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1 I - Introduo

Completamos, no dia 05 de outubro de 2008, 20 anos de Constituio. Sob o olhar do cidado desencantado, nada de muito espantoso. Ora, pensaria ele, logo a primeira das Constituies brasileiras (de uma srie de oito) vigorou por 67 anos. A segunda permaneceu no cenrio jurdico por 43 anos. Ou seja, se fizermos uma comparao meramente quantitativa, a Constituio de 1988 ocupar, na melhor das hipteses (se desconsiderarmos a Carta outorgada em 1967), um honroso terceiro lugar. Medalha de bronze. Sob a perspectiva trabalhista ento, pior ainda. Pois no de hoje que os direitos dos trabalhadores esto no texto constitucional. Isso acontece por aqui desde 1934! Caberia, assim, ao cidado perguntar: Direito Constitucional do Trabalho, o que h de novo? Este o objetivo deste breve ensaio: empreender um sobrevo panormico por cima das possibilidades do direito do trabalho, dentro do marco da Constituio brasileira de 1988. Apresentar queles que no enxergam qualquer novidade, ou que desconfiam das boas novas, as razes qualitativas que podem modificar-lhes o ceticismo. E nada melhor do que o Direito Constitucional do Trabalho para reverter este cenrio de desencanto. Deveras, a comunho entre o direito constitucional e o direito do trabalho tem a virtude de ressaltar, de uma nica vez, as facetas positivas e negativas que integram a nova onda axiolgico-normativa que avana numa velocidade sem precedentes. Falo do constitucionalismo ou da constitucionalizao do direito. Vejamos, brevemente, como no h exagero nesta aproximao. De um lado, ambos derivam do mesmo ideal emancipatrio, do mesmo movimento de limitao do poder. O primeiro, do poder pblico (exercido pela autonomia poltica); o segundo, do poder particular (executado pela autonomia privada). De outra parte, estes dois ramos do direito compartilham da mesma dificuldade: a dificuldade contramajoritria. Pois tanto no direito constitucional, quanto no direito do trabalho, surge a possibilidade de as maiorias eleitas (na arena poltica e na arena sindical, respectivamente) terem sua vontade reprimida por juzes (no-eleitos). Eis a, portanto, razes mais do que suficientes para um casamento promissor: identidade de vcios e virtudes.

2 Mas isso no tudo. Ao consagrarmos a natureza hbrida do Direito Constitucional do Trabalho, tornamos indispensvel uma melhor preciso conceitual. Por outras palavras, impe-se o esclarecimento da seguinte indagao: o que Direito Constitucional do Trabalho? Como eu disse h pouco, a imerso do direito do trabalho nas ondas do constitucionalismo impede que o seu significado continue congelado no tempo. Isto , no h como persistir numa definio voltada para o passado, alheia ao presente e de costas para o futuro. A partir do instante em que novas idias chegam, sem cerimnia, no panorama jurdico nacional como, por exemplo, (1) a da Constituio como uma ordem objetiva de valores (objektive Wertordnung), (2) a da ascenso normativa dos princpios, (3) a da eficcia horizontal dos direitos fundamentais e (4) a da reabilitao da razo prtica , o jurista no deve negar o inevitvel e agarrar-se s suas prcompreenses, tal qual um turista aterrorizado que, diante de uma tsunami, agarra-se ao coqueiro mais prximo. Ele deve, ao contrrio, avaliar criticamente quais so as melhores alternativas de ao (interpretao) para, em seguida, posicionar-se estrategicamente, a fim de diferenciar, com equilbrio, os excessos (causadores de estragos desnecessrios) das oportunidades (geradoras de renovaes h muito esperadas). Dito isso, fica mais fcil explicar a organizao do estudo que o leitor tem em mos. Na primeira parte (Direito do Trabalho na Constituio) esto contidas algumas observaes sobre os artigos que tratam dos direitos dos trabalhadores positivados no texto constitucional (art. 7 a 11). A verso tradicional, portanto, do tema proposto. S que, no seu conjunto, cuidam de (re)avaliar a natureza, o grau de importncia e os efeitos extrados daquelas posies jurdicas protegidas pelo constituinte e que, num ambiente de globalizao econmica, tm sofrido severas crticas. At onde estas crticas so verdadeiras? Na segunda parte (Constitucionalizao do Direito do Trabalho), pretendo abordar o primeiro estgio do rompimento (ou alargamento) conceitual do Direito Constitucional do Trabalho. Falarei, pois, da irradiao constitucional pelos cantos e recantos do ordenamento jurdico laboral. Expressarei, aqui, reflexes sobre a interpretao mais adequada da legislao ordinria, de modo a torn-la permevel s luzes constitucionais. Falarei, tambm, da eficcia direta dos direitos fundamentais nas

3 relaes de trabalho. O famoso problema alemo da Drittwirkung, que, desde a dcada de 50, objeto de estudo dos tericos trabalhistas daquele pas, com especial destaque para Hans Carl Nippeday, antigo juiz do Tribunal Federal do Trabalho germnico (Bundesarbeitsgericht). Na terceira e ltima parte, a temtica a do Direito Internacional. Depois da Emenda Constitucional n 45/04, no h como o Direito Constitucional do Trabalho ficar infenso ao novo status constitucional dos tratados sobre direitos humanos. Mormente se lembrarmos que boa parte das Convenes da OIT cuida exatamente deste assunto. Como compatibiliz-las com a Constituio de 1988? E as anteriores EC n 45/04? Adquiriram, a reboque, este patamar diferenciado? So questes ainda no respondidas, ao menos de maneira pacfica, pela doutrina e pela jurisprudncia. Escrito no a duas mos ou a quatro mos, mas a dezenas de mos e mentes interessadas em aprofundar o dilogo entre o direito constitucional e o direito do trabalho brasileiros, o Direito Constitucional do Trabalho vem avanando num caminho j desbravado por outros juristas1. Intrpretes que sempre se mostraram atentos ao mundo do trabalho humano, com suas agruras e prazeres, muitas dvidas e poucas certezas. O incansvel esprito pioneiro destes e de outros notveis pensadores brasileiros dever servir de exemplo para os que quiserem nos acompanhar nesta empreitada (nada confortvel) em busca do consenso possvel, entre a emancipao necessria preservao do homem-trabalhador e o respeito (no menos indispensvel) autonomia da vontade que lhe confere as to sonhadas oportunidades.

Cf., por todos, NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Direito do trabalho na Constituio de 1988. So Paulo: Saraiva, 1989. ROMITA, Arion Sayo. Direitos sociais na constituio e outros estudos.So Paulo: LTr, 1991. BEZERRA LEITE, Carlos Henrique. Constituio e direitos sociais dos trabalhadores. So Paulo: LTr, 1997. SSSEKIND, Arnaldo. Direito constitucional do trabalho. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. GONALVES, Rogrio Magnus Varela. Direito constitucional do trabalho: aspectos controversos da automatizao. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003. LEWICKI, Bruno. A privacidade da pessoa humana no ambiente de trabalho . Rio de Janeiro: Renovar, 2003. COUTINHO, Aldacy Rachid. A autonomia privada: em busca da defesa dos direitos fundamentais dos trabalhadores. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). A Constituio Concretizada: construindo pontes com o pblico e o privado. Porto Alegre: Ed. Livraria do Advogado, 2003. WANDELLI, Leonardo Vieira. Despedida abusiva: o direito (do trabalho) em busca de uma nova racionalidade . So Paulo: LTr. 2004. ROMITA, Arion Sayo. Direitos fundamentais nas relaes de trabalho . So Paulo: LTr, 2005. MALLET, Estevo. Direito, trabalho e processo em transformao . So Paulo: LTr, 2005. SILVA NETO, Manoel Jorge e. Direitos fundamentais e o contrato de emprego . So Paulo: LTr, 2005. STMER, Gilberto (org.). Questes controvertidas de direito do trabalho e outros estudos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. PEREIRA, Ricardo Jos Macedo de Brito. Constituio e liberdade sindical. So Paulo: LTr, 2007. GOMES, Fbio Rodrigues. O direito fundamental ao trabalho: perspectivas histrica, filosfica e dogmtico-analtica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

4 Feita a introduo, apertem os cintos e aproveitem o passeio. Pois nada melhor do que um sobrevo argumentativo para se ter uma boa viso panormica do que est por vir. II O Direito do Trabalho na Constituio 1 - O dilema de sempre: corporativismo versus libertarianismo

Interveno

estatal

desmedida

versus

liberdade

sem

meias-medidas;

paternalismo inconseqente versus pragmatismo econmico; excesso de autonomia pblica versus carncia de autonomia privada. Estas, e tambm a do subttulo acima, so algumas das idias lanadas no debate entre os que defendem o direito do trabalho e os que almejam a sua reduo, flexibilizao ou, qui, a sua supresso. De um lado, esto os que ressaltam a falcia da igualdade formal, geradora da explorao impiedosa dos trabalhadores, desde os idos da Revoluo Industrial2. Na outra ponta, esto os que registram a ineficincia da atuao estatal, que, ao inflacionar os direitos protetores, acaba por criar uma legio de desprotegidos, isto , de excludos do mercado formal de trabalho, em virtude do excessivo custo que ele proporciona3. Pois bem. Este antigo dilema, conhecido de todos, chegou Constituio de 1988. Nela, a desconfiana foi a palavra de ordem, levando os diferentes grupos de presso a rechear o texto constitucional com o mximo de interesses que conseguissem emplacar4. Vista por todos como uma fortaleza em face de um futuro incerto, a Constituio foi construda com base em compromissos inclusivos, a partir dos quais se insera um direito aqui, uma imunidade acol, um monoplio ali ao lado, sempre com o intuito de resguardar o que j se possua ou de, quem sabe, se conseguir um pouquinho mais. Resultado: um documento com 250 artigos no seu corpo principal e 95 artigos na sua parte (supostamente) transitria. E, no que nos interessa, reservaram-se 5 artigos diretamente relacionados com o direito do trabalho (arts. 7 a 11), sendo que o mais importante deles (o art. 7), com 34 incisos. Est feita a confuso.

PARIJS, Philippe van. O que uma sociedade justa? Trad. Cntia vila de Carvalho. So Paulo: Editora tica, 1997, p. 82 et seq. 3 POSNER, Richard. Economic analysis of law. Fifth edition. New York: Aspen Law & Business, 1998, p.349. et seq. 4 VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituio e sua Reserva de Justia: um ensaio sobre os limites materiais ao poder de reforma. So Paulo: Malheiros, 1999, pp. 130-131.

5 Digo isso porque, ao se fazer uma Constituio, pretende-se (ao menos em tese) que ela seja um norte jurdico permanente, isto , que sirva como guia e tambm como limite aos atos pblicos e privados, seja no momento atual, seja daqui a duzentos anos5. Como levar a srio esta caracterstica, quando lidamos com um texto to detalhista e gigantesco? Ser que tudo o que est ali escrito ser adequado a regular a vida dos nossos filhos, netos e bisnetos? Basta dar uma olhada na quantidade de reformas que j foram efetuadas nestas duas dcadas de vigncia, para se esboar uma resposta. Nada mais, nada menos do que 6 alteraes por meio de reviso e 56 atravs de emenda constitucional. E, a, chega-se ao paradoxo. Tirando a EC n 20/98 (que cuidou da previdncia e, de quebra, aumentou a idade mnima para o trabalho), a EC n 28/00 (que tornou prescritveis as pretenses dos trabalhadores rurais) e a EC n 53/06 (que reduziu a idade mxima para assistncia gratuita dos filhos e dependentes em creches e pr-escolas), na esfera do direito do trabalho, justamente aquela que regulamenta uma das fatias mais complexas e dinmicas das interaes humanas e cujas necessidades variam na mesma velocidade das revolues tecnolgicas6, no se efetuou nenhuma reforma sistmica digna do nome. Afora as modificaes esparsas e superficiais acima referidas, at hoje ainda no se promoveu uma reforma de peso em quaisquer dos 5 artigos mencionados. Como se explica isso? Uma primeira resposta poderia ser a da falta de consenso poltico. J que o procedimento de alterao formal da Constituio exige um qurum bastante alargado (3/5) e um percurso mais demorado (2 turnos), seria muito difcil alcanar uma maioria to qualificada para efetuar modificaes sobre um tema que desperta tantas paixes. Vejam bem. Se um mero projeto de lei, que visava a por fim ao imposto sindical, tornou os parlamentares objeto de xingamentos regados a ameaas de agresso fsica7, imaginem o que poderia acontecer se a proposta almejasse acabar com algum direito usufrudo (diretamente) pela totalidade dos trabalhadores. Imaginem, por exemplo, se fosse proposta a desconstitucionalizao do adicional de 1/3 das frias.

NINO, Carlos Santiago. Fundamentos de derecho constitucional: anlisis filosfico, jurdico y politolgico de la prctica constitucional. 1ed. 3 reimpresin. Buenos Aires: Editorial Astrea, 2005, p. 89. 6 ROMITA, Arion Sayo, op.cit., p. 392. 7 Cf. O Globo on line, 01/11/2007 (http://oglobo.globo.com/pais/mat/2007/11/01/326989110.asp).

6 Fao esta provocao, um pouco queima-roupa, para advertir sobre o risco que se corre num contexto de engessamento normativo de tal envergadura. E no falo apenas de um risco retrico. Mas de um risco real, empiricamente comprovado pelo mundo afora, de que tanto o nmero excessivo de emendas constitucionais, quanto uma quantidade insuficiente delas, pode acarretar conseqncias bastante desagradveis. De imediato, levaria a um enfraquecimento normativo tenebroso; e, a mdio prazo, poderia estimular a substituio da Constituio vigente por uma nova8. Ou seja, parafraseando Aristteles, a virtude est no meio: nem o congelamento paralisante, nem, tampouco, uma plasticidade deformadora9. Mas no fiquemos por aqui. Venho agora sugerir uma resposta alternativa ao porqu da resistncia apresentada pelos arts. 7 ao 11 da CF/88: a sua classificao como direitos fundamentais. De incio, bom lembrar que, de 1934 a 196910, os direitos dos trabalhadores estiveram situados no Ttulo constitucional voltado para a Ordem Econmica e Social. Apenas com a Constituio de 1988 que o direito do trabalho foi localizado no Ttulo destinado aos Direitos e Garantias Fundamentais. No h como negar, portanto, que esta modificao no foi simplesmente topogrfica. Algum outro efeito jurdico o legislador constituinte pretendeu implementar com esta inovadora realocao do direito do trabalho brasileiro. E o mais evidente , sem sombra de dvidas, o fortalecimento do seu status normativo. Ao se aproximar do conceito de direito fundamental, o direito do trabalho conquistou diversas regalias que, antes, passavam ao largo de sua estruturao. Com esta sua nova identidade, passou a desfrutar, por exemplo, do controle judicial em face das maiorias eventuais que contra ele confabulem, j que estaria ungido da qualidade de clusula ptrea11. E, mais ainda, de acordo com o caput do art. 7 da CF/88, os direitos ali constantes seriam exemplificativos. Ou seja, no impediriam o advento de outros que visassem melhoria das condies sociais dos trabalhadores.

Cf. LUTZ, Donald. Toward a Theory of Constitutional Amendment. In: LEVINSON, Sanford (ed.). Responding to imperfection: the theory and practice of constitutional amendment . Princeton: Princeton University Press, 1995, pp. 243-246 e 252. 9 Idem, p. 243. 10 Art. 120 et seq, CF/34; art. 137 et seq, CF/37; art. 157 et seq, CF/46; art. 158 et seq., CF/67; e art. 165 et seq., EC n 01/69. Cf. tambm NASCIMENTO, Amauri Mascaro, op. cit., pp. 8-14 e SSSEKIND, Arnaldo, op. cit., pp. 29-37. 11 Neste sentido, cf., por todos, SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 6 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, pp. 422-428.

7 Contudo, muito desta superproteo se mostrou mais aparente do que efetiva. Na verdade, diante da filosofia positivista amplamente dominante na cultura jurdica brasileira, grande parte daquelas normas constitucionais foi obrigada a esperar pela boa vontade do legislador ordinrio. Uma boa vontade que, em alguns casos (como, v.g., os do art. 7, incisos I, X, XXI e XXIII), jamais existiu. Assim, s restou classific-las de normas de eficcia limitada e, depois, aguardar12. Na prtica, a fundamentalidade destes direitos trabalhistas foi completamente esvaziada, na medida em que eles ficaram nas mos daqueles que, dentre outros, deveriam limitar. E esta situao foi corroborada diversas vezes pelo prprio Supremo Tribunal Federal, tido pasme-se como guardio da Constituio. Pode-se citar, como prova desta complacncia institucional, a declarao do carter programtico da Conveno n 158 da OIT (antes de ela ser denunciada)13, alm das reiteradas decises declarando a j mencionada eficcia limitada de normas constitucionais, destacando-se, mais especificamente, a que assim caracterizou o direito de greve dos servidores pblicos14. Diante deste quadro, no qual a Constituio era mais formal do que substantiva, mais poltica do que jurdica, mais simblica do que normativa, o direito do trabalho foi deixado sua prpria sorte. A rigor, ele se confundia com a CLT, a consolidao das leis trabalhistas que regulamentava a vida dos empregados desde 1943. No que isso fosse de todo mal. Pois no podemos esquecer que a idia em si, de criao de um sistema jurdico especificamente moldado para as relaes de trabalho, para a proteo da dignidade humana do empregado que praticamente dela se despia ao ingressar na fbrica, j foi um avano enorme em relao ao puro laissez faire que vigorava antes disso15. O problema estava na enorme fragilidade deste sistema. Na sua vulnerabilidade absoluta em face das maiorias eventuais, que, vez por outra, estariam atentando contra direitos que no eram simples privilgios patrimoniais, mas, sim, verdadeiras reservas morais garantidoras da humanidade do trabalhador. Um antdoto sua coisificao16.

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SILVA, Jos Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 1998, pp. 81-83. 13 ADI 1.480-3/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 18.05.2001. 14 MI n 20-4/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 22.11.1996 e MI n 438/GO, Rel. Min. Nri da Silveira, DJ 16.06.1995. 15 SSSEKIND, Arnaldo et al. Instituies de direito do trabalho. 22 ed. atual. at 30.4.97. So Paulo: LTr, 2005, pp. 32-48. 16 Cf., por todos, PACHECO ZERGA, Luz. La dignidade humana en el derecho del trabajo . Navarra: Editorial Aranzadi, 2007, p. 31.

8 Este era o panorama que se tinha, ao sobrevoarmos o Direito Constitucional do Trabalho brasileiro de alguns anos atrs. Mas este no o panorama atual. Se alarmos vo novamente, veremos que algo mudou.

2 - O dilema do futuro: fundamentalismo versus fundamentalidade

De perto, era um pequeno movimento doutrinrio. Mas, medida que ganhamos altura e nos afastamos, ele se mostrou muito mais do que isso. Era um deslocamento terico que colocaria o direito constitucional brasileiro em um novo patamar, levando a reboque tudo que estivesse a ele vinculado; o direito do trabalho, inclusive. Hoje, trocou de nome e difundiu-se definitivamente pelo cenrio jurdico nacional, sendo lugarcomum nos mais variados discursos acadmicos. Falo da antiga doutrina brasileira da efetividade, agora chamada de neoconstitucionalismo17. Trs so os seus marcos principais: o histrico, o filosfico e o terico 18. Mas ser apenas o ltimo que me ser, por ora, mais interessante. A partir desta virada explicativa, a compreenso do direito no seria mais a mesma. Para comeo de conversa, a fora jurdico-normativa da Constituio prevaleceu, colocando num plano secundrio a sua nota poltica. Inverteu-se, assim, a lgica do jogo: se norma jurdica, ento a Constituio ordena, permite e/ou probe19. Da que as perguntas passaram a ser, basicamente, duas: (1) o que ela ordena, probe ou permite? e (2) a quem ela ordena probe e/ou permite? Pensem, por exemplo, no caso do art. 7, I da CF/88. O que ele ordena, permite e/ou probe? Ele probe a dispensa arbitrria (gnero), permite a dispensa sem justa causa (espcie) mediante pagamento de indenizao tarifada e ordena ao legislador que especifique (detalhe ou concretize) os pormenores as condies de aplicao para que a norma adquira efetividade20. A quem ele ordena, permite e/ou probe? Ele ordena ao legislador ordinrio que diga algo mais sobre o assunto, probe os empregadores de dispensarem arbitrariamente (gnero), mas permite, ou seja, abre uma exceo para as dispensas sem

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Cf., por todos, BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do direito. In: Revista de Direito Administrativo. Volume 240 . Rio de Janeiro: Renovar, abril/junho de 2005. 18 Idem, p. 2. 19 Sobre as modalidades denticas bsicas, cf. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 204 et seq. 20 GOMES, Fbio Rodrigues, op. cit., p. 215 et seq.

9 justa causa (espcie), desde que haja o pagamento previamente estipulado e que no venha regulamentao futura dispondo em contrrio21. Vemos a uma regra moda kelseniana, com as suas hiptese de incidncia e conseqncia bem definidas, precisando apenas de mais alguns ajustes encomendados ao legislador ordinrio22. Nada de muito novo, no ? Ledo engano. As respostas acima esboadas so to-somente o passado de uma nova dimenso normativa que est em franca ascenso e que, neste instante, j comea a procurar o seu ponto de equilbrio. De imediato, chama a ateno o sentido que foi dado ao art. 7, I da CF/88. Praticamente identificou-se o seu texto com a norma que dele se extrai. Mas este o x da questo: texto e norma no se confundem. O primeiro a matria-prima; o segundo, a obra que, a partir dela, se puseram a esculpir23. Por isso, a resposta sobre o que ele preceitua estar vinculada deciso sobre o significado de suas palavras 24. Este o famoso conceito semntico de norma25. Tudo isso pode parecer uma obviedade. A rigor, pode at parecer mais do mesmo. Basta lembrar que Hans Kelsen e Herbert Hart j haviam falado algo semelhante, ao apontarem para uma moldura normativa ou para a textura aberta do direito26. No entanto, a semelhana termina a. Voltemos a um outro exemplo para esclarecer. Imaginem o direito ao trabalho previsto no art. 6 da CF/88. O que ele ordena, permite e/ou probe? Bem, nesse caso a deciso (sobre a espcie normativa) j no seria to auto-evidente como na situao anterior. Antes do neoconstitucionalismo, existiriam somente duas solues: (1) ou tal dispositivo seria apontado como norma programtica, colocado no armrio e esquecido27; (2) ou, simplesmente, seria criada uma situao de discricionariedade forte para o juiz, ou seja, a possibilidade de ele legislar atravs de um juzo de eqidade 28. Em ambos os casos, o direito sairia enfraquecido. No primeiro, porque no seria
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Idem, ibidem. Cf. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. Joo Baptista Machado. 6 ed. 5 tiragem. So Paulo: Martins Fontes, 2003, pp. 16-18. 23 VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos . 7 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2007, pp. 30-31. 24 Idem, pp. 32-35. 25 ALEXY, Robert, op. cit., p. 53 et seq. 26 KELSEN, Hans, op. cit., p. 390 e HART, Herbert L.A. O conceito de direito. Com um ps-escrito editado por Penlope A. Bulloch e Joseph Raz. Trad. A. Ribeiro Mendes. 3 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1994, pp. 16-17. 27 PECES-BARBA MARTINEZ, Gregrio. Curso de derechos fundamentales. Teoria general.Madrid: Universidad Carlos III de Madrid. Boletin Oficial del Estado, 1999 , pp. 110-111 e SASTRE IBARRECHE, Rafael. El derecho al trabajo. Madrid: Editorial Trotta, 1996, pp. 100-101. 28 HART, Herbert L.A., op. cit., p. 134.

10 verdadeiramente normativo; no segundo, porque geraria uma insegurana gigantesca, em face da ausncia de critrios e da alta carga de subjetividade contida na deciso. Mas a veio o neoconstitucionalismo. Depois do seu aparecimento, extraiu-se do art. 6 da CF/88 um direito ao trabalho no formato de princpio, isto , de uma norma que se traduz num mandamento a ser otimizado, em face das possibilidades fticas e jurdicas29. E, a partir da, toda uma reformulao terica se desencadeou30. Porta de entrada dos valores no direito31, os princpios materializam um estado de coisas almejado pela sociedade, cuja implementao ser obrigatria32. Por certo que a sua maior vagueza, isto , a ausncia de uma hiptese de incidncia bem delineada, faz com que a coliso entre eles seja inevitvel33. Mas, ao contrrio das regras, isso no acarretar qualquer invalidao34. Haver, sim, uma ponderao no caso concreto, a fim de se verificar qual possui uma maior dimenso de peso35. A pedra de toque ser, pois, a justificao racional do seu afastamento. Motivar, de modo objetivo, qual princpio ceder lugar ao outro. Esta passou a ser uma das tarefas essenciais dos rgos de deciso36. E, para realiz-la, j se esboaram algumas diretrizes metodolgicas (ou postulados normativos), como, por exemplo, a da proporcionalidade. Com ela, verifica-se qual o meio mais adequado, necessrio e proporcional em sentido estrito capaz de autorizar um determinado princpio a se sobrepor sobre outro, numa dada situao37. Estes e outros procedimentos (como, v.g., o da razoabilidade ou o da proibio de excesso) serviram ao mesmo fim: retirar os princpios da prateleira e revelar a sua efetividade enquanto norma, a sua eficcia social, ou, ainda, a sua aptido para conformar o mundo real. A normatividade de uma Constituio como a nossa, cercada de princpios por todos os lados, fez com que o legislador no fosse mais o seu senhor absoluto. Seu ou de qualquer outro ramo do direito. No que ele tenha perdido espao ou poder institucional e se tornado um coadjuvante. Ocorre que, agora, se ficar omisso, o juiz entrar em cena pronto para atender ao comando normativo, seja ele uma ordem, uma

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ALEXY, Robert, op. cit., p. 90 et seq. Cf. GOMES, Fbio Rodrigues, op. cit., pp. 87-95. 31 ALEXY, Robert, op. cit, p. 153. 32 VILA, Humberto, op. cit., pp. 71-72. 33 Idem, p. 75. 34 ALEXY, Robert, op. cit., pp. 92-94. 35 Sobre a lei da ponderao de Alexy, cf. Idem, pp. 94-103. 36 BARROSO, Luis Roberto, op. cit., p. 11 e VILA, Humberto, op. cit., pp. 24-25. 37 VILA, Humberto, op. cit., pp. 160-175 e ROMITA, Arion Sayo, op.cit., pp. 182-183.

11 permisso ou uma proibio38. E mesmo se o comando no for muito claro como si acontecer com os princpios as coisas no sero como outrora. Porque a nova hermenutica (que integra o neoconstitucionalismo) prover as ferramentas

metodolgicas indispensveis para que a norma constitucional possa ser efetivada. A teoria da argumentao jurdica estar por trs do juiz, exigindo-lhe uma atuao racional e objetiva (ou intersubjetivamente) controlvel39. Teremos, agora, dois protagonistas: no primeiro ato, o legislador

democraticamente eleito veiculando as demandas polticas e sociais; no segundo, o juiz, decidindo o significado do texto escrito que lhe foi entregue previamente. Mas tambm teremos dois co-autores: o primeiro, o legislador, prescrevendo o que deve ser encenado; e o segundo, o juiz, diminuindo a abertura do texto normativo (que arbitrariamente foi deixado de lado) ou construindo, sobre o vazio normativo, as pontes indispensveis ao bom andamento da pea constitucional. Em suma: no h mais norma de eficcia limitada. Ao menos, no no sentido tradicional, a priori. Limitao ocorrer, mas depois de deflagrada a incidncia normativa, quando os argumentos forem confrontados e o juiz decidir (racionalmente) qual dever prevalecer. Neste sentido, sim, pode-se dizer que sempre haver norma de eficcia limitada, mas a posteriori40. A bem da verdade, no estgio em que se encontra, o direito constitucional se tornou uma avalanche normativa com grandes dificuldades de conteno. J se fala, inclusive, de uma certa ubiqidade constitucional41. Logo, era s uma questo de tempo, de muito pouco tempo, para que ele alcanasse o direito do trabalho de um modo nunca antes vislumbrado. A CLT cedeu lugar para a Constituio. Esta, e no mais aquela, ocuparia o corao do direito do trabalho, servindo de argumento recorrente nas peties, pareceres, sentenas e acrdos, de modo a trazer a palavra final (ou consensual) sobre qual a melhor soluo para as questes prticas que se avolumam no dia-a-dia da Justia

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BARROSO, Luis Roberto, op. cit., p. 09. Sobre a teoria da argumentao jurdica e a sua importncia para a aplicao do direito, cf., por todos, ATIENZA, Manuel. As razes do direito: teorias da argumentao jurdica. Perelman, Toulmin, MacCormick, Alexy e outros. Trad. Maria Cristina Guimares Cupertino. 2 ed. So Paulo: Landy Editora, 2002. 40 Cf. SILVA, Virglio Afonso. O contedo essencial dos direitos fundamentais e a eficcia das normas constitucionais. In: Revista de Direito do Estado n 4 (outubro/dezembro 2006). Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 49-51. 41 SARMENTO, Daniel. Livres e iguais: estudos de direito constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, pp. 167-205.

12 do Trabalho42. Vejam, por exemplo, o caso do adicional de insalubridade. Um tema simples, que h dcadas j vinha regulamentado na CLT. Nela, dizia-se, dentre outras coisas, que o salrio mnimo deveria ser utilizado como base de clculo do adicional43. Mas olhem agora, a partir das lentes constitucionais, e reparem como a simplicidade desapareceu. No art. 7, XXIII da CF/88 preceituou-se o pagamento de adicional para as atividades insalubres e, ato contnuo, delegou-se, ao legislador ordinrio, a obrigao de esmiu-lo. Como isso j tinha sido feito pela CLT, a viso dominante foi a da recepo. Pronto. L estava o salrio mnimo como base de clculo, apesar de a mesma Constituio, no seu art. 7, IV, proibir a utilizao deste valor como elemento de indexao (atualizao monetria). Havia at mesmo smula do TST cuidando do assunto44. Tudo continuou assim, muito simples e mal arrumado, at o Supremo se manifestar sobre a questo, editando a Smula Vinculante n 4: Salvo os casos previstos na Constituio Federal, o salrio mnimo no pode ser usado como indexador de base de clculo de vantagem de servidor pblico ou de empregado, nem ser substitudo por deciso judicial. Perceberam a embrulhada? Antes, o problema estava na falta de coerncia entre a base de clculo legal utilizada e a proibio constitucional. Agora, o quebra-cabeas est na efetivao da proibio, seguida de um vazio normativo que, por mais incrvel que parea, removeu a proibio! Sendo mais claro: o STF, porque no quis suprir a lacuna deixada pela inconstitucionalidade do art. 192 da CLT, permitiu que a Justia do Trabalho continuasse a utiliz-lo, at que o legislador ordinrio resolva sair da sua placidez e decida a questo. Uma verdadeira guinada de 360! E por que isso aconteceu? Porque o STF no cumpriu a sua funo constitucional que , exatamente, a de conferir efetividade Constituio. Ora, se passados 20 anos o legislador no se deu ao trabalho de regulamentar o art. 7, XXIII da CF/88, caberia ao Judicirio agir. Principalmente porque o dispositivo em destaque integra o rol de direitos fundamentais previsto no Ttulo II da CF/88. Como eu mencionei h pouco, ao se aproximar dos direitos fundamentais, o direito do trabalho (ou ao menos parte dele, como, in casu, o adicional de insalubridade) se livrou daquela vulnerabilidade latente, derivada dos caprichos das maiorias eventuais. Agora ele deve

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Em sentido semelhante, cf. ROMITA, Arion Sayo, op.cit., p. 188. Art. 192 da CLT. 44 Smula n 228 do TST.

13 ser efetivado pelos rgos pblicos, mesmo que (ou principalmente se) o protagonista inicial abandonar a ribalta sem maiores explicaes. Repito: em situaes como essa, caberia ao Judicirio agir. E para demonstrar que no estou falando nenhum absurdo, basta relembrar o caso do direito de greve dos servidores pblicos citado no tpico anterior. O prprio STF, que antes o classificava de norma de eficcia limitada (e, tal como na questo do adicional de insalubridade, recusava o papel de legislador positivo), no se fez de rogado e julgou procedentes os pedidos dos Mandados de Injuno n 670/ES, 708/DF e 712/PA45, suprindo mais uma das vrias lacunas arbitrrias deixadas pelo legislador. Sem maiores cerimnias, determinou que se utilizasse a Lei n 7.783/89, enquanto o outro poder continuasse na sua sonolncia institucional. Como se v, dois pesos e duas medidas. Pegamos o STF no contra-p. claro que todo esse ativismo judicial contido num ambiente jurdico devoto ao positivismo legalista que praticamente sacraliza a idia da separao de poderes , gera enormes perplexidades. Recentemente, foram proferidas decises pelo STF, a respeito do uso de algemas46 e do nepotismo47 (dando ensejo, respectivamente, s Smulas Vinculantes n 11 e 13), que corroboram este assombro com o avano jurisdicional sobre o vcuo deixado pela omisso legislativa. Mas, no ponto que nos toca, a aproximao entre o direito constitucional e o direito do trabalho com o objetivo de legitimar tanto a atuao judicial quanto o bloqueio s maiorias eventuais leva a um outro tipo de questionamento: tudo o que est na Constituio direito fundamental? Ou melhor: desde o caput do art. 7 at o art.11, sem exceo, tudo direito fundamental? Esta a dvida que se tornou moeda-corrente nos mais variados foros do debate nacional, indo desde a mdia, passando pelas universidades e chegando, como no poderia deixar de ser, ao Congresso Nacional. No primeiro espao, so inmeras as matrias, artigos e comentrios abordando a necessidade de uma reforma trabalhista48. J no segundo, consegue-se coletar opinies a favor da reviso da fundamentalidade,

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MI n 670/ES, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 25.10.2007, MI n 708/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 25.10.2007, MI n 712/PA, Rel. Min. Eros Grau, DJ 25.10.2007 (Informativo n 485). 46 HC 91952/SP, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ 07.08.2008. 47 RE 579951/RN, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 20.08.2008. 48 Folha on line, 30/4/2008 (http://www1.folha.uol.com.br/folha/dinheiro) e O Globo on line, 27/5/2008 (http://oglobo.globo.com/pais/moreno/post.asp?t=mangabeira_sua_reforma_trabalhista&cod_Post=10485 0&a=2 ).

14 seno de todos, pelo menos de alguns dos direitos trabalhistas contidos na Constituio49. E, no espao pblico, tambm encontramos iniciativas neste sentido50. Portanto, quando pensarmos em Direito Constitucional do Trabalho, devemos ter em mente que este um dos pontos nevrlgicos da discusso que o envolve. Pode-se defender, por exemplo, a dupla fundamentalidade (formal e material), e pr uma p de cal na controvrsia ao se considerar que tudo o que foi posto no Ttulo II do texto constitucional direito fundamental51. Mas, com isso, a proteo pode se transformar numa fragorosa vitria de Pirro. Pois iremos deixar os que pensam diferente num beco sem sada. E quando acuamos algum, boa coisa no vai acontecer. Como j se disse, a Constituio aberta no pode ser a Constituio dos caminhos irreversveis, dos projetos definitivos que aprisionam, que transforme os direitos fundamentais no mais novo fundamentalismo dos tempos modernos52. Eis aqui, portanto, os dilemas que nos aguardam no futuro do Direito Constitucional do Trabalho: (1) todos os direitos dos trabalhadores positivados na Constituio de 1988 so fundamentais? (2) Existe algum critrio metodolgico capaz de identific-los? (3) O que deve nortear a formulao deste critrio? Estes e outros questionamentos tocam no ponto mais sensvel do mundo do trabalho. Na verdade, eles atingem aquela zona de interseco, para onde convergem o direito constitucional, o direito do trabalho e a filosofia do direito: a preservao de um mnimo de igualdade digna para todo aquele que pe a sua atividade (e, portanto, pese a si prprio) disposio do outro53. Retorna, com fora total, a preocupao com a justia social, que produziu o abalo inicial no direito civil, fragmentando-o, retirandolhe uma costela normativa para a criao de todo um novo sistema jurdico voltado para a realidade do homem-trabalhador.

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Cf., por exemplo, ALEXY, Robert. Direitos fundamentais no Estado Constitucional Democrtico: para a relao entre direitos do homem, direitos fundamentais, democracia e jurisdio constitucional . Trad. Lus Afonso Heck. In: Revista de Direito Administrativo. Volume 217. Rio de Janeiro: Renovar, julho/setembro de 1999, p. 61, onde o autor polemiza a fundamentalidade do 13 salrio, e BRANDO, Rodrigo. Direitos fundamentais, democracia e clusulas ptreas. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 236, onde se questiona a fundamentalidade do adicional de 1/3 de frias. 50 Cf. http://www2.camara.gov.br/proposicoes, acesso em 28 de agosto de 2008. 51 Neste sentido, cf. SARLET, Ingo Wolfgang, op. cit., p. 88 et seq. 52 SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. 1 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, pp. 170-171. Cf. tambm, sobre os trs tipos de fundamentalismo (messianismo, comunitarismo e cientificismo) associados aos direitos humanos, SUPIOT, Alain. Homo juridicus: essai sur la function anthropologique du droit. Paris: ditions du Seuil, 2005, pp. 285-300. 53 ROMITA, Arion Sayo, op. cit., pp. 193-194.

15 Como proteger um mnimo de direitos imperativos e irrenunciveis54, que garantiro ao indivduo a sua humanidade? Esta uma discusso que, se vem de longe no direito do trabalho55, j se instalou na filosofia do direito e no direito constitucional sob o rtulo de mnimo existencial56. Cabe a ns, agora, fazermos a juno. Revelar qual o mnimo existencial necessrio manuteno da dignidade do trabalhador. Quais so os direitos fundamentais que serviro de escudo normativo aos ataques neoliberais, cuja lgica puramente economicista insiste em reduzir o empregado a um mero custo de produo57. Problemas prticos que demandam divagaes morais. Eis a uma equao que dificilmente encontrar uma resposta definitiva. At mesmo porque as necessidades humanas variam no tempo e no espao58. Escassez, informao, valores, tradio... Enfim, existe um enorme conjunto de variveis (fsicas e metafsicas) que torna inexorvel a personalizao de boa parte do direito nacional. Por isso, o que fundamental aqui nos trpicos, no o , necessariamente, por outras plagas 59. Ao carter histrico dos direitos fundamentais, deve-se agregar a sua dimenso cultural. E isso faz com que o jurista brasileiro no deva se esquecer de filtrar as opinies que colheu no estudo comparado. Pensem, por exemplo, no caso do 13 salrio referido h pouco. Para o jusfilsofo alemo Robert Alexy, no se trata de um direito fundamental. Mas ser que o terico brasileiro deve concordar com isso? Ou ele deve, pelo menos, sofisticar um pouco mais a discusso e lembrar que este um direito extremamente enraizado no direito do trabalho nacional, e que traz consigo tanto vantagens pragmticas (aumenta o poder de compra dos trabalhadores e movimenta a economia), quanto benefcios morais (efetiva a auto-realizao do indivduo, o seu direito ao lazer e fortalece os laos familiares)?
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SSSEKIND, Arnaldo, Direito constitucional do trabalho, p. 47. SSSEKIND, Arnaldo et al., Instituies de direito do trabalho, pp. 251-252. 56 Cf., por todos, RAWLS, John. Justia como Eqidade. Trad.Cludia Berliner. 1 ed. So Paulo: Martins Fontes; 2003, pp. 62, nota de rodap n 7, 180-183 e 230, WALZER, Michael. Thick and Thin: moral argument at home and abroad. Notre Dame: University of Notre Dame, 1994, p. 16, ALEXY, Robert, op. cit., pp. 499-519, SARLET, Ingo Wolfgang, op.cit., p. 368, TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributrio. Vol. III Os direitos humanos e a tributao: imunidades e isonomias. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 168 et seq., BARCELLOS, Ana Paula. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais. O Princpio da Dignidade da Pessoa Humana. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2002, pp. 123-139 e VILHENA, Oscar Vilhena, op. cit., pp. 228-247. Ressalte-se que, para Ana Paula de Barcellos, o mnimo seria composto por: educao fundamental, sade preventiva, assistncia social e acesso justia (Op.cit., pp. 258-259 e 305). 57 POSNER, Richard, op. cit., p. 349 et seq. 58 SUPIOT, Alain, op. cit., p. 24. 59 SARLET, Ingo Wolfgang, op. cit, p. 91.

16 Sentar, pesquisar, refletir e discutir. Voltar a pesquisar e refletir, para depois tornar a discutir. neste crculo hermenutico gadameriano com um qu de maiutica socrtica60 , que devemos depositar as nossas expectativas em busca de um consenso possvel. Ao abrirmos mo das certezas absolutas tpicas de um

jusnaturalismo inconcebvel numa sociedade plural e complexa como a contempornea , no nos restam muitas opes, seno aquelas encontradas no dilogo srio, franco e respeitoso61. Que venham as respostas.

3 - Atendendo ao chamado por uma resposta possvel: o princpio da dignidade da pessoa humana como nosso guia normativo

Em razo do que foi dito, eu no poderia abrir mo de justificar a fundamentalidade dos direitos dos trabalhadores, com base na sua relevncia axiolgica ou material. Trata-se, porm, de uma cruzada desprovida de certezas62. Isso porque, alm de a diversidade de doutrinas morais abrangentes ser uma nota comum s sociedades plurais e democrticas63, o carter compromissrio da Constituio de 1988 no deixou espao para que uma nica mundiviso se impusesse sobre as demais. Como fazer, ento, para encontrar o equilbrio reflexivo64 em torno do fundamento material a ser compartilhado pelos direitos fundamentais e, com mais profundidade, pelos direitos fundamentais dos trabalhadores? Ao mirarmos para o horizonte normativo a partir do plano constitucional brasileiro, vemos que o princpio da dignidade da pessoa humana o que mais se destaca e, por conseguinte, o que mais fortemente se irradia por todo o ordenamento jurdico. Sendo assim, insiro-me nesta perspectiva para adot-lo como pressuposto de nossa investigao terica. Mas no sem antes realizar uma breve justificao. De fato, j o professor lusitano Vieira de Andrade ressalva a opinio dos mais cticos, a respeito da aptido do princpio da dignidade humana para funcionar como valor-me. Questionam eles, em linhas gerais, a sua capacidade para conferir unidade
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Maiutica significa a arte de fazer parto. Scrates denominou seu mtodo deste modo, pois, em analogia ao ofcio de sua me, considerava-se um parteiro de idias. Cf. MARCONDES, Danilo. Iniciao Histria da Filosofia: dos pr-socrticos a Wittgenstein. 8 ed. Rio de Janeiro: Jorge Zahar editor, 2004, p. 48. 61 NINO, Carlos Santiago. Fundamentos de derecho constitucional, p. 163. 62 Neste sentido, cf. RAWLS, John, op. cit., p. 42. 63 Idem, pp. 13, 25 e 29. 64 Idem, p. 43.

17 de sentido ao conjunto dos direitos fundamentais. E, como exemplo de tal ceticismo, o professor portugus menciona as crticas que relevam a suposta ideologia liberalindividualista, subjacente ao princpio da dignidade humana65. Alm disso, poder-se-ia apontar tambm para a sua alargada abertura semntica e estrutural, que permite a sua utilizao em argumentos dos mais diversos, inclusive naqueles que se confrontam diretamente em torno de uma mesma questo66. Contudo, sem embargo destas dificuldades tericas, no h como recusar, ao princpio da dignidade humana, a virtude que o consagrou: a de impor a prioridade axiolgica dos direitos fundamentais sobre o prprio arcabouo orgnico do aparelho estatal. No contexto da Carta Magna brasileira de 1988, o Estado Democrtico de Direito passa a ser considerado meio para o atingimento do objetivo primeiro da nova ordem constitucional: a proteo da pessoa humana67. Mas no no sentido unidimensional de tutela, prprio do individualismo burgus, que exige a mera absteno estatal em face de uma esfera privada intangvel do homem abstratamente considerado. Nem tampouco no sentido paternalista (e perfeccionista) do Estado colonizador do mundo da vida, que, por meio de intervenes normalizadoras, restringe o espao de atuao (e de escolha) dos seus provveis beneficirios68. Tal proteo refere-se mais ao homem concreto69, ao indivduo que, inserido em uma dada comunidade histrica e confrontado com as limitaes e necessidades inerentes sua condio humana, est apto a deliberar autonomamente com seus pares sobre quais os direitos devem ser considerados (ou desconsiderados) como fundamentais para a construo de uma vida digna, isto , para viabilizar a eleio (e a persecuo) do seu prprio plano de vida. Trata-se de uma viso personalista do homem conferida pelo Estado Democrtico e Constitucional de Direito brasileiro. Afastando-se da idia do indivduo sem razes, tido como realidade abstrata e impalpvel, e distanciando-se do coletivismo

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Cf. Os direitos fundamentais na constituio portuguesa de 1976 . 2 ed, Coimbra: Livraria Almedina, 2001, pp. 104-105. 66 Exemplo sempre citado o do caso do exame de DNA, em ao de investigao de paternidade, no qual ambos os litigantes se valem do princpio da dignidade da pessoa humana com a inteno de convencer o juiz a acolher as suas razes. Para uma anlise da deciso do STF sobre esta querela, cf. HC 71.373-4/RS, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ 10.11.1994. 67 SARMENTO, Daniel, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas, pp. 109-112. Cf. tambm, SARLET, Ingo Wolfgang Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 68. 68 HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro: estudos de teoria poltica . Trad. George Sperber, Paulo Astor Soethe e Milton Camargo Mota. 2 ed. So Paulo: Edies Loyola, 2004, pp. 302-303. 69 ROMITA, Arion Sayo, op.cit.,pp. 195-196.

18 transpersonalista, de matriz aristotlica, que vislumbra na pessoa humana apenas parte no todo social, o personalismo adotado pela Constituio de 1988 considera o ser humano um valor em si mesmo, axiologicamente superior ao Estado ou a qualquer coletividade onde esteja integrado, mas que v na pessoa humana um ser situado, concreto, que desenvolve a sua personalidade em sociedade, no convvio com seus semelhantes70. Neste sentido, os direitos fundamentais surgiriam como categoras que, por expresar necesidades social e historicamente compartidas, permiten suscitar un consenso generalizado sobre su justificacin71. Mantm-se, pois, uma constante antropolgica 72. Ou ainda, nas palavras do professor Jos Carlos Vieira de Andrade, mantm-se uma idia de Homem que no mbito da nossa cultura, se manifesta juridicamente num princpio de valor, que o primeiro da Constituio portuguesa: o princpio da dignidade da pessoa humana73. Deste modo, proponho o princpio da dignidade da pessoa humana como premissa axiolgico-normativa de nossa investigao, a fim de que acolhamos a idia de que nele se concentram (ou a ele se reconduzem) os direitos fundamentais como um todo. Tal como defendem alguns doutrinadores alemes (sob a gide da Lei Fundamental de Bonn), pode-se asseverar que (tambm para ns, sob o manto da Constituio brasileira de 1988), quanto maior for o contedo em dignidade da pessoa humana representado pelo direito, maior ser a sua imunizao contra a ao erosiva ou mesmo supressiva do poder de reforma da Constituio, de tal sorte que intangvel no o direito fundamental em si, mas, sim, o seu contedo em dignidade da pessoa humana74. E, sendo assim, a pergunta avana sem hesitar: todos os direitos dos trabalhadores possuem o mesmo grau de vinculao ao princpio da dignidade humana?

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SARMENTO, Daniel, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas, pp. 117-121. PEREZ LUO, Antonio Enrique. Derechos humanos, estado de derecho y constituicin. 8 ed. Madrid. Ed. Tecnos, 2003, p. 162. 72 SARLET, Ingo Wolfgang. As dimenses da dignidade da pessoa humana: construindo uma compreenso jurdico-constitucional necessria e possvel. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Dimenses da dignidade: ensaios de filosofia do direito e direito constitucional . Trad. Ingo Wolfgang Sarlet, Pedro Scherer de Mello Aleixo, Rita Dostal Zanini. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2005, p. 27, nota de rodap n 43. 73 ANDRADE, Jos Carlos Vieira de, op.cit., pp. 78-79. 74 SARLET, Ingo Wolfgang. A Problemtica dos Fundamentais Sociais como Limites Materiais ao Poder de Reforma da Constituio. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Direitos fundamentais sociais: estudos de direito constitucional e comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 385.

19 A resposta, porm, j no se apresenta com tanta ousadia. Pois que, para responder a esta indagao, precisa-se ir um pouco mais fundo na fixao prvia dos pontos de partida argumentativos. E, neste passo, esmiuamos a noo de dignidade humana nas de liberdade (ou autonomia da vontade), igualdade e solidariedade75. Estes, em linhas gerais, so os princpios que melhor representam a idia de vida digna. Principalmente quando a contextualizamos na sociedade contempornea: democrtica, plural, pautada na livre iniciativa e na valorizao do trabalho, e que tem em mira a construo de um modelo personalista de Estado, cujo parmetro essencial o ser humano concreto e situado, capaz de formular seus planos de vida e de direcionar seus atos para a realizao das finalidades que escolheu. Portanto, ser diante deste quadro jurdico-constitucional que devemos nos debruar sobre o problema relativo fundamentalidade material dos direitos dos trabalhadores. Pois, da mesma forma que a luz s ganha cor em contato com a matria, os direitos dos trabalhadores brasileiros s ganharo fundamentalidade na medida em que cotejados com a realidade nacional76. Assim, ao reformularmos o ponto principal a focalizar, dividimos a questo anterior em trs novas interrogaes: (1) quais direitos protegem e promovem a autonomia de vontade do indivduo enquanto empregado? (2) Quais protegem e promovem a sua igualdade de oportunidade e de tratamento? (3) Quais protegem e promovem a funo social de sua atuao laboral? Como se v, as questes no so poucas. Evitar o perfeccionismo77 e a colonizao do mundo da vida78, para tentar alcanar parmetros normativos prprios de um paternalismo legtimo79. Em poucas palavras, estes so os objetivos que devemos aspirar, ao nos valermos do substrato

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No sentido de que a dignidade da pessoa humana abarca, essencialmente, os ideais de liberdade, igualdade e solidariedade, cf., por todos, PECES-BARBA MARTINEZ, Gregrio. La dignidad de la persona desde la Filosofia del Derecho. Cuadernos Bartolom de las Casas 26. 2 ed. Madrid: Dykinson, 2003, p. 12, nota de rodap n 4; MORAES, Maria Celina Bondin de. Danos Pessoa Humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 85; SARLET, Ingo Wolfgang, Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais, pp. 90-99 e As dimenses da dignidade da pessoa humana: construindo uma compreenso jurdico-constitucional necessria e possvel. In: op.cit., p. 35; SARMENTO, Daniel, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas, p. 114. 76 Em sentido semelhante, afirma Forsthoff que: tal como a luz s ganha cor em contacto com a matria, tambm os valores s se colora m no contacto com os factos. Apud ANDRADE, Jos Carlos Vieira de, op. cit., p. 103, nota de rodap n 77. 77 NINO, Carlos Santiago. tica y derechos humanos: un ensayo de fundamentacin . 2 ed. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1989, pp. 205-211. 78 HABERMAS, Jrgen. O discurso filosfico da modernidade: doze lies . Trad. Luiz Srgio Repa, Rodnei Nascimento. 1 ed. 2 tiragem, So Paulo: Martins Fontes, 2002, pp. 501-502. 79 NINO, Carlos Santiago, tica y derechos humanos, pp.413-420.

20 axiolgico fornecido pelos direitos fundamentais. Direitos que, afinal de contas, so a ltima grande narrativa da modernidade80. III A Constitucionalizao do Direito do Trabalho 1 - Novas idias para o novo mundo: corrigindo os desajustes dogmticos

Fazer a travessia do conceito tradicional do Direito Constitucional do Trabalho para esta sua nova verso (mais alargada) no to simples como parece. E, por mais estranho que isto soe, foi justamente a vontade do constituinte de facilitar a sua expanso que acabou por obstru-la. Tentarei ser mais claro. Ora, como j se mencionou alguns pargrafos atrs, a fora normativa da Constituio, a reabilitao dos princpios, a centralidade dos direitos fundamentais e a busca de sua efetividade so noes que s chegaram por estas bandas depois da Constituio de 1988. No direito do velho mundo, de onde foram importadas, elas iniciaram seu caminho de sucesso bem mais cedo. Na Itlia e na Alemanha, depois de suas respectivas renovaes constitucionais, em 1947 e 1949. Em Portugal e na Espanha, a mesma coisa, s que a partir de 1976 e 1978. At a, nada de anormal. Pois, independentemente da diferena cronolgica, todos possuram uma nota comum: a substituio de um regime autoritrio por um Estado Democrtico e Constitucional de Direito. Ocorre que nos pases do novo mundo e o Brasil no exceo os tericos do direito do trabalho no dispensaram muita ateno totalidade das conseqncias normativas advindas deste constitucionalismo renovado81. Faltou integrarem, s suas divagaes, uma parte importante deste novo movimento constitucional que ganhou terreno por aqui. Movimento este que, a rigor, j faz escola para alm de suas fronteiras dogmticas. Constitucionalizao do direito civil, do direito penal e do direito administrativo so exemplos desta pujante vis expansiva82. Ento por que este fenmeno ainda no se espraiou, com a mesma desenvoltura, na esfera do direito do trabalho? Por que permanece um certo isolamento epistemolgico deste ramo do direito que sempre esteve na vanguarda do conhecimento jurdico?

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ANDRADE, Jos Carlos Vieira de., op. cit., p. 68. Em sentido semelhante, cf. ROMITA, Arion Sayo, op. cit., p. 194. 82 Cf. BARROSO, Luis Roberto, op. cit., p. 24 et seq.

21 Bem, regressemos para o texto da Constituio brasileira de 1988. O que encontramos? Um farto catlogo de direitos consagrados aos trabalhadores. Constitucionalizou-se desde as questes mais relevantes (e.g., salrio mnimo e jornada) at as miudezas no to importantes (v.g., prescrio e participao nos lucros). Como bem ressaltou o professor Barroso, foi-se, num picar de olhos, do espanto ao fastio83. Penso que a est a resposta. Ou seja, diante de to grande detalhamento, compreensvel que boa parte da teoria dos direitos fundamentais no tenha ecoado pelas sendas do Direito Constitucional do Trabalho, principalmente daquelas que envolvem a sua aplicao nas relaes privadas (a chamada Drittwirkung). Tamanha generosidade do constituinte acabou por desenvolver uma certa miopia doutrinria: proporcionou uma viso bastante acurada sobre a proteo normativa que estava logo mo, ao passo que embaou os demais potenciais emancipatrios localizados em espaos (interpretativamente) mais distantes. Mas nunca tarde para corrigir este desajuste conceitual. E o ponto de partida, para o alargamento do nosso campo de viso, encontra-se na constitucionalizao do direito do trabalho. Como realiz-la? Resgatando aquela fatia dos direitos fundamentais que revolucionou a sua funo e realinhou os seus mecanismos de efetivao. Falo da sua dimenso objetiva84. Tudo comeou com o famoso caso Lth, julgado em 15 de janeiro de 1958 pelo Tribunal Constitucional Federal alemo (Bundesverfassungsgericht). Em apertada sntese, cuidava-se de uma disputa entre Erick Lth que, por reiteradas vezes, manifestou-se contrariamente exibio de um filme dirigido por um antigo partidrio nazista , e a produtora do filme que almejava faz-lo se calar. Levada a contenda aos tribunais, Lth foi derrotado em primeira e segunda instncias, sob o argumento de que sua conduta feria os bons costumes (previsto no 826 do BGB)85. Persistente, ele apresentou uma queixa constitucional e encaminhou a discusso ao Tribunal Constitucional Federal. E, a, veio o j tantas vezes citado julgamento, no qual a Corte produziu uma verdadeira clivagem na teoria dos direitos fundamentais86. Antes, estes eram vistos apenas na sua dimenso subjetiva (como uma pretenso negativa ou
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Op. cit., p. 20. Sobre o carter revolucionrio da dimenso objetiva dos direitos fundamentais, cf., por todos, SARLET, Ingo Wolfgang, A eficcia dos direitos fundamentais, p. 165. 85 Cf. KOMMERS, Donald P. The constitutional jurisprudence of the Federal Republic of Germany . Durham and London: Duke University Press, 1997, pp. 361-369; SARMENTO, Daniel, Direitos fundamentais e Relaes privadas, p. 141; GOMES, Fbio Rodrigues, op. cit., pp. 99-100. 86 ALEXY, Robert, op. cit., p. 525.

22 positiva em face do Estado). Depois, agregou-se uma nova dimenso, uma maisvalia chamada de dimenso objetiva87. De acordo com o tribunal germnico, o catlogo de direitos fundamentais materializa uma ordem objetiva de valores, que vale como deciso constitucional fundamental para todos os ramos do direito, e que fornece diretrizes e impulsos para a legislao, a Administrao e a jurisprudncia88. De agora em diante, a presena de direitos fundamentais na Constituio no serviria apenas para se contrapor ao arbtrio estatal. Serviria tambm para nortear a compreenso de todo o sistema jurdico (eficcia irradiante) e para obrigar todos os rgos pblicos a adotar as medidas necessrias sua efetivao (dever de proteo). Eis a, portanto, os pilares estruturantes deste novo vis dimensional: (i) se espraiar por todo o ordenamento, (ii) complementar (ou reforar) a imperatividade dos direitos subjetivos e (iii) vincular juridicamente todas as funes estatais89. Pois bem. Cientes desta nova ferramenta hermenutica, como correlacion-la com a constitucionalizao do direito do trabalho?

2 - O alargamento conceitual: em busca da proteo jurdica perdida

Diversas so as maneiras de se responder a pergunta que encerrou o tpico anterior. Em primeiro lugar, podemos utiliz-la para a releitura de alguns institutos que, supostamente, no possuem sequer um arranho dogmtico, mas que, sob as lentes da dimenso objetiva, apresentam algumas rachaduras bastante comprometedoras. Vejam, por exemplo, o caso do salrio90. Segundo a jurisprudncia majoritria, embora esta prestao possua um ntido cunho alimentar, isso no razo suficiente para reforar a sua proteo judicial91. Dito de outro modo: quando se fala do carter alimentar para tecer loas ao pagamento do empregado sem maiores conseqncias prticas, tudo bem. Mas se o mesmssimo discurso for utilizado para consider-lo como espcie do gnero obrigao alimentcia e, com isso, viabilizar a aplicao da priso civil (prevista no art. 5, LXVII da CF/88)

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ANDRADE, Jos Carlos Vieira de, op. cit., p. 138. BVerfGE 39, 1 (41), apud, ALEXY, Robert, op. cit., pp. 524-525. 89 GOMES, Fbio Rodrigues, op. cit., p. 100. 90 Idem, p. 228. 91 Idem, pp. 232-233.

23 para os empregadores que no justifiquem o seu inadimplemento, nada feito92. Por que esta incongruncia? Porque se prioriza o aspecto pecunirio do salrio, ao invs de sua projeo existencial. Ou, retornando ao nosso tema, porque se faz uma leitura exclusivamente patrimonial do instituto, esquecendo-se completamente das inmeras possibilidades abertas por uma interpretao constitucional93. Interpretao conforme a Constituio, filtragem constitucional ou eficcia irradiante dos direitos fundamentais. Todos so nomes que designam um fenmeno idntico: a obrigatoriedade de extrair-se o sentido que mais aproxime a legislao ordinria (e o direito do trabalho) do conjunto de direitos fundamentais contido na Constituio. Outro exemplo interessante o do acesso ao emprego pelas pessoas portadoras de deficincia94. Atravs de uma anlise feita de baixo para cima, isto , iniciada a partir do direito infraconstitucional, haveria uma violao grosseira do direito de liberdade do empregador, caso ele fosse obrigado a contratar pessoas inseridas em determinado segmento social. Resultado: invalidade do art. 93 da Lei n 8.213/91. Contudo, se invertermos o raciocnio e o realizarmos de cima para baixo, encontraremos argumentos bastante fortes tais como o do direito ao trabalho e o da igualdade material (arts. 5, I, 6 e 7, XXXI da CF/88) , aptos a legitimar a interveno do Estado em prol dos indivduos menos favorecidos95. Hoje em dia j se vai ainda mais longe e tenta-se implementar o conceito da ao afirmativa no direito do trabalho, ainda que com resultados pouco expressivos96.

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Idem, ibidem. Para um maior desenvolvimento do assunto, enfrentando, inclusive, os diversos argumentos contrrios a este tipo de interpretao constitucional do salrio, cf. idem, pp. 239-263. Cf., tambm, MALLET, Estvo, op. cit., pp. 18-19, onde o autor faz crtica semelhante sobre o reducionismo patrimonial do direito do trabalho. 94 ROMITA, Arion Sayo, op. cit., p. 180. 95 Idem, p. 181. 96 AO AFIRMATIVA. AUSNCIA DE DEMONSTRAO DE ATOS DISCRIMINATRIOS CONCRETOS. DANO MORAL COLETIVO. NO- CARACTERIZAO. No evidenciada qualquer situao concreta de preterio, excluso ou preferncia de empregados, fundada em gnero, idade ou raa, levadas a efeito pela instituio acionada, invivel se torna a imposio de condenao pecuniria a ttulo de dano moral coletivo. A mera ausncia de correspondncia entre a composio dos empregados do demandado e a taxa de composio da Populao Economicamente Ativa do DF no se revela suficiente a evidenciar qualquer conduta discriminatria, ainda que inconsciente, por parte da demandada. Ainda que se pudesse vislumbrar a ocorrncia de discriminao indireta, inexiste no ordenamento jurdico brasileiro instrumento legal que determine a observncia de regime de cotas ou metas na admisso de empregados, seja por rgos da administrao pblica, seja por empresas de natureza privada (art. 5, II da CF). TRT 10 Regio. RO n 00930-2005-016-10-00-7. Rel. Des. Elaine Machado Vasconcelos, DJ 27.04.2007.

24 Inmeras outras situaes, envolvendo esta reviso do jeito de se interpretar o direito do trabalho, ainda poderiam ser mencionadas. Lembrem-se do problema da correlao entre a aposentadoria e o trmino do contrato de emprego. Novamente, uma releitura constitucional fez com que o STF contrariasse caudalosa jurisprudncia do TST (condensada na OJ n 177 do SDI-1) e afirmasse, sem meias-palavras, que o ato de se aposentar no interfere no curso natural do contrato. Pois, caso contrrio, o mero exerccio de um direito adquirido pelo segurado/empregado lhe provocaria um prejuzo injustificado. Ou seja, haveria uma ofensa desproporcional do seu direito fundamental ao trabalho previsto nos arts. 6 e 7, I da CF/8897. Mas fiquemos por aqui. Por motivo de tempo e espao, devemos seguir adiante. Isso porque ainda falta mencionar a seqela mais relevante da dimenso objetiva sobre o alargamento conceitual do Direito Constitucional do Trabalho: a eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas. A pergunta-chave que resume muito bem este assunto a seguinte: quem o destinatrio dos direitos fundamentais?98 Para os partidrios da doutrina da eficcia indireta ou mediata (mittelbare Drittwirkung), o destinatrio nica e exclusivamente o legislador99. Concebida pelo alemo Gnther Drig, esta perspectiva tinha como mote a preservao do princpio da liberdade e a autonomia do direito privado. Neste sentido, a idia de uma interveno direta (ou imediata) do Estado nas relaes entre os particulares sem contar com a intermediao do legislador ordinrio era afastada por meio de uma rejeio rotunda, que poderia resumir-se desta forma breve e incisiva: o que que tem o Estado a ver com a vida privada dos indivduos?100. J para os que defendem a teoria da eficcia direta ou imediata (unmittelare Drittwirkung), a idia de destinatrio deve ser posta no plural, pois eles seriam vrios: os rgos pblicos de um modo geral (executivo, legislativo e judicirio), no se esquecendo tambm dos particulares. Segundo Hans Carl Nipperday, tanto o Estado
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AI-AgR 530084 / RS, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 19.12.2007 e RE-ED 550432 / RS, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 19.10.2007. 98 CANARIS, Claus-Wilhelm. A influncia dos direitos fundamentais sobre o direito privado na Alemanha. Trad. Peter Naumann. In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Ed. Livraria do Advogado, 2003, p. 234. 99 BILBAO UBILLOS, Juan Maria. La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares: anlisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Madrid: Centro de Estdios Polticos y Constitucionales, 1997, p. 324. 100 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Provedor de Justia e efeito horizontal de direitos, liberdades e garantias, In: CANOTILHO, J.J. Gomes, Estudos sobre direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p. 86.

25 como os particulares poderiam ser potenciais violadores dos direitos fundamentais. De modo que no haveria sentido em proteg-los quando atacados pelo poder pblico e desguarnec-los quando ameaados pelo poder privado. Principalmente quando nos lembramos que, nos dias de hoje, as maiores afrontas dignidade do indivduo acontecem nas suas relaes pessoais101. Existe ainda a teoria dos deveres de proteo, liderada por Canaris. De acordo com este autor, os direitos fundamentais servem tanto para a defesa de intervenes por parte do Estado nos bens jurdicos dos seus cidados (Eingriffsverbote und Abwehrrechte), quanto para obrigar o Estado proteo dos seus cidados, caracterizando-se, pois, como mandamentos de tutela ou deveres de proteo (Schutzgebote)102. Pois bem. Aps a breve exposio desta miscelnea doutrinria, a questo deve ser recolocada: quem so os destinatrios dos direitos fundamentais dos trabalhadores subordinados? Diante de um ordenamento jurdico-constitucional como o brasileiro, que conta com um nada desprezvel art. 5, 1, penso que a resposta s pode ser uma: destinatrios dos direitos fundamentais dos trabalhadores subordinados so todos aqueles que com eles interagem, sejam atores pblicos ou privados103. Se no for assim, estar criada uma capa de imunidade para os empregadores, liberando-os para tratarem os seus subordinados como bem entenderem. Subordinao voltar a ser sinnimo de escravido; se no de escravido fsica, ao menos de escravido moral104. Tendo isso em mente, percebe-se como a polmica acima delineada , a rigor, uma falsa disyuntiva105. Pois nada impede que todos (Estado e particulares) atuem em sintonia para preservar, proteger e fomentar a efetivao dos direitos fundamentais, onde quer que eles se encontrem. claro que no campo do trabalho subordinado, este alerta adquire ainda mais impacto, uma vez que ser ali, nos galpes das fbricas, na limpeza dos escritrios ou no atendimento dos clientes das lojas de departamento, que o ser humano correr o risco mais concreto de ser confundido com uma pea da engrenagem produtiva e ser
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Cf. ALEXY, Robert, op.cit., p. 530. CANARIS, Claus-Wilhelm. A influncia dos direitos fundamentais sobre o direito privado na Alemanha. Trad. Peter Naumann. In: op. cit., p. 237. 103 GOMES, Fbio Rodrigues, op. cit., pp. 164-165. 104 PACHECO ZERGA, Luz, op. cit., p. 19. 105 BILBAO UBILLOS, Juan Maria, La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares , p. 29.

26 tratado como tal. No foi por acaso que Bilbao Ubillos asseverou: A nadie puede sorprender, por tanto, que la gnesis y el desarrollo ms fecundo de la teoria de la Drittwirkung de los derechos fundamentales haya tenido como escenario el campo de las relaciones laborales. Esta doctrina nace precisamente en los tribunales laborales y sigue encontrando entre los cultivadores de esta disciplina los ms firmes apoyos
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. Esta, e no outra, foi a centelha inicial do surgimento do direito do trabalho: a

criao de uma rede de proteo jurdica, especificamente traada para preservar a humanidade do indivduo que se pe disposio do fim alheio107. Pode-se dizer, com isso, que o direito do trabalho a manifestao mais candente do imperativo categrico kantiano, segundo o qual no se deve tratar o ser humano como um meio para objetivos que lhe so estranhos, mas como um fim em si mesmo. Penso assim porque, na medida em que o direito do trabalho ampara a esfera existencial do indivduo que subordina a sua vontade a do outro, ele nada mais faz do que garantir quela pessoa que ela no ser coisificada. Isto , ele representa uma garantia normativa aos empregados de que os seus fins, as suas ambies, os seus planos de vida no esto sendo postos de lado. Eles estaro, ao contrrio, integrando-se aos daquele que o contratou, uma vez que a prosperidade deste ltimo: (1) tambm lhe beneficiar (no mnimo, indiretamente, porque lhe garantir o emprego) e (2) no estar lastreada na sua explorao desmedida. E ser exatamente este mesmo fundamento que exigir o alargamento conceitual do Direito Constitucional do Trabalho. At hoje, toda esta proteo contra a desumanizao do empregado foi desenvolvida com vistas a formatar o contrato de emprego. Idade mnima, salrio mnimo, proteo contra despedida arbitrria e repouso remunerado so direitos especficos, ou seja, direitos especificamente voltados para a regulamentao do ajuste firmado entre empregador e empregado, e que no Brasil conquistaram patamar constitucional108. No entanto, pouco se fala dos chamados direitos inespecficos.

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Idem, p. 245. Em sentido semelhante, ROMITA, Arion Sayo, op. cit., pp. 180 e 396. 108 Idem, p. 405.

27 Eles so os direitos que se dirigem a todos os indivduos de uma classe aberta109. Logo, ao serem localizados na relao de emprego, so merecedores do adjetivo inespecficos, uma vez que se diferenciam daqueles outros (especficos), formulados especialmente para preservar a humanidade do indivduo enquanto empregado. Feitas as apresentaes, avancemos para o problema propriamente dito. No alvorecer do liberalismo econmico, o escopo de melhor regulamentar o moderno contrato de trabalho fez com que os juristas de outrora efetuassem a abstrao do trabalhador em face da atividade que exercia. Assim, apesar de identificarem o indivduo com o sujeito de direito, a sua atuao profissional propriamente dita no mais lhe pertencia enquanto tal. Ou seja, destacou-se o homem de sua ao, de modo a associ-la isoladamente com o objeto do ajuste110. Ocorre que esta separao fictcia gerou uma esquizofrenia jurdica: de um lado, o indivduo era visto como pessoa humana nas suas relaes (pblicas) com o Estado; de outro, era tido como fator de produo nas suas relaes (privadas) com o empregador. Por conseguinte, fecharam-se as portas, no espao de atuao profissional, incidncia daqueles direitos inespecficos, materializando-se o que o Tribunal Constitucional espanhol chamou de feudalismo industrial111. Por certo que esta situao no deve prosperar num ambiente democrtico e informado por uma Constituio normativa como a brasileira de 1988, na qual a centralidade do princpio da dignidade humana e a eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas j adquirem ares de consenso sobreposto no debate jurdico nacional112. Deste modo, temos que (1) a inevitvel revitalizao da natureza humana do trabalhador subordinado, no seio da relao contratual de onde provm esta sua

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CANOTILHO, J.J. Gomes. Tomemos a srio os direitos econmicos, sociais e culturais. In: In: CANOTILHO, J.J. Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p. 40, nota de rodap n 5. 110 SUPIOT, Alain. Le droit du travail. 12 ed. Paris: PUF, 2004, pp. 11-12. 111 Cf. BILBAO UBILLOS, Juan Maria. En qu medida vinculan a los particulares los derechos fundamentales?. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, pp. 328-329. 112 Cf., por todos, SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas, p. 277-297, BARROSO, Luis Roberto, op. cit., pp. 41-42, BARCELLOS, Ana Paula de, op. cit., pp. 13-30, SARLET, Ingo Wolfgang, op. cit., pp. 392-401, GOMES, Fbio Rodrigues, op. cit., pp. 45-67 e PEREIRA, Jane Reis Gonalves. Interpretao constitucional e direitos fundamentais: uma contribuio ao estudo das restries aos direitos fundamentais na perspectiva da teoria dos princpios. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 431-497.

28 qualificao113, associada ao (2) necessrio afastamento da velha dicotomia liberal, entre o indivduo e atividade que executa, levaram abertura dos portes das fbricas para outros direitos fundamentais do indivduo que permaneciam do lado de fora, tais como os de liberdade de expresso, liberdade religiosa, direito privacidade e direito de imagem114. E foi exatamente a partir deste instante, que veio a lume a segunda onda de questionamentos: (1) como devemos compaginar a existncia de direitos fundamentais individuais do empregado com o poder de mando (organizao, fiscalizao e disciplinar) caracterstico do empregador? (2) Existem critrios metodolgicos capazes de solucionar esta potencial incompatibilidade? (3) O que deve nortear a formulao destes critrios, de maneira que a resposta encontrada seja racional e adequada Constituio? Dito isso, penso que o objetivo central do nosso estudo j tenha sido entrevisto: o de alargar o conceito de Direito Constitucional do Trabalho at o ponto em que nele ingressem os direitos fundamentais (especficos e inespecficos) dos trabalhadores. Mas para que isso seja feito sem aodamento, ou melhor, desviando-se do perigo de uma hipertrofia irradiante115, torna-se vital a construo de critrios, parmetros ou standards que auxiliem o intrprete na sua tomada de deciso. Identificar, com maior segurana, e defender, contra as maiorias eventuais, os direitos especficos que sejam portadores de fundamentalidade. Decidir, de forma consistente, objetiva e racional, os conflitos entre o direito fundamental inespecfico do empregado e o direito de autonomia privada do empregador, tornando a justificao transparente e, nas palavras de Cham Perelman, aceitvel perante um auditrio universal116. Eis a as diretrizes metodolgicas que devem pautar o hermeneuta na sua atividade incessante de melhor compreender o Direito Constitucional do Trabalho. Novamente: que venham as respostas.

3 - Como atender ao chamado outra vez?

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Cf. GEDIEL, Jos Antnio Peres. A irrenunciabilidade a direitos da personalidade pelo trabalhador . In: SARLET, Ingo Wolfgang (org.). SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 153. 114 SUPIOT, Alain. Critique du droit du travail. Paris: Presses Universitaires de France PUF, 2002, pp. 63-64, ROMITA, Arion Sayo, op. cit., pp. 251-292 e MALLET, Estvo, op. cit., pp. 17-41. 115 ROMITA, Arion Sayo, op. cit., p. 179. 116 PERELMAN, Cham e TYTECA-OLBRECHTS, Lucie. Tratado da argumentao: a nova retrica. Trad. Maria Ermantina Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 1996, pp. 34-37.

29 A bem da verdade, para se esboar uma resposta minimamente coerente, no se pode esquecer que a submisso do trabalhador s determinaes do empregador se d espontaneamente, uma vez que partimos do pressuposto de que estamos lidando com um contrato livremente estabelecido. E, neste passo, devemos resgatar as palavras de Carlos Santiago Nino, no sentido de que: el principio de inviolabilidad de la persona veda maximizar la autonoma de los indivduos a costa de la de otros. Pero esto parece tener una excepcin (...): la que est dada por el consentimiento de las personas cuya autonoma se restringe117. Logo, a comunho de interesses entre empregado e empregador no sentido de cooperao recproca para a melhor consecuo do objeto social o norte de conduta destes sujeitos privados, sendo, portanto, bastante razovel que determinadas liberdades fundamentais sejam adequadas ao funcionamento da empresa118. A dificuldade est, mais uma vez, em desvendar o alcance preciso desta adequao. E, como auxlio nossa pesquisa, a prtica forense trabalhista tem demonstrado, mais do que as outras, que, subjacente s grandes controvrsias jurdicas, esto questes fticas que no podem ser descuradas. Neste sentido, a experincia cotidiana pode nos indicar quais peculiaridades faro a diferena no momento de decidir. Temos, pois, que a melhor forma de controlar a ingerncia empresarial sobre os direitos fundamentais inespecficos do trabalhador ser aquela realizada topicamente (caso a caso), uma vez que este mtodo pontual nos permitir apreciar o problema de maneira diferenciada119. E, neste passo, a anlise particularizada acabar favorecendo tanto a descoberta de solues mais afeitas realidade factual (subjacente controvrsia jurdica suscitada), quanto a extrao de regras de conduta passveis de generalizao. IV O Direito Internacional do Trabalho em revista

At onde deve o Estado intervir nas relaes privadas? At onde legtima a presuno de desequilbrio entre particulares, capaz de gerar a substituio da vontade individual por normas de ordem pblica? Enfim: qual a linha divisria, no universo do trabalho humano, entre o paternalismo excessivo e a omisso permissiva?

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tica y derechos humanos, p. 268. ROMITA, Arion Sayo, op. cit., p. 192 e MALLET, Estvo, op. cit., pp. 24-25. 119 Cf., neste sentido, CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio . 7 ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2003, p. 464.

30 Estas foram algumas das perguntas que procurei analisar ao longo deste estudo. Entretanto, no seria adequado encerr-lo sem, antes, tentar fugir das pr-compreenses que embaraam o nosso raciocnio. Olhemos, por alguns instantes, para alm-mar. Ora, se no conseguimos fugir de nossos pr-juzos, se temos dificuldades de afastar os nossos preconceitos, por que no ampliar as premissas do debate? Por que no ultrapassar as nossas fronteiras e experimentar novos valores? Por que no misturar os que so cultivados localmente, na Constituio, com aqueles compartilhados mundo afora, nos Tratados e Convenes internacionais? No seria interessante iniciar a discusso sobre o que deve ser considerado o core labor120, o fundamental proteo do trabalhador, a partir de direitos com aspirao de validade universal para todos os povos e tempos121? Realmente, acredito ser este um caminho deveras promissor para a aproximao de uma sada possvel. Mas, para percorr-lo, devemos nos lembrar, mais uma vez, de um pequeno detalhe que, nos dias de hoje, faz toda a diferena. Indo direto ao ponto: devemos nos aproximar do pujante movimento de constitucionalizao do direito. Um movimento que, como j foi visto, comeou l fora e que hoje j se assentou confortavelmente por aqui, dialogando, inclusive, com o direito internacional. E a esto a EC n 45/04 e o novo 3 inserido no art. 5 da CF/88 que no me deixam mentir. A reviso do material normativo consolidado pelo direito internacional do trabalho, luz da Constituio. Eis a a porta de entrada para um mundo novo, onde o horizonte histrico comum fornecer interessantes subsdios para a pacificao daquela pergunta inicial que no quer calar: qual deve ser o patamar mnimo de interveno estatal no universo do trabalho subordinado122?

1 - Padro mnimo: uma rota de fuga internacional atravs do direito constitucional Pois bem. Depois de colocados os ps no cho, situados no tempo e abertos a um novo espao, estamos aptos a avanar. E a bssola normativa escolhida, a fim de
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BARZOTTO, Luciane Cardoso. Direitos humanos e trabalhadores: atividade normativa da organizao internacional do trabalho e os limites do direito internacional do trabalho . Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 122. 121 SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais, reforma do judicirio e tratados internacionais de direitos humanos. In: CLEVE, Clmerson Merlin, SARLET, Ingo Wolfgang e PAGLIARINI, Alexandre Coutinho. Direitos humanos e democracia. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 333. 122 No mesmo sentido, cf. DUBLER, Wolfgang. Direito do trabalho e sociedade na Alemanha. Trad. Alfred Keller. So Paulo: LTr, 1997, p. 294.

31 no nos perdermos pelos desvos ideolgicos desta discusso, ser o direito internacional do trabalho. Neste passo, importante ressaltar que metade do caminho j foi percorrido. De fato, apesar da dificuldade de se universalizar diretrizes especificamente voltadas para as relaes de trabalho, a OIT vem insistindo nesta toada, propondo a adoo de princpios que, por serem fundamentais, estariam aptos se tornar universalizveis123. Mas antes de nos debruarmos sobre eles, vale aqui mais um lembrete. Como j se mencionou exausto, o desenvolvimento scio-econmico aplainou, em grande medida, as arestas que dificultavam a internacionalizao do direito do trabalho. No demais repetir que, na esteira da globalizao, as normas reguladoras do trabalho subordinado adquiriram um carter inevitavelmente transnacional124. E para que no parea que estamos a reverberar uma retrica vazia, selecionamos trs exemplos que podem ilustrar, com maior eficincia, a importncia prtica que este debate adquiriu na realidade contempornea. O primeiro deles vem de uma deciso da Suprema Corte dos EUA. No caso Hoffman Plastics Compunds Inc vs. National Labor Relations Board NLRB, de 27/3/2002, o tribunal declarou ilegal a prtica administrativa da NLRB, entidade federal competente para dirimir questes relativas derivadas de contratos coletivos de trabalho, de determinar ao empregador o pagamento de indenizaes trabalhistas a um trabalhador imigrante ilegal despedido por apoiar campanha para formar sindicato125. Em linhas gerais, a Suprema Corte entendeu que tal pagamento no estava abrangido pela poltica migratria norte-americana, ressalvando to-somente os salrios pelo trabalho efetivamente realizado126. J o segundo exemplo quase que uma decorrncia lgica do primeiro. Digo isso porque o governo do Mxico, preocupado com o destino de seus quase 6 milhes de emigrantes (a maioria absoluta em territrio norte-americano), solicitou Corte Interamericana de Direitos Humanos que se manifestasse a respeito da condio

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Neste sentido, cf., por todos, BARZOTTO, Luciane Cardoso, op. cit, pp. 103-104. ROMITA, Arion Sayo, op.cit., p. 199 et seq. 125 PEREIRA, Antonio Celso Alves. Os direitos do trabalhador imigrante ilegal luz da Opinio Consultiva 18/03 da Corte Interamericana de Direitos Humanos CIDH. In: TIBURCIO, Carmen e BARROSO, Lus Roberto (org.). O direito internacional contemporneo: estudos em homenagem ao professor Jacob Dolinger. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 90-91. 126 Idem, p. 91.

32 jurdica e os direitos dos trabalhadores imigrantes que vivem em situao ilegal127. E isso foi feito. Assim, por meio da Opinio Consultiva n 18, de 17/9/2003, a Corte Interamericana128: (1) reafirmou o direito dos imigrantes ao devido processo legal e ao acesso justia, (2) ressaltou a vulnerabilidade dos imigrantes (em relao aos nacionais e residentes); (3) destacou que existem certos direitos humanos que surgem da prpria insero do indivduo na relao de trabalho (direitos especficos), os quais no poderiam ser desconsiderados pelo Estado, apesar da situao migratria irregular; e (4) aplicou o princpio da igualdade e no-discriminao (parte do Direito Internacional Geral, na forma de jus cogens), uma vez que no havia uma justificativa razovel para o tratamento diferenciado, e, portanto, para no se conferir ao trabalhador imigrante os mesmos direitos dos demais trabalhadores regulares. Por fim, indicamos um exemplo retirado da jurisprudncia brasileira. Apesar de no tratar exatamente da extenso material e/ou territorial do direito internacional do trabalho, ele traz baila o mesmo problema subjacente proteo do imigrante irregular. O Tribunal Superior do Trabalho proferiu reiteradas decises, no sentido de que o trabalho prestado Administrao Pblica, sem a realizao de concurso (art. 37, II e 2 da CF/88), no produziria efeitos jurdicos. No mximo, seria devido o salrio pelas horas trabalhadas, observado o valor do salrio-mnimo. Ocorre que veio a Medida Provisria n 2.164-41/01 e inseriu o art. 19-A na Lei n 8.036/90, estabelecendo, in verbis: devido o depsito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipteses previstas no art. 37, 2o, da Constituio Federal, quando mantido o direito ao salrio. Pouco tempo depois, o TST emitiu a Resoluo n 121/2003 e alterou a redao da Smula n 363, de modo que, agora, para alm do salrio, o contrato nulo gera tambm o pagamento relativo ao Fundo de Garantia por Tempo de Servio. Visto isso, a questo primordial retorna de imediato: por que se deve garantir o pagamento do FGTS ao trabalhador irregular? Por que no lhe garantir o pagamento, por exemplo, das frias, do 13 salrio ou do adicional noturno? Enfim: qual foi o
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PEREIRA, Antonio Celso Alves, op.cit., pp. 90 e 99. E aqui, mais uma vez, a arte imita a vida. Pois no foi outra a realidade demonstrada no filme Babel (2006), no qual uma empregada domstica mexicana foi detida por autoridades aduaneiras e coagida a deixar os EUA, sem ter o direito de, sequer, recuperar seus objetos pessoais, no obstante ter trabalhado pacfica e ininterruptamente naquele pas por mais de vinte anos 128 Idem, pp. 103-108.

33 critrio utilizado pelo legislador (e posteriormente acolhido pelo TST) para inserir o FGTS como pagamento obrigatrio queles que se vincularam irregularmente com a Administrao Pblica? E no se pense que estas indagaes so meramente acadmicas. Porquanto na ADI n 3.127-9/DF, cujo relator o Ministro Cezar Peluso, polemiza-se justamente sobre esta deciso legislativa129. Portanto, depois de uma rpida passada de olhos por estes poucos exemplos, possvel perceber que o dilema envolvendo a proteo do trabalhador vai muito alm da mera reforma legislativa, propagada aos quatro cantos como a panacia de todos os males. Na verdade, ainda que o legislador ordinrio altere aqui ou acol o ordenamento laboral, restar pendente (ou potencialmente controvertida) a constitucionalidade de sua ao. Mas por que ento no tentar solucionar o impasse to-somente atravs da Lei Maior do pas? Por que inserir o direito internacional nesta tumultuada discusso? Em primeiro lugar, porque a prpria noo de direito fundamental no das mais tranqilas. Muito ao contrrio, existe um aceso debate a respeito da extenso dos direitos fundamentais na Constituio e, mais do que isso, do limite que estas clusulas ptreas podem legitimamente impor s maiorias eventuais, impedindo toda e qualquer reforma do texto constitucional. De modo que, para no recairmos numa outra polmica que, ao invs de ajudar, complicaria ainda mais, penso que resgatar os direitos humanos uma boa alternativa para a construo de uma soluo aceitvel. Pois, ao fim e ao cabo, so eles que melhor sinalizam o mnimo tico cultivado pelas sociedades contemporneas. E tanto assim, que vm servindo de inspirao aos legisladores constituintes pelo mundo afora130. Em segundo lugar, porque a Emenda Constitucional n 45 de 2004 deu um up grade sem precedentes normativa internacional associada aos direitos humanos. Superando a jurisprudncia do STF, a EC n 45/04 acrescentou o 3 ao art. 5 da CF/88, viabilizando a concesso do status formalmente constitucional a tratados e convenes que antes eram equiparados legislao ordinria. E esta foi uma mudana to importante, que irei me desviar alguns passos do nosso tema central, a fim de dedicar alguns pargrafos a respeito desta recente inovao.

2 - EC n 45/04: uma terceira via?

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ADI n 3.127-9/DF, Rel. Min. Cesar Peluzo, DJ 30.05.2008 (aguardando julgamento). Sobre a aproximao entre o direitos internacional e direito constitucional, cf., por todos, MELLO, Celso D. de Albuquerque. Direito constitucional internacional. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.

34 Enquanto grande parte da doutrina persistia na atribuio do carter materialmente constitucional aos documentos internacionais que cuidam dos direitos humanos, a mais alta corte do pas caminhava no sentido oposto: o de que os tratados, independentemente do seu contedo, possuem o status de lei ordinria (regra da paridade normativa). De acordo com a doutrina, a direo apontada pelo STF, desde a sua deciso no RE n 80.004131, estava em flagrante descompasso com os valores abraados pela Constituio de 1988. Isso porque, aos olhos da academia, o tribunal estaria enfraquecendo a proteo da dignidade humana e, por conseqncia, desguarnecendo os direitos fundamentais132. Seguindo esta linha de raciocnio, no haveria a menor necessidade de alterao do texto constitucional, uma vez que suas disposies j seriam mais do que suficientes para a abertura do catlogo de direitos fundamentais queles outros reconhecidos internacionalmente133. Contudo, como o Supremo no se deixou convencer, entendeu por bem o legislador constituinte inserir o 3 no art. 5 da Lei Fundamental, pondo um ponto final na controvrsia134. Mas ser que ps realmente? primeira vista, parece que no. Neste sentido, o professor Ingo Sarlet lista uma srie de problemas surgidos no embalo desta alterao constitucional: (1) o da obrigatoriedade ou no do procedimento de aprovao diferenciado 135; (2) o do momento de incorporao do tratado (condicionado ou no emisso de decreto presidencial)136; (3) o do formato do documento constitucional ps-aprovao (se aglutinado no seu interior, posto em anexo ou mantido apartado)137; (4) o da iniciativa do processo de emenda constitucional (se exclusiva do presidente)138; (5) o da hierarquia normativa das convenes e tratados anteriores emenda139; e (6) o da

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RE n 80.004/SE, Rel. Min. Cunha Peixoto, DJ 01.06.1977. Neste sentido, cf., por todos, MELLO, Celso de Albuquerque. O 2 do Art. 5 da Constituio Federal. In: TORRES, Ricardo Lobo (org.). Teoria dos direitos fundamentais. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 25. 133 Cf. PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e o direito constitucional internacional . 7 ed. So Paulo: Ed. Saraiva, 2007, pp. 54-55 e SARLET, Ingo Wolfgang, Direitos fundamentais, reforma do judicirio..., pp. 339-340. 134 Em sentido semelhante, cf. PIOVESAN, Flvia. Reforma do judicirio e direitos humanos. In: TAVARES, Andr Ramos. Reforma do judicirio analisada e comentada . So Paulo: Ed. Mtodo, 2005, p. 71 e SARLET, Ingo Wolfgang, Direitos fundamentais, reforma do judicirio..., pp. 350 e 354. 135 Direitos fundamentais, reforma do judicirio..., p. 350. 136 Idem, p. 352. 137 Idem, ibidem. 138 Idem, p. 353. 139 Idem, p. 354.

35 possibilidade de denncia dos instrumentos internacionais sobre direitos humanos, aprovados depois da EC n 45/04140. Por razes temticas, optei por comentar apenas os pontos (5) e (6), haja vista influrem diretamente nas concluses que pretendo expor daqui a instantes. Quanto hierarquia dos tratados sobre direitos humanos, havia quatro teorias a respeito: (i) a da supraconstitucionalidade, (ii) a da constitucionalidade material, (iii) a da supralegalidade e (iv) a da paridade legal141. Que a esta espcie de documentos jurdicos, anteriores EC n 45/04, aplicava-se a segunda posio, concordava a maioria dos especialistas. Acontece que, agora, o enfoque outro: para alm desta materialidade, seria possvel estender-lhes a natureza formalmente constitucional? Ou seja, tal como ocorrer com os tratados de direitos humanos aprovados posteriormente emenda, os antigos tambm devem ser considerados formal e materialmente constitucionais? As opinies, para variar, divergem. De um lado, existem autores que, no obstante aceitarem a materialidade constitucional desta modalidade de tratado, recusam a sua converso formal ao patamar de normas constitucionais142. E dizem isso, dentre outras razes, porque seria invivel a equiparao automtica entre decreto legislativo e emenda constitucional, pois, alm de possurem funes distintas, possuiriam tambm grau de legitimidade diferenciado143. Acrescenta-se, ainda, a idia de que estes instrumentos pretritos j estariam integrados ao bloco de constitucionalidade, isto , ao conjunto de normas de carter constitucional, espalhadas em vrios diplomas e cumprindo, todas, o papel de parmetro de controle de constitucionalidade144. De outra parte, h aqueles que defendem uma interpretao oposta, no sentido de que os tratados anteriores teriam galgado uma posio equivalente a de emenda constitucional, sob o fundamento do postulado tempus regit actum145. De acordo com esta viso, nada impediria, mas, ao contrrio, a coerncia exigiria que nos valssemos do mesmo raciocnio utilizado pelo STF no julgamento dos REs n 79.212 e n

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Idem, pp. 352 e 356. PIOVESAN, Flvia. Reforma do Judicirio..., p. 69 e SARLET, Ingo Wolfgang, Direitos fundamentais, reforma do judicirio ..., p. 343. 142 SARLET, Ingo Wolfgang, Direitos fundamentais, reforma do judicirio ..., p. 347. 143 Idem, p. 348. 144 Idem, p. 349. 145 SCHIER, Paulo Ricardo. Hierarquia constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos e a EC 45: aspectos problemticos. In: CLEVE, Clmerson Merlin, SARLET, Ingo Wolfgang e PAGLIARINI, Alexandre Coutinho. Direitos humanos e democracia. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 511.

36 93.850146 (e confirmado na ADI n 1.726147), onde se afirmou que normas gerais de direito tributrio teriam sido recepcionadas com o status de lei complementar148. Haveria aqui uma leitura otimista do enunciado do art. 5, 3 da CF/88149. Numa primeira aproximao, cheguei a pensar que a primeira verso seria a mais acertada. E avaliei, inicialmente, deste modo, porque aceitar a modificao formal (e automtica) da Constituio seria o mesmo que realiz-la de maneira tcita, o que, convenhamos, geraria uma contradio em termos. Pois ou no ilgico validar uma alterao que por definio procedimental, quando ela no se submeteu ao procedimento? Entretanto, depois de meditar um pouco mais, percebi que esta era uma contradio aparente. E para convencer o leitor de que existe coerncia por detrs desta nova impresso, investirei em duas frentes argumentativas. Vamos a elas. Com efeito, fato que a formao da vontade poltica, pautada pelo princpio democrtico, exige que determinadas inovaes legislativas sigam um procedimento previamente estabelecido. Mais do que isso, ela demanda um qurum suficientemente representativo da viso majoritria (ou predominante) na sociedade150. E aqui surge o primeiro ponto, j desvelado por Paulo Schier. Antes da EC n 45/04, o procedimento exigido pelo constituinte originrio, para a aprovao dos tratados sobre direitos humanos, no era o mesmo que os das emendas constitucionais. Logo, se o constituinte derivado equiparou o rito de aprovao daqueles tratados ao das emendas (ou seja, modificou para pior), o fez, obviamente, a fim de lhes conferir uma maior proteo. Da que se deve presumir que os tratados antigos tenham conquistado o mesmo grau de resguardo. Ou, por outras palavras, de se presumir que houve uma transferncia consciente de legitimidade democrtica aos tratados anteriores EC n 45/04, pela prpria EC n 45/04. Caso no se pense assim, estaremos diante de uma incorrigvel desigualdade de tratamento para situaes (materiais) eminentemente iguais. Isso sem falar de uma notvel incongruncia do legislador, eis que, ao invs de aumentar a proteo dos direitos humanos, ter prejudicado sua efetivao, atravs da imposio de um processo
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RE 79.212/SP, Rel. Min. Aliomar Baleeiro, DJ 29.04.1977 e RE 93.850/MG, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 27.08.1982 147 ADI n 1.726-MC, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ 30.04.2004. 148 SCHIER, Paulo Ricardo, op. cit., p. 512. 149 Idem, p. 513. 150 VIEIRA, Oscar Vilhena. Supremo Tribunal Federal: jurisprudncia poltica . 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 26.

37 mais demorado e custoso para a sua insero no ordenamento. Em suma: o que antes se conseguia de maneira simples, agora ter que ser feito com um esforo redobrado. E aqui vem o segundo argumento. Ora, aqueles que no aceitam a aplicao do princpio tempus regit actum, no tm como continuar a sustentar uma conseqncia inerente materialidade constitucional dos tratados anteriores reforma do judicirio. E digo isso por uma razo muito simples: porque estes autores aceitam a tese de revogao de normas formalmente constitucionais por normas materialmente constitucionais. Ou, dito de modo mais simples, aceitam a prevalncia do contedo sobre a forma 151. Portanto, se admitida a possibilidade de conflito entre normas materialmente constitucionais e normas formalmente constitucionais152, fica evidente que o trao que se sobressai a substncia normativa e no a embalagem que a envolve. E quando esta substncia integra o ncleo material da Constituio, a roupagem formal que lhe posta aos ombros adquire um carter definitivamente secundrio, nada impedindo, mas ao contrrio, sendo at mais razovel que lhe seja oferecido um modelo mais adequado ao seu alto grau de importncia. Deste modo, concordo com a segunda teoria, no sentido de que, a partir da vigncia da EC n 45/04, todos os tratados sobre direitos humanos internalizados no direito brasileiro possuem hierarquia formal e materialmente constitucional153. Mas isso no s. Ao voltarmos a nossa energia argumentativa ao que realmente importa a constitucionalidade material dos tratados de direitos humanos , at mesmo o problema da incorporao ao direito nacional adquire novos contornos, com resultados prticos muito mais vibrantes do que se costuma imaginar. A ttulo de exemplo, pensemos nas normas internacionais classificadas como jus cogens. Conforme dispe o art. 53 da Conveno de Viena, esta seria uma norma imperativa de Direito Internacional geral, isto , uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados como um todo, como norma da qual

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Como exemplo, basta mencionar a famosa polmica em torno da priso do depositrio infiel, onde se discute a derrogao do art. 5, LXVII da CF/88 pelo art. 7, n 7 do Pacto de So Jos da Costa Rica. Cf., neste sentido, QUEIROZ, Odete Novais Carneiro. Priso civil e os direitos humanos. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2004. pp. 121-155. 152 SARLET, Ingo Wolfgang, Direitos fundamentais, reforma do judicirio ..., p. 354. 153 Em sentido semelhante, cf. o julgamento do STF no HC n 87.585/TO, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ 01.04.2008, no qual o Ministro Celso de Mello reconhece o status constitucional dos tratados internacionais sobre direitos humanos, incluindo os anteriores EC n 45/04.

38 nenhuma derrogao permitida e que s pode ser modificada por uma norma ulterior de Direito Internacional geral da mesma natureza154. Vistas as coisas por este ngulo e adicionando-se a uma pitada de relativizao da soberania155, fica a aqui a provocao: a Conveno n 87 da OIT, que trata da liberdade sindical e considerada a mais importante das normas de direito internacional do trabalho156, no seria jus cogens? E, como tal, no obrigaria o Estado brasileiro? E se assim fosse, no teria revogado o malfadado princpio da unicidade sindical (art. 8, II da CF/88), herana nefasta de um passado nacional pouco afeito aos valores democrticos? Deve-se repetir novamente aos mais perplexos, que a possibilidade de conflito entre normas materialmente constitucionais e normas formalmente constitucionais j uma possibilidade vislumbrada pela doutrina. O que se cogita acima um passo adiante: a possibilidade de um direito humano (universalmente reconhecido como tal) ingressar no direito interno atravs dos costumes internacionais. Costumes estes que, afinal de contas, sempre foram, historicamente, a principal fonte do direito internacional 157. E, desde esta perspectiva, os tratados que cuidassem dos direitos humanos estariam aptos a servir de parmetro revogao de uma norma apenas formalmente constitucional. Neste caso, ou seja, aceitas as premissas do jus cogens e da releitura do conceito clssico de soberania, poder-se-ia, at mesmo, falar da aplicao do princpio da primazia da norma mais benfica dignidade humana (amplamente utilizado na esfera internacional dos direitos humanos158), como mais uma justificativa remoo do ordenamento constitucional brasileiro, daquilo que foi agregado por compromissos maximizadores159 e que no se aproxima, nem de longe, do catlogo de direitos fundamentais.

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http://br.geocities.com/leis_codigos/leis/convviena18pp.pdf (acesso em 28 de agosto de 2008). Cf. FERRAJOLI, Luigi. A soberania no mundo moderno. Trad. Carlo Coccioli. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 39 et seq., MELLO, Celso D. de Albuquerque. Direito constitucional internacional, pp. 131-132 e GARCIA, Emerson. Influxos da ordem jurdica internacional na proteo dos direitos humanos: O necessrio redimensionamento da noo de soberania . In: Revista jurdica. V. 9, n 85, jun/jul 2007.Braslia,.pp.128.130.(http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/revistajuridica/Artigos/PDF/Eme rsonGarcia_Rev85.pdf). Acesso em 28 de agosto de 2008. 156 SSSEKIND, Arnaldo Direito internacional do trabalho. 3 ed. So Paulo: LTr, 2000, p. 322.
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MELLO, Celso D. de Albuquerque. Direito constitucional internacional, p. 274. SARLET, Ingo Wolfgang, Direitos fundamentais, reforma do judicirio..., pp. 346 e 355 e PIOVESAN, Flvia, Direitos Humanos e o direito constitucional internacional, p. 39. 159 VIEIRA, Oscar Vilhena, Supremo Tribunal Federal, p. 38.

39 E, para finalizar, vale a pena adiantar o que seria mencionado apenas na alnea seguinte, quando da apresentao do contedo essencial do direito internacional do trabalho. Mesmo correndo o risco de uma desarrumao expositiva, decidi confiar na antecipao, quando me dei conta de que a tese aqui defendida cai como uma luva na diretriz emitida pela prpria OIT. Reparem bem. No item 2 da Declarao de Princpios e Direitos Fundamentais no Trabalho, est previsto, com todas as letras, que os Estadosmembros, sem exceo, estaro por ela obrigados, independentemente de ratificao expressa160. Sendo assim, o raciocnio s pode ser um: se dentre as normas ali inscritas est a da liberdade sindical (Conveno n 87 da OIT), utiliz-la, para remover o princpio da unicidade da Constituio brasileira de 1988, mais do que uma mera faculdade. Seria uma soluo promissora para o desenvolvimento pleno do sindicalismo (e da verdadeira autonomia coletiva) no pas, j que sua sustentao jurdica estaria no s em normas imperativas do direito internacional, como tambm na prpria interpretao sistemtica e teleolgica da Constituio de 1988, com destaque para o seu art. 1, III e IV, o art. 4, II, o art. 5, XVII a XXI e art. 8, caput, I e V. Ou isso, ou a defesa inglria da tese de Otto Bachof, de normas originariamente constitucionais serem declaradas inconstitucionais161, j recusada terminantemente pelo STF162. No tocante possibilidade de denncia, no seria exagero apontar para um consenso em relao aos tratados de direitos humanos aprovados depois da EC n 45/04, no sentido de que no podem ser denunciados163. Contudo, o mesmo no se d com os tratados antigos. Para uns, este poderiam ser denunciados pelo Presidente da Repblica, independentemente de manifestao prvia do Congresso164, ao passo que, para outros, esta deliberao legislativa seria necessria, no s para conferir maior legitimidade subtrao do Estado aos ditames internacionais, mas tambm porque dever-se-ia seguir a mesma lgica que impera no momento de incorporao daquele documento ordem jurdica interna165.

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ROMITA, Arion Sayo, op. cit., pp. 207-208. Cf. BACHOF, Otto. Normas constitucionais inconstitucionais? Trad. Jos Manuel M. Cardoso da Costa. Coimbra: Livraria Almedina, 1994. 162 ADI n 815-3, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 10.05.1996. 163 Cf. SARLET, Ingo Wolfgang, Direitos fundamentais, reforma do judicirio ... , p. 356 e PIOVESAN, Flvia. Reforma do judicirio e direitos humanos, p. 74. 164 Cf. ADI n 1625/DF, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ 17.09.2007 (Informativos n 323 e 421 do STF). 165 PIOVESAN, Flvia. Reforma do judicirio e direitos humanos, p. 73.

40 Creio que, a rigor, a resposta mais completa no ser encontrada em nenhuma das duas opinies isoladas. Deveras, para que se verifique a constitucionalidade da denncia de um tratado sobre direitos humanos, devemos ter em mente no (apenas) o iter percorrido pelo denunciante. O que importa, de fato e de direito, a conseqncia do seu ato. Por outras palavras, deve-se responder a seguinte questo: a denncia ter deixado um vazio normativo? Um exemplo ajudar o leitor a entender melhor onde quero chegar. E o caso paradigmtico, lembrado por todos que atuam no direito internacional, o da denncia da Conveno n 158 da OIT166. No segredo que esta norma foi denunciada pela Presidncia da Repblica, atravs do Decreto n 2.100/96. Sem embargo da interpretao duvidosa que o STF lhe havia conferido (definindo-a como norma programtica167), importante verificar que o art. 7, I da CF/88, que ela visava regulamentar, quedou-se rfo mais uma vez. Ou seja, a denncia da Conveno n 158 da OIT devolveu aquele dispositivo constitucional ao ostracismo normativo ao qual ele esteve relegado por quase vinte anos, situao esta que permanece at os dias de hoje. E aqui ressurge a pergunta: este decreto presidencial constitucional? Entendo que no. Isso porque haveria uma ntida afronta ao princpio da vedao do retrocesso social, na medida em que se recuou na proteo de um direito fundamental (contra a dispensa arbitrria) depois de ter-se esboado, positivamente, a sua garantia168. Somando-se a este fato a interpretao mencionada h pouco (sobre o patamar constitucionalmente formal e material dos tratados de direitos humanos), e a concluso avana sem hesitar: a Conveno n 158 da OIT no s est em pleno vigor, como possui um patamar normativo equivalente ao do prprio art. 7, I da CF/88, o que joga por terra o argumento formalista, segundo o qual o requisito da lei complementar no teria sido respeitado.

3 - Uma ltima sugesto: o contedo essencial do direito internacional do trabalho como parmetro normativo atuao do legislador brasileiro

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Cf. TIBURCIO, Carmen. Uma breve anlise sobre a jurisprudncia dos tribunais superiores em matria de direito internacional no ano de 2006 . In: Revista de direito do estado n 5 (janeiro/maro 2007). Rio de Janeiro: Renovar, 2006, pp. 81-84. 167 ADI 1.480-3/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 18.05.2001. 168 Cf. SARLET, Ingo Wolfgang, Direitos fundamentais, reforma do judicirio ... , p. 351. Sobre o princpio da vedao de retrocesso social, cf., por todos, QUEIROZ, Cristina. O princpio da no reversibilidade dos direitos fundamentais sociais. Coimbra: Coimbra Editora, 2006.

41 De volta a nossa investigao, chegamos, finalmente, ao ponto culminante: quais so os direitos humanos que compem o contedo essencial do direito internacional do trabalho? Ou, em sintonia com o que acabamos de expor: quais convenes da OIT formatariam o ncleo material da Constituio, em matria de direitos trabalhistas? Como mencionei na abertura deste tpico, este caminho j foi percorrido pela Organizao Internacional do Trabalho. E isso ocorreu em 1998, por meio de sua Declarao de Princpios e Direitos Fundamentais no Trabalho169. Consciente das rpidas mudanas vividas pelo mundo do trabalho (mormente em vista dos recentes fenmenos econmicos e sociais que se impem sem pedir licena170), a OIT enfrentou o desafio de, entre as suas mais de 180 Convenes, selecionar aquelas que serviriam de farol normativo, apto a iluminar a trajetria histrica dos seus Estados-membros, em busca de um porto seguro para a proteo da dignidade do trabalhador. A fim de alcanar esta meta, realizou a sua 86 Reunio, em 18 de junho de 1998, na cidade de Genebra, na qual delineou quatro temas fundamentais171: (1) a liberdade sindical; (2) o trabalho forado; (3) a nodiscriminao; e (4) a idade mnima para o trabalho. No que tange primeira diretriz, destacaram-se as Convenes n 87 (liberdade sindical e proteo aos direitos sindicais) e 98 (direito de sindicalizao e de negociao coletiva). Em relao segunda, relevaram-se as Convenes 29 e 105 (abolio do trabalho forado). Para a terceira, as Convenes 100 (salrio igual para trabalho igual entre o homem e a mulher) e 111 (no-discriminao no emprego ou ocupao). E, para a quarta, as Convenes 138 (idade mnima para o trabalho) e 182 (piores formas de trabalho infantil). Eis a, portanto, as linhas-mestras que podem ajudar na discusso brasileira em torno da chamada reforma trabalhista. Ou, se formos mais fundo no problema, em torno de polmica sobre quais direitos dos trabalhadores, previstos na Constituio de 1988, so direitos fundamentais e, desta forma, integrantes do seu ncleo material, parte dos seus elementos essenciais, da sua identidade ou, como assevera o professor Oscar Vilhena Vieira, da sua reserva de justia172.

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Cf. BONET PREZ, Jordi. Principios y derechos fundamentales en el trabajo: la declaracin de la OIT de 1998. In: Cuadernos Deusto de Derechos Humanos. Num. 5. Bilbao: Universidad de Deusto, 1999. 170 Cf. ROMITA, Arion Sayo, op. cit., pp. 199-206. 171 BARZOTTO, Luciane Cardoso, op. cit., p. 104 e ROMITA, Arion Sayo, op. cit., p. 208. 172 Cf. VIERA, Oscar Vilhena, A constituio e sua reserva de justia, pp. 29-33.

42 Por certo que esta Declarao de Princpios e Direitos Fundamentais no Trabalho no um receita de bolo, um produto pronto e acabado, imune a questionamentos173. At mesmo porque: (1) existem outros documentos internacionais, com igual legitimidade, os quais tambm elencam uma srie de direitos especficos dos trabalhadores, e que tambm podem servir de parmetros objetivos para dissipar as incertezas mencionadas174; (2) por fora da clusula de abertura material, prevista no art. 5, 2 da CF/88, todos estes documentos so potenciais integrantes do sistema constitucional brasileiro175; e (3) la universalidad de los derechos humanos no es por tanto ningn amn, ninguna culminacin del esfuerzo, ninguna conclusin, sino que implica una tarea que est siempre superndose176. De toda sorte, o que importa salientar que existem indicativos perfeitamente claros a respeito deste tema que vem ocupando as mentes e os coraes de milhares de brasileiros. Indicativos estes que, atravs de uma releitura constitucional, so verdadeiros mapas interpretativos. E, neste sentido, vale ressaltar mais uma vez a importncia que os costumes internacionais vm angariando no direito contemporneo. Deste modo, no exagero algum falar de uma evoluo do direito internacional que nos estaria conduzindo ao reconhecimento da existncia de regras que transcendem a vontade do Estado, tornando imperativa a sua observncia177. Seriam, pois, normas que tero vigncia no direito interno, a ele se sobrepondo, ainda que ausente a aquiescncia do Estado178. V Concluso chegada a hora de interromper as divagaes. Depois desta volta ao mundo em poucas pginas, almejei sinalizar para dois pontos que, muitas vezes, so esquecidos no calor do debate: (1) que possvel a reconstruo do conceito de Direito Constitucional do Trabalho e (2) que ele pode estar bem mais perto do que imaginamos.

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Neste sentido, cf. ROMITA, Arion Sayo, op. cit., pp. 212-214. Cf., v.g., a Declarao Internacional dos Direitos Humanos, o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Culturais e Sociais e a Conveno Americana de Direitos Humanos, juntamente com o Protocolo Adicional de San Salvador. 175 Em sentido semelhante, cf. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais, p. 101. 176 KAUFMANN, Arthur. Hernenutica y derecho. Edicin a cargo de Andrs Ollero y Jos Antonio Santos. Granada: Editorial Comares, 2007, p. 203. 177 GARCIA, Emerson., op. cit., p. 127. 178 Idem, ibidem.

43 Basta que estejamos imbudos deste esprito, para que as solues comecem a aparecer. E o primeiro aceno, rumo composio possvel, vem do prprio direito do trabalho, a partir da sua revitalizao pelo direito constitucional. Esta imbricao possui a virtude de, num s movimento, por lado a lado duas vises de mundo que, juntas, enxergam muito melhor o que realmente deve ser parte do contedo essencial da Constituio brasileira de 1988. Resolvido este ponto de conflito, muitas dvidas deixaro de apavorar, j que a discusso no mais ser pautada por uma premissa que, inexoravelmente, exalta os contendores: a desconfiana. Para que o leitor possa refletir um pouco melhor sobre o que dissemos, vamos deix-lo na companhia do mestre italiano Norberto Bobbio. Ele que, ao se pronunciar sobre estas e outras suspeies humanas, aconselhou com a sua habitual sabedoria: Com relao s grandes aspiraes dos homens de boa vontade, j estamos demasiadamente atrasados. Busquemos no aumentar esse atraso com a nossa incredulidade, com nossa indolncia, com nosso ceticismo. No temos muito tempo a perder179. VI Referncias bibliogrficas

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179

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