Sentencia T-477/12 LEGITIMACION POR ACTIVA DE ORGANIZACION NACIONAL INDIGENA PARA INTERPONER ACCION DE TUTELA-Configuracin En diversas ocasiones esta

Corporacin ha avalado la legitimacin por activa de la Organizacin Nacional Indgena de Colombia -ONIC- para presentar una accin constitucional a favor de las diversas comunidades indgenas de Colombia, en razn a las reconocidas condiciones de aislamiento geogrfico en ue se encuentran estos pueblos unos de otros ! tambi"n de "stos respecto de los medios #udiciales de defensa$ %dicionalmente, su legitimacin se #ustifica por ue& a' es una entidad constituida para la defensa de los derechos constitucionales fundamentales de estas comunidades ! b' su labor ha sido reconocida por indgenas constitu!en un grupo de especial proteccin ! son titulares de derechos fundamentales susceptibles de ser amparados por medio de la accin constitucional de tutela ACCION DE TUTELA-Procedencia por no existir otro medio de defensa eficaz e idneo (a accin de tutela es un mecanismo constitucional instituido para el amparo de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la accin o la omisin de cual uier autoridad p)blica !, en casos determinados, por la actuacin de particulares$ *u procedencia es e+cepcional, en razn a la e+istencia de autoridades #udiciales cu!a funcin es, por medio de los canales ordinarios, garantizar la efectividad de los principios, derechos ! deberes consagrados en la Constitucin ,artculo - C$.$'$ /e all ue la accin de tutela no deba ser considerada como un mecanismo alternativo, paralelo, supletivo o sustitutivo de dichos canales de defensa$ Empero, la regla general de su improcedencia cede ante la ine+istencia de un medio de defensa o la ineficacia del mismo respecto del caso concreto, por cuanto prima la finalidad constitucional de salvaguardar los derechos de rango fundamental, casos en los cuales la accin de tutela procedera definitivamente$ El ordenamiento #urdico establece tambi"n la posibilidad de la procedencia de la accin de tutela como mecanismo transitorio, cuando a pesar de la e+istencia de un medio #udicial idneo ! eficaz, se est ante la configuracin de un per#uicio irremediable REGISTRO MARCARIO-Existencia de accin contencioso administrativa para controvertirlo (a accin de nulidad ! restablecimiento del derecho, prevista en el artculo 01 del Cdigo Contencioso %dministrativo, procede contra el acto administrativo ue registr una marca$ (a competencia para su resolucin recae en el Conse#o de Estado ,artculo 123 del Cdigo de Comercio ! artculo 4-0 del C$C$%' ! las causales por las cuales procede la nulidad estn previstas en la /ecisin %ndina 503 de -666 ,captulo 7II'$ Esta Corporacin en sentencias 8-290 de -664 ! 8-550 de 4225 consider ue la accin de tutela es improcedente para desatar un conflicto suscitado por el registro de una marca, por cuanto el mecanismo idneo ! eficaz es la accin de nulidad o la de nulidad ! restablecimiento de derecho ante la :urisdiccin de lo Contencioso %dministrativo, al ser el rgano habilitado por el constitu!ente para decidir esta clase de litigios

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NORMATIVIDAD ANDINA E INTERPRETACION PREJUDICIAL DEL TRI UNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA-!lcance El hecho de ue ingresen las normas comunitarias a la normatividad interna no uiere decir ue a uellas tengan el nivel de conformar el blo ue de constitucionalidad, por cuanto para ue hagan parte del mismo es necesario ue "stas de manera e+plcita ! directa reconozcan ! desarrollen derechos humanos, por lo ue la regulacin de aspectos econmicos, fiscales aduaneros ! monetarios, ue en principio seran propios de la integracin econmica no haran parte del mencionado blo ue$ %s, una vez ingresadas las normas comunitarias al ordenamiento interno, hacen parte del mismo ! tienen efecto vinculante, ms no tiene el rango de norma constitucional$ Entre los rganos de la Comunidad %ndina se encuentra el 8ribunal de :usticia, el cual tiene la funcin, entre otras, de ;interpretar por va pre#udicial las normas ue conforman el ordenamiento #urdico del %cuerdo de Cartagena, con el fin de asegurar su aplicacin uniforme en el territorio de los pases miembros< ,artculo -2'$ Correlativamente, los #ueces nacionales ue conozcan de un proceso en el ue debe aplicarse o se controvierta alguna de las normas ue conforman el ordenamiento #urdico de la Comunidad %ndina podrn solicitar la interpretacin de dichas normas, si la sentencia es susceptible de recursos ! en los ue casos en los ue no es susceptible de recursos la sentencia, se suspender el proceso ! se solicitar de oficio o a peticin de parte la interpretacin del 8ribunal ,artculo 99 de la /ecisin 5=-'$ (a relacin entre #uez andino ! el #uez nacional, en este caso el constitucional, se basa en la colaboracin, por cuanto a pesar de tener mbitos #urisdiccionales diferentes en la aplicacin de las normas ue tienen distintos contenidos de validez, se e+ige una interpretacin integral$ Esta relacin permite la aplicacin uniforme del derecho comunitario conciliada con el derecho nacional, de all ue la funcin del primero se limite a determinar el alcance de las normas comunitarias sin interpretar el derecho nacional ni calificar los hechos materia del proceso, pues dicha funcin en este caso corresponde al #uez constitucional ACCION DE TUTELA ! SUSPENSION PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO-"uez de tutela #ace una valoracin m$s amplia de circunstancias de #ec#o (a eficacia de la medida de la suspensin provisional en el proceso contencioso, ha sido la base para desvirtuar el argumento relacionado con la procedencia transitoria de la accin de tutela por la demora en la :urisdiccin Contenciosa %dministrativa para tomar una decisin$ Empero su ineficacia se basa en ue el anlisis ue efect)a para su resolucin es eminentemente legal, como se desprende de las normas transcritas, ! por ende no implica necesariamente un debate de rango constitucional, esto es, el de constatar la actuacin ue se censura con la vulneracin a una norma superior ue se puede traducir en la transgresin a un derecho fundamental ! cu!o amparo es la esencia de la accin de tutela$ (a medida de suspensin provisional respecto del acto administrativo ue registr una marca ! ue est siendo atacado precisamente por transgredir disposiciones de la Comunidad %ndina no procede, por cuanto implica un anlisis de las normas ue se dicen transgredidas ! ue slo se puede efectuar una vez el 8ribunal %ndino de :usticia ha!a emitido un concepto pre #uidicial, aspecto ue por ser eminentemente de fondo es totalmente a#eno a la figura de la suspensin provisional ue slo re uiere, por as decirlo, un e+amen

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superficial$ (a medida de la suspensin provisional no procede per se cuando se trata de actos administrativos de registro de marcas ue han sido censurados con base en la normatividad de la comunidad andina, pues lo anterior implica una interpretacin ue finalmente depende del concepto del 8ribunal de :usticia de dicha comunidad$ la *ala conclu!e ue la medida de la suspensin provisional no es eficaz en este caso, por cuanto la misma no procede cuando se hace necesaria una interpretacin pre#udicial del 8ribunal %ndino de :usticia como acontece en este caso ! los argumentos de la censura no hacen evidente una transgresin legal, sino ue ms bien se enmarcan en el mbito constitucional como es el amparo a los derechos fundamentales a la identidad cultural, consulta previa, entre otros, de las comunidades indgenas DEREC"O A LA IDENTIDAD CULTURAL INDIGENA-Proteccin constitucional especial (a identidad cultural es un con#unto de rasgos caractersticos ,nocin de identidad' de una sociedad o de un grupo social relacionados con su forma de vida, sus tradiciones ! creencias en el mbito espiritual, material, intelectual ! afectivo ue genera en sus integrantes un sentido de pertenencia a dicho colectivo social ! ue es producto de su interaccin en un espacio social determinado ,nocin de cultural'$ (a identidad cultural constitu!e un derecho no slo por ue el ordenamiento #urdico lo reconoce como tal ,artculo = ! 0 de la C$.', sino por ue est ntimamente ligado con los postulados constitucionales dentro del Estado *ocial de /erecho de pluralismo, libertad ! vida digna ue implican el reconocimiento ! el respeto a la diferencia, el e#ercicio libre de la misma ! el enri uecimiento de la vida en sociedad, sin olvidar ue el lmite lo constitu!en los derechos del otro$ Es as, un derecho fundamental del colectivo social ! de cada una de las personas ue pertenecen a "l$ PRINCIPIO DE DIVERSIDAD ETNICA ! CULTURAL-&undamento constitucional El derecho a la identidad cultural se sustenta en el principio de diversidad "tnica ue rige en este ordenamiento, ue implica la convivencia pacfica ! armnica dentro del respeto al pluralismo de todas las comunidades, uienes son igualmente dignas !, con base en el principio de autodeterminacin, tienen la facultad de decidir si es conveniente o no su pro!eccin ! de determinar el momento, la forma ! sus alcances$ En otros t"rminos, se trata de la garanta de ue las comunidades puedan e#ercer sus derechos fundamentales de acuerdo con su propia manera de ver el mundo$ /icho derecho se puede e#ercer en el caso de las comunidades indgenas tanto en su territorio como en todo el territorio nacional$ El derecho a la identidad cultural de los pueblos indgenas se encuentra en diversas normas, partiendo de la Constitucin, instrumentos internacionales ratificados por Colombia, le!es ! declaraciones internacionales$ %s, esta afirmacin se encuentra sustentada en el artculo -= del .acto Internacional de /erechos Civiles ! .olticos> los artculos 5$4, 1 ! 0$- del Convenio 432 de la OI8> la /eclaracin de las Naciones ?nidas sobre los derechos de los pueblos indgenas> la /eclaracin @riburgo sobre derechos culturales> en los artculos =A ! 0A de la Constitucin .oltica ! el artculo 49 de la (e! 92= de 422= IDENTIDAD CULTURAL-Perspectivas de proteccin para las comunidades 'tnicas(CONSULTA PREVIA-)*ligatoriedad

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El derecho a la proteccin de la identidad cultural "tnica ha sido analizado por esta Corporacin desde dos perspectivas& una perspectiva negativa cuando ha considerado ue se evita la desaparicin de dicha cultura por e#emplo impidiendo las manifestaciones p)blicas de prcticas religiosas a#enas a su tradicin> ! una perspectiva positiva manifestada en el mantenimiento ! reproduccin de su identidad cultural mediante procesos como la etno educacin$ %simismo, esta Corporacin ha definido ue las comunidades "tnicas tienen la facultad, con base en el principio de autodeterminacin ! en aras de garantizar el derecho a la identidad cultural, de fi#ar sus propias instituciones ! autoridades de gobierno, darse o conservar sus normas, costumbres, visin del mundo ! opcin de desarrollo o pro!ecto de vida ! adoptar las decisiones internas o locales ue estimen ms adecuadas para la conservacin o proteccin de esos fines$ Como manifestacin de dicho principio, el ordenamiento nacional e internacional ha instituido la obligatoriedad de realizar una consulta previa a dichas comunidades antes de adoptar medidas legales o administrativas ue las puedan afectar de manera directa ! especfica$ En sede de tutela ! de constitucionalidad la garanta de este derecho se ha dado cuando se trata de aspectos relacionados con licencias ambientales, contratos de obra ligados a pro!ectos de desarrollo ue afectan directamente a las comunidades "tnicas, decisiones ue permiten la e+plotacin de recursos dentro de sus territorios ! en los cuales desarrollan prcticas tradicionales ! en temas relacionados con etno-educacin$ *e trata as de un derecho en continua construccin cu!o amparo depende de la afectacin ue se logre demostrar en el caso concreto DEREC"O A LA IDENTIDAD CULTURAL-+ecesidad de proteccin del conocimiento tradicional ind,gena El conocimiento tradicional hace parte de la identidad cultural de las comunidades "tnicas ! es la manifestacin del patrimonio cultural intangible, ue debe ser protegido en aras de promover la identidad cultural ! de ser usado o apropiado abusivamente por terceros, pues contiene el derecho a la vida misma de dichas comunidades ! son el refle#o de su relacin con la tierra, con sus antepasados, con su cosmogona, con su historia, es as una actividad intelectual ue se manifiesta en el campo social, cultural, ambiental ! poltico, producto de muchas generaciones de relacin con el mundo en general ue hace ue dicho conocimiento sea consistente ! vlido$ /iversos instrumentos internacionales incorporados al ordenamiento interno han reconocido la necesidad de proteger el conocimiento tradicional de las comunidades "tnicas$ %s, del Convenio sobre la /iversidad Biolgica hecho en Co de :aneiro el 1 de #unio de 422- se puede derivar normas de amparo al conocimiento tradicional$ /icho Convenio, entre otras obligaciones, defini ue los Estados deben& a' respetar, preservar ! mantener los conocimientos tradicionales para la conservacin ! utilizacin sostenible de la diversidad biolgica> b' promover su aplicacin ;con la aprobacin ! participacin de uienes posean esos conocimientos< ! c' fomentar ue los beneficios derivados de esos conocimientos se compartan e uitativamente$ .or su parte, la /ecisin %ndina 924 ue establece el ;C"gimen com)n sobre acceso a recursos gen"ticos< ,4223' reconoce la e+istencia del conocimiento tradicional ! la facultad de las comunidades de decidir sobre ellos$ En igual lnea, la (e! 424 de 4221 ;.or medio de la cual se dictan disposiciones sobre Donas de @rontera< establece en el artculo 0E la necesidad de obtener el consentimiento previo de las comunidades indgenas para el acceso al conocimiento tradicional asociado a los recursos gen"ticos ! el deber de retribuir e uitativamente los beneficios en pro de los pueblos indgenas$ El conocimiento tradicional es parte del derecho

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fundamental a la identidad cultural de la comunidad indgena ! por ende ha de ser protegido ante cual uier tipo de vulneracin DEREC"O DE MARCAS-Caso en el .ue se pro#,*e la explotacin de s,m*olos distintivos de la identidad cultural de las comunidades ind,genas por parte de terceros a/enos a esa colectividad (a relacin entre el derecho marcario ! el derecho de las comunidades indgenas a la identidad cultural ! la proteccin a su conocimiento tradicional, solamente encuentra su e+presin en el literal g' del artculo 493 de la /ecisin %ndina 503 en el ue se dispone ue no podrn registrarse como marcas a uellos signos cu!o uso en el comercio afectara indebidamente un derecho de tercero, en particular cuando& ;,F' g' consistan en el nombre de las comunidades indgenas, afroamericanas o locales, o las denominaciones, las palabras, letras caracteres o signos utilizados para distinguir sus productos, servicios o la forma de procesarlos, o ue constitu!an la e+presin de su cultura o prctica, salvo ue la solicitud sea presentada por la propia comunidad o con su consentimiento e+preso<$ Con el registro de una marca se pretende otorgar distintividad para la comercializacin de un producto ! dicha distintividad implica adems de abstenerse de usar e+presiones gen"ricas o descriptivas, promover actos de competencia leal ! no inducir en error al consumidor ni mucho menos afectar derechos de terceros, como por e#emplo el de las comunidades indgenas mediante el uso de e+presiones o denominaciones estrechamente vinculadas a su identidad cultural, ue consistan en el nombre de las comunidades, o las denominaciones, palabras, letras o signos utilizados para distinguir sus productos IDENTIDAD CULTURAL DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS -)rden a la 0uperintendencia de 1ndustria 2 Comercio para .ue suspenda acto administrativo .ue permite comercializacin de productos a *ase de coca3 por considerar .ue atenta contra el conocimiento tradicional ind,gena 4eferencia5 expediente T-3.363.57 !ccin de tutela instaurada por 6uis Evelis !ndrade Casama3 representante de la )rganizacin 1nd,gena de Colom*ia -)+1C- en contra de la 0uperintendecia de 1ndustria 2 Comercio. 7agistrada Ponente5 !841!+! 7!49! :;166<+ !4!+:) Colabor& (ina Gara Gogolln %ristizbal =ogot$3 8.C.3 veinticinco >%5? de /unio de dos mil doce >% @%?

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6a 0ala Tercera de 4evisin de la Corte Constitucional3 integrada por los 7agistrados GA RIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO3 JORGE IV#N PALACIO PALACIO 2 la 7agistrada ADRIANA MAR$A GUILL%N ARANGO3 .uien la preside3 en e/ercicio de sus competencias constitucionales 2 legales3 #a proferido la siguiente SENTENCIA 8entro del tr$mite de revisin del fallo de tutela proferido por la 0ala Penal del Tri*unal 0uperior del 8istrito "udicial de =ogot$ en primera instancia. I& ANTECEDENTES 1& "ec'() 6uis Evelis !ndrade Casama3 representante de la )rganizacin +acional 1nd,gena de Colom*ia -)+1C-3 demand en accin de tutela a la 0uperintendencia de 1ndustria 2 Comercio por la presunta vulneracin de los derec#os fundamentales a ;la consulta previa libre e informada> a la propiedad colectiva> a la participacin en la vida social ! econmica de la nacin> a la identidad e integridad "tnica ! cultural> a la autonoma de los pueblos indgenas> a la proteccin de la ri ueza cultural de la nacin> al debido proceso ! al ambiente sano de los pueblos indgenas de Colombia<. 0eAal .ue la 8ireccin de 0ignos 8istintivos de la entidad accionada mediante las resoluciones +.B %C75% 2 +.B %D--7 del 3 2 3@ de ma2o de % @@3 respectivamente3 concedi3 por @ aAos3 el registro de las marcas mixtas ;Coca Indgena< 2 ;COC% D%HC%I%< a E'ctor !lfonso =ernal 0$nc#ez3 con el fin de distinguir en el mercado la comercializacin3 distri*ucin3 pu*licidad 2 otros productos artesanales 2 legales a *ase de #o/a de coca. !du/o .ue previo al registro3 el %7 de marzo de % D3 radic *a/o el nFmero D- 3@7-C ante la entidad demandada una peticin en la cual se advert,a el registr .ue pretend,a #acer E'ctor !lfonso =ernal 0$nc#ez de las referidas marcas 2 se denunci5 a? el uso a*usivo del patrimonio *iolgico de los pue*los ind,genas3 esto es3 la transgresin del Convenio de 4,o de @DD%3 6e2 @65 de @DD-3 con respecto a la #o/a de cocaG *? un intento de registro de marcas protegidas por la le2 a favor de los pue*los ind,genas sin consentimiento para elloG c? la explotacin no consentida de la identidad cultural de los pue*los ind,genas3 pues un particular no autorizado se presenta como ind,gena 2 usufructFa los s,m*olos e identidad con el propsito de incrementar las ventas. !greg .ue en el aAo % @ la entidad accionada conoci de un proceso por competencia desleal iniciado por una ind,gena +asa en contra de E'ctor !lfonso =ernal 0$nc#ez3 en el cual se aleg .ue su actividad no era consentida por los pue*los ind,genas 2 .ue explota*a inde*idamente su reputacin 2 *uen nom*re. 8i/o .ue en el expediente de solicitud de marcas reposa una ;carta del Comisario Ga!or el Cesguardo Indgena JIJ% HOG%KE, :O*L %(E:%N/CO B%CCO* (%D%NO, ,F' en la ue manifiesta autorizar de manera personal e individual, en su condicin de Comisario Ga!or de tal Cesguardo, al seMor Bernal *nchez para el uso de nombres ue hacen parte del patrimonio cultural de los pueblos indgenas ! la e+plotacin del patrimonio biolgico,

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condicionadas al cumplimiento de la le! ! evitar la vulneracin de los derechos de las otras comunidades, pero nunca para el registro de marcas<$ El 6 de /ulio de % @@ la )rganizacin H1H! I;:;7!1;+ =;+J;!7!44;! T!I4)+! denuncia ante la entidad accionada .ue "os' !le/andro =arros fue asaltado en su *uena fe 2 le #izo firmar una carta .ue no ten,a como propsito registrar una marca 2 aAadi .ue las decisiones en esta comunidad son tomadas de manera concertada3 segFn los propios usos 2 costum*res3 involucrando a las 3% autoridades .ue conforman ese pue*lo 2 consultando a las autoridades espirituales3 m$s cuando se trata del patrimonio de todos los pue*los ind,genas. Con respecto a la vulneracin de los derec#os fundamentales alegados sustent la parte accionante lo siguiente5 a? Consulta previa. En la expedicin de las resoluciones cuestionadas se omiti la consulta previa .ue se de*,a efectuar conforme al art,culo 6B del Convenio @6D de la )1T3 la cual no se pod,a reemplazar por una comunicacin de una autoridad .ue desconoc,a los alcances de dic#a autorizacin. !simismo se desconoci la voluntad ind,gena expresada en el derec#o de peticin de marzo de % D. *? 8e*ido Proceso. 0e vulner en razn a .ue5 i? no se cumpli con la o*ligacin constitucional 2 legal de efectuar una consulta previa para autorizar el registro de las mencionadas marcasG ii? los actos administrativos censurados violaron las normas .ue ordenan expresamente no registrar marcas so*re las .ue existe evidencia de .ue se pretenda consolidar un acto de competencia desleal >art,culo @37 de la 8ecisin !ndina -C6?3 pues #a*,a indicios de dic#a actividad 2 un proceso en curso en la entidad accionada promovido por la autoridad nacional de go*ierno ind,gena K)+1C mediante denuncio radicado con nFmero D- 3@7-C dos aAos antes del otorgamiento de las marcasG iii? las marcas concedidas usan expresiones gen'ricas 2 descriptivas3 configur$ndose as, la causal de irregistra*ilidad contenida en el art,culo @35 literal e 2 f de la 8ecisin !ndina -C6G iv? no cuenta con registros sanitariosG v? el registro de marcas implica ;una serie de derechos de uso e+clusivo, con lo cual se impide a terceros ue pueden ser indgenas, usar las marcas o identificar productos comerciales con ellas, lo cual est en contrava de la autorizacin ue hace el Cabildo Ga!or ! la posterior posesin asumida por JiNa< >8ecisin !ndina -C6 art,culo @363 literales a3 *3 d3 g?. 1nform .ue actualmente cursa una demanda por competencia desleal *a/o el radicado @@-337@5 en contra de =ernal 0$nc#ez. c? 6a identidad3 integridad 'tnica 2 cultural. 6as marcas registradas utilizan s,m*olos de los pue*los ind,genas ;por e#emplo en el registro de la marca mi+ta ;COC% IN/OHEN%< se reemplaza la letra POQ, por un espiral ue alude al smbolo herldico de varios pueblos indgenas como los 8ule, I#Ru, Nasa, GisaR ! otras culturas, esta es la forma de representacin del Caracol$ *e configura claramente una usurpacin de la identidad de los pueblos indgenas por un particular ue al hacerlo incrementa de manera significativa la venta de sus productos, pues los presenta con una identidad ue no es propia$ El pueblo GisaR, por e#emplo, e+plica en su .lan de 7ida la forma como funciona el tiempo, ue es diferente a la manera como lo entiende la sociedad llamada occidental& Iablar la historia implica un discurrir ue no es lineal, pero tampoco circular$ Es como un espiral en tres dimensiones cu!o centro est en lo alto> los guambianos decimos ue es un srurrapu, un caracolQ (uis Huillermo 7asco ?ribe<. !greg .ue ;la singularidad se e+presa en la

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distintividad e identidad cultural de lo propio de cada pueblo indgena, por ello no es legal ni constitucional ue a un tercero le sea entregada parte de esta distintividad, por ue lesiona otros derechos, como efectivamente se hizo con la e+pedicin de las resoluciones cuestionadas<. Con relacin a lo anterior3 di/o el accionante .ue ;el Hobernador Indgena del Cesguardo de Calderas, en 8ierradentro, Cauca, dirigi una comunicacin a los organismos de control para solicitarles ue iniciaran los procesos #udiciales tendientes a evitar ue el seMor I"ctor %lfonso Bernal *nchez, siguiera utilizando los nombres de los pueblos indgenas en sus productos comerciales, pero especialmente la identificacin en espiral ue copia la del pueblo Nasa, ,F' esta comunicacin fue radicada en la personera de Bogot el 49 de #unio de -646<. d? !utonom,a. 6a identidad 'tnica 2 cultural est$ ligada al derec#o fundamental a la autonom,a3 el cual fue vulnerado cuando la entidad accionada ;se arroga el derecho a terciar de manera indebida a favor de un particular en medio de un pleito de "ste con indgenas ue reclaman sus derechos obtenidos legalmente$ (a comercializacin legal en Colombia de alimentos de ho#a de coca la inici un grupo de comuneros del resguardo de calderas, en 8ierradentro, Cauca, a partir del plan de vivienda, o desarrollo<. e? Participacin en la vida social 2 econmica de la nacin. !l conceder el registro de marcas derec#os exclusivos 2 exclu2entes3 se configura una grave limitacin a participar de la vida econmica 2 social de las comunidades ind,genas3 pues no pueden usar esas marcas 2 s,m*olos .ue aludan a la sagrada #o/a de coca 2 existen varias empresas de diversos grupos 'tnicos .ue tienen como o*/etivo la recuperacin de la #o/a de coca. f? Propiedad colectiva. 6os ind,genas tienen propiedad colectiva so*re sus tierras 2 so*re su patrimonio cultural3 ;! no e+iste duda sobre la propiedad ! ancestral tradicin ue tienen los pueblos indgenas con respecto a la ho#a de coca, entonces mal puede la superintendencia disponer a su albedro tales bienes< g? !m*iente sano. 6os pue*los tienen el de*er constitucional de velar por la preservacin de los recursos naturales >art,culo 33 numeral 5? 2 las implicaciones .ue su conservacin 2 cuidado tienen en el mantenimiento de un am*iente sano. &inalmente aleg .ue no est$ compro*ado .ue los alimentos de #o/a de coca .ue vende E'ctor !lfonso =ernal 0$nc#ez acrediten su legalidad mediante la presentacin de los respectivos registros sanitarios. 2& S(*icit+, ,e t+te*a& Por lo expuesto3 solicit tutelar los derec#os presuntamente vulnerados 2 como consecuencia de lo anterior se ordene ;suspender inmediatamente los efectos #urdicos de las resoluciones -0=1- del 96 de ma!o de -644 ! -255= del 94 de ma!o de -644, mediante las cuales se concedieron a un particular el derecho a e+plotar comercialmente las marcas comerciales ue son propiedad de los pueblos indgenas> ordenar a la superintendencia de industria !

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comercio a dar curso ! adecuada respuesta al derecho de peticin presentado ante esa entidad por la autoridad nacional de gobierno indgena SONIC-, en marzo de -662, mediante radicado 62-694=50, en el ue se denunciaba la usurpacin de las marcas propias de los pueblos indgenas, incluidas las ue fueron posterior e indebidamente registradas a favor de un particular no autorizado, aplicando las medidas administrativas ue correspondan> ordenar a la superintendencia de industria ! comercio, sancionar si ha! lugar a ello, al seMor I"ctor %lfonso Bernal *nchez por el uso indebido ! no autorizado del patrimonio biolgico de los pueblos indgenas representados en la ho#a de coca<$ -& Inte./enci0n ,e *a) enti,a,e) acci(na,a) 6a entidad accionada solicit ;se declaren infundadas todas ! cada una de las pretensiones presentadas por el accionante, tanto declaraciones, rdenes ! condenas, por carecer de fundamento #urdico ,F', ue como consecuencia de la declaracin anterior, se niegue el amparo de tutela solicitado, por resultar improcedente ! por no haber infringido la *uperintendencia de Industria ! Comercio derecho fundamental alguno, con las actuaciones ue por esta va cuestiona el actor< >fl. 6C cdno. @L instancia?. En primer lugar aleg .ue el Tri*unal 0uperior de =ogot$ no era competente para conocer de esta accin de tutela3 por cuanto la entidad accionada es un organismo descentralizado. +o o*stante lo anterior3 di/o .ue dic#a accin era improcedente3 por cuanto el ata.ue contra esos actos administrativos tienen control de legalidad mediante la accin de nulidad 2 resta*lecimiento de derec#o ante la "urisdiccin de lo Contencioso !dministrativo en donde podr$ #acer uso de la figura de la suspensin provisional. !greg .ue en este caso no se configur un per/uicio irremedia*le. Como respuesta a la vulneracin de los derec#os alegados por la parte accionante3 la entidad demandada seAal5 a? Consulta previa. El derec#o a la consulta previa ;slo est previsto legalmente para ciertos eventos, esto es, entre otros& medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarlos directamente, recursos naturales, ena#enacin de tierras, programa de formacin profesional ,F'$ (a concesin de un registro marcario, no se enmarca dentro de los eventos antes anotados, m+imo si se tiene en cuenta ue el trmite de concesin de un registro marcario se encuentra su#eto a lo dispuesto en el /ecisin 503 de la Comisin de la Comunidad %ndina, norma de aplicacin inmediata ! preferente<. !greg .ue conforme al literal g art,culo @36 de dic#a decisin ;la )nica poltica de la entidad en torno a esta tipo de situaciones es la de proteger el derecho del tercero, en este caso de las comunidades indgenas, afroamericanas o locales, cuando una persona o una empresa pretenda registrar un >sic? marca ue consista en el nombre de la comunidad, sus palabras o letras o sus signos, tal como lo e+presa el tenor literal de la norma citada$ En consecuencia, a uellas marcas solicitadas no se encuentren incursas en la mencionada causal de irregistrabilidad ! son susceptibles de ser registradas<$ *? 8e*ido proceso. Consider el apoderado de la parte demandada .ue ;no es cierto ue la entidad ue represento obviara la legislacin aplicable en materia marcaria, por el contrario "sta aplic con rigor las disposiciones all contenidas, sin ue pueda predicarse ue la

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concesin de las marcas ue contenan los elementos de registrabilidad por serle adversa a los intereses del accionante sea violatoria de la legislacin aplicable ,F'$ No es cierto ue con la concesin del registro de las marcas ,F' se ha!a otorgado un derecho de e+clusividad al seMor Bernal *nchez sobre las e+presiones COC% IN/OHEN% ni ;COC% D%HC%I%<, pues dichas e+presiones son gen"ricas ! descriptivas respectivamente$ .or el contrario, el derecho marcario se concedi a los precisos ! especficos con#untos marcarios tal como estos fueron presentados sin ue esto impli ue otorgar propiedad e+clusiva al seMor Bernal *nchez sobre esas e+presiones ,F' en tanto ue las marcas no consisten en el nombre de ninguna comunidad indgena, ! por tanto la *uperintendencia no deba pronunciarse sobre su irregistrabildad con fundamento en el artculo 493 literal g' como lo pretende el actor$ ,F' (as solicitudes de registro marcarios fueron solicitados previamente a la radicacin del proceso de competencia desleal ue se adelanta ,F'$ El n)mero de radicacin 62 94=50 ue alude el actor corresponde a un derecho de peticin presentado en el aMo -662 ! ue no corresponde a un proceso por competencia desleal ue se adelante actualmente o ue se ha!a adelantado ante esta Entidad<. Conclu2 la entidad demandada .ue el actor no esta*lece el concepto de la violacin respecto de los derec#os a la propiedad colectiva3 la participacin en la vida social 2 econmica de la nacin3 la identidad3 integridad 'tnica 2 cultural3 la autonom,a 2 el am*iente sano. &inalmente3 en relacin con la vulneracin al derec#o de peticin seAal .ue el C de /ulio de % D se le dio respuesta a lo alegado por la )+1C en el sentido de .ue ;se tendran en cuenta las manifestaciones e invit a radicar ue#as, denuncias o demandas ue se consideran pertinentes ! reiter el compromiso de la entidad de aplicar la normatividad andina en materia de registro de marcas<$ 4& P.+e1a) .e*e/ante) a2(.ta,a) a* 2.(ce)(& a. Copia de la 4esolucin +o. %C75@ del 3 de ma2o de % @@ por la cual se concede por @ aAos el registro de la marca mixta ;Coca Indgena< para distinguir la comercializacin3 pu*licidad3 distri*ucin 2 venta a terceros de productos artesanales 2 legales a *ase de #o/a de coca 2 con aplicaciones en los campos #omeop$tico 2 alimenticio3 entre otros >fl. %% c.@?. *. Copia de la 4esolucin +o. %D--7 del 3@ de ma2o de % @@ por la cual se concede por @ aAos el registro de la marca mixta ;Coca Dagraha< para distinguir arom$ticas e infusiones3 productos de pasteler,a 2 reposter,a a *ase de ;Coca Indgena< legalmente cultivada. 7am*e >#o/a selecta de coca tostada? >fl. %- c.@?. c. Copia de la peticin presentada el %7 de marzo de % D por 6uis &ernando !rias !rias3 Conse/ero 0ecretario :eneral )+1C a la "efe 8ivisin 0ignos 8istintivos de la 0uperintendencia de 1ndustria 2 Comercio3 radicada *a/o el nFmero D- 3@7-C3 en el .ue da a conocer el ;usufructo del patrimonio biolgico sin autorizacin<3 al existir una empresa .ue se #ace llamar ;;Coca Indgena<<3 de particulares no asociada a comunidades o pue*los ind,genas 2 adem$s tienen una p$gina Me* >MMM.cocaindigena.org? en la .ue utilizan s,m*olos 2 fotograf,as de ind,genas. Como son particulares3 est$n engaAando a los particulares. !simismo se denunci la pretensin de registrar la marca 7ama Coca3 'sta

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Fltima es la forma como la ma2or,a de los pue*los ind,genas de los !ndes 2 la !mazon,a se refieren a la #o/a de coca3 pues ella encarna una relacin filial maternal. 1nform .ue las solicitudes de registro esta*an radicadas *a/o los expedientes5 +o. C @%5D55 2 +o. C @%5D5-3 respectivamente3 2 solicitaron el esta*lecimiento de una consulta previa. d. 4espuesta dada a 6uis &ernando !rias !rias por la "efe 8ivisin de 0ignos 8istintivos de la 0uperintendencia de 1ndustria 2 Comercio al radicado D- 3@7-C- @ de fec#a % D- 7C en la .ue consta5 ;e+iste una normatividad general ue aplica en los casos de propiedad intelectual ! competencia desleal ue son de resorte de esta entidad ! sobre los cuales podemos actuar en respeto de tal normatividad ,F' la *uperintendecia est obligada a acatar las le!es, los tratados, los principios constitucionales ! la #urisprudencia ue reconocen el carcter pluricultural de la sociedad colombiana, pero ue no han sido desarrollados suficientemente para los temas ue nos ocupan ,F' sobre el usufructo del patrimonio biolgico representado en la ho#a de coca$ Est suficientemente documentado ue la ho#a de coca es tanto patrimonio biolgico como representa un valor cultural de sin igual importancia de los pueblos indgenas ! en consecuencia se convierte en patrimonio cultural de la nacin ,F', pero entendemos ue en funcin de la autonoma ue el Estado colombiano les reconoce, corresponde a ustedes definir ui"n ! de u" manera usa ese patrimonio, pues mal puede nuestra entidad invadir competencias ue no son su!as definiendo una situacin ue la le! resolvi ,F' en cumplimiento de la normatividad ! en especial atendiendo el artculo 3 de la (e! -4 de 4224 sobre la consulta previa a las medidas administrativas, estaremos atentos a las sugerencias ! comentarios por ustedes presentados, dadas las obvias limitaciones ue implican la e+istencia de ms de 06 pueblos indgenas, con idiomas o lenguas propias ! diferentes< >fl. ----5 c.@?. e. Copia del auto +o. @@@3 emitido por el :rupo de Tra*a/o de Competencia 8esleal de la 0uperintendencia de 1ndustria 2 Comercio3 por medio del cual se admite ;la demanda #urisdiccional de competencia desleal presentada por @abiola .iMacue %chicue contra I"ctor %lfonso Bernal *nchez por la presunta incursin en actos de competencia desleal< >fl. 35 c.@?. f. Copia de la resolucin n.B @ 6DD 2 de la resolucin n.B @ 7 del %C de fe*rero de % @% por medio de las cuales se resolvi3 respectivamente no acceder a la revocatoria directa de la resolucin n.B %D--7 del 3@ de ma2o de % @@ .ue registr la marca ;Coca Dagraha< 2 la de la resolucin n.B %C75% del 3 de ma2o de % @@ .ue registr la marca ;Coca Indgena<. 0e argument en dic#as resoluciones .ue el registro de las referidas marcas ;no compromete la integridad o dilu!e la importancia de los conocimientos ancestrales practicados por los grupos indgenas ubicados en el territorio<G .ue ;para ue esta Oficina pueda estudiar los supuestos de competencia desleal referidos, deben aportarse las pruebas suficientes ue le permitan vislumbrar indicios razonables de los actos a trav"s de cual uier documentacin, la cual no fue allegada al proceso del registro marcario en referencia< G .ue no fue presentada oposicin alguna antes del registro ;por lo ue al no estar incurso el signo ninguna de las causales de irregistrabilidad contenidas en la norma referida, se procedi a la concesin del mismo< 2 .ue ;no es posible su revocatoria directa sin el consentimiento e+preso del titular< >fl.%5-3% cdno. Corte?.

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II& SENTENCIA O JETO DE REVISI3N&

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@. El %% de noviem*re de % @@3 la 0ala Penal del Tri*unal 0uperior de =ogot$ resolvi declarar improcedente la accin de tutela. Con respecto a la competencia /uzg .ue ;ms all de las reglas de reparto contenidas en el artculo 4A del /ecreto 490- de -666, ,F', lo importante es tener en cuenta ue por mandato del artculo 03 de la Constitucin .oltica ! 9= del /ecreto -124, la Colegiatura es tambi"n competente para conocer de este asunto> de manera ue, para evitar la dilacin in#ustificada de la accin de amparo, lo #urdicamente procedente era asumir su conocimiento, como en efecto se hizo<$ Consider .ue la accin de tutela en razn a su car$cter su*sidiario 2 residual no es procedente en este caso3 por cuanto5 a? la decisin de registrar ;a nombre de I"ctor %lfonso Bernal *nchez las marcas PCoca IndgenaQ ! P;Coca Dagraha<Q, en cuanto fue precisamente adoptada a trav"s de las Cesoluciones no$ -0=1- ! no$ -255= de 96 ! 94 de ma!o de -644, respectivamente, es susceptible de ser demandada por va de la accin de simple nulidad o de nulidad ! restablecimiento del derecho ante la #urisdiccin de lo contencioso administrativo<> *? dic#as acciones ;resultan idneas para la proteccin de los derechos fundamentales ue el actor considera conculcados, por cuanto el estatuto contencioso administrativo prev" una medida eficaz para ese propsito ,F' de la suspensin provisional de los actos administrativos, de conformidad con lo previsto en los artculos -90 de la Constitucin ! 41- del C$C$%$, en cu!o caso, de accederse a la medida, al actor se le garantiza ue no se producirn sus efectos hasta el momento procesal de la sentencia, en tanto ue, seg)n el art$ 33-4 dem, la suspensin provisional conlleva a ue el acto administrativo pierda su fuerza e#ecutoria<G c? ;el actor podra obtener no slo la nulidad de los actos administrativos ,F' sino ue especialmente tendra derecho a ue se restablezca los derechos ue reclama vulnerados, por lo ue en su caso ese otro mecanismo de defensa #udicial le brinda una solucin Pclara, definitiva ! precisaQ<. Con respecto a la vulneracin del derec#o de peticin consider .ue ;resulta ue la respuesta cuestionada por el actor, s cumple con el lleno de los re uisitos #urisprudenciales atrs reseMados, pues la entidad accionada no slo emiti ! notific la contestacin de la peticin, sino ue fue conteste >sic? a desarrollar los puntos esbozados por el petente, en tanto ue le indica ue en el procedimiento de registro de marcas ha actuado con observancia de la normatividad propia ue protege a las comunidades indgenas, ! le manifiesta su anuencia para establecer el conducto de comunicacin ue motiva la presentacin de la peticin por parte del accionante en representacin de la comunidad indgena<$ %. 6a parte actora impugn la anterior decisin. !rgument .ue el :o*ernador del 4esguardo 1nd,gena de Calderas en Tierradentro3 Cauca3 present por los mismos #ec#os dos demandas3 la de revocatoria directa de las resoluciones n.B %C75% 2 %D--7 ante la 0uperintendencia de 1ndustria 2 Comercio sin .ue a la fec#a se #a2a o*tenido respuestaG 2 la de nulidad 2 resta*lecimiento del derec#o ante el Conse/o de Estado el d,a 5 de octu*re de % @@ radicado nFmero @@ @ 3%% @@ 3C3 mecanismos .ue3 segFn adu/o3 no #an resultado eficaces3 pues a la fec#a no se #an o*tenido respuesta alguna. 8i/o .ue la existencia de otros mecanismos de defensa /udicial se de*e valorar adecuadamente cuando se trata de la

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vulneracin de derec#os como el de la consulta previa3 pues no existe otro mecanismo diferente a la accin de tutela para su amparo. %.@ 7anifest .ue si *ien fue contestada formalmente la peticin3 la solicitud era .ue la 0uperintendencia ;interviniera en lo ue fuera de su competencia, verificara ! en caso de encontrar fundada la ue#a, sancionara las conductas inapropiadas en el mercado por parte de un comerciante ue presumiblemente cometa ! sigue cometiendo infracciones administrativas<$ !greg .ue ;siendo la ho#a de coca propiedad de los pueblos indgenas ! siendo nosotros uienes debemos definir ui"n puede o no usufructuar ese patrimonio, la pregunta ue cabe es& siendo la superintendecia la autoridad p)blica a la ue le compete hacer respetar el patrimonio ! derechos de propiedad intelectual, Tinspeccion los establecimientos comerciales del seMor presuntamente infractor para verificar si tal hecho era cierto o noU ,F' habiendo negado la *uperintendencia al seMor I"ctor %lfonso Bernal, el registro de la marca G%G% COC%, precisamente por ser un nombre ue solo pueden usar los pueblos indgenas, este comerciante el da de ho! contin)a realizando en el mercado un producto con ese nombre ! adems pone en sus eti uetas el smbolo de Cegistrado<$ Conclu2 as, .ue ;la respuesta al derecho de peticin debi incluir una accin para verificar si era cierto o no ue el seMor usaba en el comercio marcas no registradas ! ue son de propiedad de los pueblos indgenas< 2 .ue ;se violent la voluntad e+presa de los pueblos indgenas ue no ueremos ue personas a#enas a nuestras comunidades se identifi uen como indgenas mostrando unas caractersticas ecl"cticas ! msticas, ue no corresponden a nuestras e+presiones culturales<$ %.% 4eiter .ue ;a la fecha de e+pedicin de las resoluciones demandadas, la propia *uperintendencia haba %/GI8I/O, la demanda respectiva contra el seMor I"ctor %lfonso Bernal *nchez< en materia de competencia desleal 2 .ue no existe prue*a de .ue el origen del producto sea legal3 ;una de las razones por las cuales se considera ue las resoluciones son ilegales, es por ue el solicitante hizo aparecer ue la ho#a provena de comunidades indgenas, luego era supuestamente de origen legal, cosa ue claramente fue desvirtuada<$ %.3 Explic .ue en su actuacin la 0uperintendencia de*e acogerse a la 8ecisin -C63 pero tam*i'n a la normatividad interna3 como la Constitucin Pol,tica 2 dem$s normas .ue protegen el *ien /ur,dico fundamental .ue se expresa en la diversidad 'tnica 2 cultural la nacin. %.- &inalmente solicit3 conforme al art,culo CB del 8ecreto %5D@ de @DD@3 se tr$mite la tutela como mecanismo transitorio para evitar un per/uicio irremedia*le por la violacin de los derec#os fundamentales alegados. Por lo anterior3 pidi revocar el fallo de primera instancia 2 conceder el amparo de los derec#os fundamentales 23 en consecuencia3 ordenar a la 0uperintendencia resolver de fondo el derec#o de peticin e intervenir en el marco de su competencia para responder la denuncia presentada.

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3. El %5 de enero de % @% la 0ala de Casacin Penal de la Corte 0uprema de "usticia consider .ue el recurso de impugnacin presentado por la parte accionante result extempor$neo3 por lo .ue se a*stuvo de ;desatarlo<. III& REVISI3N POR LA CORTE CONSTITUCIONAL& 4emitido el expediente a esta Corporacin3 la 0ala de 0eleccin +Fmero 8os3 mediante auto del diecisiete >@7? de fe*rero de dos mil doce >% @%?3 dispuso su revisin por la Corte Constitucional. 1& C(42etencia& Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisin3 de conformidad con lo esta*lecido en los art,culos C6 2 %-@-D de la Constitucin Pol,tica 2 en los art,culos 3@ a 36 del 8ecreto %5D@ de @DD@ 2 dem$s disposiciones pertinentes3 as, como por la escogencia del caso .ue #izo la 0ala de 0eleccin. 2& T.54ite )+.ti,( ante *a C(.te C(n)tit+ci(na*& %.@ Por auto del diecisiete >@7? de ma2o dos mil doce >% @%? la magistrada ponente orden notificar a E'ctor !lfonso =ernal 0$nc#ez del inicio de esta accin constitucional en la direccin registrada por su apoderada en el proceso de registro de marcas adelantado en la entidad accionada 2 solicit al5 @? Tri*unal !ndino de "usticia su interpretacin de los literales e 2 f del art,culo @35G a3 *3 d 2 g del art,culo @36 2 el art,culo @37 de la 8ecisin !ndina -C6G %? al Conse/ero de Estado3 7arco !ntonio Nelilla 7oreno3 allegar a esta Corporacin copia de la demanda presentada por el 4esguardo 1nd,gena de Calderas dentro del proceso de nulidad 2 resta*lecimiento de derec#o nFmero @@ @ 3%% @@ 3C3 e informar el estado actual del proceso3 las actuacin surtidas en 'ste 2 el tiempo en el .ue se considera puede ser fallado el mismo 2 3? al 0uperintendente de 1ndustria 2 Comercio informar5 a? si en el tr$mite de registro de las marcas ;Coca Indgena< 2 ;;COC% D%HC%I%<< se efectu algFn proceso relacionado con conseguir autorizacin de las comunidades ind,genas para el uso de estos nom*resG *? las acciones emprendidas3 en el marco de su competencia3 para vigilar los actos de competencia desleal denunciados por la parte demandante3 en especial el relacionado con uso de s,m*olos 2 signos ind,genas por parte de E'ctor !lfonso =ernal 0$nc#ez 2 el uso de las marcas registradas ;Coca Indgena< 2 ;;COC% D%HC%I%<< 2 c? si fue resuelta la solicitud de revocatoria directa de las resoluciones no. %C75% 2 %D--7 del 3 2 3@ de ma2o de % @@3 respectivamente. %.% 6a 0uperintendencia de 1ndustria 2 Comercio frente al anterior re.uerimiento seAal5 %.%.@ En respuesta al literal a? .ue5 la Comunidad !ndina protege los conocimientos tradicionales 2 patrimonio *iolgico3 gen'rico 2 ancestral de las comunidades ind,genas por medio del literal g? del art,culo @36 de la 8ecisin !ndina -C6 .ue dispone .ue no podr$ registrarse como marcas los signos .ue ;consistan en el nombre de las comunidades indgenas, afroamericanas o locales, o las denominaciones, las palabras, letras o caracteres o signos utilizados para distinguir sus productos, servicios o la forma de procesarlos, o ue

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constitu!an la e+presin de su cultura o prctica, salvo ue la solicitud sea presentada por la propia comunidad o con su consentimiento e+preso<. En este caso la marca mixta ;Coca Indgena< est$ compuesta por una expresin gen'rica .ue corresponde en su definicin a un ;arbusto de la familia de las Eritro+ilceas, con ho#as alternas, aovadas, enteras, de estpulas a+ilares ! flores blan uecinas$ Indgena de %m"rica del *ur, se cultiva en la India ! en :ava ! de ella se e+trae la cocana< 2 no al nom*re de una comunidad ind,gena o de sus productos. Por su parte3 ;Coca Dagraha< su parte denominativa es parecida a coca sagrada3 ;la cual es frecuentemente utilizada por diferentes personas ! no e+clusivamente por nuestras comunidades indgenas, para referirse a la ho#a de la coca< G 2 se conclu2e .ue ninguna de las dos marcas utilizan nom*res de alguna comunidad ind,gena3 ni pala*ras3 ni letras3 ni caracteres o signos utilizados para distinguir los productos o .ue constitu2an la expresin de su cultura o pr$ctica. 7anifest .ue ;si una marca contiene elementos nominativos gen"ricos ! otros nominativos o grficos ue no lo son o ue sumados a los anteriores le otorgan distintividad al signo ,re uisito sine ua non de registrabilidad', debe concederse el registro al con#unto marcario$ (o anterior no significa ue se otorguen derechos marcarios sobre los t"rminos o elementos gen"ricos o descriptivos ue hacen parte del con#unto marcario$ En consecuencia los terceros podrn utilizarlos para referirse a la naturaleza o caractersticas de sus productos<. &inalmente seAal .ue la 8ecisin -C6 no impone el procedimiento de consultar a la respectiva comunidad ind,gena o conseguir su autorizacin3 de all, .ue no #a2an sido consultadas3 sino .ue crea un mecanismo m$s efectivo consistente en negar el registro de la marca. %.%.% En respuesta al literal *? seAala .ue conoci de un proceso de competencia desleal iniciado por &a*iola PiAacu' contra E'ctor !lfonso =ernal 0$nc#ez en el cual el 0uperintendente 8elegado para !suntos "urisdiccionales resolvi denegar las pretensiones por falta de legitimacin por activa. Contra esta decisin se present recurso de apelacin ante el Tri*unal de =ogot$. %.%.3 En respuesta al literal c? ad/unt copia de las resoluciones n.B @ 7 del %C de fe*rero de % @% 2 @ 6DD del %C de fe*rero de % @% relacionadas en el ac$pite de prue*as. %.3 6as dem$s entidades 2 personas re.ueridas mediante auto del @7 de ma2o de % @% guardaron silencio. -& CONSIDERACIONES& -&1 P.(1*e4a 6+.7,ic( 8 e)9+e4a ,e .e)(*+ci0n& @. Con *ase en los antecedentes expuestos3 esta 0ala de*e resolver i? si la accin de tutela es procedente3 en razn a los elementos .ue circundan este caso relacionados con5 la legitimacin por activa de la entidad demandante >@?G la existencia de medios ordinarios de defensa /udicial >%?G la idoneidad del medio ordinario de defensa -demanda de nulidad 2

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resta*lecimiento del derec#o ante la "urisdiccin de lo Contencioso !dministrativo- >3?G la procedencia de la solicitud de suspensin provisional en el proceso contencioso >-? 2 la configuracin en este caso de un per/uicio irremedia*le >5?3 para pasar a concluir la procedencia en el caso concreto >6?. %. 4esuelto el anterior conflicto3 2 de concluirse .ue es procedente la accin de tutela3 de*e la 0ala determinar ii? si la 0uperintendencia de 1ndustria 2 Comercio al permitir el registro de las marcas ;Coca Indgena< 2 ;Coca Dagradha< a un particular para comercializar productos a *ase de #o/a de coca 2 posi*ilitar su uso con alusin a la cultura ind,gena3 vulner el derec#o fundamental de las comunidades ind,genas a la proteccin a la identidad cultural@. i: P.(ce,encia ,e *a acci0n ,e t+te*a& @. En primer lugar3 se resalta .ue en diversas ocasiones esta Corporacin % #a avalado la legitimacin por activa de la )rganizacin +acional 1nd,gena de Colom*ia -)+1C- para presentar una accin constitucional a favor de las diversas comunidades ind,genas de Colom*ia3 en razn a las reconocidas condiciones de aislamiento geogr$fico en .ue se encuentran estos pue*los unos de otros 2 tam*i'n de 'stos respecto de los medios /udiciales de defensa. !dicionalmente3 su legitimacin se /ustifica por.ue5 a? es una entidad constituida para la defensa de los derec#os constitucionales fundamentales de estas comunidades 3 2 *? su la*or #a sido reconocida por 'stas. ! lo anterior se suma3 .ue conforme con la Constitucin Pol,tica las comunidades ind,genas constitu2en un grupo de especial proteccin 2 son titulares de derec#os fundamentales suscepti*les de ser amparados por medio de la accin constitucional de tutela-.

@ 0i *ien la entidad accionante alude una serie de derec#os como vulnerados3 para esta 0ala el derec#o a la identidad cultural como se analizar$ en la resolucin del pro*lema /ur,dico propuesto3 encierra la pro*lem$tica expuesta en esta accin de tutela 2 co*i/a los dem$s derec#os alegados como vulnerados. % T- 3C -D33 T65%-DC3 T-@@6-% @@3 entre otras. 3 0egFn el certificado de existencia 2 representacin legal3 el o*/eto de la entidad sin $nimo de lucro5 )rganizacin +acional 1nd,gena de Colom*ia3 es ;el de luchar por los derechos e intereses de los pueblos indgenas de Colombia, consolidar la unidad, defender, mantener ! recuperar el territorio ! la cultura ! concretar el e#ercicio real de su autonoma$ .ara lo cual& a$ .ropender por la concertacin real de su autonoma, defender las m)ltiples culturas, sus tradiciones, usos ! costumbres> b$ (uchar por la defensa de los territorios de los pueblos indgenas ! por la recuperacin de los territorios usurpados, considerando ue son propiedad colectiva de los pueblos indgenas> c$ Controlar a trav"s de las propias comunidades el mane#o de los recursos naturales situados en territorios indgenas> d$ .romover el impulso de las organizaciones comunitarias> f$ .romover la recuperacin e impulso de la medicina indgena ! e+igir ue los programas de salud ! la legislacin sobre este tema, sean acordes con las caractersticas sociales ! culturales de las comunidades> g$ E+igir la aplicacin de los derechos constitucionales consagrados en la Carta .oltica de 4224 ! en el marco #urdico internacional como es el Convenio 432 de la OI8 reglamentado por la (e! -4 de 4224, as como las dems normas favorables de los pueblos indgenas> ,F'< . - ;$$$ los derechos fundamentales de los cuales son titulares las comunidades indgenas son, bsicamente, el derecho a la subsistencia, derivado de la proteccin constitucional a la vida ,C$.$, artculo 44'> el derecho a la integridad "tnica, cultural ! social, el cual se desprende no slo de la proteccin a la diversidad ! del carcter pluralista de la nacin ,C$.$, artculos 4A ! =A' sino, tambi"n, de la prohibicin de toda forma de desaparicin forzada ,C$.$, artculo 4-'> el derecho a la propiedad colectiva ,C$.$, artculos 10, 39 ! 9-2'> !, el derecho a participar en las decisiones relativas a la e+plotacin de recursos naturales en sus territorios< > T-3C -D33 C5C-D-3 T-3-D-D63 T--D6-D63 0;- 3D-D73 T-@ %6- C?.

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%. 6a accin de tutela es un mecanismo constitucional instituido para el amparo de los derec#os fundamentales amenazados o vulnerados por la accin o la omisin de cual.uier autoridad pF*lica 23 en casos determinados3 por la actuacin de particulares. 0u procedencia es excepcional3 en razn a la existencia de autoridades /udiciales cu2a funcin es3 por medio de los canales ordinarios3 garantizar la efectividad de los principios3 derec#os 2 de*eres consagrados en la Constitucin >art,culo % C.P.?. 8e all, .ue la accin de tutela no de*a ser considerada como un mecanismo alternativo3 paralelo3 supletivo o sustitutivo de dic#os canales de defensa. Empero3 la regla general de su improcedencia cede ante la inexistencia de un medio de defensa o la ineficacia del mismo respecto del caso concreto3 por cuanto prima la finalidad constitucional de salvaguardar los derec#os de rango fundamental3 casos en los cuales la accin de tutela proceder,a definitivamente. El ordenamiento /ur,dico esta*lece tam*i'n la posi*ilidad de la procedencia de la accin de tutela como mecanismo transitorio3 cuando a pesar de la existencia de un medio /udicial idneo 2 eficaz3 se est$ ante la configuracin de un per/uicio irremedia*le5. 3. En este caso3 conforme a lo expuesto en los antecedentes de esta providencia3 se instaur demanda de nulidad 2 resta*lecimiento de derec#o contra los actos administrativos .ue por esta v,a constitucional tam*i'n se censuran 6. !l respecto se considera .ue dic#o mecanismo es idneo para desatar el pro*lema /ur,dico sustancial presentado en este tr$mite /udicial3 relacionado con determinar si el registro de las marcas ;Coca Indgena< 2 ;Coca Dagradha< vulner normas de la 8ecisin !ndina -C6 de % . Empero advierte la 0ala3 como se argumentar$ m$s adelante3 la existencia de un per/uicio irremedia*le .ue faculta al /uez constitucional al conocimiento del asunto planteado 2 de resultar pro*ado al amparo transitorio de los derec#os fundamentales vulnerados. 3.@ 6a accin de nulidad 2 resta*lecimiento del derec#o3 prevista en el art,culo C5 del Cdigo Contencioso !dministrativo73 procede contra el acto administrativo .ue registr una marca. 6a competencia para su resolucin recae en el Conse/o de Estado >art,culo 5D6 del Cdigo de Comercio 2 art,culo @%C del C.C.!C? 2 las causales por las cuales procede la nulidad est$n previstas en la 8ecisin !ndina -C6 de % >cap,tulo N11?.
5 Constitucin Pol,tica. !rt,culo C65 >O? Esta accin slo proceder$ cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa /udicial3 salvo .ue a.u'lla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un per/uicio irremedia*le. 8ecreto %5D@ de @DD@5 Por el cual se reglamenta la accin de tutela consagrada en el art,culo C6 de la Constitucin Pol,tica$;%rtculo 3& (a accin de tutela no proceder& 4$ Cuando e+istan otros recursos o medios de defensa #udiciales, salvo ue a u"lla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un per#uicio irremediable$ (a e+istencia de dichos medios ser apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en ue se encuentra el solicitante ,F'<$ 6 +umeral % p$gina D de esta providencia. 7 !rt,culo C5& ;8oda persona ue se crea lesionada en un derecho amparado en una norma #urdica, podr pedir ue se declare la nulidad del acto administrativo ! se le restablezca en su derecho> tambi"n podr solicitar ue se le repare el daMo$ (a misma accin tendr uien pretenda ue le modifi uen una obligacin fiscal, o de otra clase, o la devolucin de lo ue pag indebidamente<$ C !rt,culo @%C5 El Conse#o de Estado, en *ala de lo Contencioso %dministrativo, conocer de los siguientes procesos privativamente ! en )nica instancias& ,F' =$ /e los relativos a la propiedad industrial, en los casos previstos en la le!$ ,F'<. !clara la 0ala .ue las materias contenidas cuando se refiere a propiedad industrial son3 grosso modo3 las relacionadas con proteccin a invenciones3 marcas comerciales 2 f$*rica3 diseAos industriales3 nom*re comercial3 modelos de utilidad3 competencia desleal >C- D75- %?.

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@C

Con respecto a la idoneidad en este mecanismo /udicial3 esta Corporacin en sentencias TD3C de % @ 2 T- --C de @DD- consider .ue la accin de tutela es improcedente para desatar un conflicto suscitado por el registro de una marca3 por cuanto el mecanismo idneo 2 eficaz es la accin de nulidad o la de nulidad 2 resta*lecimiento de derec#o ante la "urisdiccin de lo Contencioso !dministrativo3 al ser el rgano #a*ilitado por el constitu2ente para decidir esta clase de litigios. ! lo anterior3 se sum la circunstancia3 en los mencionados casos3 de no #a*erse configurado un per/uicio irremedia*le 2 al #ec#o de .ue el de*ate central se enfoc en argumentos eminentemente legales 2 no constitucionalesD. 8e este modo3 la eficacia 2 la idoneidad del medio /udicial ordinario para analizar la nulidad de un registro de marcas cuando se *asa en la transgresin de las normas de la 8ecisin !ndina -C6 de % 3 la proporciona precisamente ;la aptitud de garantizar una solucin precisa al conflicto< 3 la cual se da en razn a los efectos vinculantes de dic#a normatividad >3.@.@? 2 al de*er de la mencionada "urisdiccin !dministrativa de acoger los conceptos .ue con respecto a ello emita el Tri*unal !ndino de "usticia >3.@.%?. Estas circunstancia #acen .ue el mecanismo ordinario de defensa3 no pueda ser suplantado prima facie por la accin de tutela3 a no ser .ue sea como mecanismo transitorio una vez se prue*e en el caso concreto la configuracin de un per/uicio irremedia*le >art,culo C del 8ecreto %5D@ de @DD@? @ 3 aspecto .ue se analizar$ en el numeral cinco >5? de esta providencia. 3.@.@ Es pertinente aclarar .ue la 8ecisin !ndina -C6 de % proferida por la Comisin del !cuerdo de Cartagena #ace parte del ordenamiento /ur,dico interno. !l respecto3 recuerda la 0ala .ue Colom*ia participa en la Comunidad !ndina en virtud de la suscripcin del !cuerdo 0u*regional !ndino del %6 de ma2o de @D6D 2 la apro*acin de 'ste por parte del Congreso de la 4epF*lica a trav's de la 6e2 CL de @D73. 3.@.@.@ 6a 0ala Plena de la Corte 0uprema de "usticia3 en sentencia del %7 de fe*rero de @D753 defini .ue el pacto su*regional andino desarrolla*a la Constitucin de @CC6 -inciso segundo del numeral @C del art,culo 76- .ue dispon,a .ue el Estado puede o*ligarse3 por medio de convenios de*idamente apro*ados por el Congreso3 so*re *ases de igualdad 2 reciprocidad3 a .ue sean creadas instituciones supranacionales .ue tengan por o*/eto promover o consolidar la integracin econmica con otros Estados@@. El pacto regional andino suscrito en sus inicios@% por Colom*ia3 =olivia3 C#ile3 Ecuador 2 Nenezuela tiene como o*/etivo promover e instaurar la integracin econmica en el sector mediante la ad.uisicin compromisos gen'ricos. 8ic#o convenio esta*leci mecanismos en
D 0in em*argo3 la anterior argumentacin no impidi el pronunciamiento de fondo por parte de esta Corporacin respecto de los derec#os fundamentales presuntamente vulnerados. T--35- 5. @ El art,culo C del 8ecreto %5D@ de @DD@ al respecto dispone .ue ;cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daMo irreparable, la accin de tutela tambi"n podr e#ercerse con#untamente con la accin de nulidad ! de las dems procedentes ante la #urisdiccin de lo contencioso administrativo$ En estos casos, el #uez si lo estima procedente podr ordenar ue no se apli ue el acto particular respecto de la situacin #urdica concreta cu!a proteccin se solicita, mientras dure el proceso<. @@ !rt,culo incorporado a la Constitucin Pol,tica de @CC6 por medio de la reforma introducida en @D6C. @% !ctualmente la Comunidad !ndina est$ compuesta por =olivia3 Colom*ia3 Ecuador 2 PerF. El 3 de octu*re de @D76 C#ile se retir 2 el @D de a*ril de % 6 se retir Nenezuela.

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@D

virtud de los cuales los signatarios est$n su/etos a las normas dictadas por los rganos constitutivos de la institucin creada de manera directa sin necesidad de someterse a procedimientos previos de admisin en cada Estado3 a no ser .ue as, se esta*lezca en el convenio o la naturaleza de las materias lo exi/a. =a/o las anteriores premisas se consider .ue el art,culo constitucional al permitir la creacin de instituciones de car$cter supranacional3 aval la creacin del referido pacto su*regional andino 2 los poderes de regulacin de los rganos comunitarios3 los cuales se derivan del traslado de competencias .ue las partes contratantes voluntariamente #acen de perder su potestad legislativa3 .ue e/erc,an con exclusividad en el derec#o interno3 so*re determinadas materias 2 otorgarlas al referido rgano3 al ser un elemento esencial en los tratados de integracin econmica. 3.@.@.% Esta Corporacin@33 partiendo de la Constitucin de @DD@3 aval asimismo la constitucionalidad de la Comunidad !ndina3 por cuanto su configuracin desarrolla el .uerer mismo de esta norma superior expuesto en el pre$m*ulo al definir .ue el pue*lo de Colom*ia est$ ;comprometido a impulsar la integracin de la comunidad latinoamericana< . !simismo desarrolla las siguientes normas constitucionales previstas para cumplir este o*/etivo5 a? ;la poltica e+terior de Colombia se orientar hacia la integracin latinoamericana ! del Caribe< >inciso % art,culo D?G *? el Congreso tiene competencia para apro*ar tratados .ue impli.uen la transferencia parcial de determinadas atri*uciones a organismos internacionales .ue tengan por o*/eto promover o consolidar la integracin econmica con otros Estados so*re *ases de e.uidad3 reciprocidad 2 conveniencia nacional >numeral @6 art,culo @5 ? 2 c? el Estado tiene el de*er de promover la integracin econmica3 social 2 pol,tica con las dem$s naciones 2 especialmente con los pa,ses de !m'rica 6atina 2 del Cari*e mediante tratados *asados en e.uidad3 igualdad 2 reciprocidad 2 la creacin de organismos supranacionales3 inclusive3 para conformar una comunidad latinoamericana de naciones >art,culo %%7?. En esta misma sentencia3 en lo .ue ataAe con la normatividad de la comunidad andina se defini .ue el derec#o comunitario tiene la caracter,stica de aplicacin preferencial3 directa e inmediata frente al derec#o interno de cada pa,s miem*ro. Esto es3 .ue a las normas comunitarias no se le puede oponer la normatividad interna de cada pa,s .ue regule aspectos seme/antes a los comunitarios o condicionar su eficacia a la voluntad interna de 'stos. !s,3 la capacidad de regulacin de los pa,ses miem*ros se restringe a normas complementarias cuando #a sido autorizado para ello por el ordenamiento comunitario o cuando es necesaria su intervencin para esta*lecer procedimientos para desarrollar esta normatividad en aras de su eficacia. El #ec#o de .ue ingresen las normas comunitarias a la normatividad interna no .uiere decir .ue a.uellas tengan el nivel de conformar el *lo.ue de constitucionalidad @-3 por cuanto para
@3 C-%%C-D5. @- 6a figura del *lo.ue de constitucionalidad se sustenta en el art,culo D3 de la Constitucin Pol,tica el cual esta*lece .ue ;los tratados ! convenios internacionales ratificados por el Congreso, ue reconozcan los derechos humanos ! ue prohben su limitacin en los estados de e+cepcin, prevalecen en el orden interno$ (os derechos ! deberes consagrados en esta Carta, se interpretarn de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia<.

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.ue #agan parte del mismo es necesario .ue 'stas de manera expl,cita 2 directa reconozcan 2 desarrollen derec#os #umanos3 por lo .ue la regulacin de aspectos econmicos3 fiscales aduaneros 2 monetarios3 .ue en principio ser,an propios de la integracin econmica no #ar,an parte del mencionado *lo.ue@5. !s,3 una vez ingresadas las normas comunitarias al ordenamiento interno3 #acen parte del mismo 2 tienen efecto vinculante3 m$s no tiene el rango de norma constitucional. 3.@.% Entre los rganos de la Comunidad !ndina se encuentra el Tri*unal de "usticia3 el cual tiene la funcin3 entre otras3 de ;interpretar por va pre#udicial las normas ue conforman el ordenamiento #urdico del %cuerdo de Cartagena, con el fin de asegurar su aplicacin uniforme en el territorio de los pases miembros< >art,culo %D?. Correlativamente3 los /ueces nacionales .ue conozcan de un proceso en el .ue de*e aplicarse o se controvierta alguna de las normas .ue conforman el ordenamiento /ur,dico de la Comunidad !ndina podrn solicitar la interpretacin de dic#as normas3 si la sentencia es suscepti*le de recursos 2 en los .ue casos en los .ue no es suscepti*le de recursos la sentencia3 se suspender$ el proceso 2 se solicitar de oficio o a peticin de parte la interpretacin del Tri*unal >art,culo 33 de la 8ecisin -7%?. 6a finalidad de la interpretacin /udicial es precisamente la aplicacin uniforme de las normas comunitarias en el territorio de los pa,ses miem*ros 2 evitar la existencia de conceptos dis,miles 2 contradictorios respecto de las mismas normas provenientes de diversos /ueces de las distintas naciones@6. 6as decisiones proferidas por el Tri*unal !ndino son vinculantes para el respectivo rgano /udicial3 dic#a atri*ucin fue avalada constitucionalmente3 al considerarse .ue la finalidad del ordenamiento comunitario es crear un sistema .ue permita unificar su interpretacin 2 evitar as, conducir a situaciones de ine.uidad. !dem$s ;dado ue la interpretacin uniforme slo abarca el contenido ! alcance de las normas de la comunidad, no se puede aducir ue se vulnere la autonoma funcional de los #ueces nacionales<@7. 6a relacin entre /uez andino 2 el /uez nacional3 en este caso el constitucional3 se *asa en la cola*oracin3 por cuanto a pesar de tener $m*itos /urisdiccionales diferentes en la aplicacin de las normas .ue tienen distintos contenidos de validez3 se exige una interpretacin integral. Esta relacin permite la aplicacin uniforme del derec#o comunitario conciliada con el derec#o nacional3 de all, .ue la funcin del primero se limite a determinar el alcance de las normas comunitarias sin interpretar el derec#o nacional ni calificar los #ec#os materia del proceso3 pues dic#a funcin en este caso corresponde al /uez constitucional@C. Esta Corporacin en sede de constitucionalidad #a solicitado al Tri*unal de "usticia de la Comunidad !ndina concepto de interpretacin pre/udicial respecto de las normas de dic#a comunidad. Por e/emplo3 en la 0entencia C- %%C de @DD53 una vez analizado el concepto emitido por el mencionado Tri*unal3 conclu2 .ue la norma .ue se esta*a demandado por estar en contra de la Constitucin no ten,a relacin con las disposiciones de la Comunidad !ndina 2 procedi as, a efectuar el an$lisis de constitucionalidad de la referida norma. En
@5 C- DCC- -. @6 !uto 36-DD. @7 C-%%7-DD. @C C-%%C-D5.

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%@

otra oportunidad3 en la 0entencia C- DDC de % -3 solicitado el concepto ante el Tri*unal !ndino de "usticia para analizar una le2 concerniente a los agro umicos gen"ricos3 conclu2 .ue a.uellas disposiciones no #ac,an parte del *lo.ue de constitucionalidad3 por lo .ue no era procedente *asar el an$lisis constitucional tam*i'n en dic#as normas. 6o anterior permite diferenciar dos situaciones. !s, una cosa es analizar si existe regulacin andina similar o no a la le2 .ue se demanda como inconstitucional3 2 otra en tener como par$metro de an$lisis de constitucionalidad de una le23 las normas de la Comunidad !ndina. En este caso3 como la parte demandante aleg .ue la actuacin de la entidad demandada vulner diversos art,culos de la 8ecisin -C6 de % de la Comunidad !ndina3 se re.uiri en uso de la facultad prevista en el art,culo 33 de la 8ecisin -7% al Tri*unal de "usticia a fin de conocer su interpretacin respecto de las normas .ue se alega*an como desconocidas3 sin .ue a la fec#a se #a2a o*tenido respuesta. &rente a esta situacin3 considera la 0ala .ue la ausencia de concepto no limita a esta Corporacin a desatar la accin de tutela propuesta3 por cuanto esta accin constitucional3 como se ver$ m$s adelante3 ser,a procedente como mecanismo transitorio al constatar la existencia de un per/uicio irremedia*le 2 es precisamente el #ec#o de no resolver definitivamente el conflicto lo .ue #ace .ue el concepto del Tri*unal no sea necesario3 como s, lo ser,a para la "urisdiccin de lo Contencioso !dministrativo3 la cual como se #a dic#o es el canal adecuado para definir esta controversia. -. !#ora *ien3 previo a analizar la configuracin de un per/uicio irremedia*le para determinar la procedencia transitoria de la accin de tutela3 pasa la 0ala a estudiar si la figura de la suspensin provisional de los actos administrativos en la "urisdiccin Contenciosa3 constitu2e un elemento eficaz capaz de afectar la procedencia de la accin de tutela en este caso. -.@ 6a facultad de suspender los efectos de un acto administrativo se encuentra prevista constitucional 2 legalmente de la siguiente manera5 ;%rtculo -90& (a #urisdiccin de lo contencioso administrativo podr suspender provisionalmente, por los motivos ! con los re uisitos ue establezca la le!, los efectos de los actos administrativos ue sean susceptibles de impugnacin por va #udicial$ %rtculo 41-& El Conse#o de Estado ! los 8ribunales %dministrativos podrn suspender los actos administrativos mediante los siguientes re uisitos& 4$ Vue la medida se solicite ! sustente de modo e+preso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de ue sea admitida$ -$ *i la accin es de nulidad, basta ue ha!a manifiesta infraccin de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontacin directa o mediante documentos p)blicos aducidos con la solicitud$ 9$ *i la accin es distinta de la de nulidad, adems se deber demostrar, aun ue sea sumariamente, el per#uicio ue la e#ecucin del acto demandado causa o podra causar al actor<$

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-.% 6a figura de la suspensin provisional se caracteriza por.ue ;busca preservar la supremaca de la le! sobre los actos administrativos de tal manera ue cuando ella opera se suspende la presuncin de legalidad de la ue disfrutan los actos administrativos<@D. En t'rminos de la /urisdiccin encargada de aplicarla3 la suspensin provisional opera cuando ;el acto acusado contrare de manera clara, ostensible, flagrante o manifiesta lo dispuesto en normas superiores> el re uisito enunciado se debe constatar con el simple cote#o de las normas ue se confrontan o mediante documentos p)blicos aducidos en la solicitud> de re uerirse un estudio de fondo, debe el #uez administrativo agotar el procedimiento pertinente ! diferir el pronunciamiento sobre la validez del acto acusado para el momento en ue se dicte sentencia<% . -.3 6a eficacia de la medida de la suspensin provisional en el proceso contencioso3 #a sido la *ase para desvirtuar el argumento relacionado con la procedencia transitoria de la accin de tutela por la demora en la "urisdiccin Contenciosa !dministrativa para tomar una decisin%@. Empero su ineficacia se *asa en .ue el an$lisis .ue efectFa para su resolucin es eminentemente legal3 como se desprende de las normas transcritas3 2 por ende no implica necesariamente un de*ate de rango constitucional3 esto es3 el de constatar la actuacin .ue se censura con la vulneracin a una norma superior .ue se puede traducir en la transgresin a un derec#o fundamental 2 cu2o amparo es la esencia de la accin de tutela%%. -.- 6a medida de suspensin provisional respecto del acto administrativo .ue registr una marca 2 .ue est$ siendo atacado precisamente por transgredir disposiciones de la Comunidad !ndina no procede3 por cuanto implica un an$lisis de las normas .ue se dicen transgredidas 2 .ue slo se puede efectuar una vez el Tri*unal !ndino de "usticia #a2a emitido un concepto pre /uidicial3 aspecto .ue por ser eminentemente de fondo es totalmente a/eno a la figura de la suspensin provisional .ue slo re.uiere3 por as, decirlo3 un examen superficial. !l respecto3 el Conse/o de Estado #a dic#o5 ;Estima la *ala ue en el caso sub e+amine, de la simple confrontacin de los actos acusados con las normas ue se invocan como vulneradas no emerge la manifiesta infraccin a ue alude la actora, !a ue no se re)nen los re uisitos dispuestos en el artculo 41- del C$C$%$, para ue proceda la medida precautoria solicitada$ En diversas oportunidades, como la advirti el apoderado de la sociedad demandante, esta *eccin ha precisado ue la solicitud de suspensin provisional de los efectos de los actos administrativos e+pedidos con fundamento en normas del ordenamiento #urdico comunitario, re uiere la interpretacin pre#udicial ue le corresponde hacer al 8ribunal de :usticia de la Comunidad %ndina, razn por la cual no es procedente el estudio de la solicitud de la medida cautelar, pues tal interpretacin solo puede solicitarse antes de ue se dicte la sentencia respectiva ,F'<%3.
@D C- C 3- 6 % Conse/o de Estado3 0ala de lo Contencioso !dministrativo3 0eccin Tercera3 auto n.B %@C-5 de fe*rero 7 de % % C.P. !lier Eduardo Eern$ndez Enr,.uez. %@ T- 533-DC3 0;- 55-- %3 T- 6 D- 5. %% Ibdem$

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8e este modo3 la medida de la suspensin provisional no procede per se cuando se trata de actos administrativos de registro de marcas .ue #an sido censurados con *ase en la normatividad de la comunidad andina3 pues lo anterior implica una interpretacin .ue finalmente depende del concepto del Tri*unal de "usticia de dic#a comunidad. -.5 Con *ase en lo expuesto3 la 0ala conclu2e .ue la medida de la suspensin provisional no es eficaz en este caso3 por cuanto la misma no procede cuando se #ace necesaria una interpretacin pre/udicial del Tri*unal !ndino de "usticia como acontece en este caso 2 los argumentos de la censura no #acen evidente una transgresin legal3 sino .ue m$s *ien se enmarcan en el $m*ito constitucional como es el amparo a los derec#os fundamentales a la identidad cultural3 consulta previa3 entre otros3 de las comunidades ind,genas. 5. Con respecto al per/uicio irremedia*le3 en diversos pronunciamientos %- esta Corporacin #a definido .ue 'ste #a de ser analizado en el caso concreto 2 se configura cuando a? se constata .ue el daAo es inminente3 para lo cual se #a de determinar su causa 2 si 'sta se puede cesar para desvanecer el efectoG *? si se re.uiere la implementacin de medidas urgentes 2 c? si el per/uicio es grave3 en razn a .ue en el ordenamiento tiene gran importancia los *ienes /ur,dicos .ue se seAalan como vulnerados. 8ic#o contexto #ace .ue la accin de tutela sea imposterga*le incluso ante la existencia de otros medios ordinarios idneos 2 eficaces de defensa /udicial3 2 la misma de*a proceder como mecanismo transitorio de amparo. 6. En este caso3 definido est$ .ue el proceso de nulidad 2 resta*lecimiento de derec#o iniciado contra las resoluciones .ue a.u, se censuran constitu2e el medio idneo de defensa /udicial >numeral 3?. Empero3 para la 0ala se configura un per/uicio irremedia*le .ue #ace via*le la procedencia de la accin de tutela como mecanismo transitorio. Considera la 0ala .ue el per/uicio irremedia*le se centra en .ue las marcas ;Coca Indgena< 2 ;Coca Dagradha<, est$n de*idamente registradas3 2 por ende3 su titular las est$ usando en la comercializacin de los productos3 lo .ue3 como se ver$ m$s adelante3 estar,a configurando un daAo a las comunidades ind,genas. En otros t'rminos3 el per/uicio irremedia*le se configura por.ue el registro de las marcas mencionadas 2 su consecuente uso pudieron #a*er posi*ilitado%5 la vulneracin del derec#o a la identidad cultural de las comunidades ind,genas3 al #acer alusin a una planta ,ntimamente relacionada con dic#as comunidades >planta de coca? .ue unida precisamente a la expresin indgena o zagradha3 pueden crear en el consumidor el imaginario de una unin entre esta planta 2 las comunidades ind,genas3 cuando .uien se lucra de este uso no pertenece a dic#o colectivo social. 8e este modo3 el daAo a las comunidades ind,genas -.ue es el crear la imagen de .ue el producto .ue se pretende comercializar *a/o esa marca est$ ligado a ellas3 cuando esto no es cierto- tiene como causa el uso de estas expresiones permitido por el registro marcario3 por lo .ue al estar vigentes los registros3 el daAo es actual 2 por ende si se pudiera desvanecer la causa del daAo se podr,a cesar la vulneracin al referido derec#o fundamental. 6o anterior3 denota la necesidad3 de ser
%3 Conse/o de Estado3 0ala de lo Contencioso !dministrativo3 0eccin Primera3 auto radicado n.B % 7- - -de a*ril 3 de % C C.P. 7arco !ntonio Nelilla. %- T-%%5-D33 T-7CD- 3 T-D%%- %3 T-6 D- 53 entre otras. %5 0e refiere a la posibilidad de un daAo para efectos de la procedencia de la accin de tutela. 6a vulneracin o no del derec#o es el tema central de esta accin constitucional .ue se desatar$ en el ac$pite titulado ;resolucin del caso concreto< de esta providencia.

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el caso3 de la adopcin de medidas urgentes para cesar la vulneracin a este *ien /ur,dico3 .ue como se ver$ m$s adelante es3 de gran importancia constitucional. !dicionalmente3 resalta la 0ala .ue se trata de un caso relevante3 de*ido a la necesidad de una decisin constitucional .ue determine el alcance de los derec#os fundamentales .ue la entidad demandante considera vulnerados3 de*ate .ue es propio de la accin de tutela3 como lo es el del alcance del derec#o a la consulta 2 a la proteccin del patrimonio cultural de las comunidades ind,genas 2 su relacin con el derec#o a la propiedad intelectual en especial respecto al uso de conocimientos3 im$genes3 signos3 #istorias 2 sim*olog,a propia de la comunidad ind,gena como medio para comercializar productos relacionados con #o/as de coca. !dem$s3 2 /ustamente3 el .ue no sea procedente la medida de suspensin provisional en el tr$mite administrativo implica la posi*ilidad de .ue actualmente se est' presentando una vulneracin a un derec#o fundamental%63 lo .ue #ace necesaria la prontitud en la resolucin de este conflicto3 m$s cuando est$ de por medio un grupo de especial proteccin constitucional%7. En todo caso3 se trata de analizar los argumentos constitucionales 2 no los legales .ue son propios de la accin de nulidad. Con *ase en lo expuesto3 se conclu2e .ue la accin de tutela es procedente3 para3 de constatarse la vulneracin3 amparar los derec#os fundamentales como mecanismo transitorio 2 evitar as, la configuracin de un per/uicio irremedia*le3 por cuanto ante la "urisdiccin de lo Contencioso !dministrativo cursa una demanda de nulidad 2 resta*lecimiento de derec#o por la misma causa. 4esuelto de este modo el asunto relacionado con la procedencia de la accin de tutela3 pasa la 0ala a resolver el segundo pro*lema /ur,dico propuesto3 para lo cual #ar$ referencia al car$cter fundamental del derec#o a la identidad cultural de las comunidades ind,genas >7-C?G a la relacin de este derec#o con el conocimiento tradicional ind,gena 2 la necesidad de proteccin del mismo dentro del $m*ito de la propiedad intelectual >D?G a las normas relacionadas con el registro de marcas como parte del r'gimen de propiedad intelectual >@ ? 2 finalmente3 con *ase en las conclusiones determinadas en cada uno de los referidos apartes3 se resolver$ el pro*lema propuesto3 esto es3 si en este caso el uso de la #o/a de coca tiene relacin con la identidad cultural de las comunidades ind,genas 2 si el registro de las mencionadas marcas vulnera el derec#o a la identidad cultural 2 los dem$s derec#os alegados por los demandantes. ii: Ca.5cte. ;+n,a4enta* ,e* ,e.ec'( a *a i,enti,a, c+*t+.a* ,e *a) c(4+ni,a,e) in,7<ena)& 7. 8e manera general el reconocimiento al derec#o a la identidad cultural est$ en diversos art,culos de la Constitucin%C 2 en tratados internacionales incorporados al ordenamiento. 6a
%6 0e #a considerado .ue los derec#os de la po*lacin ind,gena son de rango fundamental3 por cuanto es una forma de garantizar su no desaparicin forzada >T- 3C -D33 T-%35-@@?. %7 6a situacin de vulnera*ilidad se manifiesta en la discriminacin #istrica a la .ue #an estado su/etos 2 la existencia de patrones ma2oritarios .ue atentan contra su existencia3 por lo .ue con *ase en el art,culo @3 Constitucional son su/etos de especial proteccin .ue de*en tener a su favor medidas a fin de superar esa discriminacin o vulnera*ilidad. %C ;%rtculo =& El Estado reconoce ! protege la diversidad "tnica ! cultural de la Nacin colombiana<$ ;%rtculo 0& Es obligacin del Estado ! de las personas proteger las ri uezas culturales ! naturales de la Nacin<$

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definicin de cultura #a sido o*/eto de pronunciamientos /urisprudenciales %D3 2 legalmente es entendida como ;el con#unto de rasgos distintivos espirituales ! materiales, intelectuales ! afectivos ue caracterizan a una sociedad o a un grupo social ! ue abarca, adems de las artes ! letras, los modos de vida, las maneras de vivir #untos, los sistemas de valores, las tradiciones ! las creencias< . 6a cultura3 segFn se menciona en la le2 referida3 tiene manifestaciones materiales e inmateriales. El patrimonio cultural inmaterial ;est constituido, entre otros, por las manifestaciones, prcticas, usos, representaciones, e+presiones, conocimientos, t"cnicas ! espacios culturales, ue las comunidades ! los grupos reconocen como parte integrante de su patrimonio cultural$ Este patrimonio genera sentimientos de identidad ! establece vnculos con la memoria colectiva$ Es transmitido ! recreado a lo largo del tiempo en funcin de su entorno, su interaccin con la naturaleza ! su historia ! contribu!e a promover el respeto de la diversidad cultural ! la creatividad humana<3 .

%D En sentencia nFmero 3- la 0ala Plena de la Corte 0uprema de "usticia el % de a*ril de @DC7 seAal .ue cultura es un ;t"rmino estrictamente t"cnico de la sociologa contempornea, como suma de ideologas, conocimientos, actos u obras humanas en sus m)ltiples manifestaciones ! normas de conducta creadas en el proceso de socializacin, al punto de poderse afirmar ue todo lo ue el hombre hace es parte de su cultura ! est ligado con la vida ! supervivencia del grupo social ! determina a la vez la personalidad social permitiendo establecer diferencias entre una sociedad ! otra<. Por su parte3 esta Corporacin en sentencia 0;-3C3 de % 3 seAal .ue cultura es el ;con#unto de creaciones, instituciones ! comportamientos colectivos de un grupo humano ,F' el sistema de valores ue caracteriza a una colectividad humana$ En este con#unto se entienden agrupadas, entonces, caractersticas como la lengua, las instituciones polticas ! #urdicas, las tradiciones ! recuerdos histricos, las creencias religiosas, las costumbres ,folRlore' ! la mentalidad o psicologa colectiva ue surge como consecuencia de los rasgos compartidos<$ !rt,culo @P de la 6e2 3D7 de @DD7. 3 !rt,culo @@-@ adicionado a la 6e2 3D7 de @DD7 por el art,culo C de la 6e2 @@C5 de % C. !simismo en la 6e2 @ 37 de % 6 por medio de la cual se aprue*a la QConvencin para la 0alvaguardia del Patrimonio Cultural 1nmaterialR3 apro*ada por la Conferencia :eneral de la ;+E0C) en su SSS11 reunin3 cele*rada en Par,s 2 clausurada el diecisiete >@7? de octu*re de dos mil tres >% 3?3 2 #ec#a 2 firmada en Par,s el tres >3? de noviem*re de dos mil tres >% 3? se esta*leci5 ;%rtculo 4& @inalidades de la Convencin$ (a presente Convencin tiene las siguientes finalidades& a' la salvaguardia del patrimonio cultural inmaterial> b' el respeto del patrimonio cultural inmaterial de las comunidades, grupos e individuos de ue se trate> ,F'%rtculo /efiniciones$ % los efectos de la presente Convencin& 4$ *e entiende por Ppatrimonio cultural inmaterialQ los usos, representaciones, e+presiones, conocimientos ! t"cnicas S#unto con los instrumentos, ob#etos, artefactos ! espacios culturales ue le son inherentes- ue las comunidades, los grupos ! en algunos casos los individuos reconozcan como parte integrante de su patrimonio cultural$ Este patrimonio cultural inmaterial, ue se transmite de generacin en generacin, es recreado constantemente por las comunidades ! grupos en funcin de su entorno, su interaccin con la naturaleza ! su historia, infundi"ndoles un sentimiento de identidad ! continuidad ! contribu!endo as a promover el respeto de la diversidad cultural ! la creatividad humana$ % los efectos de la presente Convencin, se tendr en cuenta )nicamente el patrimonio cultural inmaterial ue sea compatible con los instrumentos internacionales de derechos humanos e+istentes ! con los imperativos de respeto mutuo entre comunidades, grupos e individuos ! de desarrollo sostenible$ -$ El patrimonio cultural inmaterial, seg)n se define en el prrafo 4 supra, se manifiesta en particular en los mbitos siguientes& a' 8radiciones ! e+presiones orales, incluido el idioma como vehculo del patrimonio cultural inmaterial> b' %rtes del espectculo> c' ?sos sociales, rituales ! actos festivos> d' Conocimientos ! usos relacionados con la naturaleza ! el universo> e' 8"cnicas artesanales tradicionales<$

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8e este modo la identidad cultural es un con/unto de rasgos caracter,sticos > nocin de identidad' de una sociedad o de un grupo social relacionados con su forma de vida3 sus tradiciones 2 creencias en el $m*ito espiritual3 material3 intelectual 2 afectivo .ue genera en sus integrantes un sentido de pertenencia a dic#o colectivo social 2 .ue es producto de su interaccin en un espacio social determinado ,nocin de cultural'. 6a identidad cultural constitu2e un derec#o no slo por.ue el ordenamiento /ur,dico lo reconoce como tal >art,culo 7 2 C de la C.P?3 sino por.ue est$ ,ntimamente ligado con los postulados constitucionales dentro del Estado 0ocial de 8erec#o de pluralismo3 li*ertad 2 vida digna .ue implican el reconocimiento 2 el respeto a la diferencia3 el e/ercicio li*re de la misma 2 el enri.uecimiento de la vida en sociedad3 sin olvidar .ue el l,mite lo constitu2en los derec#os del otro. Es as,3 un derec#o fundamental del colectivo social 2 de cada una de las personas .ue pertenecen a 'l. C. En este sentido3 las comunidades ind,genas tienen derec#o a la proteccin de su identidad cultural. Este amparo trasciende 2 se refle/a asimismo en el e/ercicio del derec#o a la supervivencia3 el cual unido al derec#o a la vida constitu2e en este contexto la *ase del ordenamiento /ur,dico constitucional. El derec#o a la identidad cultural se sustenta en el principio de diversidad 'tnica .ue rige en este ordenamiento3 .ue implica la convivencia pac,fica 2 armnica dentro del respeto al pluralismo de todas las comunidades3 .uienes son igualmente dignas 23 con *ase en el principio de autodeterminacin3 tienen la facultad de decidir si es conveniente o no su pro2eccin 2 de determinar el momento3 la forma 2 sus alcances3@. En otros t'rminos3 se trata de la garant,a de .ue las comunidades puedan e/ercer sus derec#os fundamentales de acuerdo con su propia manera de ver el mundo 3%. 8ic#o derec#o se puede e/ercer en el caso de las comunidades ind,genas tanto en su territorio como en todo el territorio nacional33. C.@ El derec#o a la identidad cultural de los pue*los ind,genas se encuentra en diversas normas3 partiendo de la Constitucin3 instrumentos internacionales ratificados por Colom*ia3 le2es 2 declaraciones internacionales. !s,3 esta afirmacin se encuentra sustentada en el art,culo %7 del Pacto 1nternacional de 8erec#os Civiles 2 Pol,ticos3-G los art,culos -.@3 5 2 C.% del Convenio @6D de la )1T 35G la
3@ C-CC%-@@. 3% T-77C- 5. 33 T-77%- 5. 3- ;%rtculo -=& En los Estados en ue e+istan minoras "tnicas, religiosas o lingWsticas, no se negar a las personas ue pertenezcan a dichas minoras el derecho ue les corresponde, en com)n con los dems miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar ! practicar su propia religin ! a emplear su propio idioma<$ 35 ;%rtculo 5& 4$ /ebern adoptarse las medidas especiales ue se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el traba#o, las culturas ! el medio ambiente de los pueblos interesados$ %rtculo 1& %l aplicar las disposiciones del presente Convenio& a' debern reconocerse ! protegerse los valores ! prcticas sociales, culturales, religiosos ! espirituales propios de dichos pueblos ! deber tomarse debidamente en consideracin la ndole de los problemas ue se les plantean tanto colectiva como individualmente> d' deber respetarse la integridad de los valores, prcticos e instituciones de esos pueblos> c' debern adoptarse, con la participacin ! cooperacin de los pueblos interesados, medidas encaminadas a allanar las dificultades ue e+perimenten dichos pueblos al afrontar nuevas condiciones de vida ! de traba#o$ %rtculo 0& 4$ %l aplicar la legislacin nacional a los pueblos interesados debern tomarse debidamente en consideracin sus costumbres o su derecho consuetudinario$

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8eclaracin de las +aciones ;nidas so*re los derec#os de los pue*los ind,genas 36G la 8eclaracin &ri*urgo so*re derec#os culturales37G en los art,culos 7B 2 CB de la Constitucin Pol,tica 2 el art,culo @3 de la 6e2 3D7 de @DD73C. 6a normativizacin de la identidad cultural implica no slo su reconocimiento como derec#o >a su e/ercicio3 a su li*re determinacin3 conservacin 2 proteccin?3 sino .ue a la par implica el esta*lecimiento de o*ligaciones de respeto3 de proteccin 2 de implementacin de medidas de salvaguarda. En dic#as normas se reconoci asimismo la existencia de un patrimonio cultural 2 de un conocimiento tradicional suscepti*le de apropiacin -propiedad intelectual-3
-$ /ichos pueblos debern tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre ue "stas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema #urdico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos$ *iempre ue sea necesario, debern establecerse procedimientos para solucionar los conflictos ue puedan surgir en la aplicacin de este principio$ 9$ (a aplicacin de los prrafos 4 ! - de este artculo no deber impedir a los miembros de dichos pueblos e#ercer los derechos reconocidos a todos los ciudadanos del pas ! asumir las obligaciones correspondientes<$ 36;%rtculo 9& (os pueblos indgenas tienen derecho a la libre determinacin$ En virtud de ese derecho determinan libremente su condicin poltica ! persiguen libremente su desarrollo econmico, social ! cultural$ %rtculo 44&4$ (os pueblos indgenas tienen derecho a practicar ! revitalizar sus tradiciones ! costumbres culturales$ Ello inclu!e el derecho a mantener, proteger ! desarrollar las manifestaciones pasadas, presentes ! futuras de sus culturas, como lugares ar ueolgicos e histricos, ob#etos, diseMos, ceremonias, tecnologas, artes visuales e interpretativas ! literaturas$ -$ (os Estados proporcionarn reparacin por medio de mecanismos eficaces, ue podrn incluir la restitucin, establecidos con#untamente con los pueblos indgenas, respecto de los bienes culturales, intelectuales, religiosos ! espirituales de ue ha!an sido privados sin su consentimiento libre, previo e informado o en violacin de sus le!es, tradiciones ! costumbres$ %rtculo 94& 4$ (os pueblos indgenas tienen derecho a mantener, controlar, proteger ! desarrollar su patrimonio cultural, sus conocimientos tradicionales, sus e+presiones culturales tradicionales ! las manifestaciones de sus ciencias, tecnologas ! culturas, comprendidos los recursos humanos ! gen"ticos, las semillas, las medicinas, el conocimiento de las propiedades de la fauna ! la flora, las tradiciones orales, las literaturas, los diseMos, los deportes ! #uegos tradicionales, ! las artes visuales e interpretativas$ 8ambi"n tienen derecho a mantener, controlar, proteger ! desarrollar su propiedad intelectual de dicho patrimonio cultural, sus conocimientos tradicionales ! sus e+presiones culturales tradicionales$ -$ Con#untamente con los pueblos indgenas, los Estados adoptarn medidas eficaces para reconocer ! proteger el e#ercicio de estos derechos$ 37 %rtculo 1 ,%cceso ! participacin en la vida cultural'$ a$ 8oda persona, individual ! colectivamente, tiene el derecho de acceder ! participar libremente, sin consideracin de fronteras, en la vida cultural a trav"s de las actividades ue libremente eli#a$ b$ Este derecho comprende en particular& X (a libertad de e+presarse, en p)blico o en privado, en lo o los idiomas de su eleccin > X (a libertad de e#ercer, de acuerdo con los derechos reconocidos en la presente /eclaracin, las propias prcticas culturales, ! de seguir un modo de vida asociado a la valorizacin de sus recursos culturales, en particular en lo ue ataMe a la utilizacin, la produccin ! la difusin de bienes ! servicios >X (a libertad de desarrollar ! compartir conocimientos, e+presiones culturales, emprender investigaciones ! participar en las diferentes formas de creacin ! sus beneficios> X El derecho a la proteccin de los intereses morales ! materiales relacionados con las obras ue sean fruto de su actividad cultural$ 3C ;%rtculo 49$ /erechos de grupos "tnicos$ (os grupos "tnicos asentados en territorios de ri ueza ar ueolgica conservarn los derechos ue efectivamente estuvieren e#erciendo sobre el patrimonio ar ueolgico ue sea parte de su identidad cultural, para lo cual contarn con la asesora ! asistencia t"cnica del Ginisterio de Cultura$ Con el fin de proteger lenguas, tradiciones, usos ! costumbres ! saberes, el Estado garantizar los derechos de autora colectiva de los grupos "tnicos, apo!ar los procesos de etno educacin, ! estimular la difusin de su

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de garant,a de derec#os de autor,a colectiva 2 de proteccin de intereses morales 2 materiales fruto de la actividad cultural. C.% El derec#o a la proteccin de la identidad cultural 'tnica #a sido analizado por esta Corporacin desde dos perspectivas5 una perspectiva negativa cuando #a considerado .ue se evita la desaparicin de dic#a cultura por e/emplo impidiendo las manifestaciones pF*licas de pr$cticas religiosas a/enas a su tradicin3DG 2 una perspectiva positiva manifestada en el mantenimiento 2 reproduccin de su identidad cultural mediante procesos como la etno educacin- . !simismo3 esta Corporacin #a definido .ue las comunidades 'tnicas tienen la facultad3 con *ase en el principio de autodeterminacin 2 en aras de garantizar el derec#o a la identidad cultural3 de fi/ar sus propias instituciones 2 autoridades de go*ierno3 darse o conservar sus normas3 costum*res3 visin del mundo 2 opcin de desarrollo o pro2ecto de vida 2 adoptar las decisiones internas o locales .ue estimen m$s adecuadas para la conservacin o proteccin de esos fines-@. Como manifestacin de dic#o principio3 el ordenamiento nacional e internacional-% #a instituido la o*ligatoriedad de realizar una consulta previa a dic#as comunidades antes de adoptar medidas legales o administrativas .ue las puedan afectar de manera directa 2 espec,fica. En sede de tutela 2 de constitucionalidad la garant,a de este derec#o se #a dado cuando se trata de aspectos relacionados con licencias am*ientales3 contratos de o*ra ligados a pro2ectos de desarrollo .ue afectan directamente a las comunidades 'tnicas3 decisiones .ue permiten la explotacin de recursos dentro de sus territorios 2 en los cuales desarrollan pr$cticas tradicionales 2 en temas relacionados con etno-educacin-3. 0e trata as, de un derec#o en continua construccin cu2o amparo depende de la afectacin .ue se logre demostrar en el caso concreto. En s,ntesis--3 la identidad cultural de las comunidades ind,genas consiste en un con/unto de caracter,sticas .ue los distinguen 2 .ue se relacionan con su forma de vida3 tradiciones 2 creencias en diversos $m*itos >espiritual3 material3 intelectual 2 afectivo? 2 .ue inclu2e asimismo la existencia de un conocimiento tradicional suscepti*le de apropiacin. 6a
patrimonio a trav"s de los medios de comunicacin<. 3D 0;-5@ -DC. - T-@@6-@@. -@C- CC%-@@. -%6a 6e2 %@ de @DD@ por medio de la cual se aprue*a el Convenio nFmero @6D so*re pue*los ind,genas 2 tri*ales en pa,ses independientes3 adoptado por la 76L reunin de la Conferencia :eneral de la ).1.T. :ine*ra de @DCD3 dice5 !rt,culo 6B5 @. !l aplicar las disposiciones del presente Convenio3 los go*iernos de*er$n5 a? Consultar a los pue*los interesados3 mediante procedimientos apropiados 2 en particular a trav's de sus instituciones representativas3 cada vez .ue se prevean medidas legislativas o administrativas suscepti*les de afectarles directamenteG >O? %. 6as consultas llevadas a ca*o en la aplicacin de este Convenio de*er$n efectuarse de *uena fe 2 de una manera apropiada a las circunstancias3 con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. -3 T-@@6-@@3 C-% C- 7. -- Entre las sentencias .ue #an tratado el tema del derec#o a la identidad cultural de las comunidades ind,genas3 a manera de recopilacin se encuentran5 0;-5@ -DC3 T-77C- 53 T-77%- 53 C-% C- 73 T-@@6-@@3 C-CC%-@@.

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identidad cultural3 como derec#o3 implica conductas positivas por parte del Estado de garant,a en torno a su manifestacin 2 a su transformacin salvaguardando la facultad de autodeterminacin de las referidas comunidades3 al igual .ue implica la garant,a de los derec#os de autor,a colectiva respecto de su conocimiento tradicional 2 de proteccin a los intereses morales 2 materiales fruto de la actividad cultural. iii: La nece)i,a, ,e 2.(tecci0n ,e* c(n(ci4ient( t.a,ici(na* in,7<ena c(4( 4ani;e)taci0n ,e* ,e.ec'( a *a i,enti,a, c+*t+.a*-5& D. El conocimiento tradicional #ace parte de la identidad cultural de las comunidades 'tnicas 2 es la manifestacin del patrimonio cultural intangi*le-63 .ue de*e ser protegido en aras de promover la identidad cultural 2 de ser usado o apropiado a*usivamente por terceros3 pues contiene el derec#o a la vida misma de dic#as comunidades 2 son el refle/o de su relacin con la tierra3 con sus antepasados3 con su cosmogon,a3 con su #istoria3 es as, una actividad intelectual .ue se manifiesta en el campo social3 cultural3 am*iental 2 pol,tico3 producto de muc#as generaciones de relacin con el mundo en general .ue #ace .ue dic#o conocimiento sea consistente 2 v$lido. El conocimiento tradicional3 en pala*ras de un integrante de una comunidad ind,gena5 ;es ms ue la sabidura actual de nuestros pueblos sobre la biodiversidad ue los rodea, ms ue su conocimiento sobre cmo cuidarla ! cmo utilizarla$ Ese conocimiento es mucho ms ue eso> este hace parte de la biodiversidad misma, !a ue ella se ha venido transformando a trav"s del tiempo con el mane#o ue los pueblos indgenas le han dado, con esas innovaciones surgidas de nuestra propia ciencia, de all ue no sea posible separar ese conocimiento de los recursos en ue se encuentra plasmado, como uisieran hacer los ue piensan ue la naturaleza es silvestre, cuando diferencian ! separan Plo tangibleQ de lo PintangibleQ$ .or ue siempre ha! conocimiento de los recursos, !a ue estos son productos de siglos de innovaciones hechas colectivamente de generacin en generacin ,Berm)dez et l$, 4222 p$ 40'< >6orenzo 7uelas?
-5 6a pertinencia de este ac$pite 2 su relacin con el caso concreto3 se *asa en .ue para concluir si el uso de las marcas ;Coca Indgena< 2 ;Coca Dagradha< vulneran el derec#o a la identidad cultural3 es necesario identificar si estas expresiones tienen relacin con la identidad cultural ind,gena 2 en especial con sus conocimientos tradicionales como manifestacin de 'sta. !s,3 se de*e identificar el concepto de conocimiento tradicional 2 su relacin con la nocin de propiedad intelectual para poder concluir si es apropia*le o no dic#as expresiones por un tercero a/eno a dic#a colectividad. -66e2 3D7 de @DD75;%rtculo 5& Integracin del patrimonio cultural de la nacin$ Y%rtculo modificado por el artculo 4 de la (e! 4401 de -660$ El nuevo te+to es el siguiente&Z El patrimonio cultural de la Nacin est constituido por todos los bienes materiales, las manifestaciones inmateriales, los productos ! las representaciones de la cultura ue son e+presin de la nacionalidad colombiana, tales como la lengua castellana, las lenguas ! dialectos de las comunidades indgenas, negras ! creoles, la tradicin, el conocimiento ancestral, el paisa#e cultural, las costumbres ! los hbitos, as como los bienes materiales de naturaleza mueble e inmueble a los ue se les atribu!e, entre otros, especial inter"s histrico, artstico, cientfico, est"tico o simblico en mbitos como el plstico, ar uitectnico, urbano, ar ueolgico, lingWstico, sonoro, musical, audiovisual, flmico, testimonial, documental, literario, bibliogrfico, museolgico o antropolgico<$ Citado en 7onro2 4odr,guez "uan Carlos >8ir. 8e la investigacin?3 4'gimen de Proteccin socio /ur,dica de los conocimientos tradicionales en Colom*ia3 ;niversidad Externado de Colom*ia3 Centro de Estudios de la Propiedad 1ntelectual3 % 6 p. @@@.

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6as caracter,sticas atri*uidas al conocimiento tradicional se centran en .ue5 a? es colectivo3 no suscepti*le de mantener en secretoG *? se transmite de generacin en generacin 2 c? es din$mico3 pues se transforma de acuerdo con las necesidades de la comunidad .. 1gualmente3 el conocimiento tradicional de las comunidades 'tnicas es su identidad misma 2 la apropiacin a*usiva de terceros atenta contra la su*sistencia de la misma comunidad. D.@ En relacin con lo anterior3 se destaca .ue diversos instrumentos internacionales incorporados al ordenamiento interno #an reconocido la necesidad de proteger el conocimiento tradicional de las comunidades 'tnicas. !s,3 del Convenio so*re la 8iversidad =iolgica #ec#o en 4,o de "aneiro el 5 de /unio de @DD% se puede derivar normas de amparo al conocimiento tradicional-7. 8ic#o Convenio3 entre otras o*ligaciones3 defini .ue los Estados de*en5 a? respetar3 preservar 2 mantener los conocimientos tradicionales para la conservacin 2 utilizacin sosteni*le de la diversidad *iolgicaG *? promover su aplicacin ;con la aprobacin ! participacin de uienes posean esos conocimientos< 2 c? fomentar .ue los *eneficios derivados de esos conocimientos se compartan e.uitativamente. Por su parte3 la 8ecisin !ndina 3D@ .ue esta*lece el ;C"gimen com)n sobre acceso a recursos gen"ticos< >@DD6? reconoce la existencia del conocimiento tradicional 2 la facultad de las comunidades de decidir so*re ellos-C. En igual l,nea3 la 6e2 @D@ de @DD5 ;.or medio de la cual se dictan disposiciones sobre Donas de @rontera< esta*lece en el art,culo CP la necesidad de o*tener el consentimiento previo de las comunidades ind,genas para el acceso al conocimiento tradicional asociado a los recursos gen'ticos 2 el de*er de retri*uir e.uitativamente los *eneficios en pro de los pue*los ind,genas-D..

. Ibddem$. -7!pro*ado mediante la 6e2 65 de @DD-. En el pre$m*ulo de dic#o convenio 2 en el literal /? del art,culo C consta3 respectivamente5 ;CECONOCIEN/O la estrecha ! tradicional dependencia de muchas comunidades locales ! poblaciones indgenas ue tienen sistemas de vida tradicionales basados en los recursos biolgicos, ! la conveniencia de compartir e uitativamente los beneficios ue se derivan de la utilizacin de los conocimientos tradicionales, las innovaciones ! las prcticas pertinentes para la conservacin de la diversidad biolgica ! la utilizacin sostenible de sus componentes$ %rtculo 0o$ Conservacin in situ$ Cada .arte Contratante, en la medida de lo posible ! seg)n proceda& ,$$$' #' Con arreglo a su legislacin nacional, respetar, preservar ! mantendr los conocimientos, las innovaciones ! las prcticas de las comunidades indgenas ! locales ue entraMen estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservacin ! la utilizacin sostenible de la diversidad biolgica ! promover su aplicacin ms amplia, con la aprobacin ! la participacin de uienes posean esos conocimientos, innovaciones ! prcticas, ! fomentar ue los beneficios derivados de la utilizacin de esos conocimientos, innovaciones ! prcticas se compartan e uitativamente>,F'<. -C ;Captulo II /el reconocimiento de los conocimientos, innovaciones ! prcticas tradicionales$ %rtculo =$(os .ases Giembros, de conformidad con esta /ecisin ! su legislacin nacional complementaria, reconocen ! valoran los derechos ! la facultad para decidir de las comunidades indgenas, afroamericanas ! locales, sobre sus conocimientos, innovaciones ! prcticas tradicionales asociados a los recursos gen"ticos ! sus productos derivados<$ -D;%rtculo 0& El Estado proteger el conocimiento tradicional asociado a los recursos gen"ticos ue las comunidades indgenas ! locales ha!an desarrollado en las Donas de @rontera$ Igualmente cual uier utilizacin ue se haga de ellos, se realizar con el consentimiento previo de dichas comunidades ! deber incluir una retribucin e uitativa de beneficios ue redunden en el fortalecimiento de los pueblos indgenas<$

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En materia espec,fica acerca de la relacin de la propiedad intelectual 2 los conocimientos tradicionales la 8ecisin -C6 de la Comunidad !ndina esta*lece5 ;/el .atrimonio Biolgico ! Hen"tico ! de los Conocimientos 8radicionales %rtculo 9$- (os .ases Giembros asegurarn ue la proteccin conferida a los elementos de la propiedad industrial se conceder salvaguardando ! respetando su patrimonio biolgico ! gen"tico, as como los conocimientos tradicionales de sus comunidades indgenas, afroamericanas o locales$ En tal virtud, la concesin de patentes ue versen sobre invenciones desarrolladas a partir de material obtenido de dicho patrimonio o dichos conocimientos estar supeditada a ue ese material ha!a sido ad uirido de conformidad con el ordenamiento #urdico internacional, comunitario ! nacional$ (os .ases Giembros reconocen el derecho ! la facultad para decidir de las comunidades indgenas, afroamericanas o locales, sobre sus conocimientos colectivos$ (as disposiciones de la presente /ecisin se aplicarn e interpretarn de manera ue no contravengan a las establecidas por la /ecisin 924, con sus modificaciones vigentes<5 >4esaltado fuera del texto?. 8e las anteriores normas se desprende tres aspectos fundamentales5 a? el reconocer la existencia de un conocimiento tradicional .ue pertenece a las comunidades 'tnicas 2 .ue forma parte del patrimonio cultural de una nacinG *? la o*ligacin de .ue para el acceso a dic#o conocimiento de*e mediar la aprobacin ! participacin de .uienes lo poseen 2 c? la o*ligacin de .ue los *eneficios derivados de dic#o conocimiento se compartan e.uitativamente. D.% +o o*stante lo anterior3 resalta la 0ala la falta de regulacin espec,fica de la propiedad intelectual de los conocimientos tradicionales de las comunidades 'tnicas 5@.. 6o .ue no .uiere decir .ue sea un tema nuevo o a/eno a la realidad mundial3 sino .ue en virtud de las caracter,sticas propias de dic#o conocimiento se presentan dificultades de adaptacin al
5 0entencia del % de a*ril de @DC7 proferida por la 0ala Plena de la Corte 0uprema de "usticia. 5@ Como manifestacin de .ue est$ en proceso la configuracin de un sistema de propiedad intelectual propio para los conocimientos tradicionales3 se encuentra a manera de e/emplo el art,culo C transitorio de la 8ecisin 3D@ de la Comunidad !ndina en el .ue se esta*lece .ue5 ;(a :unta elaborar, dentro de un plazo de tres meses posteriores a la presentacin de estudios nacionales por los .ases Giembros, una propuesta para establecer un r"gimen especial o una norma de armonizacin, seg)n corresponda, ue est" orientado a fortalecer la proteccin de los conocimientos, innovaciones ! prcticas tradicionales de las comunidades indgenas, afroamericanas ! locales, de conformidad con lo establecido en el artculo = de la presente /ecisin, el Convenio 432 de la OI8 ! el Convenio sobre la /iversidad Biolgica$ % tal efecto, los .ases Giembros debern presentar los estudios nacionales respectivos, dentro del aMo siguiente a la fecha de entrada en vigencia de esta /ecisin<G 2 la constitucin de organismos como el Comit' 1ntergu*ernamental so*re 4ecursos :en'ticos 2 Propiedad 1ntelectual por parte de la )rganizacin 7undial del Comercio durante la %6L sesin cele*rada en :ine*ra el %6 de septiem*re al 3 de octu*re del aAo % 3 el cual ;est llevando a cabo negociaciones con miras a obtener un acuerdo sobre el te+to de un instrumento internacional de carcter #urdico ,o instrumentos internacionales' ue garantizar la proteccin eficaz de los conocimientos tradicionales ,cctt', las e+presiones culturales ,ect' folclore ! los recursos gen"ticos<$

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sistema /ur,dico ordinario de la propiedad intelectual evidenci$ndose de esta forma la necesidad de crear un sistema sui g"neris. D.%.@ En Colom*ia3 con respecto a los derec#os de autor3 se #a de ver .ue la Corte 0uprema de "usticia en @DC7 al analizar la demanda de constitucionalidad contra el art,culo @CD de la 6e2 %3 de @DC% el cual #ace referencia a .ue ;el arte indgena, en todas sus manifestaciones, inclusive danzas, canto, artesanas, dibu#os ! esculturas, pertenece al patrimonio cultural<3 se refiri a los derec#os morales 2 materiales producto de la actividad cultural 2 de su cualidad de apropiacin por parte de las comunidades ind,genas 2 consider .ue dic#a disposicin5 ;declara solamente ue el arte indgena pertenece al patrimonio cultural, afirmacin de los valores de nacionalidad, pero con independencia de los derechos de dominio ue sobre la creacin artstica les corresponden a sus autores> de cierta manera esta declaracin es superflua dado ue todo lo ue el hombre crea material o espiritualmente pertenece a la cultura ue viene a abarcar as la totalidad de las significaciones ,conocimientos', valores ! normas gestados en el seno del grupo humano ue conforma ! ue se manifiesta a trav"s del arte, literatura, religin, filosofa ! ciencia en general$ ,F' la declaracin de ue el arte indgena pertenece al patrimonio cultural slo constitu!e e+altacin de los valores de la nacionalidad con implicaciones respecto de su conservacin ! aprecio, ms no implica entrega o traspaso de los derechos de autor a persona distinta de sus creadores, pues no es el patrimonio cultural persona #urdica ue pueda ad uirir derechos ! contraer obligaciones ,F'$ Cevisando la e+posicin de motivos en ue el Hobierno apo! su iniciativa se encuentra consignado en forma enftica ue Pel espritu del presente pro!ecto no ha sido otro ue el de establecer una e+presa ! efectiva proteccin del autor en todas sus manifestaciones creativasQ> por lo tanto, no resulta lgico ue se ha!a uerido incluir, dentro de un cuerpo normativo inspirado ! orientado en el principio anterior, una disposicin ue desconozca los derechos de propiedad intelectual a los indgenas<5%. D.%.% +o o*stante lo anterior3 se resaltan las dificultades de adaptacin al sistema de propiedad intelectual ordinario evidenciado por entidades como la )rganizacin 7undial de la Propiedad 1ntelectual >)7P1? mediante el Comit' 1ntergu*ernamental so*re 4ecursos :en'ticos 2 Propiedad 1ntelectual 2 Conocimientos Tradicionales 2 &olclor 2 por las mismas comunidades ind,genas. !s, mientras .ue las primeras evidencian las dificultades en aspectos como dar un t,tulo de propiedad a un colectivo no mu2 identifica*le cuando en materia de propiedad intelectual los autores o creadores son determina*les53G las segundas manifiestan .ue el eventual esta*lecimiento de un r'gimen de proteccin legal de su conocimiento tradicional ;es la posible alteracin negativa de estas cosmovisiones, base ! sustento espiritual de las culturas
5% 0entencia del % de a*ril de @DC7 proferida por la 0ala Plena de la Corte 0uprema de "usticia. 53 )rganizacin 7undial de la Propiedad 1ntelectual3 Propiedad 1ntelectual 2 Conocimientos Tradicionales3 &olleto +o. % .ue forma parte de la serie de folletos so*re Propiedad 1ntelectual 2 4ecursos :en'ticos 3 Conocimientos Tradicionales 2 Expresiones Culturales Tradicionales(&olclore3 Pu*licacin +o. D% >0?

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de las sociedades indgenas, afro americanas tradicional ! campesinas< 2 una nueva forma de ;colonialismo< al pretender usar el modelo ordinario con el fin de apropiarse de sus conocimientos tradicionales. En el mismo sentido ;Coica ! la organizacin de la unidad africana Soau- han manifestado ue los derechos de propiedad intelectual no son aptos para proteger el conocimiento tradicional ! P ue ellos como pueblos indgenas no se niegan a compartir su conocimiento con la humanidad, siempre ! cuando ellos sean uienes determinen cundo, en dnde ! cmo se useQ< 2 la red tercer mundo una )+: pro indigenista ;adopta una opcin diferente ! propone como mecanismo de proteccin del conocimiento vernculo establecer una (e! de /erechos Intelectuales Comunitarios$ (a le! est basada en la creencia sub!acente de ue los pueblos indgenas ! las comunidades locales necesitan un mecanismo efectivo para proteger sus innovaciones ! conocimientos de su mercantilizacin$ Ceconoce implcitamente ue el r"gimen de propiedad intelectual ha fallado en eso ! ue debe ser reemplazado por un sistema sui generis ue reconozca formalmente el derecho a estos pueblos ! comunidades a negar el acceso ,Ni#ar, 4223& 91'<5-. 6o anterior denota .ue para el esta*lecimiento de un r'gimen de propiedad intelectual no #a sido3 evidentemente3 suficiente sus nociones ordinarias3 pues las mismas c#ocan con las caracter,sticas esenciales del conocimiento tradicional como lo son no slo la nocin de propiedad colectiva3 sino tam*i'n la del #ec#o de .ue su produccin es consecuencia de generaciones de relacin con la tierra 2 la misma comunidad3 .ue no se materializan en un producto espec,fico o en una invencin determinada suscepti*le de patentar o registrar3 sino .ue se *asa en el conocimiento .ue por aAos #an tenido 2 .ue #a sido destilado 2 perfeccionado acerca de la naturaleza 2 de las propiedades de las plantas 2 el cual no encuentra un amparo cierto en el ordenamiento /ur,dico mundial. ! lo precedente se suma .ue cual.uier decisin .ue se llegare a adoptar acerca de la regulacin respecto de la propiedad intelectual de los conocimientos tradicionales3 de*e satisfacer como m,nimo los postulados atr$s mencionados relacionados con la consulta a las comunidades 'tnicas implicadas 2 la reparticin de *eneficios teniendo en cuenta sus respectivas tradiciones. 0o*re este punto la )7P1 propone dos exigencias en las formas de proteccin de propiedad intelectual5 >i? la primera enfocada en la necesidad de reconocer los derec#os de los titulares de los conocimientos 2 >ii? la segunda en la necesidad de tomar medidas para impedir la ad.uisicin no autorizada por un tercero del derec#o a la propiedad intelectual55. D.3 ! fin de amparar la propiedad so*re el conocimiento tradicional 2 como muestra3 precisamente3 de la falta de una regulacin .ue se adapte a las caracter,sticas propias de dic#a situacin3 se #a de ver .ue3 por e/emplo3 en 7'xico los pue*los ind,genas de la comunidad
Ner pie de p$gina -D. 1*,dem3 p. @C@. 5- Terda 0armiento Ulvaro3 8erec#os de Propiedad 1ntelectual so*re el conocimiento vern$culo3 an$lisis 2 propuesta desde la econom,a institucionalista3 ;niversidad +acional de Colom*ia3 0ede =ogot$3 &acultad de Ciencias Econmicas3 % 33 p. @ 7. 55 Ner pie de p$gina 57.

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0eri de*ieron organizarse por medio de una figura /ur,dica -cooperativa- a/ena a sus usos 2 costum*res para poder proteger su conocimiento tradicional. !s,3 registraron la marca %rte *eri para proteger productos aut'nticos de palofierro3 ela*orados mediante m'todos tradicionales con la madera del $r*ol )line2a tesota 2 de la cual slo o*tienen *eneficios los afiliados a dic#a cooperativa56$ Por su parte3 en PerF se expidi la 6e2 %7C@@ por medio de la cual se esta*leci el r'gimen de proteccin de los conocimientos colectivos de los pue*los ind,genas vinculados a los recursos *iolgicos 2 en el .ue entre otros temas se regula lo concerniente a las condiciones para el acceso a los conocimientos colectivos >art,culo 6P?G se crea un registro de conocimientos colectivos de los pue*los ind,genas >art,culo @5 2 ss? 2 el &ondo para el 8esarrollo de los Pue*los al .ue se destina un porcenta/e de la venta de los productos derivados de los conocimientos colectivos >art,culo 37?. Por su parte3 en Colom*ia3 el 1nstituto de 1nvestigacin de 4ecursos =iolgicos !lexander Non Eum*oldt tiene entre sus o*/etivos dentro del e/e ;recuperacin, proteccin ! divulgacin del conocimiento tradicional<3 el de ;establecer e implementar normas ! mecanismos de proteccin de los saberes, conocimientos, innovaciones ! prcticas tradicionales como e#ercicio efectivo de los derechos fundamentales colectivos de los pueblos ! comunidades< 2 su regulacin m$s cercana relacionada con la propiedad intelectual de los conocimientos tradicionales se encuentra en el art,culo @36 literal g? de la 8ecisin -C6 de la Comunidad !ndina en el .ue se dispone .ue no podr$n registrarse como marcas a.uellos signos cu2o uso en el comercio afectara inde*idamente un derec#o de tercero3 en particular cuando5 ;,F' g' consistan en el nombre de las comunidades indgenas, afroamericanas o locales, o las denominaciones, las palabras, letras caracteres o signos utilizados para distinguir sus productos, servicios o la forma de procesarlos, o ue constitu!an la e+presin de su cultura o prctica, salvo ue la solicitud sea presentada por la propia comunidad o con su consentimiento e+preso<$ +o o*stante el d'ficit de proteccin en materia de propiedad intelectual3 existen mecanismos legales en Colom*ia3 los cuales se podr,an apo2ar o #acer uso para efectos de desarrollar estas medidas. !s,3 a manera de e/emplo3 el 8ecreto @3D7 de @DD6 ;.or el cual se crea la Comisin Nacional de 8erritorios Indgenas ! la Gesa .ermanente de Concertacin con los pueblos ! organizaciones indgenas ! se dictan otras disposiciones< esta*lece5 ;%rtculo 46& Gesa de Concertacin$ Cr"ase la Gesa .ermanente de Concertacin con los pueblos ! organizaciones indgenas, adscrita al Ginisterio del Interior, integrada por los siguientes miembros permanentes ,F' %rtculo 4-& @unciones$ (a mesa permanente de concertacin, adems de lo dispuesto en el artculo anterior, cumplir las siguientes funciones&

56 Ibdem$ #ttp5((MMM.#um*oldt.org.co(pu*licaciones(uploads(@D3VE"EW% C)+)CE4V%

C.pdf.

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4$ %doptar principios, criterios ! procedimientos en relacin con biodiversidad, recursos gen"ticos, propiedad intelectual colectiva ! derechos culturales asociados a "stos, en el marco de la legislacin especial de los pueblos indgenas$ -$ Concertar previamente con los pueblos ! organizaciones indgenas las posiciones ! propuestas oficiales para proteger los derechos de los indgenas en materia de acceso a recursos gen"ticos, biodiversidad ! proteccin del conocimiento colectivo, innovaciones ! prcticas tradicionales ue presente el Hobierno colombiano en instancias internacionales o en el marco de los acuerdos ! convenios suscritos ! ratificados por Colombia$ 9$ Concertar el desarrollo de los derechos constitucionales indgenas en relacin con biodiversidad, recursos gen"ticos, propiedad intelectual colectiva ! derechos culturales asociados a "stos ! a la legislacin ambiental<$

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D.- En suma3 el conocimiento tradicional es parte del derec#o fundamental a la identidad cultural de la comunidad ind,gena 2 por ende #a de ser protegido ante cual.uier tipo de vulneracin. 8e las diversas normas expuestas >Convenios3 8ecisiones !ndinas 2 6e2es? es posi*le inferir .ue en este ordenamiento /ur,dico se reconoce a las comunidades ind,genas el derec#o a la propiedad so*re el conocimiento tradicional por ellas desarrollado3 .ue implica3 entre otras facultades3 el de*er de3 para ser aplicado3 contar con su apro*acin 2 participacin 2 la o*ligacin de repartir e uitativamente los *eneficios .ue se deriven de 'stos. Empero3 lo anterior no o*sta para evidenciar la necesidad de un r'gimen de propiedad especial .ue se adapte a las caracter,sticas de este conocimiento. En todo caso3 mientras eso acontece3 el an$lisis acerca de la vulneracin del derec#o a la identidad cultural en asuntos relacionados con la propiedad intelectual de los conocimientos tradicionales #a de *asarse en los principios constitucionales expuestos a lo largo de esta providencia 2 en las normas espec,ficas .ue en materia de propiedad intelectual actualmente existan. i/: P()t+*a,() <ene.a*e) ace.ca ,e* ,e.ec'( ,e 4a.ca)& @ . !#ora *ien3 el e/e central de esta accin constitucional3 como se #a visto3 es determinar si el registro de unas marcas >;Coca Indgena 2 ;Coca Dagradha<' afecta el derec#o a la identidad cultural de las comunidades ind,genas. Easta a#ora se #a concluido .ue el derec#o a la identidad cultural es fundamental respecto de las comunidades ind,genas 2 .ue el conocimiento tradicional al #acer parte de este derec#o merece proteccin3 en especial3 en el marco de su relacin con los aspectos concernientes a la propiedad intelectual. Con *ase en lo anterior3 pasa esta 0ala a mostrar la regulacin actual 2 pertinente acerca del derec#o de marcas >e/e central de esta accin? para efecto de solucionar el pro*lema /ur,dico planteado. !s,3 en primer lugar se #a de ver .ue el art,culo 6@ de la Constitucin Pol,tica esta*lece .ue ;el Estado proteger la propiedad intelectual por el tiempo ! mediante las formalidades ue establezca la le!<. ;na de las manifestaciones de la propiedad intelectual dentro de la propiedad industrial es precisamente el registro de marcas.

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@ .@ En los aspectos concernientes al r'gimen de propiedad industrial se #a de seAalar .ue las normas .ue lo regulan est$n contenidas en la 8ecisin !ndina -C6. 8ic#a disposicin define marca como ;cual uier signo ue sea apto para distinguir productos o servicios en el mercado$ .odrn registrarse como marcas los signos susceptibles de representacin grfica$ ,F'< >art,culo @3-?. @ .% 6a marca es fundamental en la comercializacin de los *ienes o serviciosG es lo .ue permite distinguir un producto o un servicio de otros ofrecidos por terceros en el mercado3 lo cual a su vez repercute en la creacin 2 mantenimiento de unos consumidores o clientela. El e/e central de una marca3 es permitir la distintividad de un producto en el mercado3 por lo .ue la marca de*e cumplir con unos re.uisitos .ue satisfagan precisamente la caracter,stica .ue lo #acen Fnico3 .ue sea aprecia*le por sus consumidores3 mediante la creacin de un imaginario en el .ue3 seAalada la marca se piensa en el producto ofrecido o m$s *ien pensado el producto se piense en la marca. En t'rminos del Tri*unal !ndino de "usticia3 citado por la /urisdiccin de lo contencioso administrativo5 ;la marca se define como un bien inmaterial constituido por un signo conformado por palabras o combinacin de palabras, imgenes, figuras, smbolos, grficos, logotipos, retratos, eti uetas, emblemas, escudos, sonidos, olores, letras, n)meros, color determinado por su forma o combinacin de colores, u otros elementos de soporte, individual o con#untamente estructurados ue, susceptibles de representacin grfica, sirvan para distinguir en el mercado productos o servicios, a fin de ue el consumidor o usuario medio los identifi ue, valore, diferencie, seleccione ! ad uiera sin riesgo de confusin o error acerca del origen o la calidad del producto o servicio<57$ I con respecto al registro de la marca 2 su relacin con el consumidor se #a dic#o en la misma "urisdiccin Contenciosa3 .ue5 ;,F' en la sentencia de 9 de diciembre de 420= este 8ribunal declar ue la marca Pes informacin bsica destinada al consumidor potencial ue debe facilitar ! propiciar su libertad de eleccin ! ue debe contribuir a ue sea PtransparenteQ la oferta p)blica de productos ! servicios$ (a marca, en consecuencia, cumple un papel informativo en cuanto a la procedencia del producto o servicio$ .ara el consumidor, productos similares con una misma marca, deben provenir lgicamente del mismo productor, al ue suele atribursele a determinadas calidades de aptitud, capacidad, responsabilidad ! t"cnica< ,proceso 4-ip-0=> H$O$ No$ -0 de 41 de febrero de 4200'$ ,F' el legislador comunitario, en procura del bien general, ha previsto ue esta informacin bsica debe ser percibida por el p)blico ! por los medios comerciales en general, sin apariencias ue puedan llevar a creer ! tener por
57 Conse/o de Estado3 0ala de lo Contencioso !dministrativo3 0eccin Primera3 CP 7arco !ntonio Nelilla 7oreno3 sentencia del %% de /ulio de % @ 3 radicacin n.B5 @@ @- 3-%-- -% 5- 37C- .

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cierto a uello ue no lo es, erradicando cuales uiera prcticas ue por lanzar al mercado indicaciones incorrectas o falsas sobre los productos, inducen a error al consumidor >proceso --ip-25, g$o$ no$ 436 de -4 de #ulio de 4225'R5C.

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!s, las cosas3 la marca es una forma de identificacin para el consumidor .uien la recuerda 2 de ese modo consume el producto con el .ue se identifica 2 reporta en 'l alguna emocin. 6a propia funcin de distintividad de la marca protege as, dos aspectos5 en primer lugar al comerciante3 pues permite comercializar su producto3 posesionarlo en el mercado 2 usufructuar dic#o reconocimiento 2 al consumidor para la eleccin no engaAosa ni confusa del producto. 6a exclusividad .ue le da la distintividad3 *usca proteger a los consumidores3 fomentar la competencia leal 2 preservar la integridad de las marcas como signo para distinguir *ienes 2 servicios. @ .3 Precisamente 2 en virtud de la distintividad .ue se *usca con la marca3 la referida regulacin esta*lece causales5D .ue impiden el registro de una marca cuando la misma es gen'rica6 o descriptiva3 caracter,sticas .ue se de*en analizar respecto del producto o servicio .ue se ofrece con el mencionado registro. @ .3.@ ;na marca contiene signo gen"rico cuando designa el g'nero de los productos o servicios .ue se ofrecen. Para determinar si una expresin es gen'rica e impide el registro como marca3 se de*e analizar la expresin 2 su relacin directa con los productos o servicios de .ue se trate. 6a doctrina 2 la /urisprudencia del Tri*unal !ndino #a avalado como forma para determinar si una expresin es gen'rica3 el #ec#o de .ue a la pregunta T u" esU respecto de un producto3 se responda utilizando la denominacin gen'rica. 6a pro#i*icin de registrar una expresin gen'rica como marca se fundamenta en .ue5 a? contradice la esencia de la marca .ue es precisamente otorgarle distintividad3 pues #ace parte de un g'nero 2 *? no existe /ustificacin para privilegiar su uso a una persona para la comercializacin del producto cuando este mismo g'nero es comercializado por otras personas .ue 2a no podr,an registrarlo3 en otros t'rminos3 si la usara un productor la competencia no se podr,a servir de ese Fnico t'rmino .ue conoce 2 es usado por el pF*lico3 lo cual desencadenar,a una situacin de dese.uili*rio in/ustificada respecto de los otros productores. @ .3.% Por su parte una marca es descriptiva6@ cuando da cuenta de la naturaleza3 funcin3 cualidades u otras caracter,sticas de los productos o servicios a distinguir3 2 la cualidad es comFn 2 gen'rica del producto. 6a forma de determinar cu$ndo una marca es descriptiva es3 segFn la doctrina 2 la /urisprudencia del Tri*unal !ndino de "usticia3 preguntarse Tcmo es el
5C Tri*unal !ndino proceso 3 -1P-D6 del @3 de septiem*re de @DD7. 5D !rt,culo @35 de la 8ecisin !ndina -C6. 6 6iteral f? del art,culo @35 de la 8ecisin !ndina -C6 seAala .ue no podr$n registrarse como marcas los signos .ue& ;,f' consistan e+clusivamente en un signo o indicacin ue sea el nombre gen"rico o t"cnico del producto o servicio de ue se trate<. 6@ 6iteral e el art,culo @35 de la 8ecisin !ndina -C6 seAala .ue no podr$n registrarse como marcas los signos .ue5 >O? ;e' consistan e+clusivamente en un signo o indicacin ue pueda servir en el comercio para describir la calidad, la cantidad, el destino, el valor, la procedencia geogrfica, la "poca de produccin u otros datos, caractersticas o informaciones de los productos o de los servicios para los cuales ha de usarse dicho signo o indicacin, incluidas las e+presiones laudatorias referidas a esos productos o servicios>,F'< .

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producto ue se pretende registrarU 2 si 'sta coincide con al designacin del producto se conclu2e la naturaleza descriptiva de la denominacin6%. @ .3.3 Por otra parte3 el literal i? del art,culo @35 seAala .ue no puede registrarse como marcas los signos .ue ;puedan engaMar a los medios comerciales o al p)blico, en particular sobre la procedencia geogrfica, la naturaleza, el modo de fabricacin, las caractersticas, cualidades o aptitud para el empleo de los productos o servicios de ue se trate< . !l respecto el Tri*unal !ndino #a determinado .ue5 ;,F' el engaMo se produce cuando un signo provoca en la mente del consumidor una distorsin de la realidad acerca de la naturaleza el bien o del servicio, sus caractersticas, su procedencia, su modo de fabricacin, la aptitud para su empleo u otras informaciones ue induzcan al p)blico a error$ (a prohibicin de registrar signos engaMosos, tal como se ha pronunciado este 8ribunal Pse dirige a precautelar el inter"s general o p)blico, es decir del consumidorQ<63$ Por su parte3 el Conse/o de Estado #a definido .ue6-5 ;(os signos engaMosos seg)n el artculo 491 literal i' de la /ecisin 503, son a uellos ue hacen referencia a la posibilidad de ue los signos induzcan a engaMo al p)blico o a los medios comerciales, sobre la procedencia, la naturaleza, el modo de fabricacin, las caractersticas o cualidades o la aptitud para el empleo de los productos o servicios, desnaturalizando la funcin principal de la marca cual es distinguir en el mercado unos productos o servicios de una persona de los de similares o id"nticos pertenecientes a otra persona$ *eg)n lo manifiesta Garco Gatas %lemn, esta prohibicin Pobedece al inter"s del legislador en evitar ue los consumidores sean engaMados, tanto sobre las bondades de la empresa productora o prestante del servicio, como sobre las bondades atribuidas a los mismos, lo cual como ueda claro tienden a la proteccin de un lado de la transparencia ue debe acompaMar a la actividad comercial ! de otro lado a la proteccin general de los consumidoresQ$ ,%lemn, Garco Gatas, ob$ cit$ p$ 01'<. @ .- +o o*stante lo anterior3 si las expresiones gen'ricas 2 descriptivas #acen parte de un con#unto .ue le da distintividad a la marca3 la misma puede ser registrada. 8e este modo3 conclu2e la 0ala .ue el registro de una marca de acuerdo con la normatividad andina permite la distintividad de un producto de tal forma .ue no se afecten los derec#os de terceros3 se promueva la competencia leal3 se prote/a la integridad de la marca en *eneficio de .uien la registra 2 del consumidor del producto .ue con 'sta se promueve. @ .5 &inalmente3 se resalta .ue la relacin entre el derec#o marcario 2 el derec#o de las comunidades ind,genas a la identidad cultural 2 la proteccin a su conocimiento tradicional3
6% 0entencia del Conse/o de Estado 0ala de lo Contencioso !dministrativo3 %7 de septiem*re de % Camilo !rciniegas !ndrade. 63 0entencia del Tri*unal !ndino3 proceso 3 - 1P-D63 reiterada en el proceso 3C-1P-DD. 6- CE 0C! 0P CP 7arco !ntonio Nelilla 7oreno3 %% de /ulio de % @ . 73 C.P.

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solamente encuentra su expresin en el literal g? del art,culo @36 de la 8ecisin !ndina -C6 en el .ue se dispone .ue no podr$n registrarse como marcas a.uellos signos cu2o uso en el comercio afectara inde*idamente un derec#o de tercero3 en particular cuando5 ;,F' g' consistan en el nombre de las comunidades indgenas, afroamericanas o locales, o las denominaciones, las palabras, letras caracteres o signos utilizados para distinguir sus productos, servicios o la forma de procesarlos, o ue constitu!an la e+presin de su cultura o prctica, salvo ue la solicitud sea presentada por la propia comunidad o con su consentimiento e+preso<$ @ .5.@ Con respecto al alcance de dic#a norma3 la 0uperintendencia de 1ndustria 2 Comercio la #a aplicado en los siguientes casos5 a? En la 4esolucin @%5C6 del 5 de marzo de % @ expedida por la directora de signos distintivos de la mencionada entidad se resolvi negar el registro de la marca ;mama coca< >mixta?3 entre otros con *ase en los siguientes argumentos5 ;En el caso concreto, la marca G%G% COC%, reproduce totalmente la denominacin con la cual es identificado uno de los productos fabricados ! comercializados por las comunidades indgenas$ (a mama coca, es el nombre ue usualmente utilizan las comunidades indgenas para designar un producto fabricado ! comercializado por ellos, ue tiene un alto contenido nutricional tambi"n llamado harina de coca$ *eg)n los integrantes de dichas comunidades, es el alimento ms nutritivo ! medicinal de la tierra, pues contiene todos los nutrientes ue necesitan las c"lulas$ PEn tradiciones solares andinas ! amaznicas antiguas, sabios m"dicos %!maras ! Vuechuas, usaban este poderoso ! sagrado alimento para prevenir ! tratar diversas enfermedades$ En los %ndes antiguos ! la %mazona, desde hace -6 mil aMos a$C$ hasta el presente, han usado la harina de coca, con efectos nutritivos, medicinales ! ceremoniales$ (a cultura del *ol Incaica edific una de las ms grandes civilizaciones histricas del planeta gracias a las virtudes de su planta sagrada& (a Coca$ %l poco tiempo de iniciar el consumo entendemos por u", estudios cientficos tanto andinos como el realizado en 42=1 por la universidad de Iarvard, califican la coca como la planta ms completa conocida en la historia de la humanidad$ *us propiedades nutritivas ! medicinales permiten ue en un tiempo relativamente corto, las personas superen problemas de debilidad generadas por la anemia, reduzcan significativamente la osteoporosis, desaparezcan dolores en articulaciones, aumenten su resistencia fsica ! se estabilicen emocionalmente me#orando el nimo ! las ganas de vivirQ $ 8eniendo en cuenta lo anterior, el signo solicitado G%G% COC% ,mi+ta', no puede ser registrado como marca, pues su uso e+clusivo como denominacin corresponde a las comunidades indgenas, salvo ue e+ista un consentimiento e+preso por parte de

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dichas comunidades, situacin ue no se presenta en este caso, pues dentro del e+pediente de la referencia, no obra ninguna autorizacin para ue el solicitante pueda utilizar la e+presin G%G% COC% ! tenga derechos e+clusivos frente a terceros sobre dicha e+presin<$

*? En otro cuando se pretend,a el registro de la marca ;Caf" Indgena de Origen .aez< se consider >resolucin -%@D?5 ;En el presente caso, se pretende el registro de la marca C%@L IN/OHEN% /E OCIHEN .%ED, denominacin ue coincide con el pueblo indgena de los paeces, cu!a habitacin es en la cumbre, las laderas ! vertientes de la cordillera de Huanacas, sierra mu! fra, ue llaman el pramo de las .apas$ (os miembros de esta cultura mane#an el espaMol, el guambiano ! el paez, sin embargo dada la predominancia del espaMol, cada vez este idioma se utiliza con ma!or frecuencia, se trata de una cultura arraigada en la zona de 8ierradentro ,Iuila' ! ue se caracteriza por tener su propia formacin poltica ! social$ *u organizacin administrativamente est debidamente definida de acuerdo a clanes ! por la antigWedad de sus miembros$ .or lo tanto se observa ue los indgenas paeces a)n perduran ! ve necesaria su proteccin de sus tradiciones, costumbres ! e+presiones ue han desarrollado a trav"s de la historia$ 8odo lo anterior, impide ue el signo solicitado pueda acceder al registro como marca, pues su uso e+clusivo como denominacin corresponde a la comunidad indgena en particular$ %s, ning)n empresario podr registrar una marca ue inclu!a o consista en el nombre de una comunidad indgena, salvo ue ella misma lo re uiera o ue e+ista su consentimiento, cuestin ue no sucede en este caso$ En consecuencia, la marca ob#eto de la solicitud est comprendida en la causal de irregistrabilidad establecida en el artculo 493 literal g' de la /ecisin 503 de la Comunidad %ndina<$ !s,3 la 0uperintendecia de 1ndustria 2 Comercio en los an$lisis anteriormente efectuados3 conclu2 .ue5 a? la expresin ;Gama Coca< tiene una relacin estrec#a con las comunidades ind,genas3 pues es la denominacin con la .ue se identifica los productos en esas comunidades relacionados con la #o/a de coca .ue es considerada como su planta sagradaG 2 *? la marca ;Caf" Indgena de Origen .ez< es una denominacin .ue coincide con el pue*lo ind,gena de los paeces .uienes poseen su propia organizacin administrativa3 pol,tica 2 social 2 .ue de*en ser protegidos en sus tradiciones 2 costum*res .ue #an sido desarrolladas a trav's de la #istoria. Con *ase en lo anterior3 esto es3 por el v,nculo existente entre las expresiones .ue se .uer,an registrar como marca 2 su relacin con una comunidad ind,gena3 neg el registro de las marcas conforme con el literal g? del art,culo @36 de la 8ecisin !ndina -C63 por cuanto el mismo no fue solicitado por la comunidad ni de 'sta se o*tuvo un consentimiento expreso. @ .5.% &inalmente3 se #a de resaltar .ue el tema de las marcas #a sido o*/eto de an$lisis por la comunidad ind,gena colom*iana. !s,3 el Conse/o 4egional 1nd,gena del Cauca -C41C- en reunin S111 del Congreso 4egional realizado en el territorio de di$logo3 convivencia 2 negociacin de la 7ar,a Piendam3 entre los d,as %6 2 3 de a*ril de % D3 con la

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participacin de delegados de organizaciones sociales3 entre otros asuntos3 conclu25 ;2$ Concertar ! crear una marca regional para los productos de las comunidades indgena<$ @ .5.3 Conforme a lo expuesto se conclu2e .ue con el registro de una marca se pretende otorgar distintividad para la comercializacin de un producto 2 dic#a distintividad implica adem$s de a*stenerse de usar expresiones gen'ricas o descriptivas3 promover actos de competencia leal 2 no inducir en error al consumidor ni muc#o menos afectar derec#os de terceros3 como por e/emplo el de las comunidades ind,genas mediante el uso de expresiones o denominaciones estrec#amente vinculadas a su identidad cultural3 .ue consistan en el nom*re de las comunidades3 o las denominaciones3 pala*ras3 letras o signos utilizados para distinguir sus productos. /: Re)(*+ci0n ,e* ca)( c(nc.et( @@. Con *ase en lo anterior3 entra la 0ala a desatar el pro*lema /ur,dico propuesto3 esto es3 pasa a determinar si la 0uperintendencia de 1ndustria 2 Comercio vulner el derec#o a la identidad cultural de las comunidades ind,genas al permitir el registro de las marcas ;Coca Indgena< 2 ;Coca Dagradha< para la comercializacin de productos a *ase de #o/a de coca 2 permitir su uso con alusin a la cultura ind,gena. Para efectos de resolver el caso concreto3 se #a analizar la relacin de las expresiones contenidas en las marcas mencionadas con la identidad cultural de las comunidades ind,genas. !s,3 en primer lugar se estudiar$ la expresin ;coca< 2 su relacin con la identidad cultural 2 el conocimiento tradicional ind,gena 2 de concluirse su relevancia3 en segundo lugar se analizar$ si el con/unto marcario ;Coca Indgena< 2 ;Coca Dagradha< afecta el mencionado derec#o constitucional. @%. Esta Corporacin #a concluido el estrec#o v,nculo .ue existe entre la #o/a de coca 2 la cultura ind,gena3 esto es3 .ue es una manifestacin de su identidad cultural producto de su conocimiento tradicional. Esta relacin #a sido puesta de presente en diversos pronunciamientos en sede tutela 2 de constitucionalidad en los .ue se #a dic#o .ue la #o/a de coca es un elemento fundamental desde el punto de vista cultural3 religioso3 medicinal3 alimenticio para las comunidades ind,genas cu2o uso es ancestral 2 se encuentra amparado por el derec#o a la identidad cultural 2 autonom,a de dic#as comunidades65G masticar #o/a de coca constitu2e una norma social3 pol,tica 2 religiosa en sus comunidades66G la #o/a de coca est$ ligada a las creencias 2 tradiciones de varias comunidades ind,genas3 tiene un papel de cam*io en las mismas 2 se le atri*u2en caracter,sticas m,sticas3 es uno de los principales cultivos3 /unto con el de la 2uca3 el cual se siem*ra en el centro 2 sim*oliza lo femenino67. 8esde una perspectiva interna3 acogida por esta Corporacin3 ;el hbito de consumo en su forma tradicional no corresponde a la satisfaccin de una necesidad biolgica, sino ue est enraizada en ancestrales ! profundas consideraciones culturales, por lo ue esta costumbre,
65 C-CC%-@@. 66 T-3-D- C. 67 0;-3C3- 3.

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como el consumo del tabaco ! del alcohol en otras culturas, debe ser enfocada no como un problema biolgico sino como un comple#o cultural ue forma parte del n)cleo social indgena ! ue asume el carcter de un smbolo de identidad "tnica<6C. En t'rminos de la comunidad ind,gena3 acogidos en providencias de esta Corporacin3 ;eso es lo ue se llama la coca, por eso para nosotros la coca es nuestra biblia, la coca para nosotros es nuestras le!es, la coca para nosotros es nuestro reglamento, la coca para nosotros es nuestro se+to sentido ! la coca para nosotros es nuestra madre ! esto es espiritual ,F'<6D. 6a coca es ;la mediadora de la interdependencia de todo lo ue sucede en el universo de los indios& el traba#o, la fiesta, la produccin, el recto pensamiento< G es ;un alimento casi espiritual >aAo @5 Profec,a de J/ana C#u2ma?3 es un recurso natural originario de los pueblos andinos, con ms de 1666 aMos de produccin ! consumo$ *u uso tradicional como cohesivo social en rituales religiosos, como medicina ! fuente de energa, en la adivinacin ! prediccin del futuro, en la planificacin del traba#o, como fuente de valor e intercambio, como acompaMante fundamental en las labores agrcolas, como parte de la Peti uetaQ andina ! de las buenas costumbres, fue un elemento sustancial de las diversas culturas ue habitaron nuestra tierra antes de la llegada de los espaMoles<7 . Esta relacin estrec#a entre la #o/a de coca 2 las comunidades ind,genas3 #a permitido asimismo concluir .ue la toma de medidas relacionadas con 'sta 2 .ue sean suscepti*les de afectarlos directamente de*en respetar el principio de autodeterminacin de los pue*los 2 por ende ser consultadas7@. @%.@ 6a #o/a de coca #a estado relacionada con la ela*oracin de coca,na como sustancia estupefaciente 2 sicoactiva3 de all, .ue la luc#a contra el narcotr$fico3 como compromiso ad.uirido mediante la suscripcin del Convenio de Niena7% 2 las o*ligaciones derivadas de la
6C !preciacin del 1nstituto 1ndigenista 1nteramericano5 1nforme so*re la Coca 2 sus efectos en =olivia. 7exico5 mimeo3 @DC6 citado por !le/andro Camino XCoca5 del uso tradicional al narcotr$ficoX en 8iego :arc,a 0a2$n >Ed?. Coca3 coca,na 2 narcotr$fico3 6a*erinto en los !ndes. 6ima Comisin !ndina de "uristas3 @DCD3 p D3. Citado en la sentencia C- @76-D- 2 0u-3C3- 3. 6D Citando a )ctavio :arc,a Y"otomaZ representante de !zcaita3 !sociacin Tonal de Ca*ildos 1nd,genas de Tierra !lta- Ticuna ;itoto3 !citu3 en sentencia 0u-3C3- 3. 7 Eenman !nto#on23 7ama Coca3 =ogot$3 )ve/a +egra3 @DC@G Calvani 0andro3 6a Coca3 Pasado 2 presente. 7itos 2 realidades3 =ogot$3 Ediciones !urora3 % 7. 7@ !s, en sentencia de tutela 0;- 3C3 de % 3 frente a la medida administrativa de fumigacin de los cultivos de coca3 se orden3 en aras de proteger la identidad de la cultura ind,gena3 realizar una consulta con el fin de ;i' ma+imizar el grado de autonoma ue re uieren los pueblos indgenas de la regin para conservar su integridad "tnica ! cultural> ii' determinar para cules pueblos indgenas ! tribales la coca es una planta sagrada, ! deber seguir si"ndolo dadas las implicaciones ue en su cultura tiene "sta conceptuacin> iii' en u" casos del cultivo de la coca depende la supervivencia del pueblo, dada la modalidad de sombro ue la plantacin brinda a las otras plantaciones en algunas regiones ! "pocas, ! iv' lo trascendente de la utilizacin de la planta de coca en sus prcticas curativas ! rituales<$ 7% 6a 6e2 67 de @DD3 incorpor la Convencin de las +aciones ;nidas contra el tr$fico il,cito de estupefacientes 2 sustancias sicotrpicas3 suscrita en Niena el % de 8iciem*re de @DCC3 conocida generalmente como la Convencin de Niena3 la cual esta*lece en el art,culo @- lo siguiente5 ;,F' -$ Cada una de las .artes adoptar medida adecuadas para evitar el cultivo ilcito de las plantas ue contengan estupefacientes o sustancias sicotrpicas, tales como las plantas de adormidera, los arbustos de coca ! las plantas de cannabis, as como para erradicar a uellas ue se cultiven ilcitamente en su territorio ,F'< .

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propia normatividad nacional733 repercuta indirectamente en su produccin 2 consumo. Empero3 en dic#o contexto esta misma normatividad 7- 2 esta Corporacin en aras de salvaguardar precisamente el derec#o a la identidad cultural de las comunidades ind,genas #a avalado su consumo 2 produccin cuando est$n ligados a dic#a cultura. @%.@.@ En sentencia de constitucionalidad C- @76 de @DD- esta Corporacin al estudiar la constitucionalidad del Convenio de Niena seAal .ue la declaracin relacionada con .ue ;-$ Colombia entiende ue el tratamiento ue la Convencin da al cultivo de la ho#a de coca como infraccin penal debe armonizarse con una poltica de desarrollo alternativo, tomando en cuenta los derechos de las comunidades indgenas involucradas ! la proteccin del medio ambiente ,F'<3 se fundamenta en la distincin entre la planta de coca 2 sus usos l,citos 2 leg,timos 2 la utilizacin de 'sta como materia prima para la produccin de coca,na3 pues se #a demostrado .ue la ;ho#a de coca tiene formas de comercio alternativo ! ue su ancestral consumo no tiene efectos negativos<75$ @%.@.% En el mismo sentido3 en sentencia de constitucionalidad C- CC% de % @@ esta Corporacin al analizar si el !cto 6egislativo % de % D763 por medio del cual se pro#i*i el porte 2 consumo de sustancias estupefacientes 2 sicoactivas3 inclu,a la #o/a de coca3 conclu2 .ue dic#a norma ;no es aplicable a las comunidades indgenas, pues el uso, consumo ! cultivo de la ho#a de coca en estas comunidades no est asociado a la drogadiccin ni conlleva problemas de salud para sus miembros$ ,F' el uso, consumo ! cultivo de la ho#a de coca en las comunidades indgenas hace parte de sus costumbres ancestrales, es decir, es una prctica protegida por los derechos a la identidad cultural ! a la autonoma de los pueblos
73 El art,culo 3% de la 6e2 3 de @DC6 .or la cual se adopta el Estatuto de Estupefacientes ! se dictan otras disposiciones esta*lece5 ;El ue sin permiso de autoridad competente cultive, conserve o financie plantaciones de marihuana o cual uier otra planta de las ue pueda producirse cocana, morfina, herona o cual uier otra droga ue produzca dependencia, o ms de un ,4' Rilogramo de semillas de dichas plantas, incurrir en prisin ,F'. *i la cantidad de plantas de ue trata este artculo lo e+cediere de veinte ,-6' sin sobrepasar la cantidad de cien ,466', la pena ser de uno ,4' a tres ,9' aMos de prisin ! multa en cuanta de uno ,4' a cuarenta ,56' salarios mnimos mensuales< 7- ContinFa el numeral % el art,culo @- de la Convencin de Niena5 ;,F' (as medidas ue se adopten debern respetar los derechos humanos fundamentales ! tendrn debidamente en cuenta los usos tradicionales lcitos, donde al respecto e+ista la evidencia histrica, as como la proteccin del medio ambiente< . Por su parte el art,culo 7 de la 6e2 3 de @DC6 esta*lece .ue5 ;El Conse#o Nacional de Estupefacientes reglamentar los cultivos de plantas de las cuales se produzcan sustancias estupefacientes ! el consumo de "stas por parte de las poblaciones indgenas, de acuerdo con los usos ! prcticas derivadas de su tradicin ! cultura<$ 75 Como e/emplo de la mencionada declaracin del Estado Colom*iano frente a la Convencin de Niena contra el tr$fico il,cito de estupefacientes 2 sustancias sicotrpicas3 el Conse/o de Estado declar responsa*le a la !dministracin "udicial 2 a la &iscal,a :eneral de la +acin por la privacin in/usta de la li*ertad de 6uciano [uiguanas entre el @5 de ma2o de @DD% 2 el 3 de octu*re de @DD73 a .uien le #a*,a sido encontrado en su poder #o/as de coca. Consider el alto tri*unal de la /urisdiccin de lo contencioso administrativo .ue Q la recoleccin de ho#a de coca, por la ue fue capturado, era una actividad lcita en el marco de su cosmovisin ! de la cultura ancestral del pueblo indgena al ue el mismo pertenece< ! agreg ue ;no resulta coherente ue, por un lado se establezca como elemento fundante de nuestra nacionalidad la diversidad "tnica ! cultural de la nacin colombiana, lo cual comporta no slo el respeto de la cosmovisin de los pueblos indgenas ! tribales ue concurren a conformarla, sino la adopcin de medidas de afirmacin positiva tendientes a garantizarla ! conservarla !, por el otro, se considere delictiva la recoleccin de ho#a de coca por parte de uien desde siempre se present como integrante de un pueblo indgena, registrado en el censo de la comunidad< >0eccin Tercera3 sentencia del @5 de noviem*re de % @@3 C.P. 0tella Conto 8,az del Castillo3 radicacin n.B5 @D- @-%33@- -@DDD- @@3-- @. 76 Por el cual se reforma el art,culo -D de la Constitucin Pol,tica.

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indgenas, ! por tanto, amparada por el principio de respeto ! proteccin de diversidad "tnica ! cultural<. !s,3 la /urisprudencia de esta Corporacin #a concluido .ue el uso de la #o/a de coca #ace parte de la identidad cultural de las comunidades ind,genas 2 .ue la persecucin del narcotr$fico no puede desconocer dic#o derec#o protegido por la Constitucin. 0u utilizacin por parte de este colectivo social3 precisamente3 se deriva del conocimiento creado por generaciones .ue #an interactuado con esta planta 2 .uienes le #an atri*uido el calificativo de sagrada en razn a los *eneficios 2 atri*utos .ue la misma posee3 tanto es as, .ue no constitu2e solamente un alimento sino .ue es un elemento importante en la concepcin social 2 religiosa de la comunidad. @%.% El consumo de la #o/a de coca representa una serie de *eneficios .ue conllevan formas de comercio alternativo. 6os efectos derivados del consumo de esta #o/a sin ningFn tipo de transformacin 2 de acuerdo a la cultura ind,gena se relacionan con una5 ;fuente natural de energa ue dispensa los nutrientes para satisfacer re uerimientos humanos en calcio, fsforo, vitamina % ! riboflavina$ (os pueblos indgenas ! campesino de la Cegin %ndina %maznica la han utilizado tradicionalmente en sus faenas ! traba#os para e uilibrar el hambre, la sed ! el cansancio de manera natural ! sana ,F'$ (os usos prcticos de la coca ,F' como medicina natural sirve para, entre otros, los dolores de cabeza, problemas estomacales, mal de altura ! como analg"sico ! anest"sico local$ Vuienes mambean regularmente dan f" de ue protege las races de los dientes$ *u uso tpico calma los dolores de los dientes$ /e hecho de ella se producen dentfricos,F' 8anto en .er) ! Bolivia como en Colombia, durante muchos siglos la ho#a de coca fue utilizado como alimento$ (os indgenas precolombinos ! sus herederos la utilizaron tostndola como alimento$ El mambeo serva para recuperar energas ,F' la resistencia para el traba#o fuerte pareca multiplicarse$ El indgena se alimentaba de las ho#as ! apenas con un puMado de maz o !uca, ue pasaba con agua, mientras ue el espaMol necesitaba llenarse la panza ,F' pero no es solamente la presencia de los alcaloides la ue haca de la ho#a de coca un buen alimento$ (a ho#a es rica en vitamina % ! C ! el mambeo proporciona calcio, hierro, fibras ! protenas$ [ las caloras ue significan para el organismo una nutricin<77$ @%.%.@ Por otra parte3 se de*e destacar .ue el proceso de comercializacin de la #o/a de coca en !m'rica 6atina no #a sido f$cil3 pues #a implicado la reiterada diferenciacin de esta actividad 2 su uso ancestral con la coca,na3 como sustancia adictiva 2 los compromisos internacionales ad.uiridos en la luc#a contra el narcotr$fico. En todo caso3 existen empresas .ue producen 2 comercializan la #o/a de coca3 como E+!C)3 empresa estatal .ue

77 MMM.mamcoca.org. 6os *eneficios #an sido estudiados de tiempo atr$s3 as, un estudio de la ;niversidad de Earvard denominado 7alor nutricional de la ho#a de coca del aAo @D75 determin .ue tienen alto valor nutricional.

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monopoliza la comercializacin de la #o/a de coca en el PerF 7C 2 en =olivia se encuentra la Corporacin 1ndustrial de la Coca. 6a comercializacin de productos derivados de la #o/a de coca desde antaAo se #a producido en =olivia. !s,3 con *ase en este producto natural se #an extra,do de *e*idas3 crema de dientes3 c#icles3 crema dulce3 mate. @%.%.% En Colom*ia3 no existe una regulacin expresa o espec,fica .ue promueva o impida la comercializacin de la #o/a de coca. 6a forma en .ue la misma se #ace3 se #a *asado en derec#os constitucionales 2 las restricciones .ue se #an impuesto se #an fundamentado en decisiones pol,ticas enmarcadas en la luc#a contra el narcotr$fico. !s,3 se #a de ver3 a manera de e/emplo .ue la comercializacin por las comunidades ind,genas de la #o/a de coca se sustenta en el principio constitucional de identidad cultural3 a partir del cual se #an emitido resoluciones provenientes de autoridades ind,genas3 de*idamente reconocidas3 .ue #an autorizado la comercializacin de este producto natural7D. Por su parte3 las restricciones se #an
7C En PerF el decreto 6e2 n.B %% D5 del %@ de fe*rero de @D7C regula los aspectos relacionados con la represin del tr$fico il,cito de drogas 2 con respecto a la comercializacin de la #o/a de coca esta*lece5 ;%rtculo 99A$- Erradicado o sustituido el cultivo de la coca de los predios de propiedad individual ! de las empresas asociativas, slo el Estado a trav"s de EN%CO, podr desarrollar dicho cultivo, cuando lo #ustifi ue su industrializacin, e+portacin, uso medicinal o fines de investigacin cientfica$ El cultivo de las dems especies vegetales su#etas a fiscalizacin, ser de e+clusividad del Estado ! )nicamente para los fines ue se indican en el prrafo anterior$,F' %rtculo 54E$- El Estado a trav"s de la Empresa Nacional de la Coca *ociedad %nnima --EN%CO *$%$-- realizar la industrializacin ! comercializacin de la ho#a de coca proveniente e+clusivamente de los predios empadronados en aplicacin de la primera disposicin transitoria del /ecreto (e! NE --621$ (a industrializacin comprende la elaboracin de pasta bsica de cocana, clorhidrato de cocana ! dems derivados de la ho#a de coca de produccin lcita con fines ben"ficos ,%rtculo conforme a lo modificado por el %rt$ 4 de la (e! No$ -=395 publicado el 43\64\-66-'$ ,F' %rtculo 36A$- *e impondr prisin no menor de - aMos ni ma!or de 1 aMos& ,F' d' %l ue comercialice ho#as de coca en zonas no autorizadas o en zonas autorizadas sin licencia de EN%CO$ ,F' /isposiciones 8ransitorias$ .rimera$- (os conductores de predios ue a la fecha de vigencia del presente /ecreto-(e! se encontraren dedicados al cultivo de la coca, uedan obligados a empadronarse en el Cegistro de .roductores de la EN%CO, en el t"rmino de 26 das computados a partir de la vigencia de la presente (e!$ (os omisos a dicha inscripcin estn incursos en el delito previsto ! penado en el inciso a' del %rtculo 36A$ *egunda$- Gientras la Empresa Nacional de la Coca ,EN%CO' no cuente con los medios para asumir las atribuciones ue le confiere el presente /ecreto-(e!, controlar normar el acopio secado ! transporte para su distribucin, a fin de ue la produccin de la coca no derive a fines ilcitos$ %simismo, determinar anualmente los fundos cu!os conductores, deban venderle obligatoriamente la totalidad de su produccin, de acuerdo a las disposiciones del Comit" Gultisectorial de Control de /rogas$ En las zonas donde la comercializacin de las ho#as de coca no est" prohibida, EN%CO e+pedir, previa calificacin, las licencias ue autoricen dicha actividad, a personas naturales o #urdicas< . 7D!s,3 mediante 4esolucin @ del %D de /unio de % % pu*licada en el diario oficial n.B -5. %D ;la %sociacin de Cabildos P:uan 8amaQ, en uso de las facultades ue la Constitucin .oltica ! las le!es de la Cep)blica de Colombia le conceden ! atendiendo la solicitud presentada por el Cesguardo de Calderas en la zona de 8ierradentro, cauca, para permitir la comercializacin del producto aromtica a base de ho#a de coca< se resolvi ;4$ Otorgar al Cesguardo de Calderas en la zona de 8ierradentro, Cauca, el permiso para la utilizacin de ho#a de coca producida en los territorios indgenas, para la produccin de aromtico de acuerdo con la solicitud presentada por el Hobernador del Cesguardo ,F' 9$ (a presente resolucin faculta a la comunidad de Calderas para la compra, transporte ! comercializacin de la ho#a de coca ue proceda de cultivos en territorio indgena, respetando las restricciones legales, en especial la (e! 96 de 4203 ! la (e! 3= de 4229 sobre cultivos de planta de coca< .I en resolucin n.B @ de % 5 la misma autoridad atr$s mencionada resolvi5 ;4$ Otorgar al Cesguardo de calderas ubicado en la zona de 8ierradentro, Cauca, Cegistros *anitarios Especiales para la elaboracin de los siguientes productos alimenticios ! cosm"ticos de conformidad con la solicitud presentada por el Hobernador del Cesguardo& 64$ Bebida hidratante a base de ho#a de coca> 6-$

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dado por intervencin del 1nstituto +acional de Nigilancia de 7edicamentos 2 !limentos -1N17!- .ue mediante un comunicado consider .ue era ilegal la produccin 2 comercializacin de estos productos fuera de los resguardos ind,genasC . 6o anterior da cuenta3 .ue la produccin de la #o/a de coca en Colom*ia no est$ expresamente ni pro#i*ida ni permitida3 pero en todo parece indicar .ue s, circunscrita a los resguardos ind,genas. @%.3 8e este modo se conclu2e .ue el uso de la #o/a de coca por parte de las comunidades ind,genas es un elemento esencial en su identidad cultural3 por cuanto #ace parte de su vida3 tradiciones 2 creencias. 0u uso se deriva del conocimiento ad.uirido de las *ondades de esta planta3 el cual se gener en la interaccin de dic#a comunidad con esta #o/a por varias generaciones. En otros t'rminos3 el uso .ue actualmente se le da a la #o/a de coca se deriva de la relacin de esta planta con las comunidades ind,genas .uienes en esta interaccin5 a? conocieron sus *eneficios3 los cuales actualmente son aprovec#ados no slo por dic#a comunidad sino por toda la #umanidad 2 *? acogieron dic#a planta como parte de su identidad cultural .ue se manifiesta en su relacin con la tierra 2 en aspectos sociales 2 religiosos de la comunidad. !s,3 los *eneficios .ue se derivan de la #o/a de coca fueron conocidos por las comunidades ind,genas3 lo .ue #ace .ue la relacin entre am*as nociones ;coca< e ;indgena< no sea a/ena sino m$s *ien tenga tal grado de estrec#ez .ue cuando se refiere a la primera pala*ra se cree el imaginario de la segunda. !#ora3 es necesario aclarar .ue el amparo otorgado se centra en el uso de la #o/a de coca por parte de las comunidades ind,genas3 de lo .ue no se deriva .ue el uso de la pala*ra ;coca< sea exclusivo de dic#as comunidades3 por cuanto como se ver$ a continuacin es una expresin gen'rica no suscepti*le de apropiacin. @3. Concluido de este modo la relevante relacin entre el uso de la #o/a de coca derivado del conocimiento tradicional de las comunidades ind,genas 2 la identidad cultural de las mismas3 pasa la 0ala a analizar si el con/unto marcario ;Coca Indgena< 2 ;Coca Dagradha< afecta el mencionado derec#o constitucional3 para lo cual en primer lugar #ar$ un an$lisis acerca de la
.roductos de panadera a base de ho#a de coca> 69$ Gi+tura de ho#a de coca con frutas deshidratadas ! otras plantas ue garanticen inocuidad para la salud humana> 65$ %peritivo con alcohol a base de ho#a de coca tipo vino> 61$ .asta dental a base de ho#a de coca> 63$ #abn para baMo base de ho#a de coca ,F'< .4ecuerda la 0ala .ue la figura de la !sociacin de Ca*ildos est$ regulada por medio del 8ecreto @ CC de @DD3 2 entre sus funciones est$ ;adelantar actividades de carcter industrial ! comercial, bien sea en forma directa, o mediante convenios celebrados con personas naturales o #urdicas< >literal a. numeral 3?. C El comunicado firmado por el director general 2 la su*directora de alimentos 2 *e*idas alco#licas dice5 ;%lerta Invima 664--646 Invima advierte ue no ha e+pedido registros sanitarios para productos ue contengan ho#a de coca$ Bogot, -9 de febrero de -646$ .roduccin ! comercializacin de estos productos fuera de los resguardos indgenas, es ilegal$ El Invima hace un llamado de prevencin a los ciudadanos para ue se abstengan de consumir ! comercializar productos como t", aromticas, galletas o cual uier alimento ue contenga entre sus ingredientes ho#a de coca$ Estos productos no cuentan con Cegistro sanitario ! los beneficios de tipo medicinal, preventivo, curativo o terap"utico ue se anuncian por su consumo, no se encuentran autorizados ni avalados por el Invima$ El cultivo ! uso de plantas como la ho#a de coca por parte de las comunidades indgenas, de acuerdo con los usos ! prcticas derivadas de su tradicin ! cultura, estn restringidos a sus resguardos ! no se ha autorizado la produccin ni el consumo de estos productos para el resto del territorio nacional< >su*ra2ado en el original?.

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pala*ra ;coca< 2 luego estudiar$ si los con/untos marcarios mencionado vulneraron o no este derec#o fundamental. @3.@ En t'rminos del lengua/e del derec#o marcario es posi*le concluir .ue la pala*ra PcocaQ -expresin contenida en am*os registros marcarios censurados- es gen'rica. El significado de la pala*ra coca3 segFn la real academia de la lengua proviene del uechua ! del aimaraC@ RuRa3 2 significa ;4$ f$ %rbusto de la familia de las Eritro+ilceas, con ho#as alternas, aovadas, enteras, de estpulas a+ilares ! flores blan uecinas$ Indgena de %m"rica del *ur, se cultiva en la India ! en :ava ! de ella se e+trae la cocana<$ !m*os registros marcarios >;Coca Indgena< 2 ;Coca Dagraha<? son usados para distinguir respectivamente5 ;comercializacin, publicidad, distribucin ! venta a terceros de productos artesanales ! legales a base de ho#a de coca ! con aplicaciones en los campos homeoptico ! alimenticio entre otros<3 servicios contenidos en la clase 35 de la edicin nFmero D de la clasificacin internacional de +izaC% 2 ;aromticas e infusiones, productos de pastelera ! repostera a base de ;Coca Indgena< legalmente cultivada$ Gambe ,ho#a selecta de coca tostada'<3 servicios contenidos en la clase 3 de la edicin nFmero D de la clasificacin internacional de +izaC3 . 6o anterior permite concluir3 a priori, .ue la definicin .ue le atri*u2e el diccionario corresponde al producto *ase >#o/a de coca? .ue se pretende amparar con el registro de la marca. 8e este modo3 si se permite el registro de la marca ;coca<, un particular estar,a monopolizando el t'rmino .ue se refiere a la #o/a de coca C-3 cuando es un t'rmino general de dominio pF*lico. 1gualmente ocurre con la expresin ;agua< .ue por ser gen'rica resulta irregistra*le para referenciar precisamente este producto natural. @3.% !#ora3 si se pretende registrar como marca la sola expresin ;Indgena<C5 o ;Dagradha< >se infiere .ue esta expresin #ace referencia a la pala*ra ;sagrada<C6'3 igualmente se llega a la conclusin de .ue ello no es posi*le3 por cuanto corresponden a pala*ras descriptivas3 son ad/etivos .ue dan cuenta de la naturaleza de un producto3 de sus cualidades o caracter,sticas. @3.3 !#ora *ien3 la marca no la constitu2e la acepcin ;coca<3 sino .ue es todo el con/unto3 esto es la expresin ;indgena< con el respectivo logo en la letra o 2 la expresin ;Dagradha< de la otra marca. 8ic#as expresiones3 se podr,a concluir , a priori, pues es un
C@ ;aimara$ 4$ ad#$ *e dice del individuo de una raza de indios ue habitan la regin del lago 8iticaca, entre el .er) ! Bolivia$ ?$ t$ c$ s$ -$ ad#$ .erteneciente o relativo a esta raza$ 9$ m$ (engua aimara< . #ttp5((*uscon.rae.es(drae1(0rvltConsulta\T1P)V=;0]3^6E7!]aimara. C% 8escripcin5 ;.?B(ICI/%/> HE*8I]N /E NEHOCIO* COGECCI%(E*> %/GINI*8C%CI]N COGECCI%(> 8C%B%:O* /E O@ICIN%<. C3 8escripcin5 ;C%@L, 8E, C%C%O, %D^C%C, %CCOD, 8%.IOC%, *%H^, *?CE/_NEO* /E( C%@L> I%CIN%* [ .CE.%C%CIONE* IECI%* /E CECE%(E*, .%N, .%*8E(ECO% [ CON@I8ECO%, IE(%/O* COGE*8IB(E*> GIE(, :%C%BE /E GE(%D%> (E7%/?C%, .O(7O* .%C% E*.ON:%C> *%(, GO*8%D%> 7IN%HCE, *%(*%* ,CON/IGEN8O*'> E*.ECI%*> IIE(O<. C- Este an$lisis se efectu con *ase en un similar proceso de razonamiento realizado por el Conse/o de Estado en sentencia del @7 de agosto de % 6 C.P. 7art#a 0of,a 0anz To*n3 caso en el cual se analiz el registro de la marca Canaleta D por parte de la sociedad Eternit Colom*ia 0.!.3 el .ue conclu2 negando el respectivo registro. C5 0egFn la real academia de la lengua la pala*ra ind,gena significa5 ;,/el lat$ indig`na'$4$ ad#$ Originario del pas de ue se trata$ %pl$ a pers$, u$ t$ c$ s<. C6 0egFn la real academia de la lengua la pala*ra sagrada significa5 ;(Del lat. sacrtus). 1. adj. Digno de veneracin por su carcter divino o por estar relacionado con la divinidad<$

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tema .ue #a de ser definido por la /urisdiccin competente3 le dan distintividad a la marca 2 por ende3 dentro de la regulacin del derec#o marcario3 en principio3 podr,a proceder a su registro. @3.3.@ 6a marca *usca distintividad3 2 una marca como ;Coca Indgena< la distintividad .ue ofrece es precisamente la pala*ra ind,genaC73 a pesar de .ue la pala*ra coca es un gen'rico3 la acepcin indgena es lo .ue logra darle la identidad3 pues la #o/a de coca es el producto3 es lo .ue finalmente se est$ ofreciendo. El #ec#o de #acer referencia a la pala*ra indgena se transporta al consumidor a una imagen ind,gena. Ese llevar al imaginario de .ue la coca es ind,gena3 sumado al contexto descrito en esta providencia del estrec#o v,nculo real .ue existe entre esos dos mundos3 esto es3 la #o/a de coca 2 las comunidades ind,genas 23 el conocimiento tradicional .ue permite inferir sus efectos 2 .ue es promocionado de esa forma por el comerciante .ue registr dic#a marca3 implica una usurpacin a la identidad cultural de una comunidad ind,gena en *eneficio de un particular .ue no la representa3 lo .ue evidentemente afecta este derec#o constitucional. !s,3 a pesar de .ue el registro marcario3 al parecer3 se a/ust a la normatividad de la Comunidad !ndina3 el uso de la expresin ;Coca Indgena< afecta el derec#o a la identidad cultural de las comunidades ind,genas. En otros t'rminos3 la distintividad .ue le da a la marca la pala*ra ind,gena3 afecta el derec#o a la identidad cultural de estas comunidades3 por cuanto dic#a expresin transporta al consumidor a esta colectividad 2 lo .ue se #aga con dic#o producto se considerar$ como una expresin de 'sta3 cuando eso no es v$lido3 por no contar con el consentimiento de las mismas. Esta circunstancia tal vez podr,a ca*er en el literal g? del art,culo @36 de la 8ecisin !ndina -C63 tal como en anterior oportunidad lo #a*,a #ec#o la 0uperintendencia de 1ndustria 2 Comercio >ver numeral @ .5.@? sin em*argo la interpretacin aut'ntica de dic#a norma corresponde3 como se vio3 al Tri*unal !ndino de "usticia 2 al Conse/o de Estado cuando en el proceso de nulidad .ue *usca la anulacin del registro de dic#a marca se solicite el referido concepto pre /udicial. En este caso concreto3 se #ace pertinente resaltar el reconocimiento por parte de la entidad demandada de la relacin de la #o/a de coca con la identidad cultural de las comunidades ind,genas 2 su derec#o a la li*re determinacin3 pues al resolver la solicitud presentada por la parte demandante del %7 de marzo de % D3 seAal5 ;Est suficientemente documentado ue la ho#a de coca es tanto patrimonio biolgico como representa un valor cultural de sin igual importancia en los
C7 6a pala*ra ind,gena no vista en el signado dado por la real academia de la lengua3 sino .ue el se desprende del contexto colom*iano3 .ue es el lugar donde se registr la marca 2 donde existen grupos 'tnicos a los .ue se #ace referencia de esa forma. El an$lisis relacionado con .ue la pala*ra ind,gena le da distintividad al registro de la marca ;;Coca Indgena<< .ue a.u, se efectFa se aseme/a a un an$lisis realizado por el Tri*unal !ndino en el siguiente sentido5 ;,F' cuando el nombre gen"rico del producto est acompaMado de un elemento denominativo distintivo, el gen"rico tan solo cumplir con una funcin informativa> as, si se dice ma!onesa [[, la palabra ma!onesa servir para indicar al p)blico de u" producto se trata> la palabra [[ ser la ue le otorga distintividad frente a ma!onesas de otros empresarios uienes no podrn utilizar [[ pero si ma!onesa, analizado en el total conte+to de la marca, si puede registrarse como elementos constitutivo de la misma$ ,F' en consecuencia, la parte esencial de la marca mi+ta es a uella ue le otorga distintividad al producto, independientemente de la clase ue sea< >Proceso 3 -1P-D6 del @3 de septiem*re de @DD7?.

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pueblos indgenas ! en consecuencia se convierte en patrimonio cultural de la nacin ,F', pero entendemos ue en funcin de la autonoma ue el Estado colombiano les reconoce, corresponde a ustedes definir ui"n ! de u" manera usa ese patrimonio, pues mal puede nuestra entidad invadir competencias ue son su!as<.

-D

Conforme a lo expuesto3 la 0ala estima .ue la 0uperintendencia de 1ndustria 2 Comercio vulner el derec#o a la identidad cultural de las comunidades ind,genas al permitir el registro de la marca ;Coca Indgena< sin tomar en consideracin como lo #a*,a #ec#o antes los argumentos .ue permitir,an la aplicacin del literal g? el art,culo @36 de la 8ecisin !ndina >ver numeral @ .5.@?. @3.3.% !#ora3 _[u' sucede con la expresin zagradha\ 6a expresin zagradha3 como sucede con la expresin indgena es lo .ue permite dar distintividad a la marca. 8ic#a expresin3 crea el imaginario .ue reproduce en significado de la pala*ra sagrada CC. 0i *ien para las comunidades ind,genas la #o/a de coca es sagrada en el marco de su identidad cultural3 esa atri*ucin cosmognica tam*i'n puede ser dada a otros elementos3 lo mismo .ue otras comunidades pueden considerar sagrada otras plantas. Es decir3 es una caracter,stica .ue le otorgan las comunidades ind,genas a la #o/a de coca3 pero no .uiere significar .ue esa sea la forma -coca zagrad#a o sagrada- Fnica a la .ue se refieren a dic#a planta3 como para .ue al consumidor se le cree el imaginario de .ue se est$ #aciendo alusin a una comunidad ind,gena. Es decir3 es una atri*ucin .ue le da identidad a la marca3 pero no .ue corresponda a la identidad exclusiva de una comunidad ind,gena3 de all, .ue la vulneracin a la identidad cultural no sea tan evidente como en el caso anterior. @3.- Conforme con lo expuesto3 la 0uperintendecia de 1ndustria 2 Comercio3 al registrar la marca ;Coca Indgena<3 no se adecu al contenido .ue se deriva del derec#o constitucional a la identidad cultural de las comunidades 'tnicas. 0i *ien la 0ala reconoce .ue el desarrollo de este derec#o es escaso en la /urisprudencia constitucional 2 en materia legal como se evidenci en las consideraciones generales de este pro2ecto3 se #a de advertir .ue previamente la entidad demandante #a*,a puesto de presente la situacin de .ue dic#o registro pod,a afectar el mencionado derec#o3 sin .ue la entidad demandada asumiera un compromiso en ese an$lisis3 cuando su o*ligacin3 como la de cual.uier autoridad pF*lica es el de proteger los derec#os 2 li*ertades 2 asegurar el cumplimiento de los de*eres sociales del Estado >art,culo % C.P.?. !s, las cosas3 ante el derec#o de peticin formulado el %7 de marzo de % D >ver literal c.? del ac$pite de prue*as?3 en el .ue se denuncia*a el ;usufructo del patrimonio biolgico sin autorizacin< 2 la necesidad de realizacin de una consulta previaG adem$s de .ue se denuncia*a el posi*le engaAo a los particulares por promocionar un producto como originario de una comunidad ind,gena cuando ello no correspond,a con la realidadG la entidad
CC Sagrado, da. (Del lat. sacrtus). 1. adj. Digno de veneracin por su car cter divino o por estar relacionado con la divinidad$ -$ ad#$ Vue es ob#eto de culto por su relacin con fuerzas sobrenaturales de carcter apartado o desconocido$ 9$ ad#$ .erteneciente o relativo al culto divino$ 5$ ad#$ /igno de veneracin ! respeto$ 1$ ad#$ inmodificable$ *us costumbres son sagradas$ 3$ ad#$ Entre los antiguos, sobrehumano$ GOC@$ sup$ irreg$ sacratsimo$ =$ m$ (ugar ue, por privilegio, poda servir de refugio a los perseguidos por la #usticia$ ?$ t$ en sent$ @ig< #ttp5((*uscon.rae.es(drae1(0rvltConsulta\T1P)V=;0]3^6E7!]sagrada.

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demandada no e/ecut ninguna accin suscepti*le de realizar en el marco de sus competencia3 sino .ue se limit a seAalar .ue de*,a acatar la normatividad relacionada con la propiedad intelectual 2 .ue estar,an atentos a las sugerencias 2 comentarios relacionados con el tema de la consulta previa >ver literal d. del ac$pite de prue*as?. 0i *ien seAal la importancia 2 el derec#o a la identidad cultural3 no se a*stuvo de registrar la referida marca o #acer un proceso de consulta .ue determinara s, dic#o registro vulnera*a los derec#os de las comunidades ind,genas. !dem$s3 no e/ecut ninguna accin para amparar al consumidor ante la situacin de engaAo. @3.5 Con respecto al engaAo al consumidor3 resalta la 0ala .ue dic#a actitud est$ proscrita en el ordenamiento !ndino 2 la misma3 como se expuso >@ .3.3? se configura cuando en la mente del consumidor se distorsiona la realidad en relacin con el producto. 8e este modo3 cuando se #ace referencia en la marca a ;Coca Indgena<3 al consumidor se le genera la imagen de .ue ese producto natural >coca? es ind,gena. 6o .ue en cual.uier acepcin del ver*o serCD significa una relacin estrec#a con la pala*ra .ue le es consecuente. 4elacin .ue denota m$s correspondencia en el contexto descrito en esta providencia referente a la relacin de la #o/a de coca con las comunidades ind,genas 2 su relacin con el derec#o a la identidad cultural 2 el conocimiento tradicional. En este sentido3 como la #o/a de coca no es distri*u,da por los ind,genas3 ni producida por ellos3 sino por un particular3 sin consentimiento de dic#as comunidades3 este signo induce en engaAo al consumidor. @3.6 El amparo a este derec#o fundamental3 por tanto3 se #ar$ desde la perspectiva negativa3 esto es3 el de restringir la actuacin de un particular .ue atenta contra las comunidades ind,genas 2 su derec#o a la identidad cultural3 por lo cual se suspender$ de manera provisional el registro de la marca ;Coca Indgena< concedido a E'ctor !lfonso =ernal 0u$rez por la 0uperintendecia de 1ndustria 2 Comercio mediante resolucin +B %C75@ del 3 de ma2o de % @@.

CD Q*er ,/e seer'$ 4$ verbo sust$ ?$ para afirmar del su#eto lo ue significa el atributo$ -$ au+$ ?$ para con#ugar todos los verbos en la voz pasiva$ 9$ intr$ Iaber o e+istir$ 5$ intr$ Indica tiempo$ *on las tres$ 1$ intr$ *er capaz o servir$ (os idiomas son .%C% comunicarse$ 3$ intr$ Estar en lugar o situacin$ =$ intr$ *uceder, acontecer, tener lugar$ T/nde fue la bodaU El partido fue a las seis$ 0$ intr$ 7aler, costar$ T% cmo es la merluzaU 2$ intr$ Indica relacin de posesin$ Este #ardn es /E la reina$ 46$ intr$ Opinar del mismo modo ue alguien$ *o! CON %na$ 44$ intr$ *eguir el partido o la opinin de alguien$ *o! /E :uan$ 4-$ intr$ Gantener la amistad de alguien$ Es /E sus amigos$ Es mu! /E sus antiguos compaMeros$ 49$ intr$ Corresponder, parecer propio$ Este proceder no es de un hombre de bien$ 45$ intr$ @ormar parte de una corporacin o comunidad$ Es del Conse#o$ Es de la %cademia$ 41$ intr$ 8ener principio, origen o naturaleza, hablando de los lugares o pases$ %ntonio es de Gadrid$ 43$ intr$ ?$ para afirmar o negar en lo ue se dice o pretende$ Esto es< #ttp5((*uscon.rae.es(drae1(0rvltConsulta\ T1P)V=;0]3^6E7!]ser.

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5@

El art,culo C del 8ecreto %5D@ de @DD@ D faculta al /uez constitucional en el marco de la procedencia transitoria de la accin de tutela a suspender provisionalmente la actuacin administrativa .ue causa la afectacin a un derec#o fundamental mientras se resuelve el proceso ordinario eficaz para la resolucin del conflicto planteado. 8e este modo3 como est$ en curso una demanda de nulidad ante la "urisdiccin de lo Contencioso !dministrativo3 esta 0ala ordenar$ suspender mientras dure el proceso contencioso3 la resolucin n.B %C75@ del 3 de ma2o de % @@ proferida por la 0uperintendencia de 1ndustria 2 Comercio por medio de la cual se concede el registro de la marca mixta ;Coca Indgena< a E'ctor !lfonso =ernal 0$nc#ez. @3.5.@ !simismo3 se ordenar$ a la entidad demandada3 .ue en el marco de sus competencias3 e/ecute las acciones tendientes a evitar .ue se usen los conocimientos tradicionales ind,genas3 manifestado por e/emplo en su sim*olog,a3 mitos3 vestimentas3 cantos3 relacionados con la #o/a de coca por personas a/enas a dic#o colectivo social3 por cuanto dic#a apropiacin 2 explotacin3 sin su consentimiento3 constitu2e una afectacin a su derec#o fundamental a la identidad cultural. Como en este caso >ver anexo @? se pudo constatar en la pagina Me* MMM.cocaindigena.org en la .ue el se promueve la marca ;Coca Indgena< mediante el uso de im$genes de personas 2 viviendas relacionadas con dic#o colectivo social. En igual sentido se ordenar$ a E'ctor !lfonso =ernal 0$nc#ez3 .ue en adelante se a*stenga de explotar el conocimiento tradicional derivado de la #o/a de coca 2 manifestado3 por e/emplo en la sim*olog,a3 mitos3 vestimentas3 cantos3 etc. de dic#o colectivo social. 6a 0ala recuerda a la entidad demandada 2 en general a todas las autoridades administrativas 2 /udiciales de este ordenamiento /ur,dico3 .ue no slo est$n su/etas a la normatividad de la Comunidad !ndina en los aspectos relacionados con el r'gimen de propiedad industrial3 sino .ue tam*i'n est$n su/etas a las principios constitucionales 2 a los tratados internacionales .ue #acen parte del *lo.ue de constitucionalidad 2 .ue consideran el derec#o a la identidad cultural de car$cter fundamental para las comunidades ind,genas. 0e advierte asimismo3 .ue el desarrollo del r'gimen de propiedad intelectual de dic#as comunidades ind,genas es un aspecto .ue de*e ser o*/eto de regulacin expresa3 para lo cual es necesario .ue se cuente con la participacin de dic#as comunidades mediante la figura de la consulta previa3 al ser un tema .ue los afecta directamente 2 constituir un derec#o fundamental.
D ;%rtculo 0& (a tutela como mecanismo transitorio$ %un cuando el afectado disponga de otro medio de defensa #udicial, la accin de tutela proceder cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un per#uicio irremediable$ En el caso del inciso anterior, el #uez seMalar e+presamente en la sentencia ue su orden permanecer vigente slo durante el t"rmino ue la autoridad #udicial competente utilice para decidir de fondo sobre la accin instaurada por el afectado$ En todo caso el afectado deber e#ercer dicha accin en un t"rmino m+imo de cuatro ,5' meses a partir del fallo de tutela$ *i no la instaura, cesarn los efectos de "ste$ Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daMo irreparable, la accin de tutela tambi"n podr e#ercerse con#untamente con la accin de nulidad ! de las dems procedentes ante la #urisdiccin de lo contencioso administrativo$ En estos casos, el #uez si lo estima procedente podr ordenar ue no se apli ue el acto particular respecto de la situacin #urdica concreta cu!a proteccin se solicita, mientras dure el proceso<>resaltado fuera del original?.

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5%

@-. &inalmente3 la 0ala evidencia .ue la pro*lem$tica central de esta accin de tutela se relaciona con el registro de marcas3 no con la comercializacin de los productos .ue se promocionan con dic#a marca3 de all, .ue se a*stendr$ de #acer referencia a dic#o tema3 por cuanto no fue parte del litigio planteado3 lo .ue implica a su vez la ausencia de prue*as 2 la vinculacin de las entidades encargas de su regulacin. IV& DECISI3N En m'rito de lo expuesto3 la 0ala Tercera de 4evisin3 administrando /usticia en nom*re del pue*lo 2 por mandato de la Constitucin Pol,tica3 RESUELVE P.i4e.(&- 4evocar la sentencia proferida el %% de noviem*re de % @@ proferida por la 0ala Penal del Tri*unal 0uperior de =ogot$ .ue resolvi declarar improcedente la accin de tutela de la referencia3 2 en su lugar amparar el derec#o a la identidad cultural de la comunidades ind,genas. Se<+n,(&- 0uspender la 4esolucin n.B %C75@ del 3 de ma2o de % @@ proferida por la 0uperintendencia de 1ndustria 2 Comercio3 por medio de la cual se concede el registro de la marca mixta ;Coca Indgena< a E'ctor !lfonso =ernal 0$nc#ez3 #asta tanto la "urisdiccin de lo Contencioso !dministrativo resuelva la demanda de nulidad 2 resta*lecimiento de derec#o presentada contra este acto administrativo. Te.ce.(&- 4e.uerir a la 0uperintendecia de 1ndustria 2 Comercio a fin de .ue en el marco de sus competencias3 e/ecute las acciones tendientes a evitar .ue en un registro marcario se usen los conocimientos tradicionales ind,genas3 manifestados por e/emplo en su sim*olog,a3 mitos3 vestimentas3 cantos3 en la comercializacin de productos relacionados con la #o/a de coca por personas a/enas a dic#o colectivo social3 conforme con el numeral @3.5.@ de esta providenciaG 2 para .ue al desarrollar sus competencias tengan presente .ue no slo est$n su/etas a la normatividad de la Comunidad !ndina en los aspectos relacionados con el r'gimen de propiedad intelectual3 sino .ue tam*i'n est$n su/etas a las principios constitucionales 2 a los tratados internacionales .ue #acen parte del *lo.ue de constitucionalidad 2 .ue consideran el derec#o a la identidad cultural de car$cter fundamental para las comunidades ind,genas. C+a.t(&- )rdenar a E'ctor !lfonso =ernal 0$nc#ez .ue pasado el t'rmino de cuarenta 2 oc#o >-C? #oras contado a partir de la notificacin de esta providencia se a*stenga de explotar el conocimiento tradicional ind,gena manifestado por e/emplo en su sim*olog,a3 mitos3 tradiciones3 vestimentas3 cantos3 alrededor de la #o/a de coca3 as, como el uso de marcas relacionadas con productos a *ase de #o/a de coca *a/o la a*straccin ;indgena<. =+int(&- Comunicar esta decisin al Conse/o de Estado para los efectos pertinentes relacionados con el proceso de nulidad 2 resta*lecimiento del derec#o n.B @@ @ 3%% @@ 3C3 3 .ue cursa en esa /urisdiccin.

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Se>t(&- 8ar por secretar,a cumplimiento a lo dispuesto en el art,culo 36 del 8ecreto %5D@ de @DD@. +otif,.uese3 comun,.uese3 pu*l,.uese en la :aceta de la Corte Constitucional 2 cFmplase.

!841!+! 7!49! :;166<+ !4!+:) 7agistrada

:!=41E6 E8;!48) 7E+8)T! 7!4TE6) 7agistrado

")4:E 1NU+ P!6!C1) P!6!C1) 7agistrado %usente con permiso

7!4TE! N1CT)41! 0!CE1C! 8E 7)+C!6E!+) 0ecretaria :eneral