Yan Thomas

Imago naturae. Note sur l'institutionnalit de la nature Rome

In: Thologie et droit dans la science politique de l'tat moderne. Actes de la table ronde de Rome (12-14 novembre 1987) Rome : cole Franaise de Rome, 1991. pp. 201-227. (Publications de l'cole franaise de Rome, 147)

Rsum Pour nous faire une ide exacte de ce que les Romains entendaient par droit naturel, il ne faut pas hsiter nous affronter aux oprations concrtes de la casuistique jurisprudentielle. La nature apparat alors comme une fiction interne au droit civil. Elle sert d'instrument pour rationaliser les modes d'appropriation collective ou individuelle qualifis d'originaires, pour fonder le statut d'ingnuit de l'esclave rtabli dans les droits primitifs de sa naissance , pour distinguer du rgime de la filiation adoptive, rgime driv, l'ordre primaire des droits de la filiation issue du mariage. De cette casuistique s'induit une rflexion qui ne doit rien au ralisme aristotlicien. Se dcouvre une pense fort originale de l'artificialit juridique, dont l'importance pour l'histoire de la dogmatique politique en Occident devrait tre rvalue.

Citer ce document / Cite this document : Thomas Yan. Imago naturae. Note sur l'institutionnalit de la nature Rome. In: Thologie et droit dans la science politique de l'tat moderne. Actes de la table ronde de Rome (12-14 novembre 1987) Rome : cole Franaise de Rome, 1991. pp. 201-227. (Publications de l'cole franaise de Rome, 147) http://www.persee.fr/web/ouvrages/home/prescript/article/efr_0000-0000_1991_act_147_1_4171

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IMAGO NATURAE NOTE SUR L'INSTITUTIONNALIT DE LA NATURE ROME

On connat bien la reprsentation de la nature vulgarise par les juristes de l'Empire romain, dans leurs ouvrages didactiques. Le pre mier chapitre du Digeste en recueille des fragments significatifs, l'aide desquels se dessinent deux doctrines complmentaires, qui s'art iculent sans trop de difficult. Les Institutes d'Ulpien considrent le droit naturel dans sa plus grande extension. Ce droit rgit l'ensemble des tres anims, unissant sous la mme obligation de se reproduire les hommes et les animaux de la terre, de la mer et des airs. ce droit commun obissent tous les vivants, appels procrer et lever leur progniture. Les btes sauvages n'chappent pas moins que les autres la prudence de ce droit, c'est--dire l'organisation d'une sexualit ordonne la perptuation des espces1. Un cercle plus troit, inscrit dans le prcdent, contient les institu tionsproprement humaines. Mais il faut alors distinguer, semble-t-il, entre deux tats successifs de l'humanit. Le premier relve encore de la nature : les hommes y sont libres, gaux, non diviss en statuts ; ils jouissent en indivision des biens de la terre; ils ne sont soumis aucun pouvoir. Les Institutes de Marcianus, de Florentinus, d'Ulpien, l'epit ome d'Hermognien, offrent des indices convergents d'un tel systme2. Il se dfinit, si l'on peut dire, ngativement : il ignore les dtermina-

1 Ulpien, D. 1, 1, 1, 3. 2 Florentinus 9 inst. D. 1, 5, 4; Marcianus 3 inst. D. 1, 8, 2; Ulpien 1 inst. D. 1, 1, 4; Hermognien 1 epit. D. 1, 1, 5. Le thme de l'indivision naturelle tait dj dvelopp par Cicron, de officiis 1, 7, 21.

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tions successives o, les cits s'opposant aux cits, une srie de divi sions en chane font surgir les statuts, les proprits, les changes. Ngation des diffrences et des limites, qui rduit la dfense de son propre corps l'affirmation personnelle du tus3. Dans un tat ultrieur apparaissent enfin les distinctions qui, depuis, constituent un rgime juridique observ partout. Les jurisconsultes antonins et svriens l'ap pellent ius gentium. Ce droit humain universel introduit aprs la nature (mais pas d'aprs elle) regroupe des institutions dont l'inventaire est dfinitivement fix au troisime sicle : guerres (dont rsulte l'esclava ge et, par suite, l'affranchissement des esclaves), peuples, royaumes, domaines privs, limites des terres, difices, changes, contrats consens uels,obligations4. Il importe de relever qu'elles sont dfinies en rup ture avec le droit naturel : aprs lui, voire contre lui. Gaius, il est vrai, fonde le droit des gens sur la naturalis ratio, et il est courant de voir telle institution du ius gentium rattache la raison naturelle5. Cependant, entre la raison naturelle humaine, qui rpartit au mieux les droits dans des socits divises, et les normes du ius naturale, assises sur une nature humaine indivise, la frontire est infranchissable. Les juristes pensent nettement ces deux droits comme deux genres successifs et contradictoires : entre esclavage et libert, statuts et galit, proprit et jouissance commune, il y a toute la dis tance qui spare l'histoire de ce qui n'est pas encore elle. Pour les juristes d'poque impriale, c'est la guerre qui marque assurment la premire scission productrice du droit. Dans le mme mouvement naissent les cits : le ius civile ne se distingue pas comme troisime tape du dveloppement juridique. Il n'est que la projection

3 Florentinus 1 inst : D. 1, 1, 3: ut vim atque iniuriam propulsemus est une pro position de droit naturel, comme le montre la suite du passage, o l'interdit du meurtre est fond sur une parent de nature entre les humains. Cf. Ulpien, D. 43, 18, 1, 27 : Vim vi repellere licere Cassius scribit idque ius natura comparatur.. 4 D. 1, 1, 5; Justinien, inst. 1, 2, 2. Ce ius gentium comprend ainsi des rgles de droit priv interne (par exemple, la stipulatio iuris gentium, Gaius 3, 93) en mme temps que de droit international public (Pomponius, D. 50, 7, 18 : immunits des lgats trangers). Sur la progressive dissociation de ces deux aspects dans la doctrine moderne, voir M. F. Renoux-Zagam, La disparition du droit des gens classique, dans Rev. hist, des Facults de droit, 1987, n 4, p. 23-53. 5 Inst. 1, 1. Tutelle: Gaius 1, 189 (Just. inst. 1, 20, 6). Traditio : Gaius 2, 66; D. 41, 1, 9, 3. Restitution du paiement de l'indu : Pomponius, D. 12, 16, 14 (Paul, D. 12, 18, 15 pr.). Rglement de l'enrichissement injuste : Pomponius D. 50, 17, 206. Libre rvocation de ce qui est accord en prcaire : Ulpien, D. 43, 26, 2, 2, etc.

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interne d'un droit universel auquel, en chaque cit, s'ajoutent, ou du quel sont retranches certaines rgles6. Selon la reprsentation la plus rpandue, chaque droit civil est un droit commun particularis. Ce double schma est relativement simple. D'un ct, le droit naturel, commun aux espces vivantes, subsiste avec la loi de leur reproduction. D'un autre ct, le droit naturel proprement humain a pratiquement cess d'exister, laissant la place un ius gentium de mme tendue, mais antinomique. Le droit civil en est une version singulire inscrite dans les limites de la cit. Il n'est pas donn, mais institu. Il est contemporain des tats l'instauration desquels il prside, l'intrieur desquels il s'applique. Droit naturel, droit des gens et droit civil s'embotent ainsi comme autant de cercles concentriques tracs sur un mme plan. Aucune hi rarchie ne vient subordonner ces trois territoires les uns aux autres. Leur rapport est pens dans l'tendue. Le cercle le plus loign contient les espces vivantes; le cercle moyen, les nations; le plus troit, la cit. En chaque cit, un rseau de correspondances avec d'autres droits internes universalise ainsi le champ de ses normes, sans confrer celles qui lui sont communes avec d'autres aucune supriorit sur cel les qui lui sont propres. Les juristes ont manifestement remodel le dispositif qui leur tait transmis par la tradition stocienne et cicronienne. La nature y occu pait une position eminente, inspiratrice et lgitimante : un droit pres crit contre la nature n'avait aucune force de droit7. Ce modle, assur ment, leur tait parvenu travers la philosophie morale et politique, comme travers la rhtorique laquelle ils taient forms. Mais ils en extrairent des propositions fragmentaires, des formules parses. Ainsi la clbre squence cicronienne : vera lex, recta ratio, naturae congruens, diffusa in omnes, constans, sempiterna8, se retrouve-t'elle dissocie en thmes isols, pars, privs de leur cohrence organique. Certains textes recueillent le thme de la permanence {constans et per petua voluntas, Ulpien Dig. 1, 1, 10; id quod semper aequum ac bonum est, Paul Dig. 1, 1, 11 pr. ; divina quadam providentia constituta semper firma atque immutabilia permanent, Justinien, inst. 1, 2, 11); d'autres voquent l'universalit de la nature {natura omnia ammalia docuit,

6 Ulpien, D: 1, 1, 9. 7 Cicron, de legibus 1, 17-18; 28; 42-44. 8 De republica 3, 22, 33.

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Ulpien (Dig. 1, 1, 1, 3), ou l'universalit humaine du ius gentium (quod vero naturalis ratio inter omnes homines constituit id apud omnes popul os peraeque custoditur, Gaius inst. 1,1; quae apud omnes gentes peraeque servantur, Justinien inst. 1, 2, 11); vrit de la nature (naturae veritas, Papinien Dig. 28, 2, 23; Ulpien, Dig. 50, 1, 6). Permanence, universalit, vrit. Pourtant, les juristes ne repren nent pas leur compte l'ide que le droit trouverait sa source dans la nature. On chercherait vainement dans le Digeste une formule quiva lenteau tus a natura cicronien9. Pas davantage n'est admise la supriorit normative de la nature sur le droit. Loin qu'une institution contraire la nature ft juge illgitime, ou que la loi positive dt se conformer une naturae norma10, l'esclavage, dont personne ne mett ait la lgitimit en doute, avait t institu, pensait-on, contra naturam11, et la loi ( laquelle, au cours du deuxime sicle, les constitu tions impriales sont assimiles) ne se heurtait aucune limite : en droit public imprial, comme en droit rpublicain, le lgislateur n'tait tenu que par les lois positives auxquelles il s'tait lui-mme li12. Lors-

9 De legibus, 1, 35 (cf. 1, 20 : repetam stirpem iuris a natura; 1, 28 : natura esse constitutum ius; 1, 34 : ius in natura positum, etc. . .). La thmatique du droit naturel apparat d'abord dans les partitions du droit chez les rhteurs : Rhet. Herennius 2, 13; de inventione 2, 65 sq. 10 Cic. leg. 1, 44. 11 Florentinus, D. 1, 5, 4; Ulpien, D. 50, 17, 37; Justinien inst., 1, 2, 2 (servitutes, quae sunt ture naturali contrariae). 12 Les lois rpublicaines portent souvent une clause d'exception, par laquelle le droit antrieur sacro-saint (c'est--dire les traits et la constitution tribunicienne, fonde sur un serment) est rserv (Valerius Probus, 3, 13; Cicron, pro Balbo 32; de domo 106; Lex Calpurnia Gabinia de Dlos 1. 37 dans Insula sacra, Cl. Nicolet d., Rome, 1980, p. 10). cette exceptio (terme qui se dduit de l'emploi d'excipio par Cic, loc. cit.), s'oppose la sanctio, clause d'impunit par laquelle la loi se protge contre l'interdiction d'abroger une loi antrieure (Cicron, ad Atticum 3, 23, 2; lex de imperio Vespasiani), ou clause d'inabrogeabilit qui, au contraire, la prmunit contre une abrogation ultrieure : chaque loi se dresse ainsi contre celles qui la prcdent et la suivent, sauf lorsqu'elle s'efface expressment, par une exceptio, devant le ius sacro sanctum. Sur ces clauses, voir F. Serrao, Classi partiti e legge p. 82 sq. : A. Magdelain, La loi Rome. Histoire d'un concept. Paris, 1978, p. 59 sq. Sous l'empire prvaut comme on le sait le principe princeps legibus solutus, formul par Ulpien (D. 1, 3, 31), mais qui trouve sa premire expression dans la lex de imperio, qui est la charte constitutionnelle du principat, renouvele pour chaque nouvel empereur {lex de imperio Vespasiani, 1.25 (FIRA, I), p. 156: utique quibus leg ibus . . . solutus sii). Cependant, Septime Sevre et Caracalla indiquaient souvent dans leurs rescrits : bien que dlis de l'observance des lois, nous vivons cependant conform ment elles (Just. inst. 2, 17, 8); cf. Code Just. 6, 23, 3 (a. 232) : .licet enim lex imperii

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que la nature, dans les textes juridiques, reprsente un obstacle, c'est toujours un obstacle physique. Ainsi ne permet-elle pas que plusieurs enfants sortent au mme instant du ventre de leur mre : de sorte que, mme chez les jumeaux et les tripls, l'ordre des naissances distingue entre ans et cadets13. Elle exige aussi qu'un pre ait l'ge d'avoir engendr son fils: de sorte que l'adoption, qui imite la nature requiert un cart de dix-huit annes entre l'adoptant et l'adopt14. La dure de la vie interdit de voir se renouveler notre descendance au-del de trois gnrations : c'est pourquoi, corollairement, il n'est personne qui puisse connatre ses collatraux au-del du septime degr, du vivant de l'aeul qui leur est commun; ainsi la nomenclature des colla traux est-elle par la force des choses contenue dans les sept degrs15.

sollemnibus iuris imperatorem solvent, nihil tarnen tarn proprium imperii est, ut legibus vivere. Principe d'auto-limitation, raffirm avec clat dans une constitution de 429, Code Thodosien 1, 14, 4 : c'est une loi digne de la majest du prince rgnant qui procla me que le prince se reconnat li aux lois . . . car, en vrit, il est conforme la grandeur du pouvoir de soumettre l'exercice du principat aux lois. Il n'est d'autre limite la loi que la loi elle-mme : aucune hirarchie normative - et particulirement pas en faveur du droit naturel - n'est reconnue. Les juristes du Moyen ge interprteront ces textes autrement. Car, d'un ct, dire que le prince est legibus solutus devient un aveu qu'il est tenu par les normes du ius naturale ; ce titre, il ne peut porter prjudice, par rescrit, ses sujets (Azon, Summ. Cod. 1, 22, 2, si tarnen laedatur in eo, quod et competit de jure naturali, nullum est (rescriptum) ; cf. Hugolinus, Dissensiones dominorum, 5 : valeant (rescripta) nisi surit juri naturali contraria. D'un autre ct, le prince libre l'gard des lois, ne l'est pas l'gard de ses contrats passs avec ses vassaux : car le contrat oblige en vertu du ius gentium, c'est--dire du droit naturel. Bartole comm. in cod. 1, 14, 4; Balde, super jeudis (d. Lyon, 1542 fol. 19 : Deus subjecit ei leges, sed non subjecit ei contractum ex quibus obligatus est, ut nota 1. digna vox; Cynus, comm. i cod (d. Francfort, 1578, fol. 26 R) 1, 14, 21 : contractus principis est lex. Rien ne manifeste mieux l'originalit de la culture savante mdivale que d'avoir limit le despotisme de la loi digna vox en l'asso ciant au principe du respect des contrats, fond en droit naturel. 13 Tryphoninus, D. 1, 5, 15 (cf. D. 5, 1, 28, 2 : la nature ne permet pas de connatre le nombre d'enfants posthumes qui natront). 14 Voir infra dans le texte. 15 Modestin, D. 38, 10, 4 pr. Lorsqu'on traite de la parent naturelle dans notre droit, il est difficile de passer le septime degr : parce que la nature ne permet pas que la vie de nos parents se prolonge au-del de ce degr. Ce texte suppose que tous les degrs soient contemporains : la nature met un obstacle la longvit de la vie. Ego peut connatre en mme temps son cousin du septime degr (l'enfant de son cousin issu de germains) et le bisaeul dont ils descendent tous deux : ce qui fait coexister quatre gnrat ions.Cette norme gnrationnelle est expose par Cicron, de officiis, 1, 17, 54; cf. Sententiae Pauli 4, 11, 8: Les degrs de la succession ont t tablis au nombre de sept,

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Les institutions respectent donc certaines lois de la nature biologique (on verra plus loin par quelles fictions elles s'en affranchissent). Cepen dant, il n'est pas de nature morale ou politique par laquelle elles se reconnaissent contraintes. Lorsque les juristes supposent des empche ments d'ordre thique, ils les rfrent la lgalit. Voici, selon Paul, trois causes d'incapacit tre juge : lege, lorsqu'on est ray du snat (c'est--dire dans certains cas d'infamie); moribus, pour les femmes et les esclaves ; natura : la nature exclut les sourds et les muets 16. Ou bien encore ce passage du commentaire aux libri iuris civilis de Sabinus, o s'opposent deux raisons de considrer une promesse comme nulle : soit parce que la prestation convenue ne dpend pas de la volont du dbi teur, qui s'est engag faire ce que la nature ne permet pas: par exemple, livrer un centaure ou toute autre chose qui n'existe pas dans la nature; soit parce que la promesse vise un interdit : par exemple, si l'on fait promettre quelqu'un d'pouser sa sur : l'oppos de ce que prohibe la nature, l'inceste est rang dans ce qu'interdisent les lois 17. On ne voit pas, en droit romain classique, de tabous moraux fonds sur le droit naturel. Aucun juriste n'aurait alors song faire de l'incest e, par exemple, un crime contre nature. Si la nature est voque ce propos, c'est dans une circonstance prcise : un affranchi s'unit sa mre ou sa sur esclaves, un homme libre pouse la fille qu'il a engendre hors mariage. Dans ces hypothses, aucune parent lgitime n'est reconnue. Pour maintenir l'interdit, il faut alors en appeler une parent naturelle; la nature n'tend pas immdiatement les prohibi tions matrimoniales hors de leur champ propre : elle institue un lien de parent substitutif, pour offrir un substrat aux interdits juridiques18. Ce qui fonde la prohibition, en dernier ressort, c'est la loi et les mores 19 : on ne remonte pas au del d'une lgalit civique et propre-

parce que, au-del de cette limite, la nature ne permet ni de trouver des noms, ni de voir se prolonger sa vie dans ses hritiers. 16 D. 5, 1, 12, 2. 17 D. 45, 1, 35, pr. 1. Cf. 18, 1, 15 pr.; 45, 1, 97 pr.; Inst. 3, 19, 1. 18 D. 23, 2, 14, 2 : serviles quoque cognationes in hoc iure observandae sunt . . . nec vulgo quaesitam filiam pater naturalis potest uxorem ducere, quoniam in contrahendis matrimoniis naturale ius et pudor inspiciendus est. 19 Pomponius, 5 ad Sabinum D. 23, 2, 8 : quia hoc ius moribus non legibus introductum ( propos de l'inceste servile); mais, pour l'inceste des citoyens, d'autres textes invo quent soit le mos (Tite-Live, fragment du livre 20, Hermes 4, p. 372), soit les leges (Tacite,

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ment sociale. Il en est de mme des transgressions de la pietas envers ses pre et mre. Les devoirs drivs de la pit taient rangs sous la rubrique natura par les rhteurs rpublicains. Pour le juriste Pomponius, ils n'appartiennent plus qu'au ius gentium20. La nature, cepen dant, est introduite encore ici pour imposer, entre enfants et parents esclaves, ou entre enfants illgitimes et parents non maris, un lien qui assure l'application des rgles de la pit due aux ascendants lgitimes. Ds l'poque d'Auguste, le jurisconsulte Labeo interdisait de citer en justice la mre qui vous avait fait natre esclave ou btard21. l'poque svrienne, ce mme lien de nature autorisait chtier pnalement le fils qui maltraitait ou portait sur sa mre une main impie. Dans un tex ted'Ulpien, on voit le prfet de la ville contraindre au respect de cette pietas : entre citoyens, elle est dfinie comme publica; entre co-af fran chis, elle vaut secundum naturam22. De mme encore, un esclave peut tre accus de parricide, quoique lgalement il n'ait ni parentes, ni cognati : car, crit Veneleius Saturninus, mme si les esclaves ne sont pas touchs par la lettre de la loi, la loi les atteint, puisque la nature est commune - puisque la nature donne aux esclaves les parents que la loi leur refuse23.

Annales 12, 8). C'est encore en termes de lgalit qu'une constitution de Diocltien pr sente, en 295, la tradition romaine sur les prohibitions matrimoniales (Mosaicarum et Romanarum legum collatio 6, 4, 1). Diocltien considrait les prohibitions comme tablies par le droit {disciplina iuris veteris; nuptiae . . . Romano ture permissae; ... sanctitas legum . . .) et ignores des barbares (les mariages consanguins tant aussi bien ferarum ritu que barbaricae immanitatis ritu). On se rappelle aussi le commentaire Sabinus de Paul, dans D. 45, 1, 35 : item quod leges fieri prohibent . . . cesst obligatio, veluti si sororem nupturam sibi aliquis stipuletur ... . Certes, l'inceste est parfois dclar nefas : mais cette expression aggrave de l'interdit ne signifie pas qu'il ait une source considre par les Romains comme religieuse (contra : Ph. Moreau, Clodiana religio, Paris, 1981, p. 86). Nefas s'utilise fort couramment en dehors du dlit religieux (ainsi, D. 1, 1,3: hominem homini insidiari nefas esse). 20 D. 1, 1, 2. 21 D. 2, 4, 4, 3. Cf. Paul, D. 2, 4, 5-6 : Sur la parent naturelle servile, Venuleius, D. 48, 2, 14, 2 ( propos du parricide); Ulpien, D. 37, 15, 1, 1 (devoir de pietas); Paul, D. 23, 2, 14, 2 (inceste). 22 Ulpien, D. 35, 15, 1, 1-2. 23 D. 48, 2, 14, 4. C'est par une extension comparable de la notion de parent que, me semble-t-il, Florentinus tente de penser l'interdit du meurtre (1 inst. D. 1, 1, 3 : et cum inter nos cognationem quandam natura constituit, consequens est hominem homini insi diari nefas esse). On remarquera que le fait qualifi, tendre des embches un homme , est repris de la lex Cornelia de sicariis : loi sur le brigandage plutt que sur l'homicide. La

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Loin de fonder des normes, la nature, selon les juristes des deuxi me et troisime sicles, prpare seulement le terrain pour les tendre en dehors des lois. Loin d'aider penser les interdits, elle est mise au service de leur extension. Si l'on considre l'inverse que le droit de Justinien stigmatise les crimes contre nature24, et qu'en gnral les Pres de l'glise postulent une quivalence entre Loi divine rvle et droit naturel inscrit dans le cur des hommes, selon la formulation paulinienne de la loi morale universelle25, il devient indispensable de prter attention cette originalit de l'thique romaine du droit. Il n'est pas, selon cette thique, d'autre source du droit que les lois et les mores de la cit. L'introduction du droit naturel dans la problmatique juridique de l'Empire suppose la vision d'un droit universel, mais assurment pas celle d'un droit qui prescrive les fondements du droit. La nature n'est

notion romaine d'homicide est tardive : elle est forge, entre le premier et le deuxime sicles de notre re, par un nologisme qui prend modle sur parricidium. On voit ici que, lorsque le meurtre est pens comme notion gnrique, unifiant les cas spcifiques de la lex de sicariis, le juriste postule un lien de parent entre les hommes : le meurtre est un parricide universalis. 24 Dans la lgislation justinienne, l'inceste et l'homosexualit sont contre nature. Voir, sur les fondements jusnaturalistes du droit des Novelles, le beau livre de G. Lanata, Legislazione e natura nelle novelle giustinianee, Naples, 1984 (notamment les p. 165-187). 25 Cf. Ambroise, ep. 73, 2 : esse autem legem naturalem in cordibus nostris etiam apostolus docet, qui scripsit quia plerumque 'et gentes naturaliter ea, quae Legis sunt, faciunt, et cum Legem non legerint, opus tarnen Legis scriptum habent in cordibus suis'. Augustin, Contra Faustum, 19, 2 oppose la loi hbraque, loi de pch et de mort selon saint Paul (Romains 8, 2), aliud vero Gentium, quod naturale vocat : entes enim, inquit, 'natu raliter quae legis sunt faciunt ; et ejusmodi legem non habentes, ipsi sibi sunt lex, qui ostendent opus legis scriptum in cordibus suis. La loi naturelle, qui recouvrait dans Ambros iaster (Comm. in Ep. ad Rom. 3, 20) les prceptes transmis par Mose, se passe dsor mais de cette nonciation formelle (voir galement Hilairede Poitiers, Tract, in Ps. 118). Cette conception est accueillie dans les institutes de Justinien 1, 2, 11 : naturalia quidem iura, quae apud omnes gentes peraeque servantur, divina quade providentia constituta sem per firma atque immutabilia permanent. L'attribution au ius naturale des institutions du tus gentium est tardive (cf. galement Isidore, Etymologies, 5, 4). On n'a pas suffisam ment remarqu que la loi naturelle du Christianisme tardo-antique transporte dans la nature, elle-mme cre par le Lgislateur divin, les interdits que le droit romain n'atta chait qu' la loi humaine. La position de la nature a chang, puisqu'elle est cre par Dieu au mme titre que la Loi est institue par lui. Cette radicale transformation reste inaperue des auteurs qui continuent de croire la prescriptivit de la nature en droit romain, c'est--dire, en bonne tradition thomiste, qui pratiquent la rtroactivit de la dog matique chrtienne sur le juridisme paen.

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pas utilise comme figure d'une norme ultime et constituante. Elle ne tient plus lieu de principe qui s'impose au lgislateur humain. Aucune hirarchie n'est suggre entre droit naturel et droit civil, contraire ment au modle cicronien. La science juridique s'incorpore ainsi des motifs dont le sens est radicalement chang. On ne prte pas assez attention ce travail par lequel, en rapportant leur corpus des lieux communs philosophiques, les juristes produisent une pense autonome partir de textes d'em prunt. Le traitement juridique du droit naturel montre que la transcen dance n'est pas une dimension dans laquelle les juristes de Rome aient inscrit leurs normes. Pourtant la nature est de ces concepts monu mentaux qui, croit-on ordinairement, supposent un engagement mta physique : il serait presque inconvenant de ne pas prter de la hauteur la pense des juristes qui l'invoquent. Rappelons-nous en effet les ins titutes d'Ulpien, qui ouvrent le Digeste. La scne se dvoile sur le culte que rend la justice le jurisconsulte sacerdotal, abm dans la contemp lation du vrai - de la vraie philosophie, et non pas (de) son fauxsemblant26. Il a fallu que soit reprsente cette vision inaugurale pour dployer tout l'appareil des grandes notions : le droit public et le droit priv, puis la nature et son humanit d'ge d'or; les peuples dresss les uns contre les autres, les guerres, les captivits et le dchirement de cette unit rduite en royaumes, cits, domaines, et restaure grce aux changes, aux contrats par lesquels les citoyens de toutes les cits se lient; chaque cit, enfin, scne rduite du monde. Dans ce vaste thtre, les catgories sont mises en place. Mais dj, derrire ce trompe l'il, le juriste a renvers l'ordre apparent des chos es. Car la nature est destitue; isole dans un inaccessible avant, cer tes, mais surtout prudemment assigne la sphre du droit priv. Selon le plan des Institutes, la tripartition nature / gnies / cit est introduite aprs la summa divisio du ius en public et priv27. L'tat et les particuliers sont dj dfinis quand la nature entre en scne. Les juristes, pourtant, lorsqu'ils clbrent le droit naturel en son lieu cir conscrit, voquent cette nature universelle et cette humanit sans sta-

26 Sur ce texte (D. 1, 1, 1, 1), voir rcemment A. Mantello, dans Sodalitas. Scritti Guarino, 2, Naples, 1984, p. 978 sq., qui historicise exagrment la rfrence la vraie philosophie car c'tait dj un thme cicronien (de oratore 1, 195). 27 Ulpien, D. 1, 1, 1, 2 : privatwn ius tripertitum est : collectum etenim est ex naturalibus aut gentium ant civilibus praeceptibus. Il est fort probable que ce plan avait t dj adopt dans les institutes de Florentinus et de Marcianus.

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tuts ni frontires. La contradiction clate entre l'universalit inhrente cette nature et l'troitesse du lieu que lui rserve la topique du droit. Faut-il alors prsumer que quelque enclave en est prserve dans l'or dre juridique interne? Plus qu'une utopie, plus qu'un ge d'or rappel en marge de leurs ouvrages, les juristes introduisent, d'emble, la fic tion que dans le droit s'inscrit la nature. Loin d'alimenter une doctrine ornementale, le droit naturel est class parmi les divisions du droit pri v. Parions que son usage sera troitement contrl. De fait, il nous faut maintenant abandonner les propositions trop gnrales des traits didactiques, dont nous n'apprendrons rien de plus. Il y a beaucoup plus dcouvrir dans les combinaisions juridiques au service desquell es, en casuistique, la nature est mobilise.

II Sous l'ge naturel, tout tait commun tous. Commenons par cet tefigure de l'indivision primitive, qui sert penser et fonder certains modes d'appropriation. Car, en dehors des divisions couramment appli ques aux choses - patrimoniales ou non patrimoniales, de droit divin ou humain, publiques ou prives -, se distingue une catgorie de biens produits en tout premier lieu par la nature, et qui ne sont encore tom bs sous la proprit de personne28. Ces biens primitifs subsistent dans une aire limite, dfinie par les juristes. Les uns sont communs tous selon le droit naturel ou bien encore d' usage public selon le droit des gens29. Tel est le rgime de l'air, de la mer et de ses rivages, dtermins par le plus grand flot d'hiver. Dans cette limite, la nature chappe en principe au droit des particuliers, sans appartenir pour autant aux cits, qui peuvent en contrler l'usage, mais non pas l'inter dire ou se le rserver. D'un autre ct, la nature produit aussi des biens destins l'occupation privative : les animaux sauvages qui, ds leur capture, appartiennent au sujet qui les matrise30. Sous l'enseigne du droit naturel, les juristes amnagent donc un double rgime de proprit. la jouissance indivise des choses commu-

28 29 Gaius, 30

Neratius, D. 41, 1, 14. Marcianus 3 inst. D. 1, 8, 2; Justinien, Inst. 2, 1 pr.; 1; 4; 5. Neratius, loc. cit.; D. 41, 1, 7, 4. Infra dans le texte.

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ns s'oppose le droit exclusif que confre la premire prise. Rgimes contrasts et pourtant solidaires, en ce qu'ils sont l'un et l'autre conte nus dans l'enclave o le droit laisse subsister une nature autonome. Dans cet enclos pr-juridique coexistent, comme l'tat de fossiles, les deux formes collective et prive que revt la proprit dans l'tat civil. Bref, la nature prfigure les institutions, tout en tant dfinie par elles. Les res communes, mer et rivages, constituent en dehors de toute cit un modle pour ces choses qui, dans les cits, sont qualifies de publiques, et dont l'usage est commun : fleuves, routes, places, tht res, marchs, bains, etc. Car les juristes ne conoivent pas ces biens comme proprit de l'tat, mais plutt comme coproprit des cives : appropriation collective qui leur vaut parfois l'appellation de res universitatis31. Les res communes et les res publicae, certes, sont distinctes; les catalogues des unes et des autres ne se recouvrent pas. Mais leur association s'impose, comme si la jouissance commune de la nature anticipait sur l'indivision entre citoyens32. Le statut d'extrapatrimonialit qui trouve ses sources dans la nature se reproduit, selon un texte de Paul, dans le droit des gens et dans les coutumes des cits33. Il n'y a pas s'tonner, ds lors, si les Juristes de l'Empire dfinissaient les rivages de la mer, indiffremment, comme communs ou comme pu blics. Ni s'ils combinaient ces notions en postulant un usage commun des choses publiques et un usage public des choses communes34.

31 Sur les res communes ( partir de Marcianus, D. 1, 8, 2 pr.) v. Dell'Oro, Le res communes dell'elenco di Marciano, dans Studi Urbinati, 1962, p. 255 sq. Sous Auguste, Labeo fournit une liste - non exhaustive - des loca publica : .ad areas et ad insulas et ad agros et ad vias publicas itineraque publica (pertinet), D. 43, 8, 2, 3; cf. Ulpien, eod. loc, 9 : in campo publico . . . vel in publico balineo . . . aut in theatro ... ; les voies publiques sont l'objet de dfinitions attentives (eod. loc, 21 sq.), de mme que les rivires publiques et leur rives (D. 43, chap. 12 15). Sur la dtermination quivalente res universitatis, qui souligne la coproprit de tous les citoyens (universi), voir Marcianus . 1, 8, 2 pr. : quaedam naturali iure communia sunt omnium, quaedam universitatis (i. e. : publicae); cf. D. 1, 8, 6, 1 : Universitatis sunt, non singulorum veluti quae in civitatibus sunt commun ia civitatium; Caius 2, 11 : quae publicae sunt . . . ipsius enim universitatis esse creduntury>, cf. Justinien, inst 2, 1, 1, 6. Universitas s'utilise parfois dans le sens de cit : v. D. 3, 4, 2; 3, 4, 7, 1. 32 V. Marcianus D. 1, 8, 2, cit note prcdente; cf. Justinien, inst. 2, 1, pr. 33 D. 18, 1, 34, 1. 34 Ainsi, Celsus : D. 48, 3, 3 pr. (communes); 48, 8, 3, 1 (publica); Ulpien : D. 47, 10, 3, 7 (communes) ; 39, 2, 24 pr. (publica). Sur ces divergences conceptuelles, voir N. Charbonnel et M. Morabito, Les rivages de la mer, dans RHD, 65, 1987, p. 24 sq., not. p. 30.

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Ces oscillations ne sont probablement le signe ni d'une hsitation doc trinale, ni d'une volution historique. Simplement, la coproprit des res publicae tait conue comme la forme propre aux cits d'une com munaut qui d'abord avait t une norme de la nature, avant que le droit l'enfermt dans d'troites limites. Analogie sans confusion. Car, dans la cit, la nature publique des lieux tait d'institution permanente. Les interdits prtoriens permett aient tout citoyen de s'opposer l'usage privatif que quiconque en ferait. la vigilance de chacun tait confie la protection du droit de tous35. Les choses communes selon la nature, au contraire, tombaient sous le dominium provisoire de l'occupant. En construisant sur pilotis, en difiant une le en mer, par exemple, on se taillait pour un temps une part de cette nature qui, n'appartenant encore personne, revenait chacun36. Pour un temps, parce que la nature est imprescriptible37: l'occasion, on la voit rentrer dans ses droits. Ainsi, lorsque l'difice lev sur le rivage est dtruit, le sol occup retrouve sa condition primit ive : il retourne in pristinam causam38. Marcien comparait ce droit de la nature, qu'un droit humain avait momentanment suspendu, la condition du prisonnier de guerre qui, aussitt franchie la frontire, recouvre sa libert d'origine : quasi ture postliminii revertitur locus in pristinam causam39. La jouissance des res communes se distingue finalement de celle du patrimonium populi qui pourtant se modle sur elles, en ce que ces biens originels ne sont encore tombs sous le dominium de personne et, ce titre, peuvent tre occups au moins pour un temps40. Leur qualit

35 Ces interdits protgent le rgime des res publicae exclusivement (D. 48, chap. 3 14). L'empchement du libre accs la mer donne lieu des actions prives d'injure (D. 48, 8, 2, 9), et les constructions abusives un interdit utile {eod. loc, 8). 36 D. 1, 8, 4; 39, 1, 1, 18; 40, 1, 30, 4; 40, 1, 50; Justinien, insi. 2, 1, 1, 5. 37 Papinien, D. 41, 3, 45 : .praescriptio longae possessionis ad optinenda loca iuris gen tium publica concedi non solet . 38 Neratius D. 41, 1, 14. 39 D. 1, 8, 6 pr. Notons que le rgime des res sacrae est symtriquement inverse: lorsqu'un locus est publiquement consacr aux dieux, la dmolition du sanctuaire n'effa ce pas le statut dfinitivement sacer du sol (Marcianus, D. 1, 8, 6, 3); les situations conquis es par les particuliers sur la nature sont provisoires : mais ce que la cit inscrit publique ment sur son territoire reoit un statut dfinitif. 40 Neratius, D. 40, 1, 14 pr. : nam litora publica non ita sunt, ut ea, quae in patrimo nio sunt populi, sed ut ea, quae primum a natura prodita sunt et in nullius adhuc domi nium pervenerunt; la suite du texte compare l'occupation de ces res nullius commu-

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de res nullius est primaire : elle n'est pas la consquence d'un acte qui les attribue soit aux dieux de la cit, soit ses citoyens41. Par nature, elles n'appartiennent personne tout en appartenant tous, ce qui les destine un mode d'appropriation alternativement public et priv. Ce qu'un particulier gagne sur la mer, crivait Aristo au premier sicle, est repris par la mer qui rend public ce qu'elle roccupe42; de mme, la partie du littoral o disparat la marque de son occupation se voit rta blie dans l'indivision naturelle. La restauration de cette nature commun e n'efface pas tout droit, mais seulement le droit des particuliers. En regard des res communes, enclave d'une proprit collective qui se ralise en domaine public dans les cits, les juristes conoivent un tout autre rgime juridique de la nature, auquel correspond le domaine priv du droit civil. Il porte sur des res nullius originellement autono mes : ce sont les btes sauvages saisies par le droit au moment de leur premire capture43. Loin de prendre sa part des richesses communes, le chasseur transforme en objet de proprit ce qui primitivement s'ap partient. Il n'exerce pas un droit que lui confre dj, virtuellement, sa participation une communaut de jouissance. En faisant de l'animal soustrait tout droit sa chose, il ralise la premire acquisition du droit priv : acte par lequel, sans aucune habilitation sociale, il s'institue uni latralement sujet de droit44. Dans la thorie classique des titres d'acquisition, tout bien est sup pos dj engag dans les circuits de la transmission et de l'change :

ns celle des animaux sauvages et des poissons qui, aussitt pris, tombent dans la proprit de celui sous la matrise duquel ils sont chus. Cf. Pomponius, D. 41, 1, 30, 4 : si j'difie une le en mer, elle devient aussitt ma proprit, parce que ce qui n'est personne appartient au premier occupant - quoniam id, quod nullius sit, occupantis fit. 41 On a vu (supra, n. 40; cf. infra, n. 43) que les res nullius sont en premier lieu naturelles. Mais il existe, du ct politique, des choses qui ne sont dans le patrimoine de personne , res nullius in bonis ; ce sont les res consacres aux dieux (res sacrae), les rem parts des villes, frapps d'un interdit de franchissement (res sanctae), et les res publicae ou universitatis, coproprit des cives; voir Gaius 2, 9 et 11; Marcianus, D. 1, 8, 6, 2; JusTiNiEN, inst. 2, 1, 7. 42 D. 1, 8, 10. 43 Sur la dfinition des animaux sauvages comme res nullius, voir Gaius 2, 66; Neratius D. 41, 1, 14; pseudo-Gaius D. 41, 1, 3 pr. ; Justinien, inst. 2, 1, 12. Sur Voccupatio des animaux, voir D. Daube, dans les Mlanges Lvy-Bruhl, Paris, 1959, p. 63 sq. 44 L'animal est naturellement libre (voir infra dans le texte), c'est--dire soustrait tout droit avant sa capture. Sur la ralisation du droit subjectif par la premire occupat ion voir le texte de Neratius, cit plus bas.

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une possession s'autorise de causes ncessairement secondaires. Ce sont les titres que confrent la position d'hritier, les transferts onreux ou gratuits45. La toute premire matrise n'offre aucune prise l'exp rience, sinon la pense. Par exception, cependant, la capture animale semble laisser une trace, un vestigium partir duquel les prudents remontent le temps pour concevoir cette possession initiale : Nerva-le fils (Ier sicle) dit que la proprit des choses commena avec la posses sion naturelle, dont il reste un vestige dans la capture des animaux de la terre et du ciel. Car sont ntres, par excellence, les choses dont, les premiers, nous nous sommes empars pour les possder ... (Dig. 41, 2, 1, l)46. C'est alors que, derniers tmoins de l'acte par lequel le premier sujet s'empara du sien, les animaux de la terre, de l'air et des eaux paraissent ne plus courir, voler et nager que dans l'attente de leur oc cupant (occupons, capiens). cette occasion trs prcise, les juriscon sultes dfinissent un mode d'acquisition d'o s'infre ce que dut tre, son commencement, la possession naturelle. La capture des animaux sauvages (et celle de l'homme la guerre) est traite comme une survi vance grce laquelle le droit peut penser un acte juridiquement impossible, mais ncessaire pour penser le droit47. Saisies dans les rets d'une savante casuistique, les espces sauvages s'offrent avantageusement l'expert qui, d'un il afft, isole le pr cieux instant du premier acte : capere, prendre. La dtermination de cet instant est plus difficile qu'il n'y parat. Doit-on dire que la bte est approprie ds le premier regard du chasseur, qui l'enferme l'int rieur de son champ visuel48? Ou bien faut-il attendre la blessure qui

45 La thorie des titres d'acquisition de la possession est le plus clairement expose par P. Voci, Modi di acquisto della propriet, Milan, 1952, p. 172 sq. 46 galement ce que dit le pseudo-Gaius (D. 41, 1, 1) de l'antriorit des modes du droit naturel, ns avec le genre humain lui-mme, par rapport aux modes civils d'ac quisition et, parmi les premiers, de la primordialit absolue de l'occupation, traite en premier; cf. Justinien, inst. 1, 66. 47 Cette dimension fondamentale chappe l'analyse d'A. J. Arnaud, qui conteste l'importance de Yoccupatio en droit romain, en raison de l'troitesse de son champ d'ap plication (dans RHD 1968, p. 183 sq.). L'usage juridique de la nature n'entre malheureuse ment pas dans l'tude de H. G. Weiss, Das Willensmoment bei der occupano, Stuttgart, 1955. C'est encore chez Kant puis chez les anciens pandectistes qu'on trouve l'analyse la plus pertinente de cette institution, dont la porte n'est nullement pratique, mais dogmat ique. 48 Gaius, inst. 2, 67; D. 40, 1, 5 pr.

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l'atteint? Mais que dcider alors si, bless, l'animal prend la fuite? Cer tains, tel Trebatius Testa (contemporain de Csar), taient d'avis que, pourvu qu'il confirmt son tir par une poursuite continue, le premier occupant possdait l'animal, et pouvait ce titre intenter une action de vol contre un tiers qui s'en serait frauduleusement empar; faute de poursuite, l'animal bless recouvrerait sa libert naturelle, regagnerait le rgime juridique de la nature et, comme en son premier tat, retomb erait sous la proprit d'un nouvel occupant49. Plus orthodoxe tait l'opinion de ceux qui estimaient ncessaire une vritable capture. Il fal lait s'tre saisi du corps de la bte, l'avoir eu en main pour obtenir un titre. Quel titre? Celui que les juristes qualifiaient spcifiquement de pro suo : au titre du sien. Un bref rappel technique est ici ncessaire. La thorie des titres de possession est expose propos de la prescription acquisitive, laquelle gouverne toute la doctrine romaine de la possessio. Par hypothse, un acqureur de bonne foi a reu son bien soit d'un tiers qui n'en tait pas le matre (a non domino), soit par le moyen d'un acte formellement dfectueux. L'usucapion vient alors effacer le vice du droit et, le dlai lgal accomplissant son ceuvre rparatrice, procurer une situation jur idique inexpugnable. Pour valider sa possession, cependant, il faut s'au toriser de l'un des titres exposs dans les chapitres 4 10 du livre 41. Mis en cause au cours d'un procs, le possesseur de bonne foi rpond qu'il a acquis la chose pro emptore, comme acheteur; pro herede, comme hritier (soit qu'il se crt l'hritier, soit qu'il estimt que telles choses faisaient partie de la succession); pro donato, pro legato, pro dote : parce qu'il a reu par don, par legs ou par dot ce qui n'apparten ait pas au disposant; pro derelicto, s'il a occup un bien (qu'il a cru) abandonn par son matre. Notons au passage que Yoccupans n'entre pas ici dans la mme catgorie juridique que celle qui dfinit le chas seur d'une proie animale. L'abandon de sa chose par le matre fournit un titre la possession. D'une certaine manire, le tiers a reu la chose la suite d'un transfert dont les deux moments, le dlaissement puis l'occupation, s'enchanent et s'analysent comme une opration disconti nue, certes, mais unique. Toutes ces causes drives de la possession supposent, qu'elle qu'en soit la figure, une cession de la chose que le possesseur tient ou croit tenir d'autrui. Le sujet possde ce qu'il a reu d'un autre. Il faut

49 D. 40, 1, 5, 1.

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qu'aient t endosss les rles impartis par le droit dans les relations des sujets entre eux. Cette rgle fait ressortir la singularit du titre pro suo. Le possesseur qui se rclame du sien n'invoque aucun rapport jur idique avec autrui. Il ne se rclame que de son rapport primitif la chose. Il ne rpond pas, au cours du procs, qu'il la tient pour achete, pour hrite, pour donne, pour lgue, pour reue en dot, pour dlais se, mais seulement pour sienne : sans autre fondement que celui qu'in dique le possessif rflchi, sans justifier d'aucun titre antrieur cette possession mme. Mais c'est qu'alors la nature s'est directement offerte sa prise ou qu'elle s'est spontanment incorpore son patrimoine. Car, dans les textes jurisprudentiels, le titre pro suo recouvre exclusiv ement la capture des animaux sauvages et l'adjonction des terres alluvial es50. L'interprtation civile y joint l'accroissement naturel de la chose reue par tradition; par exemple, le fruit de l'esclave achete enceinte : la mre tait possde pro emptore et le part, don de la nature, pro suo, au seul titre du sien. Le titre pro suo, o l'homme est immdiatement confront la nature, apparat comme tel lorsque l'acquisition est originaire, non drive : comme tel, dans la mesure o il rpond une qualification juridique univoque. Car, d'aprs une thorie plus tardive que celle o ce titre est dfini spcifiquement, n'importe quelle possession finit par se justifier d'une double considration : celle d'un transfert particulier, qui nous fait penser que nous tenons une chose d'autrui, celle de l'a ppartenance en gnral, qui nous la fait penser comme ntre51. Le pos sessif rflchi suus, ds lors, runit tous les titres singuliers l'intrieur d'une seule notion. Cependant, il s'agit alors d'une catgorie didacti que : ce n'est pas une qualification que l'on puisse produire en justice. En droit romain ne valent que les causes nommes. S'autoriser du sien, cela revient ncessairement, comme l'indique Paul, invoquer une species possessionis : celle qui s'obtient par occupation ou par alluvion52. Si nous suivons la lettre les qualifications du droit romain, n'est proprement parler tenu pour sien que le tout premier usage d'une

50 Paul, D. 41, 2, 3, 21; 41, 10, 2. 51 Ulpien, D. 41, 10, 1; Paul, D. 41, 2, 3, 4. Ce double titre (gnrique et spcifique) est indpendant de la question du titre putatif, malgr P. Voci, op. cit., p. 192 sq., et M. Kser, Das rmische Privatrecht, Munich, 1971, p. 422. 52 D. 41, 10, 2. Sur la notion de genera possessionis, v. Q. Mucius Scaevola, dans D. 41, 2, 3, 21.

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nature qui n'est pratiquement plus de ce monde. Lorsque les juristes mettent en scne, dans leurs combinaisons casuistiques, cette nature sauvage sujette la seule appropriation qui se rclame exclusivement du sien, c'est pour formuler une libert par laquelle, tant qu'elle n'est pas domestique, est mis en chec l'exercice du droit humain. Soit, dans telle collection scolaire intitule choses quotidiennes ou Livre d'or, la fable des abeilles, dont la nature est sauvage (fera). Aussi, cel les qui font leur essaim dans un arbre qui nous appartient ne sont pas plus considres comme notre proprit, avant qu'elles n'aient t enfermes par nous dans une ruche, que les oiseaux qui font leur nid dans un arbre qui nous appartient . . . Les rayons de miel, qu'elles feraient, peuvent tre pris par quiconque sans qu'il y ait vol . . . L'es saim qui s'envole de notre ruche est considr comme restant ntre tant qu'il est en notre vue et que sa capture n'est pas difficile; sinon il appartient l'occupant. Soit encore les paons et les colombes qui, de mme que les abeilles, s'envolent et volent de retour (avolare, revolare), laissant notre droit sur eux suspendu leur intention de revenir notre domaine (animus revertendi), intention manifeste par une habi tude o se lise indubitablement leur dsir de nous appartenir53. La casuistique de l'occupation perd ainsi la relative nettet de ses contours. Car avec la prise de l'animal bless se confond le droit sur l'animal provisoirement apprivois. Une mme catgorie runit ce qui se prend et ce qui se donne; comme si, pour penser le titre originaire pro suo, le droit avait d tenter de concilier les deux autonomies contraires du sujet et de la nature considre elle aussi comme sujet, puisque, en son statut primitif, l'animal peut toujours se reprendre, chapper notre garde et recouvrer sa libert naturelle54. D'o cette reprsentation juridique d'une vengeance de la nature, figure par Pomponius (deuxime sicle aprs J.-C.) dans une cause fictive, selon les rgles analytiques du procs : Voici l'espce que traite Pomponius. Des loups avaient arrach mon berger les porcs qu'il gardait. Le colon d'une ferme voisine, avec ses chiens robustes et vaillants qu'il avait pour mener patre son troupeau, les poursuivit et les arracha aux loups - ou bien les chiens les dlivrrent. Mon berger demanda qu'on lui rendt ses porcs. La question pose tait de savoir s'ils taient deve nusla proprit de celui qui les avait emports, ou s'ils continuaient

53 Gaius, Inst. 2, 68; D. 41, 1, 5, 5-7. 54 Gaius, Inst. 2, 67.

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m'appartenir : car c'est au cours d'une sorte de chasse qu'ils avaient t attraps. Lui (i.e Q. Mucius Scaevola, jurisconsulte de la fin du deuxi me sicle avant J.-C, l'opinion duquel Pomponius renvoie probable ment ici) pensait pourtant que, de mme que les animaux sauvages cap turs sur la terre ou dans la mer, aprs qu'ils ont regagn leur milieu naturel, cessent d'appartenir ceux qui les ont pris, de mme, les an imaux de notre patrimoine, s'ils ont t emports par des btes marines ou terrestres, cessent d'tre les ntres lorsque ces btes chappent notre poursuite. Par consquent, si, libr par la gueule d'une autre bte sauvage, l'animal cesse d'tre nous, il appartiendra l'occupant de la mme faon que le poisson, le sanglier, l'oiseau, qui, s'chappant de notre pouvoir, une fois capturs par un autre, sont lui55. On pourrait multiplier les exemples, voquer le cas du fauve d'abord tomb dans le pige tendu par l'un, puis dgag par l'autre, lequel perd sa proie : malgr le dtournement commis au dommage du premier braconnier, le second ne rpond pas de l'action de vol, parce que la libert recouvre par l'animal teint son droit frauduleusement acquis. De cette casuistique se dgage l'ide que le titre originaire puisque telle est la topique de l'occupation - est bien le seul n'tre pas assur. La nature opre des retours, annule les situations juridiques conquises sur elle, interrompt la continuit des possessions qui, selon l'ordre du droit, se perptuent ou se transmettent sans discontinuit, sans jacence, du moins, dont la gestion intrimaire ne soit pas organis e, matrise. propos du seul titre primaire, originaire, dont toute la qualification juridique tient au possessif rflchi, pro suo, qui montre le possesseur comme source autonome de son droit, les jurisconsultes latins postulent une irruption du hasard dans l'ordre, une intrusion du discontinu dans le continu. Comme si la possession l'gard de laquelle le sujet est le plus autonome apparemment, formulairement, se rvlait tre aussi celle o il est le moins matre du sien. Mais, en mme temps, la catgorie juridique du sien, constitue dans la nature, sert de rfrence pour penser l'appropriation prive dans ce qu'elle a d'irrductible. Ainsi la nature, malgr la vue utopique qu'en prsentent les ouvrages didactiques, s'articule trs prcisment, en casuistique, sur les divisions essentielles du droit. En elle s'inscrivent dj les formes publique et prive de la proprit. Elle unit la commun aut d'usage l'exercice autonome du droit subjectif. Plus qu'une

55 Cit par Ulpien, D. 41, 1, 44.

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vague rfrence l'ide selon laquelle les institutions doivent se confor mer un ordre qui les transcende, elle offre aux juristes, l'intrieur mme du droit civil, un miroir o reprsenter le double de leur droit. Elle est une image des institutions. Pourtant, comme on va le voir, les institutions sont dites aussi forges d'aprs elle. III Si l'on considre maintenant le thme de la libert naturelle, contre laquelle est institu l'esclavage, on voit nouveau cette libert native correspondre des mcanismes juridiques prcis. Ce que les juristes postulent comme nature s'induit d'une analyse des procdures qui la ralisent. D'un ct, des textes nombreux attribuent l'artifice humain l'institution de la servitude. Florentinus : l'esclavage est une institution du droit des gens, par laquelle une personne est soumise contre la natu re au pouvoir d'un matre (Dig. 1, 5, 4); Ulpien : en droit naturel, tous les hommes naissaient libres; on ne connaissait pas l'affranchissement puisque l'esclavage tait inconnu. Mais aprs qu'avec le droit des gens l'esclavage eut fait son apparition, le bienfait de la manumissio suivit (Dig. 1, 1, 4); en droit civil, les esclaves ne sont pas considrs comme des personnes (pro nullis habentur); mais ce n'est pas le cas en droit naturel, parce que, dans ce droit, tous les hommes sont gaux; Tryphoninus : la libert appartient au droit naturel, tandis que la dominat ion sur les esclaves fut introduite par le droit des gens (Dig. 12, 6, 64, 1); Justinien : l'origine, tous les hommes naissaient libres selon le droit naturel, etc. . . (inst. 1, 2, 2). On peut ajouter ce passage de Paul : ce n'est pas par nature, natura, que les esclaves tout comme les femmes sont empchs d'tre juges, mais en raison des coutumes, moribus : non qu'ils manquent de jugement mais parce qu'il fut admis par convention qu'ils n'exerceraient pas de fonctions politiques (Dig. 5, 1, 12, 2). On voit aussi qu'au moment o le droit abolit la libert naturelle, il la rtablit partiellement grce l'affranchissement; le beneficium manumissionis vient corriger l'cart que la servitude introduit dans les socits divises : secutum est beneficium manumissionis, dit Ulpien. Et, de mme que l'animal qui s'enfuit recouvre sa naturalis libertas - ou que, lorsque l'difice est dtruit, le littoral retourne in pristinam cau sant , la manire du prisonnier rentr dans sa patrie -, de mme, les hommes libres rduits par captivit l'esclavage, s'ils s'chappent du pouvoir de l'ennemi, recouvrent leur libert premire - recipiunt in pristinam ibertatem (Gaius, D. 41, 1, 7 pr.).

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Le prisonnier de guerre libr rintgre la libert dans laquelle il est n. La libert de l'affranchi, au contraire, n'est pas native, ni mme considre comme native. Il existe cependant des procdures qui, d'une manire plus radicale, effacent l'esclavage et confrent l'ingnuit ou son apparence. L'anneau d'or que le prince octroie certains affran chis donne dj l'illusion d'une naissance libre, depuis qu'une lex Visellia de 24, sous Tibre, accorda aux titulaires du ius anuli aurei l'accs aux honneurs publics. Le libertus, ds lors, ressemblait l'ingnu sans l'tre : selon une formule de Papinien, reprise dans une constitution de Diocltien, il possdait l'imago ingenuitatis56. La nature tait imite, l'ingnuit simule. Mais on pouvait aller encore plus loin. L'empereur accordait l'ingnuit - et non plus seulement son image - lorsque, par une faveur exceptionnelle, il rintgrait l'affranchi dans les droits de sa naissance (restituito in natalibus). D'un homme n dans l'escla vage, il faisait un ingnu en titre. Le mcanisme de cette procdure suppose qu'est rtablie la naissance originelle - celle de l'tat de natu re; que, chacun tant deux fois n, originellement comme homme puis socialement comme investi d'un statut, librer revient effacer une naissance accidentelle au profit de la naissance essentielle : Marcianus, livre premier des institutes, D. 40, 11, 2 : II peut arriver quelquefois que ceux qui sont ns dans la servitude deviennent dans la suite ingnus par l'intervention du droit (ex post facto iuris interventu ingenui fiunt). Par exemple, si un affranchi reoit du Prince la grce d'tre rtabli dans les droits de sa naissance (in natalibus suis restitutus); car il est rtabli alors dans ces droits de la naissance o furent tous les hommes l'origine (Ulis . . . natalibus restituitur, in quibus initio omnes homines fuerunt), et non pas dans ceux de sa naissance propre, puisqu'il est n esclave (non in quibus ipse nascitur, cum servus natus esset). Ds lors, dans toutes les situations juridiques, le bnficiaire est considr com mes'il tait n ingnu; son patron ne peut plus tre appel sa succes sion. . ,57.

56 Papinien, Frag, Vat. 226 ius anulorum ingenuitatis imaginent praestai ; cf. Dioclt ien, C.J. 9, 21, 1 : .quoad vivunt imaginent, non statum ingenuitatis obtinent. Sur la lex Visellia, G. Rotondi, Leges publicae populi Romani, p. 464. 57 Ce texte n'est ma connaissance pas exploit dans les travaux sur le droit natu rel : sans doute parce que le mot nature n'y figure pas? Ce beneficium imprial en tout cas, doit tre distingu de la demande de restitution prsente par l'ingnu qui s'est ven ducomme esclave puis a t affranchi : s'il prouve son ingnuit originelle, celle-ci lui est reconnue par jugement (D. 40, 14, 2). La restitutio in natalibus n'a rien voir avec un

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Le commentaire de Marcien tente de rsoudre le paradoxe qu'il y a rendre un esclave l'intgralit des droits qu'il ne peut pas avoir eus statutairement. Dans toute restitutio - on pense naturellement aux divers cas de la restitutio in integrum prtorienne -, il faut admettre par fiction que l'acte juridique conclu par l'incapable n'a pas d'existen ce : pour en effacer rtroactivement les effets, le magistrat restaure la situation antrieure l'acte. De mme la restitutio in natalibus, proba blement inspire de la procdure prtorienne d'annulation rtroactive, laisse supposer que la naissance servile n'a pas eu lieu. L'ingnuit de l'homme est prsume parce qu'elle est ncessaire l'action rparatri ce de la procdure. Il ne s'agit pas d'une reprsentation philosophique gratuite : le topos est l'objet d'un remploi. La libert naturelle s'utilise comme artifice pour produire de la libert institutionnelle. L'un des thmes majeurs du droit naturel est mis ici au service d'une technique : tout se passe comme si le droit forgeait la nature. On feint de croire que le droit rtablit casuellement un rgime naturel que le droit a fait disparatre.

IV On peut difficilement comprendre ce travail sur l'ide de nature en dehors des cas pratiques o les juristes ont dterminer des rapports entre institutions, valuer ce qui les distingue, combler leurs diffren ces en les rapportant un modle commun. La nature est prsente soit comme une survivance (on l'a vu avec le statut des res communes ou l'acquisition des res quae capiuntur), soit comme un tat restaur. Au nom de la nature, cependant, les juris tes envisagent des rapports juridiques calqus sur ceux que cre la loi : on se souvient de la filiation attribue aux esclaves, dans la mesure o il fallait les soumettre certains interdits. Dans un ordre d'ides comp arable, les juristes largissent la parent civile une parent dite naturelle, pour justifier que l'dit du prteur tende aux cognats, c'est-dire aux parents en ligne maternelle, les droits successoraux lgale-

dveloppement de cette procdure (comme le croyait A. M. Duff, Freedmen in the Early Roman Empire, 1928, p. 86 sq.), et ce n'est pas par une maladroite justification que Marc ien tente de fonder la fiction d'ingnuit de l'affranchi (F. Millar, The Emperer in the Roman World, 1977, p. 489) : ou contraire, le droit naturel entre ncessairement dans le montage de la fiction.

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ment rservs aux agnats58. Lorsqu'est dploy plus largement le champ des institutions lgitimes, la pense juridique, l'poque impr iale, invoque la nature comme substrat de remplacement. Le droit naturel supple l'absence de droit lgal. Mais il est dit aussi que le droit imite la nature lorsqu'une institu tion est prsente comme son double : les juristes postulent qu'elle est fabrique d'aprs un ouvrage qui n'est pas le leur. Telle l'adoption, dfinie par cet aphorisme clbre : adoptio enim naturarvi imitatur59. Prenons garde la singularit du procd. On ne saurait le confondre avec ceux auxquels j'ai fait allusion propos de la prhistoire naturelle des choses publiques ou de l'acquisition de la possessio prive : car les prototypes du tus naturale taient alors des figures-tmoins, des for mes-vestiges que le droit civil avait remplaces, tout en les laissant sub sister sous son troit contrle. Entre le paradigme et ses drivs actuels la distance tait celle de l'origine fossilise au temps matris par les institutions civiles. Le rapport de l'adoption la filiation non adoptive est bien plutt celui de la vraissemblance au vrai. L'adoption, crivait Javolenus, n'a lieu qu'entre personnes entre lesquelles la nature permet aussi (la filiation naturelle). Qu'est-ce dire? Il fallait que l'adoptant et un ge qui n'excluait pas l'apparence qu'il avait engendr son fils adoptif. D'aprs la formule de la loi curiate d'adrogation, les comices taient invits dcider que L. Valerius serait le fils de L. Titius, tout aussi lgalement que s'il tait n de ce pre et de son pouse. Le collge pontifical qui prsidait cette proc dure, vrifiait l'ge des partenaires : l'adrog devait tre dj vesticeps c'est--dire pubre -, et l'adrogeant avoir assez d'annes pour paratre gniteur et pre d'un tel fils60. propos de cette enqute, Ulpien indi que que l'on considrait qu' moins de soixante ans, dans son ge

58 Gaius 1, 156; Modestin, D. 38, 10, 4, 2; Paul, D. 38, 10, 10, 4. Cette notion de parent naturelle est dj connue de Pline le jeune {Pangyrique, 39, 2) ; mais elle ne l'est pas encore de Cicron, du moins comme catgorie spcifique (dans le de legibus, 1, 23, il est question du lien d'agnation qui, dans la nature, lie les hommes aux dieux). 59 Justinien, inst. 1, 11, 4. Sur les destines mdivales de cet adage, . . Kantorowicz, The sovereignty of the artist, dans Essays in Honor of E. Panofsky, 1961, p. 267 sq. 60 Aulu Gelle, Nuits Attiques 5, 19, 6-9; Javolenus, D. 1, 7, 16. Cf. Cicron, de domo 14, 36, propos de l'adoption de Clodius, par Fonteius, plus jeune que lui de vingt ans : adoption nulle parce que l'adoptant tait en ge d'tre le fils de l'adoptant. La rgle nec maiorem minor est donc bien plus ancienne qu'Ulpien qui l'nonce (D. 1, 7, 15, 3). Elle est plus ancienne aussi que le de domo, puisqu'elle figure dans la rogatio de la loi d'adrogation (ce que nglige A. Castello, Sull'et dell'adottante, AUGE, 1968, p. 342 sq.).

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fcond, un homme tait admis cette procdure, s'il faisait valoir de bonnes raisons61. Dans tous les cas, le pre adoptif devait tre au moins pubre et plus vieux que son fils62. Car, pour en revenir Justinien, qui recueillera cette doctrine, le plus jeune ne peut pas adopter le plus vieux : l'adoption imite la nature, et ce serait un prodige (pro monstro), si le fils tait n avant son pre63. Pourtant, les juristes taient attentifs suggrer qu'entre l'institu tion et son modle, l'cart n'est pas de la vraisemblance au vrai (cette irrductible diffrence entre la filiation lgitime fonde sur le mariage - c'est--dire sur la prsomption de paternit - et la filiation que cre fictivement un acte juridique), mais bien plutt du faux-semblant ce qui est vrai ou suppos tel (puisque le vrai pre n'est autre que celui que le mariage dsigne). Faux-semblant, dj, lorsqu'il est prcis que l'adoptant peut n'avoir pas ou n'avoir jamais eu d'pouse: et qui uxores non habent, filios adoptare possunt (Paul, D. 1,7, 30); de sorte que dans la clause comme s'il tait n d'un tel et de son pouse lgitime, formule par la loi d'adrogation, le personnage de la mre est pure ment conjectural. Faux-semblant aussi, lorsqu'il est dit que le citoyen incapable d'engendrer - comme l'eunuque - a le droit d'adopter et d'adroger tout comme l'homme dpourvu d'une pouse64 : on voit jus qu'o sont repouses les limites de l'apparence requise par la nature. La distance est telle, entre l'institution vue comme naturelle et son imag e, que les juristes n'hsitent pas envisager l'adoption d'un petit-fils

61 D, 1, 7, 15, 2. dbet' 62 est Modestin, gnralement D. 1, 7, considre 40, 1. La mention comme interpole. 'id est decent Voir et C. octo R. annis Roggeri, eumLa praecedere datio in adoptionem I, Milan, 1990, p. 291 sq. Aucun argument dcisif n'est mon avis avanc pour prouver cette interpolation : l'exigence d'un cart de 18 ans dans les institutes de Justinien ne prouve en rien l'origine justinianenne de cette rgle. Aucune solution de droit priv ne peut tre induite non plus de l'adoption d'Alexandre Svre par Hlagabale. 63 Inst. 1, 11, 4. D'autres rgies sont fondes sur cet ordre biologique de la nature: ainsi, que les descendants succdent aux ascendants, plutt que l'inverse (D. 38, 6, 7, 1); que le fils acquire, la mort de son pre, la puissance paternelle sur son propre fils (D. 28, 2, 28, 1). 64 Gaius, D. 1, 7, 2, 1 ; Ulpien, Reg. 8, 6. Nombreux textes cits par D. Dalla, L'incapac it sessuale in diritto romano, Milan, 1978, p. 163 sq. Il s'agit de spadones, mot qui dsigne la fois les impuissants et les castrats : il n'y a aucune raison de faire ici un sort particulier aux castrati, qui ne sont en rien interdits d'adoption (contra : C. Russo Ruggeri, op. cit., p. 293 sq.).

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n d'un fils qui n'existe pas. Ce n'est plus seulement l'pouse dont la prsence est feinte, mais c'est aussi le descendant duquel on se figure qu'est issu l'adopt. Quasi ex filio vel incerto natus sit: comme s'il tait n d'un fils ou d'un incertus - d'un tiers inconnu, qui vient comb ler imaginairement la place gnalogique de l'absent65. Pour com prendre cette construction doublement fictive, lisons ce cas d'espce, expos par le jurisconsulte Proculus (au commencement du premier sicle) : Proculus, 8 epist. D. 1, 7, 44 : Un tel, qui avait dj un petit-fils n de son fils, adopte un enfant au rang de petit-fils. Je ne pense pas que, la mort de leur grand-pre, les deux petits-fils acquirent entre eux les droits de frres consanguins. Mais il a pu adopter ce petit-fils dans des conditions telles que le nepos serait en tout tat de cause deve nu son hritier, par le seul effet de la loi (i. e. : par droit de descendanc e lgitime, sans recourir l'adoption) : par exemple, s'il l'a adopt comme tant n de son fils Lucius et de l'pouse de celui-ci. Dans cette hypothse, je pense au contraire (que les deux petits-fils sont consan guins entre eux). La premire modalit de l'adoption ne prcise pas la personne travers laquelle passe le lien entre Yavus et le nepos; le chanon gna logique est pass sous silence : l'enfant pourrait tre rattach, indiff remment, aussi bien au fils dont l'adoptant a dj un petit-fils, qu' tout autre fils imagin pour la circonstance - un quelconque incertus -, voire une fille, relle ou fictive. Bref, rien n'indique que les deux nepotes soient frres de mme pre : on ne peut les tenir pour consang uins. La seconde modalit, au contraire, prcise la filiation dcrte par l'adoptant : c'est Lucius, pre lgitime du premier nepos, que l'aeul attribue d'autorit la paternit du second nepos par adoption. Lucius filius nepos (incertus) nepos adopt nepos 1 nepos . 2

65 PoMPONius, D. 1, 7, 43.

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Adoptio naturam imitatur : dans les limites de la vraisemblance gntique, toutes les liberts sont prises pour forger une paternit le plus entirement affranchie qu'il est imaginable des conditions mini males de toute filiation lgitime : le mariage et le respect des degrs gnalogiques. Or le mariage est suppos mme s'il n'y a pas d'pouse; la mre est remplace par la fiction que l'adoptant est mari - ft-il mme eunuque, ce qui, montre quel point la nature justifie l'appa rence de ce qui, en aucun cas, ne saurait tre vrai. Les degrs gnalo giquessont dcrts librement, en effaant les chanons intermdiaires qui, dans la ralit, ne font jamais dfaut. L'art juridique creuse le plus possible l'cart entre le modle et l'institution qui l'imite : entre la vri t et les artifices du droit. quelle nature est-il cependant renvoy, lorsqu'il s'agit de normes aussi labores que celles qui rattachent un enfant son pre? quels lments de la filiation, sur laquelle l'adop tion se rgle, les juristes attribuent-ils valeur d'exemplarit? Pour avancer dans cette analyse, il faut voquer un second adage, videmment complmentaire du prcdent. La vrit de la nature n'est pas dissimule par son image, crit Papinien propos de l'adop tion : nec imagine naturae veritas adumbratur. Le double ne saurait faire disparatre l'original. Pour comprendre cette formule de facture no-platonicienne, et pour lucider quel degr d'laboration juridique est situe la forme premire dont les artisans du droit s'inspirent, le plus simple est encore d'examiner la difficult pratique que Papinien tente de rsoudre en opposant la nature son imago : 12 quaest. D. 28, 2, 23 pr. : un pre, aprs avoir mancip son fils, l'a rintgr sous sa puissance en l'adrogeant. J'ai rpondu au sujet de ce fils, que l'exhrdation faite avant (qu'il n'ait t adrog) devait lui nuire. Car, dans tout le droit, on s'accorde pour observer cette rgle que le fils ne soit jamais considr comme le fils adoptif de son vrai pre, et que la vrit de la nature ne soit pas dissimule par son image. De sorte que ce fils n'est pas cens avoir t transport, mais bien plutt rtabli (sous la puissan ce de son pre). Un pre exhrde son fils, puis l'mancip, enfin l'adopte par adrogation (procd ncessaire, puisque le fils tait devenu sui iuris). Quest ion: qu'en est-il des droits successoraux de celui qui fut successive ment exhrd, mancip, adopt? La rponse ce cas de la pratique dpend de l'ide que le juriste se fait du rapport entre filiation vraie (c'est--dire fonde sur la rgle : pater is est quem nuptiae demonstrant) et filiation adoptive : entre nature et fiction institutionnelle. On peut d'abord penser que l'adoption subsquente, aprs que le lien naturel

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a t rompu, fait natre une descendance suppltive, entirement cre par l'acte juridique. Dans cette hypothse, le fils auparavant exhrd recouvre sa vocation d'hritier au seul titre de la filiation adoptive; il devient un autre fils, muni de tous les droits dont son nouveau pre ne l'a pas encore priv. Bref, tout est recommenc. Mais on peut dcider au contraire que lorsqu'entre les mmes personnes deux rapports de filiation sont successivement nous, le premier par la nature, le second par adoption, aprs l'intermde d'une rupture, le lien originel subsiste; ou plutt, il est rnov. Le retour au pre par l'adoption fait que les droits du pre paraissent n'avoir t ni rompus ni mme suspendus; l'mancipation et la vacance juridique qu'elle causait sont annules au profit d'une restauration du lien primaire. Grce cette manipulation fictive, le droit de la puissance paternelle n'a pas cess d'tre le mme : l'exhrdation qui prcde reste valable et nuit toujours au fils66. Tout ce raisonnement juridique se fonde sur la rgle nec imagine naturae veritas adumbratur. Mais qu'est-ce que la naturae ventasi En premier lieu, la position qui rsulte d'une filiation lgitime : c'est--dire d'un rapport institutionnel; en second lieu, le faisceau des droits const ruits sur cette position. Rien, dans cette nature, qui ne soit institution nel et juridique. Rapportant la solution casuistique labore par Papinien, Ulpien emprunte un raccourci pour saisir l'essentiel de cette nature : D. 38, 4, 8, 7 : Papinien dcide que les droits de la nature restent les plus forts (tura naturalia in eo praevalere) : c'est pourquoi l'exhrdation nuit au fils. Les iura naturalia ne sont autres que l'institution d'une paternit qui comporte, parmi d'autres attributs de sa puissance, le pouvoir d'exhrder le fils. En ce sens, imiter la nature revient ritrer un rap port juridique que le droit avait primitivement nou puis dnou. L'acte juridique ressuscite le lien interrompu dans l'intervalle; cet acte s'efface derrire son effet, rapport au droit originaire. Ce que produit l'artifice est assign une nature (qui n'est autre qu'une institution) rsurgente : de mme, la rintgration dans les droits de la naissan ce, en annulant l'annulation juridique de la libert, librait la voie

66 Des oprations comparables sont trs souvent attestes dans le Digeste : le pre, ou l'aeul, mancipe le fils ou le petit-fils, puis l'adopte, pour procder des rglements successoraux souvent fort complexes (l'aeul, par exemple, se rattachant son nepos tra vers l'un de ses fils qui n'en est pas le pre naturel). Ainsi, D. 1, 7, 41 ; 1,7, 15, 1 ; 3, 4, 1, 7; 37, 4, 7, 3; 37, 4, 13, 3; 37, 8, 1, 9; 37, 12, 1, 2; 38, 6, 1, 7.

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pour cette libert retrouve (institution juridique s'il en fut, dans les cits antiques). Ces quelques rflexions ont t conduites partir des seules oprat ionsde la casuistique : Ce sont videmment des oprations de la pens e. On y dcouvre, me semble-t-il, qu'il n'est d'autre nature, pour les juristes, que cr par eux. La cohrence du discours institutionnel vaut la nature son statut - fort original - d'institution. Yan Thomas