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Guillermo Nicora
30/06/2005
Introducción
Las agencias del sistema penal están comenzando a asumir que el diagnóstico de ineficiencia
endémica del sistema judicial es algo más que una musa inspiradora de vibrantes y autocríticas
disertaciones, y constituye un problema sociopolítico de primer orden e imperiosa respuesta.
Tardíamente, estamos asumiendo el deber de dar respuesta al reclamo de la sociedad, que no
admite razones sino resultados.
Vivimos en una paradoja infrecuente: por un lado, aumentamos enormemente el número de
personas prisionizadas. Paralelamente, los ciudadanos experimentan una creciente sensación
de inseguridad. Esta situación parece responder a tres causas distintas: una, la evidente
gravitación de los medios masivos de comunicación ideológicamente orientados hacia opciones
autoritarias; otra, las deficiencias en los mecanismos de selección criminalizante; la tercera, la
inutilidad del proceso penal como reafirmador de la vigencia de la ley.
En este trabajo se intenta abordar un aspecto incluido en el tercer orden de problemas.
Partiendo de la premisa que la excesiva duración y la excesiva formalización de la etapa
preliminar conspiran contra la función social del proceso penal como redefinición del conflicto,
se propondrá un camino para intentar desandar el larguísimo trecho que media entre la
expectativa social y la legitimación del Poder Judicial, consistente en la radical oralización y
publicidad de los procedimientos penales, no ya en la etapa cúlmine del debate, sino como la
verdadera garantía de juez natural, inmediación, contradicción y publicidad, durante todas las
decisiones que se toman desde el inicio mismo de la persecución penal, redefiniendo además
las salidas alternativas, para que sean una verdadera opción del imputado, y no una
claudicación resignada del derecho constitucional al juicio previo.
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Se hace referencia a la reforma del Código Penal argentino que modificó la regulación de la
prescripción de la acción penal, y que fue presentado ante la opinión pública como un
retroceso de la eficacia del sistema en beneficio de la impunidad.
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Principal imputado por el incendio del local de espectáculos musicales “República
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De la mano de la investigación penal con mayor número de muertos de nuestra historia
criminal3, la siempre expectante sociedad porteña explotó frente a una resolución judicial
excarcelatoria en la que se agitaron convulsivamente tres de los mayores fantasmas de nuestro
enjuiciamiento penal: la justificación de la prisión preventiva, el tiempo del proceso, y la
publicidad de los procedimientos judiciales.
El primer tópico es de toda obviedad, y no viene al caso detenerse a discutir los parámetros de
la peligrosidad procesal en la economía del fallo; el segundo aspecto no es tan evidente,
aunque cualquier operador penal medianamente avisado sabe que el nivel de exigencia para
justificar una prisión preventiva es directamente proporcional al lapso de tiempo durante el que
se prolongará tan grave medida cautelar. Y que si hubiera existido la posibilidad de que el juicio
oral se desarrollara en un par de meses, seguramente hubiera sido otra la decisión de la
Cámara.
El tercer género de problemas es el que me interesa señalar aquí, para proponer algunos
interrogantes que servirán de pistas para el camino que propone este trabajo:
¿Hubiera sido igual de airada la reacción de los familiares de las víctimas si hubieran tenido
un espacio idóneo para ser oídos directamente por los jueces antes del dictado de la
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resolución?
¿Hubiera despertado tales equívocos reclamos contra la supuesta impunidad el
otorgamiento de una excarcelación, si los jueces hubieran debido resolver la cuestión
verbalmente, de cara a las víctimas e imputados, diciendo el derecho para las partes y no
para la comunidad jurídica?
¿Cuándo se vuelven públicos los actos judiciales: cuando son informados por la prensa
gráfica y electrónica, o cuando se publican con sus fundamentos completos en las revistas
jurídicas?
Cromañón” (en el que murieron 198 jóvenes por aparentes deficiencias en las instalaciones)
cuya prisión preventiva fue revocada por la Cámara de Apelaciones desatando una fuerte
reacción y movilización de los familiares de las víctimas (incluyendo el reclamo de
destitución de los jueces) hasta lograr que el Tribunal de Casación volviera a ordenar la
prisión preventiva.
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No computo a estos fines el histórico juicio a las Juntas Militares, ya que en rigor de verdad
no contó con una “instrucción sumarial” tradicional.
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Adviértase que este caso mostró víctimas mucho menos influenciadas por los cantos de
sirena del “manodurismo”, y que en cambio centraron la crítica en la diversa apreciación
sobre la peligrosidad procesal, y no sobre las virtudes de aplicar condenas de facto,
basadas en el clamor de las masas. Ojalá sea el anuncio de un ciclo positivo en el corsi e
recorsi del nivel de conciencia popular sobre derechos humanos.
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manda constitucional más postergada de nuestra historia, el juicio por jurados avanza, por
caminos escarpados y sinuosos, pero avanza.
Sin profundizar en el tema, que es motivo de una sección específica de este evento, no puede
negarse que ha renacido el debate sobre la necesaria participación del pueblo de la Nación en
la definición de las causas más significantes del devenir judicial. La sociedad argentina ya no
acepta mansamente que un colegio de profesionales murmure alambicados e incomprensibles
argumentos para el soberano acto de condenar o absolver a un ciudadano.
No se trata de abjurar de la dogmática penal, ni mucho menos de las garantías constitucionales
en el proceso penal. El ojo del huracán está hoy en el veredicto: a partir de la creciente difusión
de investigaciones en curso y juicios orales a través de la cobertura periodística (que se
entremezcla con la profusa recreación cinematográfica de juicios a la americana), aumenta el
número de ciudadanos que discute y opina sobre cómo sucedieron los hechos, sobre si los
testimonios son veraces o falaces, en definitiva, sobre la reconstrucción histórica que
constituye el sustrato fáctico de la decisión judicial.
Y no debe verse esa dinámica social como negativa: al contrario, bueno es recordar que de
poco le sirven al juez profesional sus ingentes saberes jurídicos a la hora de decidir si tal o cual
testigo le resulta creíble, o si la teoría fáctica del caso fiscal cuenta o no con respaldo
probatorio, o si el relato del hecho propuesto por el imputado resulta o no refutado.
Es que en estas decisiones (las propias del veredicto), campean la experiencia y el sentido
común del juez, que no debiera diferir en nada del sentido común del ciudadano prudente. Una
vez establecida la plataforma fáctica, su sapiencia jurídica le permitirá subsumir esos hechos
en una calificación legal, y meritar las demás condiciones de punibilidad, para arribar a la
atribución jurídica de consecuencias penales a la conducta erigida en delito.
Cuanto más se ponga el foco de la opinión pública sobre la disyuntiva “inocente-culpable”,
cuanto más llano y accesible sea el veredicto, más fácil será deslindarlo de los aspectos
técnicos de la sentencia y la ejecución de la pena. Por el contrario, si la sencilla cuestión del
“¿qué pasó?” se transforma en un críptico torneo académico, las razones del hombre común
para creer en la justicia del fallo, se debilitan más y más.
Hoy por hoy, parece de la mayor salud republicana abrir definitivamente las puertas para que,
así como cualquier ciudadano tiene en sus manos la decisión sobre quién es el más calificado
representante de sus intereses a la hora de gobernar, del mismo modo se devuelva a la
ciudadanía la decisión sobre cuál versión de los hechos, la del Fiscal o la de la Defensa,
aparece como verdadera.
Esa apertura cultural hacia la adopción definitiva del juicio por jurados sólo es posible a través
de un sistema de enjuiciamiento que contenga mecanismos de traspaso de información que
respondan a los estándares del sistema: ¿es posible imaginar un juicio por jurados en el que
las partes acuerden incorporar por su simple lectura (cuando no por la mera mención de fojas)
piezas de un expediente forjado en las farragosas oficinas judiciales o policiales?
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Es un lugar común la cita del principio de inmediación judicial: hoy -con o sin jurados- un juicio
en el que las partes litiguen sobre papeles, no es admisible como juicio constitucional. Ello así,
habrá que revisar la virtualidad de esa actividad pseudoliteraria que desveló desde siempre a
meritorios y jueces, a procuradores y camaristas: la construcción de expedientes.
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las actuaciones cumplidas ante el Juez de Garantías y la eliminación de los
incidentes de nulidad sin perjuicio de que el Juez de Garantías realice un análisis
sustancial de la prueba aportada a la causa para resolver los planteos de la
defensa. (XXII Congreso Nacional de Derecho Procesal 2003)
La más ardua discusión al tratar estos temas, giró sobre si la desformalización propugnada por
casi todos los congresistas implicaba la desaparición del expediente, ese tótem del sumario
inquisitorial.
De más está recordar que si bien fue muy fuerte la mayoría que decía anhelar la abolición del
trámite expedienticio, los más juraban y perjuraban que ello era virtualmente imposible, por dos
géneros de razones: por un lado, se afirmaba que el expediente es el lugar y el modo en que el
Fiscal “muestra sus cartas” a la defensa, como aparente piedra basal de la igualdad de armas y
el ejercicio de la defensa en juicio. Por otro lado, se cuestionaba la existencia de un sistema
alternativo para registrar y compilar la actividad persecutoria de la instrucción sumarial,
especialmente a la hora de fundar una medida de coerción.
Es cierto que la Defensa necesita conocer la prueba de cargo. En ese sentido, podría ser
apropiado exhibirle las actas de los interrogatorios policiales a testigos y víctimas, o los
informes escritos y firmados de las diligencias practicadas. Pero para ello no es estrictamente
necesario compilar papeles de un modo sacramental específico. Sobre todo, porque la lógica
secuencial del expediente no tiene cabida en un proceso investigativo en el que a nada lleva
saber cuál acto procesal se cumplió primero, y cuál después. Además, la tradición del
expediente lleva a priorizar el acta sobre el acto, y la nulidad de aquella suele acarrear la de
éste, aún cuando el acto en sí sea intrínsecamente válido. Está claro que carece de sentido
discutir la nulidad de un acta de declaración testimonial, cuando el Tribunal juzgará
exclusivamente por la declaración de ese testigo en juicio. Sin embargo, la lógica expedienticia
nos lleva a labrar prolijas actas testimoniales, donde se cumplen los más arcaicos rituales
inquisitoriales.
Tampoco parece condicionante del control de la prueba por la Defensa si la información ha sido
vertida al soporte papel. El papel no es ni más barato ni más confiable que el registro digital. La
tecnología ha avanzado tanto como para que la firma digital sea (lejos) más difícil de falsificar
que la ológrafa, para que el documento electrónico sea más inalterable que el de papel, para
que sea más fácil probar la entrega de un mensaje de correo electrónico que de una cédula, o
para que el time stamping supere en mucho a nuestros arcaicos cargos manuales o
mecánicos.
Y por otro lado, la sustanciación por escrito de cualquier cuestión de las que se deciden
durante un trámite judicial es mucho, pero mucho más lenta, cara y engorrosa que la
celebración de una audiencia. Y no puede siquiera compararse la calidad de la información
transmitida por uno u otro sistema.
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¿Se argumenta mejor por escrito u oralmente?
Cada quien habla de la feria según como le haya ido en ella, dice el proverbio. Pero parece
fácil concluir que, en términos generales, la comunicación oral es de mejor calidad que la
escrita, así como la conversación presencial es preferible a la telefónica. Cualquiera de
nosotros pretendería que las comunicaciones más trascendentes de nuestra vida (la noticia de
un nacimiento o una muerte, la concertación de matrimonio o divorcio, una decisión académica
o laboral trascendente, etc.) nos fueran formuladas cara a cara y no por acta ni carta
documento. Aún en el ámbito estrictamente tribunalicio, las presentaciones judiciales más
relevantes de los Abogados muchas veces vienen acompañadas con algún género de
“refuerzo” oral (el conocido “alegato de oreja”)
Es cierto que la precisión de un extenso mensaje suele crecer cuando se plasma por escrito.
Pero ninguna duda cabe que el verdadero impacto de una comunicación se produce por vía
oral y no gráfica. Sin contar con la posibilidad de interacción, que en el proceso comunicacional
escrito es o bien imposible, o bien de enorme dilación en el tiempo (salvo el fenómeno aún
juvenil del chat, que como su nombre lo indica, es una conversación interactiva mediatizada por
la transmisión instantánea de mensajes escritos)
Pero desde que se masificó el uso de los procesadores de texto, la comunicación escrita tiene
un problema adicional: el crecimiento exponencial de las presentaciones y las sentencias. Por
vía del Portapapeles y la sencilla elaboración de documentos extensos desde modelos
pregrabados, hemos llegado a un volumen de lectura totalmente inmanejable. Se repiten hasta
el hartazgo frases y párrafos que alguna vez fueron felices y efectivos, pero que hoy son
sistemáticamente salteados por los destinatarios del sesudo mensaje. Los memoriales serían
así grandes piezas retóricas, si tuviesen la improbable suerte de ser leídos en forma íntegra y
atenta.
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posibilidades de que la otorgue o no (resolución que sólo debiera fundarse en el peligro
procesal que irrogaría la libertad), sino por las casi nulas posibilidades de cese o morigeración,
cuando el juez sabe y afirmó en una sentencia anterior que el imputado es culpable.
Entonces, esa advocación al expediente como colección de prueba formal de cargo y condictio
sine qua non de la discusión sobre prisión preventiva, sólo puede ser planteada con coherencia
por quienes creen positivo el uso de la prisión preventiva como pena anticipada.
In your face
Existe otro argumento que podría resultar contraproducente para los malos jueces, pero que
aún pecando de ingenuo, evalúo como positivo: en las audiencias orales, el juez resuelve de
cara al imputado, de cara a la víctima y de cara a la sociedad.
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No es en absoluto negativo que el ciudadano llamado a decidir por todos cuestiones tan
trascendentes como la libertad o la tutela de cada ciudadano, tenga presente que está
dirimiendo un conflicto entre partes de carne y hueso.
Hace ya muchos años que nuestras normas procesales (que lo son aunque residan en el
código de fondo) mandan al juez tomar conocimiento personal del imputado antes de dictar
sentencia. Nadie ha visto jamás en esa sabia prescripción una cortapisa a la independencia ni
a la imparcialidad del juzgador, sino más bien un intento de asegurar la humanidad del fallo.
Sin embargo, a la hora de dictar sobreseimientos o excarcelaciones, el juez no tiene ninguna
obligación de tomar conocimiento personal de aquél en cuya tutela se ejerce el poder punitivo.
La víctima no es sólo un convidado de piedra; para el juez de la etapa preliminar, la víctima es
directamente transparente.
Dictando sentencias a espaldas de las víctimas no sólo se vulnera el derecho a la tutela judicial
efectiva, sino que, además y mucho peor, se refuerza inconscientemente en el juez y en los
restantes operadores una visión infraccional: el problema es entre el imputado y el Fiscal (que
encima defiende causa ajena); no se trata de cargar las tintas de la acusación en perjuicio del
imputado: por el contrario, mientras la víctima siga siendo una vaga referencia retórica o el acta
de fs. 44, y no el único sujeto verdaderamente imprescindible del proceso, la balanza de la
justicia penal seguirá teniendo un platillo sólo.
La exigencia de que cada decisión que se tome durante el proceso se dicte en una audiencia
pública previo oír a todas las partes (recuérdese de paso, que en el proceso escrito las partes
acusadoras no son oídas a la hora de una excarcelación, y el imputado y su defensor no lo son
al momento de dictarse la prisión preventiva), y el deber del juez de pronunciar personalmente
su decisión (y no hacerla leer por un secretario) eleva fuertemente los niveles de calidad, y
quita al magistrado del autismo que muchas veces perjudica la apropiada resolución del caso y
deslegitima la sagrada misión de impartir justicia.
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Al momento de presentar este trabajo conforme reglamento del Congreso, se están
ajustando los protocolos para la puesta en marcha de la experiencia piloto, desde fines de
julio hasta diciembre de 2005. Es posible que algo de la descripción del proyecto aquí
vertida resulte reformulado para la época de celebración del Congreso.
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Título I Bis del CPPBA, incorporado por ley 13183 y modificado por ley 13260
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La decisión de excarcelación (tradicionalmente un incidente promovido mediante un escrito tipo
que presenta el Defensor, y que es resuelto sin sustanciación por el Juez de Garantías luego
de solicitar informe nominativo de antecedentes y certificación del domicilio del detenido) se
adopta en una audiencia oral y pública, que es convocada en forma automática cuando una
aprehensión en flagrancia resulta convalidada (convertida en detención a pedido del Fiscal) por
el Juez. En esa audiencia oral el Juez oye a las partes sobre la presencia o no de domicilio
estable, arraigo social, etc., la necesidad o no de mantenerlo privado de libertad, la cantidad y
especie de las cautelas impuestas, etc.
Una de las funciones más trascendentes de esa audiencia, es que al desarrollarse en el quinto
día desde la aprehensión en flagrancia, es muy probable que el Fiscal ya cuente con todos los
elementos probatorios existentes (dado la relativa sencillez que irroga una causa de esta
índole), y pueda discutir con la Defensa y someter a decisión del Juez la procedencia de
salidas alternativas (acuerdos reparatorios, suspensión de juicio a prueba, juicio abreviado),
como así también la elevación a juicio y la prisión preventiva u otras cautelares morigeradas.
En todos los casos, y luego de oídas las partes, la resolución es pronunciada verbalmente por
el Juez en la misma audiencia, expresando los fundamentos.
Las audiencias son íntegramente grabadas en audio (en formato MP3), y el archivo es
resguardado de inmediato en un servidor y en un CD-ROM (más inalterable que un acta en
papel), pudiendo ser remitido por correo electrónico o copiado en disco para la parte que lo
solicite.
Debe tenerse en cuenta que la sentencia que se dicte en esa audiencia puede ser definitiva,
dado que el procedimiento previsto en el Código Procesal Penal bonaerense para la flagrancia,
establece específicamente la competencia del Juez de Garantías para dictar sentencias de
suspensión de juicio y juicio abreviado.
Si no se pudiera resolver el caso dentro de esa audiencia temprana, dentro de los veinte días
desde la aprehensión (prorrogables hasta cuarenta en los casos más complejos, a petición del
Fiscal que se resuelve en la misma audiencia de excarcelación), se fija una nueva audiencia, a
la que el Fiscal concurrirá con la requisitoria de juicio que ya puso en conocimiento de la
defensa, para que en esa segunda y última audiencia se resuelva la prisión preventiva (si el
imputado no fue excarcelado en la anterior oportunidad) y la elevación a juicio.
Por su parte, y para aquellos casos (seguramente los menos) en que la causa no pueda
finalizar con acuerdo en la etapa de Garantías, los tribunales de juicio (criminales colegiados o
correccionales unipersonales) se comprometen a fijar audiencia de debate en un plazo no
mayor a los sesenta días desde que la causa tuvo radicación. Ello garantiza el enjuiciamiento
en tiempo razonable, y desalienta las maniobras dilatorias.
Una de las peores distorsiones del sistema, que este plan pretende solucionar, es la realidad
de que, luego de seis u ocho meses de detención preventiva (cuando no un año o más), casi
cualquier imputado está dispuesto a aceptar su condena mediante un acuerdo de juicio
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abreviado que le asegura poner fin a la detención, ya que la pena impuesta se dará por
purgada con el tiempo de detención provisional. Se da así la cruel paradoja que mientras el
acusado es técnica y constitucionalmente inocente, está detenido, y cuando es declarado
culpable, se lo libera.
En este nuevo sistema, el imputado sabe que la prisión preventiva tiene un plazo fijo, y el juicio
no es una esperanza difusa sino una concreta realidad. Al innegable beneficio de reducir el
tiempo del encarcelamiento preventivo, se agregan las evidentes ventajas de celebrar los
juicios mucho más cerca de la fecha de ocurrencia del hecho imputado, con beneficio para
todas las partes, ya no sujetas a la persistencia de la memoria del testigo de cargo o descargo.
Desde ya que las resoluciones interlocutorias son apelables (ya se ha dicho que el plan no
modifica ni un sólo artículo del código vigente, ni baja el nivel de garantías), pero también la
Cámara procede en forma oral, con presencia física de los jueces, imputado, fiscal y defensor,
y resolución verbal en la misma audiencia. Si las partes quisieran invocar lo acaecido en la
audiencia en la que se dictó la resolución apelada, harán escuchar a los jueces el fragmento de
su grabación digital, sin necesidad de utilizar registro escrito alguno. Así, el trámite de alzada
se reduce a unos pocos días.
Ni los Jueces de Garantías ni la Cámara necesitan el respaldo de un expediente, ya que toda la
información recogida por el Fiscal (que siempre que esté plasmada en documentos o actas,
obra en su carpeta, accesible para la defensa) es conocida por la contraparte; el Juez no
necesita leer los documentos, ya que si la defensa no refuta que dice en ellos lo que alega el
Fiscal, no hay motivo para descreer de sus dichos. Por supuesto, ante discrepancias sobre la
interpretación que quepa asignar a algún documento, éste será exhibido al Juez, en la misma
audiencia.
Ello significa que las actas e informes escritos que seguirá produciendo la Policía, se guardarán
en la carpeta del Fiscal, disponible sin restricciones para la Defensa. Pero esta carpeta dista
mucho de ser un “expediente”: la mayoría de las peticiones y planteos se formularán
verbalmente en las audiencias, y allí también se dictarán las resoluciones (transcriptas
brevemente con sus fundamentos para el registro del Juzgado).
Si el plan se consolida (y los operadores del sistema vienen haciendo ingentes esfuerzos
para asimilar el giro copernicano que la oralización implica en las prácticas y en las estructuras
judiciales), la justicia dejará de ser eso que pasa “in acta” para ser lo que sucede “in mundo”.
Y en ese cambio, acaso, se juegue la reinstalación del poder judicial como referente último de
la organización social.
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indignos de crédito, y que requieren el respaldo-papel para tornar ciertas sus aserciones,
viramos rápidamente hacia un modelo en el que la moneda más valiosa a defender es la propia
credibilidad.
El Fiscal jamás afirmará contar con prueba que no posee, ya que el Defensor desnudará en la
audiencia oral su mentira, y el Juez no volverá a aceptar fácilmente dar la razón a un mendaz.
El Defensor se abstendrá de planteos que sabe inconducentes, ya que el Juez no olvidará su
estilo. El policía no podrá falsear una testimonial, ya que el inocente exigirá juicio en breve
lapso, y la mentira será rápidamente evidente.
No se trata de un lapsus moralista, sino una reflexión del más crudo pragmatismo: cuando
todos tienen algo que perder si no son creíbles, las cosas funcionan más claramente, con
menos trabas y contratiempos, y son más entendibles para los justiciables y el público.
Trabajos citados
Beccaria, Cesare. De los delitos y de las penas.
Nicora, Guillermo. «La contaminación del órgano de juicio por las actuaciones de la
investigación penal preparatoria.» ElDial.com. Buenos Aires, 7 de Julio de 2003.
Oderigo, Mario A. «El lenguaje del proceso: tinta versus saliva.» Jurisprudencia Argentina, nº 2
(1961).
XXII Congreso Nacional de Derecho Procesal. Conclusiones. Paraná, 2003.
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