EL AGENTE ENCUBIERTO PROCEDIMIENTO PENAL? Fabricio Guariglia. !

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I. I#$ro%ucci&#. La crtica a la capacidad del sistema penal tradicional para reaccionar frente a la as llamada criminalidad organizada se ha expandido notoriamente en los ltimos tiempos. En efecto, ya no se trata de un reclamo en todo caso equilibrado por la existencia de un discurso alternati o, m!s moderado "y consciente, en definiti a, de sus propias limitaciones", que operaba como muro de contenci#n de estas aspiraciones, a menudo no exentas de irracionalidad, de eficiencia absoluta, sino que se ha instalado firmemente "y a eces pareciera que hasta hegem#nicamente" en la discusi#n poltico"criminal de fin de siglo. Los primeros frutos de este proceso ya est!n a la ista$ nue os tipos penales, ele aci#n de las penas pre istas en arios de los ya existentes, reformas al procedimiento penal con el fin de tornarlo apto como herramienta para la lucha contra nue as formas de delincuencia cuya comple%idad, se afirma, excedera su capacidad funcional actual. Este traba%o pretende analizar, precisamente, uno de estos nue os m&todos adoptados por la reacci#n penal estatal$ la introducci#n en el esquema cl!sico del procedimiento penal del agente encubierto, es decir, del miembro de las fuerzas policiales que, ocultando su erdadera identidad, busca infiltrarse en organizaciones delicti as con el fin de recabar informaci#n, y su compatibilidad con los postulados b!sicos del derecho procesal penal en su formulaci#n europeo"continental. 'ara ello, se tratar! fundamentalmente la regulaci#n de dicha acti idad policial en la ley procesal penal alemana (StrafprozeordnungStPO), y la discusi#n dogm!tica en torno a ella ( II). *eguidamente, se analizar!, en forma m!s bre e, la reciente recepci#n del agente encubierto en la legislaci#n argentina (III), para finalmente intentar algunas conclusiones ( IV). II. La r'gulaci&# '# la S$PO. La Ley para el combate del tr!fico ilcito de estupefacientes y otras formas de aparici#n de la criminalidad organizada (+esetz zur ,e-.mpfung des illegalen /auschgifthandels und anderer Erscheinngsformen der 0rganisierten 1riminalit.t"0r1+) (2) "y las correspondientes modificaciones que ella ha producido en la *t'0" ha introducido la figura del ag'#$' '#cubi'r$o (3erdec-ter Ermittler), y, por primera ez, ha regulado expresamente los presupuestos de su utilizaci#n y los lmites a los que su acti idad se halla su%eta. 4e este modo, una pr!ctica policial habitual, con alidada %urisprudencialmente, aunque sin fundamento consistente (5), encuentra ahora apoyo normati o explcito.

Es posible afirmar que la reforma a la *t'0 ha arro%ado un poco de luz en un panorama sumamente difuso, cuya imprecisi#n se extenda, incluso, a los conceptos utilizados (6). 7 la poca claridad reinante en el tema han contribuido, sin duda, los err!ticos intentos por %ustificar la utilizaci#n de estos m&todos de in estigaci#n a pesar de la ausencia de toda norma potestati a correspondiente en la legislaci#n procesal penal. E%emplo claro de esto ltimo es la tendencia de la %urisprudencia alemana a admitir dentro del procedimiento penal las pr!cticas policiales de pro ocaci#n (Loc-spitzelpraxis) mediante una aplicaci#n desmesurada del 8 56 *t+, (artculo del 9#digo 'enal alem!n regulatorio o del estado de necesidad %ustificante), (:) utilizado aqu como norma de autorizaci#n en el procedimiento penal (;). La reforma, sin embargo, presenta al mismo tiempo una serie de problemas dogm!ticos toda a pendientes de una respuesta. En las siguientes p!ginas se intentar! una descripci#n de la regulaci#n pre ista en los 88 <<=a y ss., *t'0, y de la discusi#n en torno a ellos, profundizando el an!lisis en ciertos puntos particularmente crticos, en donde las nue as reglas chocan con postulados b!sicos de la *t'0, e, incluso, con principios consagrados en la Ley >undamental alemana. II. !. El ( !!)a S$PO. a) El 8 <<=a ?? define a los agentes encubiertos (7E) como miembros del ser icio policial que indagan ba%o una identidad alterada (Legende, leyenda), otorgada por un perodo limitado de tiempo. @uedan excluidos de este crculo, por consiguiente, miembros de la polica que se hayan infiltrado s#lo como producto de la ocasi#n (es decir, sin leyenda), al igual que los as llamados Aombres"3 (V-Leute) (B). Esto ltimo, ad ierte la literatura, tiene gran importancia, ya que los #rganos encargados de la persecuci#n penal no deben intentar e itar las limitaciones a las que se encuentra su%eto el agente encubierto mediante la utilizaci#n de Aombres"3 o informantes, los cuales no son, en principio, miembros de la polica (C). La consecuencia inmediata de ello sera la imposibilidad de alorar %udicialmente la informaci#n recogida mediante la utilizaci#n "no amparada por el 8 <<=a" de estas pr!cticas, cuando el caso se subsuma en alguno de los supuestos establecidos en el cat!logo de delitos pre isto en la norma ( er infra 9). Ello, sin embargo, es ob%eto de discusi#n$ se ha argumentado que la prohibici#n de aloraci#n probatoria se encuentra limitada al caso en que personas no legitimadas por el 8 <<=a ingresen en alguna i ienda pri ada, ya que ellas tampoco pueden ampararse en la autorizaci#n comprendida en el 8 <<=c (ingreso domiciliario, en principio, s#lo ba%o aquiescencia del %uez del procedimiento preparatorio) (D). En contra de esta ltima postura, se puede afirmar que ella pasa por alto el hecho de que las nue as normas autorizan una incursi#n secreta y directa en la esfera ntima del ciudadano ba%o sospecha, la cual puede asumir mltiples formas (entre ellas "y sin duda, de gran importancia", la del ingreso en el domicilio particular)E con tal fin estas normas regulan una serie de requisitos, entre los cuales se encuentra la exigencia de que la persona que realice dicha acti idad sea miembro regular de la polica, y, por ello, se ea limitado por ciertos principios b!sicos inherentes a su funci#n.

Esto ltimo no sucede, como resulta ob io, en el caso de los Aombres"3 (<=), a pesar de su ntima inculaci#n con las fuerzas policiales. *e debe remarcar, de todos modos, que la tesis que considera a los Aombres" 3 como simples testigos, y, por consiguiente, propugna como nica regulaci#n de su acti idad a las reglas procesales destinadas a la prueba testimonial "implcita en la decisi#n del legislador alem!n de ignorar el problema (<<)"resulta tambi&n criticable$ a partir de ella, lo nico que las fuerzas policiales deben hacer para sortear exitosamente los obst!culos pre istos en la ley procesal es utilizar a particularesE la informaci#n recogida por estos mediante m&todos inadmisibles para los #rganos de la persecuci#n penal (ingresos domiciliarios irregulares, interrogatorios informales, etc.) ser! plenamente apro echable en el procedimiento. Ello conduce, en definiti a, a la relegitimacin de la acti idad estatal contraria a las normas que regulan el procedimiento penal (<2) incompatible con la m!xima del proceso %usto (faires 3erfahren, 4ue 'rocess), postulado fundamental de todas las legislaciones procesales modernas, y garanta uni ersalmente reconocida en todos los pactos internacionales en materia de derechos humanos. *i bien es indudable que las reglas del procedimiento penal, en general, y, dentro de ellas, las normas que establecen los m&todos admisibles de recolecci#n de prueba, tienen como destinatarios a los #rganos estatales de la %usticia penal (<5) * y no abarcan, por consiguiente, a los particulares, es tambi&n claro, como ya se ha indicado (<6), que en el caso de acti idad in estigatoria dirigida por el Estado, dichas reglas son de absoluta aplicaci#n, ya que ella es, precisamente, su ob%eto de regulaci#n, por m!s que el Estado se sir a de particulares para lle arla a cabo. b) *iempre que ello resulte necesario para la construcci#n y mantenimiento de la identidad falsa (Legende), se admite la confecci#n, modificaci#n y utilizaci#n de los documentos respecti os (8 <<=a ???). 4e este modo, queda contestada la pregunta (<:) sobre la punibilidad, conforme al 8 56C *t+, (falsa autentificaci#n o certificaci#n de documentos en la 7dministraci#n pblica), o e entual %ustificaci#n de dichas acciones (<;). La norma no detalla los documentos comprendidosE la literatura circunscribe el concepto a los documentos habitualmente utilizados para la certificaci#n de identidad (identificaci#n personal, pasaporte, licencia para conducir, etc.), y excluye expresamente la posibilidad de alterar libros pblicos y registros (<B). c) El 8 <<=a establece, como presupuesto necesario para la inter enci#n de un 7E, un cat!logo de delitos. La ley se ha apartado del proyecto originario, que estableca un numerus clausus de delitos, para incorporar, como nmeros 5 y 6, cl!usulas generales que posibilitan la ampliaci#n de su aplicaci#n a otros ilcitos (<C). *egn el texto definiti o del 8 <<=a la actuaci#n de un 7E es admisible en los siguientes supuestos$ a) cuando alguno de los hechos punibles enumerados en los Fros. < a 6, de considerable significado, haya sido cometido, o exista sospecha de su comisi#nE b) para el esclarecimiento de delitos castigados con pena pri ati a de libertad mnima de < aGo, o superior (3erbrechen), siempre que sobre la base de hechos determinados exista el peligro de reiteraci#n. 'ara ambos supuestos rige la condici#n de que el esclarecimiento por otra a aparezca como imposible o sumamente dificultoso

(clu ula de u! idiariedad, id&ntica a la pre ista en el 8 <==a *t'0 "inter enci#n de las comunicaciones a distancia)E c) para el esclarecimiento de delitos castigados con pena pri ati a de libertad mnima de < aGo, o superior, in peligro de reiteracin, cuando el especial significado del hecho exi%a la inter enci#n y otras medidas resultaran intiles(<D) (segunda clu ula de u! idiariedad). Los hechos punibles descritos en los Fros. < y 2 son aquellos cometidos en el !mbito del tr!fico de estupefacientes y de armas, de la falsificaci#n de dinero o alores (Fr. <), y en el !mbito de la protecci#n del Estado (remisi#n a los 88 B6a, <2= de la Ley de 0rganizaci#n de los Hribunales). Los Fros. 5 y 6, como ya se di%o, no se refieren a tipos penales concretos, sino que abarcan modalidade de e"ecucin# as, permiten la utilizaci#n de agentes encubiertos aquellos hechos cometidos en forma profesional o habitual (Fr. 5), o, por el miembro de una banda o grupo de otro modo organizado (Fr. 6). *egn la %urisprudencia del ,+A, acta en forma profe ional quien desea procurarse a tra &s de una acti idad reiterada una continua fuente de ingresos, de cierta duraci#n temporal y cierta cantidadE en forma habitual, quien a tra &s de una inclinaci#n adquirida con el e%ercicio, tal ez incluso inconsciente, se dedica a la comisi#n reiterada de delitos (2=). En cuanto al concepto de banda (Fr. 6) basta para su conformaci#n que dos personas se hayan unido para la comisi#n reiterada de delitos (2<). I!s problem!tico es determinar a qu& se refiere la norma con la f#rmula o grupo de otro modo organizado. En principio, y teniendo en cuenta los mismos fines de la ley que introdu%o en la *t'0 el 8 <<=a (lucha contra la criminalidad organizada), es plausible la interpretaci#n que sostiene que dicho elemento implica la formaci#n de una determinada estructura con cierta ocaci#n de permanencia en el tiempo, consolidada aun independientemente de la pertenencia de algunos de sus integrantes (22), aunque con ello, en erdad, tampoco se ha a anzado mucho. La aguedad de la f#rmula permite mltiples interpretaciones posibles. *in embargo es posible afirmar, en fa or de dicha tesis, que el concepto de !anda comprende ya el m$nimo de posibilidades de aplicaci#n de la regla. En consecuencia, la f#rmula ...grupo de otro modo organizado... debera dirigirse a un grupo de casos que ayan m all de aquel concepto. @uedaran excluidos, por lo tanto, los meros casos de coautora y participaci#n que no puedan ser subsumidos ni en el concepto de banda, ni en la f#rmula mencionada. Ello tiene consecuencias importantes, ya que si ab initio existen suficientes elementos para inferir, en un caso concreto, que no se trata ni de una banda, ni de otro tipo de organizaci#n, entonces la introducci#n del 7E pierde todo apoyo en el 8 <<=a Fr. 6 *t'0. 0tro punto a dilucidar es a qu& se refiere el legislador con el concepto hechos punibles de considerable significado (referido al primer grupo de casos que autorizan la inter enci#n de un agente encubierto) (25). La escasa literatura que se ha ocupado del tema no consigue establecer una frontera clara$ se ha recurrido a la mltiples eces empleada f#rmula criminalidad particularmente peligrosa, (26), o se ha sostenido que el concepto abarca aquellos hechos punibles que afectan sensiblemente la paz %urdica, o que son id#neos para per%udicar considerablemente el sentimiento de seguridad %urdica de la poblaci#n, para luego concluir que el hecho que d& lugar a la actuaci#n de un 7E debe ser, por lo tanto, un delito que al menos se incluya en la criminalidad

media (2:). Existe acuerdo sobre la necesidad de respetar el principio de proporcionalidad en la aplicaci#n del concepto a cada caso particular (2;). Jltimo presupuesto necesario para la inter enci#n del 7E, segn el 8 <<=a, es la existencia de la o pec%a de un comienzo de e"ecucin del delito (7nfangs erdacht). Fo es posible, en consecuencia, la inter enci#n en el campo pre io a dicha sospecha (2B). d) La introducci#n de un 7E mediante la ulneraci#n de los presupuestos establecidos en el 8 <<=a conduce, en principio, a una pro%i!icin de &aloracin (3erKertungs erbot) de los conocimientos adquiridos por su acti idad. Este es el caso, por e%emplo, si ya al momento de decidir la inter enci#n existan suficientes indicios que demostraran que no se estaba frente a un hecho de los incluidos en el cat!logo de la norma, o cuando la cl!usula de subsidiariedad ha sido ignorada (2C). El alcance de la prohibici#n de aloraci#n, sin embargo, es poco claro. 7l remitir a las reglas referidas a las inter enciones telef#nicas (8 <<=a *t'0), 1lein-necht y Ieyer"+o<Lner parecen rechazar la igencia general de un efecto e'ten i&o (>ernKir-ung) (2D) que excluya tambi&n aquellos elementos probatorios adquiridos en forma mediata, a tra &s de la aplicaci#n anal#gica de la %urisprudencia del ,+A en la materia. Ella limita la posibilidad del efecto e'ten i&o al caso en que las declaraciones de testigos e imputado se originen en forma inmediata en la utilizaci#n durante el interrogatorio del acta (no admisible) de la inter enci#n telef#nica, pero no a las declaraciones en s mismas, no obstante ellas hayan sido el producto "mediato" de una in%erencia estatal irregular (5=). Es claro, sin embargo, que ya las mismas diferencias pr!cticas entre ambos supuestos (en el caso del agente encubierto la informaci#n no es protocolizada, y no e'i te, por lo tanto, acta alguna) no permiten que ambos sean tratados de manera id&ntica. El problema, en erdad, no es m!s que una manifestaci#n concreta de la discusi#n dogm!tica alemana en torno a la extensi#n de las prohibiciones de aloraci#n probatoria en el procedimiento penal. 7qu s#lo se seGalar! que si se admite como correlato de la ignorancia o ulneraci#n de los presupuestos de la inter enci#n de un 7E una prohibici#n de aloraci#n probatoria "mnima garanta del ciudadano, en definiti a, frente a ataques desproporcionados o in%ustificados a su esfera pri ada", resulta al menos contradictorio negar el efecto extensi o de dicha prohibici#n, si es que no se desea reducir enormemente su funci#n protectora. 'or lo tanto, la prohibici#n debera abarcar tambi&n a aquellos elementos probatorios mediatos que tengan su origen en la inter enci#n irregular (5<). II.+. D',arrollo %' la i#$'r-'#ci&#. *egn el 8 <<=b, la inter enci#n es admisible si cuenta primero con el con entimiento de la fiscala. Las facultades del ministerio pblico son, sin embargo, limitadas$ s#lo puede consentir o rechazar la inter enci#n, pero no se encuentra autorizado para ordenarla en contra de la oluntad de la polica (52). Ello ha lle ado a afirmar que el dominio del proceso de inter enci#n de un 7E se encuentra fundamentalmente en manos de la polica (55), ya que es ella, en

definiti a, la principal portadora de la iniciati a. En caso de peligro en la demora, y siempre que la decisi#n del ministerio pblico no pueda ser obtenida a tiempo, la polica se encuentra autorizada a ordenar la inter enci#n (56). El ministerio pblico debe, sin embargo, prestar su conformidad dentro de los 5 das, y en caso de que ello no suceda, la acti idad in estigati a debe cesar, aunque puede ser nue amente ordenada m!s adelante. El plazo comienza a correr a partir de la decisi#n (5:). La pregunta surge autom!ticamente$ Mqu& sucede con los conocimientos adquiridos durante la inter enci#n en el caso de que el ministerio pblico no la con alide dentro del plazo correspondienteN Fac- se manifiesta a fa or de su apro echabilidad, ya que la polica hasta ese momento era competente para la decisi#n (5;). Ello, sin embargo, requiere de algunas precisiones$ si la determinaci#n del ministerio pblico se basa en meras consideraciones de oportunidad, pero no discrepa con la modalidad de la inter enci#n, la tesis es plausible. *in embargo, si el rechazo se apoya en que los presupuestos del 8 <<=a han sido ignorados por la polica al momento de ordenar la inter enci#n, entonces dichos conocimientos no pueden ser alorados en un procedimiento penal, por aplicaci#n de las reglas generales. *i, por otro lado, la conformidad del ministerio pblico ha sido irregular, ello debe conducir tambi&n a una prohibici#n de aloraci#n probatoria (5B). El control %udicial ex ante sobre la inter enci#n se reduce a los supuestos en que ella se diri%a contra un imputado determinado, o cuando se pretenda el ingreso del agente encubierto en una i ienda que no sea accesible a la generalidad (8<==b ??, Fs. < y 2). En cada uno de estos supuestos se requiere de autorizaciones indi iduales. En el primer caso, es condici#n necesaria que el imputado sea, al menos, identificable (5C). >uera de estos casos, el control %urisdiccional se limita a su acti idad normal de contralor durante el curso del procedimiento penal (5D), es decir, a un control ex post. @ueda abierta la pregunta acerca de si con este r&gimen se satisface la exigencia de control %udicial efecti o formulada por la dogm!tica (6=). II... Ac$i-i%a%', /'r0i$i%a,. Aasta aqu se han analizado bre emente los presupuestos establecidos por el 8 <<=a, *t'0 para la inter enci#n de un 7E. 4ebemos ocuparnos ahora de las distintas acti idades que &ste se encuentra facultado a desarrollar durante su funci#n. a) 4urante su acti idad, puede tomar parte en el tr!fico %urdico ba%o su falsa identidad (8 <<=, 2), es decir, realizar todo tipo de actos %urdicos, demandar y ser demandado en %uicio, fundar sociedades, etc. (6<), ya sea en relaci#n a su misi#n, ya en forma indi idual. 'uede, tambi&n, como ya hemos dicho, ingresar a i iendas particulares ba%o ciertos presupuestos (8 <<=b). 'ara ello se exige, adem!s de la conformidad del %uez (62), el consentimiento del afectado (8 <<=c). Este, sin embargo, no se debe encontrar iciado por engaGo alguno que sobrepase el mero uso de la leyenda, y el consecuente ocultamiento de la erdadera identidad (y acti idad). 9on ello se quiere decir que el agente encubierto no debe utilizar otros medios para ocultar su identidad, y fa orecer

su ingreso en el domicilio, como, por e%emplo, hacerse pasar por empleado de la administraci#n de la casa de departamentos (65). La compatibilidad de dicha norma con el 7rt. <5 de la Ley >undamental alemana (+rundgesetz"++) ha sido puesta en tela de %uicio (66). La crtica parte de considerar al 7rt. <5 como una fuente de protecci#n de la integridad espacial de la i ienda como manifestaci#n de la esfera pri ada (6:), excluyendo incursiones irregulares o arbitrarias del Estado. El engaGo subyacente al mismo uso de la identidad falsa, mediante el cual el ciudadano desconoce que, en definiti a, le est! permitiendo la entrada al Estado a su propia morada, impide, segn este razonamiento, que este particular consentimiento pueda tener algn efecto en cuanto a la ulneraci#n del 7rt. <5 9+$ dado que el 7rt. <5 ++ fundamenta en primera lnea un derecho de exclusi#n contra el Estado, protege al ciudadano sobre todo contra la indagaci#n estatal de su i ienda, un ataque en el !mbito de protecci#n del 7rt. <5 9+ s#lo puede ser excluido cuando el ciudadano desea permitirle al Estado el ingreso en su i ienda (6;). La crtica seGala, adem!s, la necesidad de di idir claramente el tratamiento del problema en el plano del derecho penal material (la e entual infracci#n al 8 <25 *t+, " iolaci#n de domicilio), y en el de la admisibilidad del ataque al 7rt. <5 ++$ mientras que el consentimiento del afectado, aun iciado por el uso de la leyenda, puede tener efecto para excluir la aplicaci#n del 8 <25 *t+, (6B), ello resultara indiferente en relaci#n al ataque al derecho fundamental consagrado en el 7rt. <5 ++. La norma constitucional no admitira, por otro lado, m!s limitaciones que las pre istas en los apartados ?? (registro, en principio s#lo realizable por el %uez) y ???, (posibilidad de restricci#n del derechos para e itar un peligro comn o para la ida humana, o con otros fines pre enti os), ninguna de las cuales puede abarcar el caso del 8 <<=c$ en el primer supuesto, porque la acti idad del agente encubierto no podra ser considerada como registro, dado su car!cter subrepticio (6C)E en el segundo, porque un derecho fundamental con una reser a legislati a calificada, como lo es el art. <5 ++, no tolerara una limitaci#n complementaria mediante la apelaci#n a un (no escrito) limite de un derecho constitucional en pugna, como sera el caso frente a una e entual in ocaci#n a la capacidad funcional de la administraci#n de %usticia penal (>un-tionstOchtig-eit der *trafrechtspflege) como alor concurrente, y tambi&n de rango constitucional (6D). 'or otro lado, las limitaciones pre istas en el 7rt. <5 ??? ++ tienen todas car!cter pre&enti&o, y no podran, por lo tanto, ser aptas para fundamentar una acti idad represi a como es la del 7E. b) 'articularmente comple%o es el problema en torno a las con&er acione imilare a un interrogatorio( (:=) que lle e a cabo el agente encubierto durante su actuaci#n, sobre todo con el imputado, y su e entual colisi#n con los 88 <5; y <5;a *t'0 (:<). @uienes se han ocupado del tema coinciden en que "como resulta autoe idente", el 7E se encuentra en principio liberado del deber de ad ertencia consagrado en el 8 <5; (:2). *e ha sostenido, de todos modos "casi ingenuamente", que el agente encubierto debe obser ar el principio nemo tenetur se ipsum accusare en las con ersaciones que realice (:5). *e seGala tambi&n, sin m!s, que &l debe durante su acti idad atender al 8 <5;a, *t'0 (:6), aunque sin analizar, precisamente, la compatibilidad de dicha norma con la posibilidad misma de que el 7E lle e a cabo interrogatorios.

La principal pregunta a responder se refiere a la apro echabilidad de los conocimientos adquiridos por el 7E mediante un di!logo similar a un interrogatorio, lle ado a cabo sin la pre ia ad ertencia prescripta por el 8 <5; p!rr. <, *t'0. Pna opini#n se inclina por la plena apro&ec%a!ilidad de dicha informaci#n, apoy!ndose exclusi amente en el hecho de que el 7E se encuentra liberado del deber de ad ertencia (::). La tesis contraria propugna la aplicaci#n de una pro%i!icin de &aloracin pro!atoria (:;). *egn este razonamiento, si se desprendieran de la omisi#n de la ad ertencia, en el caso de in estigaciones encubiertas, consecuencias distintas a las establecidas en el caso de indagaciones en descubierto, entonces el inter&s del imputado a un procedimiento en su contra acorde con el Estado de derecho, en el que no tiene que actuar como testigo contra s mismo (:B), se era ulnerado$ el debido proceso quedara por deba%o de la in estigaci#n encubierta. 'ara reafirmar la concurrencia de una prohibici#n de aloraci#n probatoria se sostiene, a su ez, que si el legislador hubiera deseado una modificaci#n de dichas reglas, sera de esperar que &l la hubiera regulado expresamente (:C). 9ualquier tesis que pretenda dilucidar el problema tiene que comprender, necesariamente, una toma de posici#n determinada no s#lo en relaci#n al significado y alcance de los 88 <5; y <5; a *t'0 en el procedimiento penal, sino tambi&n en cuanto al rango de dichas normas. 'ara decirlo m!s claramente$ si se considera, en el caso que se discute aqu, que el 8 <5; *t'0 es una norma de car!cter ordinario, entonces su e entual colisi#n con las normas que regulan la acti idad del 7E es s#lo un problema de concurrencia de norma , y, como tal, solucionable a tra &s de los principios lex posterioris y lex specialis, y nada modifica, en este sentido, el hecho de que el legislador no haya regulado expresamente seme%ante excepci#n al campo de aplicaci#n del 8 <5; (:D). Esta argumentaci#n, sin embargo, contradira no s#lo la opini#n dominante de la dogm!tica (;=), sino tambi&n la ltima %urisprudencia del ,+A al respecto producto de la crtica sostenida de la doctrina (;<)", segn la cual el deber de ad ertencia se incula directamente al principio de que nadie se encuentra obligado en el procedimiento penal a declarar contra s mismo (*chKeigerecht) (;2), principio que el tribunal deduce de la dignidad humana, del derecho a la personalidad, y de la m!xima del debido proceso. *i se considera al nemo tenetur como un principio rector del procedimiento penal, que limita el marco de actuaci#n de los #rganos encargados de la persecuci#n penal "fundado en premisas constitucionales y en el respeto a disposiciones internacionales en materia de derechos humanos", entonces el e entual desplazamiento parcial implcito del 8 <5; *t'0 por las reglas referidas al agente encubierto no puede ser sostenido, ya que es precisamente esta norma la que regula la aplicaci#n pr!ctica de la m!xima, reforzada, a su ez, por el 8 < 5; a (m&todos prohibidos para el interrogatorio) (;5). Pna segunda argumentaci#n posible sera sostener que aquellas con ersaciones que el 7E lle e a cabo con el imputado (o con testigos), no constituyen interrogatorio, y, por lo tanto, no les son aplicables las disposiciones del 8 <5;. El ,+A (;6) ha de%ado la puerta abierta para ello, al limitar el !mbito de aplicaci#n del 8 <5;, excluyendo de &l los, as llamados, cuestionarios informales lle ados a cabo por la polica, tesis que entraGa el gra e peligro de que, con el fin de e itar la prohibici#n de aloraci#n, se intente

expandir el !mbito de los cuestionarios informales an m!s all! que hasta el presente, a costa del interrogatorio (;:). Esta ha sido, de algn modo, la soluci#n adoptada por la 9orte *uprema de los EEPP para negar la existencia de una prohibici#n de aloraci#n probatoria en el caso de declaraciones frente a un underco er agent, ob iamente sin la pre ia ad ertencia (Qarning) exigida por la 9orte a partir del ya c&lebre fallo Iiranda . 7rizona (;;) con el fin de garantizar la igencia del principio nemo tenetur... consagrado en la 3 Enmienda ('ri iledge against self"incrimination)$ segn la 9orte, Iiranda... s#lo es de aplicaci#n al caso de custodial interrogation, lo que significa un interrogatorio lle ado a cabo por oficiales de la polica sobre una persona que ha sido detenida o pri ada de su libertad de acci#n de un modo significati o (;B). *obre esta base, la 9orte rechaz# la aplicaci#n de la regla de exclusi#n probatoria en un caso en el cual el imputado, detenido, le confiesa y describe a su compaGero de celda (en erdad, un 7E) el homicidio que haba cometido (;:). *egn la 9orte, el fundamento de la exigencia de ad ertencia pre ia establecida en Iiranda... radica en que el imputado se sentir! compelido a hablar si se encuentra en una police"dominated atmosphereE ello no sucede cuando &l, aun si se encuentra encarcelado, habla libremente con alguien a quien "err#neamente" cree un compaGero$ la atm#sfera coerciti a no se encuentra aqu presente. Esta tesis, sin embargo, no es compatible con la estructura normati a igente de la *t'0 (;D). 9omo seGala la dogm!tica procesal penal alemana, el nico proceso comunicati o entre un #rgano procesal y un particular que la *t'0 admite, y regula, es el interrogatorio y &ste es, por definici#n, un proceso regido por la transparencia$ el derecho procesal penal cl!sico no conoce casos de Rinterrogatorios encubiertosS... (B=), *#lo un proceso comunicati o que respete las reglas establecidas por la *t'0 puede ser considerado un interrogatorio admisible, y s#lo entonces es posible la aloraci#n de la informaci#n de este modo obtenida. Pna con ersaci#n similar a un interrogatorio lle ada a cabo (sin ad ertencia pre ia) por el 7E s#lo podra conducir, entonces, a una prohibici#n de aloraci#n probatoria (B<) c) Existe consenso "de lege lata" en cuanto a que el 7E no puede cometer delitos durante la inter enci#n (B2). En el caso de que esto suceda (por e%., debido a la llamada prueba de fidelidad), se ha admitido la posibilidad de que la acci#n se ea %ustificada segn el 8 56 *t+, (estado de necesidad %ustificante), o e entualmente disculpada conforme al 8 5: *t+, (estado de necesidad disculpante), aunque se ad ierte que la aplicaci#n de cualquiera de estas normas sera admisible s#lo en casos excepcionales (B5). El problema excede el marco de este traba%oE sin embargo, resulta necesario formular algunas obser aciones. En primer lugar, es importante ad ertir sobre el peligro que entraGara admitir dentro de la ponderaci#n de alores inherente ya al estado de necesidad %ustificante, ya al disculpante, otros alores distintos a los representados por los bienes %urdicos (indi iduales o colecti os) en %uego, como sucedera si se propugnara la aplicaci#n del 8 56 *t+, en un caso en que el 7E sacrifica un bien %urdico x para e itar ser descubierto, colocando como factor en colisi#n no ya un peligro concreto para un bien %urdico inculado al autor, a terceros o a la colecti idad, sino a la mucho m!s abstracta capacidad funcional de la administraci#n de %usticia penal. Ello sera de

dudosa compatibilidad con un derecho penal an hoy orientado, fundamentalmente, a la protecci#n de bienes %urdicos. 'or otro lado, el car!cter de miembro de la polica del 7E restringe sensiblemente las posibilidades de aplicaci#n tanto del 8 56 como del 8 5: *t+,, sobre todo en el !mbito de la omi in del deber de actuar en defensa de bienes %urdicos$ en el primer caso, porque, segn la tesis dominante, los integrantes de las fuerzas policiales deben para la protecci#n de bienes tomar riesgos para su ida e integridad, y no pueden apelar al estado de necesidad si ulneran este deber (B6). En el caso del 85:, la existencia de un de!er in titucional (B:) colindante, conduce tambi&n a una restricci#n de las posibilidades de subsunci#n, por aplicaci#n de la cl!usula de e'igi!ilidad (B;). d) 0tro punto a dilucidar es si las reformas introducidas a la *t'0 a tra &s de la 0r1+ abarcan a las Loc-sptizelpraxis, es decir, a la pro ocaci#n de delitos por parte de miembros de la polica, y si, por consiguiente, las nue as normas brindan algn punto de apoyo a estas pr!cticas. La cuesti#n no es clara$ las modificaciones a la *t'0 se han limitado a regular los presupuestos de la inter enci#n del 7E, pero, sal o unos pocos casos, no se han extendido a determinar las acciones que son admisibles en el marco de su acti idad (BB). Existen, sin embargo, argumentos para rechazar dicha posibilidad$ la inter enci#n de un 7E requiere que un hecho punible de considerable significado %a)a ido cometido(, segn el 8<<=a *t'0. Ello supone, al menos, la existencia o la sospecha de" un comienzo de e"ecucin. En el caso del agent pro ocateur, el delito, antes de su inter enci#n, no existe en el mundo$ es &l "como inductor", el que lo crea. Es por ello correcta la afirmaci#n de que el agente pro ocador no es id&ntico al agente encubierto o a los Aombres"3 (BC), aunque con ella se persiga reducir la pr!ctica de pro ocaci#n exclusi amente a un problema del 8 2; *t+, (instigaci#n). 7 este argumento hay que agregarle la elecci#n del legislador acerca del cat!logo normati o apropiado para regular la acti idad del 7E (*t'0)$ en efecto, las reglas de procedimiento penal presuponen, nece ariamente, la existencia de la sospecha de un hecho punible a in estigar (del mismo modo que el derecho procesal penal presupone la existencia del derecho penal material (carcter ecundario), y se limitan a determinar c#mo dicha in estigaci#n debe ser lle ada a cabo. La reforma a la *t'0 nada nue o puede aportar, por lo tanto, a la discusi#n en torno a la admisibilidad de las pr!cticas de pro ocaci#n, lato sensu, ni al problema m!s concreto de la punibilidad tanto del pro ocador como del pro ocado (BD). III. El ag'#$' '#cubi'r$o '# la l'gi,laci&# arg'#$i#a. La ley 26.626 (sancionada el B.<2.D6E promulgada el 2.<.D:) ha modificado la ley 25.B5B (tr!fico y comercio de estupefacientes), incorporando trece nue os artculos a su texto, cinco de ellos referidos al, hasta ahora desconocido para la legislaci#n argentina, agente encubierto (C=). La elecci#n de una ley especial, complementaria al 9#digo 'enal, para la regulaci#n de la acti idad del agente encubierto ya es, de por s, cuestionable. *i bien las consecuencias pr!cticas no son importantes, puesto que la ley 25.B5B fi%a en su art. 56 la competencia de la %usticia federal para entender en los delitos por ella pre istos, y, por lo

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tanto, la combinaci#n de normas de derecho penal material con reglas de procedimiento "aunque criticable desde el punto de ista de la t&cnica legislati a" no presenta problemas de admisibilidad constitucional (C<), ello ya demuestra la escasa atenci#n que el legislador argentino ha prestado a la compatibilidad de las nue as normas con las reglas de procedimiento contenidas en el 9#digo 'rocesal 'enal de la Faci#n (9''). 9omparada a la reglamentaci#n pre ista en el nue o texto de la *t'0, en cuyo fa or, y a pesar de los numerosos problemas que presenta, se puede decir que ella pretende, al menos, una regulaci#n mnima de los presupuestos y limites de la acti idad del agente encubierto, la modificaci#n al texto de la ley 25.B5B resulta peligrosamente pobre. El incorporado art. 5< bis, nica norma erdaderamente regulatoria de la inter enci#n de un 7E, se limita a seGalar los delitos que permiten su actuaci#n (el cat!logo pre isto en la misma ley 25.B5B, incluyendo aqu la tenencia de estupefacientes, aun con fines de consumo personal "art. <6", o de elementos para su producci#n "art. : 12* y el delito de contrabando de estupefacientes pre isto en el art. C;; del 9#digo 7duanero), y a establecer, tambi&n, una cl!usula de subsidiariedad (...si las finalidades de la in estigaci#n no pudieran ser logradas de otro modo...). La exigencia de un efecti o o presunto comienzo de e%ecuci#n del hecho como condici#n sine qua non para la actuaci#n de un 7E no surge con toda la claridad necesaria de la ambigua f#rmula adoptada$ ...durante el curso de una in estigaci#n y a los efectos de comprobar la comisi#n de algn delito pre isto en esta ley o en el art. CC; del 9#digo 7duanero, de impedir su consumaci#n, de lograr la indi idualizaci#n o detenci#n de los autores, partcipes o encubridores, o para obtener y asegurar los medios de prueba necesarios.... Los ltimos dos supuestos requieren, como resulta ob io, un comienzo de e%ecuci#n del hecho punible. El primer problema radica en la expresi#n ...a los efectos de comprobar la comisi#n de algn delito..., cuya amplitud podra acarrear problemas de interpretaci#n y permitir una inter enci#n del 7E totalmente des inculada de una sospecha concreta de comisi#n de un delito, es decir, con car!cter pre enti o. La f#rmula debe, sin embargo, ser interpretada en forma an!loga a la pre ista en el 9'', <D5 <T (finalidad de la instrucci#n)$ comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias conducentes al descubrimiento de la erdad. *e trata, por lo tanto, de in estigar si un hecho concreto (o pluralidad de ellos) que ha puesto en funcionamiento los engrana%es del sistema de en%uiciamiento penal "y es, por lo tanto, preexistente temporalmente a la acti idad estatal de in estigaci#n" efecti amente ha ocurrido como acontecimiento hist#rico, y si en &l concurren los presupuestos necesarios para que pueda ser considerado delito. El segundo caso que permite la utilizaci#n de agentes encubiertos (a los efectos...de impedir su consumaci#n) debe, a su ez, ser interpretado en forma restricti a$ es claro que tambi&n impide la consumaci#n quien, inter iniendo durante la etapa pre ia al comienzo de e%ecuci#n del hecho (acto preparatorio ) frustra la realizaci#n del plan del autor. *in embargo, una inter enci#n de esta naturaleza s#lo es posible all donde la ley penal haya tipificado expresamente los actos preparatorios (C2), los cuales, de otro modo, permanecen impunes, y no permiten, en consecuencia, fundamentar ningn tipo de in%erencia estatal en lo que toda a constituye exclusi amente un !mbito

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pri ado interno "no exteriorizado" del su%eto actuante (C5). 7qu tambi&n se debe recurrir a las reglas del 9'' para lograr una interpretaci#n arm#nica, en este caso al art. <C5, que establece como una de las funciones de la polica y fuerzas de seguridad el impedir que los hechos cometidos Uaqu, el comienzo de e%ecuci#n, y con ello la tentati a, ya sea acabada o inacabadaV sean lle ados a consecuencias ulteriores Uresultado, consumaci#nV. En este nico sentido es posible hablar de una acti idad pre enti a (C6) del 7E, a la cual siempre subyace, de todos modos, la sospecha de un comienzo de e%ecuci#n del hecho. *#lo esta interpretaci#n de las nue as normas resulta, por otro lado, compatible con la estructura misma del procedimiento penal argentino. El %uez inter iniente nicamente podra autorizar la inter enci#n de un 7E en el marco de un procedimiento penal en curso, lo cual presupone necesariamente por lo menos la existencia de una sospecha de la comisi#n de un delito (C:) (9'', <D:, <CC, <C; y cc.). *i no se hubiera iniciado un procedimiento penal, y la polica solicitara al %uez de turno la autorizaci#n para la actuaci#n de un 7E, ello nunca podra ser realizado en forma aislada$ el %uez debera iniciar la instrucci#n a partir de dicha solicitud, segn lo prescripto por los arts. <C; y <D:, 9'' (C;) , para lo cual rige el mismo presupuesto. Pn ltimo problema a discutir en torno a los presupuestos de la inter enci#n del 7E radica en la gran ariedad de delitos pre istos en la ley 25.B5B, y en la ausencia de todo tipo de diferenciaci#n por parte del legislador argentino en este !mbito. 9onsecuencia de ello es que, por e%emplo, la mera tenencia de estupefacientes con fines de consumo personal "punible segn el art. <6, p!rr. 2T "permite, en principio, la utilizaci#n de agentes encubiertos. La cl!usula de subsidiariedad pre ista debera %ugar algn papel como lmite, ya que seguramente ser! difcil de sostener en casos de este tipo que las finalidades de la in estigaci#n no puedan ser logradas de otro modo. Ello, sin embargo, resulta insuficiente como sistema de control. La proporcionalidad entre la magnitud de la in%erencia estatal y la gra edad del delito a in estigar debe, por consiguiente, ser uno de los principios rectores en la aplicaci#n de las normas en %uego (CB) La decisi#n acerca de la inter enci#n de un 7E corresponde al %uez de instrucci#n que entienda en el caso (ley 25.B5B, art. 5< bis). El ministerio pblico, no %uega, en principio, ningn papel (CC) en el proceso de inter enci#n. En cuanto a las acti idades permitidas al 7E, la norma se limita a seGalar que los integrantes de las fuerzas de seguridad se encuentran facultados para introducirse en organizaciones delicti as que tengan entre sus fines la comisi#n de los delitos pre istos en esta ley o en el art. C;; del 9#digo 7duanero, y para participar en la realizaci#n de alguno de los hechos descritos en ambas leyes (art. 5< bis, incs. a y b). >uera de ello, no existe ningn tipo de regulaci#n acerca de las acciones que el 7E puede lle ar a caboE aqu tambi&n se plantea "e incluso con mayor iolencia" el problema en torno a la protecci#n constitucional del domicilio (9F, <C). La ausencia de toda referencia a la posibilidad de que el 7E ingrese en domicilios pri ados obedece, seguramente, a que el legislador crey# implcita la facultad en el texto de la

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norma. Ello, sin embargo, no resulta tolerable desde la perspecti a del programa de garantas indi iduales pre isto en la 9F, ni en su recepci#n "razonable, aunque incompleta (CD)" en la legislaci#n procesal penal nacional. *i bien el texto constitucional protege al domicilio pri ado con menor &nfasis que a otros derechos frente a las inter enciones del Estado (D=), al limitarse a seGalar su in iolabilidad y delegar en la reglamentaci#n legislati a los presupuestos y modalidad de su allanamiento, lo cierto es que aun este caso no escapa al principio general de que la reglamentaci#n de un derecho constitucional no puede reducirlo en su esencia (D<). 'oco quedara de la garanta si se considerara que el Estado se encuentra libre de todo lmite para ingresar en la i ienda de particulares una ez que un %uez ha firmado una resoluci#n de contenido excesi amente general (no dirigida necesariamente contra un imputado determinado, y ni siquiera precisando el domicilio a ingresar), autorizando la inter enci#n "amplia" de un agente encubierto. 7qu, por otra parte, el e entual consentimiento del afectado tampoco %uega papel alguno (D2), ni siquiera en relaci#n a la infracci#n al 9', <:< ( iolaci#n de domicilio realizado por funcionario pblico) (D5)$ para la ley procesal (9'', 22:) el consentimiento s#lo inter iene frente a un allanamiento regular "es decir, ordenado por resoluci#n fundada de un %uez (9'', 226), la que debe ser notificada a la persona que habite en la morada a registrar (9'', 22C)" pero realizado fuera de la fran%a temporal establecida (desde que salga hasta que se ponga el sol). 7dem!s de ello, s#lo una interpretaci#n sumamente generosa para con la capacidad de inter enci#n del Estado en la esfera ntima de los ciudadanos podra sostener que un texto normati o que nada dice en cuanto al derecho constitucional en %uego, debe ser entendido como regulaci#n complementaria de la garanta. Es claro que un ataque en el crculo de derechos constitucionalmente garantizados requiere, como primer presupuesto para su admisibilidad, una norma especfica que lo establezca y reglamente (D6). 'or lo tanto, el r&gimen pre isto en el 9'' nacional para el allanamiento domiciliario abarca tambi&n la acti idad de los 7EE la inobser ancia del procedimiento establecido en el 9'' debe conducir a la no admisi#n (ni aloraci#n) en el procedimiento penal de la informaci#n irregularmente obtenida (D:). La cuesti#n de las con&er acione eme"ante a un interrogatorio, o con fines de recabar informaci#n de cargo, que realice el 7E con la persona ba%o sospecha surge tambi&n aqu, como consecuencia ine itable del imperio del principio nemo tenetur..., consagrado en la 9F, <C (Fadie puede ser obligado a declarar contra s mismo), y reforzado ahora con la incorporaci#n al texto constitucional de la 9on enci#n 7mericana de 4erechos Aumanos ('acto de *an Wos& de 9osta /ica, C, 2T, g) y del 'acto ?nternacional de derechos ci iles y polticos (art. <6, 5T * g) por la reforma parcial de la 9F de <DD6. La garanta ha sido correctamente regulada por el 9'' (2D6 y ss.)$ el imputado es libre de abstenerse de declarar, y debe ser informado sobre este derecho (9'', 2D; y 2DC), y ningn m&todo que menoscabe su oluntad puede ser utilizado contra &l (9'', 2D;(D;)). 9ualquier otro m&todo de interrogatorio del imputado (encubierto o descubierto) resulta inadmisible contemplado desde el atalaya constitucional$

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s#lo la declaraci#n del imputado, obtenida por un procedimiento respetuoso de estas reglas, puede ser alorada ampliamente por los %ueces para fundar sus %uicios o decisiones sobre la reconstrucci#n del comportamiento atribuido, ob%eto del proceso, si, a la ez, respeta las dem!s reglas de garanta que la rigen (asistencia t&cnica, declaraci#n %udicial, conocimiento pre io de la imputaci#n) (DB). Ello significa que la informaci#n obtenida por el 7E mediante interrogatorios informales no puede ser alorada en un procedimiento penal, menos an recurriendo a la ya ie%a trampa de permitir la declaraci#n como simple testigo del interrogador, prohibici#n que abarca tanto a la e entual prueba inmediatamente obtenida a partir de dichos del imputado (por e%emplo, su confesi#n), como a la mediata (el botn encontrado mediante dicha informaci#n) "efecto e'ten i&o, o doctrina del fruto del !rbol enenoso (fruit of the poisonous tree doctrine). Ierece ser seGalada, para concluir, la soluci#n que el legislador argentino "mucho menos cauteloso que su par alem!n sobre las consecuencias de sus decisiones" ha encontrado para la e entual comisi#n de delitos por parte del agente encubierto. El nue o art. 5< ter consagra una e'cu a a! olutoria amplsima, mediante la cual el 7E puede sacrificar durante su actuaci#n, si se e compelido a incurrir en un delito, un enorme nmero de bienes %urdicos, con la nica limitaci#n de que el delito en s no implique poner en peligro cierto la ida o la integridad fsica de una persona o la imposici#n de un gra&e sufrimiento fsico o moral UNV a otro (DC). La oscuridad de la f#rmula (M9u!ndo el peligro se torna ciertoN M7 partir de qu& punto el sufrimiento "fsico o moral" es gra eN) la uel e ya ab initio intil como criterio limitati o. Las consecuencias de una carta blanca seme%ante otorgada a las fuerzas policiales (DD) son peligrosas en cualquier pas del mundoE en un pas que, como la 7rgentina, an no ha conseguido librarse definiti amente de su tradici#n autoritaria, ellas pueden resultar tr!gicas. IV. Algu#a, co#clu,io#',. 7 lo largo de estas p!ginas se ha procurado describir, sint&ticamente, el funcionamiento de las normas en la legislaci#n procesal penal alemana y argentina que regulan la acti idad del 7E, y los presupuestos de su actuaci#n. *e ha seGalado, adem!s, la colisi#n entre importantes aspectos de ambas regulaciones con los cl!sicos principios liberales del procedimiento penal. Esta colisi#n es, en erdad, ine itable. La introducci#n de m&todos encubiertos o secretos para la a eriguaci#n de la erdad es un cuerpo extraGo en aquellos cat!logos normati os que, producto de la recepci#n legislati a decimon#nica del ideario iluminista (<==), presuponen la actuaci#n a cara descubierta de los #rganos encargados de la persecuci#n penal, sobre todo trat!ndose de ataques a la esfera de derechos de los ciudadanos (<=<), y que regulan minuciosamente las excepciones a dicha regla. Los casos en los cuales el derecho procesal penal tradicional reconoce m&todos secretos o encubiertos para la a eriguaci#n de la erdad "como, por e%emplo, la inter enci#n de correspondencia, 8 DD, *t'0, 9'' nacional, 256 y 25:" implican s#lo ataques puntuale en la esfera pri ada de los ciudadanos, y no pretenden, como sucede con el agente encubierto, una presencia continua "aunque se encuentre limitada temporalmente" de la persecuci#n penal estatal en dicho !mbito.

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La adopci#n de estos m&todos significa un abandono "tal ez en principio parcial, pero de enorme importancia" de las ie%as m!ximas ilustradas que presidan el funcionamiento de la administraci#n de %usticia penal, y su reemplazo por nue os puntos de partida$ de un derecho penal y procesal penal fundado esencialmente en el respeto a los derechos de los ciudadanos y, de admitir al delincuente como parte en el contrato social (<=2), se gira hacia un sistema penal basado (y acaso legitimado) en la eficiencia de su funci#n represi a. En el !mbito del derecho penal material, ello ha conducido a una significati a ampliaci#n de los delito de peligro a! tracto, a anzando hacia los acto preparatorio , hist#ricamente impunes para el derecho penal liberal$ el autor carece de esfera pri ada, de un !mbito de comportamiento an no socialmente rele ante, sino que es s#lo una fuente de peligro, con otras palabras, enemigo del bien %urdico (<=5). El !mbito de inter enci#n es el mismo$ tr!fico y comercio de estupefacientes, delitos contra la seguridad del Estado, tr!fico de armas. El derecho procesal penal de cuGo iluminista ha sido el m&todo coherente de actuaci#n del derecho penal del ciudadanoE el derecho procesal penal encubierto no es otra cosa que el correlato formal del derecho penal del enemigo (<=6). 7 esta argumentaci#n crtica se le podra contraponer el desarrollo de la delincuencia, su comple%izaci#n, y, por ende, la necesidad del sistema penal de brindar nue as respuestas. Ello, sin embargo, nada dice en cuanto a los costos que estas nue as respuestas representan para los derechos de los ciudadanos, y, por otro lado, acota el marco de las reacciones posibles exclusi amente al plano de la represi#n, e itando (acaso deliberadamente) la discusi#n poltico"criminal sobre otras "m!s imaginati as" propuestas de soluci#n. 7l mismo tiempo, la ausencia de todo criterio sistem!tico en un legislador que parece e'clu i&amente preocupado en mostrar algn tipo de iniciati a frente a una opini#n pblica cada ez m!s sensibilizada, con ierte a la tarea de interpretar racionalmente estas nue as reglas en una misi#n casi imposible. En el caso concreto de la admisibilidad del 7E como nue o protagonista del procedimiento penal, y como el lector ya habr! podido ad ertir, el int&rprete se encuentra frente a un problema de soluci#n dilem!tica$ si intenta armonizar la acti idad del 7E con los principios fundamentales de un procedimiento penal acorde con el Estado de derecho, el resultado es un agente encubierto enormemente limitado en su capacidad real de actuaci#n, a punto tal que, sal o en lo que al uso de la identidad falsa se refiere, no diferir! sustancialmente de un polica comnE si, por el contrario, se inclina por potenciar la capacidad funcional del 7E, el precio a pagar por ello es altsimo. La igencia de principios fundamentales del Estado de derecho, rectores de la persecuci#n penal estatal, se diluye casi por completo, y las reglas del procedimiento penal ya no %uegan pr!cticamente ningn papel como formas protectoras (<=:), cediendo el paso a la de formalizacin caracterstica del procedimiento penal en estados policiales. La coexistencia pacfica de ambos sistemas (tradicional y encubierto), al menos con los modelos normati os hasta ahora intentados, no parece posible (<=;).

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La %urisprudencia sobre el punto, tanto en 7lemania como en 7rgentina, no resulta nada tranquilizadora. 7caso temerosos de quedar atr!s en esta fren&tica carrera por un sistema penal eficiente, los %ueces parecen ol idar su papel fundamental de custodios de las garantas indi iduales (<=B), y estar dispuestos a ir an m!s le%os que el legislador. 4e los dos caminos arriba seGalados, tanto la %urisprudencia alemana como la argentina muestran ya su inclinaci#n por el segundo, acaso sin ad ertir que de esta decisi#n depende, en buena medida, la reafirmaci#n de las garantas republicanas como lmites infranqueables de la persecuci#n estatal, o la cada ez m!s posible construcci#n sobre las ruinas del Estado de derecho de un nue o, secreto y omnipresente Le iathan.

No$a,3 < ?nstituto de Estudios 9omparados en 9iencias 'enales y *ociales, ,uenos 7ires. 2 <:.B.<DD2.

5 Wa-obs, +Onther, Strafrec%t, *llgemeiner +eil., 2da. ed., 4e +ruyter, ,erlinXFeK Yor-, <DD<, p. ;C:, nota 2=. 6 Los t&rminos habitualmente empleados en la discusi#n sobre el problema "Loc-spitzel, 3.I.nner, 3erdec-ter Ermittler, 3"Leute, agent pro ocateur, son a menudo confundidos entre s, como si todos designaran al mismo ob%eto. *#lo recientemente se ha establecido una diferenciaci#n terminol#gica relati amente clara. 9f. LOderssen, 1laus, 'r#logo a 3"Leute. 4ie ,alle im -ec%t taat, *uhr-amp, >ran-furt a.I., <DC:E QeLlau, Edda, Vorferdermittlungen Pro!leme der Legali ierung &or!eugender Ver!rec%en !e./mpfung( au trafprozerec%tlic%er Sic%t, 4unc-er Z Aumblot, ,erlin, <DCD, p. C; y ss. : Ya en forma expresa, ya implcitamente, recurriendo a la ponderacin de &alore , inherente a dicha causa de %ustificaci#n, para sustentar la acti idad policial. ; 4enc-er, >riedrich, 0ur 0ul/ ig.eit taatlic% ge teuerter 1eli.t !eteiligung. En 3"Leute cit., p. 26B. La soluci#n intentada (tambi&n para la fundamentaci#n de la actuaci#n de los agentes encubiertos) confunde los planos en los que actan, respecti amente, las normas de de!er (como lo son las normas penales, sean mandatos u omisiones), las norma de permi o (causas de %ustificaci#n) y las norma pote tati&a (<as reglas de procedimiento). El 8 56 *t+, s#lo puede tener rele ancia en cuanto a la determinaci#n de la anti%uridicidad de la conducta indi idual del agente policial que durante su actuaci#n encubierta comete un hecho tpico. Fada dice "ni puede decir" en cuanto a la admisibilidad proce al de su actuaci#n, tarea pri ati a de las normas de procedimiento. 9f. Iaier, Wulio, ,uncin normati&a de la nulidad, 4epalma, ,uenos 7ires, <DC=, p. <<6 y ss.E <2D, y ss. Es claro

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que la relaci#n in ersa conduce a otro resultado$ la norma procesal que autoriza, por e%emplo, un ataque directo en la esfera de derechos de los ciudadanos, opera como norma de permiso (causa de %ustificaci#n), y, por consiguiente, neutraliza la e entual infracci#n a una norma de deber descrita en el tipo penal. Fo han sido pocas las crticas a este abrupto traslado al campo del procedimiento penal de normas de derecho penal material "dirigidas fundamentalmente a los ciudadanos" con el nico fin de fundamentar un ataque estatal al !mbito de las garantas indi iduales. 9f. por todos, 7melung, 1nut, 2r3eitern allgeimeine -ec%tfertigung g4nde, in !e ondere 8 56 *t+,, %o%eitlic%e 2ingriff !efugni e de Staate 5. En Feue Wuristische Qochenschrift (FWQ), <DBB, Fr. <D, 9.A. ,ec-, IOnchenX>ran-furt a.I., <DBB, p. C55 y ss., aGadiendo una dimensi#n poltica a la crtica$ la determinaci#n de normas autorizando in%erencias estatales en la esfera de derechos de los indi iduos es una cuesti#n poltica trascendental que, en un Estado de derecho, s#lo puede ser decidida por el legislador (p. C5:)E tb. 7melung, 1nutX*chall, Aero, 0um 2in atz &on Polizei pitzeln# 6au frieden !ruc% und 7ot tand rec%tfertigun, 8o%nung grundrec%t und 1urc% uc%ung !efugni . En Wu*, <DB:, Fr. D, 9.A. ,ec-, IOnchenX>ran-furt a.I., <DB:, p. :;: y ssE el mismo, 7oc%mal # 8 56 St9: al ;ffentrec%tlic%er 2ingriff norm5. En FWQ, <DBC, Fr. <5, p. ;25 y s. B 1lein-necht, HheodorXIeyer"+oLner, Lutz, Strafprozeornung, 6<a. edici#n, 9.A. ,ec-, IOnchen, <DD6, p. 5C;, n = 6. 'or Aombres.3 se comprende aquellos particulares que colaboran habitualmente con la polica, y son utilizados por ella para sus tareas de in estigaci#nE los informantes, por el contrario, son s#lo colaboradores ocasionales, que, por lo general, inter ienen cuando han tenido noticia de la comisi#n de un delito. C 9f. Fac-, 7rmin. En <arl ru%er <ommentar zur Strafprozeornung, 9.A. ,ec-, IOnchen, <DD5, p. 62<, n = ;. La afirmaci#n de que los Aombres"3 no integran las fuerzas policiales puede, y debe ser relati izada, ya que su actuaci#n es guiada y controlada por la polica, y sir e directamente a sus tareas (QeLlau, p. CC). 'or ello, no resulta admisible considerar a dicha acti idad como pri ada, y por ende, libre de todas las limitaciones que el Estado de derecho le impone a la persecuci#n penal. D 1lein-nechtXIeyer, p. 5C;, nT 6.

<= 9f. Ailger, Aans, 7eue Straf&erfa%ren rec%t durc% da Org<9. En Feue [eitschrift fOr *trafrecht (F*t[), <DD5, Fr. <<, 9.A. ,ec-, IOnchenX>ran-furt a.I., <DD5, p. :25, nota <2D. << 3elten, 'etra, :efugni e der 2rmittlung !e%;rden zu information und 9e%eimgaltung. 0ur <ontrolle darau re ultierende =ac%t> Hesis doctoral (en prensa), p. :5E elpticamente, Ailger, p. :25 nota <2D. <2 E%emplo claro de esto ltimo es la decisi#n del ,+A del 2<.B.D6, en *traf erteidiger (*t3), <DD6, Fr. <<, Luchterhand, FeuKied, <DD6, p. :2< y ss.,

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en la que se limita la aplicaci#n de la prohibici#n de incorporar al debate oral el testimonio de la persona que haya escuchado la declaraci#n (3erh\rperson) en el caso pre isto por el 8 2:2, *t'0 (inadmisibilidad de la introducci#n por lectura en el debate de la declaraci#n testimonial prestada durante el procedimiento preparatorio si el testigo utiliza en dicho estadio procesal, por primera ez, su derecho a no declarar), exclusi amente al crculo de los funcionarios de la persecuci#n penal, admitiendo, por consiguiente, el testimonio de Aombres"3 cuando el testigo haga uso de su derecho a rechazar el testimonio. <5 4enc-er, ]ber Aeimlich-eit, 0ffenheit und H.uschung ,eKeisgeKinnung im *traf erfahren. En *t3, <DD6S, Fr. <2, p. ;B<. <6 <: <; <B Fota C. 4enc-er, 0ur 0ul/ Fac-, p. 62<, nT B. 1lein-nechtXIeyer"+oLner, p. 5CB, nT CE Fac-, p. 62<, nT B. ig.eit..., p. 25C, nota 5. bei der

<C El ya mencionado fallo del ,+A (nota <2) permite desde el inicio entre er una gran generosidad en la aplicaci#n de la norma. En efecto, el tribunal ha utilizado, para la fundamentaci#n de su decisi#n, no s#lo distintos precedentes en los que se ha admitido la utilizaci#n de Aombres"3 o 1onta-tpersonen para casos de criminalidad especialmente peligrosa y difcil de esclarecer, sino que tambi&n ha echado mano a la nue a 0rg1+, al afirmar que ...el legislador, a tra &s de las nue as reglas para la inter enci#n de un agente encubierto, ha expresado que &l considera al enmascaramiento, necesariamente unido a in estigaciones encubiertas, %ustificado en el inter&s del esclarecimiento de gra es delitos, todo ello en un caso tpico y ordinario de homicidio, completamente des inculado de la criminalidad organizada. *eme%ante amplitud debe ser confrontada con la sumamente restringida aplicaci#n del 8 2:2 *t'0 adoptada en la misma decisi#n por el ,+A. <D 2= 2< 22 Fac-, p.622. ,+A, F*t[, <DD2, p. C;E ,+A*t, <:, 5BB, entre otros. ,+A, fallo del D.B.<DD<, en F*t[, <DD<,p.:5:. Fac-,p.625.

25 La norma tambi&n habla, en el caso de delitos castigados con pena mnima de un aGo, de especial significado del hecho. Fo existe, sin embargo, elemento alguno que permita establecer una diferencia entre ambos conceptos, por lo que deben ser tratados de id&ntica manera. Hambi&n utilizan f#rmulas similares "sin precisar su contenido" los 88 26 ? Fr. 5 (competencia del 7mtsgericht"tribunal de distrito) y B6 ? Fr. 2 (competencia del Landgericht" tribunal de pro incia) de la Ley de 0rganizaci#n de los Hribunales (+3+).

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26 2: 2; 2B 2C 2D

Fac-,p.625,nT <;. Ailger, p. 6;2 nota D6. Ailger, p. 6;2E Fac-, p. 625 nT <;. Ailger, p. :25, nota <5:E Fac-, p. 622, nT <=. 1lein-nechtXIeyer"+oLner, p. 5:C, nT 2<. p. 5:C nT 25.

5= /oxin, 9laus, Straf&erfa%ren rec%t, 9.A. ,ec-, 25a. ed., Iunchen, <DD6, p. <;6, nT 62. 5< *obre la discusi#n en torno al efecto extensi o, cf . 4enc-er, >riedrich, 3erKertungs erbote im *trafprozeL, 9arl Aeymanns 3erlag 1+, 1\lnX,erlinX,onnXIOnchen, <DBB, p. B; y ss.E se debe aclarar que lo que se discute aqu es la existencia misma del efecto extensi o, y no su alcance, o sus excepciones, como sucede con aquellas tesis que procuran restringir el efecto extensi o de la prohibici#n de aloraci#n mediante la utilizaci#n de criterios de causalidad hipot&ticos (la llamada doctrina del descubrimiento ine itable adoptada por la 9orte *uprema federal de los EEPP a partir de Fix . Qilliams, <DC6). 52 55 56 5: 5; 1lein-nechtXIeyer"+oLner, p. 5CD nT <E Fac-, p. 626, nT <. 3elten, p.:;. Ailger,p.:26. 1lein-nechtXIeyer"+oLner, p. 5CD, nT <. p. 626, nT 2.

5B Fac-, p. 626 nT 2E Ailger, p. 6:B nota ;B. *e ha sostenido que el e entual error sobre el peligro en la demora, o sobre el hecho de que la decisi#n de la fiscala no pudiera ser obtenida a tiempo, permite el apro echamiento de los conocimientos adquiridos (1lein-nechtXIeyer"+oLner. p. 5D<, nT. <<). Ello significa, nue amente, la inclusi#n de elementos a%enos al !mbito en el que operan las reglas de prueba$ el e entual error s#lo puede tener algn significado en cuanto a la punibilidad del 7E que crea obrar regularmente, si es que su acci#n se subsume en algn tipo penalE en nada puede modificar el hecho de que su actuaci#n fue realmente irregular, ), por lo tanto, inadmisible desde el punto de ista procesal. 5C Fac-, p. 62: nT :E 1lein-nechtXIeyer"+oLner, p. 5CD nT 5E Ailger, p. :26 nota <6C.

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5D 'or e%., ser! tarea del %uez determinar si la conformidad de la fiscala fue regular, segn el 8 <<=b (Fac-, p. 626 nT 2). 6= 4enc-er, [ur [ul.ssig-eit..., p. 2:< y nota B;.

6< 1lein-nechtXIeyer"+oLner, p. 5CB nT BE Fac-, p. 62< nT C, quien seGala el e entual conflicto que esta potestad del 7E puede acarrear con relaci#n a terceros de buena fe que resulten per%udicados. 62 7qu se admite nue amente la inter enci#n sin orden alguna$ en el caso de peligro en la demora, basta la conformidad de la fiscalaE si ella no puede ser obtenida a tiempo, se debe seguir adelante. La inter enci#n del 7E debe cesar, sin embargo, cuando el %uez no presta su conformidad dentro de los tres das. 65 Ailger, p. :2: nota <;<.

66 >rister, Aelmut, [ur >rage der 3ereinbar-eit erdec-ter Ermittlungen in 'ri atKohnungen mit 7rt. <5 ++, en *t3, <DD5, Fr. 5, p. <:< y ss. 6: 6; >rister, p. <:2. >rister, p. <:5.

6B El consentimiento, para excluir al tipo penal, s#lo debe encontrarse libre de coacci#n, por lo que aun un consentimiento obtenido por medio de engaGo, pero oluntario, conduce al mismo resultado. ?f. Qessels, Wohannes, *trafrecht. ,esonderer HeilX<, <Ca. edici#n, 9.>. IOller %uristischer 3erlag, Aeidelberg, <DD6, p. <<B y s., nT :BC (destacado en el original). 6C Esta acti idad del 7E se re ela s#lo cuando, segn el 8 <<=d, se les informa de la inter enci#n a los titulares de la i ienda a la que el 7E ha ingresado, siempre que ello pueda realizarse sin peligro para los fines de la in estigaci#n, para la seguridad pblica, para la ida o integridad de una persona o para la posibilidad de ulteriores empleos del agente encubierto(es decir, ex post). Hodo ello lle a a >rister a concluir que, en erdad, las in%erencias encubiertas en la in iolabilidad del domicilio tienen en su totalidad un efecto de inseguridad mucho m!s fuerte que las in%erencias abiertas, ya que el particular "cuando tienen lugar las in%erencias encubiertas" nunca llega a saber si su i ienda no ha sido, ya desde hace tiempo, ob%eto de la in estigaci#n estatal. Fo es admisible, por ello, una argumentaci#n a maiore ad minus para fundamentar la autorizaci#n del 8 <<=c (p. <:6). 6D 3alor que el , erf+E (Hribunal 9onstitucional federal) infiere, desde hace tiempo, del principio del Estado de derecho (E55, 5;B, 5C5). := Fac-, p.62B nTB.

:< La primera de dichas normas regula el primer interrogatorio del imputado, y prescribe, entre otras cosas, la ad ertencia de su derecho a no declarar, y de consultar a un defensor antes de la declaraci#n (,elehrung)E la

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segunda se refiere a los m&todos prohibidos de interrogatorio, proscribiendo la coacci#n fsica y psquica sobre el imputado, al igual que el engaGo. :2 :5 :6 7s, Fac-, p. 62B nT BE 1lein-nechtXIeyer" +oLner, p. 5D2 nT 2. Ailger, p. :2: nota <;2. Ailger, p. :2: nota <;2E 1lein-nechtXIeyer" +oLner, p. 5D2 nT 2.

:: 1lein-nechtXIeyer. +oLner, loc. cit. Esta tesis ya ha sido adoptada por el ,+A (fallo del 2<.B.<DD6 cit. nota <2). :; :B Fac-, p. 62B nT C. ,+Ast, 2:, 22:, 55<.

:C Este mismo argumento, in ersamente formulado, utiliza el ,+A para negar la existencia de una prohibici#n de aloraci#n probatoria a partir del 8 2:2 *t'0, extensi a a la declaraci#n de Aombres"3 en el debate oral$ "si el legislador hubiera deseado introducir una nue a prohibici#n de aloraci#n probatoria m!s all! del 8 2:2...sera de esperar, en ista de las nue as reglas en la materia en la 0r1+ del <:.B.<DD2, y atendiendo al car!cter excepcional de las prohibiciones de aloraci#n probatoria, que la hubiera regulado expresamente (fallo del 2<.B.D6 cit. nota <2). :D Esta parece ser la posici#n de 1lein-nechtXIeyer. +oLner, aunque ello no se admita expresamenteE como se puede apreciar, la soluci#n propuesta no dista demasiado de la tesis que consideraba al 8 <5; como una mera disposici#n de orden (0rdnungs orschrift), cuya ulneraci#n no poda conducir a una prohibici#n de aloraci#n (,+A*t 22, <B=). ;= 9f. por todos /oxin, p. <;< nT 55 y ss.

;< *truensee, Eberhard, La prueba 'rohibida, en Wusticia 'enal y *ociedad, FT ^, ?nstituto de Estudios 9omparados en 9iencias 'enales de +uatemala, +uatemala, <DD5, p. <<:. ;2 ,+A*t, 5C, 22=. La m!xima, como el mismo tribunal ad ierte, se encuentra positi izada en el 7rt. <6 inc. 5g del 'acto ?nternacional de derechos ci iles y polticos del <D.<2.<D;;. Hambi&n el 'royecto de /eglas Inimas de las Faciones Pnidas para el procedimiento penal (/eglas de Iallorca) hace suyo el principio en su regla Ca. (<). ;5 *obre la relaci#n entre el principio nemo tenetur y los 88 <5; y <5; a, cf. 4egener, Qilhelm, 8 <5;a *t'0 und die 7ussagefreiheit des ,eschuldigten, en +oltdammerSs 7rchi fOr *trafrecht (+7), Fro. <=, octubre <DD2, /.3. 4ec-erSs 3erlag, +. *chen-, Aeidelberg, <DD2, p. 6:: y ss. ;6 ,+A*t, 5C, 22B.

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;: /oxin, 9laus, comentario a dicho fallo, en Wuristen [eitung, <DD2, @.?.:. Iohr ('aul *iebec-), HObingen, p. D26. ;; 5C6 P.*. 65; (<D;;).

;B *e debe ad ertir, no obstante, que la %urisprudencia de la 9* de los EEPP en la materia posterior a Iiranda... es sumamente confusa en cuanto a la definici#n y alcance del t&rmino. 9f. los distintos, y a eces incluso contradictorios, criterios adoptados en Iathis . P.*., 5D< P.*. <(<D;C), 0rozco . Hexas, 5D6 P.*. 526 (<D;D), ,er-emer . Ic9arthy, 6;C P.*. 62= (<DC6), entre otros. ;C Allinoi &. Per.in , 6D; P.*. 2D2 (<DD=).

;D Fi "me animara a decir", con la de ninguna legislaci#n procesal europeo" continental de cuGo iluminista, o de las que son producto de su influencia. B= 4enc-er, Pber Aeimlich-eit..., p. ;B6.

B< QeLlau, p. 2<< y ss., circunscribe la e entual prohibici#n de aloraci#n probatoria al caso en que la declaraci#n haya sido pro ocada por el 7E (o por un Aombre"3), fundando su tesis, principalmente, en la lesi#n a la prohibici#n de engaGo (H.uschungs erbot) contenida en el 8 <5; a *t'0 que ello supondra. B2 Fac-, p. 62B nT 6E Ailger, p. :2: nota <;<E 1lein-nechtXIeyer"+oLner, p. 5D2 nT 2. B5 1lein-nechtXIeyer. +oLner, p. 5D2 nT 2E Ailger, p. :2: nota <;<. Strafrec%t . *llgemeiner +eil,

B6 Weschec-, Aans"Aeinrich, Le%r!uc% de 4unc-er Z Aumblot, ,erlin, <DCC, p. 525. B: En la terminologa de Wa-obs, p. :B5.

B; 9f. el comentario a la restricti a %urisprudencia del ,+A sobre el tema en /oxin, Strafrec%t. *llgemeiner +eil ?* +1 ed., 9.A. ,ec-, IOnchen, <DD6, p. C<6. BB BC /oxin, *traf erfahresrecht, p. :; nT 2B. Ailger, p. :25 nota <2D.

BD *obre el problema en derecho material, cf., por todos, Wa-obs, p. ;C: y ss.E *ch\n-eX*chr\der, St9: Kommentar, 26a. ed., 9.A. ,ec-, IOnchen, <DD<, 8 2;, nT <; y ss. 'ara un an!lisis en el campo del derecho procesal penal, LOderssen, 1laus, Ver!rec%en pro&odation5 en Einheit und 3ielfalt des *trafrechts. >estschrift fOr 1arl 'eters zum B=. +eburtstag, W.9.,. Iohr ('aul *iebec-), HObingen, <DB6, ps. 56D y ss. *on precisamente estos mismos argumentos los que permiten afirmar el car!cter estrictamente represi o de la

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acti idad del 7E, y rechazar, en consecuencia, todo intento de utilizaci#n pre enti a de estos m&todos. C= La ley introduce tambi&n otras no edades, cuyo an!lisis no puede ser intentado aqu. Entre las m!s significati as, la ley incorpora una cl!usula de reducci#n yXo eximici#n de pena "facultati a para el tribunal" en el caso del arrepentido (nue o art. 2D ter)E establece expresamente la admisibilidad como medio de prueba de fotografas, grabaciones o filmaciones lle adas a cabo por particulares, las que pueden ser aloradas por el tribunal en la medida en que sea comprobada su autenticidad (art. 2;bis)E autoriza al %uez que inter enga en una causa de tr!fico de estupefacientes a permitir la salida del pas de una remesa de drogas ilcitas cuando tu iere seguridades de que ser! igilada en el pas de destino (agregado al art. 55). C< La /epblica 7rgentina ha sido organizada en base al i tema federal (9onstituci#n Facional, <T). Las pro incias (estados federados) han delegado en el Estado nacional el dictado de la legislaci#n de fondo (9F, B: inc. <2), pero se han reser ado el derecho de dictar sus propias reglas de procedimiento, y de organizar su admmistraci#n de %usticia (facultade no delegada )> producto de ello es la coexistencia de sistemas de en%uiciamiento penal pro inciales (administraci#n de %usticia y leyes procesales) %unto con un sistema federal pre isto para los casos de competencia federal en raz#n de la materia o del territorio (delitos cometidos en lugares sometidos a la %urisdicci#n federal". C2 7s, por e%emplo, en el art. :T inc. (a) de la ley 25.B5B$ punici#n de la siembra o culti o de plantas, o acopio de semillas utilizables para producir estupefacientes, o materias primas, o elementos destinados a su producci#n o fabricaci#n. C5 9f. Wa-obs, p. B=5 y ss.E el mismo, <riminali ierung im Vorfeld -ec%t gut &erletzug, en [eitschrift fOr die gesamte *trafrechtsKissenschaft, DB, FT 6, p. B:< y ss. C6 9f. Iaier, Wulio, 1erec%o Proce al Penal *rgentino (4''a), <b, Aaimmurabi, ,s. 7s., <DCD, p. 2C=. C: Ya producto de la denuncia de un particular, o de la acti idad policial.

C; *e debe aclarar, sin embargo, que, dada la absoluta igencia "sin excepciones" del principio de legalidad proce al en el procedimiento penal argentino, el control %urisdiccional, le%os de abarcar la seriedad o plausibilidad f!ctica de la denuncia, se reduce exclusi amente a la erificaci#n de si el hecho imputado que da lugar al inicio de la instrucci#n, tomado en abstracto, constituye o no delito. CB La 9orte *uprema de la Faci#n nunca ha reconocido al principio de proporcionalidad como limite a la persecuci#n penal. 9uriosamente, lo ha admitido, de algn modo, en una formulaci#n in ersa$ la gra edad del delito a in estigar permite al Estado sobrepasar los lmites formales que el derecho

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procesal penal "reglamentador de las garantas indi iduales" le impone ( er fallo citado en nota D<). La %ustificaci#n intentada (s#lo as pueden ser descubiertos y probados delitos de cierta gra edad) no constituye otra cosa que una ersi#n aggiornada del aforismo ?n delictis atrocissimis propter criminis enormitaten iura transgredi licet (cita de *ydoK, >ranz, <riti. der Le%re &on den :e3ei &er!oten(, Aolzner 3erlag, QOrzburg, <DB;, ps. :D y <=C), cuya absoluta incompatibilidad con las reglas del Estado de derecho resulta demasiado ob ia como para merecer algn an!lisis. CC La cuesti#n es, sin embargo, un poco m!s comple%a$ el 9'', <D; permite al %uez de instrucci#n delegar en el ministerio pblico la in estigaci#n preliminar M@u& sucede si, en una in estigaci#n lle ada a cabo por el fiscal de instrucci#n se demuestra la necesidad de in olucrar agentes encubiertosN MEs competente el ministerio pblico para una decisi#n seme%anteN La respuesta negati a parece la m!s adecuada$ aun cuando el %uez haga uso de la cl!usula de delegaci#n, &l conser a el imperio sobre aquellas decisiones que afecten derechos esenciales del imputado, as como sobre la realizaci#n de los actos irreproductibles y definiti os, y sobre todo acto no comprendido en la lista de delegables, que segn el 9'' deba ser practicado por el %uez (9'', 2<5). 4ado el indudable car!cter de in%erencia estatal en la esfera pri ada del afectado que representa la inter enci#n de un 7E, y que son los %ueces de la Faci#n los custodios de las garantas de los ciudadanos (9F, <C, <<; y cc.), la aplicaci#n extensi a de las facultades reser adas al %uez de instrucci#n resulta la soluci#n m!s con incente. CD El legislador ha omitido nue amente cumplir con el expreso mandato constitucional de establecer el %uicio por %urados en materia penal, reafirmado por la reciente reforma parcial del texto constitucional (9F, 26, B: inc. <2 y <<C). D= 9f. Iaier, 1PPa, p. 6:=.

D< La misma 9onstituci#n pre &, en su art. 2C, que los principios, garantas y derechos reconocidos en los anteriores artculos, no podr!n ser alterados por las leyes que reglamenten su e%ercicio. 3er las consecuencias, para la garanta que ahora nos ocupa, en Iaier, 4''a, p. 6:< y ss. D2 *e debe ad ertir, sin embargo, que la concepci#n del consentimiento del afectado como elemento subsanador del allanamiento domiciliario irregular ha despertado siempre la simpata de la %urisprudencia argentina, incluso en las decisiones m!s garantistas de la 9orte *uprema de Wusticia de la Faci#n en la materia. La ltima %urisprudencia de la 9*F, a partir de su nue a composici#n, ha significado un enorme retroceso en este campo, y permite ya adi inar la amplitud con la que an a ser interpretadas las normas en %uego. 'aradigm!tico es, para el tema que nos ocupa, la decisi#n de la 9*F en >ern!ndez, 3ctor A. (La Ley, 2B.5.D<, Ed. La Ley, ,s. 7s., <DD<, p. < y ss.), en la que se consider# admisible el testimonio de un agente policial en cuya presencia se haba efectuado una entrega de drogas ilcitas, el cual ingres# al lugar del hecho (una sede consular), sin orden de allanamiento alguna, sin darse a conocer como miembro de la polica, e incumpliendo por completo el

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procedimiento especifico pre isto en la 9on enci#n de 3iena sobre /elaciones 9onsulares. La 9*F ad ierte el car!cter irregular del ingreso a la sede consular, pero considera, a rengl#n seguido, que el consentimiento (en erdad, mera ausencia de reparos) del titular del derecho de exclusi#n "a pesar de su absoluta ignorancia acerca de la real acti idad de su isitante" con ierte en regulares, y por ende, plenamente apro echables, los conocimientos adquiridos por la polica. La imposibilidad de sustentar normati amente un ataque seme%ante al !mbito pri ado de los ciudadanos .ya que ninguna norma en el ordenamiento %urdico argentino autorizaba entonces la utilizaci#n de agentes encubiertos" es sorteada sin mayores cuestionamientos por la 9*F mediante la afirmaci#n de que ciertos delitos de gra edad se preparan e incluso e%ecutan en la esfera de intimidad de los in olucrados en ellos... esos delitos s#lo son susceptibles de ser descubiertos y probados si los #rganos encargados de la pre enci#n logran ser admitidos en el crculo de intimidad en el que ellos tienen lugar. Pna sntesis de la %urisprudencia de la 9*F sobre el alcance de la garanta en discusi#n en 9arri#, 7le%andro, 9arant$a con titucionale en el proce o penal, Aammurabi, ,s.7s., <DD<, p. CD y ss. D5 El tipo b!sico de la iolaci#n de domicilio (9', <:=) resulta excluido por el consentimiento del titular del derecho de exclusi#n. En el 9', <:<, por el contrario, desaparece toda referencia al consentimiento del afectado. D6 9omo correctamente seGala 7melung, la contracara procesal en el Estado de derecho, del axioma nullum crime sine lege es no hay in%erencia UestatalV sin leyE 2ri3eitern allgemeine...5 cit., p. C5:. La laguna no puede ser completada recurriendo ni a la necesidad del ataque no autorizado legislati amente, ni a su con eniencia o a su proporcionalidad. ?f., *ydoK, p. <6. D: *obre el alcance de las prohibiciones probatorias en el r&gimen procesal penal argentino, cf. +uariglia, >abricio, La pro%i!icione pro!atoria , en El nue o 9#digo 'rocesal 'enal de la Faci#n. 7n!lisis crtico, Ed. del 'uerto, ,s. 7s., <DD5, p. <: y ss. D; En ningn caso se le requerir! %uramento o promesa de decir erdad ni se e%ercer! contra &l coacci#n o amenaza ni medio alguno para obligarlo, inducirlo o determinarlo a declarar contra su oluntad ni se le har!n cargos o recon enciones tendientes a obtener su confesi#n. DB DC Iaier, 1PPa cit., p. 65;. El subrayado me pertenece.

DD En abierta contradicci#n con un modelo de Estado que tiene como una de sus funciones primordiales la de garantizar la integridad de los bienes %urdicos por &l protegidos. <== La cadena de influencias del 9'' nacional argentino conduce al mismo punto hist#rico que la de la *t'0. En efecto, el 9'' de <DD2 no es otra cosa que una copia del 9'' de la pro incia de 9#rdoba de <D5D, el cual, a su ez,

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reconoce el influ%o directo de los 9'' italianos de <D<5 y <D5=, aunque de%ando de lado el autoritarismo de este ltimo. 9f., Iaier, 1PPa, p. <D2 y ss. <=< 4enc-er, B!er 6eimlic%.eit..., p. ;B;.

<=2 Aassemer, Qinfried, 1a Sc%ic. al der :4rgerrec%te im effizienten( Strafrec%t, en *t3, <DD=, p. 52D. <=5 <=6 Wa-obs, <riminali ierung..., p. B:5. La antinomia ha sido tomada de Wa-obs, <riminali ierung, ...cit.

<=: *chmidt, Eberhard, Le%r.ommentar zur Strafprozeordnug und zum 9eric%t &erfa ung ge etz, ?, Ed. 3andenhoec- Z /uprecht, +\ttingen, <D;6, p. 6: y s. <=; 9f. una crtica similar en Stellungna%me de Strafrec%t au c%u e de 1eut c%en *n3alt&erein (1*V) zum 2nt3urf einen 9e etze zur :e./mpfung de illegalen -au c%gift%andel und anderer 2r c%einung formen der Organi ierten <riminalit/t (Org<9)(, *t , <DD2, p. 56. Hb. >rister, p. <::. <=B /ol irrenunciable en un aut&ntico Estado de derecho, o en lo que >erra%oli designa como democracia sustancial "por oposici#n a la meramente procedimental$ ...nunca su%eci#n Udel %uezV a la ley de tipo acrtico e incondicionado, sino su%eci#n ante todo a la constituci#n, que impone al %uez la crtica de las leyes in !lidas a tra &s de su reinterpretaci#n en sentido constitucional y la denuncia de su inconstitucionalidad. 9f. 2l derec%o como i tema de garant$a . En Wusticia 'enal y *ociedad Fr. :, <DD6, p. <6.

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