UNIVERSIDADE FEDERAL DE SANTA CATARINA CENTRO DE CINCIAS JURDICAS DEPARTAMENTO DE DIREITO BACHARELADO EM DIREITO DIREITO DIURNO

Marjorie Carvalho de Souza marjozinh@hotmail.com

Ficha de leitura do texto A tutela da personalidade no ordenamento civil-constitucional brasileiro.

Florianpolis 2013

1. Panorama Geral do Contedo 1.1 Introduo. A personalidade como objeto das relaes jurdicas subjetivas. A configurao dogmtica dos chamados direitos da personalidade; o debate em torno do objeto do direito Diante da complexidade e diferenciao da sociedade contempornea, a configurao dogmtica dos direitos da personalidade aparece como um desafio paradigmtico, cujos modelos tradicionais j no respondem satisfatoriamente. Ademais, a categoria como hoje concebida figura recente, datada do sculo XIX para abranger a tutela da personalidade humana, excedendo, portanto, a mera ao contra injria prevista no direito romano. Sintetizam-se, nesse contexto, os interesses da personalidade como a preservao da liberdade do indivduo e das suas relaes. Quanto sua natureza, contedo e extenso, entretanto, perduram alguns debates na doutrina: De um lado, os negativistas sustentam que, sendo a personalidade a aptido para titularizar direitos, ela no pode ser objeto deles, ao que eles tambm no reconhecem tais direitos como subjetivos, considerando-os mero reflexo do ordenamento objetivo. Sob essa perspectiva, que se restringe ao ponto de vista estrutural, ignora-se a projeo da personalidade enquanto conjunto de atributos da pessoa humana que merecem ser objeto de proteo, pois so bens jurdicos dignos de tutela privilegiada. Admitindo essa segunda acepo da personalidade que, por outro lado, a doutrina a partir da dcada de 50 reconhece a existncia de direitos subjetivos atinentes a ela, isto , a possibilidade de que ela figure como objeto desses direitos, ainda que nesse perodo, cabe destacar, essa noo estivesse muito atrelada a aspectos patrimoniais. Vencido este ponto, ainda discutiu-se se esses direitos subjetivos incidiriam sobre a prpria pessoa ou objeto externo, constituindo uma obrigao negativa geral. Giampiccolo enfrenta magistralmente a questo refutando a necessidade de separar o sujeito e o objeto, dada a natureza intrnseca dessas categorias nesse tipo de relao jurdica, no se confundindo, portanto, o contedo desses direitos com o dever geral de absteno.

1.2 Caractersticas, classificaes e delimitao dos chamados direitos da personalidade. Personalidade e direitos humanos: necessidade de superao da dicotomia entre o direito pblico e o privado Tendo a tutela da pessoa humana surgido da necessidade de conter os arbtrios do Estado, sob uma perspectiva do liberalismo que posteriormente assentou-se na seara econmica tambm, o sistema de proteo da pessoa humana limitava-se s matrias de direito pblico em mbito penal, mantendo o indivduo livre da ingerncia externa para contratar. Com o estabelecimento de direitos subjetivos atinentes personalidade, essa tutela passa a ser contemplada pelo direito privado tambm, destacando-se, nessa seara, o direito privado por excelncia: propriedade. Tais direitos atendem, tanto quanto os direitos subjetivos pblicos, s aspiraes e necessidades do indivduo, diferenciando-se destes pelo mbito de proteo: Estado e indivduos, respectivamente. Assim sendo, so elencadas pela doutrina brasileira algumas caractersticas, quais sejam: generalidade, extrapatrimonialidade, carter absoluto, inalienabilidade, imprescritibilidade e intransmissibilidade. A esses tpicos, h quem acrescente, ainda, a primazia dos direitos da personalidade em relao aos demais subjetivos, em funo da natureza de seu objeto tutelado. Quanto classificao, dividem-se entre direitos integridade fsica e moral, sendo que os primeiros dizem respeito vida, prprio corpo e cadver, e os ltimos honra, liberdade, imagem, nome e direito moral, cuja previso legal consta no Cdigo Civil, leis especiais e a Constituio da Repblica. Comentando tais dispositivos, Tepedino sustenta que eles no conferem proteo exaustiva personalidade em todas as suas manifestaes, dada a crescente diferenciao dos fatos sociais, o que requer, portanto, complementao da tutela do Estado e sociedades intermedirias.

1.3 Fontes dos direitos da personalidade; criticas concepo jusnaturalista Em sua gnese, o fundamento de legitimao de tais direitos encontrava seu ponto de validade na argumentao jusnaturalista, cujo propsito de proteger o homem contra os arbtrios do Estado justificava a apelao a valores inatos ao homem e razo. Todavia, essa noo hoje soa claramente equivocada, dada a impossibilidade de fixar um bem superior fora de um contexto histrico, de modo que qualquer situao jurdica s possa estar assentada no direito positivo, isto , em lei.

A prpria compreenso dos valores a serem perseguidos pelo Estado est histrica e socialmente condicionada, o que torna deslegitimados os pretensos defensores de valores supralegislativos e que em nome deles cometem as mais diversas atrocidades. Ademais, dada a diversidade de concepes ideolgicas e crenas, resta invivel a hiptese de uma conscincia universal vlida para culturas to diferentes, cabendo ao ordenamento, portanto, a competncia para estabelecer direitos, no "suposta" razo ou conscincia popular, a qual, como denuncia a histria, cometeu os maiores crimes contra a humanidade. Tendo isso em conta, consideram-se inatos os direitos da personalidade to s porque nascem com a pessoa, mas so conferidos pelo ordenamento positivo igualmente a todas as pessoas, que podem, assim, titularizar relaes jurdicas. Nesse contexto, vale destacar que todos os direitos inatos so da personalidade, mas nem todos os direitos da personalidade so inatos.

1.4 Teorias pluralista e monista: crtica Quanto tipificao desse direitos, duas teorias confrontam-se: pluralista e monista, ambas, conforme o autor, extremamente apegadas ao paradigma dos direitos patrimoniais. A primeira, que advoga pela pluralidade de direitos, alicera essa posio com base na existncia de vrias necessidades diferentes entre si, correspondendo a cada bem jurdico um direito a proteg-lo. A segunda visualiza uma conexo entre todos os interesses da pessoa humana, compreendida como um ser unitrio, do que resultaria apenas um direito da personalidade com contedo indefinido e diversificado que no se identifica com a soma das mltiplas manifestaes individualmente previstas em normas particulares. Ao encontro dessa tese encaminham-se posies doutrinrias no Brasil, apesar da inexistncia de uma clusula geral que assegure tal hiptese na legislao, que entendem a personalidade como uma s, tanto quanto um nico patrimnio, dos quais se extrai apenas um direito com vrias manifestaes derivadas. Dessa forma, a proteo no estaria limitada aos aspectos regulados por uma norma, mas se estenderia indistintamente nos casos concretos socialmente relevantes pelo exerccio da ponderao.

1.5 A insuficincia das orientaes doutrinrias tradicionais. A pessoa humana como valor unitrio e sua proteo integral. A clusula geral de tutela de personalidade no ordenamento brasileiro. Os direitos da personalidade no Cdigo Civil de 2002. A diversidade axiolgica das relaes patrimoniais e extrapatrimoniais. Os chamados direitos da personalidade das pessoas jurdicas. Neste tpico, o autor aponta para a insuficincia das duas doutrinas anteriormente expostas - monista e pluralista - tendo em vista o tratamento que ambas dispensam aos direitos da personalidade como expresso de tutela meramente ressarcitria e de tipo dominical de modo que a proteo personalidade concebida sob os moldes do direito de propriedade. Com efeito, esse modelo de direito subjetivo tipificado ou de relao jurdicatipo que se revela tanto na coerente pluralista quanto monista insuficiente para atender s possveis situaes que reclamem tutela para a personalidade jurdica. Essa proteo tambm resta setorial e deficitria enquanto limitar-se a repelir as ingerncias externas, em termos apenas negativos. Sem subestimar a contribuio doutrinria dessas vertentes tericas para afirmao da proteo jurdica da personalidade no mbito privado - ampliando a tutela que outrora era meramente repressiva com o direito penal -, Tepedino ressalta que a realizao plena da dignidade humana incompatvel com essa setorizao da tutela jurdica em situaes previamente estipuladas. Buscando uma salvaguarda da pessoa humana em sua totalidade, necessrio abandonar uma perspectiva setorial, portanto, estipula taxativamente os direitos subjetivos na ordem civil, mas tambm combater a dicotomia estanque entre direito pblico e privado a partir do condicionamento do intrprete e legislador ordinrio pela tbua axiolgica eleita pelo constituinte. Esse processo proporcionar uma releitura do direito infraconstitucional a partir dos valores emancipatrios adotados pela Carta Maior. Dessa forma, os direitos da personalidade seriam expresses da clusula de proteo dignidade da pessoa humana prevista na Constituio. Tal princpio deve orientar no s a atividade do legislador, mas informar as relaes contratuais tambm, de forma que alcance eficcia horizontal. Essa recomendao revela a inadequao da postura da dogmtica tradicional em que as relaes de direito privado esto alheias aos direitos fundamentais. A pessoa, luz

do direito constitucional, requer proteo integrada, cuja integrao s se afirma a partir da clusula geral de proteo dignidade humana, a qual ao mesmo tempo confere elasticidade - podendo incidir em hipteses no previstas na lei ordinria - e limita a atividade legislativa a atuar somente nas matrias que concernem prpria dignidade humana. Nesse contexto, cabe, entretanto, assinalar uma ressalva: h uma diversidade de princpios e valores que inspiram a pessoa jurdica e a pessoa fsica, e a tutela daquela somente, em ltima instncia, um instrumento privilegiado para a tutela jurdica dos seres humanos que congrega, de forma que a equiparao entre os direitos que essas duas modalidades de personalidade jurdica protegidas pelo ordenamento est descartada. De toda sorte, os pressupostos apresentados convergem para um mesmo feixe de atuao: a ampla e plena proteo da personalidade humana.

2. Posio Crtica Partindo do princpio da dignidade da pessoa humana como postulado fundamental do ordenamento jurdico brasileiro acolhido na Constituio Repblica do pas, a cincia jurdica passa a se orientar pelo homem e para o homem. Sob essa diretriz constitucional, Tepedino acertadamente posiciona-se no polo civilista mais adequado ampla e plena tutela da pessoa humana em todas as suas expresses e necessidades ao entender o instituto da personalidade enquanto conjunto de atributos da pessoa humana que merecem ser objeto de proteo. Informado por esse ideal, o autor desenvolve o tema combatendo acidamente a dogmtica tradicional e seu anacronismo na sociedade contempornea, delineando uma nova abordagem de velhos institutos civis assentada na tabua axiolgica prestigiada pela Carta maior. Insurgindo-se contra as correntezas do ensino jurdico clssico, foi descrita essa necessria releitura do Cdigo Civil com uma crtica temperada por uma via hermenutica construtiva e louvvel. Atravs desta transmutao nuclear e terica, so desconstrudas as linhas limtrofes e estanques entre as searas pblica e privada e realocada a pessoa humana ao foco do ordenamento. Esse esforo doutrinrio aponta de forma certeira para a realizao da funo, por excelncia, atribuda ao estudo do direito: a fora propulsora da mudana e emancipao social.

Referncias TEPEDINO, Gustavo. A tutela da personalidade no ordenamento civil-constitucional brasileiro. In: TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.