ANLISIS Y REFLEXIN SOBRE LAS TEORAS DE LA PENA

El fundamento de la pena ha sido una tema tratada no solo por juristas, sino tambin por filosofos, psicologos, sociologos. Los varios puntos de vista que expresaron dichos estudios se agruparon en lo que hoy llamamos teoras de la Pena. Bsicamente existen tres tipos de teoraa, las teorias absolutas de la pena, las relativas y las mixtas o de la unin que debaten entre s e internamente debido a la multiplicaidad de autores sobre los fines de la pena (o se es un fin) valga decirlo as9 o un medio para llegar a algn objetivo. Cada teora de la pena es una teora del Derecho Penal, que tiene sus propias races folosficas y polticas. Cada teora de la pena, es en si misma una concepcin del Derecho Penal mismo, circunstancia de la que en ocasiones ni siquiera los propios enunciadores, de tales teoras se percatan acabadamente. As, dentro de las teoras absolutas vemos a la concepcin Kantiana, donde la pena la pena es el resultado que se impone cada vez cuando se comete un delito. Es la retribucin que siempre debe accionar, y debe ser equivalente al dao causado por delito. En su opinion el castigo no debe ser fundado en razones de utilidad social porque el hombre es fin en si mismo y no un instrumento en beneficio de la sociedad. Entonces la pena debe basarse en el hecho de que el delincuente la merece segn las exigencias de la ley penal. Y si es as, donde quedan el respeto a las garantas fundamentales de los hombres?, es necesario recalcar que las teoras absolutas fueron una de las primeras acerca de la concepcin de la pena, y por ende su manera de pensar vara, puesto que histricamente, en un principio, como lo indica sta teora, el castigo premoderno fu el que influy enh el retribicionismo de la pena. La escuela clasica de Derecho Penal ha asumido estas ideas que han sido adaptados en los principios formulados en obra de Montesquien y Cesare Beccaria.Por eso, la ley penal se presenta como un imperativo categorico, una exigencia de la Justicia. Ella debe ser ariba de las concideracions utilitaria como proteccin de la sociedad por otras. La pena es un fin, y no un medio para conseguir un bien, ni en la situacin en que el se consige para sociedad porque el hombre no puede ser tratado como un objeto al servicio de ciertos fines.

Por otro lado tenemos a Hegel que nos presenta una teora absoluta retribucionista. El mira la pena como la afirmacin del Derecho. El delito es la negacion de orden juridico (tesis) y la pena (antitesis) es la negacin del delito. En este construccin negacin de la negacin, la pena se concibe como reaccin, como un instrumento que restablece el orden juridico sin tener fines utilitarios posteriores. Se han dicho que estas teorias no atribuen a la pena ninguna utilidad social y el resultado es que la pena no sirve para nada. La funcin de la pena se funda en una exigencia intercondicionada (ya sea religiosa, moral o jurdica) de Justicia. Es una Justicia absoluta, que no depende de conveniencias utilitarias. Como antagnicas a las teoras absolutas encabezadas por Kant y Hegel tenemos a las Teoras Relativas, que muestran claramente que la falta de la utilidad social de la teoras retribucionistas ha conducida a sus fracaso. Pero, el que la pena tenga una utilidad significar que ello tambin no tenga un fracaso? Por la razn del fracaso de las teoras absolutas, han nacido stas teoras, donde la pena no se justificara como una respuesta retributiva al mal cometido sino como una modalidad de prevenir delitos futuros. Como se dijo mientras que la retribucin mira al pasado, la prevencin mira al futuro. Ahora, Las teoras relativas han conocidos dos corrientes, las cuales siguen generando debate es en los diferentes Sistemas Estatales acerca de a cual se le debera dar mayor preponderancia: la prevencin general y la prevencin especial. Cabe resaltar que al habalar de tema, hablamos de su supuesta finalidad a partir de diferentes concepciones, en el marco del control social institucionalizado con discurso punitivo, tal es el Sistema Penal. Y no nos referimos al control social difuso, o institucionalizado sin discurso punitivo y sin intenciones de punir para buscar la manera de evitar que se cometan delitos, puesto que ste ya es un tema, que si bien comparte fondos, la forma de dicho es distinta. Las teoras de la prevencin general conciben la pena como medio de prevenir los delitos en sociedad. As al Derecho puede tener en la sociedad dos efectos : Un efecto intimidatorio (la prevencin general negativa) donde se concibe a la sociedad como un cumulo de delincuentes y la pena como una amenaza para los ciudadanos. Y un segundo efecto integrador (la prevencin general positiva). Pero el concepto moderno de prevencin general ha sido introducido por Feurbach (v. lectura) con su teora de la coaccin psicolgica. Con esta teora se trata de inhibir determinados

conductas consideradas delictivas. Asi, la pena opera como coaccin psicolgica en el momento abstracto de la incriminacin legal. La ejecucin de la pena debe confirmar la seriedad de la amenaza legal. Entonces la pena no corresponde siempre al mal sufrido de la victima. Ella es proporcional con el mal amenazado: cuanto mas grave sea el mal amenazado, mas grave sea el efecto intimidante. En la prevencin intimidatoria (que se llama tambin prevencin negativa), el aspecto de confirmacin del Derecho Penal se denomina prevencin general positiva o integradora. La prevencin general positiva (respeto por la ley) debe ser entendida como una forma de limitar el efecto puramente intimidatorio de la prevencin general. Desde mi punto de vista, la teora de la prevencin general es criticable desde el punto de vista emprico porque no se ha demostrado que puede prevenir el delito por el temor que puede infundir la pena. Tambin es criticable porque es incompatible con la dignidad de la persona. No es tico castigar una persona por la que puedan hacer los dems, utilizarla como ejemplo para los dems. La persona no es un medio para lograr un fin, sino es un fin en s misma. Por otro lado, la prevencin especial a diferencia de la prevencin general que usa como sujeto la colectividad, tiende a prevenir los delitos de una persona determinada. Por eso, la prevencin especial opera en el momento de la ejecucin de la pena y no de la conminacin legal como la prevencin especial. El fundamento de la pena es evitar que el delincuente vuelva a delinquir en el futuro. Pero las teoras de prevencin especial que parecen a simple vista que han encontrado soluciones muy buenas para los delincuentes, no explican el fundamento de la pena. As, la prevencin especial no puede justificar por si sola el recurso a la pena. En algunas situaciones, la pena no seria necesaria para la prevencin especial porque los delincuentes primarios y ocasionales no manifiestan peligro de volver a delinquir por ejemplo los delitos cometidos con culpa. En otros casos no se puede re socializar usando la pena porque el delincuente habitual no puede a veces ser re socializado. En otros casos la resocializacin puede no resultar licita por ejemplo los delincuentes por conviccin polticos, terroristas, con quien no se debe intentar persuasin por la fuerza de un tratamiento porque en un Estado democrtico la resocializacin no debe ser obtenida contra la voluntad del delincuente. Lo cual nos hace ver que, aunque formalmente se propongan y estn bien escritas las funciones de la prevencin especial, vemos que no se

materializan, y que solo sirven para el control o encarcelamiento de los que han delinquido, y tambin para sancionar a personas y no a conductas (como lo dice reiteradamente Zaffaroni en su Manual de Derecho Penal). Zaffaroni ensea que si bien el poder punitivo utiliza mltiples limitaciones a la libertad ambulatoria, la ms grave de ellas es la que tiene lugar cuando somete a una persona a una institucin total, en cuyo mbito cerrado realiza la totalidad o la parte ms importante de su actividad cotidiana ( pernoctacin, alimentacin, trabajo, estudio, recreacin, etc.). Esta forma punitiva de institucin total es la prisin, caracterizada tambin como institucin de secuestro (Foucault). Zaffaroni tambin indica: ante el fracaso de las ideologas de la resocializacin resulta que en la realidad la prisin se convierte en un mero local de depsito de seres humanos deteriorados se trata de una tendencia genocida que, en definitiva, se afilia a la prevencin especial negativa, es decir a la idea de prisin como pena de muerte eventual (suicidio, enfermedad, etc.) o como pena neutralizadora por morbilidad o deterioro psicofsico. Esta exposicin que sostiene Zaffaroni, demuestra que la pena en la realidad, ms all de nuestras leales aspiraciones, para lo nico que sirve es para que el sistema del derecho penal subsista. Por ltimo, tenemos a las Teoras mixtas de la Penal (tambin llamadas de la Unin), combinan los principios de las teoras absolutas con los principios de las teoras relativas. Para las teoras de la unin la pena debe cumplir en el mismo tiempo las exigencias de la retribucin y prevencin. Ella debe ser justa y til. Mostrando as dos direcciones claras que apuntan de distinta manera: Una primera que ha dado prioridad a las exigencias de la justicia. Y otra segunda, de las teoras mixtas que es la utilidad pero a diferencia de las teoras preventivas, se busca soluciones tiles que no sean injustas. Porque la utilidad es el fundamento de la pena solo es legitima la pena que opere preventivamente. La segunda orientacin es preferible desde el punto de vista de la poltica social, pero en Derecho Penal solo se pueden trabajar con una serie de criterios justificantes de la pena en su trayectoria : el momento de la amenaza, el momento de la aplicacin y la ejecucin. En el momento de la amenaza (Derecho Penal Material) el fin de la pena es la proteccin de los bienes jurdicos. En el momento de la aplicacin (Derecho Procesal Penal) (individualizacin judicial) la pena no sirve para prevencin general, sino para confirmar la seriedad de la amenaza legal, pero sin sobrepasar la culpabilidad del autor . Y En el momento de la

ejecucin (Sistema Penitenciario), la pena sirve para resocializacin del delincuente como forma de prevencin especial. En general, y que sirva de reflexin, ninguna de estas teoras no explican suficientemente la utilidad y en el mismo tiempo la necesidad de la pena. En general la conclusin es que la pena es un mal necesario, pero se trata de una cuestin abierta, en que se busca soluciones para un Derecho Penal mas humano.

REFLEXIN SOBRE LA PENA DE PRIVACIN DE LIBERTAD

Ya son varios los autores que apuntan que la carcel (desde ahora llamaremos as a la pena de privacin de libertad) no cumple la funcin que tericamente debera cumplir (prevencin especial) o sea la resocializacin y reinsercin del individuo a la sociedad, opacndose sta ltima con los intereses de la sociedad, los polticos y las polticas criminales, a un concepto mnico y antiguo de represin y control al recluso.

As tenemos a Muoz Conde, que nos plantea el problema insoluble entre prevencin general y especial; las cuatro tesis te Roxin con respecto a la pena y sus contras (ambos apuntan a la pena como recurso que debera ser de ltima rattio), y a Zaffaroni que de manera cruda nos dice lo que realmente es una carcel. La carcel siempre va a estar all, debido a que el delito tambin siempre va a estar presente en la sociedad, ya sea por la inadaptabilidad de las personas, la falta de polticas sociales, la pobreza o la codicia de las personas. Pero, con las ideas humanistas de hoy en da, y la luchas hacia una humanizacin del Derecho Penal, porque se tendra que criminalizar ms si ya se sabe qu hace la carcel realmente?. Es por ello, que la carcel al no cumplir con una funcin humanizadora sino deshumanizante debe reducirse a lo que se llama la ltima rattio, porque? Desde el punto de vista de Roxin, solo se debe aplicar la

pena privativa de libertad a casos realmente graves como lo son los delitos capitales, y no se debera aplicar a dicha a delitos menores, porque:Las penas privativas de libertad son adems un medio particularmente problemtico en la lucha contra la criminalidad, puesto que ms que soluciones a dicho problemas, ofrece contradicciones: cmo se puede educar a alguien alejndolo de la sociedad o dndole condiciones de vida distintas a las que sola tener, alejndolo de su nucleo familiar y de amistad, reunindose con potenciales delincuentes al interior de un centro de reclusin y con una calidad de vida infrahumana? La prevencin es ms efectiva que la pena, y no una prevencin desde la carcel, sino mas bien una prevencin predelictual que implica medios de poltica social (dar condiciones de vida necesarios), policiacos (un control policial en la calle mas que en una oficina, donde la polica debera ser ms un medio de servicio que ofrezca al pueblo proteccin y ayuda), legislativos (regulacin jurdica) y tcnicos (fortaleciendo a la seguridad individual y garantizando la paz social). El sistema de reaccin penal se debe ampliar y, sobre todo, compementarlo con sanciones penales similares de carcter social constructivo, as tendramos a las multas (las cuales no son exactamente la opcin), y alguna alternativas a la prisin de libertad, considerndo a sta ltima la ultima rattio del derecho penal, por ejemplo: el arresto domiciliario, prohibicin de conducir, medidas sociales constructivas (terapia para los delincuentes con trastornos de personalidad; multa o pena privativa de libertad hasta determinado nivel para delitos menores; la indemnizacin a la vctima por parte del autor; o la eliminacin o determinacin de prestacion de servicios para delitos que solo hayan hecho una leve perturbacin social). Con lo ya mencionado, y viendo el abanico de posibilidades de sancin, es ms eficaz una lucha contra la delincuencia que endureciendo las penas. Coincido con Roxin, no es posible que los

polticos para hacerse populares criminalizen todo lo que consideren que les dar ms votos, por ende al tener a la pena de privacin de libertad como ltima rattio, estaramos apaciguando el problema causado por los discurso poltico-criminales de las manos negras la interior del sistema estatal. Si hemos luchado aos y aos en busca de una humanizacin del derecho penal, Ser justo que en vez de intentar reducir a la carcel la aumentemos por discursos polticos que no saben nada con respecto a sta problemtica? A mi modo de ver no lo considero justo, mas bien, es criminalizar y el encarcelar a diestra y siniestra demostrara una involucn al interior no solo del sistema penal, sino de la misma sociedad que lamentablemente en muchos pases (el nuestro es uno de ellos) se torna individualista y egoista con respecto a este tipo de temticas, al solo querer buscar su supuesta seguridad y no pensar en el otro.

Que tan desalentador suena lo que relamente es la carcel segn Zaffaroni y que es cierto: Zaffaroni ensea que si bien el poder punitivo utiliza mltiples limitaciones a la libertad ambulatoria, la ms grave de ellas es la que tiene lugar cuando somete a una persona a una institucin total, en cuyo mbito cerrado realiza la totalidad o la parte ms importante de su actividad cotidiana ( pernoctacin, alimentacin, trabajo, estudio, recreacin, etc.). Esta forma punitiva de institucin total es la prisin, caracterizada tambin como institucin de secuestro . Zaffaroni tambin indica: ante el fracaso de las ideologas de la resocializacin resulta que en la realidad la prisin se convierte en un mero local de depsito de seres humanos deteriorados se trata de una tendencia genocida que, en definitiva, se afilia a la prevencin especial negativa, es decir a la idea de prisin como pena de muerte eventual (suicidio, enfermedad, etc.) o como pena neutralizadora por morbilidad o deterioro psicofsico.

Esta exposicin que sostiene Zaffaroni, demuestra que la pena en la realidad, ms all de nuestras leales aspiraciones, para lo nico que sirve es para que el sistema del derecho penal subsista.Si tanto as es, porque no buscar medidas alternativas que no vulneren los derechos de nadie, as cuando se de como pena el trabajo comunitario por ejemplo, el delincuente no se disocializa y la sociedad no se perjudica, e incluso el Estado gana algoas tenemos a varias alternativas, tales como:La libertad condicional: cese anticipado del encierro en un condenado que ha cumplido una porcin de la pena en tanto se den ciertos requisitos (no cometer nuevos delitos, reglas de conducta, etc.); Condenacin Condicional: suspensin de la pena privativa de la libertad impuesta; Regmenes de libertad, conforme la evolucin del interno; Suspensin del juicio a prueba: suspende el juicio; Regmenes de semilibertad: le permite trabajar fuera del establecimiento carcelario, rigiendo el principio de la autodisciplina; Principio de oportunidad: en general se da cuando el reproche por el hecho es insignificante; cuando el inters en la persecucin penal puede ser satisfecho de otro modo o bien carece de sentido. Tambin cuando el ofendido puede llevar adelante por s mismo la persecucin penal; Mediacin, donde se busca llegar a una conciliacin entre vctima, autor y Estado, con utilidad para los tres intervinientes en la interaccin punitiva, de esta manera la mediacin juega, cada vez ms, un rol destacado; Prisin domiciliaria; Prisin discontinua: la tambin llamada prisin de fin de semana; Trabajos para la comunidad: trabajar en forma gratuita en bien de la comunidad. Claro que no esste tipo de alternativas variarn de acuerdo a la aplicacin del caso en particular, pero realmente, no solo es cuestin de intereses, sino tambien de principios y de defenza de aquello por lo que se luch tanto en pos del avanze de la sociedad y un mundo mejor.
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