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Publicado en AA.VV., El Proceso Penal Adversarial. Lineamientos para la reforma del sistema judicial. Santa Fe, RubinzalCulzoni/INECIP, 2008, tomo I, p. 73-108
Pese a que la reforma constitucional de 1994 ya haba zanjado la discusin sobre la ubicacin institucional del Ministerio Pblico, no es sino hasta fines de los 90 que el Ministerio Pblico federal argentino asumi el carcter de adolescente que ya le haba sealado Julio Maier con varios aos de anticipacin (Maier 1993). Pero como hacen a veces los adolescentes, el Ministerio Pblico federal (en lo que sigue, el MPF) comenz por irse de casa, reclamar el manejo de su dinero, y tomar decisiones por su propia cuenta1, antes de tener en claro el para qu de la independencia. Pasada casi una dcada, sin embargo, el muchacho todava no halla el camino para que la sociedad lo termine de reconocer como un miembro til y valioso de la comunidad. De hecho, si bien las normas dicen dnde est y qu hace, pareciera que los argentinos an no se han puesto de acuerdo ni tienen demasiado claro en cuanto a qu pueden esperar y qu deben exigir del conjunto de fiscales de la Nacin. Siguiendo con la metfora, podramos decir que el adolescente slo logr diferenciarse, en los hechos, de su hermana la Defensa Pblica, pero todava sigue dependiendo (y mucho) de sus padres, el Poder Ejecutivo y la Judicatura. La idea de este trabajo es proponer un enfoque sobre las posibles razones para esta demorada asuncin de la mayora de edad del Ministerio Pblico, y la propuesta de algn camino para superarla. En la primera parte, se propondr una visin macro de la ubicacin real del Ministerio Pblico en nuestro sistema institucional, y un somero anlisis de las percepciones sociales de la justicia en general. En la segunda parte, se procurarn delinear las mltiples funciones (que, anticipamos, exceden holgadamente las funciones estrictamente procesales) que competen al Ministerio Pblico en una sociedad que dirime sus conflictos penales bajo un modelo acusatorio; de este modo, se intentar proponer una nueva visin del perfil a buscar en los futuros fiscales.
Ley 24.946. Sancionada: Marzo 11 de 1998. Promulgada parcialmente: Marzo 18 de 1998. B.O.: 23/03/98
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Si bien en varios tramos de lo que sigue har referencias al Ministerio Pblico de la Provincia de Buenos Aires (en adelante el MPBA), es de rigor aclarar que ninguna de las frases que siguen deben entenderse como una comparacin valorativa entre los respectivos institutos federal y provincial, ni mucho menos como un panegrico de la institucin a la que tengo el honor de pertenecer (que tiene a mi juicio sus propios y agudos problemas, propios del estirn que sufri hacia fines de los 90, y tambin de la realidad institucional de la provincia), y que dista bastante del modelo ideal al que adscribo. Sin embargo, entiendo til la referencia porque como al MPBA le ha tocado moverse en un medio algo ms acusatorio que el modelo federal2, ha encontrado condiciones ms favorables que su smil nacional para, si no poner en acto, al menos insinuar su potencial.
Constitucin de la provincia de Buenos Aires, art. 189: El ministerio pblico ser desempeado por el procurador y subprocurador general de la Suprema Corte de Justicia; por los fiscales de cmaras () por agentes fiscales, asesores de menores y defensores de pobres y ausente () El procurador general ejercer superintendencia sobre los dems miembros del ministerio pblico.
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Constitucin Nacional, art. 120: El Ministerio Pblico es un rgano independiente con autonoma funcional y autarqua financiera () Est integrado por un procurador general de la Nacin y un defensor general de la Nacin y los dems miembros que la ley establezca ()
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chos y obligaciones de magistrados y empleados son virtualmente idnticos, los concursos para jueces, fiscales y defensores dependen de un nico Consejo de la Magistratura, el Tribunal de Enjuiciamiento de unos y otros es el mismo, y todo ello hace que siga totalmente consolidada la cultura de familia judicial. Volviendo al MPF, donde no estn nada claras las cosas es en lo que atae al rol procesal de los fiscales frente a los jueces. En tanto se siga asumiendo con naturalidad ese Frankenstein que es el proceso mixto o inquisitivo, seguir profundizndose esta tara del Ministerio Pblico, perpetuada y profundizada por sus propios miembros. Digmoslo con todas las letras para ser claros: la primera regla del acusatorio (modelo procesal que, por ser el nico compatible con la Repblica, viene exigido por la Constitucin, tal como lo afirma la mejor doctrina y lo reconoce la propia CSJN en Casal) es la separacin tajante entre acusador y juzgador. Sin acusacin no hay juez, y el que acusa no puede juzgar. Y no debe asumirse esta tajante separacin como una mera formalidad pour la galerie, como a mi juicio lo es en el Cdigo Levene la exigencia de un requerimiento fiscal de instruccin, y un requerimiento fiscal de juicio. Se trata de que acusar implica investigar, y el que decide acusar concluyendo sobre el mrito de la investigacin ajena no es un acusador sino un amanuense del autntico acusador, que es el juez de instruccin. Podr decirse que al menos desde Llerena, nunca juzga el mismo juez que acusa. Pero no puede negarse que salvo los casi pintorescos casos de delegacin, generalmente restringidos a los N.N. (causas sin autor determinado) y dems causas cuya investigacin suelen delegar los jueces de instruccin cuando suponen que no hay nada que investigar quien investiga es el Juez, y que por lo tanto, el investigador no tiene un controlador imparcial. Suele criticarse y no sin razn el proceso penal cordobs, donde el Fiscal allana, detiene y dicta la prisin preventiva con un control ex post (y solo a pedido de parte) del Juez de control. Pero al menos, en Crdoba existe un juez imparcial llamado a contener la demasa persecutoria del inquisidor5. En el sistema Federal, el Juez de instruccin se pide a si mismo las medidas; el control no parece eficaz si es al propio controlado a quien le damos la llave, y la prueba est en que, como suele sealar SUPERTI, no se conoce ningn caso de un juez de instruccin que, velando por las garantas individuales se haya denegado a s mismo un allanamiento o una prisin preventiva. Si bien volveremos sobre este punto, debo sealar como inadmisible el justificar esta situacin diciendo que los jueces son personas probas y prudentes. Aunque la enorme mayora de los casos fueran as (ojal lo sean), una sola excepcin (y apostara que son ms) justificara cambiar el sistema. Los contratos, las leyes, las constituciones, se han
Aunque, como suele suceder, no existe en la prctica una contencin efectiva ni evidente. Tres cosas me han impactado (negativamente) de la prctica procesal cordobesa en punto al control de la actividad fiscal: una, que el plazo escrito en el Cdigo, que ordena una audiencia del detenido con el Fiscal dentro de las 24 hs. a los fines de ser impuesto de los cargos y permitirle declarar si lo desea, es entendido como un plazo meramente ordenatorio (eufemismo por ornamental), ya que es normal que una persona aprehendida por la polica pase cinco o diez das sin ser oda ni cabalmente impuesta de los cargos en su contra. Dos, que no existe control de oficio de los jueces, pero tampoco de la Defensa: los Asesores Letrados (as se llaman los defensores oficiales) no son siquiera notificados de la detencin de una persona, sino hasta el momento previo a la declaracin ante el Fiscal. Tres, que el control judicial de detencin (es decir, pedir a un juez que revise si la detencin dispuesta por el Fiscal es legtima) no es demasiado habitual, y es posible (dira, frecuente) que una persona pueda transcurrir dos aos en prisin preventiva sin que nunca un Juez imparcial haya tomado una decisin en ese sentido. Esta y otras realidades tambin preocupantes (de las que no faltan crticos dentro del foro cordobs, por supuesto) llevan a darle la razn a Oscar Pandolfi, que suele decir que el llamado inquisitivo reformado ha sido reformado para hacerlo ms inquisitivo.
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inventado para regular las relaciones humanas bajo la hiptesis de que no siempre somos todos buenos. La misma lgica que admite el poder incontrolado del juez de instruccin, debiera llevarnos a renunciar a controlar a los dems poderes del Estado, y a la propia derogacin de todas las leyes, bajo la base de que los hombres (y no slo la subespecie jueces) son normalmente probos y prudentes. Este esquema irracional es el modo en que a diario cumplen su tarea jueces y fiscales del rgimen federal, sin cuestionarlo demasiado (es ms, he conocido casos de personas que llegan a afirmar que este sistema es tan bueno y constitucionalmente vlido como cualquier otro). Pero el problema no acaba all: que los propios fiscales y los propios jueces no tengan claro cul es su rol procesal segn la Constitucin es un problema nada menor; sin embargo, podra solucionarse con algo de decisin, perseverancia y capacitacin. Lo que es ms preocupante, y no menos difcil de solucionar, es que es la propia sociedad la que no tiene clara la distincin entre jueces y fiscales, y eso es grave para unos y otros. Intentar profundizar este tema, que entiendo central para definir el rol del Ministerio Pblico.
La otra gran herencia colonial es la deliberada y desembozada vocacin de violar las leyes, designio fundacional de Buenos Aires (nacida para contrabandear esclavos y mercaderas) y transitivamente, de esta Argentina, que desde la escuela elemental ensea a sus nios que el primer lema de la patria an no nacida fue se acata pero no se cumple, y la estrategia de los padres de la patria, una mentira electoral denominada la mscara de Fernando VII. Quien crea que exagero, puede leer en este sentido a PIGNA, Felipe, Los mitos de la historia Argentina. Buenos Aires, Norma, 2004, passim. Luego de escritas estas pginas, Alberto Binder me seal que mucho antes de este siglo, el mismo fenmeno haba sido advertido por Juan Agustn GARCA (h), en Introduccin al estudio de las ciencias sociales argentinas, Buenos Aires: ngel Estrada, 1907.
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ma inquisitorial heredado de Espaa. Pero ese modelo qued en el amplio desvn de las repblicas areas7. En los cotidianos barros de nuestros pases, la justicia colonial espaola pervive en nuestras fojas y autos. Esta esquizofrenia procesal (Constitucin acusatoria, leyes procesales inquisitivas) es a mi juicio una de las races troncales de nuestra proverbial ineficiencia judicial. Y es por eso que en nuestra tradicin inquisitiva, el Ministerio Pblico aparece como un aditamento extico, un elemento intil y hasta molesto (la quinta rueda del carro, al decir de Toms JOFR). Desde la cosmovisin del pensamiento nico, la sociedad8 no puede tener ms inters que el de la ley, y sta es la que debe primar, impuesta por el Juez, que la conoce y la aplica. Es con esa excusa (el pueblo no sabe tanto de leyes como los Jueces) que desde la cultura autoritaria se resiste la participacin del pueblo a travs del jurado, como exige nuestra Constitucin. Y si los Jueces conocen y aplican por s el derecho, custodian la legalidad y velan por el inters general de la sociedad, el Fiscal est de ms.
cdigos que consultaban nuestros magistrados, no eran los que podan ensearles la ciencia prctica del gobierno, sino los que han formado ciertos buenos visionarios que, imaginndose repblicas areas, han procurado alcanzar la perfeccin poltica, presuponiendo la perfectibilidad del linaje humano. BOLVAR, Simn, Manifiesto de Cartagena (1812) Cit. en (BINDER y OBANDO, De las Repblicas areas al Estado de Derecho 2004) En la sociedad imaginada desde el autoritarismo, cada individuo no es un ente distinto, sino apenas un pequeo componente del todo, y debe orientar su proyecto de vida a los mismos fines de la sociedad (el bien comn), a riesgo de ser disfuncional y por tanto, segregado o corregido, ora en la escuela, ora en la crcel.
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Puede verse un desarrollo de este tema en (CAFFERATA NORES 2003) CADH, art. 8.1
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Al revs de la lgica de la Revolucin Francesa continuada por el bonapartismo en cuanto las leyes deban ser cuidadas de los poco fiables jueces (y de all el origen de la Casacin), el diseo norteamericano del cual proviene nuestra Constitucin pone a los Jueces a custodiar la Constitucin de los lbiles intereses que pugnan en el Parlamento.
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Por supuesto, hoy estamos muy lejos de esta situacin. Cuando un fallo absuelve a quien se reputaba culpable, los caones de la indignada opinin pblica apuntan al Juez que abri la puerta de la prisin, olvidando o ignorando que, en salvaguarda del derecho de cada uno de los miembros de la sociedad, justamente es deber y funcin del Juez evitar que alguien sea castigado sin respetar los principios de inocencia (es decir, sin pruebas decisivas) y de debido proceso (sin violar normas con el pretexto de hacer triunfar la ley). En vez de cargar contra el acusador que no supo o no pudo probar su caso, la sociedad censura al Juez, que lo nico que hizo fue ser imparcial, justo y prudente: exactamente aquello que tena que hacer. Esta distorsin social, producto de nuestra herencia inquisitiva, no parece tener hoy miras de correccin. Ni los jueces (que bajo el lema de slo hablar por sus sentencias, no encuentran el modo de defender su rol, y que suelen reivindicar un poder persecutorio que no les brinda mayor provecho y es la fuente de su creciente debilidad), ni mucho menos los Fiscales (que se pueden sentir beneficiados al eludir la censura pblica desde el segundo plano de la escena, pero que contribuyen as a su propio destierro y consiguiente falta de relevancia institucional) estn actuando para poner las cosas en su lugar. Y hasta tanto este nudo no se desate, nuestro sistema judicial seguir dando vueltas en un laberinto cada vez ms profundo, y cada vez ms intrincado; el Ministerio Pblico seguir perdiendo da a da el rol central que legtimamente le corresponde en la construccin y defensa de una sociedad verdaderamente democrtica, y los jueces, arrinconados por la presin de las campaas autoritarias de ley y orden, tendern a olvidar (no por decisin libre sino por instinto de supervivencia) que la nota central de la democracia no es el predominio de la mayora (cualidad que comparte sin problemas con varias manifestaciones concretas del fascismo, por ejemplo), sino el respeto de las minoras.
Existen varios casos (cada vez ms) de conductas que entendemos suficientemente reprobables como para saltar todas las etapas y pasar sin ms a la directa respuesta violenta. No intentar adentrarme en los vericuetos de estos complejos mecanismos, pero entiendo imprescindible este boceto ultra simplificado para dejar ms claro lo que sigue12. El conflicto es un dato de la realidad de las sociedades humanas, y no es posible pretender el desarrollo de actividades antrpicas sin conflictos interpersonales. La clave de la paz social no est en la ausencia de conflictos (que en realidad slo es soterramiento o represin de la conflictividad consustancial al sino gregario del hombre), sino en la eficiencia de los mecanismos para gestionarlos. Esa ubicuidad del conflicto deriva en otra propiedad curiosa: todo conflicto que no es resuelto, tiende a crecer y deformarse. Esto es: si un conflicto es negado, ignorado o desatendido porque parece demasiado pequeo como para perder tiempo preocupndose por l, lo ms probable es que crezca y cambie la forma en que se manifiesta, hasta que se torne lo suficientemente notable y molesto como para que podamos permitirnos ignorarlo. De ah que todo conflicto que no puede ser solucionado en el nivel de la autocomposicin, evolucionar a los niveles siguientes (a veces, a grandes saltos) hasta que encuentre su nivel resolutivo. Por lgica, entonces, el sistema penal siempre debiera ser el mecanismo residual de resolucin de conflictos, es decir, aqul al que la sociedad echar mano cada vez que tenga que dar respuesta a un conflicto que no hall su solucin en un estadio anterior de gestin de la conflictividad. A qu viene esto? A que si no se comprende el sistema penal como parte necesaria y ltimo eslabn del sistema social de gestin de la conflictividad, se corre el riesgo de seguir errando en su consideracin, y recaer en los inocuos desvaros escolsticos que jalonan buena parte de la literatura penal13. Dentro del sistema de gestin de la conflictividad, el sistema judicial ocupa varias funciones. Entre ellos, viene al caso sealar una que me parece de la mayor relevancia: cuando un conflicto golpea a las puertas de las instituciones judiciales, lo hace en busca de alguna solucin, que no es necesariamente la que en forma explcita reclama el que tom la iniciativa. Cortando camino: quien formula una denuncia penal no siempre busca la imposicin de una pena, sino antes bien, una respuesta a su problema. As las cosas, debe quedar claro que una cosa es lo que los usuarios demandan del sistema judicial, y otra lo que realmente esperan de l. Pero peor an, otra muy distinta es lo que generalmente reciben. Especialmente, cuando los operadores del sistema judicial se aferran a conceptos peligrosos y falaces (como el principio de legalidad procesal, el bien jurdico o el orden pblico) que slo existen para generar falsas tranquilidades a los propios operadores del sistema y sus exgetas, los juristas. No se trata slo de impotencias presupuestarias: si se multiplicara el presupuesto consolidado de los veinticinco poderes judiciales del pas por el nmero de veces que las causas que no llegan a sentencia superan a las causas penales que s son sentenciadas, la suma final del presupuesto ideal para la Justicia sera tan absurda que nadie en su sano juicio la aprobara. Ms an: si tal dislate se admitiese, eso no solucionara el problema.
Para un amplio desarrollo de estas ideas (o al menos, de la visin que inspir lo que se acaba de exponer), puede verse (BINDER, Introduccin al derecho penal 2004)
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Y es que la sociedad, en realidad, no precisa de sentencias de condena, sino de soluciones. El ejemplo de la insensata campaa del gobierno bonaerense de hace algunos aos, que desde un discurso manodurista elev los ndices de prisionizacin a un nivel que casi duplic la media nacional, dio como resultado social concreto dos realidades paradjicamente opuestas y simultneas: crceles totalmente desbordadas de presos, y una cada vez mayor sensacin de inseguridad; eso demuestra que tampoco es prisin para todo el mundo el camino por el cual el sistema penal dar respuesta a los problemas de la sociedad. Esto no significa adscribir a un programa abolicionista de corto ni mediano plazo. Por el contrario, parece impensable hoy el diseo de un sistema de gestin de conflictividad que no contenga al menos un escaln de respuesta violenta, de crcel. Pero es imperioso adoptar un cambio rotundo en el modo de aplicar ese mecanismo. Si la solucin incluye cierta dosis de violencia, de prisin, es evidente que el paso ms urgente y postergado es el de comenzar a someter con violencia a los que tienen poder real, y no a los ms vulnerables. No se trata slo (aunque el argumento debiera ser suficiente) de una cuestin de igualdad: es evidente que la perspectiva de ir preso es ms eficaz para disuadir conductas no queridas entre aqullos que tienen una posicin que perder, que entre los desplazados y excluidos de casi todos los beneficios de la vida moderna, y para quienes (aunque parezca increble) la crcel no aparece como un infierno tan distinto de su realidad cotidiana. Y es en este terreno, el de la reorientacin de la selectividad del sistema penal sobre bases racionales, hacia el refuerzo del poder de los postergados y no al revs, donde el rol protagnico corresponde, entre todas las agencias del sistema penal, a un nuevo Ministerio Pblico, que debe encontrar la forma de conjugar los principios del sistema internacional de derechos humanos y la lucha contra el delito y el abuso de poder, en sintona con los intereses concretos (y no supuestos) de la comunidad.
Sin embargo, este anlisis no lineal (que entiendo apropiado) de los datos entregados por el sistema, no se mantiene con la debida consecuencia. Y es que seguimos pensando que cada vez que una persona firma una denuncia tenemos una causa. Y no es as. El nmero de actuaciones que se producen en un lapso de tiempo y jurisdiccin determinadas, es un nmero ficticio que nada nos dice sobre la dimensin real de los problemas a atender: no representa el total de conflictos penalmente relevantes (no hace falta explicar el concepto de cifra negra15), pero tampoco habla del total de conflictos sometidos a proceso penal, ya que en realidad slo una mnima fraccin (estimativamente, no ms del 10 al 15%) de esos casos de cuya existencia se toma conocimiento son causas judiciales propiamente dichas. Tampoco, vale la pena decirlo aqu, el nmero de delitos denunciados ms el de delitos no denunciados da cuenta del total de casos en que la conducta de una persona o grupo de persona lesiona bienes jurdicos penalmente tutelados: por caso, el bien jurdico propiedad o el bien jurdico vida han sido mucho ms gravemente lesionados por el conjunto de decisiones polticas (penalmente atpicas, pero adems nunca o casi nunca denunciadas) tomadas al amparo de la oleada neoliberal, que produjo enormes transferencias de recursos desde los sectores medios y bajos a favor de lites y concentraciones transnacionales de poder, y un sustancial crecimiento de las tasas de mortalidad infantil y decrecimiento de expectativas de vida, que lo que afectaron esos bienes jurdicos los delitos formalmente tipificados. Partiendo pues de la base de que el delito es una construccin cultural y no un ente del mundo material, debemos admitir que el universo de casos que constituyen la materia del sistema de gestin de conflictividad social llamado sistema penal, no es el de los casos de afectacin de bienes jurdicos, sino el nmero de conflictos trados a conocimiento del sistema por las personas que han decidido (y podido) hacerlo por considerarse lesionadas en sus derechos. Fuera de este universo, la llamada cifra negra, aunque sea preocupante en trminos de acceso a la justicia, es slo un dato extrao a este anlisis. O sea, los casos son slo una fraccin de los conflictos: la fraccin de la que se debe ocupar el sistema penal. Ahora bien: como en varios de esos casos no se podr brindar la respuesta supuestamente estndar del sistema (condena penal) porque no estn dadas las condiciones para ello (generalmente, faltan elementos de conviccin que permitan decidir sin dudas la existencia del hecho, la autora o la adecuacin tpica del conflicto), slo una fraccin de esos casos se traducir en causas. Es decir, casos en los que se cubre el estndar mnimo que justifica la apertura de un proceso en el que el Estado o la vctima pretendern una solucin violenta del conflicto. En el resto de los casos, existi alguna actividad estatal tendiente a determinar si el caso mereca pasar a causa, y se decidi que no.
Esto sucede en todos los sistemas, todo el tiempo: cuando un caso an sin decisin conclusiva, es depositado junto con otros en un lugar del que nadie lo sacar salvo que alguna persona interesada lo requiera, o se remite a una dependencia policial para que supuestamente prosiga una investigacin sin instrucciones precisas, se trata de una decisin de la ms pura oportunidad, pero, lamentablemente, adoptada en forma secreta e incontrolable.
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Aunque no puedo resistirme a la tentacin de transcribir la bella descripcin que de este concepto ha hecho Mara Ins HORVITZ LENNON: No todo delito cometido es registrado; no todo delito registrado es denunciado; no todo delito denunciado es perseguido; no todo delito perseguido es averiguado; no todo delito averiguado llega a juicio, y no todo juicio llega a sentencia (HORVITZ LENNON 1997)
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Esta actividad estatal no ha sido suficientemente estudiada, categorizada ni legislada en nuestra tradicin procesal, y por tanto, se cumple en forma ms bien catica, irracional e ineficiente.
En realidad existen otros dos mitos de consagracin ms reciente y menos generalizada: uno, que la etapa de investigacin preliminar no es el centro del proceso (que utpicamente se dice que est puesto en el juicio, cuando casi todos los juicios orales son teatralizaciones de los expedientes de investigacin, verdadera fuente de la informacin sobre la que se basa la decisin judicial), y la otra, que la investigacin preliminar es una etapa breve y desformalizada, broma de mal gusto que a esta altura, ni siquiera creen los ms ingenuos y desinformados alumnos de nuestras escuelas de derecho, mucho menos los miles de personas bajo prisin preventiva esperando su juicio, muchas veces por aos.
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Pero no se agotan all los problemas: cuando en el transcurso de esa tarea de recoleccin de informacin para decidir, aparece como necesario el avasallamiento de los derechos individuales, el responsable de la instruccin es juez y parte: no parece sencillo justificar de qu modo una persona cuya libertad est cercenada por una prisin preventiva dictada por el juez de instruccin del procedimiento federal, tiene garantizado el derecho reconocido en los arts. 7.6 y 8.1 de la CADH (por mencionar slo una de las mltiples fuentes del ms evidente y antiguo derecho individual) a que su libertad sea custodiada o restringida por un juez imparcial. En definitiva, se hace difcil analizar racionalmente los roles procesales en el marco de un cdigo que ha logrado travestir las cosas de un modo tal que el requirente es el controlador del decisor, que el que elige la estrategia de investigacin se llama juez y el que lo controla y le puede impedir investigar, y adems el que decidir la suerte posterior de la actividad investigativa, se llama fiscal, un proceso en el que los derechos individuales de las personas constitucionalmente inocentes estn infinitamente peor garantizados que los de las personas juzgadas y declaradas culpables, y en el que la garanta constitucional de un juez imparcial, piedra angular de la justicia a escala planetaria, est slo reconocida17 para el tres a cuatro por ciento de los casos. Este enrevesado esquema produce un problema adicional, que dificulta grandemente la evaluacin de la utilidad del sistema judicial, y deteriora muy fuertemente el prestigio social de los propios jueces. Es que por este camino de entender que la investigacin preliminar es una actividad eminentemente jurisdiccional, no se puede advertir que en realidad, y salvo los escasos momentos en que un control judicial se hace indispensable (tpicamente, para dictar medidas de coercin, autorizar actos de investigacin que vulneren la privacidad u otros derechos individuales, o para adelantar la produccin de pruebas que no pueden demorarse hasta el eventual juicio), la actividad de investigacin preliminar no es, necesariamente, una cuestin que requiera un juez. Entiendo imprescindible el incorporar a nuestra cultura penal el concepto de judicializacin del caso. Esto es: cada vez que el Fiscal recibe, de la polica o del denunciante, una notitia criminis, su tarea consiste en establecer si existen razones suficientes o no para pedir una pena, una medida de coercin, una medida de investigacin que afecte derechos individuales o un anticipo probatorio. Slo en estos casos presenta el caso ante un juez. Si no se da esta situacin, no habr lugar para el ejercicio de la accin penal pblica, y adoptar alguna decisin no judicial, que, por supuesto, puede llegar a ser la drstica e insatisfactoria desestimacin de la denuncia18.
Y valga dejar en claro que ni siquiera esa garanta est tutelada para los raros casos de juicio oral: un juez que tiene facultades para preguntar a los testigos y ordenar de oficio la presentacin de prueba, y que puede mutar el encuadre tpico condenando por algo distinto de lo que se acus, o cuando el Fiscal desisti de la acusacin, o a una pena mayor de la pedida, no es, definitivamente, un juez imparcial. Y que no se diga (como suele hacerse) que cuando el juez ordena prueba de oficio o medidas para mejor proveer, lo hace sin saber de antemano el resultado de la prueba: la inocencia no requiere ser probada, y si la prueba de cargo no alcanza, un juez penal verdaderamente imparcial, debe absolver, y no sacarse la duda que el acusador no supo aventar.
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supuesto, aqu se abre todo un campo de problemas referidos al modo en que la vctima puede hacer efectiva la tutela judicial de sus derechos, constitucionalmente consagrada. Estas soluciones pueden ser dirimidas por un juez (como es el caso alemn de la accin judicial para compeler al Ministerio Pblico a la persecucin penal), o bien pueden depender de otros mecanismos para controlar las decisiones no acusatorias del fiscal (recurso al fiscal superior, control parlamentario del Ministerio Pblico, carcter electivo de los cargos de decisin), o bien lisa y llana-
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Este es el esquema terico del sistema procesal bonaerense, en el que la decisin de desestimar un caso por inexistencia de delito, o de archivarlo por falta de pruebas, compete exclusivamente al fiscal. Pero ni siquiera en el marco de la Provincia de Buenos Aires se maneja este concepto con claridad. Al contrario, suele no advertirse que la gran mayora de los expedientes iniciados en una fiscala, comienzan y acaban sin que el juez de garantas haya tenido que tomar siquiera una decisin19. Ninguno de esos casos llega a ser una causa judicial. An en los casos en que el Fiscal requiere la autorizacin judicial para un allanamiento, una intervencin telefnica, etc., puede discutirse que haya realmente una causa judicial, si (como suele suceder) el resultado de la medida es negativo, no se formula una imputacin contra persona alguna, y el propio fiscal termina por archivar el caso sin controversia. La investigacin a cargo del fiscal, asumida como una actividad prejudicial o mejor, extrajudicial, permitira poner las cosas en su lugar, sobre todo, desde una fuerte diferenciacin: cuando el investigador ha decidido imputar un hecho determinado a una persona determinada bajo la hiptesis de un delito, es cuando propiamente comienza la persecucin penal. No slo se produce all el primer acto procesal interruptivo del curso de la prescripcin de la accin (cf. CP, 67, 4 prr., letra b), sino que es el momento en el que propiamente nace un autntico estado de sospecha que otorga a una persona el derecho a que su situacin se resuelva, positiva o negativamente, de forma definitiva y en un plazo razonable. Todo este proceso desde la notitia criminis hasta la imputacin puede insumir meses o hasta aos de investigaciones (con o sin autorizaciones judiciales para medidas investigativas en el nterin) pero tambin puede reducirse a unas pocas horas si la autoridad policial ha aprehendido a una persona por entendrsela sorprendida en flagrante delito. Lo importante es que si la investigacin penal no se ha direccionado hacia una persona determinada, no puede sostenerse propiamente que exista una causa judicial, ni mucho menos contradiccin. Y en lo que hace a la eficiencia judicial, estos casos no deben contar como si fueran siempre fracasos20.
mente pueden ser entregadas (ms bien devueltas) a la vctima, como hacen el proyecto INECIP para la reforma del CPPN, o el reciente anteproyecto de reforma para la provincia de Santa Fe. Una propuesta de conversin por va de pura operatividad constitucional, (sin aguardar reforma legislativa), puede verse en (NICORA 2004) El Cdigo Procesal Bonaerense prescribe que cada vez que se inicia una investigacin penal preparatoria, debe comunicarse al Juez de Garantas, y que la resolucin de archivo (tomada por el Fiscal) tambin debe ser comunicada. Esta disposicin en realidad carece de sentido, salvo claro est, los casos de flagrancia, en los que el inicio de una IPP van de la mano con la aprehensin del imputado. Por otra parte, vale la pena sealar que, dado que ms de la mitad de las IPP que se inician en la provincia quedan bajo el rtulo NN y carecen de pistas investigables, el archivo por decisin del Fiscal en los trminos del art. 268 4 prr. del CPP es la forma ms comn de finalizacin de causas, por lejos.
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Es menester aclarar que existen dos supuestos en que, a mi juicio, estos casos no judicializados podran serlo en contra de la decisin del Fiscal: uno, cuando una persona se siente investigada, y tiene (y los ordenamientos procesales deben reconocrselo instrumentando la accin pertinente) el derecho a requerir una orden judicial para exigir al Ministerio Pblico formalizar la imputacin o cesar la investigacin, salvo que el Ministerio Pblico pueda justificar que no existe ninguna afectacin al estado de inocencia o la privacidad del investigado, o que no es razonable exigrsele an una resolucin en relacin a la complejidad del caso o el escaso tiempo para una encuesta preliminar diligente. El otro caso, inverso, ya mencionado, se da cuando a la vctima debe otorgrsele alguna accin para forzar la persecucin penal, si es que la decisin del Ministerio Pblico cercena su legtima expectativa de tutela de los derechos afectados por la accin presuntamente delictiva. En este segundo caso, si la decisin no persecutoria del Ministerio Pblico no aparece como arbitraria sino fundada en principios de racionalidad en el empleo de recursos o priorizacin por cau20
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Y como podr advertirse, esta tarea de recoleccin de antecedentes para decidir si promover o no una persecucin penal, no es (salvo caso de conflicto con los derechos individuales) materia de preocupacin para los jueces, pero s un trabajo del Ministerio Pblico. La ventaja de esta clarificacin conceptual radica en que comenzaremos a tener un poco ms claro de qu hablamos cuando evaluamos las respuestas que recibe la sociedad de parte del Poder Judicial, y de parte del Ministerio Pblico. En definitiva, aclarar este punto mejora la posibilidad de que los ciudadanos puedan ver y controlar el desempeo de los funcionarios que integran los poderes del Estado, como corresponde a una Repblica.
sas de poltica criminal (oportunidad en sentido estricto), el sistema procesal debe permitir al menos que la accin penal que el Estado decidi no ejercer, vuelva a la vctima en forma de accin privada. V. al respecto la nota 18 y mi trabajo all citado.
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Quien piense que el sistema penal de resolucin de conflictos slo reparte mal y nada bueno puede salir de l (posicin sta decididamente respetable, y posiblemente ms humanista que la de quienes creemos que no es as), no puede sino ponerse en la vereda opuesta del sistema en procura de su abolicin, salvo los casos de hipocresa o incoherencia irredimibles. No es que quiera negar la importancia que tiene la descongestin del sistema, que es la nica forma de elevar simultneamente la tutela judicial de las vctimas y la vigencia de las garantas de los imputados, y de eliminar los peores efectos de la prisin preventiva. Slo estoy sealando que la descongestin del sistema no es ni la principal ni la mejor razn para el uso de las salidas alternativas.
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za el fracaso del modelo de gestin de ese conflicto, casi tanto como el archivo o la prescripcin implican el mantenimiento coactivo del statu quo que motiv la denuncia. En ambos casos extremos, a alguna de las partes del conflicto se la obliga a tolerar lo que para ella es la peor solucin posible. As las cosas, queda claramente justificada la opcin por el minimalismo penal: siempre que se pueda aplicar al caso una solucin sin punicin que contemple los intereses de las partes, debe hacrselo. Y quien haya explorado en la prctica este tipo de abordajes, habr comprobado que, sorprendentemente, un enorme nmero de vctimas acepta de buen grado estas soluciones, ms an que una sentencia condenatoria. No es que hayan renunciado al humano sentimiento de venganza: es que pocas son las personas dispuestas a inmolarse en el altar de la reivindicacin vengativa, cuando tienen al alcance soluciones dignas y constructivas, que le brindan mejor respuesta que la mera destruccin del contrario y la suya propia.
Y el inters general?
La opcin preferente por la vctima que se propone como meta del Ministerio Pblico Fiscal no excluye ni ignora en modo alguno el inters general de la sociedad, ni mucho menos pretende la existencia de una solucin uniforme para todos los conflictos penales. Al contrario, se postula resignificar y fortalecer el rol del Ministerio Pblico en la representacin del inters general de la sociedad en la persecucin del delito, a travs de una adecuada ponderacin de todos los intereses en juego en el conflicto social que llamamos delito. Partamos de afirmar que es posible la existencia de casos en los que el inters general de la sociedad difiera del inters de la vctima: por ejemplo, cuando sta recibe de su victimario una oferta de indemnizacin que le resulta aceptable, pero que trae como condicin el cese de toda accin penal en su contra, y el Ministerio Pblico entiende que esa condicin no es admisible por haber trascendido el hecho la mera esfera privada de las partes. El argumento para sostener la persecucin penal ms all de la voluntad de la vctima no debe hallarse en la abstracta afirmacin de una infraccin contra la autoridad: es mucho mejor verificar que en verdad el imputado no est hacindose cargo de desinteresar o reparar a todas las vctimas, sino slo a la ms evidente. Si todas las vctimas que tienen algo que decir frente al delito pueden sentarse a la mesa de la justicia (y de esto se trata el llamado acceso a la justicia), el rol del ministerio pblico se reduce bsicamente a: por un lado asegurar y viabilizar la comunicacin entre las partes en busca de una solucin que si no satisface a todos satisfaga la mayor cantidad de intereses. Y, por el otro lado el ministerio pblico siempre quedar representando al conjunto de vctimas que no ha podido ser debidamente individualizadas o que no ha podido ser trado al litigio24. Desde ya que existe un nmero creciente de organizaciones de la sociedad civil que vienen a tomar parcialmente algunas de estas funciones del ministerio pblico en defensa de lo que se suele llamar intereses colectivos o difusos. Y siempre que exista una entidad de ese tipo, conviene abrir la legitimacin para integrar el bando de los acusadores.
El mejor ejemplo que he hallado para grupos de vctimas que no pueden ser tradas a la mesa del litigio si no es por la representacin oficiosa del Ministerio Pblico (y, con algunas reservas y en algunos casos, por entidades de bien pblico) es, en materia de conflictos ambientales, el de "las futuras generaciones".
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As lo recomend por mayora la comisin 2 del antes citado Congreso Nacional sobre Rol de la Vctima en el Proceso Penal (La Plata, 2004): Deben crearse mecanismos para que la funcin del Ministerio Pblico Fiscal sea coadyuvante a la participacin (voluntaria) de la vctima en el proceso penal.
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nal que tiene ligeras variantes, pero que bsicamente responden a un nico paradigma del trmite) es de una insuficiencia total para el mundo de problemas con el que se encuentra el Ministerio Pblico.
Para una adecuada descripcin de lo que significa el Plan Piloto Mar del Plata, marco innovador en el cual se dio este rediseo institucional, puede verse (RIQUERT 2006)
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He podido observar tambin en la Fiscala Regional Metropolitano Sur del Ministerio Pblico chileno, el diseo de un call center dirigido especficamente a la atencin de consultas de la polica por distintos niveles funcionales, incluyendo un Fiscal de turno como ltimo escaln del equipo de atencin y evacuacin de consultas; esta experiencia (haciendo abstraccin del alarde tecnolgico y la enorme disponibilidad de recursos materiales que evidencia) marca especialmente un concepto que para Latinoamrica entiendo totalmente novedoso: la Fiscala en un rol ms cercano al asesor letrado que al director de la polica, en la funcin especfica de sta de atrapar una persona en delito flagrante empleando un procedimiento legalmente correcto y adecuadamente documentado. Obviamente, este paradigma presenta sus propios problemas, pero estimo que constituye todo un nuevo campo de investigacin, siempre que se entienda limitado al fen27
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La investigacin criminalstica
Un segundo orden de conflictos, generalmente confundido con el anterior, es el de aquellos delitos en los que se aplican mtodos investigativos vinculados tradicionalmente con la polica: homicidios, violaciones, robos elaborados, etc. En estos conflictos, en los que el imputado no aparece como en los casos flagrantes desde el principio con un cartel virtual que lo identifica como tal, se aplica, segn los casos, una combinacin de investigacin cientfica (balstica, identificacin dactiloscpica o por ADN, y dems tareas hoy claramente englobadas en el concepto de Polica Cientfica), ingeniera social (interrogatorios, informantes, rumores, etc.) y el creciente uso de informacin sistematizada (bases de datos, generalmente de propiedad del propio Ministerio Pblico o de otras agencias estatales). Este tipo de investigaciones, exaltado como paradigma de lucha contra el delito desde la novela policial, el cine y las series de TV, no necesariamente debiera estar asociado (aunque de hecho lo est en casi todo el mundo) a la Polica. Obviamente, esto depende de una redefinicin de la institucin policial: si adems de las funciones de patrullaje y choque violento, decidimos conservar en la misma institucin la inteligencia vinculada con las redes de informantes y los siempre peligrosos puentes entre el mundo legal y el ilegal, tambin aqu el Ministerio Pblico debe asumir y en forma urgente una estrategia de interaccin con la Polica. Pero no necesariamente esto debiera ser as: est bastante claro que toda la Polica Cientfica mejorara mucho su calidad y su potencial si se separara definitivamente de los cuerpos policiales, que la expone a una profesionalizacin relativa (nunca la Polica ha admitido con agrado entre sus filas personas no entrenadas en el ejercicio de la violencia, al menos en su grado simblico de la obligada portacin de armas28), y a enormes compromisos y debilidades frente a los desgraciadamente habituales abusos y delitos cometidos por los propios efectivos policiales. Obviamente, existen enormes intereses (vinculados con los presupuestos, pero tambin con cierto control sobre los resultados de las pericias) que impiden o dificultan seriamente la a esta altura impostergable decisin de crear cuerpos periciales especializados en escena del crimen e investigacin criminalstica, bajo la rbita institucional del Ministerio Pblico, y totalmente independientes de las instituciones policiales. La separacin de los investigadores (los detectives) de la Polica de seguridad es ms traumtica an, pese a que no debiera presentar tampoco dificultades conceptuales: la mayora de los investigadores policiales slo funcionan eficazmente cuando logran disimular su estado policial: casi no existen detectives de uniforme. Sin embargo, se insiste en que estos grupos de investigadores sean entrenados por las escuelas de polica, con la excusa autorreferente de que slo la polica tiene el know how de la calle, situacin sta que podra revertirse en forma medianamente sencilla, y con ganancia tica y legal.
meno del delito emergente, y que no se crea que con ello se agota el espectro de la persecucin penal. Y qu decir de la muy frecuente y preocupante poltica de trasladar personal con una importante formacin pericial, a las menos especficas pero ms redituables (desde el punto de vista de una poltica de marketing institucional de supuesto compromiso con la eficiencia) tareas de seguridad: muchas veces personas con una importante formacin tcnica o cientfica pasan buena parte de su carrera policial a bordo de un patrullero y con un chaleco antibalas, slo porque cayeron en desgracia a veces porque se negaron a encubrir pericialmente un delito cometido por un polica o simplemente porque haba que transferir un cierto porcentaje de efectivos policiales desde las supuestas tareas de oficina a la operatividad del patrullaje.
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Sucede que, patolgicamente, la penetracin de estos detectives en el submundo del delito suele venir de la mano de variables niveles de connivencia e impunidad, cuando no de directa participacin de los servicios de calle en las actividades delictivas. Obviamente, se logra la confianza del informante cuando uno demuestra que puede controlar la actividad de patrullaje y prevencin, garantizando zonas liberadas o directamente asociaciones delictivas en las que los propios cuadros policiales perciben dividendos29 y hasta presta apoyo logstico a ciertas actividades ilegales (tradicionalmente, el juego clandestino, la prostitucin, la reventa de objetos robados, pero tambin la venta minorista de drogas y el trfico de armas). Si los detectives no tienen ninguna influencia o vinculacin con los responsables del patrullaje, pareciera imposible construir estos puentes que supuestamente seran el nico modo de conseguir informacin para esclarecer otros delitos. Este es otro campo donde falta an mucha investigacin y mucha reflexin, para sustentar las muy fuertes y difciles decisiones polticas que podran llevar a solucionar buena parte del problema policial en nuestra regin. La experiencia de la provincia de Buenos Aires, que cre instructores judiciales a partir de Abogados a los que se les dio una visin epidrmica de criminalstica y se los puso (en muchos departamentos judiciales) atrs de los escritorios a despachar expedientes, no es para nada auspiciosa, como tampoco lo ha sido el reciente intento de acercar la Polica Cientfica a los Fiscales promoviendo cursos donde se pretenda que los Fiscales y otros Abogados de las fiscalas aprendan criminalstica, en lugar de formar tcnicos e investigadores que no tienen por qu (al contrario, creo que es contraproducente) tener ttulo de Abogado.
Que si bien han enriquecido y enriquecen a innumerables comisarios, muchas veces han sido destinados al propio funcionamiento operativo de la actividad oficial de la polica, como parte de una poltica de desfinanciamiento y tolerancia infinita del poder poltico (muchas veces asociado a partir del uso de parte de este dinero para el financiamiento de campaas electorales) a la corrupcin estructural.
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como N.N., el uso de herramientas provenientes del campo de la economa, un adecuado enlace con los organismos administrativos de control y reglamentacin de las actividades lcitas vinculadas a los negocios ilcitos, y fundamentalmente, la generacin de equipos investigadores inmunes a la corrupcin. Y queda claro, que en este campo no parece posible contar con la colaboracin policial, al menos, mientras no se produzca una total reconversin institucional. Las dependencias fiscales especializadas en este tipo de causas no sern de ninguna utilidad si siguen siendo meros equipos de trmite y archivo. Cuando se tienen a la vista algunas experiencias en este sentido, en las que ni siquiera se ha establecido una poltica de carga informtica de datos (ni hablar del procesamiento de estos datos para obtener informacin) pareciera que el problema es insoluble. Pero, otra vez, la adecuada capacitacin y sobre todo, la decisin poltica clara en esta materia, son las herramientas para hacer la diferencia.
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El rediseo estructural
Queda claro que como se preanunciara, la enumeracin precedente no agota la enorme diversidad de casos a los que los fiscales tienen que hacer frente. Pero he pretendido ilustrar la necesidad de asumir que el Ministerio Pblico tiene una misin crucial, que involucra un complejo conjunto de tareas, y que demanda por lo tanto un diseo organizacional innovador, totalmente diverso al esquema judicial30, que se haga cargo de la enorme diversidad de demandas, de procesos y de respuestas.
Advirtase que fuera de la totalmente anacrnica estructura celular de fiscalas a la manera de los Juzgados de Instruccin, tampoco dar respuesta la mera generacin de la fiscala-gran30
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No es motivo de este trabajo el proponer un modelo organizacional, pero s el de sealar que el Ministerio Pblico tiene una enorme incgnita a la hora de darse sus estructuras. Y bsicamente, comprender que el diseo organizacional, y la capacitacin de las mujeres y hombres que deben ponerle nombre a los mltiples ravioles de ese organigrama, (excepto algunos que no todos- de los funcionarios destinados a las oficinas de litigacin judicial) no son tareas de la incumbencia profesional de los Abogados, y por lo tanto, debemos buscar las respuestas a esa incgnita fuera de nuestras escuelas de leyes. Y es que el conflicto, y su principal agencia de gestin, el Ministerio Pblico, son demasiado relevantes como para dejarlos slo en manos de los Abogados. Mar del Plata, primavera de 2006
Trabajos citados
BINDER, Alberto M. Introduccin al derecho penal. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2004. BINDER, Alberto M., y Jorge OBANDO. De las Repblicas areas al Estado de Derecho. Buenos Aires: Ad-Hoc, 2004. CAFFERATA NORES, Jos I. Nuevo paradigma de procuracin y administracin de justicia penal. XXII Congreso Nacional de Derecho Procesal. Paran: Rubinzal-Culzoni, 2003. 195-201. HIGHTON, Elena I., Gladys S. LVAREZ, y Carlos G. GREGORIO. Resolucin alternativa de disputas y sistema penal. La mediacin penal y los programas vctima-victimario. Buenos Aires: Ad-Hoc, 1998. HORVITZ LENNON, Mara Ins. Ministerio Pblico y selectividad. Pena y Estado (INECIP-Editores del Puerto), n 2 (1997). MAIER, Julio B. J. El Ministerio Pblico: un adolescente? En El Ministerio Pblico en el Proceso Penal, 15-36. Buenos Aires: Ad-Hoc, 1993. NICORA, Guillermo. Conversin de la accin pblica en privada: una opcin disponible que optimiza la tutela judicial de la vctima. Congreso Nacional sobre Rol de la Vctima en el Proceso Penal. La Plata, 2004. RIQUERT, Marcelo. El proceso de flagrancia. Oralidad, simplificacin y garantas. Buenos Aires: Ediar, 2006. Copia de este trabajo disponible en: http://es.scribd.com/doc/21553897/El-Fin-de-LaAdolescencia
estudio-jurdico, que si bien supera el modelo feudal, es an insuficiente, ya que una enorme parte del trabajo requiere destrezas y modos de pensamiento y accin totalmente ajenos a las escuelas de leyes. Mientras los Ministerios Pblicos sigan poniendo la prioridad en la contratacin de Abogados y estudiantes de Derecho, la puerta del cambio seguir cerrada.
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