un caso particular cuya decisin depende de la validez de la norma a examinar. En ese tenor, tomando en cuenta su naturaleza de medio de control abstracto, en este apartado se precisa en qu estados de la Repblica se ha previsto la accin de inconstitucionalidad considerando tambin los supuestos en los que se ha establecido la accin por omisin legislativa; incluso, sin entrar en mayor debate sobre su carcter concreto o abstracto, se hace referencia a la cuestin de constitucionalidad. A. Chiapas Del anlisis de lo previsto en la Constitucin Poltica del Estado de Chiapas se advierte que en sta se prevn la accin de inconstitucionalidad, la
16 Hesse Honrad, La funcin jurisprudencial y el Tribunal Constitucional en la Ley Fundamental de Bonn, Estudios sobre la jurisdiccin constitucional (con especial referencia al Tribunal Constitucional alemn), Mxico, Porra, 2005, p. 83.
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accin por omisin legislativa y la cuestin de inconstitucionalidad, cuyos rasgos distintivos de precisan a continuacin poniendo nfasis en los sujetos legitimados para promoverlas, su objeto de control y otros aspectos relevantes. a. Accin de inconstitucionalidad En trminos de lo establecido en la fraccin II del artculo 56 de la Constitucin Poltica del Estado de Chiapas, estn legitimados para promover la accin de inconstitucionalidad el gobernador del estado, el equivalente al 33% de los integrantes del Congreso del estado y el fiscal general del estado, tratndose de leyes de carcter estatal, as como el 33% de los ayuntamientos del propio estado; adems, las resoluciones dictadas tendrn efectos generales cuando hubieren sido aprobadas por cinco votos de los integrantes del Pleno de la Sala Superior, surtirn efectos a partir de su publicacin en el Peridico Oficial del estado y no podrn aplicarse retroactivamente, excepto cuando se trate de asuntos del orden penal y en beneficio del inculpado. a) Sujetos legitimados y objeto de control. Si bien el mencionado texto constitucional deja claro qu rganos del Estado y qu minoras estn legitimadas para promover este medio de control, lo cierto es que la lectura detenida de la fraccin II del artculo 56 antes referido, as como de los artculos del 79 al 93 de la Ley de Control Constitucional para el Estado de Chiapas genera diversas interrogantes sobre las disposiciones que pueden impugnarse mediante esa accin, as como el tipo de normas que pueden controvertirse por cada uno de los procesalmente legitimados. Al respecto, debe comenzarse por sealar que en el prrafo primero de la fraccin II en comento se menciona que las acciones de inconstitucionalidad tendrn por objeto plantear la posible contradiccin entre una norma de carcter general y la Constitucin del estado de Chiapas. Por otra parte, en los incisos de esa fraccin se legitima a una minora legislativa y al fiscal general del estado para impugnar, respectivamente, leyes locales o expedidas por el Congreso y leyes de carcter estatal, de donde es posible concluir que aqullos nicamente pueden impugnar actos formal y materialmente legislativos, es decir, leyes provenientes del Congreso local, con independencia de que su mbito de aplicacin sea local o municipal, por lo que aqullos no podrn impugnar por esa va otro tipo de disposiciones de observancia general.
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En cuanto a la legitimacin del gobernador del estado, la cual no se limita a determinadas normas generales, debe estimarse que la misma le permite impugnar adems de las leyes antes referidas, cualquier disposicin general que sea emitida por alguno de los ayuntamientos del estado, aun cuando en la fraccin II del artculo 80 de la mencionada ley reglamentaria se establezca que en la demanda se deber sealar el rgano legislativo y ejecutivo que hubieren emitido y promulgado las normas generales impugnadas, ya que esta norma inferior no podra contrariar vlidamente lo previsto en la Constitucin del estado, aunado a que en el artculo 81 del mismo ordenamiento se precisa que en las acciones en comento tendrn el carcter de parte demandada, el gobernador del estado, el Congreso del estado o los municipios que hubieren emitido la norma general objeto de la accin, de donde se sigue que no existe razn alguna para estimar que el gobernador del estado no puede impugnar cualquier disposicin general municipal. En cambio, tratndose de un 33% de ayuntamientos del estado, aun cuando la lgica indica que esa minora puede impugnar cualquier acto materialmente legislativo que provenga del Ejecutivo o del Congreso local, existe incertidumbre sobre si la misma minora podra impugnar una disposicin emitida por otro de los ayuntamientos del estado de Chiapas. A la conclusin de que esa minora s puede impugnar esos actos por esa va puede arribarse con una interpretacin favorable a la eficacia de los medios de control. No obsta a lo anterior, el hecho de que una minora de rganos est legitimada para impugnar una norma que pudiera trascender nicamente a la esfera jurdica de uno de los ayuntamientos, ya que al tratarse de un medio de control abstracto, para su procedencia resulta irrelevante que la norma controvertida afecte la esfera jurdica del promovente. b) Efectos de las sentencias de invalidez. Como se advierte del texto constitucional antes referido, los fallos del Pleno de la Sala Superior del Supremo Tribunal de Justicia del Estado de Chiapas que declaren la invalidez de alguna de las normas impugnadas surtirn sus efectos a partir de su publicacin en el Peridico Oficial del estado. A su vez, en trminos de lo establecido en los artculos 58, 95 y 96 de la Ley de Control Constitucional para el Estado de Chiapas, ese tipo de sentencias producirn sus efectos a partir de la fecha que determine la citada Sala Superior. Como se advierte, no existe uniformidad plena entre ambas disposiciones, aun cuando la interpretacin conforme de estos preceptos ordinarios
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puede llevar a concluir que el momento en el que dichos fallos surtirn efectos puede fijarse por aquel tribunal constitucional incluso con posterioridad a su publicacin en el peridico oficial respectivo, pero no antes. Al respecto, en el caso de una sentencia de invalidez dictada en una accin de inconstitucionalidad, que implica expulsar del orden jurdico la norma inconstitucional, si bien resulta conveniente que la misma se difunda por el mismo medio en el cual tuvo lugar su publicacin con motivo de su expedicin, tambin debe ponderarse que los efectos jurdicos de un fallo de un tribunal constitucional no deben sujetarse a su publicacin en un medio de difusin cuyo control corresponde a un diverso rgano del estado, ya que en una situacin poltica compleja, el poder al que pertenece el medio de difusin, normalmente el Ejecutivo, podra abstenerse de publicar el fallo y, ante ello, obstaculizar o incluso imposibilitar que la sentencia respectiva tuviera plenos efectos. Esta circunstancia es la que justifica adoptar el sistema previsto en la ley antes mencionada y no el contemplado en el prrafo ltimo de la fraccin II del artculo 56 de la Constitucin Poltica del Estado de Chiapas, ms an en el caso de este tipo de medios de control abstracto, donde generalmente la sentencia no requiere de ejecucin material alguna. b. Accin por omisin En trminos de lo establecido en la fraccin III del artculo 56 de la Constitucin Poltica del Estado de Chiapas, estn legitimados para promover la accin de inconstitucionalidad por omisin el gobernador del estado, una tercera parte de los integrantes del Congreso del estado y cuando menos una tercer, parte de los ayuntamientos del propio estado. Adems, la resolucin que decrete la existencia de omisin legislativa, surtir sus efectos a partir de su publicacin en el Peridico Oficial del estado, debindose fijar un plazo que comprenda dos periodos ordinarios de sesiones del Congreso del estado para que ste resuelva. a) Objeto de control. De lo dispuesto en la referida fraccin III es posible sostener que la conducta cuya validez puede controvertirse a travs de esa accin es la omisin en que incurra la legislatura local en cuanto a la emisin de actos legislativos, bien sea leyes o decretos, es decir, en cuanto al dictado de actos generales y abstractos o individualizados y concretos, de ah que cualquier omisin del Congreso local en cuanto a la expedicin de normas generales o individualizadas podr ser objeto de anlisis
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mediante la accin en comento, sin menoscabo de reconocer que la validez de la misma estar determinada por la existencia o no de un dispositivo constitucional que vincule a ese rgano colegiado a expedir la ley o decreto que corresponda. b) Parmetro de control. Para concluir que existe una omisin legislativa que implica una violacin a la Constitucin es necesario que en un dispositivo constitucional se vincule expresa o implcitamente al Poder Legislativo a expedir una determinada ley o a un diverso rgano del estado a ejercer su potestad normativa para regular una especfica materia.17 Ante ello, en el sistema chiapaneco podran controlarse las omisiones en que incurriera la legislatura local al no expedir las leyes o los decretos a los que se refiera la Constitucin del propio estado; sin embargo, del anlisis de lo dispuesto en los artculos del 97 al 110 de la Ley de Control Constitucional para el Estado de Chiapas se advierte que como un autntico presupuesto procesal se condiciona la posibilidad de pronunciarse sobre la validez de la omisin legislativa al hecho de que previamente se haya presentado alguna iniciativa de ley o decreto, ya que el plazo para promover este medio de control se computa a partir de la fecha de presentacin de la iniciativa correspondiente y en el informe que debe rendir el Congreso del estado con motivo de su emplazamiento al juicio debe sealar las razones y los fundamentos por los cuales omiti iniciar el trmite legislativo. Ante ello, es factible sostener que la ausencia de iniciativa torna improcedente la accin, lo que resulta lgico si los sujetos legitimados para promover estas acciones son los mismos que constitucionalmente estn dotados de la facultad de iniciativa,18 lo que podra estimarse como la exigencia de una previa colaboracin de poderes u rganos estatales o municipales para desarrollar la actividad legislativa Aun as, surge la interrogante sobre qu sucedera con el juicio respectivo si en el curso del mismo el Legislativo local desecha la iniciativa. Sobre este aspecto, el
17 Vase Ibagn, Liliana Mnica, Control jurisdiccional de las omisiones legislativas en Colombia, en Vega Gmez, Juan y Corzo Sosa, Edgar (coords.), Instrumentos de tutela y justicia constitucional, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2002, pp. 311-323. 18 En trminos de lo previsto en el artculo 27 de la Constitucin Poltica del Estado de Chiapas, estn legitimados para iniciar leyes o decretos el gobernador del estado, los diputados, el Supremo Tribunal de Justicia del estado en materia de su ramo y los ayuntamientos en los asuntos municipales.
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artculo 97, prrafo tercero, de la Ley de Control en comento precisa que basta que el Congreso resuelva la iniciativa o decreto para que deba sobreseerse en el juicio, lo que de una interpretacin literal podra llevar a sostener que incluso un desechamiento de la iniciativa impedira verificar la constitucionalidad de la omisin. Esta ltima interpretacin tornara nugatorio ese medio de control, pues se le estara convirtiendo en una accin para tutelar una especie de derecho de peticin19 a la legislatura, pues bastara que el legislador concluyera el respectivo proceso legislativo, aun desechando sin cumplir con su encomienda constitucional, para que se reconociera la validez de la omisin impugnada, lo que resulta contrario al parmetro de control. Por ello, el citado artculo 97 debe entenderse en el sentido de que el sobreseimiento deber decretarse nicamente cuando el proceso legislativo que corresponda a la iniciativa o decreto en comento haya culminado con la expedicin de una nueva ley, dado que nicamente en ese supuesto habr dejado de existir la omisin materia del juicio respectivo. Dicho en otras palabras, se estima adecuado sujetar la procedencia de la accin de inconstitucionalidad por omisin a que se haya presentado una iniciativa que busque colmar la respectiva falta de regulacin, siempre y cuando tal condicin nicamente se establezca en relacin con los sujetos a los que constitucionalmente les asista la facultad para presentar iniciativas, por lo que en el caso de legitimar a otros sujetos o incluso a grupos de ciudadanos que pudieran no gozar de esa facultad de impulso legislativo, la procedencia de la accin en comento no se debera condicionar a la existencia de la iniciativa correspondiente. Adems, con independencia de la naturaleza del actor se estima incorrecto sostener que la accin debe sobreseerse por el hecho de que se haya desechado una iniciativa de ley cuya finalidad era purgar la omisin controvertida, c. Cuestin de constitucionalidad Aun cuando en la fraccin IV del artculo 56 en comento se prev que los magistrados y jueces del estado podrn plantear ante la Sala Superior
19 Vase tesis jurisprudencial de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin que lleva por rubro, texto y datos de identificacin: PETICIN, DERECHO DE. NO CONSTRIE A RESOLVER DE CONFORMIDAD. Las garantas del artculo 8o. constitucional tienden a asegurar un provedo sobre lo que se pide y no a que se resuelvan las peticiones en determinado sentido. (Tesis 130, Pleno, Apndice de 1995, Quinta poca, t. III, p. 89).
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del Supremo Tribunal de Justicia del Estado de Chiapas sus dudas sobre la constitucionalidad o aplicacin de una ley local en un proceso sobre el cual tengan conocimiento y, que dichas peticiones debern ser desahogadas en un plazo no mayor de 30 das, lo cierto es que el legislador de ese estado no reglament ese medio en la Ley de Control Constitucional para el Estado de Chiapas. Al respecto, surge la interrogante sobre si esa falta o ausencia de regulacin implica una omisin legislativa que, adems, imposibilite el ejercicio de ese medio de control. Sobre el particular, se advierte que expresamente el Constituyente local vincul al legislador local, en el artculo quinto transitorio del decreto de reformas constitucionales publicado el 2 de noviembre de 2002, a expedir la regulacin respectiva y que, a pesar ello, con lo previsto en la citada fraccin IV es suficiente para que ese medio de control pueda operar, pues en esa regulacin constitucional se prevn los sujetos legitimados para promoverla y el plazo para desahogarlas, por lo que estrictamente podra sostenerse que el medio ya puede ejercerse. A pesar de lo anterior, debe estimarse que la regulacin prevista en la fraccin IV del artculo 56 de la Constitucin Poltica del Estado de Chiapas no brinda certeza jurdica a los gobernados, dado que en la misma no se precisa en qu momento procesal se puede ejercer, lo que podra dar lugar a declarar fundada la accin por omisin que se hiciera valer en tanto que es indispensable que los plazos y trminos para que se ejerza esa funcin jurisdiccional se prevean en una ley, tal como lo seala el artculo 17 de la Constitucin general de la Repblica, derecho fundamental que tambin tutela aquella Constitucin local al sealar en su artculo 4o. que toda persona gozar de las garantas individuales y sociales que otorga aquella y que sta reitera. B. Coahuila Del anlisis de lo previsto en la Constitucin Poltica del Estado de Coahuila se advierte que en sta se prevn la accin de inconstitucionalidad contra reglas generales y contra omisiones legislativas; adems, debe destacarse que en la Ley de Justicia Constitucional Local para el Estado de Coahuila de Zaragoza, publicada el 12 julio de 2005 en el Peridico Oficial de ese estado, se adicion la cuestin de inconstitucionalidad y el
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control previo de constitucionalidad de leyes. A continuacin se mencionan los principales rasgos distintivos de esos medios de control poniendo nfasis en los sujetos legitimados para promoverlos, su objeto de control y otros aspectos relevantes. a. Accin de inconstitucionalidad contra reglas generales Conforme a lo establecido en la fraccin II del artculo 158 de la Constitucin Poltica del Estado de Coahuila, este medio de control puede promoverse por: a) el Ejecutivo del estado, b) el 10% de los integrantes del Poder Legislativo, c) el 10% de los integrantes de los ayuntamientos o concejos municipales, d) el organismo pblico autnomo, e) cualquier persona, a travs del organismo protector de los derechos humanos y f) los partidos polticos nacionales y estatales con registro acreditado ante la autoridad electoral que corresponda. Adems, en el mismo numeral se prev que por medio de esa accin podrn impugnarse las disposiciones generales expedidas por la legislatura local, por el Poder Ejecutivo, los organismos pblicos autnomos y dems entidades pblicas con facultad reglamentaria, las expedidas por los ayuntamientos o concejos municipales y las dems normas de carcter general, salvo las que dicte el Pleno del Tribunal Superior de Justicia. Incluso, se establece que dichas acciones podrn ejercerse dentro de los 60 das naturales siguientes a la fecha de publicacin de la norma o de que se tenga conocimiento de la misma, que las resoluciones del Tribunal Superior del estado slo podrn declarar la invalidez de las normas impugnadas siempre que fueran aprobadas por mayora absoluta de sus integrantes y que esas acciones son la nica va para plantear la inconstitucionalidad de las leyes, decretos o acuerdos legislativos en materia electoral, sin perjuicio del control difuso que ejercer el Tribunal Electoral del Poder Judicial de ese estado. a) Sujetos legitimados y objeto de control. El primer aspecto que llama la atencin de esta regulacin es que en la misma no se limita con toda claridad la legitimacin para impugnar determinadas normas generales. A pesar de ello, debe estimarse que en el caso de las minoras legislativas20
20 Se utiliza el trmino minora legislativa para referirse a cualquier minora de un rgano colegiado dotado con potestad normativa, como sucede en el caso de los ayuntamientos.
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nicamente pueden impugnar las normas generales expedidas, respectivamente, por la legislatura local o por el ayuntamiento al que pertenecen, pues no resultara lgico sostener que un 10% de diputados locales o un 10% de integrantes de un ayuntamiento puedan impugnar disposiciones generales expedidas por rganos diversos a los que integran, ya que en esos supuestos la accin constitucional correspondera, en todo caso, al rgano colegiado correspondiente y tendra que promoverse por su representante legal, no por una minora de sus integrantes. En el caso de los organismos pblicos autnomos, en la ley reglamentaria se precisa que nicamente podrn impugnar las normas generales relacionadas con la materia de su competencia, aun cuando en la fraccin II, numeral 1, inciso d, del artculo 158 de la Constitucin del estado de Coahuila no se prev tal limitante. Al respecto, se estima que la misma podra resultar inconstitucional, pues no existe sustento alguno para restringir la legitimacin reconocida a este tipo de rganos del estado en la norma fundamental de esa entidad poltica, mxime que al tratarse de un medio de control abstracto no se justifica limitar la legitimacin a la afectacin de la esfera jurdica del actor. Actualmente este vicio de la ley reglamentaria en comento podra impugnarse a travs de una controversia constitucional de las previstas en la fraccin I del artculo 105 de la Constitucin general de la Repblica con motivo de la resolucin del Pleno del Tribunal Superior de Justicia de Coahuila que desechara o sobreseyera la accin promovida por un organismo pblico autnomo al considerar que ste carece de legitimacin para impugnar leyes ajenas a su mbito competencial, sin que la propia Suprema Corte de Justicia de la Nacin pudiera sustituir al referido tribunal local para resolver el planteamiento de constitucionalidad, en el supuesto de que estimara procedente la accin respectiva. Por otro lado, en el caso de los partidos polticos nacionales, surge la interrogante sobre las normas que pueden impugnar. En principio podra sealarse que no existe restriccin a su legitimacin; sin embargo, en este supuesto seguramente al acudir a la interpretacin causal y teleolgica se podra concluir que el Constituyente de aquel estado s tuvo la intencin de limitar la legitimacin de esas instituciones de inters pblico a la impugnacin de leyes electorales. En este tema llama la atencin que en la fraccin V del artculo 73 de la Ley de Justicia Constitucional Local para el Estado de Coahuila de Zaragoza se prev como sujeto legitimado para promover la accin de in-
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constitucionalidad a cualquier persona cuando se trate de la proteccin de sus derechos fundamentales. Este supuesto de legitimacin no est previsto en el artculo 158 de la Constitucin Poltica de esa entidad federativa, por lo que podra considerarse inconstitucional. Con independencia de ello, su aplicacin podra generar mltiples complicaciones, entre otras, dado que las resoluciones emitidas por el tribunal local de mrito podran afectar derechos fundamentales y, por ende, las mismas podran ser impugnables mediante un juicio de amparo o a travs de una controversia constitucional nacional, segn generaran un perjuicio a la esfera de la persona actora o a la del rgano local demandado, surgiendo como primer vicio atribuible a la misma la invalidez de la legitimacin legal a quienes constitucionalmente no lo estn. Por otra parte, en cuanto a los sujetos legitimados, tambin se advierte que en el artculo 80 de la referida ley reglamentaria se prev que el procurador general de justicia del estado puede ejercer la accin de inconstitucionalidad, lo cual carece de asidero en la Constitucin de esa entidad federativa, debiendo tomarse en cuenta que el supuesto al que legalmente se hace referencia no debe confundirse con una accin promovida por el gobernador del estado, en la que ste acta por conducto de sus representantes legales. De ah que cualquier accin promovida por este servidor pblico, en nombre de la propia Procuradura y no del gobernador del estado, podra resultar improcedente. Finalmente, por lo que se refiere al objeto de control, existe claridad en cuanto a que prcticamente cualquier disposicin general expedida por los poderes u rganos locales y municipales puede ser impugnada a travs de la accin de inconstitucionalidad, incluso las leyes y dems disposiciones en materia electoral. Adems, destaca que las normas expedidas por el Pleno del Tribunal Superior de Justicia del estado no pueden impugnarse mediante la accin de inconstitucionalidad, con la finalidad de atender al principio relativo a que no se debe otorgar la calidad de juez al que es parte en una contienda. Al respecto, se estima que esta postura debe someterse a la naturaleza de rgano terminal del tribunal constitucional local tomando en cuenta la naturaleza unitaria del poder estatal y la necesidad de que exista en cada Poder Judicial un rgano con funciones de tribunal constitucional al que no est encomendada su administracin ni la emisin de reglas generales, con la finalidad de que el mismo pueda pronunciarse imparcialmente sobre la validez tanto de los actos emitidos por otros rganos del Poder Judicial como de los actos provenientes de
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otros rganos del estado que afectan la administracin de ese poder, como se precisar ms adelante. b) El parmetro de control. Aun cuando el texto del citado artculo 158 podra llevar a concluir que las normas impugnadas nicamente sern inconstitucionales si vulneran el texto expreso de la Constitucin del estado de Coahuila, debe tomarse en cuenta que la ley reglamentaria antes referida seala que el citado vicio tambin podr darse cuando: a) se violen leyes constitucionales, b) tenga lugar un exceso de poder al existir divergencia entre la finalidad en la que los ordenamientos impugnados debieron inspirarse segn la propia Constitucin y los motivos que efectivamente impulsaron al rgano respectivo, y c) se vulnere una norma constitucional intangible de acuerdo al estado humanista, social y democrtico de derecho. El primer supuesto resulta lgico, ya que con independencia del concepto de leyes constitucionales, es lgico reconocer que atendiendo a lo previsto en el artculo 115 constitucional, en una medida considerable las normas expedidas por los ayuntamientos estn sujetas a las leyes locales municipales; en cambio, los otros dos supuestos resultan discutibles, en tanto que sustentar la invalidez de una disposicin general en los fines tanto del constituyente local como del rgano local que haya expedido aqulla, as como en una norma constitucional intangible puede provocar la emisin de fallos en los que el vicio advertido derive de anlisis subjetivos sumamente debatibles. A pesar de lo anterior, debe reconocerse que mediante esta accin constitucional tambin pueden plantearse violaciones indirectas a la Constitucin del estado de Coahuila, aun cuando en el acpite de la fraccin II de su artculo 158 se establezca que ese medio de control debe tener por objeto plantear la posible contradiccin entre una norma o acuerdo de carcter general y lo previsto en esa norma fundamental, con base en lo establecido en el artculo 133 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Ello en razn de que al extender el parmetro de control tutelando violaciones indirectas a la Constitucin local se le da un mayor campo de proteccin a la accin de inconstitucionalidad, lo que finalmente redunda en una mayor eficacia de las disposiciones constitucionales. Conviene agregar que no se alcanza a comprender por qu se hace referencia al artculo 133 constitucional, ya que este precepto ni prev el llamado control difuso, segn la jurisprudencia de la Suprema Corte de
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Justicia de la Nacin,21 ni establece una jerarqua de normas al seno de las entidades federativas, sino una referencia a la jerarqua existente entre la Constitucin general de la Repblica, los tratados internacionales y las leyes generales expedidas por el Congreso de la Unin, respecto de las leyes locales. Es decir, ese numeral constitucional no regula la jerarqua existente entre las normas que integran el rgimen interno que corresponde tutelar al Pleno del Tribunal Superior de Justicia del Estado. b. Accin de inconstitucionalidad por omisin legislativa En el caso de este medio de control resulta relevante hacer referencia a sus supuestos de procedencia y a los diversos parmetros de control que deben considerarse para resolverlo. a) Supuestos de procedencia. Conforme a lo previsto en el inciso e del numeral 3 de la fraccin II del artculo 158 de la Constitucin Poltica del Estado de Coahuila, la omisin legislativa acontece cuando se advierte la ausencia de regulacin legislativa o reglamentaria; adems, al no distinguirse, es factible concluir que estn legitimados para impugnar ese tipo de omisiones los sujetos y las minoras que pueden promover la accin contra normas generales, con las limitantes precisadas en el apartado anterior. A su vez, en la ley reglamentaria de ese numeral se prev que la accin en comento ser fundada cuando la Constitucin del estado resulte incumplida por falta de disposiciones de carcter general necesarias para hacer aplicables sus preceptos. Este pronunciamiento resulta relevante, ya que la omisin legislativa se actualizar cuando se advierta que el Poder Legislativo o el gobernador del estado de aquella entidad no han emitido las disposiciones legales o reglamentarias que sean necesarias para que resulte aplicable un precepto constitucional. b) Parmetro de control. Para determinar en qu supuestos se actualiza una omisin legislativa de esa especie ser necesario distinguir los efectos del mandato constitucional o legal que puede ser materia de desarrollo,
21 Vase tesis jurisprudencial del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin que lleva por rubro y datos de identificacin: CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE NORMAS GENERALES. NO LO AUTORIZA EL ARTCULO 133 DE LA CONSTITUCIN. (Tesis P./J. 74/99, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, t. X, agosto de 1999, p. 5).
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respectivamente, por medio de una ley o de un reglamento, incluso es pertinente reconocer la diferente naturaleza de la relacin existente entre la Constitucin y una ley, as como la diversa que se da entre una ley y un reglamento, ya que en el aquel caso la norma fundamental determina tanto los aspectos formales como materiales que inciden en la aprobacin de una ley, en tanto que sta, tratndose de la emisin de un reglamento, aun cuando constituye un presupuesto necesario que justifica el dictado de este ltimo y lo limita materialmente en su mbito de regulacin, al no ser la fuente de esa potestad normativa, est imposibilitada para determinar el procedimiento y la oportunidad con la que debe desarrollarse el ejercicio de la facultad reglamentaria,22 lo que permitira concluir que la omisin reglamentaria inconstitucional nicamente podra acontecer cuando la propia Constitucin general de la Repblica o la local vinculan al gobernador del estado a expedir un determinado reglamento. An ms, al resolver estas acciones por omisin legislativa el Tribunal Superior del Estado de Coahuila debe considerar que la relacin existente entre las leyes locales de carcter municipal y los reglamentos municipales se rige por principios peculiares, ya que conforme a lo previsto actualmente en el artculo 115 constitucional, difcilmente podra estimarse inconstitucional el hecho de que un municipio no expida los reglamentos que deben regular los aspectos que segn la jurisprudencia se le han reservado.23 En cambio, la falta de emisin de las leyes municipales que establezcan las bases generales de la administracin pblica municipal y distingan entre dichas bases y la regulacin aplicable supletoriamente en
22 Vase Tesis de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin que lleva por rubro y datos de identificacin: REGLAMENTO INTERIOR DEL SERVICIO DE ADMINISTRACIN TRIBUTARIA (ACTUALMENTE ABROGADO), PUBLICADO EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIN EL TREINTA DE JUNIO DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE. EL HECHO DE QUE LA JUNTA DE GOBIERNO DE ESE ORGANISMO HAYA OMITIDO
APROBAR EL ANTEPROYECTO RESPECTIVO, CONFORME A LO DISPUESTO EN EL ARTCULO 10, FRACCIN IV, DE LA LEY QUE REGLAMENTA, NO LO HACE INCONSTITUCIONAL (Te-
sis 2a./J. 4/2002, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Segunda Sala, Novena poca, t. XV, Febrero de 2002, Pgina: 42). 23 Vase Tesis jurisprudencial del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin que lleva por rubro y datos de identificacin: LEYES ESTATALES EN MATERIA MUNICIPAL. LOS AYUNTAMIENTOS PUEDEN FUNDAMENTAR SU ACTUACIN EN LA
NORMATIVIDAD EXPEDIDA POR LA LEGISLATURA ESTATAL HASTA EN TANTO EMITAN SUS NORMAS REGLAMENTARIAS (Tesis P./J. 131/2005, Pleno, Semanario Judicial de la
Federacin y su Gaceta, Novena poca, t. XXII, octubre de 2005, p. 2065).
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los municipios24 s podra constituir una omisin legislativa que impide a estas entidades polticas desarrollar la potestad normativa que se les ha reconocido tanto en la Constitucin general de la Repblica como en las respectivas Constituciones locales. Finalmente, en relacin con los supuestos en los que se actualiza una omisin inconstitucional resulta oportuno acudir a los criterios acuados por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin al resolver la controversia constitucional 14/2005, bajo la ponencia del ministro Jos Ramn Cosso Daz, en la cual se concluy que las referidas omisiones se pueden presentar respecto de potestades normativas de ejercicio obligatorio o potestativo e incluso pueden ser de carcter absoluto o relativo.25 c) Efectos de la sentencia estimatoria. Por otra parte, el artculo 88 de la Ley de Justicia Constitucional Local de la referida entidad establece que cuando se determine la existencia de inconstitucionalidad por omisin, lo comunicar al rgano competente para que en un plazo razonable dicte las disposiciones legislativas necesarias que permitan se aplique el precepto de la Constitucin falto de reglamentacin, sin menoscabo de que, en todo caso, expida los principios, bases y reglas normativas a regular conforme a su fallo. En este ltimo caso, no se alcanza a comprender si esos principios, bases y reglas normativas servirn de base a la legislacin que purgue la omisin, o bien si las mismas se incorporan al mundo jurdico y sern normas que rijan la conducta de los particulares. Al respecto se estima que dichas reglas nicamente vincularn al rgano legislativo, no a los particulares, los que debern someterse a las leyes o reglamentos que expidan las autoridades competentes.
24 Vase la tesis jurisprudencial del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin que lleva por rubro y datos de identificacin: LEYES ESTATALES EN MATERIA MUNICIPAL. DEBEN DETERMINAR LAS NORMAS QUE CONSTITUYEN BASES GENERALES DE LA ADMINISTRACIN PBLICA MUNICIPAL Y LAS DE APLICACIN SUPLETORIA (Tesis P./J. 127/2005, Pleno, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, t. XXII, octubre de 2005, p. 2063). 25 Vase tesis jurisprudenciales que llevan por rubro y datos de identificacin: OMISIONES LEGISLATIVAS. SUS TIPOS (Tesis P/J 11/2006, Pleno, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, t. XXIII, febrero de 2006, p. 1527) y ORGNOS LEGISLATIVOS. TIPOS DE FACULTADES O COMPETENCIAS DERIVADAS DEL PRINCIPIO DE DIVISIN FUNCIONAL DE PODERES (Tesis P/J 10/2006, Pleno, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, t. XXIII, febrero de 2006, p. 1528).
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c. Cuestin de inconstitucionalidad Otro de los medios de control previstos en el sistema del estado de Coahuila es la cuestin de inconstitucionalidad, la cual tiene lugar en tres supuestos previstos en el artculo 5o. de la Ley de Justicia Constitucional Local para el Estado de Coahuila, el primero, cuando sea necesario dilucidar la posible contradiccin entre una ley de observancia general y la Constitucin del estado en un caso trascendental o sobresaliente; el segundo, cuando se revise de oficio la declaracin de inaplicacin de la ley por parte de un juez y, el tercero, cuando una autoridad diferente a la judicial tenga duda sobre la constitucionalidad de una norma. a) Cuestin de inconstitucionalidad en casos trascendentales o sobresalientes. En este caso, la cuestin puede plantearse por las partes en un juicio, por el juez que conoce del asunto, o podr atraerse por el Pleno del Tribunal Superior de Justicia del estado, en la inteligencia de que su procedencia est condicionada a que el propio Pleno considere que se trata de un asunto trascendental o sobresaliente. Por lo que se refiere al procedimiento que debe seguirse, el artculo 69 de la Ley de Justicia Constitucional Local para el Estado de Coahuila seala que la cuestin debe presentarse ante el juez que conozca del asunto, antes de que se dicte el fallo definitivo, sealando de manera clara las razones por las que se estima inconstitucional la norma, lo que dar lugar a que, dentro de los tres das siguientes, el juez enve la cuestin al Pleno del citado Tribunal Superior, el cual podr declarar improcedente la cuestin y devolverlo al juez del conocimiento para que ste la resuelva o bien pronunciarse sobre la validez, en la inteligencia de que si declara su invalidez la sentencia tendr los mismos efectos que los de las sentencias dictadas en una accin de inconstitucionalidad. Como se advierte, esta regulacin genera incertidumbre sobre el rgano competente para resolver la cuestin de inconstitucionalidad cuando el Pleno la declara improcedente, pues aun cuando se determine su improcedencia, la fraccin IV del referido artculo 69 seala que se devolver al juez o tribunal de que se trate para que resuelva la cuestin de inconstitucionalidad. b) Cuestin de inconstitucionalidad oficiosa. sta se presenta cuando un juez o un tribunal haya decidido inaplicar una ley al caso concreto, supuesto en el que aqul deber elevar la cuestin al conocimiento del
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Pleno para que ste se pronuncie. En este supuesto, al parecer, el Pleno del referido Tribunal necesariamente deber pronunciarse sobre la validez de la norma respectiva; sin embargo, surge la interrogante sobre cules sern los efectos de la sentencia que se dicte, si previamente, al ejercer el llamado control difuso el juez del conocimiento ya determin la inaplicabilidad de la norma al caso concreto. Ante ello, en aras de generar seguridad jurdica se estima conveniente sostener que el referido control difuso conferido a los jueces locales no conlleva un pronunciamiento definitivo, ya que en todos los casos ser revisado y, por ende, confirmado, modificado o revocado por el Pleno del Tribunal Superior de Justicia el estado. De ser as, no se advierte la diferencia entre la cuestin de inconstitucionalidad iniciada a peticin del juzgador ordinario respecto del llamado control difuso, ya que en ambos casos ser el referido Pleno el que resuelva y, adems, el fallo tendr el mismo efecto, vincular a las partes en el juicio correspondiente y expulsar la norma inconstitucional a partir del momento en el que lo determine el rgano de control constitucional. Con independencia de lo anterior, debe reconocerse que el establecimiento de este medio de control permite a los justiciables y a los propios juzgadores contar con un mecanismo que los involucra en la tarea de velar por el respeto pleno de los derechos garantizados en la Constitucin del estado de Coahuila. c) Cuestin de inconstitucionalidad por consulta de autoridad diversa a la judicial. Este novedoso mecanismo permite que cualquier autoridad administrativa del estado de Coahuila, tanto estatal como municipal, pueda consultar al Pleno del Tribunal Superior de Justicia de esa entidad su inquietud sobre la constitucionalidad de alguna disposicin de observancia general que vaya a aplicar. Para realizar planteamientos de esa naturaleza se deber presentar la cuestin de inconstitucionalidad directamente ante el Pleno del mencionado Tribunal. Al respecto, cabe sealar que la ley reglamentaria en comento no regula detalladamente este medio aun cuando debe substanciarse conforme al procedimiento aplicable a la cuestin planteada por autoridad judicial. Finalmente, cabe agregar que es conveniente prever con toda claridad en la Constitucin Poltica del Estado de Coahuila las bases de este medio de control, ya que aun cuando su resolucin puede dar lugar a rele-
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vantes pronunciamientos constitucionales,26 lo cierto es que tales fallos podran impugnarse en algn medio previsto en la Constitucin general de la Repblica al estimarse, por ejemplo, por un municipio, que la cuestin de inconstitucionalidad no est prevista en la referida norma fundamental. d. Control previo de la constitucionalidad En el artculo 90 de la referida ley reglamentaria se decidi adicionar el control previo de la constitucionalidad de las leyes como medio reservado al gobernador del estado. Dicho medio procede cuando el gobernador veta en todo o en parte una ley o decreto por estimarlo contrario a la Constitucin local, ante lo cual podr remitir copia del veto razonado y del proyecto de ley o decreto vetado al Pleno del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Coahuila para que emita su opinin, y avisar de ello a la legislatura local. Es importante sealar que la procedencia de este medio est condicionada a que el Poder Legislativo decida por mayora absoluta de votos suspender el procedimiento legislativo, ya que de no darse tal suspensin, la ley podr impugnarse mediante una accin de inconstitucionalidad. En caso de que la legislatura local suspenda dicho procedimiento, dar su opinin al Pleno y la decisin que emita ste ser vinculatoria para el Poder Legislativo, el cual no podr proseguir el procedimiento legislativo sin suprimir o modificar los preceptos que se estimen contrarios a la Constitucin de esa entidad federativa. Del anlisis de esta regulacin se advierte que la procedencia de la accin de inconstitucionalidad que se promueva contra la ley cuyo veto se super por el legislativo, se condiciona a que sta haya entrado en vigor, cuando el artculo 158 de la Constitucin del estado seala que el plazo para promoverla ser de 60 das contados a partir de la publicacin de la norma, por lo que se estima necesario modificar el citado artculo 90 para ajustarlo en ese aspecto a la normativa constitucional.
26 Vase resolucin dictada en la cuestin de inconstitucionalidad 1/2005 promovida por el Instituto Coahuilense de Acceso a la Informacin Pblica, fallada el 23 de noviembre de 2005 por el Pleno del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Coahuila.
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C. Estado de Mxico Del anlisis de lo previsto en el artculo 88 bis de la Constitucin Poltica del Estado de Mxico se advierte que en sta se establece como medio de control abstracto nicamente la accin de inconstitucionalidad contra reglas generales, de la cual destacan su objeto de control y los sujetos legitimados para promoverla. a) Objeto de control. De lo previsto en la fraccin III del artculo 88 bis de la referida Constitucin local se advierte que en este medio de control se pueden controvertir leyes, reglamentos estatales o municipales, bandos municipales o decretos generales por considerarlos contrarios a la Constitucin, de donde se sigue que cualquier disposicin de observancia general de carcter local o municipal puede ser impugnada por la accin de inconstitucionalidad, lo que se estima adecuado en tanto que permite resguardar an ms el principio de supremaca constitucional. b) Sujetos legitimados. Al tenor de lo sealado en la referida fraccin III, el gobernador del estado est legitimado para promover la accin de inconstitucionalidad, sin lmite sobre las normas impugnables. Por otra parte, se legitima a las minoras legislativas de la legislatura local y de los ayuntamientos para promover este juicio constitucional. Incluso, destaca que en esta entidad federativa tambin goza de capacidad procesal para promover la accin de inconstitucionalidad el comisionado de los Derechos Humanos del Estado de Mxico, nicamente en materia de derechos humanos. D. Guanajuato Al igual que en el Estado de Mxico, en el de Guanajuato nicamente se prev como medio de control abstracto la accin de inconstitucionalidad prevista en el apartado B de la fraccin XV del artculo 89 de la Constitucin Poltica de esa entidad federativa, destacando su objeto y parmetro de control, as como los legitimados para promoverlas. a) Objeto y parmetro de control. Sobre este aspecto, la referida base constitucional prev que la accin de inconstitucionalidad se podr promover para controvertir cualquier norma de carcter general por violaciones a la Constitucin, con las consecuencias positivas que ello implica. Por otro lado, surge la interrogante sobre la posibilidad de impugnar
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normas municipales por violentar las leyes municipales emitidas por el legislador local, ya que aqullas, en diversas materias, deben apegarse a lo establecido en estas ltimas, como se precisa en los artculos 115 de la Constitucin general de la Repblica y 117 de la Constitucin Poltica del Estado de Guanajuato. Aun cuando en ese supuesto pudiera sustentarse que se trata de violaciones indirectas a lo previsto en este ltimo numeral constitucional, lo cierto es que si un reglamento o disposicin general expedida por un ayuntamiento transgrede lo establecido en una ley estatal municipal se estar desconociendo la voluntad del Constituyente local plasmada en el referido artculo 117 constitucional, lo que permitira sostener que en la mencionada accin de inconstitucionalidad local s es posible impugnar disposiciones municipales por no apegarse a lo previsto en la respectiva ley estatal municipal. A pesar de lo anterior, los artculos 42 y 44 de la Ley Reglamentaria de la Fraccin XV del Artculo 89 de la Constitucin Poltica para el Estado de Guanajuato parecieran imposibilitar el ejercicio de este control abstracto respecto de las normas expedidas por los ayuntamientos al sealar que en la demanda se precisarn los rganos legislativos y ejecutivo que hubieran emitido y promulgado las normas, as como que con sta se correr traslado al Congreso del estado que emiti la norma impugnada y al Poder Ejecutivo que promulg la misma. Al respecto, podra sostenerse que a la referida regulacin procesal no debe otorgrsele un alcance restrictivo o limitante del texto constitucional, pues si en ste se hace mencin a cualquier norma general lgico resulta concluir que el legislador omiti sealar a los otros rganos emisores de este tipo de actos, los cuales debern ser llamados al juicio correspondiente cuando en la accin de inconstitucionalidad se impugnen, por ejemplo, disposiciones de reglamentos expedidos por el gobernador o los ayuntamientos del estado de Guanajuato. b) Sujetos legitimados. En el marco constitucional del estado de Guanajuato, la accin de inconstitucionalidad nicamente puede promoverse por al menos una tercera parte de los integrantes del Congreso del estado, lo que no debe interpretarse como una razn para impedir la impugnacin de disposiciones generales que no provengan de esa legislatura. En todo caso, debe entenderse que fue voluntad del constituyente permanente de esa entidad conferir a la legislatura local, incluso a una minora de sus integrantes, velar por el apego de las diversas normas que integran
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los rdenes jurdicos local y municipales de Guanajuato a lo previsto en la norma fundamental de esa entidad federativa. Cabe agregar que esta interpretacin se apega fielmente al espritu de un medio de control de carcter abstracto, pues si al tenor de lo previsto en la fraccin II del artculo 105 de la Constitucin general de la Repblica, el procurador general de la Repblica est legitimado para hacerla valer contra cualquier ley, mayor justificacin encuentra el que se legitime a una minora legislativa para hacer valer ese medio de control respecto de cualquier disposicin general, ya que de esa forma una proporcin considerable de los representantes populares pueden ponderar la posible afectacin al orden constitucional e incluso velar porque las normas que pormenoricen o reglamenten la legislacin local respondan fielmente a los fines que se persiguieron con su expedicin. Incluso, la reflexin sobre lo previsto en esta disposicin genera la interrogante sobre la conveniencia de otorgar en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos una legitimacin amplia para promover la accin de inconstitucionalidad a una minora de legisladores del Congreso de la Unin para impugnar cualquier norma general de carcter federal en aras de velar por los principios de reserva y preferencia de la ley y, por medio de ese medio de control, expulsar del orden jurdico las reglas generales que se apeguen a esos principios constitucionales. E. Nuevo Len Del anlisis de lo previsto en el artculo 95 de la Constitucin Poltica del Estado de Nuevo Len se advierte que en esta entidad se prev como medio de control abstracto la accin de inconstitucionalidad, siendo oportuno pronunciarse sobre los sujetos legitimados para promoverla y sobre los efectos de las sentencias de invalidez que se dicten al resolverlas. a) Sujetos legitimados. En la fraccin II del citado precepto constitucional se legitima para promover el referido medio de control a los diputados tratndose de normas generales expedidas por el Congreso del estado, y a los regidores, en el caso de las disposiciones generales emitidas por su respectivo ayuntamiento, as como al procurador de justicia del estado, en los trminos en que lo establezca la ley reglamentaria. Ante ello, es el legislador ordinario el que precisar qu porcentaje de legisladores y de regidores pueden hacer valer la accin en comento; in-
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cluso, le corresponde sealar qu normas generales podrn impugnarse por el procurador de justicia del estado. Como se advierte, no ser factible que el legislador ample la legitimacin de las minoras legislativas para estar en posibilidad de impugnar normas inferiores tanto del mbito estatal como del municipal, lo que constituye una limitante para que los integrantes del rgano legislativo velen por el acatamiento y correcto desenvolvimiento de las leyes expedidas por la legislatura local. En cambio el propio legislador s podr determinar cul es la amplitud de la legitimacin del procurador de justicia del estado, surgiendo la interrogante sobre si resulta adecuado que este servidor pblico est facultado para impugnar normas expedidas por los ayuntamientos. b) Efectos de las sentencias de invalidez. En el propio texto constitucional se prev que ese tipo de fallos tendrn efectos generales cuando sean votados por la mayora calificada que determine la ley reglamentaria, sealando expresamente que tal determinacin surtir sus efectos a partir de la fecha en que sean publicadas en el Peridico Oficial del estado o de la fecha posterior que se fije en la propia sentencia. Al respecto, nicamente conviene recordar los inconvenientes de que ese tipo de fallos surtan efectos hasta que se publiquen en un medio de difusin que escapa al control del Pleno del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Nuevo Len. F. Quintana Roo Conforme a lo establecido en el artculo 105 de la Constitucin Poltica del Estado de Quintana Roo, en este orden jurdico parcial se prevn dos medios abstractos de control de la constitucionalidad, a saber: la accin de inconstitucionalidad y la accin por omisin legislativa. a. Accin de inconstitucionalidad Del anlisis de la regulacin correspondiente, tanto la prevista en el citado precepto constitucional como en la Ley Reglamentaria de los Artculos 104 y 105 de la Constitucin Poltica del Estado de Quintana Roo, se estima conveniente hacer referencia a los sujetos legitimados para promover la referida accin y al objeto de control.
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a) Sujetos legitimados. Como se advierte de lo establecido en la fraccin II del artculo 105 de la Constitucin de la entidad en comento, la tercera parte de los miembros del Congreso local y el procurador general de justicia del estado son los legitimados para hacer valer la accin de inconstitucionalidad, de donde se sigue que los integrantes de los ayuntamientos no gozan de capacidad procesal para impugnar normas municipales. A pesar de lo anterior, debe tomarse en cuenta que la legitimacin de la minora legislativa goza de una relevante amplitud, en tanto que la misma no se limita y el respectivo medio de control es procedente contra cualquier disposicin de observancia general. En cambio, en el caso del procurador de justicia, se acota su prerrogativa constitucional al limitarla a impugnar leyes de carcter estatal. b) Objeto de control. La accin de inconstitucionalidad de la referida entidad es procedente para impugnar cualquier disposicin de observancia general por lo que adems de las leyes del Congreso del estado, la minora legislativa antes mencionada podr controvertir cualquier norma general que sea emitida por los rganos estatales o municipales sometidos a la Constitucin del estado de Quintana Roo; incluso, aun cuando en la fraccin II del artculo 80 de la respectiva ley reglamentaria nicamente se considera como posibles sujetos demandados al gobernador del estado, al Congreso del estado y a los municipios, debe tomarse en cuenta que se trata de una regulacin enunciativa y no limitativa, ya que podra facultarse a otros rganos u organismos de la propia entidad o de los municipios de su territorio para expedir disposiciones generales, las que podran ser impugnadas por una minora legislativa. An ms, surge la interrogante sobre si por esa va podran impugnarse disposiciones de observancia general que fueran emitidas por rganos del Poder Judicial del estado, supuesto en el que aun cuando pudiera sostenerse que el propio poder resolvera la contienda, lo cierto es que la solucin a esos conflictos constitucionales tiene especial relevancia respecto del rgimen interno que debe reservarse a los tribunales constitucionales locales, tal como se adelant en el caso de las controversias constitucionales del estado de Nuevo Len y se profundizar ms adelante. En relacin con el objeto de control de estas acciones de inconstitucionalidad, debe recordarse que por medio de las mismas no es posible impugnar disposiciones en materia electoral.
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b. Accin por omisin legislativa En la fraccin III del artculo 105 antes referido se prev la procedencia de la accin por omisin legislativa, destacando lo relativo a los sujetos legitimados, al objeto de control y a los efectos de la sentencia. a) Sujetos legitimados. Estn dotados de la prerrogativa constitucional para promover este medio de control el gobernador del Estado y cualquiera de los ayuntamientos de la propia entidad federativa. b) Objeto de control. En este aspecto el artculo 96 de la respectiva ley reglamentaria precisa que proceder cuando se considere que el Congreso del estado no ha resuelto sobre la expedicin de alguna ley o decreto y dicha omisin afecta el debido cumplimiento de la Constitucin Poltica de esa entidad. Al respecto, conviene precisar que la mera existencia de una iniciativa de ley relacionada con la omisin impugnada no afecta la procedencia del juicio, pues el sobreseimiento nicamente se actualizar cuando en el curso del juicio se expida la ley correspondiente; adems, de existir aqulla el nico efecto ser que la o las comisiones que se encuentren analizndola rindan un informe dentro del juicio, tal como lo seala el artculo 103 de la propia ley reglamentaria. Incluso, llama la atencin que la omisin se actualizar tambin cuando la ley se haya expedido en forma deficiente sin regular adecuadamente algn precepto constitucional, por lo que el medio en comento podra constituir un mecanismo eficiente para lograr que las leyes locales regulen cabalmente las instituciones establecidas en la Constitucin local. Tambin resulta relevante el hecho de que la accin por omisin no proceda contra la falta de ejercicio de la potestad normativa de los municipios, lo cual podra ser de gran utilidad, sobre todo por los efectos que sobre esta facultad tuvo la ltima reforma realizada al artculo 115 de la Constitucin general de la Repblica. c) Efectos de las sentencias. Cuando el fallo del Pleno del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Quintana Roo decrete la existencia de la omisin impugnada, surtir sus efectos a partir de su publicacin en el Peridico Oficial del estado y, con motivo de ello, comenzar a correr el plazo fijado en aquel para que se expida la ley o decreto de que se trate, el cual podr ser hasta de un ao y podr disminuirse cuando el inters pblico lo exija. A pesar de lo anterior, surge la interrogante sobre las consecuencias de que el fallo no se acate por el rgano legislativo. Al respecto, debe tomarse en cuenta que en el artculo 96 de la ley regla-
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mentaria de este medio de control se precisa que ser aplicable la regulacin relativa a las controversias constitucionales, la cual en el artculo 61 del propio ordenamiento prev que ante la inejecucin de la sentencia, el Pleno proceder a separar del cargo a la autoridad contumaz, en este caso los integrantes del Legislativo local, aun cuando al contar stos con fuero debera pedir a la propia legislatura local su desafuero. Como se advierte, esta regulacin es diversa a la prevista en los artculos 105 y 107, fraccin XVI, de la Constitucin general de la Repblica27 y, adems, lleva al extremo de solicitar la autorizacin del desafuero a los propios sujetos del mismo, por lo que se resulta necesario prever un sistema adecuado para lograr la ejecucin de los respectivos fallos constitucionales, no slo los dictados en las acciones por omisin, sino incluso en los otros medios de control del estado de Quintana Roo. G. Tabasco Del anlisis de lo dispuesto en la Constitucin Poltica del Estado de Tabasco, se advierte que en el inciso g de su artculo 65 prev como medio de control abstracto la accin de revisin municipal. Al respecto se precisa que dicha accin podr ser ejercida cuando menos por el 33% o ms de los integrantes del cabildo del que emane la disposicin general impugnada, sistema de legitimacin acorde al previsto en la fraccin II del artculo 105 de la Constitucin general de la Repblica. Adems, destaca que conforme a lo previsto en la fraccin III del artculo 12 de la Ley Reglamentaria del Artculo 65, fraccin I, inciso g, de la Constitucin Poltica del Estado Libre y Soberano de Tabasco en estas acciones de revisin municipal ser parte el procurador general de justicia del estado, al cual conforme a lo previsto en el diverso 22 de este ordenamiento se le dar vista con la demanda para que en un plazo de quince das hbiles manifieste lo que a su representacin corresponda, pudiendo hacer valer causas de improcedencia y de sobreseimiento, interponer recursos y velar por el debido cumplimiento de las sentencias.
27 Vase tesis aislada del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin que lleva por rubro y datos de identificacin: CONSIGNACIN DE AUTORIDADES RESPONSABLES EN AMPARO. DIFERENCIAS ENTRE LAS ATRIBUCIONES PREVISTAS EN LAS FRACCIONES XVI Y XVII DEL ARTCULO 107 DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS (Tesis P.LIII/2006, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Pleno, Novena poca, t. XXIV, agosto de 2006, p. 7).
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H. Tlaxcala Al tenor de lo previsto en el artculo 81 de la Constitucin Poltica del Estado de Tlaxcala, en este orden jurdico parcial se prevn dos medios abstractos de control de la constitucionalidad tanto la accin de inconstitucionalidad como la accin por omisin legislativa. a. Accin de inconstitucionalidad Del anlisis de la regulacin correspondiente, tanto de la prevista en el citado precepto constitucional como de la Ley de Control Constitucional del Estado de Tlaxcala, publicada el 30 de noviembre de 2001 en el Peridico Oficial de ese estado, se estima relevante pronunciarse sobre los sujetos legitimados para promover dicha accin, as como su objeto de control. a) Sujetos legitimados para promover la accin. Conforme a lo establecido en las fracciones III y IV del artculo 81 de la Constitucin Poltica del Estado de Tlaxcala las leyes emitidas por el Congreso de este estado pueden impugnarse por el 25% de los diputados que integran el Poder Legislativo del estado, por la Comisin Estatal de Derechos Humanos, por la Universidad Autnoma del estado, por el procurador general de justicia del estado en los asuntos relativos a su funcin y por los partidos polticos debidamente registrados ante el Instituto Electoral del estado en asuntos de la materia electoral. A su vez, las disposiciones generales de los municipios pueden impugnarse por el o los diputados en cuyo distrito electoral se comprenda el ayuntamiento o concejo municipal que haya emitido la norma impugnada, por el gobernador del estado, por la Comisin Estatal de Derechos Humanos, por las universidad pblicas estatales y por el procurador general de justicia del estado en los asuntos relativos a su funcin. Como se advierte de esta regulacin, el porcentaje que requieren representar las minoras legislativas para acudir a la accin de inconstitucionalidad local es nicamente del 25%, lo que convierte a este medio en un mecanismo til para las minoras que no alcancen el 33% para acudir a la accin de inconstitucionalidad prevista en la fraccin II del artculo 105 de la Constitucin general; adems, destaca que se faculte a la Universidad Autnoma de Tlaxcala para ejercer la mencionada accin, lo
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que se estima adecuado al legitimar a un rgano del Estado que puede tener una especial sensibilidad en la interpretacin de la Constitucin. Incluso, cabe agregar que en trminos de lo previsto en los artculos 78 y 79 de la Ley de Control Constitucional del Estado de Tlaxcala, el porcentaje de diputados y muncipes se calcular tomando en cuenta slo a quienes estn en funciones de propietarios, excluyendo las vacantes no sustituidas al momento de presentarse la demanda. An ms, si al obtenerse el porcentaje en comento, se tiene como resultado una cantidad fraccionada, bastar con que se ajusten los actores al nmero entero inmediato inferior. b) El objeto de control. De la lectura de las fracciones II y III del artculo 81 de la Constitucin en comento se advierte que aun cuando el Constituyente del estado de Tlaxcala atinadamente ampli los sujetos legitimados para promover la accin de inconstitucionalidad y redujo los porcentajes mnimos para ejercerla, lo cierto es que limit el universo de normas impugnables nicamente a las provenientes de la legislatura local y de los ayuntamientos, dejando sin posibilidad de ser sometidos a este tamiz a los reglamentos y dems disposiciones generales que expide el Ejecutivo local. b. Accin contra omisin legislativa La fraccin III del artculo 81 de la Constitucin Poltica del Estado de Tlaxcala prev la accin contra omisiones legislativas destacando de su regulacin lo relativo a los sujetos legitimados, a su objeto de control y a su parmetro de control. a) Sujetos legitimados. Esta accin por omisin se deposita en las autoridades estatales y municipales, as como en las personas residentes en el estado. Ante ello, surge la interrogante sobre qu autoridades estatales o municipales pueden promover una accin contra omisin legislativa, ya que el trmino empleado por el legislador deja una gran amplitud al ser factible entender como autoridad estatal o municipal a todo aqul servidor pblico que goza de atribuciones para modificar unilateralmente la esfera jurdica de un gobernado. Ms llamativo resulta el hecho de que se legitime para promover esta accin a las personas residentes en el estado. En este ltimo supuesto, cabe agregar que en el artculo 84 de la ley reglamentaria en comento se prev que las personas morales acreditarn
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que su domicilio social o el de alguna de sus sucursales se encuentra establecido en el territorio del estado, con cuando menos una antigedad de un ao, ya que de lo contrario se desechar la demanda. Finalmente, es pertinente sealar que el hecho de legitimar a los particulares para hacer valer este medio de control tiene una especial trascendencia respecto de su articulacin vertical con la procedencia del juicio de amparo, ya que en virtud de esta legitimacin se juridifica el inters de los gobernados en la expedicin de una ley siendo pertinente reflexionar sobre los efectos de la declaracin de omisin y la posibilidad de controlar las resoluciones que ponen finen a esas acciones constitucionales por medio del juicio de garantas. b) Objeto de control. A diferencia de lo que sucede en el caso de la accin de inconstitucionalidad prevista en la Constitucin de la entidad en comento, donde este medio nicamente puede plantearse respecto de leyes locales o disposiciones generales de carcter municipal, en tratndose de la accin por omisin legislativa adems es posible impugnar las omisiones del gobernador del estado, lo que implica someter al tamiz constitucional la falta de aprobacin oportuna de los reglamentos y de las dems disposiciones generales que debe emitir el titular del Poder Ejecutivo. c) Parmetro de control. De la lectura del prrafo primero de la fraccin VI del artculo 81 de la Constitucin Poltica del Estado de Tlaxcala se advierte que la omisin legislativa impugnable puede tener su origen en una violacin a lo previsto en la Constitucin general de la Repblica, no slo a la Constitucin y leyes locales. Con tal disposicin resulta indudable que se extralimita la atribucin constitucional del Pleno del Tribunal Superior de Justicia de esa entidad federativa, ya que el control de lo previsto en la Constitucin general de la Repblica nicamente puede ejercerse por los rganos constitucionalmente facultados para ello, es decir, por aquellos que en trminos de lo establecido en esa norma fundamental pueden verificar su acatamiento, por lo que es conveniente modificar la referida fraccin para la limitar la accin de mrito a la impugnacin de omisiones respecto de lo previsto en las normas del orden local. I. Veracruz Conforme a lo establecido en los artculos 64 y 65 de la Constitucin Poltica del Estado de Veracruz, la Sala Constitucional del Tribunal Su-
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perior de Justicia de esa entidad federativa est facultado para conocer de acciones de inconstitucionalidad contra reglas generales y contra omisiones legislativas; e incluso para resolver peticiones formuladas por los dems tribunales y jueces del estado cuando tengan duda sobre la constitucionalidad o aplicacin de una ley local, lo cual puede considerarse como una cuestin de inconstitucionalidad. A continuacin se mencionan los principales rasgos distintivos de esos medios de control poniendo nfasis en los sujetos legitimados para promoverlos y en los efectos de las declaraciones de invalidez decretadas en ellos. a. Accin de inconstitucionalidad En relacin con la regulacin prevista en la fraccin II del citado artculo 65, conviene destacar los aspectos relativos a los sujetos legitimados para promover este medio de control, as como los efectos de la sentencias que declaren la inconstitucionalidad de las normas impugnadas. a) Sujetos legitimados. Como se advierte de lo establecido en los incisos a y b de la referida fraccin II, podrn promover acciones de inconstitucionalidad en contra de leyes o decretos tanto el gobernador del estado como la tercera parte de los integrantes de la respectiva legislatura local, destacando que en esta regulacin constitucional no se legitima ni al procurador de justicia del estado ni a los partidos polticos ni a algn organismo constitucional autnomo. b) Efectos de la declaracin de invalidez. Como lo precisa con toda claridad el prrafo ltimo de la fraccin II del artculo 65 en comento, las resoluciones dictadas en las acciones de inconstitucionalidad tendrn efectos generales cuando se hayan emitido por las dos terceras partes de los miembros del Pleno del Tribunal Superior de Justicia y surtirn efectos a partir de su publicacin en la gaceta oficial del estado. Adems, destaca que en el propio texto constitucional se prev que dichos fallos no podrn aplicarse retroactivamente excepto cuando se trate de asuntos del orden penal y en beneficio del inculpado. Al respecto, cabe agregar que aun cuando la posibilidad de que las sentencias de invalidez dictadas en una accin de inconstitucionalidad puedan tener efectos hacia el pasado se prev a nivel nacional en el artculo 105 de la Constitucin general de la Repblica, exclusivamente en materia penal, resulta discutible sostener que las situaciones jurdicas
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creadas por una ley penal que en su momento surti plenos efectos puedan destruirse por un fallo dictado por un tribunal constitucional local, dados los efectos retroactivos que con ello se dan a estas sentencias respecto de gobernados que no fueron parte en el juicio respectivo. Sobre el particular debe destacarse que no se advierte inconveniente legal alguno para que las sentencias de los tribunales puedan retrotraer sus efectos respecto de las partes en el juicio respectivo, como sucede en el juicio de amparo en trminos de lo establecido en el artculo 80 de su ley reglamentaria; sin embargo, tratndose de sentencias con efectos generales cuya consecuencia se traduce, generalmente, en expulsar del orden jurdico alguna disposicin general o alguna de sus porciones normativas, es menester considerar que tales fallos implican una modificacin del marco jurdico y, por ende, sus efectos, como los de todos los actos de autoridad, deben regirse por el principio de seguridad jurdica, especialmente por uno de los derechos fundamentales en el cual se plasma, como lo es el derecho a la irretroactividad. En ese orden de ideas, un fallo constitucional con efectos generales podr trascender hacia el pasado siempre y cuando en la propia Constitucin general de la Repblica se prevea tal posibilidad, ya que la misma conlleva una excepcin al derecho a la irretroactividad de la ley, pues si la sentencia destruye consecuencias del pasado al invalidar la normativa aplicable en aquel momento y, por ende, sus actos de aplicacin respecto de quienes no son parte en el proceso respectivo, se estar afectando la certeza que asista a los que recibieron algn beneficio con motivo de esos actos de aplicacin de la ley expulsada hacia el pasado. Dicho en otras palabras, si al legislador le est vedado constitucionalmente suprimir las consecuencias de una ley aplicada en el pasado, ya que sus nuevos actos legislativos nicamente pueden concretarse respecto de las situaciones que acontezcan a partir de su entrada en vigor, tambin las sentencias de invalidez con efectos generales nicamente pueden trascender hacia el futuro, salvo que en la propia Constitucin general de la Repblica se les permita destruir los efectos de la norma invalidada concretados en el pasado. Por tanto, en el caso de las sentencias de invalidez con efectos generales dictadas en un medio de control de la constitucionalidad de carcter local, al no existir un precepto especfico en la Constitucin general de la Repblica que les permita tener efectos hacia el pasado, ni siquiera cuan-
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do la ley invalidada sea penal, resulta discutible que se le impriman tales consecuencias a un fallo de esa naturaleza. Para arribar a esta conclusin, debe recordarse que el prrafo primero del artculo 14 constitucional seala que A ninguna ley se dar efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna, sin que de ello pueda derivar como un principio constitucional que en materia penal debe darse la aplicacin retroactiva en beneficio del inculpado, ya que ello constituye un derecho de raigambre legal, no constitucional.28 Incluso, dicho texto constitucional tambin torna discutible sostener que la aplicacin retroactiva en beneficio de los inculpados o de los sentenciados no genera un perjuicio, bien sea a la vctima o, en todos los casos, al Estado mexicano, el cual indudablemente se erige, para efectos constitucionales, en una persona, cuyos rganos titulares de la accin penal se encuentran jurdicamente interesados en la investigacin, persecucin e imposicin de las penas. Por tanto, resulta cuestionable que en los medios de control de la constitucionalidad previstos en el mbito local se permita imprimir efectos retroactivos a las declaraciones de invalidez con efectos generales, incluso en el mbito penal. b. Accin por omisin legislativa De lo previsto en la fraccin III del artculo 65 de la Constitucin Poltica del Estado de Veracruz conviene referirse tanto a los sujetos legitimados como a los efectos de las declaraciones de invalidez de las omisiones legislativas. a) Sujetos legitimados. Al respecto destaca que por este medio de control podrn impugnar las omisiones de la legislatura del estado de Veracruz tanto el gobernador del estado como la tercera parte de los ayuntamientos,
Al respecto destaca el voto particular del seor ministro Guillermo I. Ortiz Mayagoitia, visible en la pgina 350 del tomo VII, marzo de 1998, del Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, formulado respecto de la resolucin dictada en la contradiccin de tesis 26/97, emitida por mayora de votos por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, de la cual deriv la tesis jurisprudencial que lleva por rubro y datos de identificacin: MULTAS FISCALES. DEBEN APLICARSE EN FORMA RETROACTIVA LAS NORMAS QUE RESULTEN BENFICAS AL PARTICULAR (Tesis: 2a./J. 8/98, Segunda Sala, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, t. VII, marzo de 1998, p. 333).
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de donde llama la atencin que no se legitime a un ayuntamiento en lo particular o a un grupo ms reducido, ya que por la relevancia de la potestad legislativa local respecto del orden jurdico municipal, resultara conveniente que cualquiera de esos rganos de gobierno municipal pudieran acudir al medio de control en comento; incluso, es de comentarse la dificultad que existir para lograr el acuerdo entre una tercera parte de esos rganos colegiados para promover las acciones de mrito. b) Efectos de la declaracin de omisin legislativa. De especial relevancia resulta que en el prrafo ltimo del citado artculo 65 se establece que con motivo de un fallo que reconozca la existencia de una omisin legislativa que afecte el debido cumplimiento de la Constitucin del estado de Veracruz, el Congreso del estado tendr dos periodos de sesiones ordinarias para que expida la ley o decreto sobre el cual exista la omisin, en la inteligencia de que transcurrido ese lapso sin atender la resolucin, el propio Tribunal Superior de Justicia dictar las bases a que deban sujetarse las autoridades en tanto se expide dicha ley o decreto. La constitucionalidad de esta atribucin resulta discutible, ya que el artculo 116 de la Constitucin general de la Repblica no prev supuesto alguno en el cual el Poder Legislativo pueda depositarse en un solo individuo, ni que dos o ms de los poderes pueden reunirse en una sola persona o corporacin. A pesar de ello, es factible sostener que aun cuando en el supuesto antes referido el Tribunal Superior de Justicia ejercer una facultad material y formalmente legislativa, lo cierto es que con ello no se deposita el Legislativo en un solo individuo al tratarse de un rgano jurisdiccional colegiado, ni en virtud de esa autorizacin constitucional se renen dos poderes en una misma corporacin, ya que nicamente se estar en presencia de un ejercicio legislativo parcial por parte del Poder Judicial del estado, que estar limitado a la regulacin materia de la omisin legislativa inconstitucional. Incluso debe recordarse que el prrafo segundo del artculo 116 constitucional permite a los poderes de los estados organizarse conforme a su propia Constitucin, siempre y cuando no establezcan supuestos que actualicen las prohibiciones mencionadas. c. Cuestin de inconstitucionalidad En el caso del estado de Veracruz, la llamada cuestin de inconstitucionalidad se encuentra prevista en la fraccin IV del artculo 64 de su
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Constitucin, en la cual se limita a sealar que las peticiones elevadas a la Sala Constitucional del Tribunal Superior de Justicia por los jueces y dems tribunales del estado, sern resueltas por dicha Sala, que tendrn efectos suspensivos y deber ser desahogadas en un plazo no mayor de treinta das naturales. 3. De la jurisdiccin constitucional local de la libertad En relacin con esta jurisdiccin anloga a la del juicio de amparo, conviene sealar que nicamente se ha previsto con claridad tanto en la Constitucin Poltica del Estado de Tlaxcala como en la diversa del estado de Veracruz, y su finalidad primordial es tutelar los derechos fundamentales consagrados en ambas Constituciones respecto de actos provenientes de rganos de los propios estados y de sus municipios. Incluso, cabe agregar que para conformar un sistema integral de justicia constitucional local resulta indispensable el establecimiento de algn medio de control que permita a los gobernados impugnar los actos de autoridad que vulneren los derechos fundamentales que les confiera la respectiva Constitucin local, por lo que en el caso de los referidos juicios protectores de derechos humanos resulta relevante analizar las particularidades que presentan, entre otras, los sujetos legitimados para promover el juicio, los actos de autoridad que son impugnables y, adems, si el quejoso puede hacer valer pretensiones adicionales a la respectiva declaracin de inconstitucionalidad. A. El juicio de proteccin de derechos humanos del estado de Veracruz En relacin con la regulacin de este juicio constitucional destacan los temas relativos a los sujetos legitimados, las autoridades responsables, los rganos competentes para conocer del juicio y de los actos inimpugnables. a) Sujetos legitimados. Del anlisis de lo previsto en la Ley del Juicio de Proteccin de Derechos Humanos del Estado de Veracruz publicada el 5 de julio de 2002 en la Gaceta Oficial de ese estado, destaca que el juicio de proteccin de derechos humanos puede ser promovido por personas fsicas o morales. Adems, llama la atencin que tambin est legitimada
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para promover ese juicio la Comisin Estatal de Derechos Humanos, lo que resulta relevante en tanto que se dota a un rgano del estado de la accin para solicitar la tutela jurisdiccional de los derechos humanos de los gobernados, lo que sin duda constituye una medida que puede constituir un relevante factor de eficacia de esa jurisdiccin constitucional. b) Las autoridades responsables. Conforme a lo establecido en el inciso f del artculo 2o. de la ley procesal antes referida, pueden ser autoridades responsables en un juicio de proteccin de derechos humanos los titulares de los poderes Legislativo o Ejecutivo del gobierno del estado, de los ayuntamientos o de los organismos autnomos del estado. Esta circunstancia implica que no es procedente el juicio en comento para controvertir las resoluciones jurisdiccionales emitidas por la potestad local comn, lo que se corrobora por lo previsto en la fraccin II del artculo 30 del mencionado ordenamiento, conforme a la cual el juicio ser improcedente contra actos de los tribunales y juzgados del Poder Judicial del estado, situacin que tambin acontece respecto de otras autoridades jurisdiccionales de la entidad, como es el caso de la Junta Local de Conciliacin y Arbitraje y del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Al respecto, debe estimarse que al impedirse la procedencia del citado medio de control contra esa amplia gama de actos jurisdiccionales se impide establecer un sistema integral de justicia constitucional local, ya que el control de todas las determinaciones provenientes de tribunales judiciales, administrativos y del trabajo no ser de la competencia de un tribunal constitucional local, sino de los tribunales del Poder Judicial de la Federacin, los que al ejercer un control indirecto de los derechos fundamentales previstos en los artculos 14 y 16 constitucionales, podrn fijar el alcance de la respectiva Constitucin local. c) De los rganos competentes. Otro aspecto relevante de la regulacin de estos medios de control local, atendiendo a las limitantes de recursos que se presentan a nivel local, es el relativo a los rganos que conocern y resolvern del juicio protector de derechos humanos. Al respecto, destaca que en el sistema del estado de Veracruz, la competencia para conocer de ese juicio se divide en rganos de substanciacin y un rgano de resolucin. En cuanto a la instruccin, la facultad se reserva a los jueces de primera instancia del ramo civil o mixtos, de los distritos judiciales del estado, es decir, desde la admisin de la demanda hasta dejar el juicio en estado de
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resolucin; a su vez, a la Sala Constitucional le corresponde dictar la sentencia definitiva y resolver los incidentes que en ella pudieran surgir. Como se advierte, este mecanismo permite que se tenga una mayor capacidad de atencin a los numerosos asuntos que se pueden presentar en la materia, aunado a que la Sala Constitucional podr advertir las irregularidades que se pudieran presentar durante el trmite respectivo. d) De los actos inimpugnables. Adems de todas las resoluciones dictadas por los tribunales judiciales, administrativos y del trabajo,29 atendiendo a lo previsto en las fracciones III y VI del artculo 30 de la ley en comento, el juicio de proteccin de derechos humanos es improcedente en el estado de Veracruz para controvertir tanto actos de autoridades electorales como actos en materia fiscal. Como se puede colegir, esta restriccin afecta considerablemente al respectivo sistema integral, dado que, sobre todo, los actos de naturaleza administrativa fiscal escaparn del tamiz del control constitucional local, en la propia sede, por lo que el apego de ese tipo de actos a lo previsto en la respectiva Constitucin local, no ser competencia de la jurisdiccin constitucional local, sino de los rganos del Poder Judicial de la Federacin, lo que es un factor contrario al fortalecimiento de la jurisdiccin constitucional local. B. El juicio de proteccin constitucional del estado de Tlaxcala Por lo que se refiere a la regulacin de este tipo de juicios, conviene mencionar lo relacionado con los sujetos legitimados, las autoridades responsables, los rganos competentes para conocer del juicio y los actos inimpugnables. a) Sujetos legitimados. De la lectura de lo establecido en el artculo 65 de la Ley del Control Constitucional del Estado de Tlaxcala, publicada en el Peridico Oficial del estado el 30 de noviembre de 2001, se advierte que los particulares son los legitimados para promover este medio de control. b) Las autoridades responsables. Conforme a lo previsto en la fraccin I del artculo 50 del referido ordenamiento se advierte que el medio de control en comento es improcedente contra actos del Tribunal Supe29 Vase Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, La nueva Sala Constitucional en el estado de Veracruz, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Derecho procesal constitucional, 4a. ed., Mxico, Porra, 2003, t. IV, pp. 3775-3787 y Astudillo Reyes, Csar I., op. cit., nota 6, pp. 73-78.
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rior de Justicia, en cualquiera de sus funciones, as como de las salas de ese Tribunal, sin desconocer que las autoridades jurisdiccionales de primera instancia podrn emitir actos que se impugnen a travs de este medio de control. A pesar de lo anterior, llama la atencin que en virtud de lo establecido en este ordenamiento, no es factible hacer referencia a un sistema integral de justicia constitucional, dado que todas las resoluciones emitidas por el Tribunal Superior y por sus salas, no podrn someterse al control constitucional local, siendo en todo caso la jurisdiccin nacional la que, en va de consecuencia, se pronuncie sobre el alcance de los preceptos de la Constitucin local que pudieran violarse por el referido Tribunal. c) Los rganos competentes para conocer del juicio. En esta jurisdiccin, a diferencia de lo sucedido en la veracruzana, se establece como nico rgano que conocer y resolver el juicio de proteccin constitucional, al Pleno del Tribunal Superior de Justicia del Estado, en la inteligencia de que el presidente del Tribunal proveer sobre la admisin y la suspensin del acto impugnado y, posteriormente, designar un magistrado instructor. d) Los actos inimpugnables. Tomando en cuenta lo establecido en el artculo 50 de la Ley del Control Constitucional del Estado de Tlaxcala, el juicio de proteccin constitucional es improcedente contra actos de las autoridades electorales y, como ya se adelant, tampoco es procedente para impugnar resoluciones del Tribunal Superior respectivo. Incluso, en relacin con la procedencia de este juicio, es importante sealar que en el artculo 65 de la Ley en comento se precisa que su promocin es optativa. Ahora bien, una vez precisados los anteriores rasgos distintivos de la jurisdiccin constitucional local, se advierte que en adicin a que los mismos carecen de una regulacin bsica en la Constitucin general de la Repblica que permita darles uniformidad, no estn estructurados como un autntico sistema integral, ya que a travs de ellos no es posible controlar la gran mayora de los actos de las autoridades que integran el respectivo orden estatal, en virtud de que aun cuando se ha dado un avance en materia de medios para el resguardo de las esferas competenciales as como en el caso de los medios para el control abstracto, lo cierto es que en la gran mayora de las entidades federativas no existe un sistema que permita verificar la constitucionalidad de los actos de las autoridades jurisdiccionales, lo que genera un gran vaco que resulta necesario colmar
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con objeto de establecer un sistema de control debidamente articulado entre los medios nacionales o federales y los locales. De no establecerse un sistema integral de justicia constitucional local, basado en una reforma constitucional, la tutela de las decisiones fundamentales previstas en las 31 Constituciones locales seguir en manos de los tribunales del Poder Judicial de la Federacin, con todas las consecuencias que ello implica. En ese tenor, cabe sealar que el nivel de tutela que se logra a travs de los medios de control de la constitucionalidad locales constituye un factor relevante para la adecuada articulacin de esos medios respecto de los nacionales, dado que si uno de los principales objetivos del desarrollo de esa jurisdiccin local es permitir que las propias autoridades locales fijen el alcance de la respectiva Constitucin local, ello no se lograra si una porcin considerable de los planteamientos de violacin a esta norma fundamental no encuentran cabida en los medios locales dando lugar a que se hagan valer como violaciones indirectas a travs de los medios del resorte del Poder Judicial de la Federacin. Finalmente, conviene agregar que la adecuada articulacin de los medios de control en comento debe buscar en todo momento la defensa plena de los derechos constitucionales de los gobernados e incluso de los poderes y rganos dotados de una esfera constitucional propia, por lo que cualquier limitacin a la facultad de los rganos del Poder Judicial de la Federacin, en cuanto a la posibilidad jurdica de estudiar violaciones indirectas a la Constitucin general de la Repblica, como consecuencia de una transgresin a la respectiva Constitucin local, debe estar condicionada a que en la entidad federativa que corresponda ya se haya establecido el medio de control que permita al respectivo sujeto de derecho hacer valer la violacin constitucional en comento, como se precisar en la propuesta que se presenta en el ltimo apartado de este trabajo. IV. LA ARTICULACIN ACTUAL ENTRE LOS MEDIOS DE CONTROL CONSTITUCIN GENERAL DE LA REPBLICA Y EN LAS CONSTITUCIONES DE LOS ESTADOS
DE LA CONSTITUCIONALIDAD PREVISTOS EN LA
Para precisar cul es el estado actual que guarda la articulacin entre los medios de control de la constitucionalidad local antes precisados y los diversos de carcter nacional o federal es necesario hacer referencia a su
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articulacin vertical,30 especficamente respecto del juicio de amparo, la controversia constitucional y la accin de inconstitucionalidad. Incluso, es necesario mencionar si alguno de los sistemas de control de la constitucionalidad local vigentes permiten un control integral de la respectiva norma fundamental, o bien si se limitan a cubrir una porcin del mbito de la justicia constitucional local provocando que, otra porcin del mismo, necesariamente quede en manos de los rganos del Poder Judicial de la Federacin. Para pronunciarse sobre el estado actual de la referida articulacin debe comenzarse por sealar que conforme al diseo constitucional del Estado mexicano el hecho de que, en principio, los medios de control nacionales puedan resultar procedentes para impugnar las resoluciones emitidas en los medios de control locales, de ninguna manera implica afectacin al sistema federal, pues ello no conlleva una intromisin de las autoridades federales respecto de lo decidido por tribunales de carcter local, ya que cuando la Suprema Corte ejerce la jurisdiccin constitucional que le asiste para resolver los citados juicios no acta como autoridad federal pues no est ejerciendo una atribucin de esa naturaleza. En efecto, atendiendo al mbito conferido a los diversos rdenes jurdicos31 que conforman el orden jurdico nacional, debe reconocerse que las atribuciones que ejerce ese alto tribunal cuando resuelve un juicio de amparo, una controversia constitucional o una accin de inconstitucionalidad, corresponden al orden jurdico constitucional o superior, pues conforme a nuestra norma fundamental, su ejercicio no est destinado a regir exclusivamente en la esfera u orden jurdico parcial federal establecido en
30 Conviene recordar que por articulacin vertical se hace referencia a las reglas que rigen la procedencia o improcedencia de un medio jurisdiccional de control de la constitucionalidad respecto de lo resuelto en un diverso medio de control de esa naturaleza. 31 Vase tesis jurisprudencial que lleva por rubro, texto y datos de identificacin: ESTADO MEXICANO. RDENES JURDICOS QUE LO INTEGRAN. De las disposiciones contenidas en los artculos 1o., 40, 41, primer prrafo, 43, 44, 49, 105, fraccin I, 115, fracciones I y II, 116, primer y segundo prrafos, 122, primer y segundo prrafos, 124 y 133 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos se advierte la existencia de cinco rdenes jurdicos en el Estado mexicano, a saber: el federal, el local o estatal, el municipal, el del Distrito Federal y el constitucional. Este ltimo establece, en su aspecto orgnico, el sistema de competencias al que debern ceirse la Federacin, los estados, los municipios y el Distrito Federal, y corresponde a la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, como tribunal constitucional, definir la esfera competencial de tales rdenes jurdicos y, en su caso, salvaguardarla (Tesis P./J. 136/2005, Pleno, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta , Novena poca, t. XXII, octubre de 2005, p. 2062).
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la propia Constitucin general, sino que est dirigido a velar por la permanencia de las normas constitucionales que inciden en todos los rdenes jurdicos parciales que integran al Estado mexicano. 32 A pesar de lo anterior, la conveniencia de fortalecer la soberana otorgada en la Constitucin general de la Repblica a los estados de la Repblica y de descargar a la Suprema Corte de Justicia de la Nacin y a los dems rganos jurisdiccionales del Poder Judicial de la Federacin del conocimiento de mltiples conflictos que se suscitan al seno de los estados, justifica el desarrollo de una jurisdiccin constitucional local, adems, el establecimiento de las bases constitucionales que la rijan dara mayor eficacia y relevancia a lo previsto en las Constituciones polticas de los estados de la Repblica y acercara geogrficamente an ms la administracin de justicia a los pobladores de dichas entidades, En ese orden de ideas, para estar en posibilidad de proponer algunas reformas constitucionales que den solidez a la jurisdiccin constitucional local es menester analizar en qu trminos se encuentra articulada actualmente respecto de la procedencia de los referidos medios nacionales de control. Para tal fin, a continuacin se precisan, a grandes rasgos, los principales problemas de procedencia del juicio de amparo, de la controversia constitucional y de la accin de inconstitucionalidad respecto de lo resuelto en los tres tipos de medios de control local mencionados en captulo anterior de este ensayo, debiendo advertirse que nicamente se abordan algunos aspectos generales sobre esa problemtica, ya que su anlisis detenido escapa a los lmites de este trabajo.
32 Cabe sealar que no obsta a esta conclusin el hecho de que la Suprema Corte de Justicia de la Nacin sea parte del Poder Judicial de la Federacin e incluso pueda conocer, va atraccin, de juicios federales, pues aun cuando los diversos rganos del Estado mexicano que ejercen atribuciones del orden jurdico superior puedan pertenecer tanto a la Federacin como a los estados, como en el caso de las reformas constitucionales o nicamente a la Federacin, como en el caso de la aprobacin y ratificacin de los tratados internacionales y la emisin de las leyes generales, lo cierto es que la naturaleza de la atribucin ejercida es de naturaleza nacional, no de las limitadas a un especfico orden jurdico parcial. En todo caso, en aras de fortalecer al federalismo mexicano, es conveniente reflexionar sobre mecanismos que permitan la participacin vinculante de las legislaturas de los estados en la aprobacin de las leyes generales y en la incorporacin al orden jurdico nacional de los tratados internacionales que incidan en el mbito local, as como en la aprobacin y modificacin de las leyes que rijan la integracin y las atribuciones de los rganos que ejercen jurisdiccin constitucional.
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Cabe sealar que al abordar la referida temtica debe tomarse en cuenta que la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha reconocido que los rganos del Poder Judicial de la Federacin, al conocer de los medios de control de la constitucionalidad de su competencia, estn facultados para estudiar las violaciones indirectas a la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos que se hagan valer en cualquiera de ellos, aun cuando impliquen analizar y fijar el alcance de lo establecido en una Constitucin local. Sobre el particular resultan relevantes las tesis jurisprudenciales que llevan por rubro, texto y datos de identificacin:
ACCIN DE INCONSTITUCIONALIDAD. ES PROCEDENTE EL CONCEPTO DE INVALIDEZ POR VIOLACIONES INDIRECTAS A LA CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, SIEMPRE QUE ESTN VINCULADAS DE MODO FUNDAMENTAL CON LA LEY RECLAMADA. Resulta procedente el estudio del concepto de invalidez invocado en una accin de inconstitucionalidad, si en l se alega contravencin al artculo 16 de la Constitucin federal, en relacin con otras disposiciones, sean de la Constitucin local o de leyes secundarias, siempre que estn vinculadas de modo fundamental con el acto o la ley reclamados, como sucede en el caso en que se invocan transgresiones a disposiciones ordinarias y de la Constitucin local dentro del proceso legislativo que culmin con el ordenamiento combatido que, de ser fundadas, lo invalidaran. Lo anterior es acorde con la finalidad perseguida en el artculo 105 de la carta magna, de someter a la decisin judicial el examen integral de validez de las leyes impugnadas (Tesis P./J. 4/99, Pleno, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, IX, febrero de 1999, p. 288). CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. ES PROCEDENTE EL CONCEPTO DE INVALIDEZ POR VIOLACIONES INDIRECTAS A LA CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, SIEMPRE QUE ESTN VINCULADAS DE MODO FUNDAMENTAL CON EL ACTO O LA LEY RECLAMADOS. Resulta procedente el estudio del concepto de invalidez invocado en una controversia constitucional, si en l se alega contravencin al artculo 16 de la Constitucin federal, en relacin con otras disposiciones, sean de la Constitucin local o de leyes secundarias, siempre que estn vinculadas de modo fundamental con el acto o la ley reclamados, como sucede en el caso en el que se invocan transgresiones a disposiciones ordinarias y de la Constitucin local dentro del proceso legislativo que culmin con el ordenamiento combatido que, de ser fundadas, lo invalidaran. Lo anterior es acorde
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con la finalidad perseguida en el artculo 105 de la carta magna, de someter a la decisin judicial el examen integral de validez de los actos impugnados (Tesis P./J. 23/97, Pleno, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, V, abril de 1997, p. 134). CONSTITUCIN LOCAL. SI SE RECLAMA EN AMPARO SU TRANSGRESIN POR UNA LEY EMITIDA POR EL CONGRESO ESTATAL, CORRESPONDE A LOS
TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO CONOCER DEL RECURSO DE REVISIN. De conformidad con lo dispuesto por los artculos 107, fraccin
VIII, inciso a), de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, 84, fraccin I, inciso a), de la Ley de Amparo y 10, fraccin II, inciso a), de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin es competente para conocer de los recursos de revisin interpuestos en contra de las sentencias que pronuncien los juzgados de Distrito en la audiencia constitucional cuando se impugnan leyes locales, por estimarlas directamente violatorias de la Constitucin federal. En tal virtud, si se impugnan las disposiciones de una ley local por estimarlas contrarias a la Constitucin Poltica de una entidad federativa, esto es, no por considerarlas directamente violatorias de la Constitucin Federal, la Suprema Corte carece de competencia para conocer de la revisin interpuesta en contra de la sentencia pronunciada por el Juez Federal, correspondiendo la misma a un Tribunal Colegiado de Circuito (Tesis 2a. LIX/98, Segunda Sala, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, VII, abril de 1998, p. 246).
Como se advierte de lo sealado en estas tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, se ha admitido sin reparo alguno que en una accin de inconstitucionalidad, en una controversia constitucional o en un juicio de amparo, es posible hacer valer violaciones a lo establecido en una Constitucin local, lo que resulta totalmente lgico atendiendo a la naturaleza nacional de la jurisdiccin constitucional encomendada a diversos rganos del Poder Judicial de la Federacin y, sobre todo, ante la inexistencia, en la propia Constitucin general de la Repblica, de las bases de un sistema integral de justicia constitucional local, lo que constituye un factor fundamental, ya que ante la ausencia de esas bases, la jurisdiccin nacional no debe cerrar sus puertas a los planteamientos de violacin a las Constituciones locales y diversas leyes de esa ndole, pues ello, lejos de beneficiar al sistema federalista, dara lugar a dejar en grave estado de indefensin a los gobernados e incluso a los poderes y rganos dotados de una esfera constitucional, al no contar con mecanismos idneos para la
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defensa de las Constituciones locales y de las dems disposiciones derivadas de las mismas. En ese contexto, es pertinente abordar el estudio de la articulacin vertical entre los referidos medios de control nacionales y los principales que actualmente existen en el mbito local. 1. La procedencia del juicio de amparo respecto de lo resuelto en los medios de control locales Puede considerarse que el juicio de amparo33 constituye el medio de control de la constitucionalidad mediante el cual cualquier gobernado, incluidos los rganos del Estado cuando ven afectada su esfera competencial al seno de una relacin a la cual acuden desprovistos de imperio, controvierte la constitucionalidad de un acto emitido por una autoridad con objeto de lograr la restitucin en el goce de sus derechos fundamentales y su procedencia se encuentra sujeta a diversos requisitos previstos tanto en la Constitucin general de la Repblica como en la Ley de Amparo. Ante ello, para pronunciarse sobre su procedencia respecto de lo resuelto en un medio de control de la constitucionalidad es conveniente distinguir entre lo determinado en una controversia constitucional local, una accin de inconstitucionalidad, una cuestin de inconstitucionalidad o un juicio protector de derechos humanos. Adems, debe recordarse que el juicio de amparo puede promoverse por dos vas, la indirecta generalmente ante juez de distrito y la directa ante un Tribunal Colegiado de Circuito y, respecto de la impugnacin de los actos emitidos en relacin con un juicio, conviene sealar que el juicio de amparo indirecto es procedente para impugnar actos emitidos dentro de un juicio, fuera de l y contra actos en ejecucin de la sentencia respectiva; incluso, es la va por medio de la cual una persona afectada con una resolucin emitida en un juicio al que no fue llamada puede controvertir su legalidad, en tanto que tratndose de la sentencia emitida en un juicio o de cualquier otra resolucin que le ponga fin, es la va directa la procedente para impugnar en amparo ese tipo de fallos.
33 Para profundizar en el estudio del juicio de amparo vase Fix-Zamudio, Hctor y Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, El derecho de amparo en Mxico, en Fix-Zamudio Hctor y Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coords.), El derecho de amparo en el mundo, Mxico, Porra, 2006, pp. 461-521.
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A. El juicio de amparo contra actos emitidos en una controversia constitucional local Tratndose de actos emitidos en un juicio de controversia constitucional local, la problemtica sobre la procedencia del juicio de amparo debe estudiarse desde dos puntos de vista, desde el relativo a los particulares que se vean afectados con motivo de lo determinado en un medio de control de esa naturaleza y desde el del rgano del Estado que pretenda impugnar lo resuelto en un medio de esa naturaleza mediante el juicio de garantas, atendiendo a lo previsto en el artculo 9o. de la Ley de Amparo.34 a. El juicio de amparo promovido por personas privadas contra actos emitidos en una controversia constitucional local En el supuesto de que el acto materia de impugnacin en una controversia constitucional local fuera una disposicin de observancia general, la procedencia del juicio de amparo contra lo resuelto en ese medio estara determinada por el sentido del fallo constitucional local, ya que no podran concretarse los efectos de una sentencia que otorgara el amparo contra la sentencia constitucional local que reconociera la validez de la norma general impugnada,35 dado que la obligacin controvertida en amparo tendra su origen en la ley respectiva no en el fallo que reconoce su validez. En cambio, cuando en la sentencia constitucional se declarara la invalidez de la norma impugnada, debe tomarse en cuenta si en sta se estableca un beneficio a favor de una categora de gobernados. En este supuesto, cabe sealar que en el curso del mismo juicio de controversia
34 Vase tesis jurisprudencial de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin que lleva por rubro y datos de identificacin: PERSONAS MORALES OFICIALES. CARECEN DE LEGITIMACIN PARA PROMOVER EL JUICIO DE AMPARO CUANDO
ACTAN COMO AUTORIDADES DEMANDADAS EN UN PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, POR ACTOS RELACIONADOS CON SERVIDORES PBLICOS MIEMBROS DE CUERPOS DE SEGURIDAD PBLICA (Tesis: 2a./J. 45/2003, Segunda Sala, Semanario
Judicial de la Federacin y su Gaceta , Novena poca, t. XVII, junio de 2003, p. 254). 35 Vase la tesis jurisprudencial del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin que lleva por rubro y datos de identificacin: IMPROCEDENCIA DEL JUICIO DE AMPARO. SE ACTUALIZA CUANDO EXISTE LA IMPOSIBILIDAD JURDICA DE QUE SE
PRODUZCAN LOS EFECTOS RESTITUTORIOS DE LA SENTENCIA CONCESORIA QUE, EN SU CASO, SE DICTE (Tesis P./J. 90/97, Pleno, Semanario Judicial de la Federacin y su Ga-
ceta, Novena poca, t. VI, diciembre de 1997, p. 9).
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constitucional podran dictarse actos que trascendieran a la esfera jurdica de esos gobernados como sera el caso de las resoluciones interlocutorias que suspendieran los efectos de un acto de aplicacin de la ley impugnada.36 Un supuesto donde pudiera presentarse esta situacin tendra lugar cuando se impugnara en controversia constitucional local una ley que estableciera una exencin a determinados contribuyentes respecto del pago de un tributo municipal. En este caso, surgira la interrogante sobre si algn gobernado que se ubicara en esa categora podra impugnar en el juicio de garantas la suspensin otorgada en la controversia constitucional local o la sentencia dictada en sta que declarara su invalidez. De una primera reflexin podra sostenerse que el amparo es improcedente en la va indirecta contra el acto dentro de juicio consistente en el otorgamiento de la suspensin respecto de la exencin impugnada, ya que aun cuando la determinacin judicial impedira al quejoso gozar de un beneficio tributario; sin embargo, finalmente, este juicio de amparo no sera procedente contra la resolucin que pusiera fin a la controversia constitucional local y declarara la invalidez de la exencin en comento. Ello con base en la premisa consistente en que, atendiendo al principio de relatividad de las sentencias de amparo, la proteccin constitucional no podra concretarse al impugnar una sentencia de un tribunal constitucional local que tiene efectos generales, ya que aquel fallo protector no podra revivir la norma declarada invlida en la controversia local y, por ende, expulsada del orden jurdico, para ser aplicada nica y exclusivamente en beneficio del quejoso.
36 Cabe sealar que en la controversia constitucional prevista en la fraccin I del artculo 105 constitucional, la suspensin procede nicamente contra los efectos de un acto de aplicacin de una ley que se impugne en esa va, aun cuando sea improcedente esa medida cautelar respecto de los efectos de la ley si sta se impugna con motivo de su entrada en vigor. Vase tesis que lleva por rubro, texto y datos de identificacin: SUSPENSIN EN
CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES. LA PROHIBICIN DE OTORGARLA RESPECTO DE NORMAS GENERALES INCLUYE LOS ARTCULOS TRANSITORIOS Y SUS EFECTOS. La prohi-
bicin del artculo 14 de la ley reglamentaria de la materia, en el sentido de no otorgar la suspensin respecto de normas generales, incluidas las de trnsito, tiene como finalidad que no se paralicen sus efectos, por eso, cuando en la controversia constitucional se impugna una norma a travs de su primer acto de aplicacin, de proceder la medida cautelar solicitada, se suspenden los efectos y consecuencias del acto concreto de aplicacin, pero de ninguna forma el contenido de la disposicin legal aplicada (Tesis 2a., XXXII/2005, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Segunda Sala, Novena poca, t. XXI, marzo de 2005, p. 910).
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A pesar de lo anterior, tambin puede sostenerse que al analogar la sentencia de invalidez a un acto legislativo con efectos derogatorios, en el caso de que la sentencia constitucional local invalide una disposicin general que otorga a una categora de gobernados un determinado beneficio, el objeto del juicio de amparo promovido en su contra sera restituir al quejoso en el goce de la garanta violada, por lo que la concesin del amparo nicamente trascendera a su esfera jurdica sin afectar el principio de relatividad de las sentencias lo que, incluso, permite sostener que el amparo promovido en la va indirecta s procede contra la suspensin decretada en la controversia constitucional local siempre y cuando en sta se hubiere impugnado un acto concreto de aplicacin de la norma que prev el beneficio respectivo. En ese orden, la va procedente para impugnar la sentencia que declarara la invalidez de una norma general que previera un beneficio a los gobernados sera la directa ante un Tribunal Colegiado de Circuito, surgiendo la interrogante sobre si cualquiera de stos podra acudir al juicio de amparo directo impugnando la sentencia de invalidez del tribunal constitucional local a pesar de que no fueron parte en el mismo ni legalmente puedan serlo, lo que incluso podra hacer cuestionable que no se permita llamarlos al juicio constitucional. Al respecto, conviene sealar que aun cuando la declaracin de invalidez que se realice en un juicio constitucional en el que nicamente son partes los rganos del Estado puede trascender a la esfera jurdica de los gobernados generndoles un perjuicio, lo cierto es que la causa de que no resulte necesario llamarlos al juicio respectivo consiste en que los intereses que son materia de control son los de los rganos del Estado que son parte en la controversia constitucional; sin embargo, debe admitirse que si el respectivo fallo constitucional, al tutelar intereses de los rganos del Estado, genera o sirve de sustento a una afectacin a la esfera jurdica de los gobernados, stos pueden impugnar dicho fallo, salvo restriccin constitucional en contrario, mediante el juicio de amparo. No obsta a esta conclusin la peculiar circunstancia de que la sentencia constitucional al proceder de un tribunal deba impugnarse en amparo directo y, adems, al tener efectos generales, para ser reclamada en amparo se requiera que con su mero surtimiento de efectos, sin necesidad de un acto concreto de aplicacin, cause un perjuicio a la esfera jurdica del quejoso.
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Como se advierte, al no existir actualmente una causa de improcedencia que impidiera impugnar en amparo las sentencias de invalidez dictadas por un tribunal constitucional local respecto de normas que prevean beneficios a los gobernados, la procedencia del amparo en contra de esos fallos constitucionales conlleva una relevante mixtura de las reglas del amparo contra leyes y del amparo judicial, destacando que los sujetos del beneficio invalidado por el fallo constitucional podran esperar al primer acto de aplicacin en su perjuicio del acto derogatorio para controvertirlo por la va indirecta. A diferencia de lo anterior, en el supuesto de que en una controversia constitucional local se impugnaran disposiciones generales que impusieran a los gobernados una obligacin consistente en una conducta positiva o negativa, el fallo que reconociera su validez no sera impugnable en amparo por los sujetos de derecho privado, ya que la obligacin respectiva no tendra su origen en el fallo constitucional local, sino en la ley respectiva, a diferencia del supuesto en el que se impugnaran sentencias de invalidez de normas que establezcan beneficios, donde el origen de la afectacin s es la resolucin constitucional. Tambin debe hacerse referencia al supuesto en el cual se impugna en la controversia constitucional local un acto concreto que por algn motivo conlleva un beneficio para un particular, como sucede, verbigracia, cuando se controvierte en esa va constitucional un acto permisivo en virtud del cual se confiri una concesin, una autorizacin, un permiso o una licencia. En este caso, las resoluciones emitidas en el medio de control local, en tanto afecten los efectos jurdicos de esos actos permisivos, estarn trascendiendo a la esfera jurdica de su destinatario y, por ende, podrn impugnarse en el juicio de amparo, en el entendido de que el fallo protector que se dictara tendra la consecuencia de dejar sin efectos la resolucin interlocutoria que otorgara la suspensin, o bien la sentencia de invalidez del tribunal constitucional local. Incluso, por lo que se refiere a la necesidad de llamar al juicio respectivo a los gobernados que se vieron beneficiados con el acto permisivo que es materia de impugnacin, conviene reiterar que la controversia constitucional local tiene por objeto fundamental verificar si los poderes u rganos que son parte en la misma han actuado en apego al marco constitucional que les confiere y les acota sus atribuciones, de ah que formalmente en esos juicios no se ventilen derechos de los gobernados, por lo que no es necesario llamarlos al juicio correspondiente.
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En el caso de actos concretos que podran impugnarse en una controversia constitucional local tambin conviene destacar el supuesto en el que la legislatura local decide revocar el mandato a un integrante de un ayuntamiento o destituir o no ratificar a un magistrado del Tribunal Superior de Justicia del estado respectivo. En este supuesto debe recordarse que conforme a la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin,37 el rgano colegiado al que pertenece el servidor pblico respecto del cual se dicte un acto de esa naturaleza tiene inters legtimo para promover controversia constitucional, por lo que dicho criterio podra aplicarse sin mayor reparo en el caso de las controversias locales en las que un ayuntamiento impugnara actos de esa naturaleza a diferencia del caso en el que se tratara de un magistrado de un Tribunal Superior de Justicia, en el cual podra surgir el problema consistente en que el rgano resolutor fuera juez y parte, relevante tema que ser abordado ms adelante. Con independencia de lo anterior, debe reconocerse que tambin los servidores pblicos en cuyo perjuicio se emitieran esos actos podra acudir al juicio de amparo con la finalidad de tutelar sus derechos fundamentales,38 resultando irrelevante para la procedencia de este juicio el hecho de que, por ejemplo, en el caso del integrante de un ayuntamiento el cargo lo hubiera obtenido por eleccin popular, pues lo cierto es que no estara solicitando la tutela de derechos polticos, sino simplemente que la legislatura local se apegara al procedimiento aplicable y, adems, efectivamente se hubiera actualizado la causa grave que legalmente puede justificar la revocacin del mandato. En este supuesto, donde curiosamente procederan tanto la controversia constitucional local como el juicio de amparo, surge la interrogante
37 Vase tesis jurisprudenciales que llevan por rubro y datos de identificacin: CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. LOS PODERES JUDICIALES DE LOS ESTADOS TIENEN
INTERS LEGTIMO PARA ACUDIR A ESTE MEDIO DE CONTROL CONSTITUCIONAL, CUANDO SE AFECTE SU INDEPENDENCIA EN EL EJERCICIO DE LA FUNCIN JURISDICCIONAL CON MOTIVO DE UN JUICIO POLTICO SEGUIDO A SUS INTEGRANTES (Tesis P./J. 54/2004, Ple-
no, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, t. XX, agosto de 2004, p. 1154) y CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. SE ACTUALIZA EL INTERS LEGTIMO
DEL MUNICIPIO PARA ACUDIR A ESTA VA CUANDO SE EMITAN ACTOS DE AUTORIDAD QUE VULNEREN SU INTEGRACIN (Tesis P./J. 84/2001, Pleno, Semanario Judicial de la Fede-
racin y su Gaceta, Novena poca, t. XIV, julio de 2001, p. 925). 38 Vase la tesis que lleva por rubro y datos de identificacin: AYUNTAMIENTOS, AMPARO PROCEDENTE CONTRA LA SEPARACION DE LOS (Segunda Sala, Semanario Judicial de la Federacin , Quinta poca, t. LXIV, p. 2217).
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sobre si este ltimo medio podra promoverse contra la resolucin dictada en ese medio local cuando en ste se reconociera la validez de la determinacin legislativa impugnada. Al respecto, cabe sealar que si el servidor pblico afectado no acudi al juicio de amparo dentro del plazo legal contado a partir de que tuvo conocimiento del acto legislativo que le priv de su cargo pblico, deber entenderse que en lo personal ha consentido dicho acto; incluso, tampoco podr impugnar la resolucin del tribunal constitucional local que sostenga la validez de su separacin del cargo, ya que sta no afectar su inters jurdico, en virtud de que el inters que se ventil en ese juicio fue el del rgano al que perteneca y, adems, el perjuicio a su esfera jurdica se sustentar en la determinacin legislativa, no en el fallo constitucional. Adems, en el caso de que el afectado hubiera promovido juicio de amparo, el hecho de que previamente se resolviera la controversia local no trascendera a la procedencia del juicio de garantas, siendo innecesario que ampliara la demanda de amparo para sealar como acto reclamado la sentencia que reconociera la validez del acto impugnado en aquella controversia, al no tratarse de un acto que trasciende a su esfera jurdica ni ser la fuente inmediata de la violacin de garantas de la que se duele. 39 b. El juicio de amparo promovido por personas morales oficiales en contra de actos emitidos en una controversia constitucional local De la interpretacin que ha realizado la Suprema Corte de Justicia de la Nacin respecto de lo establecido en el artculo 9o. de la Ley de Amparo, es factible sostener que un rgano del Estado puede vlidamente acudir al juicio del amparo cuando sufre una afectacin en su esfera jurdica con motivo de un acto proveniente de otro rgano de esa naturaleza, si este acto tiene su origen en una ley que regula una relacin jurdica en la cual el rgano o poder afectado acude desprovisto de imperio. Esta situa39 En este supuesto podra surgir el debate sobre los efectos de cosa juzgada del fallo dictado en la controversia constitucional local que reconoce la validez de la respectiva determinacin legislativa, siendo posible sostener que al tratarse de violaciones de diversa naturaleza, unas de mbito local y otras a la Constitucin general de la Repblica, aquella sentencia no impedira que procediera e, incluso, prosperar el amparo promovido por el servidor pblico destituido.
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cin puede presentarse en tres diversos supuestos. El primero, cuando se trata de actos administrativos donde un rgano se debe someter a la potestad o competencia de la autoridad administrativa, para desarrollar alguna actividad o con motivo de ubicarse en un supuesto de hecho. Entre otros ejemplos pueden sealarse cuando un rgano del Estado realiza la importacin de bienes, construye inmuebles o solicita actos permisivos sujetndose al mismo rgimen que los particulares; incluso, cuando le corresponde trasladar y enterar impuesto al valor agregado o retener el impuesto sobre la renta generado por los ingresos que reciben sus trabajadores. El segundo supuesto se da ante actos jurisdiccionales que trascienden a las esfera jurdica de los rganos del Estado, cuando a la relacin jurdica que subyace al juicio respectivo acudieron desprovistos de imperio, como sucede cuando a dicha relacin acudieron como arrendatarios, como contratistas de una obra o como patrones equiparados.40 Un tercer supuesto puede acontecer cuando el legislador modifica el rgimen legal aplicable a una relacin de esa naturaleza entre el Estado y los particulares, incluyendo a los rganos del Estado que en el pasado se han ubicado en esa posicin. En ese tenor, cuando la autoridad administrativa niega una licencia de construccin o sanciona a un rgano del Estado por no apegarse a un reglamento de construcciones o le embarga precautoriamente mercancas que import o, cuando un tribunal condena a un rgano de esa naturaleza en un juicio civil o en un juicio laboral, en principio, el rgano del Estado afectado con esos actos podr impugnarlos mediante el juicio de amparo. Ante ello, si se admite la procedencia de la controversia constitucional local contra actos de esa naturaleza, especialmente administrativos, surgir sin duda la posibilidad de que los rganos afectados por el fallo respectivo
40 Vase tesis de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin cuyos rubros y datos de identificacin sealan: TRABAJADORES DE CONFIANZA AL SERVICIO DEL ESTADO DE CHIAPAS. SU CESE NO CONSTITUYE UN ACTO DE AUTORIDAD PARA LOS EFECTOS DEL JUICIO DE AMPARO (Tesis 2a. C/99, Segunda Sala, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, t. X, julio de 1999, p. 370) y FISCO, IMPROCEDENCIA DEL AMPARO PROMOVIDO POR EL (Segunda Sala, Semanario Judicial de la Federacin, Quinta poca, t. LXVI, p. 584). Entre los actos que podra impugnar en amparo un rgano del Estado con motivo de una relacin a la que acude desprovisto de imperio destacan las determinaciones judiciales en las que se le sanciona por cuestiones relacionadas con la retencin y entero de pensiones alimenticias que sus trabajadores deben cubrir a sus cnyuges).
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promuevan en su contra juicio de amparo, ya que a la relacin jurdica de origen habrn acudido desprovistos de imperio, lo que precisamente torna procedente este juicio y, generalmente, debiera provocar la improcedencia de una controversia constitucional sea nacional o local contra ese tipo de actos. Como se advierte, lo expuesto en este apartado revela la importancia de establecer en la Constitucin general de la Repblica las bases de esa jurisdiccin que permitan considerar como una causa manifiesta e indudable de improcedencia del juicio de amparo la impugnacin de las determinaciones adoptadas en una controversia constitucional local en relacin con la litis materia de estos juicios, sin menoscabo de reconocer que tratamiento diverso requerira la procedencia del amparo respecto de las medidas de apremio o de las sanciones que el respectivo tribunal constitucional local impusiera a personas fsicas. B. El juicio de amparo contra las resoluciones emitidas en una accin de inconstitucionalidad local Tomando en cuenta que en la accin de inconstitucionalidad local, por lo regular, sern impugnables disposiciones de observancia general, es importante sealar que si en los fallos dictados en ese medio se reconoce la validez de una norma, los afectados no podrn acudir al amparo contra la sentencia respectiva, ya que la misma no trasciende a su inters jurdico. En todo caso, si los particulares pretenden impugnar leyes locales, deben acudir al amparo contra leyes ante juez de distrito, para lo cual debern estar pendientes de la fecha de entrada en vigor. En el supuesto de que la ley impugnada se declare invlida en la accin de inconstitucionalidad local y aqulla confiera algn beneficio a una categora de gobernados, la procedencia del amparo respecto de esa determinacin resultar cuestionable, dado que, como ya se mencion, las sentencias de amparo no pueden tener efectos generales reestableciendo la vigencia de una norma expulsada por el tribunal constitucional local. En el caso de las acciones por omisin legislativa, tampoco ser procedente el juicio de amparo contra lo resuelto en ellas, incluso en el supuesto en el que se legitima a un gobernado para acudir a dicha accin, ya que de ninguna forma puede ser materia de anlisis en un juicio de garantas el
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estudio de la existencia de una omisin legislativa. En todo caso, podra aceptarse la procedencia del amparo contra actos dentro de juicio cuando se legitima a un particular para promover esa accin constitucional y la demanda se le desecha, supuesto en el cual la determinacin judicial trasciende a la esfera jurdica de un gobernado y, adems, al tratarse de un acto concreto s es factible que se concreten los efectos del fallo protector. C. El juicio de amparo contra las resoluciones dictadas en una cuestin de inconstitucionalidad Como se vio en el primer captulo de este escrito la cuestin de constitucionalidad implica, por lo regular, un pronunciamiento sobre la constitucionalidad de una norma general que debe aplicarse dentro de un juicio, slo en casos excepcionales se permite que una cuestin de constitucionalidad se promueva fuera de juicio, como se prev en la regulacin aplicable del estado de Coahuila. En ese tenor, con independencia del sentido de la determinacin adoptada en un medio de control de esa naturaleza, lo cierto es que la misma trascender necesariamente a la esfera jurdica de alguna de las partes dentro del juicio respectivo, bien sea que se declare la invalidez de la norma cuestionada o que se reconozca su validez. Generalmente estas determinaciones constitucionales tendrn el carcter de actos dentro de juicio que tengan una ejecucin de imposible reparacin por lo que en su contra proceder el juicio de amparo en la va indirecta, aun cuando los trminos en que se regule la incorporacin del fallo emitido en la cuestin constitucional a la sentencia ordinaria que deba dictarse, podran dar lugar a que dicho fallo fuera impugnable en amparo directo como una violacin procesal o como un acto con efectos generales. Por ello, cabe sealar que si lo determinado en la cuestin de constitucionalidad tiene efectos generales, lo cierto es que la sentencia constitucional respectiva se concretar en el fallo emitido por el tribunal ordinario que conoce del juicio correspondiente, por lo que en la demanda de amparo directo, tomando en cuenta lo sealado en la fraccin IV del artculo 166 de la Ley de Amparo, la parte afectada con la sentencia en la cual se aplique lo determinado al resolver la cuestin de constitucionalidad, al hacer valer sus conceptos de violacin podr plantear vicios a la sentencia
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constitucional con efectos generales, sin sealarla como acto reclamado,41 sin menoscabo de que el acto reclamado en ese juicio de garantas sea nicamente la sentencia definitiva que puso fin al juicio ordinario. Por tanto, con independencia de la va en la que fuera impugnable, lo cierto es que no se advierte obstculo alguno para que en el juicio de amparo se analice la constitucionalidad de lo resuelto en una cuestin de constitucionalidad surgida dentro de un juicio seguido ante la potestad comn Slo en el caso de que ese medio local de control se promoviera por una autoridad como una mera consulta sobre la constitucionalidad de una ley, sin relacin alguna con el desarrollo de un juicio, como sucede en el sistema de control del estado de Coahuila, es factible concluir que el juicio de amparo no sera, por lo regular, el medio de control procedente para impugnar lo resuelto en ese tipo de juicios constitucionales. D. El juicio de amparo contra las resoluciones dictadas en un juicio local protector de derechos humanos Si en el orden jurdico parcial de algn estado de la Repblica se establece un medio de defensa que permite a los gobernados solicitar la tutela de sus derechos fundamentales garantizados en la respectiva Constitucin local ante actos de las autoridades locales que puedan transgredirlos, debe estimarse que, en principio, no existe obstculo alguno para que las partes actora o tercera afectada por lo resuelto en el juicio local puedan promover un juicio de amparo para impugnar cualquier determinacin que se adopte en ese tipo de juicios. Es decir, tanto el gobernado que impugn un acto de autoridad ante el tribunal constitucional local como el que recibi algn beneficio jurdico con motivo de la emisin de ese acto, podrn promover un juicio de amparo contra lo resuelto en el juicio local protector de derechos humanos. Cabe agregar que contra estas resoluciones locales no podrn promover juicio de amparo los rganos del estado que hayan emitido el respec41 En relacin con la impugnacin en amparo directo de actos con efectos generales aplicados en una sentencia definitiva vase Coello Cetina, Rafael, El juicio de amparo directo como medio de control de la constitucionalidad de las reglas generales administrativas, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo (coord.), Derecho procesal constitucional, 4a. ed., Mxico, Porra 2003, t. I, pp. 689-722.
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tivo acto de autoridad, ya que al haber actuado investidos de imperio, no es el juicio de amparo el medio para controvertir esas sentencias. En cuanto al principio de definitividad aplicable en el juicio de amparo, cabe sealar que no puede considerarse como un medio de defensa de agotamiento obligatorio el juicio protector de derechos humanos local, ya que las violaciones que se hagan valer en el juicio de garantas, al implicar una violacin a lo previsto en la Constitucin general de la Repblica no pueden ser materia de anlisis en el medio de control local; sin embargo, tratndose del planteamiento de violaciones indirectas o de mera legalidad, es posible sostener que los tribunales locales que conozcan del referido juicio protector s pueden pronunciarse sobre los vicios de aplicacin del marco jurdico local o municipal, por lo que si en una demanda de amparo nicamente se hacen valer vicios de esa naturaleza s ser exigible haber agotado previamente el juicio local para la proteccin de derechos humanos.42 2. La procedencia de la controversia constitucional respecto de lo resuelto en los medios de control locales En el caso de la articulacin existente entre la controversia constitucional prevista en la fraccin I del artculo 105 constitucional y los medios de control de la constitucionalidad establecidos en una Constitucin local, es pertinente realizar su anlisis distinguiendo entre los actos emitidos en el curso de una controversia constitucional, una accin de inconstitucionalidad, una cuestin de constitucionalidad y un juicio protector de los derechos humanos, todos ellos de carcter local.
42 Similar situacin acontece con el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa al cual se ha reconocido la competencia para conocer de los vicios de legalidad de los actos que se impugnen en el juicio contencioso administrativo, incluso, cuando se trate de reglas generales, tal como deriva de la tesis que lleva por rubro y datos de identificacin: CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. EL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA DEBE PRONUNCIARSE SOBRE LOS VICIOS DE LEGALIDAD
QUE EN LA DEMANDA RESPECTIVA SE ATRIBUYAN A LAS REGLAS GENERALES ADMINISTRATIVAS APLICADAS EN PERJUICIO DEL ACTOR EN LA RESOLUCIN DEFINITIVA IMPUGNADA EN FORMA DESTACADA (Tesis 2a./J. 108/2004, Segunda Sala, Semana-
rio Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, t. XX, septiembre de 2004, p. 220).
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A. La controversia constitucional nacional contra lo resuelto en una controversia constitucional local Si bien la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha emitido el criterio jurisprudencial consistente en que la controversia constitucional no es procedente para impugnar las resoluciones emitidas por tribunales, lo cierto es que ese criterio se ha sostenido respecto de sentencias dictadas en juicios en los que un particular es parte, como sucede en los juicios contencioso administrativos. Cabe sealar que la tesis jurisprudencial respectiva lleva por rubro, texto y datos de identificacin: CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES. NO SON LA VA IDNEA PARA COMBATIR RESOLUCIONES JURISDICCIONALES, AUN CUANDO SE ALEGUEN CUESTIONES CONSTITUCIONALES. Esta Suprema Corte de Justicia de la Nacin, en la tesis de jurisprudencia P./J. 98/99, publicada en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. X, septiembre de 1999, p. 703, de rubro: CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. EL CONTROL DE LA REGULARIDAD CONSTI- TUCIONAL A CARGO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIN, AUTORIZA EL EXAMEN DE TODO TIPO DE VIOLACIONES A LA CONSTITUCIN FEDERAL, estableci que si el control constitucional busca dar unidad y cohesin a los rdenes jurdicos, en las relaciones de las entidades u rganos de poder que las conforman, tal situacin justifica que una vez que se ha consagrado un medio de control para dirimir conflictos entre dichos entes, debe analizarse todo tipo de violaciones a la Constitucin federal, sin importar sus caractersticas formales o su relacin mediata o inmediata con la norma fundamental. Sin embargo, dicha amplitud para ejercitar la accin de controversia constitucional, no puede llegar al extremo de considerarla como la va idnea para controvertir los fundamentos y motivos de una sentencia emitida por un tribunal judicial o administrativo, incluso cuando se aleguen cuestiones constitucionales, porque dichos tribunales al dirimir conflictos que han sido sometidos a su conocimiento, ejercen facultades de control jurisdiccional, razn por la cual por este medio no puede plantearse la invalidez de una resolucin dictada en un juicio, pues ello lo hara un recurso o ulterior medio de defensa para someter a revisin la misma cuestin litigiosa debatida en el procedimiento natural, adems de que en ste no se dirimen conflictos entre los rganos, poderes o entes a que se refieren los artculos 105, fraccin I, de la Constitucin federal y 10 de la ley reglamentaria de la materia, sino que tiene como objeto salvaguardar los intereses de los go-
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bernados (Tesis P./J. 117/2000, Pleno, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, t. XII, octubre de 2000, p. 1088). El precedente del que deriva este relevante criterio jurisprudencial se sostuvo el 8 de agosto de 2000, al resolver la controversia constitucional 16/99 promovida por el Ayuntamiento del Municipio de Hermosillo, contra una resolucin dictada por el Tribunal Contencioso Administrativo del estado de Sonora que declar la nulidad de las sanciones impuestas por dicho ayuntamiento a diversos servidores pblicos al haber incurrido en diversas faltas administrativas y en l se advierte con claridad que uno de los motivos fundamentales de la improcedencia de la controversia constitucional promovida, fue el hecho de que en el juicio contencioso administrativo no haban sido parte los rganos o poderes a los que se refiere la fraccin I del artculo 105 constitucional. 43 En ese orden, debe estimarse que en trminos generales s resulta procedente la controversia constitucional que se promueva ante la Suprema Corte de Justicia de la Nacin contra una sentencia dictada en una controversia constitucional local, ya que en sta se ha resuelto una contienda entre poderes y rganos de la naturaleza de los previstos en la fraccin I del artculo 105 constitucional. Esta conclusin se sostiene respecto de lo determinado en la sentencia que ponga fin a una controversia constitucional local, siendo necesario un mayor anlisis respecto de la posibilidad de impugnar en aquel medio lo determinado en los actos intraprocesales que se dictan en el curso de esos juicios locales. Incluso, especial anlisis requiere determinar si resultara procedente la controversia constitucional promovida ante la Suprema Corte por organismos constitucionales autnomos locales contra las sentencias dictadas en una controversia constitucional local, dado que en el inciso h de la fraccin I del
43 Cabe sealar que este criterio se sostuvo previamente en la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin al resolver la controversia constitucional 23/97, promovida por el Sistema Intermunicipal de los Servicios de Agua Potable y Alcantarillado en la Zona Metropolitana contra una sentencia dictada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Estado de Jalisco, en la cual se declar la nulidad de un crdito fiscal fincado por dicho organismo municipal al considerarse que el mismo careca de atribuciones constitucionales para emitir dicho acto respecto de los derechos por uso del alcantarillado. Vase tesis aislada que lleva por rubro y datos de identificacin: tesis aislada: CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES. NO SON LA VA IDNEA PARA COMBATIR RESOLUCIONES JURISDICCIONALES (Tesis 2a. LXXXVII/98, Segunda Sala, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, t. VII, junio de 1998, p. 421).
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artculo 105 constitucional nicamente se hace referencia a las controversias suscitadas entre dos poderes de un mismo Estado. Incluso, en cuanto a la necesidad de agotar el medio de control local antes de acudir a la controversia nacional debe recordarse que la Suprema Corte ha determinado que ello no es necesario cuando se hacen valer violaciones directas a lo previsto en la Constitucin general de la Repblica,44 por lo que basta que en la demanda se realicen planteamientos de esa naturaleza para que, actualmente, sea innecesario agotar la controversia constitucional local antes de acudir ante la Suprema Corte de Justicia de la Nacin. B. La controversia constitucional nacional contra lo resuelto en una accin de inconstitucionalidad local Si el respectivo tribunal constitucional local declara la invalidez de una ley o de un reglamento al resolver una accin de inconstitucionalidad, debe estimarse que la legislatura local o, en su caso, el ayuntamiento
44 Al respecto resulta aplicable la tesis jurisprudencial plenaria que lleva por rubro, texto y datos de identificacin: CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. SI EN LA DEMANDA SE PLANTEAN VIOLACIONES DIRECTAS A LA CONSTITUCIN DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, NO ES NECESARIO AGOTAR LA VA PREVISTA EN LA CONSTITUCIN POLTICA DEL ESTADO (ESTADO DE VERACRUZ-LLAVE). El artculo 19, fraccin VI, de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artculo 105 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, establece que las controversias constitucionales son improcedentes cuando no se haya agotado la va legalmente prevista para la solucin del conflicto; sin embargo, esta causal de improcedencia no opera, aunque existan otros medios de defensa previstos en las legislaciones locales, cuando en la demanda se invocan violaciones directas a la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, porque estas cuestiones slo toca resolverlas a la Suprema Corte de Justicia. Ahora bien, el artculo 56, fraccin I, de la Constitucin Poltica del Estado de Veracruz-Llave establece que corresponde al Poder Judicial de esa entidad garantizar la supremaca y control de esta Constitucin mediante su interpretacin y anular las leyes o decretos contrarios a ella; y los artculos 64, fraccin III, y 65, fraccin I, del mismo ordenamiento dan competencia a la Sala Constitucional del Tribunal Superior de Justicia del estado para tramitar esas controversias, as como para formular los proyectos que el Pleno de dicho Tribunal local resolver en definitiva. Por lo tanto, los promoventes de la diversa controversia constitucional prevista en la fraccin I del artculo 105 constitucional no tienen la carga de agotar previamente aquel medio de defensa local si en la demanda respectiva plantean violaciones inmediatas y directas a la ley fundamental (Tesis P./J. 116/2005, Pleno, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, t. XXII, septiembre de 2005, p. 893).
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respectivo estn legitimados para acudir al juicio de controversia constitucional para impugnar tal determinacin, pues aun cuando aqulla se hubiere promovido por una minora legislativa, lo cierto es que en el juicio respectivo no tuvo lugar una contienda en la que fuera parte algn particular. Dicho en otras palabras, lo que torna procedente una controversia constitucional contra una sentencia dictada por un tribunal, es el hecho de que en el juicio respectivo nicamente se hayan ventilado intereses de los rganos del Estado, no intereses de los gobernados, dado que ese juicio constitucional tiene como finalidad esencial resolver conflictos entre poderes u rganos del estado. Por ello, este medio de control s es procedente contra la declaracin de invalidez emitida en un medio de control abstracto resuelto por un tribunal constitucional local. Adems, en el caso de que el fallo dictado en un accin de esa naturaleza reconozca la validez de la norma impugnada, la minora legislativa que promueva la accin de inconstitucionalidad no podr promover una controversia constitucional contra dicho fallo, ya que la misma no representa a un poder de los mencionados en el inciso h de la fraccin I del artculo 105 constitucional, ni le corresponde ejercer alguna esfera competencial delimitada en la respectiva Constitucin local, como s sucede con los organismos constitucionales autnomos, de ah que si la accin fue promovida por uno de estos organismos, s podra aceptarse la procedencia de aquel medio de control, al constituir, materialmente, un poder de los que integran al estado respectivo. C. La controversia constitucional nacional contra lo resuelto en una cuestin de constitucionalidad o en un juicio local protector de derechos humanos Si al resolver una cuestin de constitucionalidad se declara invlida la disposicin general que sea objeto de la misma, debe tomarse en cuenta que dicha cuestin constituye un procedimiento autnomo, diverso al juicio ordinario dentro del cual surgi la misma, por lo que con independencia de que en ese procedimiento constitucional se llame o no a la autoridad que emiti la norma general materia de pronunciamiento, lo cierto es que el fallo que la invalida trasciende a su esfera competencial y, por ende, en principio, el mismo podra impugnarse ante la Suprema Corte de Justicia de la Nacin por medio de una controversia constitucio-
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nal, ya que se trata de una resolucin emitida en un medio de control abstracto, donde propiamente no son parte los gobernados. Por otra parte, dada la naturaleza de la litis de un juicio protector de derechos humanos, difcilmente podra darse la procedencia de una controversia constitucional en contra de lo resuelto en un juicio de esa naturaleza, donde generalmente una de las partes ser un gobernado o un rgano del Estado al seno de una relacin a la cual acudi desprovisto de impero. En ese orden de ideas, atendiendo al sistema que actualmente rige la procedencia de la referida controversia constitucional, es factible sostener que, por lo regular, este medio nacional procedera para impugnar lo determinado en diversos medios locales de control de la constitucionalidad, lo que afecta la eficacia de esta jurisdiccin local y, por ende, justifica articular debidamente estos medios respecto de los nacionales. 3. La procedencia de la accin de inconstitucionalidad respecto de lo resuelto en los medios de control locales Como se advierte de la lectura de lo previsto en la fraccin II del artculo 105 de la Constitucin general de la Repblica, las acciones de inconstitucionalidad son procedentes contra tratados internacionales, leyes del Congreso de la Unin, de las legislaturas locales o de la Asamblea Legislativa del Distrito Federal. En ese tenor, en principio, no se advierte en qu medida podra proceder un juicio de esa naturaleza contra lo resuelto en una controversia constitucional, una accin de inconstitucionalidad, una cuestin de constitucionalidad o un juicio protector de derechos humanos, todos de naturaleza local, si el acto que derive de estos medios de control constituye una sentencia. A pesar de ello, es importante reflexionar sobre la naturaleza de las sentencias dictadas en estos medios de control cuya consecuencia sea la invalidez de una norma general y, por ende, su expulsin del respectivo orden jurdico, lo que materialmente es anlogo a los efectos de un acto legislativo derogatorio. En ese tenor, si en una accin de inconstitucionalidad local se llegara a invalidar un precepto de una ley en materia electoral, dicho fallo podra dar lugar a una modificacin legal trascendente que pudiera apegarse o no a lo establecido en la Constitucin general de la Repblica, por lo que para determinar si es procedente una accin de inconstitucionalidad respecto de ese tipo de sentencias con efectos derogatorios, es necesario de-
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terminar si las mismas se pueden analogar a un acto formal y materialmente legislativo. Al respecto, conforme a una postura favorable al control constitucional pleno, se estima que si los referidos fallos conllevan la modificacin de lo establecido en una ley local los mismos s son impugnables a travs del medio de control previsto en la fraccin II del artculo 105 de la Constitucin general de la Repblica, ya que de lo contrario quedaran fuera de este control actos que conforme a la respectiva Constitucin local tienen la misma fuerza y rango que las leyes expedidas por la legislatura local, sin menoscabo de reconocer que problema diverso sera determinar quin se encuentra legitimado para promover la accin respectiva, pues aun cuando en materia electoral lo seran los partidos polticos, en el caso de las dems leyes difcil resultara aceptar que una minora legislativa pudiera ejercer la accin de inconstitucionalidad respecto de un acto derogatorio que no fue aprobado por la mayora del rgano al que pertenecen. En todo caso, sera el procurador general de la Repblica el que tambin estara legitimado para impugnar los referidos actos derogatorios. De aceptarse lo anterior, a la misma conclusin se arribara tratndose de una sentencia con efectos materialmente derogatorios dictada en una controversia constitucional o una cuestin de constitucionalidad local. Como se advierte de lo expuesto, al no estar previstas las bases constitucionales de un sistema integral de jurisdiccin constitucional local, menos an estn contempladas en la propia Constitucin general de la Repblica las reglas que permitan la eficacia protectora de esos medios de control, lo que se corrobora por la inexistencia de reglas relativas a la definitividad e inimpugnabilidad de los fallos constitucionales locales y, por ende, limitaciones a la competencia de los juzgadores nacionales sobre el control de lo establecido en las Constituciones locales. En ese tenor, se estima conveniente proponer un sistema integral de justicia constitucional local que adems, simultneamente, tome en cuenta la necesidad de distribuir atribuciones de control constitucional, nacional y local, entre las respectivas jurisdicciones. V. PROPUESTAS DE ARTICULACIN ENTRE LOS MEDIOS DE CONTROL
DE LA CONSTITUCIONALIDAD NACIONALES Y LOCALES
Como deriva de lo antes precisado, la ausencia de una regulacin constitucional que siente las bases de la articulacin entre los medios de con-
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trol de la constitucionalidad nacionales y los locales provoca, jurdicamente: a) a inexistencia de un sistema integral de justicia constitucional local, dado que en ninguna entidad federativa se han establecido los medios de control que tengan, cuando menos, el mismo mbito de tutela que los medios de control nacionales; b) el control constitucional local se deposita tanto en los rganos del Poder Judicial de la Federacin como en algunos rganos jurisdiccionales locales; c) los medios de control de la constitucionalidad local son de uso optativo, dado que cualquier violacin a lo previsto en las Constituciones de los estados de la Repblica constituyen violaciones indirectas a los artculos 14 y 16 constitucionales que pueden plantearse en los medios de control nacionales o federales y d) por regla general las resoluciones emitidas en los medios de control locales son impugnables mediante alguno de los diversos de carcter nacional o federal. Ante ello, a continuacin se precisan algunas medidas que podran servir de sustento a una propuesta de reforma constitucional mediante la cual se establezcan eficientes sistemas integrales de justicia constitucional local, basados en una adecuada articulacin entre stos y los medios de control nacionales o federales. 1. rganos competentes Dada la conveniencia de uniformar las bases de los sistemas de justicia constitucional local y considerando los escasos recursos con los que cuenta el Estado mexicano es pertinente establecer en la propia Constitucin general de la Repblica los rganos competentes para conocer de los respectivos medios de control. En ese tenor, atento a la naturaleza jurisdiccional de las atribuciones en comento y con objeto de fortalecer a los respectivos poderes judiciales locales, se estima adecuado que, en principio, tal funcin se deposite en una sala constitucional adscrita a los tribunales superiores de Justicia de cada entidad federativa. No se estima conveniente crear a nivel local un tribunal constitucional ajeno al Poder Judicial, ya que ello fragmentara la funcin judicial, podra generar conflictos entre el Tribunal Superior de Justicia y ese rgano constitucional y, adems, debilitara al referido poder, el cual, sobre todo a nivel local, histricamente ha requerido de un importante apoyo para no depender en diversos aspectos de los otros dos poderes.
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Lo anterior no impide que en la propia norma fundamental se faculte a la propia sala constitucional para que, conforme a lo dispuesto en la respectiva ley local, establezca juzgados constitucionales que la auxilien en la substanciacin o resolucin de algunos de los juicios constitucionales de su competencia. En relacin con el establecimiento de los rganos competentes para conocer de estos medios de control, no pasa inadvertido que tambin resultan de gran importancia los aspectos relativos a los requisitos que deben cumplir sus integrantes as como a los procedimientos para su nombramiento, los cuales sern materia de anlisis en trabajo posterior. 2. Establecimiento de un mbito competencial propio de la jurisdiccin constitucional local Como se ha mencionado, el establecimiento de un sistema de medios locales de control de la constitucionalidad debe tomar en cuenta los factores que dan lugar a su elevada eficacia protectora, entre otros, conferir a los fallos emitidos en los juicios respectivos el carcter de inatacables y definitivos en la medida en que se refieren al anlisis de violaciones directas o indirectas a lo establecido en la Constitucin local, es decir, respecto de todas aquellas consideraciones que abordan supuestas violaciones a lo establecido en las disposiciones generales que integran el orden jurdico local. En ese orden, se estima conveniente prever en la Constitucin general de la Repblica el carcter inatacable y definitivo de los fallos de las salas constitucionales de los tribunales superiores de justicia, en la medida en que se pronuncien sobre violaciones al rgimen interno del estado correspondiente. Es importante sealar que la mencionada definitividad implicara crear un mbito propio, pero no exclusivo de los referidos tribunales locales, ya que atendiendo al carcter nacional de la jurisdiccin constitucional ejercida por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin y otros rganos del Poder Judicial de la Federacin, el control constitucional local podra ejercerse por stos respecto de actos de autoridades que pertenezcan a un estado en el cual no se prevea un medio de control local que permita al actor en el medio nacional, hacer valer ese tipo de violaciones. Dicho en otras palabras, si en algn estado no se estableciera un medio de control a travs del cual, cumplidos los respectivos requisitos de
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procedencia, un determinado sujeto de derecho pudiera obtener un pronunciamiento sobre una posible violacin a la Constitucin local, con el fin de no dejarlo en estado de indefensin, el planteamiento respectivo podra realizarse en un juicio del resorte de algn rgano del Poder Judicial de la Federacin, siempre y cuando dicho sujeto estuviera legitimado para promover este juicio. En esos trminos, el establecimiento de una jurisdiccin constitucional local dara lugar a que las sentencias de los tribunales que la ejerzan sean definitivas e inatacables en la medida en que se refieran al rgimen interior estatal, pero no afectara las defensas de los sujetos de derecho que conforme a lo previsto en la Constitucin general de la Repblica pueden actualmente utilizar los medios de control nacionales para hacer valer violaciones a las Constituciones locales o a las dems normas emanadas de ellas, ya que la ausencia de algn medio de control local anlogo al nacional o la falta de legitimacin procesal activa en aqul de los sujetos que la tienen en los medios nacionales, dara lugar a la procedencia de estos ltimos o, en su caso, a la operancia de planteamientos de inconstitucionalidad local en los medios de control de la competencia del Poder Judicial de la Federacin. A manera de ejemplo, si en una entidad federativa no se estableciera un juicio protector de derechos humanos en el cual se pudieran impugnar los actos de las autoridades locales sean administrativas, jurisdiccionales o legislativas, anlogo al juicio de amparo, en el cual los gobernados pudieran tutelar los derechos fundamentales que les confiere la respectiva Constitucin local, sera factible que aqullos acudieran al juicio de garantas a impugnar un acto de alguna autoridad local por estimarlo violatorio de esas prerrogativas fundamentales; en el mismo tenor, si a nivel local no existiera un medio de control por medio del cual un partido poltico estuviera legitimado para impugnar una ley electoral emitida por la legislatura correspondiente, aun cuando confrontarla con lo previsto en la Constitucin local es una atribucin que pertenece al mbito propio de la jurisdiccin local, la ausencia de dicho medio, al implicar un vaco jurisdiccional en relacin con la respectiva jurisdiccin nacional, no impedira al partido poltico promover una accin de inconstitucionalidad de las previstas en la fraccin II del artculo 105 de la Constitucin general de la Repblica. Como se advierte, la jurisdiccin constitucional local al ser propia de la Sala Constitucional local implicara que nicamente sta la pueda ejer-
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cer siempre y cuando el constituyente local haya creado el medio anlogo al que a nivel nacional, ahora subsidiariamente, permita ejercer la misma funcin jurisdiccional. Por ello, no se tratara de una atribucin exclusiva de los tribunales de la jurisdiccin constitucional local, dado que la misma podra ejercerse por los de la diversa nacional mientras no se previera el medio idneo en el mbito estatal, y si bien esa facultad le pertenecera por ser propia, no le sera exclusiva, dado que en ella podran incidir los tribunales nacionales, quedando al arbitrio del constituyente local determinar en qu grado regula la competencia propia y en que proporcin permite que los rganos del Poder Judicial de la Federacin la continen ejerciendo. 3. La determinacin del concepto de rgimen interno de los estados de la Repblica En estrecha relacin con la definitividad e inatacabilidad de las determinaciones adoptadas por los tribunales constitucionales de los estados de la Repblica, es pertinente delimitar el concepto constitucional de rgimen interno. Al respecto, puede sostenerse que el rgimen interno de los estados se constituye por lo previsto en las normas jurdicas que expidan los rganos locales con potestad normativa, es decir, lo sealado en la Constitucin del estado y en las dems normas derivadas de la misma. Para que esta postura permita alcanzar una justicia constitucional local eficaz resulta necesario que en la Constitucin estatal se acojan como normas de su rgimen interno las disposiciones establecidas en la Constitucin general de la Repblica que rigen la distribucin de atribuciones al seno de los estados y entre stos y los municipios, esencialmente lo establecido en los artculos 115 y 116 de esta norma fundamental. De lo contrario, todos los pronunciamientos emitidos por los tribunales constitucionales locales relacionados con violaciones a lo previsto en esos numerales seran revisables por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, lo que permitira que autnticos problemas relacionados con el rgimen interno de los estados se continuaran resolviendo a travs de los medios de control nacionales. Dicho en otras palabras, al fijar el concepto de rgimen interno de los estados debe atenderse al orden jurdico parcial, en el cual inciden las nor-
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mas que constituyan el parmetro de control, siendo vlido que en la Constitucin poltica de cada estado se reproduzcan los mandatos establecidos en la Constitucin general de la Repblica en relacin con la distribucin de atribuciones al seno de cada entidad federativa, ya que con ello a la sala constitucional local le correspondera resolver la gran mayora de las contiendas relacionadas con el alcance del respectivo orden jurdico parcial. Conviene agregar que el sistema que se propone de ninguna manera es contrario a lo previsto en los artculos 40 y 41 de la Constitucin general de la Repblica, en los cuales se hace mencin a que los estados son libres y soberanos en su rgimen interior, y a que el rgimen interior de los estados se prev en las Constituciones particulares de cada entidad federativa. Esta conclusin se sustenta en lo sealado en el artculo 41 constitucional, al tenor del cual el concepto rgimen interior no se refiere al ordenamiento en el que se prevea la regulacin respectiva, sino a la naturaleza de sta, por lo que para determinar en qu preceptos se regula el rgimen interno de los estados de la Repblica deben analizarse todos los preceptos que distribuyen atribuciones entre los rganos que integran los rdenes jurdicos estatales y municipales, ya sea que se encuentren en la Constitucin general o en la respectiva Constitucin local, sin menoscabo de reconocer que para dar el rango de inatacables a los pronunciamientos de la jurisdiccin constitucional local es necesario que el parmetro de control al que se refieran se encuentre previsto en la propia Constitucin local. No est por dems sealar el caso de la jurisdiccin constitucional alemana, conforme al cual, segn lo sealado por Norbert Lsing Lneburg:45
Los tribunales constitucionales estaduales utilizan como parmetro de control nicamente la respectiva Constitucin del Land, mientras que el Tribunal Constitucional Federal, tambin en el caso de controlar una norma de una Land, la examina slo a la luz de la ley fundamental y no de la Constitucin del respectivo Land. ... Tampoco surgen problemas de divergencia en la interpretacin en aquellos casos, en los cuales los textos de los respectivos artculos de la ley fundamental y la Constitucin del respectivo
45 Lsing Lneburg, Norbert, La doble jurisdiccin constitucional en Alemania, Derecho procesal constitucional, Porra, Mxico, 2003, pp. 3831 y 3832.
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Land coinciden completamente. Esto se debe a que los tribunales constitucionales del Land interpretan autnomamente los artculos de la Constitucin del Land a la luz del conjunto de sus disposiciones.
Incluso, debe tomarse en cuenta que este sistema de control constitucional no permite que coexistan vlidamente dos diversas interpretaciones sobre normas previstas con el mismo texto tanto en la ley fundamental como en la Constitucin de un Land, dado que al existir un pronunciamiento del Tribunal Constitucional Federal, los tribunales constitucionales de los Land no pueden apartarse de los mismos, pues para ello deben solicitar46 la decisin del Tribunal federal. Esto lo seala el prrafo 3 del artculo 100 de la ley fundamental, el cual establece: 3. Cuando, con motivo de la interpretacin de la Ley Fundamental, el Tribunal Constitucional de un Estado tenga la intencin de apartarse de un pronunciamiento del Tribunal Constitucional Federal o del Tribunal Constitucional de otro Estado, deber recabar resolucin del Tribunal Constitucional Federal. 47 En ese orden, para ajustar esta propuesta a las particularidades del Estado mexicano y con la finalidad de cohonestar los principios de seguridad jurdica y fomento al federalismo, es conveniente conferir a la Suprema Corte de Justicia de la Nacin la atribucin para resolver las contradicciones de criterios que pudieran suscitarse entre los tribunales constitucionales locales al fijar el alcance de normas de las Constituciones de los estados que reproduzcan disposiciones de la Constitucin general de la Repblica, en la inteligencia de que las resoluciones de la Suprema Corte tendrn efectos vinculatorios para todos los tribunales del orden jurdico nacional. Este sistema permitira, por un lado, reconocer la definitividad e inatacabilidad de lo sostenido por los rganos de la justicia constitucional local al pronunciarse sobre el alcance de las normas constitucionales relacionadas con el rgimen interno de los estados y, por otro lado, dara lugar a que la Suprema Corte de Justicia de la Nacin mantuviera su posicin de rgano terminal en materia de interpretacin de la Constitucin general, al dirimir las contradicciones de tesis suscitadas entre los tribunales de las
Vase Hesse Konrad, op. cit., nota 16, p. 89. Traduccin consultada en Schwabe Jrgen (comp.), Cincuenta aos de jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemn, Colombia, Editorial Konrad Adenauer Stiftung, 2003, p. 449.
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entidades federativas al arribar a conclusiones dismiles sobre el alcance de disposiciones de su propia Constitucin que reproducen el texto de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos y regulan las relaciones que se dan al seno del respectivo orden jurdico parcial. 4. Limitaciones a la jurisdiccin constitucional nacional Al proponer las bases de un sistema de jurisdiccin constitucional local en un Estado nacional resulta indispensable proponer los trminos en los que se articulara dicho sistema con el de carcter nacional, lo que implica limitaciones derivadas tanto de la definitividad de los fallos de las salas constitucionales locales como de la necesidad de reducir los planteamientos de inconstitucionalidad indirecta que pueden realizarse en los medios de control de la constitucionalidad. A. Limitaciones por definitividad de los fallos locales Como se adelant, se propone limitar las atribuciones de los tribunales de la jurisdiccin constitucional nacional o federal para que nicamente puedan conocer de violaciones a lo previsto en las Constituciones locales y en las dems normas emanadas de stas, cuando el sujeto legitimado para promover el respectivo medio de control nacional no haya tenido la posibilidad jurdica de plantear violaciones de esa naturaleza por conducto de un medio de control local. Por tanto, si una sala constitucional local dicta una sentencia en la que se pronuncia sobre la validez de un acto emitido por una autoridad local al tenor de lo dispuesto en la respectiva Constitucin local, o bien en las normas generales emanadas de sta, las consideraciones respectivas no podrn impugnarse en alguno de los medios de control de la competencia del Poder Judicial de la Federacin, debiendo precisarse qu sucedera cuando el texto fundamental local que sirvi de parmetro de control constituya copia fiel de una disposicin de la Constitucin general de la Repblica, dado que diverso tratamiento deber darse cuando esa regulacin se refiera al rgimen interno respecto del caso en el que el parmetro incorporado en la Constitucin local se refiera a un derecho fundamental garantizado en aquella Constitucin.
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En el primer caso, al tratarse de regulacin constitucional que se refiere al rgimen interno local, en tanto que rige la distribucin de competencias entre los poderes y diversos rganos de gobierno estatales y municipales, el pronunciamiento que emita la Sala Constitucional ser definitivo e inatacable, por lo que aun cuando la norma interpretada por sta sea fiel reproduccin de la Constitucin general de la Repblica, las consideraciones respectivas no sern impugnables ante la jurisdiccin nacional, ya que ese parmetro de control se habr incorporado al rgimen interno local. En el segundo supuesto, cuando se trate de derechos fundamentales establecidos en una Constitucin local, dado que los mismos no podrn tener un alcance menor al que les confiere la Constitucin general de la Repblica, y en virtud de que esas prerrogativas constitucionales no son exclusivas del rgimen interno estatal, slo en el caso de que en una sentencia de la jurisdiccin constitucional local se otorgue a un derecho fundamental tutelado en ambos rdenes constitucionales un alcance menor, dicho fallo s sera susceptible de impugnarse en la jurisdiccin constitucional nacional. Es importante sealar que el sistema que se propone no impedira a la Suprema Corte de Justicia de la Nacin fijar en definitiva el alcance de los preceptos de la Constitucin general de la Repblica que establecen bases sobre el rgimen interno estatal ni tampoco dara lugar a que en cada estado de la Repblica prevaleciera una diversa interpretacin respecto de instituciones previstas en aqulla. En efecto, si bien es cierto que ser definitivo e inatacable el pronunciamiento emitido en un caso concreto por un tribunal constitucional local en relacin con el alcance de un precepto la Constitucin de la entidad respectiva relativo a su rgimen interno, aun cuando la norma constitucional interpretada tenga el mismo texto que un precepto de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, tambin es cierto que ese tribunal local estar vinculado por la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin y que dicha jurisprudencia podr establecerse cuando este alto tribunal conozca de cualquiera de los juicios de su competencia nacional e incluso cuando resuelva las contradicciones de tesis que se den entre las salas constitucionales al pronunciarse sobre normas constitucionales locales relativas a su rgimen interno cuyo texto sea igual o similar al de un precepto de la Constitucin general.
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B. Limitacin al estudio de violaciones indirectas a la Constitucin general de la Repblica o a las Constituciones locales Otra limitacin que se propone establecer tanto a la jurisdiccin constitucional nacional como a la local es la consistente en que su competencia para conocer de violaciones indirectas a lo previsto en la Constitucin general de la Repblica o a las Constituciones locales se someta a los criterios de importancia y trascendencia, lo que dara lugar a que en las demandas que se plantearan violaciones indirectas a esas normas fundamentales el rgano competente para conocer del medio respectivo estara facultado para que, conforme a su prudente arbitrio, determinara si el planteamiento respectivo rene esos requisitos, lo que podra acontecer cuando la interpretacin o aplicacin de la normativa internacional, general, federal, local o municipal se hubiera realizado en contra de lo establecido en jurisprudencia o en tesis aislada del pleno o de las salas de este alto tribunal o, en su caso, de la respectiva sala constitucional. Cabe sealar que, como se mencion al inicio de este ensayo, este supuesto de importancia y trascendencia ya lo reconoci la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en criterio jurisprudencial48
48 Vase tesis jurisprudencial que lleva por rubro, texto y datos de identificacin: REVISIN EN AMPARO DIRECTO. SE SURTE EL REQUISITO DE IMPORTANCIA Y
TRASCENDENCIA SI EL TRIBUNAL COLEGIADO DE CIRCUITO SUSTENTA UN CRITERIO CONTRARIO A UNA JURISPRUDENCIA EMITIDA POR LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIN, AL PRONUNCIARSE EN TORNO A UN PROBLEMA DE CONSTITUCIONALIDAD.
De conformidad con lo dispuesto en los artculos 107, fraccin IX, de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, reformado por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin del once de junio de mil novecientos noventa y nueve; 83, fraccin V, de la Ley de Amparo y 10, fraccin III, de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin, as como en el punto primero del Acuerdo 5/1999 del Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, publicado en el Diario Oficial de la Federacin el veintids de junio de mil novecientos noventa y nueve, para la procedencia del recurso de revisin en amparo directo se requiere que se renan los siguientes supuestos: que en la sentencia recurrida se haya hecho pronunciamiento sobre la constitucionalidad de una ley, tratado internacional o reglamento, o se establezca la interpretacin directa de un precepto constitucional, o que, habindose planteado alguna de esas cuestiones en la demanda de amparo, se haya omitido su estudio, y que el problema de constitucionalidad entrae la fijacin de un criterio jurdico de importancia y trascendencia, a juicio de la Sala respectiva. Ahora bien, si un tribunal colegiado se pronuncia en torno a un problema de constitucionalidad, pero en contravencin a una jurisprudencia sustentada por esa Suprema Corte, es indudable que se surte el requisito de importancia y trascendencia aludido, pues tal proceder es contrario a la naturaleza obligatoria de ese criterio, en trminos
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al considerar que un recurso de revisin interpuesto contra una sentencia de amparo directo reviste esos requisitos en virtud de que el fallo recurrido no se apeg a lo establecido en una tesis jurisprudencial de la propia Suprema Corte. C. Supuestos en los que sera posible acudir a la jurisdiccin constitucional nacional para impugnar un acto emitido por una autoridad local Aun cuando en una entidad federativa se establezca un sistema de medios de control de la constitucionalidad, es importante sealar que ello no ser obstculo para que en algunos casos los actos emitidos conforme al respectivo marco jurdico local o municipal por alguna autoridad, puedan impugnarse directamente ante un rgano de la jurisdiccin constitucional nacional, ya sea que se trate de violaciones al rgimen interno estatal o a lo previsto en la Constitucin general de la Repblica, en algn tratado internacional, ley general o ley federal. En efecto, tomando en cuenta que cualquier violacin directa o indirecta a lo establecido en una Constitucin local y en las disposiciones emanadas de la misma ser, en principio, de la competencia de los tribunales de la jurisdiccin constitucional local, resulta conveniente precisar en qu supuestos se podran atribuir ese tipo de violaciones a un acto proveniente de una autoridad local o municipal a travs de un medio de control de la competencia del Poder Judicial de la Federacin. Tal como se precis, al no tratarse de una competencia exclusiva, sino nicamente propia de los tribunales locales, el control de lo establecido en las Constituciones locales y las diversas disposiciones que integran el rgimen interno de una entidad federativa, podr ejercerse por los tribunales constitucionales de carcter nacional cuando el que est legitimado para promover un juicio de amparo, una controversia constitucional o una accin de inconstitucionalidad, no cuente con un medio de control local que le permita impugnar actos de las autoridades locales, lo que le otorgar el derecho a que en un juicio de esa ndole se emita un pronunciamiento sobre alguna supuesta violacin directa a lo establecido en la
del artculo 192 de la Ley de Amparo en mencin (Tesis 2a./J. 32/2002, Segunda Sala, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena poca, XV, mayo de 2002, p. 240).
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respectiva Constitucin local, en la inteligencia de que al tratarse de violaciones indirectas nicamente podrn analizarse si a juicio del tribunal respectivo se renen los requisitos de importancia y trascendencia. As, verbigracia, si en un estado su sistema de justicia constitucional no permite a los gobernados impugnar leyes con motivo de su entrada en vigor, cuando sean autoaplicativas, sino nicamente hasta que se apliquen en perjuicio de aqullos, se podr acudir al juicio de amparo en trminos de lo previsto en la fraccin I del artculo 114 de la Ley de Amparo a impugnar una ley local con motivo de su entrada en vigor, incluso para atribuirle transgresiones a lo previsto en la Constitucin local, sin menoscabo de que la operancia de ese tipo de planteamientos, al implicar una violacin indirecta a la Constitucin general, estar condicionada a los requisitos de importancia y trascendencia. Por otro lado, tambin podra acudirse a la jurisdiccin constitucional nacional sin agotar la jurisdiccin local cuando se estime que el respectivo acto de autoridad estatal o municipal vulnera algn precepto de la Constitucin general de la Repblica que no se encuentra incorporado en la respectiva Constitucin local, e incluso cuando se estime que dicho acto es violatorio de lo previsto en un tratado internacional, una ley general o una ley federal, supuesto en el cual, dado que se trata de violaciones indirectas, el respectivo tribunal del Poder Judicial de la Federacin, deber analizar si se renen los requisitos de importancia y trascendencia que tornan procedente un planteamiento de esa naturaleza. En ese orden de ideas, cabe destacar que las limitaciones a la jurisdiccin nacional se establecen atendiendo a la naturaleza del parmetro de control que le corresponder tutelar, es decir, considerando que, en principio, los rganos competentes para fijar el alcance de las Constituciones locales y de las disposiciones emanadas de stas son los tribunales creados por esas Constituciones, sin menoscabo de reconocer que atento a sus atribuciones de carcter nacional, los rganos del Poder Judicial de la Federacin podrn pronunciarse sobre el alcance de esa normativa local cuando se impugne por estimarla violatoria de la Constitucin general de la Repblica, o bien cuando en un determinado estado no se haya establecido una jurisdiccin constitucional local con igual o mayor mbito de tutela que la jurisdiccin nacional, siempre y cuando el estudio de las respectivas violaciones indirectas renan los requisitos de importancia y trascendencia.
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Por el contrario, este sistema de articulacin al conferir a los rganos de la jurisdiccin constitucional local un mbito propio no atiende a la naturaleza local o municipal de las autoridades, pues los actos de stas podrn ser impugnados en los medios de control nacional o federal cuando se consideren violatorios de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos o, incluso, de un tratado internacional, una ley general o una ley federal. 5. Supuesto en el que es necesario agotar previamente la jurisdiccin constitucional local En estrecha relacin con las propuestas anteriores, y en el caso de que en un estado ya se haya establecido un sistema integral de justicia constitucional, debe precisarse que para acudir ante la jurisdiccin nacional con objeto de impugnar por vicios a la Constitucin general de la Repblica un acto de las autoridades estatales o municipales no ser necesario agotar esos medios, sin menoscabo de reconocer que al no promover el medio de control local se estar renunciando a obtener un pronunciamiento sobre la validez del acto impugnado conforme a lo previsto en la Constitucin local y dems disposiciones emanadas de sta. Lo anterior, en virtud de que con la articulacin propuesta se estableceran dos sistemas de control de la constitucionalidad con un diverso mbito de tutela, por lo que si se opta por acudir directamente ante la jurisdiccin nacional para impugnar un acto de autoridad local o municipal, dada la limitacin competencial que tendran los rganos de esa jurisdiccin al haberse establecido los respectivos medios de control locales, el promovente del medio nacional estara renunciando implcitamente a obtener algn pronunciamiento sobre las violaciones al marco jurdico local, siendo innecesario analizar si se renen los requisitos de importancia y trascendencia. Por ello, si se estima pertinente impugnar actos de esa naturaleza por ser violatorios tanto del rgimen interno del estado respectivo como de la Constitucin general de la Repblica o de diversas normas internacionales, generales o federales, para obtener un pronunciamiento sobre transgresiones a ese rgimen interno ser necesario agotar previamente el medio de control local y, una vez resuelto ste, en su caso, podr acudirse a la jurisdiccin nacional.
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Ante ello, debe reiterarse que si se impugnan actos de autoridades locales o municipales en un medio de control nacional en ste no podrn analizarse violaciones indirectas a la Constitucin general de la Repblica, derivadas de transgresiones a una Constitucin local o a las disposiciones emanadas de la misma, cuando stas pudieron plantearse en la respectiva jurisdiccin constitucional local. 6. Libertad del Constituyente local para desarrollar el respectivo sistema de control constitucional Otro aspecto relevante de la propuesta de reforma constitucional consiste en facultar al Constituyente local para que, tomando en cuenta las consecuencias del establecimiento del respectivo sistema de control local, determine cules son los medios jurisdiccionales para verificar el cumplimiento de lo establecido en la Constitucin local correspondiente. En ese tenor, podrn establecer instituciones anlogas a las de la jurisdiccin nacional o complementar stas con medios como la cuestin de constitucionalidad, el control previo de la constitucionalidad de las leyes, entre otros, debiendo tomar en cuenta que mientras mayor mbito de tutela otorgue a dichos medios menor posibilidad existir de que a travs de la jurisdiccin constitucional nacional se resuelvan conflictos con base en la interpretacin y aplicacin del rgimen interior estatal. 7. La jurisdiccin local protectora de los derechos fundamentales y el juicio de amparo previsto en el artculo 103 de la Constitucin general de la Repblica Con base en las reflexiones derivadas de las mesas de trabajo llevadas a cabo en la ciudad de Tlaxcala a finales de 2005, es pertinente sostener la conveniencia de establecer en cada estado de la Repblica juicios protectores de derechos humanos, ya que ello resulta necesario para desarrollar una jurisdiccin constitucional local integral que permita a los tribunales constitucionales locales tutelar a plenitud el acatamiento de lo establecido en la Constitucin local respectiva. De impedirse el establecimiento de medios de control constitucional mediante los cuales los gobernados soliciten la tutela de sus derechos fundamentales, la intencin de fortalecer el constitucionalismo local y,
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finalmente, de fomentar la participacin y el inters ciudadano en el acatamiento e incluso en la reforma de lo establecido en esas normas fundamentales, se afectara en buena medida, ya que el control de una parte considerable de la regulacin constitucional local se mantendra en el mbito de la jurisdiccin constitucional nacional a travs del juicio de amparo, lo cual aun cuando jurdicamente no implica afectacin alguna a la esfera local, s constituye un factor que afecta el desarrollo del constitucionalismo local. Adems, al permitirse al constituyente local establecer libremente medios de proteccin de los derechos humanos, es factible que se desarrollen mecanismos que permitan tutelar la eficacia horizontal de esas prerrogativas fundamentales, es decir, juicios constitucionales que, como sucede en otras latitudes, permitan impugnar actos de particulares que, por su especial situacin de hecho, pueden vulnerar los derechos fundamentales que asisten a otros gobernados. Incluso, es importante sealar que para establecer un sistema integral de justicia constitucional local es necesario que el juicio local protector de derechos humanos tambin proceda contra las resoluciones dictadas por los rganos del respectivo Poder Judicial Estatal en los asuntos de su competencia ordinaria, sin menoscabo de que tal como se propuso, el estudio de violaciones indirectas a la respectiva Constitucin local quede condicionado a la satisfaccin de los requisitos de importancia y trascendencia. En efecto, con el fin de que la jurisdiccin constitucional tanto nacional como local cumplan con su objetivo de resguardar las decisiones fundamentales consagradas en los respectivos textos constitucionales, es conveniente que se delimiten los mbitos competenciales de cada una de esas jurisdicciones y, adems, en ambos casos la materia de anlisis se limite por regla general a los planteamientos que constituyen autnticas violaciones directas y, excepcionalmente, conforme a un sistema discrecional, se permita el anlisis de violaciones indirectas. A. Delimitacin de materias de control entre el amparo nacional y los juicios locales para la proteccin de derechos humanos Con objeto de que exista certeza sobre los diversos mbitos de cobertura que correspondern a esos medios de control, resulta conveniente
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precisar que a los tribunales constitucionales locales debe reservarse el conocimiento de cualquier juicio en el que se impugne una violacin a lo establecido en la respectiva Constitucin local o en alguna de las disposiciones emanadas de sta, ya sea locales o municipales, con independencia de que se trate de actos legislativos, administrativos o jurisdiccionales, siempre y cuando provengan de autoridades del orden local o municipal. Los pronunciamientos sobre estas materias quedaran reservados a la Sala Constitucional Local, por lo que los mismos resultaran inimpugnables a travs de los medios de control nacionales. En cambio, tratndose del juicio de amparo, dada su naturaleza de medio de control nacional, se considera pertinente que en el mismo sea posible continuar impugnando cualquier acto de autoridad por estimarlo violatorio de lo previsto en la Constitucin general de la Repblica, en los tratados internacionales, en las leyes generales. Incluso, cualquier violacin a lo establecido en las leyes federales y en las diversas disposiciones emanadas de stas, con independencia de que las autoridades responsables sean federales, locales o municipales. Ante ello, se excluira del mbito de la jurisdiccin de amparo la impugnacin de los actos de autoridades locales o municipales cuando se estimen violatorios de lo establecido en la respectiva Constitucin local o en diversas disposiciones generales emanadas de sta, locales o municipales, siempre y cuando a nivel local se haya establecido el medio de control equivalente. Adems, resultaran inoperantes los planteamientos realizados en un juicio de amparo con objeto de controvertir las consideraciones sostenidas en la sentencia dictada en un juicio constitucional local en relacin con una supuesta violacin al rgimen interior estatal. B. Anlisis discrecional de violaciones indirectas En virtud del mbito de tutela que se propone y atendiendo a las limitaciones materiales y humanas de los diversos tribunales constitucionales, factores que deben valorarse con objeto de establecer sistemas que permitan una administracin de justicia pronta, completa e imparcial, se estima conveniente proponer que el estudio de las violaciones indirectas que se hagan valer en un juicio de amparo nacional o en un juicio protector de derechos fundamentales de carcter local, pueda abordarse siempre y cuando se renan los requisitos de importancia y trascendencia para el
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orden jurdico respectivo, lo que podra acontecer, entre otros casos, cuando se estime necesario fijar el alcance de la disposicin general aplicada en el acto reclamado al no existir precedentes sobre lo previsto en ella o bien cuando la autoridad responsable haya aplicado el marco jurdico sin atender a lo establecido en precedentes del Poder Judicial de la Federacin o de la sala constitucional correspondiente. Cabe reiterar que esta regla sobre el estudio de violaciones indirectas sera aplicable en todos los medios de control constitucional, tanto nacionales como locales. 8. Los conflictos en los que sea parte el Poder Judicial local e incluso la respectiva sala constitucional De sostenerse que cualquier controversia que se suscite sobre el alcance de la esfera jurdica de los poderes judiciales de los estados no puede ser resuelta por un rgano de ese poder, como lo seran las salas constitucionales de los tribunales superiores de justicia de los estados, dejando tales determinaciones en el mbito de la jurisdiccin constitucional nacional, se fragmentara considerablemenente la atribucin de esas salas para fijar el alcance de lo establecido en las respectivas Constituciones locales. Cabe recordar que dichos poderes tienen una esfera jurdica integrada por diversos derechos y obligaciones que surgen de las mltiples relaciones jurdicas que entablan con otros sujetos de derecho, bien sea en relaciones de supraordenacin o de coordinacin, incluso, en ocasiones son sometidos a potestades administrativas locales o municipales. Con motivo del desarrollo de esas relaciones jurdicas cabe la posibilidad de que surjan controversias, las cuales deben resolverse tomando en cuenta los principios consagrados en los artculos 14, 16 y 17 constitucionales. Adems, debe tomarse en cuenta que al seno del propio Poder Judicial existen diversos rganos, tanto los jurisdiccionales como los encargados de su administracin, destacando que la funcin administrativa no quedara depositada en la Sala Constitucional, por lo que para determinar qu rgano es parte en el conflicto ser necesario analizar con cul de aqullos se entabl la relacin respectiva. En esos trminos, si se suscita un conflicto en el que sea parte el Poder Judicial local, relacionado con su administracin o con las atribuciones jurisdiccionales de los rganos de ese poder, diversos a su sala constitu-
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cional, no existir inconveniente para que sea la propia sala la que conozca del juicio constitucional o de diversa naturaleza que se promueva, tal como sucede en el caso de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en trminos de la fraccin XXI del artculo 14 de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin, el cual dispone que el Pleno de ese alto tribunal tiene, entre otras, la atribucin necesaria para: Conocer sobre la interpretacin y resolucin de los conflictos que se deriven de contratos o cumplimiento de obligaciones contradas por particulares o dependencias pblicas con la Suprema Corte de Justicia o con el Consejo de la Judicatura Federal. Cabe agregar que conforme a esta propuesta, la referida Sala Constitucional estara facultada para conocer de cualquier controversia relacionada con la esfera jurdica del rgano encargado de la administracin del respectivo Poder Judicial local. En cambio, en el supuesto de que un diverso poder local, como pudiera ser el Legislativo, emitiera algn acto que afectara la esfera competencial de la propia sala constitucional, el conflicto respectivo, dado que involucra directamente a dicha sala, no se resolvera por sta, siendo conveniente establecer una excepcin en virtud de la cual la Suprema Corte de Justicia de la Nacin conocera de ese conflicto a travs de una controversia constitucional y se pronunciara sobre el respectivo rgimen interior. 9. Los actos de las autoridades de los estados inmunes al control constitucional local Finalmente, debe reconocerse que el constituyente local puede establecer actos de autoridad inmunes al control constitucional local, como sucede en la resolucin de un juicio poltico. Ante ello, el sistema de articulacin propuesto dara lugar a que tratndose de ese tipo de actos, los que necesariamente tendra que ser anlogos a los previstos en la Constitucin general de la Repblica, los medios de control locales no fueran procedentes para impugnarlos, sin menoscabo de que contra esos actos s procedieran los medios de control nacionales o federales nicamente para analizar violaciones directas a la referida Constitucin general o, excepcionalmente, a tratados internacionales o leyes generales, cuando el pronunciamiento respectivo fuera de importancia y trascendencia.
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VI. PROPUESTA DE REFORMAS CONSTITUCIONALES Al tenor de las anteriores reflexiones, es factible proponer una reforma a lo establecido en los artculos 104, 105 y 116 de la Constitucin general de la Repblica en los trminos siguientes: 1. Adicin de los prrafos segundo y tercero de la fraccin III del artculo 116, para que digan:
En dichas Constituciones se podrn establecer medios de control jurisdiccional de lo establecido en ellas, los sujetos legitimados para promoverlos y los efectos de las sentencias que dicte la respectiva Sala Constitucional del Tribunal Superior de Justicia, la que podr establecer los juzgados constitucionales que, en trminos de lo previsto en la ley, la auxilien en la resolucin de los juicios de su competencia. Las sentencias emitidas en esos medios de control sern definitivas e inatacables en lo que se refieran al rgimen interno local. Las salas constitucionales locales podrn conocer de violaciones indirectas a la Constitucin local cuando su resolucin entrae, conforme a los acuerdos generales que expidan, la fijacin de un criterio de importancia y trascendencia. Adems, sern competentes para conocer de los juicios en los que sea parte el Poder Judicial local.
2. Adicin de un prrafo ltimo al artculo 104, para que diga:

En los juicios constitucionales de la competencia del Poder Judicial de la Federacin podrn estudiarse violaciones indirectas a esta Constitucin cuando su resolucin entrae, conforme a los acuerdos generales que expida el Pleno de la Suprema Corte, la fijacin de un criterio de importancia y trascendencia. Las violaciones al rgimen interno de un Estado nicamente podrn plantearse en esos juicios cuando en la Constitucin local respectiva no se prevea un medio de control anlogo.
3. Adicin de una fraccin IV al artculo 105, para que diga:

IV. Cuando las salas constitucionales locales sustenten criterios contradictorios en relacin con las bases constitucionales del rgimen interno local, los ministros de la Suprema Corte de Justicia, el procurador general de la Repblica, las referidas salas constitucionales, los procuradores generales de Justicia de los estados o las partes que intervinieron en los juicios en que dichos criterios fueron sustentados podrn denunciar la contradiccin
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ante la Suprema Corte de Justicia, a fin de que el Pleno decida la tesis que debe prevalecer como jurisprudencia.
La resoluciones que pronuncie el Pleno de la Suprema Corte slo tendrn el efecto de fijar la jurisprudencia y no afectarn las situaciones jurdicas concretas derivadas de las sentencias dictadas en los juicios en los que se hubieren sustentado los criterios contradictorios.
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ante la Suprema Corte de Justicia, a fin de que el Pleno decida la tesis que debe prevalecer como jurisprudencia.
La resoluciones que pronuncie el Pleno de la Suprema Corte slo tendrn el efecto de fijar la jurisprudencia y no afectarn las situaciones jurdicas concretas derivadas de las sentencias dictadas en los juicios en los que se hubieren sustentado los criterios contradictorios.
LA GARANTA JURISDICCIONAL DEL MUNICIPIO EN ESPAA Y MXICO. ESTUDIO COMPARADO Pedro TORRES ESTRADA* Michael NEZ TORRES**
SUMARIO: I. Nota preliminar. II. Marco terico. III. La ausencia de acceso directo de los entes locales a los mecanismos constitucionales de proteccin antes de la creacin del conflicto en defensa de la autonoma local y las controversias constitucionales. IV. Objeto y finalidad del conflicto en defensa de la autonoma local espaola. V. Objeto y finalidad de las controversias constitucionales mexicanas. VI. Marcos y parmetros de enjuiciamiento de las normas para determinar una posible vulneracin de la autonoma local en Espaa por medio del CDAL. VII. Marcos y parmetros de enjuiciamiento de las normas para determinar una posible vulneracin de la autonoma local en Mxico. VIII. Diferencias y similitudes entre el conflicto en defensa de la autonoma local y las controversias constitucionales.
I. NOTA PRELIMINAR No es necesario decir que la invitacin a colaborar en un trabajo en homenaje al gran maestro del constitucionalismo latinoamericano, el jurista
* Profesor-investigador en la Escuela de Graduados en Administracin Pblica y Poltica Pblica del Tecnolgico de Monterrey; miembro de la ctedra de Investigacin democracia y Estado de derecho. ** Profesor-investigador en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Autnoma de Nuevo Len.
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TORRES ESTRADA / NEZ TORRES
mexicano Hctor Fix-Zamudio, supone un inmenso honor para quienes nos sentimos deudores de su magisterio, ya sea directamente de su ctedra universitaria o indirectamente a travs de su imponente obra escrita, a la cual, por cierto, tambin se le rinde homenaje en este libro. Lo anterior se acredita con el hecho de que el aporte doctrinal del maestro Fix-Zamudio, as como su abnegacin y amor por el derecho constitucional, son unnimemente reconocidos por toda la doctrina iberoamericana, lo que lo consagra como un ejemplo de inestimable valor para toda la comunidad de juristas iberoamericanos. Es por tal motivo que, quienes suscribimos este trabajo, hemos aceptado con sincero entusiasmo la gran responsabilidad que un homenaje de esta naturaleza entraa. II. MARCO TERICO A partir del ttulo de nuestro trabajo se deja claro que nuestra investigacin trata de un estudio de derecho comparado, lo que es igual a decir que en ella utilizamos un mtodo fundado en la comparacin. Esto nos lleva a realizar una serie de precisiones tericas que expliquen el contenido de este trabajo conforme al mtodo en cuestin. El maestro Fix-Zamudio define lo que debemos entender por metodologa jurdica: la disciplina que se ocupa del estudio de los instrumentos tcnicos necesarios para conocer, elaborar, aplicar y ensear ese objeto de conocimiento que denominamos derecho.1 As, es fundamental saber en qu consiste ese objeto de conocimiento, y dado que no existe unanimidad al respecto, nosotros, por lo menos a los efectos de este trabajo, diremos que se trata de instituciones jurdicas.2 As las cosas, podemos decir que el mtodo comparado resulta del establecimiento de parangones entre instituciones jurdicas diferentes, enmarcadas dentro de dos o ms ordenamientos jurdicos. Si se trata de instituciones jurdico-polticas, reguladas por la Constitucin formal, pero
1 Fix-Zamudio, Hctor, Metodologa, docencia e investigacin jurdicas, Mxico, Porra, 2003, p. 27. 2 La doctrina acerca de las instituciones jurdicas es sumamente extensa, nos limitaremos aqu a sealar a Caldera, Rafael, Sociologa jurdica, Caracas, UCAB, 1977, t. I. Asimismo, con un estudio reciente acerca del concepto de institucin jurdica dentro del Estado constitucional, vase Nez Torres, Michael, La capacidad legislativa del gobierno desde el concepto de institucin , Mxico, Porra, 2006.
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con presencia en la Constitucin material,3 abordaremos su estudio utilizando el derecho constitucional comparado. En este caso nos referimos a instituciones jurdicas que idealmente se disean de una manera, pero materialmente pueden funcionar de otra. Seguimos as al profesor Pegoraro, distinguido comparatista de la Universidad de Bolonia, quien comprende la tensin que existe entre la Constitucin material y la Constitucin formal (aunque l no lo expresa con esos trminos), y afirma que la tarea del constitucionalista debe ser la de comparar el derecho constitucional codificado con el que realmente se aplica; pero sin perder de vista la supremaca de la Constitucin, aun cuando se la considere como algo dinmico y en evolucin como consecuencia de los cambios registrados en los usos lingsticos.4 Ciertamente, siempre estamos realizando comparaciones incluso cuando no estamos utilizando el mtodo comparatista aunque no todo parangn sea derecho comparado. De modo que, cuando hablamos de derecho constitucional comparado, entendido como una metodologa jurdica y no como un ordenamiento jurdico forneo, estamos aludiendo a la obtencin de datos encaminados a conseguir un conocimiento superior de las instituciones jurdico-polticas, que nos permita interpretarlas mejor y as poder sugerir los cambios necesarios en la Constitucin formal para provocar las transformaciones institucionales en la Constitucin material.5 El profesor Pegoraro ha dejado claro que en el mtodo comparado se exige que se tomen en cuenta diferencias y semejanzas, y lo divide en
3 Estableceremos la diferencia entre Constitucin formal y Constitucin material, segn la cual, la primera incumbe al texto constitucional producto de la voluntad democrtica constituyente, y la segunda responde a la efectiva interaccin de las instituciones polticas como realidad influida pero no determinada por las previsiones formales. De modo que, un concepto integral de Constitucin debe conjugar ese deber ser de la Constitucin formal con el ser de la Constitucin material. Evitamos as caer en la polisemia asociada a esta locucin, vase Guastini, Ricardo, Estudios de teora constitucional, Mxico, Fontamara, 2003, pp. 43-45. Es evidente que esta nomenclatura vara, as, por ejemplo, en Grimm, Dieter, Constitucionalismo y derechos fundamentales, estudio preliminar Antonio Lpez Pina, trad. de Ral Sanz Burgos y Jos Luis Muoz de Baena Simn, Madrid, Trotta, 2006, p. 34. 4 Pegoraro, Lucio, El mtodo en el derecho constitucional: la perspectiva desde el derecho comparado, Revista de Estudios, Madrid, nm. 112, 2001, p. 12. 5 Acerca de las funciones que cumple la comparacin en el derecho constitucional comparado vase Vergottini, Giuseppe de, Derecho constitucional comparado, Mxico, UNAM-SEPS, 2004, pp. 4-24
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dos subtipos: la macrocomparacin, que pone el acento en las diferencias institucionales, y la microcomparacin, en cuya hiptesis deben subsistir analogas y elementos unificadores que prevalezcan sobre los elementos que marcan las diferencias.6 Lo anterior nos permite confirmar que nuestro estudio requiere de la aplicacin de sendos mtodos comparativos: la macrocomparacin para clasificar los ordenamientos constitucionales objetos de estudio (especficamente Mxico y Espaa) y contextualizarlos, y la microcomparacin para sealar las semejanzas y diferencias de dos instituciones jurdicas visiblemente similares como lo son las garantas jurisdiccionales en defensa de la autonoma local de Mxico y Espaa. El estudio comparado que hacemos parte de un planteamiento de dogmtica constitucional, segn el cual la comparacin est enmarcada dentro de lo que en el neoconstitucionalismo se conoce como Estado constitucional. ste es entendido, como complejo institucional jurdico-poltico que conlleva la integracin de unos principios constitutivos esenciales, los cuales se disponen entre s, sin que ninguno pueda superponerse a otro. Estos principios, siguiendo al profesor Pedro de Vega,7 son tres: el principio democrtico, el principio liberal y el principio de la supremaca constitucional. Se trata de unos principios armonizados con no poca dificultad; al contrario, hay una tensin dialctica entre ellos que resumiremos as: primero est, como premisa mayor, el principio democrtico, que supone la obligacin constitucional de reconocer al pueblo para que legitime todo el sistema institucional; luego tenemos, como contrapunto del anterior, el principio liberal, que implica la garanta de los derechos humanos y la exigencia de la divisin de poderes; y por ltimo, el principio de la supremaca constitucional, que acta como bisagra entre los otros dos principios, en tanto que contiene las clusulas del contrato social en virtud del cual se cohonestan los principios democrtico y liberal.
6 Pegoraro, Lucio, Premisas metodolgicas para una investigacin de derecho comparado de las garantas constitucionales y subconstitucionales de los entes locales, Letras Jurdicas, trad. de Pedro Torres Estrada, nm. 6, 2002, p. 17. 7 Al respecto vase Vega, Pedro de, Constitucin y democracia, en Lpez Pina, A. (ed.), La Constitucin de la monarqua parlamentaria, Mxico-Madrid-Buenos Aires, Fondo de Cultura Econmica, 1983. En lo que se refiere especficamente al principio democrtico es excepcional el trabajo de Bckenfrde, Ernst Wolfgang, Estudios sobre el Estado y la democracia, prl. y trad. de Rafael Agapito Serrano, Madrid, Trotta, 2000, pp. 56 y ss.
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ste es el contexto irrenunciable de all que nos atrevamos a decir que el planteamiento es dogmtico donde se va a realizar la comparacin, a pesar de que el contenido material de lo que se debe entender por cada uno de los principios enumerados no se encuentra para nada decidido. La explicacin de estos principios se lleva a cabo en razn de un proceso argumentativo que se realiza a travs de un discurso que est sometido a las coordenadas espacio-tiempo.8 De este modo, es importante la idea que tengamos de Constitucin para iniciar la comparacin de las correspondientes instituciones jurdico-polticas, sin que por ello tengamos que fijar una posicin tajante, pero s lo suficientemente clara como para deshacernos de todo aquello a lo que no nos estamos refiriendo. En nuestro caso, nos reiteramos en la conviccin de que la Constitucin es un complejo institucional jurdico que integra toda una pluralidad cultural (social, econmica, jurdica) de la sociedad y la armoniza dentro del Estado constitucional como complejo institucional poltico.9 Por su parte, esas instituciones requieren, como dice Hauriou, de los secuaces que las legitimen asegurando su existencia social al tiempo que necesitan agentes o funcionarios que acten al servicio de la institucin.10 Pues bien, precisamente la Constitucin para que sea entendida como institucin requiere ser la expresin de una integracin social y, por tanto ser el elemento superior de todo el ordenamiento jurdico, entendido este ltimo como estructura normativa de la sociedad.11 En conclusin, si el ordenamiento jurdico es el conjunto de instituciones jurdicas interconectadas, la Constitucin es el elemento integrador que racionaliza el pluralismo normativo e institucional dando sentido de homogneo a lo que en verdad es heterogneo.
Por supuesto que esto conlleva riesgos en la investigacin, o por lo menos limitantes. As, vase Gmez Canotilho, Jos Joaquim, Teora de la Constitucin, trad. de Carlos Lema An, Madrid, Instituto de Derechos Humanos Bartolom de las Casas, Dykinson, 2004, p. 32. Este jurista portugus, cuando enumera los problemas que enfrenta la teora de la Constitucin, incluye aquellos que se refieren a la fundamentacin y advierte que el discurso terico de la Constitucin est lleno de paradojas, de dilemas y de teoremas. 9 Nez Torres, Michael, op. cit., nota 2, pp. 101-108. 10 Hauriou, Marice, Principios de derecho pblico y constitucional, trad. y estudio preliminar de Carlos Ruiz Castillo, Madrid, REUS, 1927, p. 88. 11 Esta es la idea que seguimos del clsico jurista italiano Santi Romano, quien afirma que el derecho es sobre todo organizacin, estructura. Vase Romano, Santi, El ordenamiento jurdico, trad. de Sebastin Martn-Retortillo y Lorenzo Martn-Retortillo, Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1963, p. 113.
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As, las instituciones son ideas que la sociedad manifiesta para alcanzar unos fines especficos y otros trascendentales, lo que explica que la Constitucin aparezca como complejo institucional jurdico que abarca las instituciones polticas.12 Slo as podemos seguir la tesis de Hberle quien sostiene que la Constitucin de una comunidad poltica debe ser comprendida como cultura;13 precisamente por lo que ya hemos dicho que las instituciones jurdico-polticas si bien las regulamos en la Constitucin formal no deben ser ajenas a la Constitucin material, porque al fin y al cabo, como dice Grimm, la relacin entre la pretensin jurdica y la acomodacin a los hechos (por lo dems, no investigada a fondo) no es unidireccional, sino de ida y vuelta.14 De modo que, con la comparacin se deben revisar los diseos normativos en cuestin y contrastarlos, tomando en cuenta el sistema de fuentes del derecho a travs de la microcomparacin. No podemos entrar en este momento a comentar el enrevesado concepto de fuentes del derecho, baste recordar cuando el profesor de derecho, Romano Sebastin Artiles, comentaba que si la fuente era el manantial de donde procede el agua, cuando se trataba de la ciencia jurdica el significado es el mismo.15 As, el concepto de fuente del derecho del doctor Miguel Carbonell nos viene muy bien para dejar claro a lo que nos referimos: puede entenderse convencionalmente por fuentes del derecho todos los hechos y actos que, de acuerdo con las normas sobre la produccin jurdica de un ordenamiento determinado, crean o pueden crear relaciones jurdicas erga omnes.16 Ahora bien, a los efectos de
12 Bien dice el maestro Hauriou que el verdadero elemento objetivo del sistema jurdico es la institucin. Hauriou, Marice, La teora de la institucin y de la fundacin, Obra escogida, trad. de Juan Santamara Pastor y Santiago Muoz Machado, Madrid, Instituto de Estudios Administrativos, 1976, p. 295. 13 Hberle, Peter, Mxico y los contornos de un derecho constitucional comn americano: un ius commune americanum, De la soberana al derecho comn: palabras clave para un dilogo europeo-latinoamericano, trad. Hctor Fix-Fierro, Mxico, UNAM, 2003, p. 5. 14 Grimm, Dieter, op. cit., nota 3, p. 34. En este punto, siguiendo al doctor Caldera, pero aplicndolo al derecho constitucional, podemos decir que las instituciones jurdico-polticas son factor y producto social al mismo tiempo, vase Nez Torres, Michael, op. cit., nota 2, pp. 67-77. 15 Citado en Abouhamad Hobaica, Chibly, Anotaciones y comentarios de derecho romano, 4a. ed., Caracas, Editorial Jurdica Venezolana, 1983, t. I, p. 55. 16 Carbonell, Miguel, Constitucin, reforma constitucional y fuentes del derecho, Mxico, UNAM, 1998, p. 26.
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nuestra investigacin, no podemos dejar de lado el hecho de que no slo es importante el acto que crea la fuente, sino tambin el mbito competencial del cual emana y que viene dado en razn de las distintas entidades poltico-territoriales que conforman los mapas federal y autonmico; lo que viene a desembocar, como sostiene Carbonell, en dos rdenes materiales de la capacidad de formacin, uno federal y otro local.17 El resultado es claro: el Estado constitucional maneja un sistema de fuentes plural, que nada tiene que ver con esa idea dual decimonnica de ley y reglamento, ni con la pura y simple relacin jerrquica con la que la explicara el formalismo jurdico. Justamente, aunque la macrocomparacin demuestre que se trata de dos formas de gobierno distintas (repblica y monarqua parlamentaria), de dos sistemas polticos de gobierno distintos (sistema presidencial y sistema parlamentario) y sobre todo, a pesar de que la referencia se haga a dos formas de Estado tambin distintas (Estado federal y Estado de autonomas), la microcomparacin siempre ser posible; entre otras cosas, porque los elementos heterogneos que presenta el sistema de fuentes en razn de las diferencias que vemos en todas estas clasificaciones, adoptan un criterio unitario gracias a la idea de Constitucin como elemento integrador. Nos adherimos as a la tesis del profesor Zagrebelsky cuando dice que: La Constitucin cumple una doble funcin integrativa, la integracin del pluralismo social en unidad poltica y la integracin de la pluralidad de fuentes en unidad jurdica. 18 Llegamos as al objeto de nuestro estudio. Vamos a comparar, dentro de dos ordenamientos jurdicos especficos el mexicano y el espaol, los instrumentos jurdicos de proteccin constitucional del municipio. Se trata de instituciones de derecho procesal constitucional, es decir, de las garantas jurisdiccionales y de los rganos constitucionales que participan en defensa de la autonoma de un complejo institucional muy enraizado en la Constitucin material: el municipio.
17 Ibidem, p. 84. Aunque no nos parecera mal si incluimos, en vez de dos, varios mbitos materiales de produccin de normas, como el de las entidades federativas, el de los municipios, algunos rganos constitucionales con autonoma funcional (esta ltima es ms difcil de sostener). Por no decir las normas del derecho internacional que se integran en el ordenamiento jurdico del Estado y que confirman el fenmeno de la supranacionalidad. 18 Zagrebelsky, Gustavo, Manuale de diritto costituzionale. Il sistema delle fonti del diritto, Torino, UTET, 1993, p. IX.
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Vamos a empezar por el objeto de proteccin. El municipio, como entidad poltica-territorial, se encuentra inserto dentro de la Constitucin del Estado, pero no en el sentido de Kelsen, para quien el municipio, cuando realiza actos de coaccin, lo hace en virtud de una concesin del Estado, y por eso nunca podra ser considerado como poder estatal.19 En el neoconstitucionalismo, si el municipio no es poder estatal es porque en puridad de concepto es poder municipal, y sus competencias, al igual que las del Estado, las encuentra en la misma Constitucin donde se integran unas y otras, es decir, que no son concesiones por parte de los poderes superiores referidas a poderes inferiores. Bien dice Smend que los estados federados y nosotros agregamos los municipios son una fuente de fuerza consolidadora del todo. 20 Este municipio como uno de los complejos institucionales constitucionales se explica por dos razones. Por un lado, el municipio se ubica claramente en la Constitucin material porque la interaccin de las instituciones municipales es evidente, mximo si se constata que este complejo institucional lo encontramos tanto en la historia como en el derecho comparado.21 A su vez, empero, la Constitucin formal lo reconoce y moldea su mbito competencial, de tal suerte que se encuentra integrado plenamente dentro del Estado constitucional. Prueba de lo anterior es precisamente que el municipio constituye el orden de gobierno ms cercano a los ciudadanos, y en tal sentido, refuerza el principio democrtico; al tiempo que, por ser una institucin que controla y es controlada por parte de los dems rdenes de gobierno, responde al principio de divisin de poderes, en su vertiente vertical.22 Como ya aclar el profesor Pedro
Kelsen, Hans, Teora general del Estado, trad. de Luis Legz Lacambra, Mxico, Editora Nacional, 1979, pp. 155 y 156. 20 Smend, Rudolf, Constitucin y derecho constitucional, Madrid, CEC, 1985, pp. 178 y 179. 21 En la evolucin hacia el Estado moderno, muchos conceptos surgen durante la baja Edad Media, en las ciudades, a las que podemos ver como un paralelismo con el fenmeno municipal. Se trataba de un factor de integracin muy claro que permite la vida en comn de distintas clases de personas y que va a traer como consecuencia a un ciudadano que es el beneficiario de una cultura comunitaria, forjada por la escuela, la plaza pblica, la taberna, el teatro y la predicacin. Le Goff, Jacques, Nacin europa en la Edad Media?, Barcelona, Crtica, 2003, p. 99. 22 Esta divisin de poderes vertical, se refiere al control entre los poderes sobre los mbitos competenciales atribuidos a distintas personas poltico-territoriales. Sobre la complejidad que en el nuevo constitucionalismo ha mostrado la divisin de poderes va19
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Torres Estrada, cuando explicaba el origen del municipio: Consideramos que no pudo haber ley sin municipio, pero tambin que no puede haber municipio sin ley.23 La importancia del municipio como la institucin jurdica que coadyuva a los principios del Estado constitucional nos lleva a defender el principio de supremaca constitucional y la necesidad de que existan unas instituciones que lo preserven. La institucin ms importante en el neoconstitucionalismo es, sin lugar a dudas, la jurisdiccin constitucional. El mtodo comparado nos lleva aqu a estudiar cmo estn conformados los rganos que imparten justicia constitucional en los pases que estn inmersos en el parangn, y los procedimientos con los cuales se lleva a cabo esa funcin jurisdiccional de control constitucional que garantiza la autonoma municipal. La variedad de diseos que la jurisdiccin constitucional y las garantas jurisdiccionales han alcanzado confirman a una parte de la doctrina que reconoce al derecho procesal constitucional como una disciplina autnoma.24 Y si seguimos la clasificacin que encontramos en el trabajo de Ferrer Mac-Gregor, donde precisamente analiza los distintos tribunales constitucionales que encontramos en Iberoamrica, diremos que las instituciones que someteremos al mtodo comparado son objeto de estudio del derecho procesal constitucional orgnico, y ms especficamente, de un nuevo derecho procesal constitucional local. 25 Aqu tambin aplicaremos una microcomparacin puesto que, a pesar de esa variedad de rganos que adopta la jurisdiccin constitucional, la analoga institucional que permitir el parangn est asegurada precisamente de la funcin de control constitucional que realiza y la especial posicin que dentro del sistema de fuentes ocupa la sentencia constitucional, porque sta no slo defiende el reparto competencial (en el caso que nos ocupa) que ha hecho el constituyente, sino que ese reparto se entiende con base en la interpretacin que hace el rgano que imparte la
se Garca-Pelayo, El status del Tribunal Constitucional, Revista Espaola de derecho Constitucional, Madrid, vol. 1, nm. 1, enero-febrero de 1981; asimismo, Fernndez Segado, Francisco, El sistema constitucional espaol, Madrid, Dykinson, 1981, p. 112. 23 Torres Estrada, Pedro, La autonoma municipal y su garanta constitucional directa de proteccin, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2005, p. 15. 24 Dos ejemplos en Mxico: Fix-Zamudio, Hctor, Introduccin al derecho procesal constitucional, Mxico, Fundap, 2002 y Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, Los tribunales constitucionales en Iberoamrica, Mxico, Fundap, 2002. 25 Ibidem, pp. 52 y 53.
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justicia constitucional.26 En definitiva, la defensa de esta autonoma del municipio es la razn fundamental por la que se exige un diseo normativo que permita que las instituciones de derecho procesal constitucional cumplan con su labor de defender la Constitucin, no como una suerte de lgica mecnica funcional, sino en razn de que stas garantizan el principio de supremaca constitucional como orden jurdico supremo del Estado que integra la pluralidad de fuentes propia de la realidad constitucional del siglo XXI. Por este motivo, el mtodo comparado permite constatar semejanzas y diferencias para una mejor adecuacin de las instituciones jurdicas con respecto de los fines para los cuales estn ideadas. Con este marco terico emprendemos la comparacin entre dos ordenamientos jurdicos constitucionales especficos: el mexicano y el espaol. III. LA AUSENCIA DE ACCESO DIRECTO DE LOS ENTES LOCALES
A LOS MECANISMOS CONSTITUCIONALES DE PROTECCIN ANTES DE LA CREACIN DEL CONFLICTO EN DEFENSA DE LA AUTONOMA LOCAL Y LAS CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES
En Espaa como en Mxico hasta hace relativamente muy poco tiempo la autonoma local no tena una efectiva garanta jurisdiccional de proteccin. Los municipios slo tenan mecanismo polticos de proteccin con lo que su garanta institucional se controlaban principalmente por medio de controles polticos y no por controles jurisdiccionales.27 Esto ocasion que los municipios se debilitarn frente a los otros rdenes de gobierno. En el caso mexicano esta situacin se acentu debido al fuerte presidencialismo que se vivi durante la mayor parte del siglo XX, en donde los gobernadores de los estados reproducan hacia los presiden26 Ya Smend lo tena claro cuando realizaba sus comentarios acerca del Tribunal Constitucional de Alemania, aseguraba que: La Ley Fundamental rige ahora en la prctica en la prctica tal y como la interpreta el Tribunal Constitucional Federal y la literatura la comenta en este sentido. Semnd, Rudolf, Ensayos sobre la libertad de expresin, de ciencia y ctedra como derecho fundamental y sobre el Tribunal Constitucional Federal alemn, trad. y estudio preliminar de Joaqun Brage Camazano, Mxico, UNAM, 2005, p. 48. 27 Al respecto de los controles polticos y su diferencia con los jurdicos vase Aragn Reyes, Manuel, Constitucin y control del poder, Ediciones Ciudad de Argentina, 1995, pp. 143 y ss.
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tes municipales lo que el presidente de la Repblica haca con ellos en cuanto al control poltico, econmico y de decisin. 28 Aunque existan algunos mecanismos de proteccin jurisdiccional de la Constitucin en estos dos pases, por diversas causas tanto de interpretacin como de legitimacin en la literalidad de la Constitucin y en las leyes secundarias, los municipios no podan protegerse de posibles injerencias de otros rdenes de gobierno. En el caso espaol, su Constitucin contempla el recurso constitucional de amparo, sin embargo, el municipio no poda acceder de manera directa ante el Tribunal Constitucional (en adelante TC) para proteccin de su autonoma mediante este mecanismo, pues sta no se reconoca como un derecho fundamental, sino como una garanta institucional. 29 En este punto exista una situacin anloga a la realidad de los municipios mexicanos, ya que el juicio de amparo mexicano no les da acceso a los municipios, porque no son individuos y, por lo tanto, no pueden ser sujetos de violaciones de derechos fundamentales30 o de garantas individuales,31 situacin idntica si contrastamos las interpretaciones tanto del TC32 como la de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (en adelante SCJN).
28 Carpizo Macgregor, Jorge, El presidencialismo mexicano, Mxico, Siglo Veintiuno, 2000; id., Veintids aos de presidencialismo mexicano: 1978-2000. Una recapitulacin, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, nm. 100, enero-abril de 2000, pp. 5 y ss. de www. jurdicas.unam.mx/publica/boletn . 29 Ibez Macas, Antonio, Sobre el conflicto constitucional en defensa de la autonoma local, Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 59, mayo-agosto de 2000, p. 180. Sobre la garanta institucional vase Schmitt, Carl, Teora de la Constitucin, Madrid, Alianza Editorial, 1992, pp. 170 y ss. 30 Resultan interesantes tambin las argumentaciones que al respecto realiza el profesor Garca Morillo, La configuracin constitucional de la autonoma local, pp. 25 y ss. 31 A este respecto la profesora ngela Figueruelo, advierte refirindose a la legitimacin para recurrir en amparo al TC que el Estado y las administraciones del Estado s poseen potestades y competencias, pero de ningn modo derechos fundamentales. Para la realizacin de los fines y la proteccin de sus intereses pblicos, no es titular de derechos subjetivos salvo cuando acta sometindose al derecho Privado. Cfr. Figueruelo Burrieza, ngela, El recurso de amparo: estado de la cuestin, Madrid, Biblioteca Nueva, prlogo de Pedro de Vega, 2001, p. 53. 32 En jurisprudencia ATC 269/1987 se dispone que las vulneraciones de la autonoma local no podan remediarse a travs del recurso de amparo, que a diferencia de otros mecanismos jurdicos no est abierto a los municipios para defensa de su autonoma, sino slo a los ciudadanos para la proteccin de los derechos fundamentales.
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No obstante lo anterior, en la literalidad del artculo 103, fraccin II, de la Constitucin s se contempla la posibilidad de un amparo soberana en su fraccin II, pero la interpretacin constitucional de SCJN nunca le dio vida a este mecanismo de proteccin, no obstante, exista en la letra de la carta magna. Debemos de acotar que al municipio no se le daba posibilidad de interponer este tipo de amparos, ya que estaba reservado slo a los estados de la Federacin, tambin es cierto que en la prctica, como ya vimos, nunca procedieron, por lo que la interpretacin constitucional de la corte nulific la letra de la Constitucin, al menos en este caso concreto. Siguiendo en esta lnea, la posible proteccin que tenan los entes locales espaoles consista en solicitar al juez a quo, en el curso del procedimiento contencioso-administrativo, que planteara la cuestin de inconstitucionalidad respecto de las normas con rango de ley que violentaran la autonoma local garantizada en la Constitucin. El juez discrecionalmente decida si se planteaba dicha cuestin (artculo 163 de la Constitucin Espaola, en adelante CE) desarrollado en el artculo 35 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional (en adelante LOTC), pero sin la posibilidad, para los entes locales, de poder recurrir en caso de que se negara el juez a su solicitud (artculo 35 de la LOTC). 33 Por su parte, el amparo mexicano proceda slo si derivado de la vulneracin de la autonoma local se lesionaba un derecho fundamental de una persona. Asimismo, el efecto de la sentencia de ese amparo slo protega al individuo que lo hubiere interpuesto con lo que en el fondo al municipio no se le protega directamente. Por su parte, la cuestin de inconstitucionalidad en Espaa no admite la participacin directa de los municipios, pues, aunque permite obtener a cualquier ente local la defensa de su autonoma frente al legislador (estatal o autonmico), es el juez o el Tribunal el que resuelve si plantea la cuestin, sin que por el simple hecho de no hacerlo quede vulnerado el derecho a la tutela efectiva de quien lo haya solicitado. En la hiptesis de que el juez plantee la cuestin de inconstitucionalidad, la jurisprudencia constitucional ha considerado que los entes locales
33 El final del artculo 35 dice lo siguiente: Dicho auto no ser susceptible de recurso de ninguna clase. No obstante, la cuestin de inconstitucionalidad podr ser intentada de nuevo en sucesivas instancias o grados en tanto no se llegue a sentencia firme.
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no pueden comparecer en este proceso constitucional.34 Con este criterio del TC nuevamente encontramos que la garanta de la autonoma no puede exigirse de manera directa por los entes locales.35 As tampoco, el municipio poda acceder de manera directa al recurso de inconstitucionalidad36 ni a los conflictos de competencia,37 pues no estaba legitimado para ello (artculo 162.1 de la CE),38 no poda personarse ni como coadyuvante en dichos procesos de inconstitucionalidad. En Mxico no existe al da de hoy el mecanismo de la cuestin de inconstitucionalidad como proceso constitucional. No obstante, existe un procedimiento similar al recurso de inconstitucionalidad, llamado accin de inconstitucionalidad creado a partir de la reforma de diciembre de 1994, al igual que el municipio espaol. Sin embargo, tampoco el municipio mexicano tiene legitimidad para acceder directamente a l. Como ya nos hemos dado cuenta, tanto el municipio espaol como el municipio mexicano, hasta hace muy poco, ni siquiera tenan la posibili34 El ATC del 12 de marzo rechaz la solicitud formulada por la Federacin de municipios de Barcelona para personarse en el incidente de ejecucin de la STC 19/1987 del 17 de febrero que resolvi la cuestin de inconstitucionalidad a propsito del artculo 13.1 de la Ley 24/1983 de medidas urgentes de saneamiento y regulacin de haciendas locales. Otro ejemplo, es tambin el rechazo del TC mediante acuerdos 295/1992, del 14 de octubre, y 178/1996 del 26 de junio, que desestimaron la solicitud de personacin de la diputacin provincial de Barcelona en las cuestiones de inconstitucionalidad, planteadas respecto de determinados procesos de las leyes de Catalua 5/1987 del 4 de abril y 23/1987 del 23 de diciembre, en relacin con la financiacin del Plan nico de Obras y Servicios de Catalua. 35 Cabello Fernndez, Mara Dolores, El conflicto en defensa de la autonoma local, Thomson-Civitas, 2003, pp. 104 y ss. 36 La nica posibilidad de los municipios de interponer un recurso de inconstitucionalidad ante el TC se articulaba a travs del procedimiento no jurisdiccional previsto en los artculos 63-3o., en correlacin con el artculo 119 de la LBRL. Esta posibilidad consista en solicitar la intervencin de la Comisin Nacional de la Administracin Local, la cual, a su vez poda dirigirse a los rganos legitimados para interponer un recurso de inconstitucionalidad, para solicitarle la interposicin del recurso contra normas legislativas (estatales y autonmicas) que lesionaran la garanta institucional de los entes locales. 37 Los conflictos de competencia slo contemplan la posibilidad de interponerlos a las comunidades autnomas y al Estado, adems, este procedimiento es inviable frente a la Ley. 38 En Espaa segn al artculo 62.1 de la CE, los nicos que tienen legitimidad para interponer el recurso de inconstitucionalidad son: el presidente de gobierno, el defensor del pueblo, cincuenta diputados, cincuenta senadores, los rganos colegiados de las comunidades autnomas y, en su caso, las asambleas de las mismas.
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dad jurdica directa de acudir ante el TC o la SCJN para exigir sus competencias frente a otros rganos o poderes cuando stas les fueran violentadas o simplemente no asignadas. Lo que a entender, desde nuestro concepto de autonoma, el cual plantea evaluar el grado de la autonoma dependiendo del efectivo acceso que tengan los entes locales a los tribunales para su proteccin (a mayor posibilidad de acceso efectivo ante los tribunales, mayor grado de autonoma).39 Los municipios espaoles y mexicanos tenan un grado de autonoma muy bajo ya que se encontraban al arbitrio de las decisiones polticas del Estado y las comunidades autnomas, en el caso del primero y de la Federacin y el Estado en el caso del segundo. Lo que hacia que el grado de autonoma, desde nuestro concepto, en ambos casos fuera mas nominal que normativo.40 Como consecuencia de lo anterior y ante la ausencia de controles jurdicos efectivos que pudieran proteger la autonoma local, Mxico con las reformas constitucionales de finales de 1994 y la creacin de la Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artculo 105 constitucional le dio al municipio la posibilidad de acudir al mximo tribunal mexicano por medio de un proceso que aunque ya exista en la literalidad de la Constitucin no haba sido efectivo, nos referimos a las controversias constitucionales. Por su parte, en Espaa con la firma de la Carta Europea de la Autonoma Local y la reivindicacin de las corporaciones locales para contar con un mecanismo de defensa efectivo se desemboco en la reforma a la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional de 25 de marzo de 1999, la cual por mayora del pleno del Senado se aprob el proyecto de Ley Orgnica de modificacin de la Ley Orgnica 2/1979 del 3 de octubre del Tribunal Constitucional.41 Dicha reforma se dio sin introducir cambios al texto ya aprobado por el Congreso de los Diputados, para crear al amparo del artculo 161.1 de la CE y desarrollado en la LOTC en su artculo 75 bis el procedimiento llamado conflicto en defensa de la autonoma local.
En cuanto a nuestro concepto de autonoma local vase Torres Estrada, Pedro, op. cit., nota 23, pp. 29 y 30. 40 En lo relativo a la clasificacin de las Constituciones en nominales y normativas vase a Loewenstein, Karl, Teora de la Constitucin, trad. y estudio de Alfredo Gallego Anabitarte, Madrid, Ariel, 1986. 41 La modificacin se public en el Boletn Oficial del Estado, nm. 96, abril de 1999.
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El primer punto de desencuentro entre la realidad constitucional espaola y mexicana, en relacin con la forma y el diseo del procedimiento de defensa del municipio ante el mximo tribunal, es que en el caso espaol, no se pudo orquestar un proceso autnomo y adecuado a la realidad de los entes locales, esto como consecuencia de las restricciones que la Constitucin impone a la legitimidad para acudir ante el TC y entre las que no se contempla al municipio. Como salida a esta restriccin, el legislador realiz una interpretacin del artculo 161.1.d constitucional y dise un recurso de inconstitucionalidad indirecto, en cuando al fondo y resultado del mismo, slo que configurado al estilo y con el nombre de conflicto. La solucin para crear un recurso de acuerdo con las necesidades municipales, a nuestro juicio, hubiera conllevado a la reforma constitucional. Sin embargo, en la actualidad poltica y constitucional espaola ste es un tema que levanta fuertes pasiones a favor y en contra de la reforma, pues, el abrir esta posibilidad podra tambin dar lugar a plantear otro tipo de reformas reivindicativas, sobre todo, las relacionadas con la configuracin territorial y su autogobierno. Por lo que toca a la realidad constitucional mexicana, si en un primer lugar se tuvo duda de si el municipio mexicano tena legitimacin para acudir ante la Suprema Corte o no, sta qued resuelta mediante la reforma constitucional de 1994, en donde se le asign expresamente esta legitimidad a las municipalidades en el texto constitucional. Es en este punto en donde encontramos un elemento diferencial importante entre estas dos realidades, pues, mientras que en Espaa apenas se ha modificado la Constitucin, en Mxico fue y sigue siendo una prctica habitual a tal grado que muchos de sus principios elementales han quedado desfigurados de como fueron concebidos por los constituyentes de 1917. Derivado de lo anterior, el legislador mexicano a diferencia del espaol no tuvo problema para resolver el asunto de la legitimacin de acceso de los municipios ante la Suprema Corte de Justicia, pues lisa y llanamente reform la Constitucin. IV. OBJETO Y FINALIDAD DEL CONFLICTO EN DEFENSA
DE LA AUTONOMA LOCAL ESPAOLA
La funcin del CDAL es la de atacar las normas del Estado con rango de ley o las disposiciones con rango de ley de las comunidades autno-
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mas que lesionen o puedan perjudicar la autonoma municipal constitucionalmente garantizada. Aunque, hacemos la aclaracin que la autonoma no termina ni se limita a las competencias de los entes municipales, sino que, por medio de este proceso tambin se puede impugnar leyes que pretendan la instalacin de tutelas o controles que puedan vulnerar la autonoma de los entes locales, su carcter democrtico, o tambin, las leyes que priven a stos de la financiacin necesaria para hacer frente a su finalidad y propsito constitucional. Este procedimiento es peculiar porque una vez que el Tribunal Constitucional decide a quin corresponde la razn en el supuesto conflicto normativo, acto seguido, el TC tiene la posibilidad de plantearse la autocuestin de inconstitucionalidad,42 es decir, el conflicto puede indirectamente terminar en la declaratoria de inconstitucionalidad de una ley que afecta la autonoma de los entes locales, ya sea por las normas del Estado con rango de ley o por las disposiciones con rango de ley de las comunidades autnomas. En primera instancia, el conflicto en defensa de la autonoma local slo tiene como finalidad determinar la titularidad de una competencia controvertida entre los entes locales y la comunidad autnoma o el Estado. La sentencia de la controversia declarar si existe o no vulneracin de la autonoma local garantizada, determinando la titularidad de sta y resolver, en su caso, sobre la inconstitucionalidad de la ley que haya dado lugar al conflicto, en otra sentencia distinta a la que juzg la atribucin de la competencia. En esta ltima consideracin observamos que para la declaracin de inconstitucionalidad de una norma se tienen que realizar dos procesos distintos,43 a diferencia de lo que sucede con las controversias constitucionales mexicanas, en las que en el mismo proceso se define la competencia y la desaplicacin de la ley con efectos generales (pero solamente cuando la Federacin impugne leyes estatales) y con una mayora cualifi42 Garca Couso, Susana, Sobre la interpretacin del artculo 161.1.d de la Constitucin, Revista del Poder Judicial , nm. 53, primer trimestre de1999, p. 44. 43 La declaracin de inconstitucionalidad de la ley que haya dado lugar al CDAL requerir de nueva sentencia si el pleno decide plantearse la cuestin despus de la resolucin del conflicto declarando que ha habido vulneracin de la autonoma local. La cuestin se sustanciar por el procedimiento establecido en el artculo 37 y concordantes y tendr los efectos previstos en los artculos 38 y siguientes (artculo 75 quinquies, 6 LOTC). Cfr. Prez Royo, Javier, Curso de derecho constitucional, 6a. ed., Marcial Pons, 1999, pp. 931-934.
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cada de los ministros (cuando menos ocho votos de los once ministros de la corte) para que surta efectos generales. Es importante mencionar que la sentencia del CDAL tiene efectos generales, cuando se declara la inconstitucionalidad de la ley. Mientras que las controversias constitucionales mexicanas cuando son interpuestas por un municipio slo tiene efectos entre las parte, con lo cual el sistema normativo mexicano no se termina de purificar por completo, ya que la ley declarada inconstitucional sigue aplicndose a los dems municipios a pesar de ser una disposicin general inconstitucional, con lo cual se rompe con el principio de justicia, ya que regularmente quien interpone una controversia en Mxico son los municipios importantes del pas, con lo que al resto de los municipios la ley inconstitucional se les sigue aplicando.44 En este contexto, el CDAL puede interponerse contra normas del Estado con rango de ley o las disposiciones con rango de ley de las comunidades autnomas, segn lo establece el artculo 75 bis uno de la LOTC que advierte lo siguiente: Podr dar lugar al planteamiento de los conflictos en defensa de la autonoma local las normas del Estado con rango ley o las disposiciones con rango de ley de las Comunidades Autnomas que lesionen la autonoma local constitucionalmente garantizada. En este contexto, son ejemplos de normas del Estado con rango de ley que pueden ser susceptibles del CDAL: las leyes ordinarias, entre las que podemos mencionar como paradigma, las leyes bsicas dictadas por las cortes generales de acuerdo con su capacidad que le otorga el artculo 149.1 de la CE, ley de presupuestos, los decretos-leyes, decretos legislativos, los reglamentos parlamentarios,45 as como el Estatuto del Personal de las Cortes Generales.
Es importante revisar la propuesta de reforma constitucional al artculo 105 para que los efectos de las sentencias en las controversias constitucionales tengan efectos generales cuando sean los municipios los que la interpongan y con esto armonizar homogneamente el federalismo mexicano, esta propuesta fue planteada por un grupo de acadmicos y especialistas en el libro coordinado por Gonzlez-Archiga, Bernardo, Polticas pblicas para el crecimiento y la consolidacin democrtica, Escuela de Graduados en Administracin Pblica y Poltica Pblica del ITESM, p. 72. http://www.itesm.mx/egap/politicas_ publicas_20062012.pdf. 45 Aunque el Reglamento Parlamentario como el Estatuto del Personal de las Cortes Generales estn dentro de las normas con rango de ley que pueden ser sujetar a la interposicin de un CDAL. Sin embargo por su contenido y fin es difcil que puedan dar lugar a infracciones a la autonoma local. Cfr. Porras Ramrez, Jos Mara, El conflicto en defensa de la autonoma local ante el Tribunal Constitucional, Madrid, Cuadernos Civitas, 2001, p. 94.
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Dentro de las disposiciones con rango de ley de las comunidades autnomas contra las que se puede trabar un CDAL podemos mencionar, los decretos legislativos y los reglamentos parlamentarios, as como el reglamento de rgimen interior de rganos de control externo del sector pblico autonmico. Por el contrario, no pueden ser impugnados y por consecuencia ser susceptibles del CDAL, los tratados internacionales, los estatutos de autonoma y leyes orgnicas46 ni las disposiciones con rango o categora inferior a la ley estatal ni las normas de los territorios histricos vascos.47 Adems de lo anterior, debemos de puntualizar que el CDAL nica y exclusivamente se puede interponer contra leyes del Estado o de las comunidades autnomas que lesionen la autonoma local constitucionalmente garantizada.48 En cuanto a la falta de control constitucional de los tratados internacionales por medio del CDAL, localizamos una diferencia sustancial con las controversias constitucionales mexicanas, ya que por medio de estas ltimas s existe la posibilidad de controlar e impugnar un tratado internacional que violente el pacto federal y las competencias de los municipios o su autonoma. As tambin, dentro de las materias antes mencionadas que no pueden ser materia de un CDAL y en las que por el contrario s existe la posibilidad de ser sujetas a control constitucional por medio de una controversias en el caso mexicano se encuentran las Constituciones locales de
46 Al respecto de la exclusin para que las leyes orgnicas sean objeto del conflicto Pulido Quecedo advierte que la exclusin de stas tiene su justificacin en la propia mens legis, puesto que el conflicto local se erige para la defensa de la garanta institucional frente al legislador ordinario, habida cuenta que la materia de rgimen local no est cubierta por la reserva de ley orgnica. 47 El grupo Parlamentario Vasco (PNV) present la enmienda nm. 2, pretendiendo que las normas forales de los territorios vascos pudieran ser sometidas a los CDAL, sin embargo, esta propuesta fue rechazada por el Congreso, ya que pretenda conceder legitimacin pasiva a los Territorios Histricos completando as la legitimacin activa que la ley les reconoce. 48 Tambin al respecto el profesor Snchez Morn comenta que lo que distingue al CDAL es que su finalidad exclusiva consiste en la defensa de la autonoma local constitucionalmente garantizada por la Constitucin, y que ningn otro motivo aadido puede esgrimirse por los promotores del conflicto. Por consiguiente, en caso de que la ley atacada pudiera incurrir en otros vicios de inconstitucionalidad, ya sea por razones de competencia legislativa o por violacin a otros preceptos constitucionales, tales cuestiones deben quedar al margen del CDAL de manera que el TC debe inadmitir el conflicto.
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los estados, las disposiciones con rango inferior a la ley,49 asimismo todos los actos que atenten contra la autonoma municipal, cuando infrinjan directamente la Constitucin general de la Repblica o tambin por violaciones que sean indirectas a la Constitucin, siempre y cuando, stas estn vinculadas de modo fundamental con los actos o leyes que se impugnen. Segn el anterior contraste, concluimos que las antepuestas diferencias son las principales que hemos ubicado, en cuanto a la materia a la que puede ser objeto el CDAL y cules son las materias que escapan de la posibilidad y de la facultad de ser controladas por medio de este proceso constitucional. V. OBJETO Y FINALIDAD DE LAS CONTROVERSIAS
CONSTITUCIONALES MEXICANAS
Derivado del federalismo como forma de descentralizacin poltica y administrativa en Mxico, as como de su divisin de poderes, es normal que puedan darse conflictos entre las interpretaciones normativas que se produzcan entre los distintos entes, poderes y rganos jurdicos, as como por las actuaciones de stos. Tales controversias pueden derivarse de conflictos entre diversos rdenes jurdicos con motivo de la constitucionalidad o legalidad de una norma general o de un acto sobre materia prevista en la Constitucin, o tambin sobre conflictos en materias establecidas en leyes de rango inferior al constitucional, asimismo, por disposiciones o actos concretos de stos que atenten y violenten el pacto federal mexicano, o la constitucionalidad;.50 por ejemplo, la Federacin vs. Estado, el Distrito Federal vs. el municipio.
49 Las normas con rango inferior de ley en el sistema de fuentes mexicano pueden ser de gran variedad, pero podemos mencionar como ejemplo los reglamentos municipales, los decretos o los reglamentos administrativos. 50 CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES. PROCEDE IMPUGNAR EN ESTA VA LAS
QUE SE SUCITEN ENTRE LAS ENTIDADES PODERES U RGANOS A QUE SE REFIERE LA LEY REGLAMENTARIA RESPECTIVA, SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DE SUS ACTOS POSITIVOS, NEGATIVOS U OMISIONES. Corresponde a la SCJN conocer de las controversias
constitucionales que se susciten entre entidades, poderes u rganos que se precisan en la fraccin I, del artculo 105 constitucional y en el artculo 10 de su Ley Reglamentaria, sobre la constitucionalidad de sus actos o disposiciones generales, sin que se haga distincin alguna sobre la naturaleza de los actos que pueden ser objeto de la accin, por lo que al referirse a dichos dispositivos en forma genrica a actos, debe entenderse que
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En este contexto, las controversias constitucionales tambin tienen dentro de su objeto y finalidad la resolucin de los conflictos surgidos entre los rganos y poderes de un mismo orden jurdico incluyendo los rganos del Distrito Federal por actos o disposiciones (Poder Ejecutivo Federal presidente de la Repblica vs. Poder Legislativo Federal cmaras de Diputados o de Senadores respecto de una cuestin constitucional o legal. Adems, son susceptibles de ser resueltos por la SCJN mediante las CC los conflictos entre iguales rdenes jurdicos (municipio vs. municipio de distintos estados)51 (jefe de Gobierno del Distrito Federal vs. Asamblea de Representantes del Distrito Federal) con motivo de la constitucionalidad o legalidad de normas generales o de sus actos. As tambin, antes de las reformas constitucionales de 2005 al artculo 105 por medio de las CC tambin se podan resolver los conflictos territoriales. Es importante tambin resaltar que aunque las CC estn ideadas para la resolucin de conflictos entre entes, poderes y rganos jurdicos, cuyo objeto y finalidad no es necesariamente la asignacin de una competencia, sino el hacer respetar la Constitucin por parte de los rganos de autoridad, tratando de lograr un equilibrio entre los rganos federales y locales o entre los rganos de un mismo nivel de autoridad. 52 El conflicto sujeto a una controversia puede limitarse a un problema de mera legalidad (ejemplo de esto, es cuando un rgano u orden, impugnan un acto que contraviene una ley, pero no se impugna la ley misma). Es decir, en estos casos la funcin realizada por la SCJN es principalmente de control de la regularidad jurdica en general y slo en ciertos
stos pueden ser positivos, negativos y omisiones. Controversia constitucional 3/97 Ayuntamiento Constitucional de Berriozbal, estado de Chiapas. 18 de mayo de 1999. Unanimidad de nueve votos. 51 El captulo pendiente de las controversias constitucionales es el relativo a regular los conflictos entre municipios de un mismo estado, los cuales, hasta el momento slo tienen la posibilidad de acudir a la justicia constitucional en los estados que cuentan con ella. No obstante, en los estados que an no tienen mecanismos jurisdiccionales de resolucin de conflictos entre municipios del mismo estado, la va que tienen para resolver sus diferencias es el congreso de diputados del estado al que pertenecen, sin embargo este es un control poltico cuyo resultado estar sujeto a las mayoras legislativas que en ese momento existan. 52 Seplveda, Ricardo, Reflexiones sobre la controversia constitucional (hacia un tribunal constitucional), Revista de Investigaciones Jurdicas de la Escuela Libre de derecho, nm. 23, 1999, p. 392.
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casos de la regularidad constitucional. Sin embargo y a pesar de lo anterior, las funciones que realiza la SCJN al resolver las controversias constitucionales deben considerarse propias del orden constitucional, tanto por resguardar la norma constitucional como por resolver los conflictos entre rdenes parciales del orden jurdico mexicano.53 No queremos dejar de mencionar que las CC aunque protegen el procedimiento de creacin de la ley (artculo 14), tenemos que decir que stas no proceden cuando lo que se impugne sea una una reforma constitucional,54 situacin que consideramos peligrosa, sobre todo porque se deja de proteger una parte de la Constitucin como puede ser el procedimiento. Adems, a la luz del derecho comparado, este tipo de limitaciones resultan peligrosas para la proteccin de la misma supremaca constitucional. La mayor parte de Europa contempla dentro de su control constitucional las reformas a su carta magna y no slo Europa, el caso de Costa Rica, en Amrica, tambin es un ejemplo dentro del derecho comparado.55 Para concluir, de lo anterior queremos deducir que la controversia constitucional es la garanta procesal del sistema federal y la divisin de poderes,56 as como lo es el juicio de amparo de los derechos fundamentales establecidos en la Constitucin.57 Las controversias constitucionales no tienen como finalidad sancionar a los autores de las violaciones o in53 Sin embargo, autores como el profesor Dvila Escareo consideran que hay que tener cuidado con la defensa de la autonoma municipal para evitar que por esa interpretacin y a travs de la controversia constitucional, la SCJN termine calificando la constitucionalidad local de las leyes de los Estados. Cfr. Dvila Escareo, ngel, Controversia constitucional, Revista de la Unidad Acadmica de derecho de la Universidad Autnoma de Zacatecas, nm. 52, octubre-diciembre, 2002, p. 24. 54 As ha quedado establecido por la SCJN en las siguientes tesis de jurisprudencia P./J. 40/2002 y P.J. 39/2002. Al respecto vase El procedimiento de reforma y adiciones a la Constitucin Federal, no es susceptible de control jurisdiccional, Las decisiones relevantes de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin , Mxico, nm. 2, 2005. 55 Brage Camanzano, Joaqun, La accin de inconstitucionalidad, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1998, pp. 157 y ss. 56 Ochoa Huerta, Carla, Mecanismos constitucionales para el control del Poder Poltico, 2a. ed., www.bibliojuridico.org/libros/1/158/9.pdf. 2001, pp. 14 y 15. 57 Al respecto, el ex ministro de la SCJN, Juventino Castro, advierte que si el juicio de amparo es el procedimiento jurisdiccional ideado para asegurar que los derechos fundamentales de las personas no sean simples enunciados tico-metafsicos, sino una llave de seguridad debidamente implementada, por su parte las controversias constitucionales y la accin de inconstitucionalidad, no slo pretenden defender el texto constitucional, sino tambin la estructura federal, estatal y municipal, por lo tanto, la estructura nacional del pas. Cfr. Castro Castro, Juventino, El artculo 105 constitucional, 4a. ed., Porra, 2001, p. 158.
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vasiones, ya que de la funcin sancionadora de las autoridades se encargara la misma Suprema Corte y a las autoridades previstas en la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Pblicos. VI. MARCOS Y PARMETROS DE ENJUICIAMIENTO
DE LAS NORMAS PARA DETERMINAR UNA POSIBLE VULNERACIN DE LA AUTONOMA LOCAL EN
ESPAA POR MEDIO DEL CDAL
Como parmetro de enjuiciamiento de las normas en la resolucin de un conflicto se tomar en cuenta, primeramente, la Constitucin, as como los estatutos de autonoma y las dems normas integrantes del bloque de constitucionalidad, al igual que la Carta Europea de la Autonoma Local y la Ley Reguladora de las Bases del Rgimen Local.58 Como ya hemos comentado, la Carta Europea se integra en el derecho interno espaol con todas las formalidades que exigen las leyes, de ah su posible invocacin directa en los tribunales y su indisponibilidad para el legislador tanto estatal como autonmico.59 Tambin deriva de ah su potestad para ser marco de enjuiciamiento de las normas estatales y autonmicas.60 La posibilidad de que este documento sea utilizado como parmetro de enjuiciamiento para proteger la autonoma local es de suma importancia,61 no obstante, hasta la fecha esta situacin no se ha propor58 El Tribunal Constitucional ya ha utilizado a la LRBRL como parmetro de constitucionalidad de las leyes sectoriales de las comunidades autnomas, ejemplo de esto es la sentencia 27/1987, fj 12 in fine y V. p. 109/1998, fj, 12 in fine. 59 El profesor Snchez Morn seala que el TC debe de considerar tambin a la CEAL para efectos interpretativos del concepto de autonoma local constitucionalmente garantizada. 60 Porras Ramrez, Jos Mara, op. cit., nota 45, p. 97. Sin embargo, en posicin distinta a la de este autor Fernndez Farreres opina que la CEA L. no puede operar como canon de constitucionalidad y cita la jurisprudencia del TC que advierte el hecho de que ese ordenamiento refirindose al ordenamiento jurdico comunitario se imponga a los rganos jurisdiccionales nacionales no significa que se haya dotado a sus normas de rango y fuerza constitucionales, ni que las mismas integren, en virtud de los artculos 93 y 96 de la Constitucin el canon de constitucionalidad bajo el que hayan de ser examinadas las leyes del Estado espaol. 61 Por su parte, la postura del profesor Naranjo de la Cruz advierte que, aunque que si bien la CEAL no acta en trminos estrictos como parmetro de control dado su mismo rango legal, s sirve dicha carta en sede de aplicacin del derecho, como criterio de interpretacin capaz de colaborar en la dotacin de contenido propio a las disposiciones constitucionales sobre autonoma local, en la medida en que refleja principios generales ampliamente
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cionado, aunque dicha carta ya empieza a ser mencionada en alguna sentencia, como la del 13 de diciembre de 1999, STC 233/1999. 62 Las normas arriba indicadas son el marco y parmetro de enjuiciamiento directo e indirecto segn sea el caso concreto con la normativa legal bsica, as como con la de desarrollo, adems de la sectorial. Dichas normas emanan del poder poltico estatal o autonmico. Estas ltimas contribuyen a conformar el ordenamiento de carcter local y las indicadas en los prrafos anteriores son las que fijan el marco de validez tanto formal como material al que tendr que sujetarse para que stas estn apegadas a la Constitucin y no corran el riesgo de tener vicios de inconstitucionalidad. Independientemente de lo anterior, debemos recordar que el CDAL slo podr interponerse cuando se viole la autonoma local constitucionalmente garantizada.63 Sin embargo, dicha garanta no se encuentra tan clara como la de las comunidades autnomas por lo que se tendr que realizar un trabajo de interpretacin por parte del jurista para tratar de descifrar hasta dnde la Constitucin protege a la autonoma local y en qu caso procede el conflicto.64
aceptados en la cultura jurdica europea a la que pertenece Espaa. Cfr. Naranjo de la Cruz, Rafael, El proceso constitucional para la proteccin de la autonoma local en Espaa y Alemania, Ministerio de Administraciones Pblicas y Diputacin de Mlaga, 2003, p. 175. 62 Aunque en esta sentencia no se usa la carta como parmetro de constitucionalidad de la Ley de Haciendas Locales, s es mencionada para concretar el contenido de la autonoma local y as dice: hay que tener en cuenta, como lo indica el abogado del Estado, que la potestad de fijar la cuota o el tipo de sus propios tributos dentro de los lmites de la ley es uno de los elementos indiscutiblemente definidores de la autonoma local, encontrndose, como tal, reconocida en el artculo 9.3 de la Carta Europea de la Autonoma local de 15 de octubre, ratificada por Espaa el 20 de enero de 1988. 63 Creemos que la motivacin de la creacin del CDAL no es solamente para proteger al municipio de la vulneracin de sus competencias, consideramos que dicho proceso fue creado para proteger al municipio en un mbito ms extenso y no slo limitndose a la materia competencial, puesto que la autonoma local no se circunscribe al mbito de las competencias, por lo que a nuestro juicio, tambin puede ser interpuesto el CDAL cuando se le quieran instalar tutelas u otros mecanismos, al municipio, que le limiten su capacidad de decisin en asuntos que deben ser atendidos por ellos, por mencionar slo un ejemplo. Sin embargo, autores como Ibez Macas consideran que el CDAL debe limitarse a resolver la materia competencial y cita el fragmento del artculo 75 quinquies 5 que dice que la sentencia declarar si existe o no vulneracin de la autonoma local constitucionalmente garantizada, determinando, segn proceda, la titularidad o atribucin de la competencia controvertida. 64 En lo que respecta a la posibilidad de tomar como parmetro de constitucionalidad a la CEAL y la LRBRL, al respecto Ibez Macas advierte del peligro que corre el TC al descender a examinar cuestiones que puedan considerarse de mera legalidad ordinaria.
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Conjuntamente con los parmetros de enjuiciamiento anteriores, no debemos dejar tambin de consultar y de tomar en cuenta la jurisprudencia emanada del TC, as como los principios y criterios a los que sta ha atendido, como por ejemplo, los principios de subsidiariedad,65 el de prevalencia o primaca de la voluntad municipal, el de intereses exclusivos de los municipios o el principio de asuntos de carcter local. El conjunto de normas, jurisprudencia, principios y doctrina son las herramientas con las que el jurista ha de contar para deducir cmo y cundo procede un CDAL, no obstante, tenemos que reconocer que hasta este momento, tanto la jurisprudencia y doctrina en el caso del conflicto es muy escasa, ya que hasta la fecha el Tribunal Constitucional espaol no ha resuelto en cuanto al fondo ningn CDAL. 66 VII. MARCOS Y PARMETROS DE ENJUICIAMIENTO
DE LAS NORMAS PARA DETERMINAR UNA POSIBLE VULNERACIN DE LA AUTONOMA LOCAL EN
MXICO
Las competencias y las principales caractersticas de la institucin municipal mexicana se encuentran enumeradas, descritas y desarrolladas en el artculo 115 constitucional, por lo que el parmetro de control de la proteccin municipal empezar en la misma Constitucin y especialmente en el artculo 115. Por lo tanto y atendiendo al principio federal mexicano, la Federacin slo podr legislar y tener competencia en las materias que la Constitucin le asegure expresamente como exclusivas. Por lo que toca a las entidades federadas, stas slo podrn legislar en las materias que la Constitucin les asigne, adems, stas tambin podrn legislar, en todas aquellas reas y competencias que la Constitucin no le haya asignado a otro orden de gobierno (clusula residual). Sin embargo, las entidades federales no podrn legislar ni ejercer competencia sobre materias que le estn prohibidas en la misma Constitucin, es decir, los estados de la Federacin podrn tener competencia en todo lo que no le est asignado a la Federacin, al Distrito Federal (artculo 122 CM) y a los municipios, as
65 Scarciaglia, Roberto, Sussidiarieta nellordinamento espaolo, Sussidiarieta e ordinamenti constituzionali (Esperinenze a confronto), Padua, CEDAM, 1999, pp. 121-147. 66 Enero de 2007.
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como lo que no le est prohibido en la carta magna (artculos 117 prohibiciones absolutas y 118 prohibiciones relativas) Derivado de lo anterior y del contraste y contraposicin de las competencias aseguradas a los municipios en el artculo 115 constitucional, con los supuestos ya mencionados de los otros entes y de gobierno podremos definir y deducir qu leyes o actos, estatales, federales o del Distrito Federal pueden vulnerar una competencia o potestad de carcter municipal. Adems, debemos recordar que la inconstitucionalidad de las leyes o actos podr ser tanto por vicios formales67 como por vicios materiales. Conjuntamente, con los artculos constitucionales en donde se le otorguen competencias o potestades a los municipios (stas se encuentra especialmente en los artculo 31, 115, 116, 117, fraccin VIII y 123-A, fracciones XXV y XXVI de la Constitucin) tambin estos ltimos podrn apelar a los parmetros de formalidad y legalidad en las CC. A lo que hacemos referencia, es a la garanta constitucional del debido proceso legal. En la que los actos que los municipios consideren que han violado su autonoma municipal deben de analizarse a la luz del principio comentado, para que no se vulneren las formalidades del procedimiento (artculo 14 constitucional la garanta de la legalidad en la forma de las actuaciones).68 Dichas formalidades deben ser las necesarias para una adecuada defensa de los municipios y para evitar que se genere su indefensin. Ejemplo de lo anterior, puede ser la desaparicin de un ayuntamiento por la legislatura local sin respetarle su derecho de audiencia. Aunque el artculo 14 constitucional se encuentra dentro de la parte de las garantas individuales, su contenido est reconocido como axiolgico o valorativo, por lo que aun tratndose, las controversias constitucionales, de un sistema procesal que tiende a evitar la invasin de las compe67 El profesor Guastini clasifica las normas sobre la produccin de la siguiente manera: a) normas que confieren competencias normativas, b) normas que disciplinan el ejercicio de una competencia, c) normas que circunscriben el objeto de una competencia, d) normas que limitan el contenido de una competencia. Cfr. Guastini, Ricardo, Le fonti del diritto e lintepretazione, Miln, 1993, pp. 33 y ss.; id., La Constitucin como lmite de la legislacin, en Carbonell, Miguel, Teora de la Constitucin, Mxico, Porra, 2002, pp. 235 y ss. 68 El artculo 14 de la Constitucin mexicana establece: A ninguna ley se dar efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna. Nadie podr ser privado de la vida, la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las leyes expedidas con anterioridad al hecho.
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tencias y potestades de los municipios y asegurar la divisin de poderes deben aplicarse por analoga esos principios. 69 Al igual que con el artculo 14 constitucional, los municipios tambin pueden utilizar como parmetro y marco de los actos ejecutados por los dems rdenes, poderes y rganos de gobierno, el artculo 16 constitucional,70 el cual les asegura la garanta o principio de legalidad. Esta garanta exige a las autoridades que slo realicen lo que la ley les permita y acten siempre dentro de los parmetros que la Constitucin y las leyes les aseguran. En caso de que algn rgano u orden de gobierno contravenga el principio de legalidad, los municipios tambin podrn interponer una CC utilizando como parmetro esta garanta. Para finalizar, debemos recordar en relacin con lo anterior, que las controversias constitucionales son tambin procedentes cuando se impugnan conceptos de invalidez surgidos por violaciones indirectas a la Constitucin (como en el caso de las arriba citadas), siempre que estn vinculadas las violaciones de modo fundamental con el acto o la ley reclamados. Las frmulas antes analizadas son las principales directrices y parmetros de control que los municipios pueden utilizar para dilucidar cuando una ley o un acto puede atentar contra sus competencias o contra su autonoma asegurada en la Constitucin, adems de los principios constitucionales ya comentados en el epgrafe referente a los CDAL. VIII. DIFERENCIAS Y SIMILITUDES ENTRE EL CONFLICTO
EN DEFENSA DE LA AUTONOMA LOCAL Y LAS CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES
Para concluir, despus de haber analizado las finalidades y objetivos de los procesos constitucionales a los cuales pueden acceder directamente los municipios en Espaa y Mxico, hemos deducido al respecto las siguientes similitudes y diferencias identificadas entre los CDAL y las CC. Para iniciar, debemos decir que en los conflictos en defensa de la autonoma local ms que asegurar la divisin de poderes y el federalismo
69 Jurisprudencia nm. 65/1996, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, novena poca, noviembre de 1996, p. 327. 70 Al respecto, el artculo 16 constitucional establece: Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento.
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cuando se invaden competencias, lo que pretende, es la impugnacin de normas que atenten contra la autonoma local constitucionalmente garantizada, es decir, en el fondo es planteado como un control abstracto de la ley, aunque, en la forma la solucin del recurso se resuelve en clave de conflicto de competencias. Por su parte, las controversias constitucionales tienen como finalidad el armonizar y asegurar el federalismo y la divisin de poderes, ya que no slo lo pueden interponer los municipios, sino tambin las restantes entidades, poderes y rganos de poder poltico, adems que una de sus principales funciones es la de resolver cuestiones de competencia no slo de leyes, sino tambin de actos. Asimismo, el CDAL no se puede interponer cuando se ataque la autonoma de los municipios por cualquier disposicin general o por actos de otros rdenes u rganos de gobierno, sino slo se podr interponer contra normas del Estado con rango de ley o las disposiciones con rango de ley de las comunidades autnomas a diferencia de las controversias que pueden impugnar cualquier acto, disposicin o ley vulneradora de la autonoma municipal sea cual sea su rango y categora con excepcin de las reformas realizadas a la Constitucin federal. En el CDAL los nicos con personalidad de acudir a este procedimiento son los entes locales (provincias y municipios) a diferencia de las CC, en las cuales tambin se guarda mucha similitud con los conflictos de competencia espaoles, ya que tambin pueden acudir a las controversias los estados, la Federacin y los municipios, etctera, es decir, las CC son un hbrido del CDAL y los conflictos de competencia. No obstante, en estos ltimos slo se impugnan actos o decisiones, adems hay que hacer la aclaracin de que si la competencia controvertida hubiere sido atribuida por una ley o norma con rango de ley, el conflicto se tramitar desde su inicio o segn sea el caso desde que la defensa de la competencia ejercida invoque la de la norma legal habilitante, como recurso de inconstitucionalidad y no como conflicto de competencia (artculo 67 de la LOTC) Asimismo, las CC pueden ser interpuestas contra cualquier disposicin general no distinguiendo entre ellas como s se hace en Espaa. Por lo tanto, no es necesario que un conflicto competencial termine en recursos distinto como podra ser la accin de inconstitucionalidad en el caso mexicano.
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En los CDAL no es necesaria la existencia de una afectacin, lesin, menoscabo o agravio concreto a la autonoma local o a sus competencias para la procedencia e interposicin del proceso ante al ms alto tribunal de la nacin. Es decir, el CDAL en el fondo es un control abstracto de la ley, independientemente de la aplicacin de la misma a un caso concreto. Como ya nos dimos cuenta, el CDAL tiene muchas similitudes con el recurso de inconstitucionalidad tanto por las normas que pueden ser impugnadas como por el efecto de la sentencia. Aunque tenga el nombre de conflicto, en el fondo parte de la doctrina ha llegado a la conclusin que es un recurso de inconstitucionalidad encubierto,71 al cual se le tuvo que disfrazar de esta manera para no tener que entrar a reformar la Constitucin Espaola. Por su parte, la CC es generalmente un control concreto de las leyes y actos, aunque tambin puede plantearse sin la necesidad de un acto concreto de aplicacin de la norma, por ello tiene dos momentos procesales para interponerse. Tratndose de normas generales, treinta das contados a partir del da siguiente a la fecha de su publicacin, o el da siguiente al en que se produzca el primer acto de aplicacin de la norma que d lugar la controversia. Con lo anterior nos damos cuenta de que las CC tienen las dos vertientes, por un lado son un control concreto, pero tambin puede ser un control abstracto de la ley. Asimismo, los CDAL y las CC tienen como punto de encuentro que en los dos procesos, la sentencia puede terminar en la inaplicacin de la ley con efectos generales y por consecuencia su expulsin de sta del sistema normativo, con lo que en ambos procesos s tienen en su finalidad la depuracin del sistema normativo. Sin embargo, en el caso mexicano de las CC cuando la impugnacin de una ley federal o estatal la realicen los municipios mexicanos, la sentencia no tendr efectos generales, sino slo entre las partes, al contrario de lo que ocurre cuando la Federacin impugna leyes estatales, en cuyo caso el efecto de la sentencia s puede llegar a tener efectos generales. Otro punto de encuentro entre estos dos procesos consiste en que el encargado de resolver el fondo del conflicto o controversia es el pleno de la corte y no las salas. Las salas resuelven en ambos pases, el llamado recurso de amparo, en Espaa, y juicio de amparo, en Mxico.
71 Entre otros puede verse a Prez Royo, Javier, op. cit., nota 43, pp. 931-934. Asimismo a Porras Ramrez, Jos Mara, op. cit., nota 45, pp. 69 y ss.
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Por otra parte, el CDAL es el mecanismo de defensa de la autonoma local constitucionalmente garantizada, la cual, como ya observamos lneas arriba, es compleja de delimitar, por lo que este mecanismo slo proteger a los entes locales de las violaciones directas a esta garanta; por su parte, las CC, adems de controlar las violaciones directas a la Constitucin, tambin controlan las violaciones indirectas a la carta magna, siempre que estn vinculadas de modo fundamental con el acto o la ley reclamados. Es decir, los CDAL no se podrn fundar en otros preceptos constitucionales que no sean los que aseguren la autonoma local por ejemplo no proceder contra la falta de competencia legislativa en la creacin de una ley, sino slo los preceptos que aseguren su autonoma local constitucionalmente garantizada, mientras que las CC s pueden interponerse contra violaciones que afecten indirectamente al municipio por mencionar el mismo ejemplo contra vicios de competencia legislativa. Siguiendo en este contexto diferenciador entre ambos mecanismos, indicamos que los municipios mexicanos en contraste con los espaoles, no necesitan de ningn requisito previo para acceder a la Suprema Corte. Por requisito previo, nos referimos al dictamen preceptivo que deben solicitar al Consejo de Estado, as como al sptimo de los municipios existentes en el mbito territorial de aplicacin de la disposicin con rango de ley y que representen como mnimo un sexto de la poblacin oficial del mbito territorial de afectacin de la ley. Es decir, en Mxico, cualquier municipio que considere que la Federacin, el Estado, el Distrito Federal u otro municipio (de distinto estado) le est vulnerando sus competencias o su autonoma como consecuencia de una ley general o acto de autoridad, puede acudir directamente ante la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en busca de justicia, sin la necesidad de buscar un consenso con ms municipios para obtener dicha legitimacin. En cuanto al trmino para interponer una controversia constitucional, en nuestra opinin, es que es demasiado corto el tiempo para presentarla, sobre todo, si lo comparamos con el trmino que se otorga en el caso de los conflictos espaoles, cuyo trmino para iniciar el proceso es de tres meses. La falta de un plazo ms amplio en las CC mexicanas obstaculiza de manera considerable la utilizacin de esta va, por lo que consideramos que un plazo ms extenso le permitira a los municipios planificar una defensa jurdica responsable, ya que para realizar un estudio constitucional profundo se requiere de un plazo mayor de tiempo, que con el
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que actualmente cuentan los municipios mexicanos para interponer una CC sobre todo cuando se trata de controversias que recaigan sobre normas generales. En este mismo contexto de los trminos, cabe destacar que ste no existe para que la SCJN emita la sentencia en el proceso de las controversias, a diferencia de lo que sucede en Espaa con los CDAL, donde s se contempla un plazo establecido para este fin, el cual es de quince das despus de haber analizado las aclaraciones, informaciones y precisiones que juzgue necesarias para su decisin. En lo que respecta a la votacin requerida cuando proceda de ocho votos para que una ley pueda ser declarada inconstitucional en una controversia constitucional, sta nos resulta demasiado agravada si la comparamos con la que es utilizada para el mismo fin en Espaa por el TC. Asimismo, resaltamos que en Espaa no se condiciona la sentencia a un determinado nmero de votos como en la legislacin mexicana, adems de que en Espaa la mayora se fija con base en los ministros asistentes a la sesin, mientras que en Mxico los ocho votos son fijos, con lo cual dicha mayora se agrava en la medida en que acudan menos ministros al pleno de la corte. Consideramos que esta votacin tan cualificada carece de sentido, sobre todo, porque quien la emite es la Suprema Corte, mximo tribunal de la nacin, aunado a esto sus ministros son profesionales del derecho y sus decisiones tienen (o deben de tener) un carcter eminentemente jurdico y no poltico.
LA AUTONOMA DEL MUNICIPIO Y SU DEFENSA CONSTITUCIONAL EN MXICO Y ESPAA Salvador VALENCIA CARMONA*
SUMARIO: I. Introduccin. II. Una evolucin local paralela y convergente. III. El vaivn constitucional en el siglo XIX. IV. La tendencia contempornea a la descentralizacin. V. La autonoma municipal en la Constitucin. VI. La controversia constitucional mexicana. VII. El recurso espaol en defensa de la autonoma local.
I. INTRODUCCIN El tema de la autonoma del municipio y su defensa puede considerase clave para el fortalecimiento de dicha institucin. En diversos pases del mundo el municipio ha venido conquistando un lugar propio como instancia del poder pblico, habiendo logrado que se incluyan en la ley fundamental derechos y garantas para su fortalecimiento. Pero tales progresos corren el riesgo de ser ilusorios, si los municipios carecen de instrumentos constitucionales y jurdicos que defiendan los derechos y garantas conquistados, as como resuelvan de manera eficaz los conflictos que se le presenten con otros rganos de gobierno o con los propios particulares. A este respecto, tanto Mxico como Espaa han establecido avanzada legislacin para la autonoma del municipio, as como instrumentos para su defensa constitucional. Por eso escogimos este tema para el merecido homenaje que se rinde en este libro al doctor Hctor Fix-Zamudio, forjador de generaciones, y cuya orientacin siempre me motiv a examinar tan importante institucin del derecho pblico.
* Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.
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SALVADOR VALENCIA CARMONA
El presente artculo partir de necesarios, pero breves antecedentes, despus describir la tendencia a la descentralizacin que se observa en ambos pases; la concepcin de autonoma del municipio que han acogido las Constituciones de Mxico y Espaa, y examinar, finalmente, los instrumentos de defensa constitucional. II. UNA EVOLUCIN LOCAL PARALELA Y CONVERGENTE En la autonoma municipal Mxico y Espaa tienen mltiples lneas paralelas y convergentes. Aunque existen mltiples factores que explican esta realidad, habra cuando menos que mencionar la poderosa influencia del pasado histrico que nos es comn, as como el firme propsito que ambos pases manifiestan por la descentralizacin, como frmula poltica para configurar de manera ms acabada su forma de Estado. El cabildo espaol dej una profunda impronta en las instituciones locales mexicanas. En un primer momento, el cabildo sirvi de detonante para la formacin de un buen nmero de nuestros pueblos y ciudades, como fcilmente se constata en las cdulas reales y otros documentos similares que se encuentran en el origen de tales asentamientos durante la poca colonial. Pero esta influencia no slo tiene un carcter histrico, persisti despus en diversos aspectos de la organizacin y funcionamiento del municipio mexicano, si bien ste por el natural proceso de aculturacin y las aportaciones que ha tenido en el transcurso de nuestra vida independiente es hoy una institucin de perfiles propios. Del municipio del periodo colonial, ha considerado Ots Capdequi, que se trata de un fiel trasplante del viejo municipio castellano de la Edad Media. Aun cuando a la hora del descubrimiento no eran los municipios espaoles ms que una sombra borrosa y desdibujada de lo que en un tiempo fueron, al fundarse en las Indias las nuevas ciudades coloniales, el rgimen municipal all trasplantado arraiga pronto con todo su perdido vigor de otras pocas. Las nuevas circunstancias geogrficas y sociales imprimen al municipio colonial una vitalidad sorprendente. 1 Dicha vitalidad tuvo tambin honda repercusin en el mbito poltico. Con el tiempo, el municipio colonial se convirti en el refugio inevitable de la elite criolla que, desplazada de los puestos pblicos de alta y me1 Ots Capdequi, Jos Mara, Manual de historia del derecho espaol en las Indias, Buenos Aires, Instituto de Historia de Derecho Argentino, 1943, t. II, pp. 166 y 167.
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diana jerarqua, encontr en los cargos concejiles una escuela para el aprendizaje administrativo y un sitio para ejercitar sus aspiraciones polticas. No result por eso raro que la burguesa criolla existente para los ltimos aos de la independencia se convirtiera en el principal elemento del cabildo, al cual tuvo fcil acceso a travs de la compra de cargos acostumbrada o simplemente por la representacin obtenida. En la invasin de la pennsula por Napolen, que hizo perder el centro de gravedad al imperio espaol, deben buscarse repercusiones trascendentales para el constitucionalismo espaol y el mexicano, que les hacen tener un origen comn y propio hacia la democracia y la descentralizacin. En efecto, como consecuencia de aquel hecho histrico, tanto en la pennsula como en la entonces Nueva Espaa surgi una fuerte inconformidad contra la invasin, que se tradujo en la pennsula en el movimiento juntista y entre nosotros en los pronunciamientos de los cabildos. Efectivamente, en Espaa la guerra de independencia nacional contra los franceses provoc que el pueblo eligiera de manera espontnea juntas de defensa provinciales y estableciera una junta central. En las actitudes de algunas juntas provinciales, segn Gumersindo Trujillo, se traslucen pensamientos de tinte federalista y alude a la comunicacin que dirige la ciudad de Valencia a las de toda la pennsula: La Junta Central entender en todos los puntos a que no pueda extenderse la autoridad e influencia de cada Junta Suprema aislada, y en aquellos que el inters general exige se desprenda cada una, para ganar en la totalidad lo que a primera vista parece que pierden en renunciar alguna fraccin de la soberana, que siempre ser precaria si no se consolida y concierta.2 La Junta Central fue, precisamente, la que hizo posible la Constitucin de Cdiz, rplica de los liberales espaoles a la Carta de Bayona que quisieron imponer los franceses. El 22 de mayo de 1809 se expidi un decreto por la referida Junta Central que hizo una convocatoria general a Cortes, mismas que cuando se celebraron brindaron la primera oportunidad a las entonces colonias de participar en el destino de la metrpoli. 3
2 Trujillo Fernndez, Gumersindo, Pi y Margall y los orgenes del federalismo espaol, Federalismo y federalismo europeo, Madrid, Tecnos, 1965, p. 323. 3 A este respecto, consltense Varela Suanzae-Carpegna, Joaqun, La teora del Estado en sus orgenes del constitucionalismo hispnico (las Cortes de Cdiz), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1983; Ferrer Muoz, Manuel, La Constitucin de Cdiz y su aplicacin en la Nueva Espaa, Mxico, UNAM, 1993; Garca lvarez, Juan Pablo, Mxico y las Cortes de Cdiz; Reyes Nevarez, Salvador, Las Cortes de Cdiz y las ideas po-
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Otro tanto sucedi en las colonias americanas, incluida la Nueva Espaa. El municipio se coloc a esta hora en un lugar de avanzada: cerr filas contra la invasin napolenica; encabez los primeros movimientos independentistas; sirvi de enlace entre las autoridades coloniales y los nuevos gobernantes surgidos de la emancipacin. En un primer momento de actividad, que correspondi a 1808, el cabildo fue sostn de la Corona espaola ante la invasin napolenica, pero soterradamente se desliz tambin la tesis de la reasuncin de la soberana por el pueblo. Cuando las primeras noticias de la intervencin francesa llegaron a las colonias se produjo por doquier una misma respuesta de fidelidad a Fernando VII y de repudio hacia su destronamieno. En diversas capitales americanas hubieron pronunciamientos: Mxico, 19 de julio, el ayuntamiento pidi al virrey se tuvieran por insubsistentes las abdicaciones de los reyes espaoles; Buenos Aires, 21 de agosto, el virrey Santiago de Liniers, hroe de la lucha contra los ingleses, hizo la jura del rey Fernando VII; Venezuela, 15 de agosto, ante la debilidad del capitn general Juan Casas respondi el cabildo a favor de Fernando VII; Bogot, 13 de septiembre en adelante, declaraciones violentas contra Napolen se fijaron en los muros de la ciudad. Aunque en un principio el cabildo asumi la defensa del imperio espaol ante la invasin napolenica, en un segundo momento, se convirti en el principal protagonista de la independencia, con lo cual las invocaciones a la monarqua pierden fuerza. Un tpico movimiento de cabildo inicia propiamente la independencia el grito de mayo y julio de 1809 en Chuquisaca y La Paz, este ltimo fue todava ms categrico e hizo ya un autntico llamado a la revolucin.4 Similares acontecimientos se produjeron en varias capitales americanas, aunque hay que reconocer que en algunas de ellas, como en el caso de
lticas en Mxico; Hernndez Snchez, Alejandro, Las Cortes de Cdiz y las actuaciones de los diputados americanos; todos estos artculos en Derechos del pueblo mexicano. Mxico a travs de sus Constituciones, Porra, 1985, t. 1 (historia), pp. 239 y ss. 4 Deca el llamado: Compatriotas: hasta aqu hemos tolerado una especie de destierro en el seno de nuestra patria, hemos visto con indiferencia por ms de tres siglos sometida nuestra primitiva libertad al despotismo y tirana de un usurpador injusto que, degradndonos de la especie humana, nos ha mirado como esclavos. Ya es tiempo de sacudir el funesto yugo espaol, a fin de levantar el estandarte de la libertad en estas desgraciadas colonias, adquiridas sin el menor ttulo y conservadas con la mayor injusticia y tirana.
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Mxico, la revolucin independentista surgi merced a verdaderos levantamientos populares. Hay un tercer momento del municipio en la Independencia, de 1810 en adelante, cuando los cabildos se transformaron en juntas gubernativas y en ciertos casos hicieron posible la expedicin de leyes fundamentales. Las autoridades coloniales fueron reemplazadas por los cabildos en diversos puntos del territorio americano: Colombia, durante los primeros meses de 1810 se depusieron las autoridades coloniales en los pueblos de Bogot, Cartagena, Pamplona y Socorro, substituyndolas juntas gubernativas provisionales emanadas de los cabildos; Caracas, el 19 de abril del mismo ao, renunci como capitn general Vicente Emparn, integrndose en su lugar una junta con los miembros del ayuntamiento y algunos representantes de la burguesa; Buenos Aires, 25 de mayo, el virrey Cisneros consinti en retirarse del mando, instalndose una junta mediante cabildo abierto; Chile, 18 de septiembre, don Mateo del Toro y Zambrano (conde de la Conquista), se convirti de capitn general en presidente de una junta de gobierno. De las juntas gubernativas emanaron tambin los primeros documentos constitucionales iberoamericanos: la Constitucin de Cundinamarca, del 30 de marzo de 1811, elaborada por la junta de Bogot; la Constitucin general de Venezuela, del 21 de diciembre de 1811, resultado de un congreso nacional convocada por la junta de Caracas; la Constitucin Quitea, del 15 de febrero de 1812, originada en una junta formada aos anteriores. Estos documentos iniciales, que se adelantaron en varios meses a la expedicin de la Constitucin de Cdiz, ofrecen en sus pginas tiles indicaciones sobre el pensamiento de los emancipadores y las influencias ideolgicas a que estuvieron sujetos. 5 III. EL VAIVN CONSTITUCIONAL EN EL SIGLO XIX Un movimiento pendular de carcter constitucional se efectu en Mxico como en Espaa durante el siglo XIX, que no es otra cosa que el
5 Para estas Constituciones consultar Rivadeneira Vargas, Jos Antonio, Historia constitucional de Colombia, Bogot, El voto nacional, 1962, pp. 55 y 56; Marias Otero, Luis, Las Constituciones de Venezuela, Madrid, Ediciones Cultura Hispnica, 1965, pp. 126 y ss.; Borja, Ramiro, Las Constituciones del Ecuador, Madrid, Ediciones Cultura Hispnica, 1951, pp. 9 y ss.
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sendero recorrido por ambos pases en busca de la conformacin definitiva de sus instituciones. El trasfondo de este vaivn constitucional es consecuencia de dos concepciones polticas opuestas: la liberal, de carcter progresista y la conservadora, de signo autoritario. Una vez obtenida su independencia, Mxico atraves como los dems pases iberoamericanos un periodo crtico, en virtud de que la desaparicin de la autoridad virreynal provoc un sensible vaco de poder, que favoreci el dominio de hombres fuertes o caudillos. Sin embargo, bajo la convulsin provocada por el caudillismo, subyaca el dilema mucho ms profundo de una sociedad fluctuante, en opinin de don Jess Reyes Heroles, en la cual estaban en pugna dos rdenes: el colonial y el emanado de la independencia.6 La referida pugna se tradujo en un prolongado enfrentamiento ideolgico entre conservadores y liberales durante el siglo XIX, aquellos partidarios del centralismo y stos del federalismo. La oscilacin referida se reflej tambin en el municipio que tuvo un accidentado recorrido a lo largo del siglo XIX. En el periodo independiente, los textos constitucionales federalistas de 1824 y 1857 no se ocuparon del municipio, en el afn excesivo de respetar la autonoma de los estados que consideraron deban normarlos, en tanto que los centralistas 1836 y 1843 tuvieron el mrito de regular dicha corporacin, aunque sujetndola a los rganos superiores de gobierno. El siglo XIX termin con la dictadura de Porfirio Daz, que afect de manera muy directa la autonoma de los municipios. Durante esta poca, denominada el Porfiriato, se propici un control vertical que parta de la propia Presidencia de la Repblica, pasaba por los gobernadores y operaba a travs de los jefes polticos, que ahogaban la libertad municipal y sometan a una supervisin muy estricta a los ayuntamientos. 7
6 Reyes Heroles, Jess, El liberalismo mexicano, 2a. ed., Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1974, t. II, p. XII. 7 En su obra clsica, La Constitucin y la dictadura, Rabasa, asent respecto del papel que jugaban las jefaturas polticas: Por debajo del gobierno estn los jefes polticos, que, como simples agentes suyos, no hacen sino cumplir sus rdenes y servir para que la autoridad que representan tenga medios inmediatos de accin y centralizacin. Tal situacin haca que los ayuntamientos tuvieran una jurisdiccin estrecha porque para varios de sus actos tenan la obligacin de obtener la aprobacin del gobierno para su validez. Cfr. Rabasa, Emilio, La Constitucin y la dictadura, 4a. ed., Mxico, Porra, 1968, pp. 227 y 228.
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En Espaa, de manera semejante a como sucedi en nuestro pas, la historia constitucional oscil siempre entre una tendencia liberal y otra autoritaria.8 Sin embargo, aunque los esfuerzos democrticos se manifestaron en varias ocasiones tuvieron una duracin efmera. El pndulo ideolgico que se observa en las Constituciones espaolas decimonnicas se reflej tambin de manera evidente en el rgimen local y en los municipios. En este sentido, Rivero Ysern asegura que los principios de democraticidad y de descentralizacin van a estar sujetos a los vaivenes polticos propios del siglo XIX. La implantacin de un rgimen de signo conservador lleva por lo general a una normativa local centralizadora y de restrictiva democratizacin, mientras que en los parntesis de signo progresista se tiende a la descentralizacin y democratizacin.9 Por otra parte, en las etapas histricas que diversos tratadistas han atribuido al municipio espaol, se percibe tambin el referido movimiento oscilatorio: municipio constitucional (1812-1845); municipio moderado (desde 1845); municipio de transicin (1845-1875); municipio de la restauracin (desde 1876).10 En el periodo decimonnico, la tendencia general fue el aumento de mecanismos de tutela y control de parte del Estado sobre el municipio, aunque tambin hubieron algunos documentos constitucionales y legales que favorecieron su autonoma. Pero la balanza se inclin ms bien por el centralismo, a veces sujetando los cargos municipales al sufragio censitario como en 1835, desconstitucionalizando la materia municipal como en 1837, designndose varios cargos municipales por el rey o el gobierno segn la importancia del municipio como en 1845. IV. LA TENDENCIA CONTEMPORNEA A LA DESCENTRALIZACIN Se percibe tanto en Mxico como en Espaa una vigorosa tendencia hacia la descentralizacin, entendida no slo como un mecanismo meramente administrativo, sino como concepcin y mtodo eminentemente
8 Consltense, entre otros, Gonzlez Casanova, Jos Antonio, Teora del Estado y derecho constitucional, 3a. ed., Barcelona, Editorial Vicens-Vives, 1989, p. 397; Toms y Valiente, Francisco, Manual de historia del derecho espaol, 4a. ed., Madrid, Tecnos, 1997, pp. 436 y ss.; Fernndez Segado, Francisco, El sistema constitucional espaol, Madrid, Dikinson, 1992, pp. 37 y ss. 9 Ribero Ysern, Jos Luis, Manual de derecho local, 4a. ed., Civitas, 1999, pp. 30 y 31. 10 Fernndez Segado, Francisco, El gobierno municipal en el constitucionalismo espaol, Bogot, Universidad de Externado de Colombia, 1988, pp. 7 y ss.
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polticos para enfrentar los problemas locales y municipales. En ambos pases la descentralizacin juega hoy da un papel muy importante como principio en la configuracin de la forma de Estado, as como de instrumento para que las diferentes regiones, grupos nacionales e intereses locales reciban adecuada proteccin. Esta tendencia hacia la descentralizacin puede considerarse contempornea, aunque, como veremos, sus orgenes son mucho ms lejanos. En efecto, en Mxico como respuesta a la lacerante situacin que los ayuntamientos haban padecido durante la dictadura mexicana, la revolucin de 1910 experiment una gran simpata por el logro de una plena autonoma municipal, en respuesta a la lacerante situacin que los ayuntamientos haban padecido durante la dictadura porfiriana. Casi no hubo programa ni plan revolucionarios que no le diesen al municipio, directa o indirectamente, la debida importancia. Cuando triunfaron los revolucionarios este espritu municipalista se reflej en la Constitucin de 1917, que tuvo el mrito de haberle dado una normacin ampla a la institucin que comentamos. En el propio mensaje de don Venustiano Carranza, del 1o. de diciembre de 1916, que acompa al proyecto de Constitucin, se subray:
El municipio Independiente, que es sin disputa una de las grandes conquistas de la revolucin, como que es la base del gobierno libre, conquista que no slo dar libertad poltica a la vida municipal, sino que tambin le dar independencia econmica, supuesto que tendr fondos y recursos propios para la atencin de todas sus necesidades, substrayndose as a la voracidad insaciable que de ordinario han demostrado los gobernadores. 11
En tal virtud, el artculo 115 del proyecto de Constitucin se consagr al municipio, encargndose su dictamen a la Segunda Comisin de Constitucin, la cual al rendirlo hizo notar que La diferencia ms importante y, por tanto, la gran novedad respecto de la Constitucin de 1857 es la relativa al establecimiento del municipio libre como la futura base de la administracin poltica y municipal de los estados y, por ende, del pas. Dijo tambin el dictamen que dicha Comisin rindi:
11 Para el mensaje del Primer Jefe y los debates del artculo 115 constitucional, Derechos de pueblo mexicano. Mxico a travs de sus Constituciones, 4a. ed., LV Legislatura de la Cmara de Diputados del Congreso de la Unin-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1994, t. XI, pp. 121 y ss.
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Teniendo en cuenta que los municipios salen a la vida despus de un largo periodo de olvido en nuestras instituciones, y que la debilidad de sus primeros aos los haga vctimas de autoridades ms poderosas, la Comisin ha estimado que deben ser protegidos por medio de disposiciones constitucionales y garantizarles su hacienda, condicin sine qua non de vida y su independencia, condicin de su eficacia.
El tema municipal fue objeto en el Constituyente de encendidos y prolongados debates.12 El punto toral del debate fue el problema hacendario municipal, en el cual se discuta si el municipio deba recabar todos los ingresos y participar de ellos al Estado o si ste a travs de sus rganos era el indicado para realizar tan crucial tarea. Agotada la asamblea por el debate, aprob una frmula sibilina en la cual si bien se declaraba que el municipio administrara libremente su hacienda, sta se formara de las contribuciones suficientes que sealaran las legislaturas. Como se aprecia, el Constituyente no acert a resolver de manera apropiada el problema de la hacienda municipal, en virtud de que sta qued estrictamente sujeta al arbitrio de las legislaturas de los estados. Por eso, en su momento, se subrayaron en la doctrina mexicana las deficiencias que tuvo la formulacin original del artculo 115. En esta direccin, el maestro Tena Ramrez seal que el municipio libre ingres a la Constitucin con dos defectos sustanciales: no sealar especficamente las fuentes impositivas que corresponden al municipio y las formas de resolver los conflictos de ste con las autoridades estatales.13 Ciertamente, en este ltimo aspecto se haban hecho varias proposiciones que no llegaron a aprobarse. Por su parte, Jorge Carpizo expres con toda razn que al municipio se le quera fuerte y sano, pero se le estructur endeble y enfermo; se le deseaba base de la divisin territorial y la base poltica y administrativa del estado, pero no se le dot de los instrumentos para lograrlo.14 No todo fue tarea vana en el Constituyente, en su haber cuntese el tratamiento sistemtico del municipio en el texto fundamental, as como las referencias a dicha institucin en mltiples artculos constitucionales.
12 Se efectuaron sesiones el 20, 23, 24 y 25 de enero de 1917, en ocasiones se celebraron el mismo da dos sesiones ordinarias, lo cual demuestra el sumo inters que tenan los constituyentes en el tema municipal. 13 Tena Ramrez, Felipe, Derecho constitucional mexicano, 26a. ed., Mxico, Porra, 1992, pp. 153-154. 14 Carpizo, Jorge, Estudios constitucionales, 4a. ed., Mxico, Porra-UNAM, 1994, p. 511.
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Concretamente, en la redaccin final del artculo 115, que se compuso de un encabezado y tres fracciones, se sentaron tesis de consideracin: a) la concepcin del municipio libre para implicar su autonoma y su importancia para el estado el municipio; b) la forma de gobierno municipal, prescribindose que lo sera el ayuntamiento de eleccin popular directa; c) la libertad poltica del municipio, subrayndose particularmente que no habra ninguna autoridad intermedia entre ste y el gobierno del estado; d) el manejo de la hacienda municipal, respecto de la cual se adopt una solucin que no rindi los resultados esperados; e) la personalidad jurdica, para que el municipio fuese investido de ella y pudiese actuar tanto en derecho pblico como en el derecho privado. Desde principios del siglo veinte empez tambin a manifestarse en Espaa una tendencia hacia revitalizacin de la vida local.15 A este respecto, cabe mencionar el avanzado ideario municipalista de don Antonio Maura, quien tuvo una destacada participacin como jefe de Gobierno en la primera dcada del siglo pasado; durante su gestin concedi inters prioritario a un proyecto de ley de administracin local, en la cual se estableca una organizacin puntual para el municipio, se le reconocan sus competencias, se prevea su posibilidad de mancomunarse, se regulaba la municipalizacin de los servicios y sus acuerdos ms importantes se remitan directamente a los vecinos electores en referndum. Pese a que el proyecto Maura no prosper en Cortes, sus progresistas ideas influyeron ms tarde en el Estatuto Municipal de 1924 y en el Estatuto Provincial de 1925, mismos que impuls Calvo Sotelo desde la direccin de administracin local. Los estatutos fueron muy extensos, de ms de quinientos artculos el municipal, aunque muchas de sus disposiciones no llegaron a ser efectivas. Esta obra legislativa se acoge en gran medida por la Segunda Repblica Espaola, mediante el Decreto Ley del 15 de abril de 1931 y la Ley Municipal del 31 de octubre de 1935. Es preciso detenerse algo ms en el Estatuto de 1924, ordenamiento en el cual se recogieron los postulados de la escuela jusnaturalista del municipio,16 as, en su prembulo se expres que el municipio no es hijo del
Para mayores detalles, vase Fernndez Segado, Francisco, op. cit., nota 10, pp. 7 y ss., Ribero Ysern, Jos Luis, op. cit., nota 9, pp. 27 y ss. 16 Cfr., entre otros, Hinojosa, Eduardo de, Estudios sobre la historia del derecho espaol, Madrid, Imprenta del Asilo de Hurfanos del Sagrado Corazn, 1903, pp. 5 y ss.; Posada, Adolfo, El rgimen municipal de la ciudad moderna, 45a. ed., Librera General de Victoriano Surez, 1936, pp. 33 y ss.
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legislador: es un hecho social de convivencia anterior al Estado y, adems, superior a la ley, indicndose seguidamente en el artculo 1o. del ordenamiento referido, que El municipio es la asociacin natural reconocida por la ley. En igual sentido se haba inclinado ya la Ley Municipal de Cuba de 1908, redactada por el profesor Francisco Carrera Justiz, cuyo artculo 1o. indic que el municipio es la sociedad local organizada polticamente, con autorizacin del Poder Legislativo nacional, y comprendida dentro de una extensin superficial, naturalmente determinada por necesarias relaciones de vecindad. Vale en este punto comentar que la postura jusnaturalista que priv en Espaa y en el municipalismo iberoamericano ha tenido tambin en Mxico su resonancia tanto en la teora como en la prctica. En efecto, esta postura ha gozado del favor de algunos autores, quienes consideran al municipio como una comunidad natural, y al cual le otorgan prioridad ntica y cronolgica respecto del mismo Estado.17 Sin embargo, ha prevalecido en la doctrina mexicana la escuela legal, como se advierte en varios de nuestros tratadistas que consideran al municipio como una creacin eminentemente jurdica y que se inserta en la estructura del Estado.18 Ha trascendido tambin el iusnaturalismo en algunos de nuestros documentos legislativos. En este sentido, en la exposicin de motivos de la reforma constitucional de 1982 al artculo 115 constitucional se seal que el municipio, sociedad natural domiciliada ha sido y sigue siendo en la realidad nacional mexicana una institucin profundamente arraigada en la idiosincrasia del pueblo en su cotidiano vivir y quehacer poltico.19 V. LA AUTONOMA MUNICIPAL EN LA CONSTITUCIN Desde la Constitucin se ha propiciado tanto en Mxico como en Espaa la autonoma, aunque no sin pasar por diversas vicisitudes. En nuestro
17 Cfr. Garza, Sergio Francisco de la, El municipio; historia, naturaleza y gobierno, Mxico, Jus, 1947, pp. 73 y 74; Acosta y Esquivel O., Julio de, El fuero del municipio, Mxico, Jus, 1948, pp. 16 y 17; Rendn Huerta, Teresita, Derecho municipal, 2a. ed., Mxico, Porra, 1995, pp. 21 y ss. 18 Cfr., entre otros, Fraga, Gabino, Derecho administrativo, 15a. ed., Mxico, Porra, 1992, p. 213; Robles Martnez, Reynaldo, El municipio, 4a. ed., Mxico, Porra, 2000, pp. 50 y 51; Quintana Roldn, Carlos, Derecho municipal, Mxico, Porra, 1995, pp. 14 y 15. 19 Derechos del pueblo mexicano, 3a. ed., Cmara de Diputados del H. Congreso de la Unin-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1984, t. XI, p. 339.
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pas, como ya vimos, se aprob en el texto original de 1917 una regulacin amplia del municipio; infortunadamente dicha regulacin no fue suficiente y ha tenido que mejorarse en sucesivas reformas a la norma primaria. Es en el artculo 115, precepto rector del municipio, donde se han concentrado las reformas ms sustanciales a esta institucin, mismas que han ampliado y enriquecido los principios y garantas de dicha institucin. Las modificaciones que se fueron operando en el texto original en nmero de diez, han logrado ahora imprimir un estatus constitucional ms apropiado para el municipio mexicano, destacan particularmente la reforma de 1982, que reformul el artculo 115 e introdujo progresos notables para los municipios,20 y la enmienda efectuada en 1999, que reconoci al municipio como mbito de gobierno y le hizo varias precisiones concernientes a sus facultades.21 Conviene aclarar que no todas estas reformas se refirieron expresamente al municipio, algunas de ellas versaron sobre las reglas de los gobernadores o las legislaturas locales, que ahora aparecen por reacomodo en el artculo 116 constitucional. En la actualidad, el artculo 115 est integrado por su encabezado original y ocho fracciones, de las cuales daremos noticia suscintamente. Municipio como mbito de gobierno. Se hace un pronunciamiento importante sobre el municipio en el encabezado del artculo 115, sealndose las relaciones del municipio con el estado e implicando tambin su autonoma, as se expresa que los estados han adoptado para su rgimen interior, la forma de gobierno, republicano, representativo, popular, teniendo como base de su divisin territorial y de organizacin poltica y administrativa, el municipio libre. La fraccin I se dedica al gobierno municipal, prescribindose que estar a cargo de un ayuntamiento de eleccin popular directa, as como prohibindose que haya autoridades intermedias entre dicha corporacin
20 Para esta reforma, vanse Quintana Roldn, Carlos, op. cit., nota 18, pp. 97 y ss.; Hernndez Gaona, Pedro Emilio, Derecho municipal, UNAM, 1991, pp. 31 y ss.; varios autores, Gaceta Mexicana de Administracin Pblica Estatal y Municipal, nms. 8 y 9, abril-mayo de 1982-1983; Valencia Carmona, Salvador, La nueva estructura constitucional del municipio, Nuevo derecho constitucional mexicano, Porra, 1983, pp. 221-232. 21 Sobre esta reforma, Fernndez Ruiz, Jorge et al., La reforma constitucional de diciembre de 1999 al artculo 115, Cuestiones Constitucionales, nm. 4, enero-julio de 2001, pp. 241 y ss.
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y los gobiernos estatales, esta ltima disposicin tiene su origen en la ingrata actuacin de los jefes polticos porfiristas. En el resto del precepto se establecen diversas reglas para la no reeleccin de funcionarios municipales, la suspensin y desaparicin de los ayuntamientos. Autonoma jurdica. Se explcita en la fraccin II, reconocindose la personalidad jurdica plena de los municipios, as como la potestad jurdica que tienen para expedir bandos de polica y gobierno, los reglamentos, circulares y disposiciones administrativas de observancia general dentro de sus respectivas jurisdicciones. Servicios pblicos municipales. Se hace una enumeracin en las fracciones III y VII de aquellos servicios pblicos que, por su propia naturaleza, pertenecen a los ayuntamientos, como los de mercados, agua potable, limpia pblica, calles parques y jardines, polica preventiva y trnsito. Se prev tambin que slo por excepcin, cuando sea necesario, prestarn tales servicios con el concurso de los estados. Hacienda municipal. Se dedica la fraccin IV a la hacienda municipal, enumerndose algunos de los ingresos que deben estar establecidos en su favor, como son el predial, las participaciones federales que debe recibir o los que se originan en la prestacin de servicios pblicos. Se establecen tambin limitaciones para la Federacin y los estados en las contribuciones municipales, participacin de los ayuntamientos en la aplicacin de cuotas y tarifas de stas y facultad para aprobar sus leyes de ingresos. Desarrollo urbano y ecologa. Se consagran las fracciones V y VI para las materias de desarrollo urbano, ecologa y conurbacin, en los cuales se pretende que el municipio participe de manera ms activa por los serios desafos que plantean el crecimiento y la preservacin de nuestras ciudades, asuntos en los cuales han carecido los ayuntamientos de facultades suficientes para enfrentarlos. Representacin proporcional y relaciones laborales. Estn contempladas en dos prrafos diferentes de a fraccin VIII. En el primer prrafo, se indica que las leyes de los estados introducirn el principio de la representacin proporcional en la eleccin de los ayuntamientos de todos los municipios. En el segundo prrafo se dispone que las relaciones de los municipios con sus trabajadores se rigen por leyes que expiden las legislaturas locales, pero stas deben respetar los principios generales del artculo 123 constitucional. Ahora bien, como ya indicamos, el texto fundamental en vigor regula al municipio no slo en el artculo 115, sino tambin en otras disposicio-
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nes constitucionales que versan sobre diferentes aspectos. Para efectos didcticos agruparemos dichas disposiciones en varios rubros. Educacin. Se establece en este rengln: a) la obligacin de la Federacin, los estados y los municipios, para con los pueblos indgenas de garantizar e incrementar los niveles de escolaridad y favorecer la educacin bilinge (artculo 2o., apartado B, fraccin II); b) el derecho de todo individuo a recibir educacin preescolar, primaria y secundaria del Estado mexicano; c) la facultad del Congreso para expedir leyes encaminadas a distribuir de manera conveniente el ejercicio de dicha funcin educativa, a fijar las aportaciones econmicas correspondientes a ese servicio pblico y a sealar las infracciones aplicables a quienes no cumplan con las disposiciones relativas (artculos 3o., fraccin VIII, y 73, fraccin XXV). Obligaciones ciudadanas. Se han establecido en la Constitucin diversas obligaciones del ciudadano para con el municipio, mismas que son los siguientes: a) se considera servicio pblico obligatorio el desempeo de los cargos concejiles y los de eleccin popular, directa o indirecta (artculo 5o., prrafo tercero); b) es tambin obligacin de los mexicanos asistir en los das y horas designados por el ayuntamiento del lugar en que residan para recibir instruccin cvica y militar que los mantenga aptos en el ejercicio de los derechos de ciudadano, diestros en el manejo de las armas y conocedores de la disciplina militar (artculo 31, fraccin II); c) debe el mexicano contribuir a los gastos pblicos de la Federacin, del Distrito Federal, del estado y municipio en que residan, de la manera equitativa y proporcional que dispongan las leyes (artculo 31, fraccin IV); d) es obligacin del ciudadano inscribirse en el catastro de la municipalidad manifestando la propiedad que tenga, industria, profesin o trabajo de que subsista (artculo 36, fraccin I); e) es tambin obligacin del ciudadano desempear los cargos concejiles del municipio donde resida, las funciones electorales y las de jurado (artculo 36, fraccin V). Financieras. Se relacionan con el tema: a) las participaciones que deben recibir las entidades federativas en el rendimiento de las contribuciones especiales, hacindose especial nfasis en los municipios respecto del servicio de energa elctrica (artculos 73, fraccin XXIX, prrafo final, y 115, fraccin IV, inciso b; b) las reglas para las emprstitos: 1) se prohbe a los estados, y por ende a los municipios, contraer directa o indirectamente obligaciones o emprstitos con gobiernos de otras naciones, con sociedades particulares extranjeras o cuando deban pagarse en moneda extranjera o fuera del territorio nacional (117, fraccin VIII, primer
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prrafo); 2) se indica expresamente que los estados y los municipios no podrn contraer obligaciones o emprstitos sino cuando se destinen a inversiones pblicas productivas, conforme a las bases que establezcan las legislaturas en cada ley y por los conceptos y montos que las mismas fijen en los respectivos presupuestos (117, fraccin VIII, segundo prrafo). Justicia y seguridad. En algunos preceptos constitucionales se vincula al municipio con estas actividades, as tenemos: a) atribucin a la autoridad administrativa, entre ellas obviamente las municipales, para practicar visitas domiciliarias y cerciorarse de que sean cumplidos los reglamentos sanitarios y de polica, as como para exigir la exhibicin de libros y papeles para comprobar que se han acatado las disposiciones fiscales (artculo 116, prrafo once); b) aplicacin de sanciones por la autoridad administrativa, entre ellas principalmente las municipales, por infracciones a los reglamentos gubernativos y de polica, las que nicamente pueden consistir en multa y arresto hasta por 36 horas (artculo 21, prrafo primero); c) actividades de seguridad pblica atribuidas a los municipios en coordinacin con la Federacin y las entidades federativas (artculos 21, prrafos quinto y sexto y 73, fraccin XXIII; d) se ha reconocido a los municipios una facultad muy amplia para promover controversias constitucionales que esta institucin pudiera tener con otros municipios, entidades federativas o la propia Federacin (artculo 105, fraccin I). Sociales y de desarrollo. Algunas de estas facultades estn en el texto fundamental: a) se ha otorgado plena capacidad a todos los municipios de la repblica, para adquirir y poseer todos bienes races necesarios para los servicios pblicos (artculo 27 fraccin VI); b) se dispone que el servicio para la colocacin de los trabajadores ser gratuito, ya que se efecte por oficinas municipales, bolsas de trabajo o por cualquier otra institucin oficial o particular (artculo 123, apartado A, fraccin XXV, primer prrafo); c) se ha establecido la concurrencia del gobierno federal, estados y municipios en materia de asentamientos humanos, proteccin al ambiente y preservacin y restauracin del equilibrio ecolgico, proteccin civil y actividades deportivas (artculo 73, fracciones XXIX-C, XXIX-G, XXIX-I y XXIX-J, respectivamente). Polticas y religiosas. Ciertos preceptos constitucionales relacionan al municipio con el proceso electoral y las actividades religiosas: a) se otorga el derecho a los partidos polticos nacionales a participar en las elecciones estatales y municipales (artculo 41, fraccin I, prrafo primero);
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b) las Constituciones y las leyes de los estados en materia electoral deben garantizar que las elecciones de los gobernadores, los legisladores y los integrantes de los ayuntamientos se realicen mediante sufragio universal, libre, secreto y directo (artculo 116, fraccin IV, inciso a); c) se atribuyen facultades y responsabilidades para los municipios, los estados y la Federacin respecto de las iglesias (artculo 130, prrafo final). En Espaa durante los primeros aos del siglo, como ya anotamos, se inici una tendencia renovadora de la autonoma local, pero sta sufri un patente retroceso con la instauracin de la dictadura franquista, imprimindose a lo largo de muchos aos una fuerte sujecin de los municipios a los rganos superiores, como se formaliz en la Ley de Bases del Rgimen Local de 1945, refundida en 1955. Durante el rgimen franquista se estableci el libre nombramiento y cese de los alcaldes por el ministro de Gobernacin en municipios de ms de 10 mil habitantes y capitales de provincia, as como por el gobernador civil en el resto de los municipios. Adems, los concejales del ayuntamiento eran designados mediante sufragio articulado orgnicamente, de tal modo que los vecinos cabezas de familia elegan a una tercera parte de dichos concejales, otro tercio lo era por las corporaciones y sindicatos del rgimen, y el tercio restante por los concejales anteriores entre vecinos de reconocido prestigio. Un viraje de gran envergadura se produjo con la Constitucin de 1978, que estableci una nueva distribucin vertical del poder pblico y elev a rango superior el principio de autonoma local, que se recogi en el artculo 137 en los siguientes trminos: El Estado se organiza territorialmente en municipios, en provincias y en las Comunidades Autnomas que se constituyan. Todas estas entidades gozan de autonoma para la gestin de sus respectivos intereses. Mas adelante, la Constitucin Espaola ratifica en el artculo 140 que se garantiza la autonoma de los municipios y se les otorga personalidad jurdica plena. En cuanto a su gobierno y administracin, precisa el precepto referido corresponde a sus respectivos ayuntamientos, integrados por los Alcaldes y los Concejales; se eligen los concejales por los vecinos y los alcaldes por los concejales o los propios vecinos; puede tambin establecerse el rgimen de concejo abierto en las condiciones de ley. Es tambin muy importante el artculo 142 para la autonoma financiera de las corporaciones locales, pues dispone que las haciendas de stas debern disponer de los medios suficientes para el desempeo
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de sus funciones, as como que se nutrirn fundamentalmente de tributos propios y de participacin en los del Estado y de las comunidades autnomas. Ahora bien, el principio de autonoma local as estipulado ha experimentado un interesante desarrollo en la doctrina y en la interpretacin jurisprudencial del Tribunal Constitucional, sealndosele un doble significado: a) se considera que dicho principio establece una garanta institucional a favor de las entidades locales; b) se afirma que el rgimen jurdico de la autonoma constitucional posee un carcter bifronte. En cuanto a la expresin garanta institucional, que proviene por cierto de la doctrina alemana, se emplea para designar, dice Rubio Llorente, un tipo de normas que aseguran a determinadas instituciones jurdicas, y si bien no engendran derechos subjetivos a favor de los individuos su erosin si viciara de inconstitucional cualquier ley. Estas normas fijan lmites a la accin del legislador, como sucede con la autonoma de determinadas instituciones, tales las universidades, los municipios o provincias, la familia o el acceso a la funcin pblica.22 Es cierto que en el artculo 137 de la Constitucin, precisa Parejo, no se emplea la voz garanta
Pero no puede perderse de vista el hecho de que el artculo encabeza el captulo I, Principios generales, del ttulo VIII, De la organizacin territorial del Estado, y que por tanto expresa a virtud de esa ubicacin sistemtica el principio general fundamental o bsico sobre el que descansa por entero todo el ttulo VIII del texto constitucional y con ello un principio que se integra para su efectividad en uno de los valores superiores del entero ordenamiento jurdico, es decir, tambin del orden constitucional.23
De ah que al conceptuarse la autonoma local como una garanta institucional se le aplica una tcnica de proteccin respecto del legislador ordinario y respecto de cualquiera de los poderes pblicos, de tal modo que stos no pueden disponer a su antojo de la autonoma local, que encuentra su justificacin en la gestin de sus respectivos intereses. Por tanto, como bien lo indic el Tribunal Constitucional en su sentencia 32/1981: El legislador puede disminuir o acrecentar las competencias
22 Rubio Llorente, Francisco, La forma del poder (estudios sobre la Constitucin), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, pp. 57 y 58. 23 Parejo Alfonso, Luciano, Constitucin, municipio y garanta institucional, Lima, Editora Jurdica Grijeley, 2000, p. 88.
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hoy existentes (de las entidades locales), pero no eliminarlas por entero, y lo que es ms, el debilitamiento de su contenido slo puede hacerse con razn suficiente y nunca en dao del principio de autonoma, que es uno de los principios estructurales bsicos de nuestra Constitucin. En lo que se refiere al rgimen jurdico de la autonoma local, en criterio del propio Tribunal Constitucional, se considera tiene un carcter bifronte, en virtud de que el Estado y las comunidades autnomas, en tanto que instancias superiores de la organizacin territorial de dicho rgimen, comparten la responsabilidad de la configuracin ltima de la administracin local, con expreso deber de respeto en todo caso de su estatus constitucional. En efecto, al fijar el marco que determina el alcance de la autonoma de las corporaciones locales articulndolas en la organizacin territorial del Estado, existe la obligacin tanto para ste como para las comunidades autnomas de no obstruir dicha autonoma, as como abstenerse de orientarla a la consecucin de fines que le sean extraos. De este modo, al legislador nacional le compete establecer las bases del rgimen local, y a las comunidades autnomas su desarrollo, para que finalmente se despliegue la potestad de autorganizacin de las corporaciones locales. Tales bases se erigen en parmetro de constitucionalidad, de la anterior actuacin legislativa al venir a cumplir una especfica y cualificada actuacin en el ordenamiento jurdico, en su conjunto, que no es otra que la de establecer el marco o estatuto jurdico bsico del autogobierno y la autoadministracin de los entes locales. 24 Como consecuencia del carcter bifronte y para hacer posible los objetivos de las normas constitucionales, despus de una breve etapa de revisin de las normas en la materia se expidi la Ley de Bases de Rgimen Local, del 2 de abril de 1985, que ha servido de marco de referencia para la legislacin en la materia de las comunidades autnomas.25 Esta Ley ha sido objeto de numerosas reformas, as como se han expedido diversos reglamentos para desarrollarla.26
24 Porras Lpez, Jos Mara, La defensa frente a las leyes de la autonoma local ante el Tribunal Constitucional espaol, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, ao XXIII, nm. 99, septiembre-diciembre de 2000, p. 1178. 25 http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/l7-1985.html , consultada el 1o. de junio de 2007. 26 As, el Real Decreto Legislativo 781/1986, del 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de rgimen local; el Real Decreto Legislativo 2/2004, del 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de
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Se debe destacar la reforma operada en 1999, resultado de un proceso conocido como Pacto Local. Dicho pacto fue producto de un amplio consenso entre las fuerzas polticas con representacin parlamentaria y la Federacin Espaola de Municipios y Provincias (FEMP). As, la Ley 57 de 2003 de 16 de diciembre sobre Modernizacin del Gobierno Local hizo diversas modificaciones, cre un nuevo ttulo para los municipios de gran poblacin y otro para infracciones y sanciones que pueden establecer las entidades locales. Finalmente, hay que agregar que la referida Ley de Bases est otra vez pendiente de reforma, el Ministerio de Administraciones Pblicas, por Orden del 27 de julio de 2004 constituy una Comisin de Estudio de un Libro Blanco para la Reforma del Gobierno Local, sobre sus trabajos se ha construido el Anteproyecto de Ley del Gobierno y la Administracin Local que, al momento que esto se ecribe, ser objeto de debate parlamentario, que de aprobarse sera parte de la prometida segunda descentralizacin, en virtud de que la primera se oper en las comunidades autnomas que se rigen por sus respectivos estatutos. Como quiera, la Ley de Bases tiene actualmente una importancia cardinal para la autonoma local en Espaa, en sta se regulan el municipio, las provincias y otras entidades de mbito territorial inferior al municipal.27 Esta ley es un cdigo local bastante completo, que entre nosotros debe ser estudiada con atencin por sus aportaciones, respecto del municipio regula diversos aspectos como son, entre otros, sus elementos; derechos y deberes de los vecinos; rganos de gobierno, competencias; servicios que pueden prestar segn la categora de la corporacin, estatuto de sus miembros, relaciones interinstitucionales y resolucin de conflictos.
la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, el Real Decreto Legislativo 1/2004, del 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Catastro Inmobiliario, texto refundido de la Ley de Catastro inmobiliario, la Ley Orgnica 5/1985, del 19 de junio del Rgimen Electoral General, y otras normas de carcter reglamentario sobre bienes, servicios, funcionamiento y rgimen jurdico de las entidades locales. 27 Para el gobierno municipal espaol, vanse, particularmente, Ortega, Luis, El alcalde como elemento de la organizacin municipal, pp. 45-59; Castells Arteche, Jos Manuel, La comisin de gobierno; pp. 61-79; Loperena Rota, Demetrio, El pleno del ayuntamiento, pp. 81-112; Tolivar Alas, Leopoldo, La descentralizacin municipal: el modelo de parroquias rurales, pp. 113-144; Quintana Lopz, Toms, La desconcentracin en la organizacin de los municipios, pp. 145-165; Fuertes, Mercedes, Los rganos municipales de carcter complementario, pp. 167-186; Sosa Wagner, Francisco, La organizacin de los servicios econmicos, pp. 187-216; todos en Documentacin Administrativa, nm. 228, octubre-diciembre de 1991.
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Vale apuntar que en Mxico carecemos de un autntico ordenamiento de carcter local como el que se comenta. Se ha explorado la posibilidad en ciertas ocasiones de expedir una ley reglamentaria del artculo 115 constitucional, pero se ha argumentado que atentara contra los estados y la autonoma municipal, que es preferible dejar la materia para las leyes orgnicas municipales que expiden las legislaturas estatales. A nuestro juicio tal argumento es inconsistente, consideramos que puede y debe expedirse una ley reglamentaria del precepto al que nos referimos, cuyo objetivo sera actuar como ley marco e impulsar el progreso de los ayuntamientos antes que restringirlo. VI. LA CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL MEXICANA En nuestro pas, el tema de la defensa constitucional del municipio ha venido revelando progresos importantes, resultado de diversas reformas hechas a la Constitucin federal y a algunas Constituciones locales. Tales reformas han establecido interesantes instrumentos para preservar la autonoma de las corporaciones municipales, habiendo operado de manera muy eficiente la controversia constitucional ante la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, no as todava los instrumentos de carcter local que estn demandando mayor desarrollo. A manera de antecedente, cabe precisar que durante muchos aos de vigencia de la Constitucin de 1917 el municipio careci de instrumentos efectivos de defensa constitucional para defender su autonoma, en virtud de que el juicio de amparo slo poda esgrimirse cuando se afectaban sus derechos patrimoniales, pero no sus intereses como corporacin pblica. Por otra parte, aunque exista la controversia constitucional prevista en el artculo 105, tal va slo daba competencia a la Corte para conocer de las controversias entre los estados, los poderes de un mismo estado y de stos con la Federacin, sin mencionarse expresamente a los municipios. Pese a ello, los municipios acudieron a ese precepto para presentar controversias constitucionales, aunque stas no fueron muy numerosas. Durante la vigencia de dicho artculo se promovieron 55 controversias constitucionales; de las cuales 14 se suscitaron entre la Federacin y un estado, 22 entre poderes de un mismo estado, una entre estados, doce entre municipios y estados y una entre un municipio y un estado (Archivo de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin). Mediante la resolucin de estas controversias se fijaron criterios sustantivos y procedimentales, es-
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tos ltimos en virtud de que bajo la vigencia del derogado artculo 105 no se promulg la correspondiente ley reglamentaria. 28 Como se percibe, no obstante que los municipios haban sido ignorados en la regulacin constitucional de las controversias, acudieron desde poca muy temprana ante la Suprema Corte en ejercicio de este medio de defensa, pero este rgano sostuvo que los municipios no deban tener acceso a la controversia, en virtud de que no tenan propiamente el carcter de poder, carcter consustancial a los tres poderes tradicionales reconocidos constitucionalmente, adems, tampoco podan ejercitar la controversia porque slo tenan jurisdiccin en parte del territorio de un Estado, y no en toda su extensin como se requera para que actuara la Corte. 29 Hasta la dcada de los noventa del siglo XX estuvo vigente este criterio jurisprudencial, que impeda que los municipios acudieran a la controversia constitucional, pero entonces se inici un viraje decisivo en varios casos que resolvi la Suprema Corte y que abrieron definitivamente el acceso de dicha va a tales corporaciones.30 El terreno estuvo as preparado para la reforma constitucional que se produjo en 1994, en la cual se reconoci de manera amplia y expresa en el artculo 105, fraccin I, que el municipio poda recurrir a la controversia constitucional en mltiples casos. De este modo, en la referida fraccin I, se abri un abanico de posibilidades y se prescribe que la Corte conocer de controversias constitucionales en que intervenga un municipio, en los siguientes casos: la Federacin y un
28 Cfr. Coso, Jos Ramn, Comentario al artculo 105, Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos Comentada, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, t. II, p. 1039. La enumeracin incluye el caso Chihuahua. 29 Cfr. Guerrero Lara, Ezequiel y Guadarrama Lpez, Enrique, La Interpretacin de la Suprema Corte de Justicia (1917-1982), Mxico, UNAM, 1984, t. I, pp. 80 y 81; aparece esta resolucin en el t. IV, p. 729. Controversia Constitucional entre el Ayuntamiento de Teziutln y la Legislatura del Estado de Puebla, Ayuntamiento de Teziutln, 29 de marzo de 1919, mayora de ocho votos; t. I, p. 650, que parece en el t. XLV, p. 3577, controversia 12/35, suscitada entre el Ayuntamiento de la Ciudad de Motl, Yucatn, y los poderes Legislativo y Ejecutivo del propio estado Carrillo Javier Arnaldo, 26 de agosto de 1935, unanimidad de 17 votos; pp. 4704-705, t. XLVIII, p. 349, controversia 2/36, Tremari Arturo y coagraviados, 6 de abril de 1936, unanimidad de 16 votos; La Constitucin y su interpretacin, t. II, pp 1230 y 1231. 30 Para un estudio detenido de dichos casos, vanse Hernndez Chong Cuy, Mara A., La defensa del municipio y las controversias constitucionales, Universidad Panamericana, Mxico 1997, pp. 62 y ss.; Arteaga Nava Elisur, La controversia constitucional y la accin de inconstitucionalidad , Mxico, Grupo Editorial Monte Alto, 1996, pp. 79 y ss.
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municipio, inciso b de dicha fraccin; el Distrito Federal y un municipio, inciso f; dos municipios de diversos estados, inciso g; un estado y uno de sus municipios, inciso h; un estado y un municipio de otro estado, inciso j. Al cobijo de la nueva regulacin constitucional, ha venido ocurriendo una verdadera eclosin de las controversias constitucionales en materia municipal, fenmeno inusitado en nuestro derecho pblico, tanto por el nmero de conflictos que han llegado a conocimiento de la Corte, como por el contenido y precedentes que se han fijado en las resoluciones. Entre 1993 y 2000 se resolvieron 126 controversias, las cuales en su mayora fueron planteadas por los municipios y sentaron puntos relevantes para sus relaciones con los gobiernos estatales y aun con el federal.31 En aos recientes el fenmeno sealado ha arreciado todava ms, como se desprende del siguiente cuadro. CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES (CATEGORA DEL ACTOR ) 2000-2005
rgano del gobierno Estados del DF 9 12 9 33 19 18 100 1 0 4 3 1 0 9
Ao 2000 2001 2002 2003 2004 2005 Total
Federacin 1 2 2 5 8 4 22
Otra 1 5 2 3 5 1 17
Municipio 25 (71.4%) 351 (94.8 %) 50 (74.6 %) 68 (60.7 %) 84 (71.7 %) 60 (72.2 %) 638 (82.89 %)
Total 37 370 67 112 117 83 786
FUENTE: elaborado con base en las tablas de datos estadsticos sobre controversias constitucionales que aparecen en la pgina de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, http://200.38.86.53/PortalSCJN/.
31 Informacin obtenida en la Unidad de Registro de las Controversias y Acciones Constitucionales, as como en los CD-ROM facultades exclusivas 3a. versin, Controversias constitucionales y acciones de inconstitucionalidad, junio de 2000; La Constitucin y su interpretacin por el Poder Judicial de la Federacin, agosto de 2000; Jurisprudencia y tesis aisladas IUS, abril de 2000.
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Por lo que respecta a las resoluciones de la Suprema Corte que han favorecido a los municipios, destacan las siguientes: a) interpretacin ms amplia del principio que prohbe autoridades intermedias entre el municipio y el gobierno del estado, en las controversias constitucionales a que ya se hizo referencia; b) declaracin de inconstitucionalidad de una disposicin de la Constitucin poltica estatal que autoriza al gobernador a nombrar a los jefes de la polica municipal, controversia 19/95, cuyo actor fue el ayuntamiento de Ro Bravo Tamaulipas, contra el gobernador, procurador y otras autoridades de esa entidad; c) obligacin del gobierno de una entidad federativa de transferir el servicio pblico de trnsito, incluso cuando se trata del lugar en que reside el gobierno estatal, controversia 25/98, promovida por el ayuntamiento de Xalapa, Veracruz, contra el gobernador, secretario general de Gobierno y presidente de la Comisin Permanente de la Legislatura en ese estado; d) se han establecido criterios para los conflictos de lmites de los ayuntamientos, en la controversia 27/97, el ayuntamiento de Tarimbaro, Michoacn, obtuvo la invalidez de un acuerdo de la legislatura local que segregaba un fraccionamiento y lo atribua al gobierno de Morelia, y en la controversia 31/97, a favor del ayuntamiento de Temixco, Morelos, respecto del acuerdo del Congreso que se declar invlido y que desconoci la jurisdiccin del municipio en ciertas reas geogrficas; e) se determin ilegal la revocacin hecha por el Congreso local del nombramiento de un presidente municipal en la controversia 32/97, promovida por el ayuntamiento de Valle de Bravo, Estado de Mxico; f) se calificaron de inconstitucionales los comits de planeacin para el desarrollo municipal, creados por la Ley de Hacienda del Estado de Puebla en la controversia 4/98, promovida por el ayuntamiento de Puebla y otros once municipios; g) nulidad de un convenio por el cual el gobierno del estado de Sonora autoriza el desarrollo de un parque industrial, en la controversia 35/97 promovida por el ayuntamiento de San Luis Ro Colorado; h) lineamientos sobre la naturaleza y alcances de las participaciones y aportaciones federales, en las controversias 4/96, 5/96 y 4/98. Ha habido tambin resoluciones que han acotado a los municipios o deslindado sus relaciones con el gobierno estatal y federal, entre las que sobresalen: a) declaracin de invalidez del Reglamento de Seguridad y Proteccin Bancaria expedido por el ayuntamiento de Guadalajara por ser de competencia federal en la controversia 56/96, promovida por el consejero jurdico del gobierno federal, en representacin del presidente de la
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Repblica; b) declaracin de invalidez de la parte relativa al transporte del Reglamento de Trnsito y Transporte del municipio de Oaxaca de Jurez por ser materia de los poderes estatales, en la controverisa 2/98 promovida por el gobierno del estado de Oaxaca; c) se determinaron vlidos los requerimientos del gobierno del estado para que presentaran declaraciones patrimoniales el presidente municipal y otros servidores del ayuntamiento, en las controversias 3/93 y 4/95 que promovieron los ayuntamientos de San Pedro Garza Garca y San Nicols de los Garza, Nuevo Len, respectivamente; d) se reconoci la validez de la ley del gobierno local que crean las juntas de mejoramiento moral, cvico y material en el Estado de Nuevo Len en la controversia 2/95, promovida por el ayuntamiento de Monterrey; e) se determin vlida la disposicin de la Constitucin de Nuevo Len que prohbe a los ayuntamientos acordar las remuneraciones de sus integrantes sin la aprobacin del congreso del estado, en la controversia 8/95 promovida por el ayuntamiento de Monterrey; f) se consideraron vlidos los requerimientos del contador mayor de hacienda para fincar responsabilidad a integrantes del ayuntamiento por conceptos de sobresueldos no autorizados por el Congreso local en las controversias 9/95 y 13/95, as como para reintegrar gratificaciones no aprobadas por el cuerpo legislativo local en la controversia 10/95; g) se declararon nulos varios acuerdos del cabildo del municipio de Puebla sobre desarrollo urbano y asentamientos humanos, en la controversia 25/97 promovida por el Poder Ejecutivo de dicho estado. Ahora bien, nadie duda del enorme logro que entraa haber conferido el rango de poder al municipio, ni tampoco el acierto de haber mejorado su defensa a travs del acceso a la controversia constitucional. Sin embargo, en el considerable nmero de controversias constitucionales promovidas por los municipios, hay tambin motivo de reflexin, revela hasta qu punto los mecanismos constitucionales y administrativos locales no estn funcionando como una primera instancia de solucin de conflictos entre los gobiernos de las entidades federativas y los municipios. Esta situacin requiere mejorarse en el futuro, si consideramos, asimismo, que muchos de esos conflictos no llegan a la instancia final de la Corte, por ausencia de asesora adecuada o incluso por el desconocimiento de los ayuntamientos. Estimamos que las controversias, adems, deben ser la excepcin y no la regla para los ayuntamientos, por lo cual es preciso que para bien del federalismo y del municipio se fortalezcan los
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mecanismos de solucin de conflictos de carcter local y se imaginen otros nuevos para aquellas reas que carecen de proteccin efectiva. Por otra parte, en la doctrina mexicana se ha venido sealando el vaco notorio que existe de un control efectivo de la constitucionalidad local, ausencia que ha contribuido a la centralizacin judicial federal que padecemos. De este modo, ante la falta de rganos en las entidades que sean potencialmente capaces de hacer respetar de manera eficaz el marco constitucional y legal existente en materia local, as como puedan revisar de manera imparcial el que las autoridades ajusten su actuacin a dicho marco, se acude para reparar cualquier violacin en materia municipal al juicio de amparo o a otros medios que dependen del Poder Judicial Federal o al propio Senado de la Repblica si los actos son polticos. Por eso coincidimos con la postura que trata de impulsar el control de la constitucionalidad local. Es ms, sostenemos que no slo deben establecerse y fortalecerse los medios efectivos de control de la constitucionalidad local, sino tambin mejorar los procedimientos y los recursos de carcter legal y administrativo, de tal modo que los conflictos jurdicos o polticos que surjan entre los poderes de un estado y sus municipios, as como tambin entre las mismas corporaciones municipales, tengan instancias eficaces y ms inmediatas que revisen con equidad e imparcialidad los diversos actos de las autoridades tanto estatales como municipales. Tales mecanismos de solucin de conflictos, que precisa establecer tanto en la Constitucin local como en los dems ordenamientos pertinentes de las entidades federativas, deben considerarse indispensables para una reforma municipal efectiva. Es tiempo ya que los estados y municipios alcancen la mayora de edad. Pero para introducir las medidas referidas, es menester que se rescate la dignidad de los poderes legislativos y judiciales locales, como est sucediendo en el mbito federal, para que funcionen como efectivos contrapesos de los gobernadores, ganen en autonoma y conquisten la confianza ciudadana que hasta ahora prefiere acudir a las instancias federales, en virtud de que juzga muchas veces con razn, que las instancias locales y los recursos administrativos establecidos no funcionan con la debida imparcialidad y estn sujetos a las influencias polticas. De nada servir que en la Constitucin o en las leyes locales se establezcan mecanismos y medios de solucin para los conflictos municipales, si stos dependen en ltima instancia de la voluntad del poderoso en turno, sea el gobernador, legisladores influyentes o hasta la propia ascendencia del presidente municipal.
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En la actualidad nos encontramos con algunos estados que han empezado a introducir el control de la constitucionalidad local, como ha sucedido en Chihuahua, Veracruz, Quertaro, Coahuila, Guanajuato, Tlaxcala, Chiapas, Quintana Roo, Nuevo Len y el Estado de Mxico. Otro grupo de entidades federativas han tambin previsto en sus Constituciones para solucionar los conflictos municipales la intervencin del Congreso o del Tribunal Superior de Justicia locales, as como en algunos casos la intervencin de ambos. Pero los mecanismos establecidos no bastan para una proteccin integral y efectiva del municipio. Hace falta extender la proteccin a otros aspectos de las mltiples actividades municipales, en los cuales tambin pueden surgir conflictos, y los ayuntamientos carecen de mecanismos y procedimientos adecuados para solucionarlos. En este sentido, precisa subrayar la ausencia de tales mecanismos para dar respuesta a los conflictos o diferencias administrativas que surgen a menudo entre el municipio y los gobiernos de los estados y el federal, en el rengln de las aportaciones y de los diversos convenios que efecta con dichas instancias. VII. EL RECURSO ESPAOL EN DEFENSA DE LA AUTONOMA LOCAL Ha venido siendo objeto tambin de preocupacin en Espaa la defensa constitucional de la autonoma local. La doctrina haba puesto de manifiesto la insuficiencia o insatisfaccin de los mecanismos de proteccin existentes para las corporaciones locales.32 Por su parte, el Tribunal Constitucional haba sealado en su sentencia 32/1981, que el derecho a la auA este respecto, vanse Prez Tremp, Pablo, La defensa de la autonoma local ante el Tribunal Constitucional, Madrid, Marcial Pons, 1998; Sosa Wagner, Francisco, El conflicto en defensa de la autonoma local o el diseo de un milagro procesal, Civitas Europa, nm. 5, septiembre de 2000, pp. 45 y ss.; Ibnez Macas, Antonio, Sobre el conflicto constitucional en defensa de la autonoma local, Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm 59, mayo-agosto, 2000; Sobre el dictamen de un Consejo de Estado acerca de la modificacin de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional relativa a la defensa de la autonoma local, Teora y Realidad, nm. 5, 2000, pp. 339 y ss.; Porras Lpez, Jos Mara, op. cit., nota 24, pp. 1173 y ss.; Ruiz Rico, Gerardo, El conflicto en defensa de la autonoma local. Anlisis de la Ley Orgnica 7/1999 de modificacin de la LOTC, en Lpez Guerra, L. (coord.), Estudios de derecho constitucional, homenaje al profesor doctor D. Joaqun Garca Morillo, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2001, pp. 609639; Salvador Crespo, Mayt, Crnica del gobierno local, Revista General de Derecho Constitucional, nm. 2, enero de 2005-agosto de 2006.
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tonoma local no va acompaado, como en otros ordenamientos sucede, de un derecho reaccional, que eventualmente les abra a los entes locales una va ante la jurisdiccional constitucional frente a normas con rango de ley. Mas todava, en virtud de los compromisos internacionales suscritos por Espaa, la necesidad de mejorar los instrumentos de defensa la autonoma local se hizo inevitable. En efecto, la Carta Europea de la Autonoma Local, hecha en Estrasburgo, el 15 de octubre 1985, y ratificada por Espaa, el 20 de enero de 1988, implic para este pas contraer la obligacin prevista en el artculo 11, el cual dispone que Las Entidades Locales deben disponer de una va de recursos jurisdiccional a fin de asegurar el libre ejercicio de sus competencias y el respeto a los principios de autonoma local consagrados en la Constitucin o en la legislacin interna. Aunque ciertamente, como lo apunt el propio Consejo de Estado, la exigencia del citado artculo 11 estaba suficientemente satisfecha en el ordenamiento espaol a travs del control en la va jurisdiccional contencioso-adminsitrativa prevista genricamente en la Constitucin y de manera concreta en la Ley de Bases, se estimaba razonable y no (carente) de oportunidad la bsqueda de alguna solucin que permita asegurar adicionalmente la autonoma de las entidades locales frente a su quebranto por normas con rango de ley, flanco este ltimo dbilmente cubierto en el ordenamiento espaol actual.33 Por otra parte, como explica Ibez Macas,34 se haba puesto de manifiesto la insuficiencia o satisfaccin de los mecanismos de proteccin hasta entonces existentes paras las corporaciones locales. En efecto, dichas corporaciones no podan acudir en amparo al Tribunal Constitucional para la proteccin de su autonoma, al no configurarse esta ltima como un derecho fundamental, sino como una garanta institucional; no estaban legitimadas para interponer el recurso de inconstitucionalidad ni podan personarse como coadyuvantes, en los procedimientos de inconstitucionalidad y era muy restringida, e incluso inusitada, la posibilidad de solicitar la interposicin del recurso de inconstitucionalidad a los rganos legitimados para ello. Cierto que a las corporaciones locales les quedaba la cuestin de inconstitucionalidad, pero este ltimo instrumento
33 Sobre el dictamen del Consejo de Estado, Prez Tremp, Pablo, op. cit., nota anterior, p. 341. 34 Ibnez Macas, Antonio, op. cit., nota 32, pp. 181 y ss.
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depende en ltima instancia del juez aquo en el recurso de un proceso contencioso-administrativo, quien puede denegar la solicitud de la corporacin sin que quepa ulterior recurso. En tales condiciones, previa presentacin por el gobierno de diversos proyectos de ley al Congreso de los Diputados, se reform la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional en 1999, para introducir un captulo especial dedicado a los conflictos en defensa de la autonoma local.35 Se ha comentado que se prefiri modificar la Ley Orgnica mencionada y no la Constitucin, por el temor ha abrir la caja de Pandora de la reforma constitucional, que contina siendo para muchos representantes polticos y parte de la doctrina un tab, que es mejor incluso no mencionar. 36 En cuanto a los aspectos generales del nuevo recurso que se ha establecido para resolver los conflictos locales se pueden resumir as: a) objeto del recurso, las normas con rango de ley del Estado o las disposiciones de las comunidades autnomas del mismo rango que lesionen la autonoma local; b) legitimacin pasiva, puede recaer en los rganos legislativos y ejecutivos de la comunidad autnoma de quien hubiese emanado la ley, as como los rganos legislativos y ejecutivos del Estado, en su caso; c) legitimacin activa, pueden tenerla: 1) los municipios o las provincias que sean destinatarios directos de la ley; 2) un nmero de municipios que supongan al menos un sptimo de los existentes en el mbito territorial de aplicacin de la disposicin con rango de ley y que representen como mnimo un sexto de la poblacin oficial del mbito territorial correspondiente; 3) un nmero de provincias que supongan al menos la mitad de las existentes en el mbito territorial de aplicacin de la disposicin con rango de ley y representen como mnimo la mitad de la poblacin oficial; d) requisitos previos, para iniciar la tramitacin del conflicto es preciso: 1) el acuerdo del pleno rgano de las corporaciones locales con el voto favorable de la mayora absoluta del nmero legal de miembros de las mismas; 2) dictamen con carcter preceptivo, pero no vinculante del Consejo de Estado u rgano consultivo de la correspondiente comunidad autnoma; 3) el dictamen debe solicitarse durante los tres
El 22 de abril de 1999 se public la Ley Orgnica 7/1999, del 21 de abril, que viene a modificar la Ley Orgnica 2/1979, del 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, introduciendo en el ttulo IV (De los conflictos constitucionales), un nuevo captulo, el IV, denominado De los conflictos en defensa de la autonoma local, http://www.juridicas.com/base_datos/Admin/l7-1985.t6.html#c2. 36 Ibnez Macas, Antonio, op. cit., nota 32, p. 183.
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meses siguientes al da de la publicacin de la ley y el conflicto plantearse ante el Tribunal durante el mes siguiente a la recepcin del dictamen. Por lo que se refiere al procedimiento ante el Tribunal Constitucional, se sujeta a las siguientes reglas: a) inadmisin: puede acordarse mediante auto motivado por falta de legitimacin u otros requisitos exigibles y no subsanables o cuando estuviere notoriamente infundada la controversia suscitada; b) plazos: diez das para correr traslado a los rganos legitimados pasivamente; veinte das para la aperosnacin y formulacin de alegaciones; quince das para resolver despus de las alegaciones, las informaciones, aclaraciones o precisiones complementarias que el Tribunal hubiese solicitado; c) la sentencia declarar si existe o no lesin de la autonoma local constitucionalmente garantizada determinando, segn proceda, la titularidad o atribucin de la competencia controvertida, as como resolviendo sobre las situaciones de hecho o de derecho creadas por la lesin. Como se observa, para el nuevo recurso de que tratamos se han establecido requisitos y procedimientos sumamente rigurosos, quiz con el propsito de no congestionar al Tribunal Constitucional con este tipo de conflictos, si bien las precauciones a primera vista parecen excesivas; desde luego, habr que ver de qu manera se comporta el recurso en su aplicacin, como toda institucin procesal debe probarse en sus resultados prcticos. En la doctrina tambin ha suscitado diversos cuestionamientos el recurso para la defensa de la autonoma local, as se ha dicho que en este procedimiento las luces y las sombras aparecen profusamente entremezcladas, que en su regulacin adolece de evidentes defectos y que el procedimiento podr emplearse en muy contadas y excepcionales ocasiones;37 se ha indicado igualmente que la regulacin de este nuevo tipo de conflictos incluso hasta podra ser inconstitucional, aunque esta cuestin es improbable que se declare ante el Tribunal Constitucional. Se ha indicado igualmente que nos encontramos ante el diseo de un milagro procesal, en virtud de que ante tan magno y barroco procedimiento ser difcil cumplir los requisitos pedidos y las corporaciones locales debern actuar una temporada a galope tendido.38 Se han planteado hasta nueve conflictos en defensa de la autonoma local ante el Tribunal Constitucional, aunque ciertamente en la mayor parte
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Porras Lpez, Jos Mara, op. cit., nota 24, pp. 1206 y ss. Sosa Wagner, Francisco, op. cit., nota 27, pp. 145 y ss.
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de los supuestos contemplados en la ley: frente leyes estatales, frente leyes autonmicas, leyes de caso nico, conflictos por motivos competenciales directos, e incluso ante la falta de reconocimiento de una posicin jurdica de participacin de las entidades locales.39 Como se advierte, los temores de la doctrina pueden considerarse fundados, los recursos planteados son muy escasos ante un universo tan amplio como lo es el de ms de 8 mil municipios espaoles. La primera y nica resolucin del Tribunal Constitucional en la materia es la sentencia 240/2006, del 20 de julio, desestimando el conflicto en defensa de la autonoma local promovido por la ciudad de Ceuta, motivado por una modificacin legal del Estado que a su entender limitaba su autonoma urbanstica.
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Salvador Crespo, Mayt, op. cit., nota 32, p. 6.
SUMARIO GENERAL TOMO I TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL EPISTOLARIO
Jorge Adame Goddard (Mxico) Eliseo Aja (Espaa) Miguel de Jess Alvarado Esquivel (Mxico) Pedro Aragoneses Alonso (Espaa) Gonzalo M. Armienta Caldern (Mxico) Carlos Ayala Corao (Venezuela) Ren Baldivieso Guzmn (Bolivia) Manuel Barqun A. (Mxico) Manuel Becerra Ramrez (Mxico) Roberto Omar Berizonce (Argentina) Beatriz Bernal Gmez (Cuba) Joaqun Brage Camazano (Espaa) Paulo Cardinal (Macau) Jorge Ulises Carmona Tinoco (Mxico) Federico Carpi (Italia) Jorge Carpizo (Mxico) Milton Emilio Castellanos Got (Mxico) Germn Cisneros Faras (Mxico) Juan Colombo Campbell (Chile) Krystian Complak (Polonia) Edgar Corzo Sosa (Mxico) Jos de Jess Covarrubias Dueas (Mxico) Eduardo Garca de Enterra (Espaa) Jos Hugo Daz-Esta Avelino (Mxico) Ma. Macarita Elizondo Gaspern (Mxico) Jos Alfredo Garca Sols (Mxico) Ivn Escobar Fornos (Nicaragua) Gerardo Eto Cruz (Per) Eduardo Ferrer Mac-Gregor (Mxico)
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SUMARIO GENERAL
Jos Fernando Franco Gonzlez Salas Carlos A. Morales-Pauln (Mxico) (Mxico) Flavio Galvn Rivera (Mxico) Jos Gamas Torruco (Mxico) Mximo N. Gmiz Parral (Mxico) Domingo Garca Belaunde (Per) Sergio Garca Ramrez (Mxico)
Paula Mara Garca-Villegas SnchezCordero (Mxico) Jos Ramn Narvez Hernndez (Mxico)
Csar Nava Escudero (Mxico) Salvador Olimpo Nava Gomar (Mxico) Jos F. Palomino Manchego (Per) Carlos Parodi Remn (Per) Carlos Prez Vzquez (Mxico) Karla I. Quintana Osuna (Mxico) Carlos Restrepo Piedrahita (Colombia) Adolfo A. Rivas (Argentina) Fdo. Francisco Rubio Llorente (Espaa) Alberto Sad (Mxico) Ricardo J. Seplveda I. (Mxico) Luis Fernando Solano Carrera (Costa Rica) Marcel Storme (Blgica) Evangelina Surez Estrada (Mxico) Karla Beatriz Templos Nez (Mxico) Jos Juan Trejo Ordua (Mxico) Jean Claude Tron Petit (Mxico) Jose Luis Vzquez Sotelo (Espaa) Juan Vega Gmez (Mxico) Pedro de Vega (Espaa)
Manuel E. Ventura Robles (Costa Rica) Arturo Zaldvar Lelo de Larrea (Mxico)
Alonso Gmez Robledo (Mxico) Juan Luis Gonzlez Alcntara y Carranc (Mxico) Carlos Gonzlez Blanco (Mxico) Hctor Gonzlez Chvez (Mxico) Jorge Alberto Gonzlez Galvn (Mxico)
Ral Gonzlez Schmal (Mxico)
Hctor Gros Espiell (Uruguay) Peter Hberle (Alemania) Ricardo Haro (Argentina) Arturo Hoyos (Panam) Tony Jolowicz (Inglaterra) Patricia Kurczyn Villalobos (Mxico) Margarita Beatriz Luna Ramos (Mxico) Rafael Mrquez Piero (Espaa) Fabiola Martnez Ramrez (Mxico) Gonzalo Moctezuma Barragn (Mxico)
SUMARIO GENERAL
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CAPTULO I TEORA GENERAL DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Procesos y procedimientos constitucionales Doce tesis en torno al derecho procesal constitucional Calamandrei y la Costitucin democrtica Enfoques conceptuales y caracterizacin del derecho procesal constitucional a principios del siglo XXI Teoria do proceso constitucional: uma breve viso pessoal Fundamentos del derecho procesal constitucional El derecho procesal constitucional (Teora general, crecimiento, desarrollo de la disciplina, autonoma cientfica) Reflexiones sobre algunas peculiaridades del proceso constitucional La inactividad en el derecho procesal constitucional Democrazia costituzionale e diritti fondamentali Hctor Fix-Zamudio y el origen cientfico del derecho procesal constitucional (1928-1956) El derecho procesal constitucional en expansin (crnica de un crecimiento) Gonzalo M. ARMIENTA CALDERN
Csar ASTUDILLO Michelangelo BOVERO
Juan COLOMBO CAMPBELL
Ivo DANTAS
Ivn ESCOBAR FORNOS
Enrique FALCN Jos Julio FERNNDEZ RODRGUEZ
Jorge FERNNDEZ RUIZ
Luigi FERRAJOLI
Eduardo FERRER MAC-GREGOR
Domingo GARCA BELAUNDE
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SUMARIO GENERAL
Justicia constitucional: la invasin del mbito poltico Las sombras de la jurisdiccin constitucional El derecho procesal constitucional como ciencia. Alcance y contenidos La jurisdiccin constitucional en la sociedad abierta El control judicial de las leyes en el Reino Unido Supremaca, rigidez y garanta de la Constitucin Justiia constitucional: superando as teses do legislador negativo e do ativismo de carter jurisdicional Una relectura del Dr. BonhamCase y de la aportacin de Sir Edward Coke a la creacin de la judicial review Un nmero paradigmtico de la Revista de la Facultad de Derecho en materia procesal constitucional Jurisdiccin constitucional y poltica Judicial Review global Constitutional Justice: an Effective Guarantee of Democracy and Constitutionalism Hans Kelsen: un jurista demcrata ante la crisis de la Constitucin
Marina GASCN ABELLN
Jess GONZLEZ PREZ
Osvaldo Alfredo GOZANI
Peter HBERLE
John Anthony JOLOWICZ
Luis PRIETO SANCHS
Andr RAMOS TAVARES
Fernando REY MARTNEZ
Alberto SAD Fernando SERRANO MIGALLN Martin SHAPIRO
S. STAIOKAS Javier TAJADURA TEJADA
SUMARIO GENERAL
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TOMO II TRIBUNALES CONSTITUCIONALES Y DEMOCRACIA CAPTULO II TRIBUNALES, CORTES Y SALAS CONSTITUCIONALES

Estatuto constitucional y legal de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador La Suprema Corte y el sistema nacional de imparticin de justicia: adnde va la reforma judicial? El nuevo perfil institucional de la Corte Suprema argentina El Tribunal Constitucional y el control de las leyes La justicia constitucional y la funcin del Tribunal Constitucional en Guatemala rase que se era: veinte aos del Tribunal Constitucional polaco Los tribunales constitucionales y la Suprema Corte de Justicia de la Nacin Decaimiento de la accin en la jurisprudencia de la Sala Constitucional venezolana Autonoma procesal del Tribunal Constitucional Por qu la Suprema Corte no ha sido un instrumento para la defensa de derechos fundamentales?
Enrique ANAYA Jos Antonio CABALLERO, Sergio LPEZ-AYLLN y Alfonso OATE Mario CMPORA y Diego A. DOLABJIAN
Jos Luis CEA EGAA
Mauro CHACN DORADO
Krystian COMPLAK
Juan DAZ ROMERO
Ricardo HENRQUEZ LA ROCHE
Csar LANDA
Ana Laura MAGALONI KERPEL
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SUMARIO GENERAL
El Tribunal Constitucional kelseniano Nuevos protagonistas en la divisin de funciones: la Sala Constitucional costarricense La Corte Suprema argentina y el derecho ambiental La reforma de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional espaol de 2007 El Tribunal Supremo de la India como rgano de justicia constitucional. Apuntes introductorios La utilizacin del derecho comparado por parte de las cortes constitucionales: un anlisis comparado El Supremo Poder Conservador y su sentencia de muerte: la Ley sobre Ladrones del 13 de marzo de 1840 La escritura de algunos tribunales constitucionales en Amrica Latina: el principio de accesibilidad y tres sentencias comparadas Contenido constitucionalmente protegido de los derechos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano Sobre el significado de la Reforma de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional espaol operada en virtud de la LO 6/2007, del 24 de mayo La tutela de los derechos fundamentales por los tribunales constitucionales en Amrica Latina
Rafael MRQUEZ PIERO
Luis Paulino MORA MORA
Augusto M. MORELLO
Julio MUERZA ESPARZA
Marco OLIVETTI
Lucio PEGORARO
Ral PREZ JOHNSTON
Carlos PREZ VZQUEZ
Elvito A. RODRGUEZ DOMNGUEZ
Patricia RODRGUEZ-PATRN
Giancarlo ROLLA
SUMARIO GENERAL
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La Sala Constitucional costarricense y la Convencin Americana de Derechos Humanos El Tribunal Constitucional espaol en negativo: cuestiones disputadas, inditas, irresueltas y de lege ferenda Tribunales constitucionales y comparacin en la extensin de las declaraciones de derechos
Ma. Auxiliadora SOLANO MONGE
Antonio TORRES DEL MORAL
Giuseppe de VERGOTTINI
CAPTULO III TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y JURISDICCIN ORDINARIA

Las relaciones entre jurisdiccin constitucional y justicia ordinaria a la luz de la experiencia alemana El Tribunal Constitucional espaol y su conflicto con el Tribunal Supremo. Jurisdiccin constitucional y jurisdiccin ordinaria Poder Judicial vs . Tribunal Constitucional
Rainer GROTE
Pablo GUTIRREZ DE CABIEDES HIDALGO DE CAVIEDES Juan MONROY GLVEZ
CAPTULO IV TRIBUNALES CONSTITUCIONALES Y DEMOCRACIA

Tribunales constitucionales y democracia La Suprema Corte de Justicia y la consolidacin democrtica en Mxico
Ren BALDIVIESO GUZMN
Francisco IBARRA PALAFOX
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SUMARIO GENERAL
Democracia y debido proceso Democracia, Estado de derecho y Estado constitucional de derecho El papel de los tribunales constitucionales en la democracia Justicia constitucional y democracia Democracia y tribunales constitucionales
Arturo HOYOS
Mauricio LARA GUADARRAMA Jos Antonio RIVERA SANTIVAEZ
Rodolfo VZQUEZ Santiago VELZQUEZ COELLO
TOMO III JURISDICCIN Y CONTROL CONSTITUCIONAL CAPTULO V JUSTICIA Y CONTROL CONSTITUCIONAL

Argio de descumprimento de preceito fundamental (Sua doutrina em fase de uma situao concreta) Aspectos de la justicia constitucional en Guatemala Del control poltico al control constitucional: el principio de legalidad penal Breves consideraciones jurdicas y filosficas sobre la justicia constitucional en Mxico al iniciar el siglo XXI La justicia constitucional en Mxico: algunas ideas en torno a su consolidacin
Jos AFONSO DA SILVA
Mario AGUIRRE GODOY
Gilbert ARMIJO
Juan Federico ARRIOLA

Manlio Fabio CASARN LEN
SUMARIO GENERAL
961
Eguaglianza e ragionevolezza nella giurisprudenza costituzionale italiana Justicia constitucional y derechos humanos Nuevas variaciones sobre el tema cultural de la justicia constitucional en Mxico La justicia constitucional en Guatemala La proteccin del orden constitucional Titularidad y legitimacin ante la jurisdiccin constitucional. Una perspectiva comparada Una consolidada apertura en el control judicial de constitucionalidad argentino La jurisdiccin constitucional. Estudio de macrocomparacin La aceptacin de un moderno sistema de proteccin de derechos humanos por la justicia constitucional en Eslovenia La justicia constitucional chilena despus de la reforma de 2005 (notas sobre la inaplicabilidad de las leyes y el recurso de proteccin) Figuras emblemticas de la justicia constitucional en Venezuela
Alfonso CELOTTO Roberto CULLAR M.
Rafael ESTRADA MICHEL Jorge Mario GARCA LAGUARDIA Mara GMEZ PREZ
Tania GROPPI
Ricardo HARO
Mara del Pilar HERNNDEZ
Arne Marjan MAVI
Enrique NAVARRO BELTRN Mariolga QUINTERO TIRADO y Alberto BLANCO-URIBE QUINTERO
La jurisdiccin constitucional en Chile (despus de la reforma de 2005 de la ley fundamental)
Lautaro ROS LVAREZ
962
SUMARIO GENERAL
La jurisdiccin constitucional en la Repblica de Panam (necesidad de un Cdigo Procesal Constitucional) El control de constitucionalidad en el arbitraje Control jurisdiccional y discrecionalidad administrativa. Por qu juzgar no es administrar? La giustizia costituzionale italiana tra finzione e realt, ovverosia tra esibizione della diffusione e vocazione all accentramento La indefensin jurisdiccional del Poder Constituyente y la destruccin de la Constitucin El proceso integrador del control de constitucionalidad en Colombia (fragmentos) Justicia constitucional y amparo en Paraguay Sobre la jurisdiccin constitucional en Argentina El control constitucional de los reglamentos parlamentarios La justicia constitucional en el Uruguay. Coordinacin de los principios de separacin de poderes y sometimiento de toda la normativa a la Constitucin La jurisdiccin constitucional en el Per
Sebastin RODRGUEZ ROBLES
Jorge A. ROJAS
Jos ROLDN XOPA
Antonio RUGGERI
Carlos RUIZ MIGUEL Luis Carlos SCHICA APONTE
Jorge SILVERO SALGUEIRO Gustavo SZARANGOWICZ y Sebastin D. TOLEDO
Francisco TORTOLERO CERVANTES
Leslie VAN ROMPAEY Fernando VIDAL RAMREZ
SUMARIO GENERAL
963
CAPTULO VI CONTROL DIFUSO

Lo confuso del control difuso de la Constitucin. Propuesta de interpretacin del artculo 133 constitucional El control difuso de la constitucionalidad en Venezuela: el estado actual de la cuestin El artculo 133 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, como instrumento de interpretacin constitucional de jueces de legalidad (posible aproximacin a un control difuso de la constitucionalidad de carcter legtimo en Mxico)
Jos de Jess GUDIO PELAYO
Jos Vicente HARO GARCA
Olga SNCHEZ CORDERO DE GARCA VILLEGAS
CAPTULO VII CONTROL CONSTITUCIONAL LOCAL

Articulacin de los medios de control de la constitucionalidad nacionales y locales La garanta jurisdiccional del municipio en Espaa y Mxico. Estudio comparado La autonoma del municipio y su defensa constitucional en Mxico y Espaa
Rafael COELLO CETINA Pedro TORRES ESTRADA y Michael NEZ TORRES Salvador VALENCIA CARMONA
TOMO IV DERECHOS FUNDAMENTALES Y TUTELA CONSTITUCIONAL CAPTULO VIII DERECHOS FUNDAMENTALES Y JURISDICCIN CONSTITUCIONAL
Acceso a la justicia y nuevas formas de participacin en la esfera poltica
Vctor ABRAMOVICH
964
SUMARIO GENERAL
Una aproximacin a la libertad religiosa en el derecho mexicano Reflexiones sobre el fundamento de los derechos humanos Reflexiones sobre garantas y mecanismos jurisdiccionales de defensa de los derechos humanos Lmites a las garantas constitucionales La funcin de los derechos fundamentales de las Constituciones estatales mexicanas. Contribucin a la teora de la Constitucin estatal Defensa de la Constitucin y estados de emergencia: breves reflexiones conceptuales Continuity and Autonomy Leading Principles Shaping the Fundamental Rights Constitutional System in the Macau Special Administrative Region La justicia cautelar como garanta de los derechos fundamentales La justicia constitucional estadual en Mxico. La posibilidad de su desarrollo La libertad de expresin y algunos de sus lmites Los estndares para juzgar normas que realizan distinciones. Paralelismo entre la doctrina de la Corte Suprema estadounidense y la del sistema interamericano sobre el derecho a la igualdad Los derechos fundamentales como objeto protegido de la accin de tutela. Una aproximacin a la luz de la jurisprudencia constitucional colombiana Los derechos fundamentales y sus garantas constitucionales: el caso espaol
Horacio AGUILAR LVAREZ DE ALBA Larry ANDRADE-ABULARACH Walter ARELLANO HOBELSBERGER
Sergio ARTAVIA B.
Daniel A. BARCEL ROJAS
Miguel CARBONELL
Paulo CARDINAL Marc CARRILLO Vctor Manuel COLL EK Paula Mara GARCA-VILLEGAS SNCHEZ-CORDERO
Lucas GIARDELLI, Fernando TOLLER y Juan CIANCIARDO
Alexei JULIO ESTRADA Jorge LOZANO MIRALLES
SUMARIO GENERAL
965
La igualdad en la aplicacin de la ley en la doctrina del Tribunal Constitucional espaol Las transformaciones presentes del sistema de los derechos fundamentales Consideraciones en torno a la configuracin y los lmites de los derechos fundamentales a partir de la jurisprudencia constitucional espaola Sociedad liberal y propaganda del odio racial Proteccin constitucional especial: nios, adolescentes y ancianos Algunas reflexiones sobre la eutanasia
Andrs OLLERO Antonio-Enrique PREZ LUO
Juan Luis REQUEJO PAGS Pedro RIVAS Nstor Pedro SAGS Jos Luis SOBERANES FERNNDEZ
CAPTULO IX PROTECCIN HORIZONTAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

La eficacia de los derechos constitucionales frente a los particulares La doctrina de la Drittwirkung der Grundrechte en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Derechos humanos, derecho de la competencia y garanta de los consumidores (proteccin horizontal)
Vctor FERRERES COMELLA
Javier MIJANGOS Y GONZLEZ
Jorge WITKER
CAPTULO X PROTECCIN JURISDICCIONAL DE LOS DERECHOS SOCIALES

La jurisdiccin constitucional y los derechos imposibles Los derechos econmicos, sociales y culturales, realidad o ficcin?
Juan Manuel ACUA Vctor BAZN
966
SUMARIO GENERAL
Los derechos sociales en la Constitucin de 1917 Garanta constitucional a la proteccin de la salud. Defensa jurisdiccional El derecho a la salud en la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia. Apuntes para la definicin de un contenido esencial de ese derecho en la jurisprudencia mexicana La prohibicin de regresividad y la proteccin de los derechos sociales: un enfoque desde la jurisprudencia constitucional colombiana
Juventino V. CASTRO Y CASTRO Gonzalo MOCTEZUMA BARRAGN
Jorge R. ORDEZ E.
Rodrigo UPRIMNY y Diana GUARNIZO
CAPTULO XI BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD

Control constitucional, instrumentos internacionales y bloque de constitucionalidad El reconocimiento judicial del bloque de constitucionalidad. Un estudio con especial referencia al ordenamiento jurdico peruano El derecho de acceso a la jurisdiccin y al debido proceso en el bloque constitucional de derechos en Chile Eficacia de los derechos fundamentales contenidos en un tratado internacional: Mxico y Espaa Hacia la construccin de un nuevo federalismo judicial mexicano. El artculo 133 de la Constitucin federal y la interpretacin estatal bloqueada de los derechos fundamentales
Edgar CORZO SOSA
Carlos HAKANSSON NIETO
Humberto NOGUEIRA ALCAL
Humberto SUREZ CAMACHO
Sergio Armando VALLS HERNNDEZ
SUMARIO GENERAL
967
TOMO V JUEZ Y SENTENCIA CONSTITUCIONAL CAPTULO XII EL JUEZ CONSTITUCIONAL

Algunas acotacionnes sobre los poderes de interpretacin de los jueces constitucionales a las normas y principios constitucionales. Interpretacin jurisprudencial en derecho venezolano Jueces constitucionales. Un poder incmodo El juez constitucional como legislador positivo y la inconstitucional reforma de la Ley Orgnica de Amparo en Venezuela mediante sentencias interpretativas Acerca de la legitimidad democrtica del juez constitucional El juez constitucional como garante de los derechos fundamentales del hombre El juez constitucional. Los riesgos de su vocacin expansiva y algunos posibles lmites a su accionar El juez constitucional espaol: comentarios a un proyecto de reforma Il giudice tra tica, diritto e legge Se i giudici creino diritto Juez y Poder Judicial en el Estado de derecho El poder de los jueces
Alberto BAUMEISTER TOLEDO

Andrs BORDAL SALAMANCA
Allan R. BREWER-CARAS Jaime CRDENAS Constancio CARRASCO DAZA Eloy ESPINOSA-SALDAA BARRERA ngela FIGUERUELO BURRIEZA Pierfrancesco GROSSI Riccardo GUASTINI Norbert LSING Clemente VALDS S.
910
SUMARIO GENERAL
CAPTULO XIII SENTENCIA CONSTITUCIONAL

Puntos crticos en la ejecucin de las sentencias de amparo Los efectos generales en las sentencias constitucionales Tipologa y efectos de las sentencias del Tribunal Constitucional en los procedimientos de inconstitucionalidad ante la reforma de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional espaol Las sentencias interpretativas o manipulativas y su utilizacin por el Tribunal Constitucional peruano Existe actuacin de sentencia impugnada en el Cdigo Procesal Constitucional peruano? Las sentencias: conceptualizacin y desarrollo jurisprudencial en el Tribunal Constitucional peruano La trascendencia de las resoluciones de los medios de control constitucional en el sistema jurdico mexicano Cosa juzgada y control de constitucionalidad La produccin bibliohemerogrfica del doctor Hctor Fix-Zamudio en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. Una referencia al marco legal sobre la elaboracin y redaccin de las sentencias Sentencia desestimatoria y reversibilidad del pronunciamiento sobre la constitucionalidad de la ley. Una perspectiva desde el derecho comparado Miguel de Jess ALVARADO ESQUIVEL Osmar Armando CRUZ QUIROZ
Francisco Javier DAZ REVORIO Francisco Jos EGUIGUREN PRAELI
Gerardo ETO CRUZ
Vctor GARCA TOMA
Carlos GONZLEZ BLANCO Jos Gregorio HERNNDEZ GALINDO
Ral MRQUEZ ROMERO
Augusto MARTN DE LA VEGA
SUMARIO GENERAL
911
Anlisis del posible efecto extensivo de la sentencia estimatoria de amparo en materia penal a los coacusados no recurrentes Principios en materia de nulidades parciales de resoluciones judiciales Le sentenze dei giudici costituzionali tra diritto giurisprudenziale e diritto legislativo
Fernando MARTN DIZ Jorge W. PEYRANO
Alessandro PIZZORUSSO
CAPTULO XIV JURISPRUDENCIA Y PRECEDENTE CONSTITUCIONAL

Base constitucional de la fuerza vinculante de la razn de la decisin en las sentencias constitucionales Comentario a la tesis publicada 78/ 2004 sobre la indemnizacin establecida en el artculo 289-bis del Cdigo Civil para el Distrito Federal La jurisprudencia vinculante del tribunal constitucional Inconstitucionalidad del artculo 16 de la Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Pblico El caso Massa y el regreso a la jurisprudencia convalidatoria de la emergencia econmica Los criterios de los tribunales colegiados de circuito en materia de control de constitucionalidad de normas generales pueden integrar jurisprudencia? Inaplicabilidad por inconstitucionalidad: reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional chileno
Jorge ASBUN
Ingrid BRENA SESMA Luis CASTILLO CRDOVA
Ral GONZLEZ SCHMAL
Antonio MARA HERNNDEZ
Jorge MEZA PREZ
Marisol PEA TORRES
912
SUMARIO GENERAL
Objetividad o subjetividad en las resoluciones judiciales? Anlisis crtico desde una perspectiva prctica La Suprema Corte de Justicia de la Nacin como tribunal constitucional: creacin judicial del derecho y eficacia normativa de la jurisprudencia constitucional Precedente e giurisprudenza
Alejandro QUIJANO LVAREZ
Fernando SILVA GARCA Michele TARUFFO
TOMO VI INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL Y JURISDICCIN ELECTORAL CAPTULO XV INTERPRETACIN Y ARGUMENTACIN CONSTITUCIONAL

Hermenutica constitucional Constitucin y argumentacin Interpretacin evolutiva de los derechos fundamentales Panorama sobre la incidencia de la interpretacin y la argumentacin jurdicas en la aplicacin judicial de la Constitucin Interpretacin conforme con la Constitucin y las sentencias interpretativas (con especial referencia a la experiencia alemana) Las colisiones constitucionales y su resolucin Interpretacin constitucional y constitucionalismo multinivel Sobre la interpretacin de la Constitucin Jos ALMAGRO NOSETE Manuel ATIENZA Ral CANOSA USERA
Jorge Ulises CARMONA TINOCO
Edgar CARPIO MARCOS Jess M. CASAL H. Jos Luis CASCAJO CASTRO Rafael DE ASS ROIG
SUMARIO GENERAL
913
Intrpretes mltiples para defender la constitucionalidad de un pas complejo? La interpretacin constitucional segn la doctrina uruguaya Interpretacin constitucional Is it Posible to Speak about the Particular Strategy of the Interpretation of the Constitution? La interpretacin constitucional: estndares interpretativos El juicio de ponderacin: reflexiones en torno a su naturaleza Los principios de interpretacin en materia de derechos fundamentales. Un ejemplo de su aplicacin a partir de la despenalizacin del aborto en Mxico Constitucionalizacin y neoconstitucionalismo: riesgos y prevenciones
Miguel ERAA SNCHEZ Eduardo G. ESTEVA GALLICCHIO
Carla HUERTA
Egidijus JARAINAS
Jos F. PALOMINO MANCHEGO

Pedro SERNA y Luis M. CRUZ
Francisco VZQUEZ-GMEZ BISOGNO Rodolfo Luis VIGO
CAPTULO XVI INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL

El Poder Judicial y el derecho internacional de los derechos humanos. El caso del poeta irreverente El derecho internacional y el Poder Judicial de la Federacin La relacin entre Constitucin, tratados y leyes en el sistema jurdico mexicano ante la jurisdiccin constitucional La jerarqua de los tratados y la incorporacin del derecho internacional al nacional
Manuel BECERRA RAMREZ Javier DOND MATUTE Mara Amparo HERNNDEZ CHONG CUY
Ruperto PATIO MANFFER
914
SUMARIO GENERAL
CAPTULO XVII JURISDICCIN CONSTITUCIONAL ELECTORAL

Las lecciones del Tribunal Electoral a propsito de la nulidad de la eleccin presidencial Fallos constitucionales en materia electoral en Argentina Los derechos poltico-electorales fundamentales y su defensa constitucional al alcance de los ciudadanos La reforma del Estado en materia electoral La defensa de la Constitucin y la impugnacin de la eleccin presidencial O contencioso eleitoral portugus Las nulidades en materia electoral federal Criterios del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin en torno a la fiscalizacin de los recursos de los partidos polticos El sistema electoral alemn y el Tribunal Constitucional Federal. La igualdad electoral a debate La proteccin de los derechos poltico-electorales en el federalismo judicial mexicano El amparo electoral: justicia constitucional y proceso electoral en la prctica del Tribunal Electoral espaol El recurso de amparo electoral en Espaa Reflexiones sobre el controvertido Dictamen relativo al cmputo final de la eleccin de presidente de los Estados Unidos Mexicanos de 2006
Lorenzo CRDOVA VIANELLO Alberto Ricardo DALLA VA Ma. Macarita ELIZONDO GASPERN y Jos Alfredo GARCA SOLS Alfredo ISLAS COLN Daniel MRQUEZ Jorge MIRANDA Salvador Olimpo NAVA GOMAR
Santiago NIETO CASTILLO Dieter NOHLEN y Nicolas NOHLEN
J. Jess OROZCO HENRQUEZ
Emilio PAJARES MONTOLO Pablo PREZ TREMPS
Pedro SALAZAR UGARTE
SUMARIO GENERAL
915
El derecho administrativo sancionador electoral y el Estado constitucional y democrtico de derecho en las sentencias del Tribunal Electoral Reflexiones acerca del juicio de revisin constitucional electoral
Juan Carlos SILVA ADAYA Rodolfo TERRAZAS SALGADO
TOMO VII PROCESOS CONSTITUCIONALES DE LA LIBERTAD CAPTULO XVIII HBEAS CORPUS

El hbeas corpus colectivo. Algunas reflexiones a propsito de un fallo trascendente de la Corte Suprema de Justitica de la Nacin Argentina El habeas corpus en Per. Un anlisis a partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Sobre el hbeas corpus en Espaa El fracaso del juicio de amparo en la proteccin de la libertad personal antes del proceso penal
Pedro Juan BERTOLINO
Susana Ynes CASTAEDA OTSU Jos MARTN OSTOS
Jorge NADER KURI
CAPTULO XIX AMPARO

La difcil trayectoria de la medida cautelar en el proceso de amparo peruano. Los cambios recientes Procedencia de la accin de amparo o tutela contra providencias judiciales
Samuel B. ABAD YUPANQUI Jaime ARAUJO RENTERA
916
SUMARIO GENERAL
La reciente reforma del proceso constitucional y el recurso de amparo en Espaa El bioamparo argentino como objeto del derecho procesal constitucional La tutela contra sentencias judiciales. El caso de Colombia Cuestiones sobre el recurso de amparo constitucional en Espaa La suspensin del acto reclamado en el proceso de amparo mexicano y la anticipacin de la tutela El recurso espaol constitucional de amparo El derecho de amparo en Honduras conforme la nueva Ley sobre Justicia Constitucional O amparo e o mandado de segurana no contexto latinoamericano La tutela de los derechos fundamentales a travs del proceso de amparo. El derecho uruguayo Las medidas cautelares en el juicio de amparo Amparo adhesivo Las medidas cautelares en el amparo salvadoreo Breves reflexiones sobre las funciones del amparo para efectos y las propuestas de su reforma El rgimen de procedencia de la accin de tutela colombiana Recurso de proteccin en Chile: luces, sombras y aspectos que requieren cambios Propuesta de reforma a la Ley de Amparo de Nicaragua
Lorena BACHMAIER WINTER Walter F. CARNOTA Jaime CRDOBA TRIVIO Faustino CORDN MORENO
Gumesindo GARCA MORELOS Vicente GIMENO SENDRA
Francisco Daniel GMEZ BUESO Paulo Roberto DE GOUVA MEDINA
ngel LANDONI SOSA Miguel Alejandro LPEZ OLVERA Csar de Jess MOLINA Manuel Arturo MONTECINO GIRALT
Carlos F. NATARN Nstor OSUNA PATIO y Juan Carlos UPEGUI MEJA
Diego PALOMO VLEZ Francisco ROSALES ARGUELLO
SUMARIO GENERAL
917
El proyecto de nueva Ley de Amparo (una razn para recordar al doctor Hctor Fix-Zamudio) La expectativa de una nueva Ley de Amparo Involucin en amparo constitucional espaol (la muy reciente reforma del Tribunal Constitucional espaol introducida por la Ley 6/2007, del 24 de mayo de 2007) Las circunstancias polticas y sociales al momento del reconocimiento del amparo en Argentina. Una relectura de los casos Siri y Kot El juicio de amparo, el gran olvidado en la transicin democrtica mexicana
Juan SILVA MEZA Jorge Reinaldo VANOSSI
Jos Luis VZQUEZ SOTELO
Alejandro C. VERDAGUER Arturo ZALDVAR
CAPTULO XX HBEAS DATA Y PROTECCIN DE DATOS PERSONALES

La proteccin de datos y las comunicaciones electrnicas Transferencias internacionales de datos personales: su proteccin en el mbito del comercio internacional y de seguridad nacional Proteccin de datos personales y acceso a la informacin del Poder Judicial de la Federacin Apuntes sobre el derecho, la accin y el proceso de hbeas data a dos dcadas de su creacin Miguel ngel DAVARA RODRGUEZ
Lina ORNELAS NEZ y Edgardo MARTNEZ ROJAS
Valeriano PREZ MALDONADO
Oscar R. PUCCINELLI
918
SUMARIO GENERAL
CAPTULO XXI OMBUDSMAN Y PROCEDIMIENTO DE INVESTIGACIN DE LA SUPREMA CORTE

Prospectiva del procedimiento no jurisdiccional de proteccin a los derechos humanos Defensa y promocin de los derechos humanos y universitarios en la UNAM Procedimiento investigatorio de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin El ombudsman indoamericano La ampliacin de las facultades de la Comisin Nacional de los Derechos Humanos
Emilio LVAREZ ICAZA LONGORIA
Leoncio LARA SENZ Carlos A. MORALES-PAULN Hernn Alejandro OLANO GARCA
Ral PLASCENCIA VILLANUEVA
TOMO VIII PROCESOS CONSTITUCIONALES ORGNICOS CAPTULO XXII CONTROL CONSTITUCIONAL DE LEYES
El resurgimiento del debate sobre el control previo de constitucionalidad en Espaa: experiencia y perspectivas Semblanza de la accin de inconstitucionalidad y su relacin con el derecho procesal constitucional en Mxico y Espaa La accin declarativa originaria de inconstitucionalidad en la provincia de Buenos Aires La accin abstracta de inconstitucionalidad
Miguel ngel ALEGRE MARTNEZ
Mnica BELTRN GAOS
Roberto Omar BERIZONCE Joaqun BRAGE CAMAZANO
SUMARIO GENERAL
919
Origen del control constitucional de las leyes por vicios de forma en Colombia (1910-1952) Algunas consideraciones sobre la accin de inconstitucionalidad espaola Ftichisme de la loi, sparation des pouvoirs et gouverment des juges. Tres ideas-fuerza para el rechazo del control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes en Francia (1789-1958) Accin pblica de inconstitucionalidad de las leyes Pasado y futuro de la anulacin de las leyes segn el Acta de Reformas (18471857) El objeto de control constitucional en el proceso abstracto de constitucionalidad de la ley en Mxico y Espaa I rapporti tra giudici comuni e Corte Costituzionale nel controllo sulle leggi in via incidentale in Italia: lesperienza di 50 anni di giurisprudenza costituzionale La presuncin de constitucionalidad Realismo y concrecin del control de constitucionalidad de las leyes en Italia
Mario CAJAS SARRIA

Hugo Augusto DAZ-ESTA AVELINO
Francisco FERNNDEZ SEGADO

Ana GIACOMETTE FERRER
Manuel GONZLEZ OROPEZA
Ivn Carlo GUTIRREZ ZAPATA
Roberto ROMBOLI Ruben SNCHEZ GIL Gustavo ZAGREBELSKY
CAPTULO XXIII CONFLICTOS ENTRE PODERES Y RGANOS DEL ESTADO

Veto al presupuesto y dogmtica constitucional. Un comentario a propsito de la controversia constitucional 109/2004
Arturo BRCENA ZUBIETA y Alfonso HERRERA GARCA
920
SUMARIO GENERAL
La competencia constitucional necesaria y contingente en el Estado federal mexicano. Sus implicaciones en controversias constitucionales y acciones de inconstitucionalidad La fundamentacin en las controversias constitucionales La controversia constitucional: piedra angular de la justicia constitucional en la era de los gobiernos divididos y el renacimiento del federalismo en Mxico Conflictos entre poderes del Estado: la jurisdiccin constitucional Las controversias constitucionales como medio de control constitucional
Germn CISNEROS FARAS Jos Ramn COSSO DAZ
Francisco Jos DE ANDREA S. Matthias HERDEGEN Fabiola MARTNEZ RAMREZ
CAPTULO XXIV INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIN LEGISLATIVA

La inconstitucionalidad por omisin legislativa en las decisiones de la Suprema Corte de Mxico El control de las omisiones legislativas en Mxico. Una invitacin a la reflexin Anlisis de la regulacin de la accin de inconstitucionalidad por omisin legislativa en Mxico
Carlos BEZ SILVA y David CIENFUEGOS SALGADO
Laura M. RANGEL HERNNDEZ
Luis Gerardo SAMANIEGO SANTAMARA
CAPTULO XXV JUICIO POLTICO Y FUERO PARLAMENTARIO

Algunos aspectos procesales del juicio poltico Inhabilitacin y juicio poltico en Argentina
Elisur ARTEAGA NAVA Eugenio Ral ZAFFARONI y Guido RISSO
SUMARIO GENERAL
921
Fuero parlamentario y nuevo Cdigo Procesal Penal
Francisco ZIGA URBINA
CAPTULO XXVI CONTROL JURISDICCIONAL DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL

Patologa del proceso de reforma. Sobre la inconstitucionalidad de una enmienda en el sistema constitucional de la Argentina Sobre los lmites de las reformas constitucionales: a propsito de tres acciones de inconstitucionalidad recientes El control de constitucionalidad de los procedimientos de modificacin constitucional
Ral Gustavo FERREYRA
Imer B. FLORES
Rubn HERNNDEZ VALLE
CAPTULO XXVII RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO

La responsabilidad patrimonial del estado en Colombia como garanta constitucional Sobre la responsabilidad patrimonial del Estado como autor de una ley declarada inconstitucional Responsabilidad administrativa, Constitucin y derechos fundamentales
Juan Carlos ESGUERRA PORTOCARRERO
Eduardo GARCA DE ENTERRA Ernesto JINESTA L.
922
SUMARIO GENERAL
TOMO IX DERECHOS HUMANOS Y TRIBUNALES INTERNACIONALES CAPTULO XXVIII DERECHO INTERNACIONAL Y JURISDICCIN CONSTITUCIONAL
TRANSNACIONAL
Normas internacionales y jurisprudencia sobre independencia judicial Los tratados internacionales como Constitucin. Notas sobre la dimensin transnacional del derecho procesal constitucional en Mxico Los derechos humanos en la historia de frica La atribucin de poder gubernamental segn el modelo comn de la Unin Europea (1979-2004) Amrica Latina: esperanza? Son vinculantes los dictmenes del Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas? Posicin de los tribunales espaoles a propsito de un controvertido caso (sobre el derecho a la revisin de la condena penal por una instancia superior) Prisin preventiva en Mxico. Estndares desarrollados por la jurisprudencia de los rganos internacionales de proteccin de derechos humanos Inters jurdico respecto de reglas de ius cogens Responsabilidad del Estado por violacin de tratados internacionales El debido proceso en el derecho internacional de los derechos humanos
Alirio ABREU BURELLI
Jos Luis CABALLERO OCHOA Jean CADET ODIMBA
Jean-Claude COLLIARD Luis T. DAZ MLLER
Jess Mara GONZLEZ GARCA
Juan Carlos GUTIRREZ Juan de Dios GUTIRREZ BAYLN Juan Carlos HITTERS Florentn MELNDEZ
SUMARIO GENERAL
923
Controles de convencionalidad de las leyes El derecho constitucional de los derechos humanos
Ernesto REY CANTOR Ricardo J. SEPLVEDA I.
CAPTULO XXIX CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

Las modalidades de las sentencias de la Corte Interamericana y su ejecucin Reflexiones sobre el instituto de las medidas cautelares o provisionales de proteccin: desarrollos crecientes en el plano internacional La proteccin de los derechos econmicos, sociales y culturales a travs del artculo 26 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos Hctor Fix-Zamudio: la defensa de los derechos humanos. Reflexiones sobre la Corte Interamericana Justicia interamericana y tribunales nacionales Evolucin de la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de reparaciones La ejecucin de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con especial referencia la derecho argentino La Corte Interamericana de Derechos Humanos y los familiares de las vctimas
Carlos M. AYALA CORAO
Antnio Augusto CANADO TRINDADE
Christian COURTIS
Sergio GARCA RAMREZ Diego GARCA-SAYN
Adelina LOIANNO
Pablo Luis MANILI
Cecilia MEDINA QUIROGA
924
SUMARIO GENERAL
Dilogo entre la jurisprudencia interamericana y la legislacin interna: el deber de los Estados de adoptar disposiciones de derecho interno para hacer efectivos los derechos humanos El acceso a la justicia en el sistema interamericano de proteccin de derechos humanos. Proyeccin en la jurisdiccin constitucional Derecho procesal constitucional transnacional: el modelo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos El derecho a la libertad de pensamiento y expresin en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Karla I. QUINTANA OSUNA
Mara Sofa SAGS
Hernn SALGADO PESANTES
Manuel E. VENTURA ROBLES
CAPTULO XXX TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS

Lefficacia diretta delle sentenze della Corte Europea dei Diritti dellUomo La negacin del holocausto en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: la endeble justificacin de tipos penales contrarios a la libertad de expresin Dilogos jurisdiccionales en escenarios de pluralismo constitucional: la proteccin supranacional de los derechos en Europa La imparcialidad judicial en el Convenio Europeo de Derechos Humanos El proceso de amparo ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Paolo BIAVATI
Juan Mara BILBAO UBILLOS
Rafael BUSTOS GISBERT Juan MONTERO AROCA Pablo MORENILLA ALLARD
SUMARIO GENERAL
925
El derecho a la asistencia jurdica gratuita en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Miguel REVENGA SNCHEZ
CAPTULO XXXI CORTE PENAL INTERNACIONAL

La complementariedad de la Corte Penal Internacional y la relatividad del efecto de cosa juzgada interna Un estudio comparado de las inmunidades de los jefes de Estado en las Constituciones de Amrica Latina frente a la Corte Penal Internacional
Lorenzo M. BUJOSA VADELL
Alberto Luis ZUPPI
CAPTULO XXXII CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA

Las medidas cautelares (provisionales) en los tribunales internacionales. El caso de la Corte Internacional de Justicia y el medio ambiente El caso Avena y otros. El derecho a la informacin consular de los detenidos en el extranjero, con particular referencia a los sentenciados a muerte. La controversia Mxico-Estados Unidos en la Corte Internacional de Justicia
Hctor GROS ESPIELL
Ricardo MNDEZ-SILVA
926
SUMARIO GENERAL
TOMO X TUTELA JUDICIAL Y DERECHO PROCESAL CAPTULO XXXIII DEBIDO PROCESO Y TUTELA JUDICIAL
Crisi del giudicato e nuovi strumenti alternativi di tutela giurisdizionale. La (nuova) tutela provvisoria di merito e le garanzie costituzionali del giusto proceso La tutela judicial del empleado frente al llamado mobbing (algunas consideraciones sobre los mecanismos judiciales de proteccin constitucional y ordinaria frente al acoso moral en el trabajo) Giusto proceso, garanzie processuali, giustizia della decisione El debido proceso y su proyeccin sobre el proceso civil en Amrica Latina Tutela judicial en Centroamrica Derecho fundamental a un proceso con todas las garantas (artculo 24.2 de la Constitucin Espaola): obligatoriedad de una segunda instancia penal y exigencia de inmediacin y contradiccin en la prctica de las pruebas por el rgano de apelacin. Las sentencias del Tribunal Constitucional 70/2002 y 167/2002
Italo AUGUSTO ANDOLINA
Jos BONET NAVARRO Sergio CHIARLONI Eduardo OTEIZA Luis Fernando SOLANO C.
Isabel TAPIA FERNNDEZ
CAPTULO XXXIV ACTUALIDAD PROCESAL

La imparcialidad judicial A constitucionaliza do proceso no direito brasileiro Adolfo ALVARADO VELLOSO Jos Carlos BARBOSA MOREIRA
SUMARIO GENERAL
927
La procesalizacin del derecho constitucional en Colombia Tesis eclctica sobre las teoras modernas de la accin (armona entre concretas y abstractas) Enseanza-aprendizaje del derecho procesal con los principios del constructivismo A New Perspective in the Relationship Between Ordinary Judges and Arbitrators in Western Europe Legislations The Jury Trial: English and French Conncections Provisional Relief in a Comparative Perspective Derecho internacional procesal Proceso y prisin en la codificacin espaola Activismo o garantismo judicial? Qu es realmente la inmediacin? Princpios processuais e princpios de direito administrativo. No quadro das garantias constitucionais Cunta dosis de jurisdiccin voluntaria necesitamos? Lacisation de la justice? Las modernas tendencias del derecho procesal Importancia y jerarqua constitucional de las medidas cautelares en los procesos contra la administracin pblica Accesso alla giustizia, ADR, prospettive
Ramiro BEJARANO GUZMN Luis Alfredo BRODERMANN FERRER
Rodolfo BUCIO ESTRADA
Federico CARPI Wouter L. DE VOS Konstantinos D. KERAMEUS Gualberto LUCAS SOSA Vctor Moreno CATENA Carlos PARODI REMN Jairo PARRA QUIJANO
Ada PELLEGRINI GRINOVER

Francisco RAMOS MNDEZ Marcel STORME Gonzalo URIBARRI CARPINTERO
Carlos A. VALLEFN Vincenzo VIGORITI
928
SUMARIO GENERAL
CAPTULO XXXV PRUEBA

Garantas constitucionales y prueba El derecho constitucional a la prueba y su configuracin legal en el nuevo proceso civil espaol Roland ARAZI
Joan PIC I JUNOY
CAPTULO XXXVI DERECHO PROCESAL CIVIL INTERNACIONAL

Constitutional norms of civil procedure as reflected in the ALI/UNIDROIT Principles of Transnational Civil Procedure El derecho procesal civil internacional en las Convenciones de la Haya y de la CIDIP. El caso de Mxico Bases constitucionales para el proceso civil en Iberoamrica
Stephen GOLDSTEIN Nuria GONZLEZ MARTN y Sonia RODRGUEZ JIMNEZ Jos OVALLE FAVELA
TOMO XI JUSTICIA, FEDERALISMO Y DERECHO CONSTITUCIONAL CAPTULO XXXVII ADMINISTRACIN Y PROCURACIN DE JUSTICIA
Mirando a los que miran: rendicin de cuentas del Poder Judicial, pespectivas y paradojas La administracin de justicia como sistema de proteccin y amparo Luz digital para la procuracin de justicia
Karina ANSOLABEHERE Jos BARRAGN BARRAGN Luis DE LA BARRERA SOLRZANO
SUMARIO GENERAL
929
La doble presidencia de la Suprema Corte de Justicia y del Consejo de la Judicatura Federal, una asignatura pendiente El Consejo Superior de la Judicatura de Colombia La accin 21. El rediseo del Poder Judicial de la Federacin Derechos humanos y administracin de justicia. A propsito de la personalidad del juez en la determinacin de lo justo
Mario MELGAR ADALID Julio Csar ORTIZ GUTIRREZ Emilio RABASA GAMBOA
Javier SALDAA
CAPTULO XXXVIII ESTADO FEDERAL Y AUTONMICO

La construccin del Estado autonmico La reforma del Estado autonmico Unitary and Federal States: Historical and Political Perspectives Diversas tendencias de reforma del modelo de Estado descentralizado en Alemania y en Espaa La expansin de recursos judiciales en las Constituciones de las entidades federativas de los Estados Unidos: algunas lecciones para Mxico? Manuel ARAGN REYES Javier PREZ ROYO Hans-Peter SCHNEIDER
Carlos VIDAL PRADO
Robert F. WILLIAMS
CAPTULO XXXIX ACTUALIDAD CONSTITUCIONAL

Jos Mara Lafragua. Biografa de un jurisconsulto humanista La reforma constitucional Do ocaso do regime representativo aurora da democracia participativa
Adriana BERRUECO GARCA Ernesto BLUME FORTINI Paulo BONAVIDES
930
SUMARIO GENERAL
Constructivismo jurdico fctico y elicitacin del conocimiento en el proyecto Conacyt-IIJ-CCADET-STJT Propuestas de modificaciones constitucionales en el marco de la denominada reforma del Estado La salvaguarda de los valores superiores. Evolucin de la proteccin constitucional de los valores republicanos en Mxico: 1812-2007 Arbitraje y Constitucin en Espaa Revisitao a um provedor de cidadania em Cabo Verde: depois da constitucionalizao, da lei estatutria, ainda espera de provedor Notas sobre el sistema presidencial mexicano El Estado constitucional de derecho y los derechos humanos uctoritas universale e pluralit di potestates nel mondo medievale Constitucionalistas vs. administrativistas. Claves para una comprensin constitucional de la estructura administrativa del Estado Laplicaci directa de les normes constitucionals Transizioni costituzionali e consolidamento democratico in Asia agli albori del XXI secolo La reforma al formato del informe presidencial parlisis o autismo legislativo? La fuerza de la cotidianeidad en el derecho y la justicia Economa y administracin en la Constitucin Espaola
Enrique CCERES NIETO
Jorge CARPIZO
Jos de Jess COVARRUBIAS DUEAS Pedro CRUZ VILLALN
Jorge Carlos FONSECA Jos GAMAS TORRUCO Raymundo GIL RENDN Paolo GROSSI
Diego LPEZ MEDINA

Antoni LPEZ MONTANYA
Luca MEZZETTI
Cecilia MORA-DONATTO Jos Ramn NARVEZ Luciano PAREJO ALFONSO
SUMARIO GENERAL
931
Los convencionalismos de la Constitucin de 1917 La construccin del concepto del derecho en las teoras de Weber y Kelsen: su continuidad terica Poder Judicial y gobierno de gabinete Estado de derecho, imperio del derecho y debido proceso ante la transicin poltica mexicana en los albores del siglo XXI Principios en derecho econmico-constitucional La formacin del sistema presidencial latinoamericano. Un ensayo de cultura constitucional
Jos Luis PRADO MAILLARD
Ulises SCHMILL
Jos Ma. SERNA DE LA GARZA
Dora Mara SIERRA MADERO Jean Claude TRON PETIT
Diego VALADS
TOMO XII MINISTERIO PBLICO, CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y ACTUALIDAD JURDICA CAPTULO XL MINISTERIO PBLICO Y DERECHO PENAL
Interpretacin funcionalista social del cuerpo del delito Precisiones sobre el principio de legalidad Cuestiones relevantes del Ministerio Pblico. Su autonoma El derecho penal econmico del sistema monetario y financiero: hacia un derecho penal del enemigo? Estamos capacitando adecuadamente a nuestros agentes del Ministerio Pblico?
Enrique DAZ-ARANDA Edgardo Alberto DONNA Olga ISLAS DE GONZLEZ MARISCAL
Eduardo JORGE PRATS
Gerardo LAVEAGA
932
SUMARIO GENERAL
El protagonismo directivo en la instruccin, el Ministerio Fiscal y el modelo procesal penal El Ministerio Pblico Naturaleza del Ministerio Pblico y de sus funciones La imputacin acusatoria en el procedimiento ante el Tribunal del Jurado en Espaa
Andrs de la OLIVA SANTOS Miguel OTERO LATHROP Hugo PEREIRA ANABALN
Mara Amparo RENEDO ARENAL
CAPTULO XLI DERECHO (CONTENCIOSO) ADMINISTRATIVO

El rgimen de los reglamentos en el ordenamiento jurdico peruano Ejecucin de la sentencia anulatoria. Una mirada al derecho comparado con la preocupacin por el contencioso administrativo uruguayo El reconocimiento del derecho administrativo sancionador en la jurisprudencia constitucional mexicana El proceso contencioso administrativo en Uruguay Lo contencioso administrativo, ejemplo difcil para el constitucionalismo mexicano Observaciones sobre el rgimen legal vigente de las concesiones administrativas en Cuba Vida, pasin y muerte del derecho administrativo: en pos de su necesaria resurreccin Naturaleza y contenido esencial de la propuesta de Ley Reguladora de la Actividad de la Administracin y su Control por los Tribunales
Jorge DANS ORDEZ
Augusto DURN MARTNEZ Genaro David GNGORA PIMENTEL
Jaime GREIF
Andrs LIRA GONZLEZ
Andry MATILLA CORREA
Humberto QUIROGA LAVI
Olivo A. RODRGUEZ HUERTAS
SUMARIO GENERAL
933
CAPTULO XLII DERECHO DE LA INFORMACIN

El derecho a la informacin como derecho fundamental en la Constitucin Espaola Publicidad de las declaraciones patrimoniales de los servidores pblicos: una reflexin comparativa
Cynthia CHANUT ESPERN
Ernesto VILLANUEVA
CAPTULO XLIII DERECHO FISCAL

Alcance de los principios materiales de justicia tributaria en el sistema tributario mexicano: la capacidad contributiva, la igualdad y la proporcionalidad tributaria Interpretacin de la materia tributaria en Mxico
Marco Csar GARCA BUENO y Gabriela ROS GRANADOS Manuel L. HALLIVIS PELAYO
CAPTULO XLIV DERECHO INDGENA

El primer juicio de amparo en lengua indgena: los idiomas del derecho en el Mxico pluricultural del siglo XXI Derecho a la consulta de los pueblos indgenas en Mxico: un primer acercamiento El Convenio 169 en la legislacin mexicana: impacto y perspectivas Legalidad y legitimidad del sistema jurdico indgena en el marco del pluralismo jurdico
Jorge Alberto GONZLEZ GALVN
Rodrigo GUTIRREZ RIVAS Jos Manuel LASTRA LASTRA Jos Emilio Rolando ORDEZ CIFUENTES
934
SUMARIO GENERAL
CAPTULO XLV DERECHO LABORAL

Las reglas constitucionales en el proceso laboral y sus consecuencias La inspeccin: instrumento de cumplimiento de derechos humanos en el trabajo Hacia una definicin de los derechos fundamentales en el trabajo y su exigibilidad
Nstor de BUEN LOZANO
Patricia KURCZYN VILLALOBOS
Alfredo SNCHEZ-CASTAEDA
CAPTULO LXVI DERECHO PRIVADO, INFORMTICA Y TELECOMUNICACIONES

El criterio de revisin y el derecho supletorio en los procedimientos de revisin de las resoluciones antidumping del captulo XIX del TLCAN Breve aproximacin a la problemtica jurdica del comercio y la contratacin electrnicos, y la firma electrnica en particular La constitucionalidad del derecho mercantil y sus procedimientos La regulacin jurdica de la videovigilancia bajo una perspectiva de derecho comparado
scar CRUZ BARNEY
Isabel DAVARA F. DE MARCOS Elvia Arcelia QUINTANA ADRIANO
Julio TLLEZ VALDS
La ciencia del derecho procesal constitucional. Estudios en homenaje a Hctor Fix-Zamudio en sus cincuenta aos como investigador del derecho. Tomo II. Tribunales constitucionales y democracia, editado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, se termin de imprimir el 18 de agosto de 2008 en Formacin Grfica, S. A. de C. V., Matamoros 112, col. Ral Romero, 57630 Ciudad Nezahualcyotl, Estado de Mxico. Se utiliz tipo Times New Roman de 9, 10 y 11 puntos. En esta edicin se us papel cultural 70 x 95 de 50 kilos para las pginas interiores y cartulina couch de 162 kilos para los forros; consta de 1,000 ejemplares.

Tomo III

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LA CIENCIA DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Estudios en homenaje a Hctor Fix-Zamudio en sus cincuenta aos como investigador del

TOMO III JURISDICCIN Y CONTROL CONSTITUCIONAL

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Serie DOCTRINA JURDICA, Nm. 438

LA CIENCIA DEL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

TOMO III JURISDICCIN Y CONTROL

155 175 197

FIX-ZAMUDIO Y EL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS

FIX-ZAMUDIO Y EL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS

FIX-ZAMUDIO Y EL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS

FIX-ZAMUDIO Y EL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS

FIX-ZAMUDIO Y EL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS

* Director del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.

JOS AFONSO DA SILVA

II. DESCUMPRIMENTO DE PRECEITOS FUNDAMENTAIS. CABIMENTO DA AO

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

Op. cit., p. 195.

JOS AFONSO DA SILVA

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

JOS AFONSO DA SILVA

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

JOS AFONSO DA SILVA

Op. cit., p. 244.

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

JOS AFONSO DA SILVA

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

JOS AFONSO DA SILVA

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

JOS AFONSO DA SILVA

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

JOS AFONSO DA SILVA

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

JOS AFONSO DA SILVA

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

ASPECTOS DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL EN GUATEMALA Mario AGUIRRE GODOY*

MARIO AGUIRRE GODOY

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

MARIO AGUIRRE GODOY

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

MARIO AGUIRRE GODOY

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

MARIO AGUIRRE GODOY

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

MARIO AGUIRRE GODOY

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

MARIO AGUIRRE GODOY

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

Senz Jurez, Luis Felipe, op. cit., nota 9, p. 61.

MARIO AGUIRRE GODOY

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

MARIO AGUIRRE GODOY

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

MARIO AGUIRRE GODOY

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

MARIO AGUIRRE GODOY

Finalmente, en este importante primer considerando la Corte expres:

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

Sentadas esas premisas, la Corte, en su segundo considerando, dijo en forma categrica:

MARIO AGUIRRE GODOY

Llegamos al cuarto y ltimo considerando de la sentencia, en el cual la Corte dijo:

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

MARIO AGUIRRE GODOY

ESTUDIOS EN HOMENAJE A HCTOR FIX-ZAMUDIO

Luego contina la Corte refirindose al procedimiento de sustitucin:

MARIO AGUIRRE GODOY