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NOVOS DILOGOS SOBRE OS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
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Joo de Almeida Joo Luiz da Silva Almeida
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ALEXANDRE WUNDERLICH E SALO DE CARVALHO (Organizadores)
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NOVOS DILOGOS SOBRE OS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
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EDITORA LUMEN JURIS Rio de Janeiro 2005
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Todos os direitos desta edio reservados Livraria e Editora Lumen Juris Ltda.
Para Ruth Gauer
Impresso no Brasil
Printed in Brazil
Autores
Alexandre Morais da Rosa Juiz de Direito e Professor Uni-
versitrio/SC. Doutorando em Processo Penal (UFPR). Mestre em Direito (UFSC).

Alexandre Wunderlich Advogado, conselheiro da OAB/RS e
atual Diretor da Escola Superior de Advocacia. Ex-presidente do Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais (!TEC). Professor do Programa de Ps-Graduao em Cincias Criminais e Coordenador do Curso de Especializao em Direito Penal Empresarial da PUCRS. Integrou a Comisso Especial de Anlise e Avaliao dos Juizados Especiais Criminais, criada pelo ento Ministro da Justia, Miguel Reale Jr., no ano de 2002.
Geraldo Prado Magistrado no Rio de Janeiro. Mestre e
Doutor em Direito pela Universidade Gama Filho/RS.

Jacinto Nlson de Miranda Coutinho Advogado e Coorde-
nador eleito do Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal do Paran.

Luiz Antnio Bogo Chies Advogado. Professor Adjunto da
Universidade Catlica de Pelotas (UCPel), responsvel pela disciplina de Sociologia Jurdica. Doutor em Cincias Jurdicas e Sociais, pela Universidad del Museo Social Argentino (UMSA Buenos Aires, Argentina). Doutorando em Sociologia pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS).
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo Advogado, Doutor em
Sociologia, professor e pesquisador do Programa de Ps-Graduao em Sociologia da UFRGS. Integrou a Comisso Especial de Anlise e Avaliao dos Juizavii
dos Especiais Criminais, criada pelo ento Ministro da Justia, Miguel Reale Jr., no ano de 2002.
Salo de Carvalho Advogado. Professor da PUCRS. Mestre
Sumrio
(UFSC) e Doutor (UFPR) em Direito.
PRIMEIRA PARTE Diagnstico: O Fracasso da Aplicao da Lei no 9.099/95 no Brasil

Manifesto contra os juizados especiais criminais....... Jacinto Nlson de Miranda Coutinho A vtima no processo penal (impresses sobre o fracasso da Lei no 9.099/95) ............................................... Alexandre Wunderlich Rumo praia dos juizados especiais criminais: sem garantias, nem pudor ..................................................... Alexandre Morais da Rosa Transao penal: alguns aspectos controvertidos ...... Geraldo Prado Cinco teses para entender a desjudicializao material do processo penal brasileiro ................................ Salo de Carvalho 3
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SEGUNDA PARTE Em Busca de Alternativas Possveis

O paradigma emergente em seu labirinto: notas para o aperfeioamento dos juizados especiais criminais ................................................................................... Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo Do conflito social ao litgio judicial (limites e possibilidades de um constructo autopoitico).................... Luiz Antnio Bogo Chies
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Por uma utopia do possvel! (pretensas contribuies a um projeto de reforma dos juizados especiais criminais).............................................................................. Luiz Antnio Bogo Chies
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O Porqu dos Novos Dilogos: da Euforia Prtica

(leitura alternativa dos Juizados Especiais Criminais)
O dilogo sobre o (in)sucesso da justia penal consensual e dos Juizados Especiais Criminais no Brasil no terminou. A fim de retomar o importante processo de hermenutica dos dilogos acadmico e forense sobre a administrao da justia penal, os autores oferecem ao pblico mais um detalhado trabalho cientfico construdo sob uma perspectiva transdisciplinar. As investigaes tiveram incio no Programa de PsGraduao em Cincias Criminais da PUCRS e receberam apoio do Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais (!TEC) e do Grupo Interdisciplinar de Trabalho e Estudos Penitencirios da Universidade Catlica de Pelotas (GITEP/UCPel). A crtica estrutura normativa da justia penal consensual originou a obra Dilogos sobre a justia dialogal: teses e antteses sobre os processos de informalizao e privatizao da justia penal.1 Aps este trabalho inicial, os autores Alexandre Wunderlich, Salo de Carvalho, Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, Geraldo Prado, Luiz Antnio
Salo de Carvalho e Alexandre Wunderlich (orgs.), Dilogos sobre a Justia dialogal: teses e antteses sobre os processos de informalizao e privatizao da justia penal, RJ: Lumen Juris, 2002. A obra fruto de amplo debate com os professores colaboradores Aury Lopes Jr., Luiz Antnio Bogo Chies, Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo e Geraldo Prado. xi
Alexandre Wunderlich e Salo de Carvalho
Novos Dilogos sobre os Juizados Especiais Criminais
Bogo Chies, Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo e Alexandre Moraes da Rosa, prosseguem a relevante discusso. Assim,
reiterando suas posies, seguem intentando visualizar novas perspectivas de dilogo com aqueles que criticam e/ou defendem a este novo mecanismo de administrao dos conflitos. que, depois de quase uma dcada de vigncia da Lei no 9.099/95, possvel realizar um profundo diagnstico sobre a sua aplicao e sobre a estrutura dos Juizados Especiais Criminais. Os autores que integram o presente estudo tm posies diferentes sobre o tema, o que produziu uma rica e interessante pluralidade de opinies. Procurou-se, pois, ir alm da mera defesa ou crtica dos Juizados Especiais, fornecendo balanos e possibilidades. Desta forma, a primeira parte da obra traduz o sentimento de angstia dos autores que identificam nos Juizados Especiais Criminais gritantes violaes ao sistema de garantias individuais solidificados na Constituio Federal de 1988 e que, por isso, advogam o fracasso da experincia brasileira. Por outro lado, a segunda parte da publicao compreende estudos que trazem possibilidades resolutivas para a manuteno dos Juizados Criminais. Todos, porm, apesar das divergncias, esto de acordo que a desarmonia e as desigualdades sociais desagregam as estruturas sociais do pas, produzindo uma srie infindvel de conflitos sociais. Entendem que o conflito sempre esteve presente na histria da civilizao. Essa situao conflituosa, por mais que traga mal-estar e desvende nossas incapacidades, sempre existir, visto que inerente condio humana. Nesse ponto, concordam com Zaffaroni, Batista, Alagia e Slokar que percebem que no h sociedade na qual todos os conflitos tenham soluo, nem se pode afirmar seja indispensvel produzir uma soluo por via institucional em todos os casos, especialmente se for previsvel que a interveno possa reproduzi-los ou agravar-lhes as conseqncias.
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possvel, por outro lado, haver conflitos que no tenham composio vivel ou culturalmente aceitvel e que, no obstante, requeiram resposta formal.2 Importante, ento, refletir sobre as possibilidades de resoluo de conflitos sociais de caractersticas penais no mbito da justia penal consensual. Dialogar , ainda, preciso. Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, inverno de 2004. Alexandre Wunderlich Salo de Caravalho
Eugenio Ral Zaffaroni, Nilo Batista, Alejandro Alagia e Alejandro Slokar, Direito penal brasileiro. RJ: Revan, 2003, pp. 87-88. xiii
PRIMEIRA PARTE
Diagnstico: O Fracasso da Aplicao da Lei no 9.099/95 no Brasil
Manifesto Contra os Juizados Especiais Criminais (Uma Leitura de Certa Efetivao Constitucional)*
Jacinto Nlson de Miranda Coutinho
A matria referente aos Juizados Especiais Criminais um dos maiores exemplos de como a efetivao infraconstitucional (desejada por todos que dela no desistem como dirigente e compromissria) pode ser um arremedo ou uma farsa se conduzida de maneira inadequada. Sabem todos ter o legislador constituinte previsto, no art. 98, inciso I, da CR, que A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro: I juizados especiais, providos por juzes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliao, o julgamento e a execuo de causas cveis de menor complexidade e infraes penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumarssimo, permitidos, nas hipteses previstas em lei, a transao e o julgamento de recursos por turmas de juzes de primeiro grau.
O presente ensaio dedicado ao caro amigo Lus Guilherme Vieira, do Rio de Janeiro, que, em nome da efetivao democrtica, como advogado brilhante mas, sobretudo, como cidado, o Presidente do Movimento Antiterror e qui, seu mais lcido baluarte, dado enfeixar as mais diversas linhas de pensamentos que o integram para, a partir da, produzir uma sntese em favor da resistncia barbrie, seja ela qual for, mormente aquela produzida pela desrazo de desavisados e cnicos (os velhos catedrulicos do saudoso Lyra Filho) atravs de uma legislao de terror e pnico, perversamente em nome do Estado (onde a Raison dtat ganha legitimidade assim?) e da sociedade, mas contra o cidado e sua Constituio da Repblica. Para quem viaja ao encontro do Sol, sempre madrugada. (Helena Kolody). 3
Manifesto Contra os Juizados Especiais Criminais (Uma Leitura de Certa Efetivao Constitucional)
Por primrio, era um aceno a uma nova perspectiva, com os limites fixados no texto e, por bvio, para gerar uma estrutura compatvel com os demais princpios regentes da matria na prpria Carta. Haver-se-ia, portanto, de se ter cautela e, por evidente, em face da novidade, proceder-se a um longo percurso de discusso e construo slida daquilo que, desde logo, mostrou-se como uma grande esperana modernizao e democratizao do processo penal brasileiro. O tema, por evidente, mormente naquilo que traz de novidade v.g. a transao penal de uma complexidade muito grande, porque tendia a abalar conceitos arraigados e institutos (se assim fosse permitido chamar) sempre tomados como intocveis. Isso, entre tantas outras coisas, recomendava cautela, muita cautela; e maturidade. Hoje preciso reconhecer, no foi bem o que se passou. Ora, o maior problema da Lei n 9.099/95, que veio regular a matria no mbito infraconstitucional e, enfim, da transao penal, a maior inovao da CR no mbito do tema a falta de base terica adequada e consistente a sustent-la. Afinal, a lei, para se dar cumprimento ao preceito do art. 98, I, da CR, veio luz com uma pressa incabvel, desnecessria. Isto, por evidente, consagra nomes (ser que consagra mesmo?) porque deles se fala (s vezes no muito bem!), mas pe de joelhos estruturas inteiras em razo de que a falta de base terica sintoma da falta de discusso, como parece elementar; e os resultados so desalentadores, para no dizer desastrosos. Com a desculpa de que se tratava de algo novo e em que pese no se poder escapar das noes tradicionais, porque at a no alcanava a autorizao constitucional , lanou-se mo, de modo aodado, da tcnica que se tem utilizado ultimamente para se fazer passar, revelia do pas, as leis de que tanto se tem falado mal: sem discusso (pelo menos de relevncia, onde a sociedade, diretamente
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interessada, seja realmente ouvida), os governos tm proposto anteprojetos de leis que, no raro, so promulgados por acordos de lideranas; e traio da nao, que vai pagar pelos prejuzos. Isso compatvel com o melhor estilo Komintern leninista, onde h desprezo por ouvir o outro, seja l por que motivo for, que vai da desconfiana ingnua sobre o saber alheio (em geral, aqui, a desculpa diz respeito aos parlamentares mas, em verdade, o leque maior, muito mais amplo) o que pior insolncia da auto-suficincia de alguns que se acham senhores do saber e da verdade. No caso da Lei n 9.099/95 no foi diferente. Mais uma vez se evitou um amplo debate nacional, inclusive para se saber se ela era necessria; e, adiante, na forma atabalhoada como foi aprovada. Por primrio e inmeros motivos , era fundamental amadurecer mais a idia. No tendo o legislador constituinte expresso o que eram as infraes de menor potencial ofensivo, parecia, primeira vista, no se pretender mudar o curso da histria e, toda evidncia, bloquear as efetivas descriminalizaes e despenalizaes que se vinham discutindo e na forma como se discutia, no esquecer! e amadurecendo no pas. Se assim era, nada mais natural projetar-se um cmbio na estrutura que fosse apanhar o ncleo do sistema processual penal (que segue sendo, como sempre foi, inquisitrio: para saber disto basta ler, por todos, um pouco de Franco Cordero), ou seja, descriminalizando o que fosse possvel (o destino dos infraes bagatelares no poderia ser outro que no esse, como parecia elementar) e, quilo que sobrasse agora sim de menor potencial ofensivo diante do resto: delitos at quatro anos de pena mxima, por exemplo construindo-se um procedimento rpido mas que no ofendesse os princpios gerais e a teoria geral regente da matria, mesmo porque se continua com um processo penal onde o escopo verificar se se deve ou no aplicar uma sano penal, em face do pre5
ceito secundrio da norma penal incriminadora e da instrumentalidade processual (s para ficar em um elemento de anlise). No mais, a CR consagra, em definitivo, um sistema processual penal acusatrio (a estrutura inquisitria, como elementar, incompatvel com o due process of law, mas se tem medo de dizer, porque seria necessrio declarar a inconstitucionalidade em verdade a no-recepo de grande parte das leis processuais e, neste ponto, a matria restaria adversa e trabalhosa e, assim, tem-se ser melhor ficar tudo como sempre esteve), o qual deveria servir de base legislao toda, inclusive estrutura que se fosse criar para atender s infraes penais de menor potencial ofensivo, mas tal no ocorreu e a lei, ento, j nasceu velha, sem que isso seja, por certo, questo a ser imputada ao Parlamento. Enfim, era necessrio legislar bem; em conformidade concreta e no s discursiva com a CR; e com uma cara efetivamente nova. Nada disso foi feito, todavia. Ao contrrio, ressuscitouse um mundo de infraes bagatelares praticamente esquecidas e, qui, prontas para mudar de ramo; criou-se uma infinidade (milhares, dizia o ento ilustre Presidente do STF, Ministro Seplveda Pertence) de desnecessrios cargos pblicos (leia-se: empregos!), algo excepcional e absurdo em um pas onde o Estado cada vez mais mnimo, sendo certo que se no volta atrs (mormente por razes polticas) em situao do gnero; entre tantas outras coisas. O certo, em ultima ratio, que se no andou bem. Passados mais de sete anos da vigncia da lei, ainda no se tem paz em boa parte dos conceitos, lanados contra a melhor tcnica, em verdadeira balbrdia, que muito mais confunde que ajuda. Os resultados, como no poderiam deixar de ser, causam desnimo; e repulsa. Os indicativos basta rodar um pouco pelo pas pois, ainda que alguns teimem em esquecer, ele no feito s dos grandes centros , por evidente, so ruins, muito ruins. Reclama-se, como nunca;
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muito ao contrrio do que se tem dito dos Juizados Especiais Cveis, onde os problemas os defeitos parecem ser secundrios e dizem respeito, em larga escala, falta de condies materiais. H, por certo e como sempre, honrosas excees. O Juizado Especial Criminal de Curitiba (poder-se-ia falar daquele da Comarca de So Jos dos Pinhais e tantos outros, mas no o caso em face do mbito limitado deste Manifesto), por certo, uma delas. Com uma base material satisfatria, sustenta-se pelo desempenho exemplar dos seus integrantes, a comear pelos magistrados que, como poucos, desde sempre perceberam onde se podia chegar dentro da estrutura e, assim, com muita dedicao, conseguiram alcanar um patamar passvel de ser tomado como exemplo. O indicativo maior da qualidade h de se reconhecer diz com o conhecimento das pessoas que integram os rgos, iniciando pelos magistrados mas no parando neles; isso, por sinal, sintoma de como a Justia Penal poderia ser distinta se houvesse uma adequada preparao dos integrantes dos seus rgos, a comear pelos juzes, no raro enleados em um imenso volume de trabalho do qual tm poucas chances de se livrar sem uma melhor legislao processual mas, antes dela, um mais largo conhecimento, fator decisivo na segurana (imprescindvel ao melhor atuar) e, entre outras coisas, na velocidade dos processos e suas solues, no fosse tambm o melhor humor, a gentileza, etc. O Juizado Especial de Curitiba, assim, um exemplo claro de como uma lei equivocada e desastrada pode, em boas mos, tornar-se um belo instrumento de realizao da Justia. O problema que pelo pas afora muito raramente as condies so as precitadas e, ademais, parece elementar que com outra estrutura tcnica o Juizado Especial da capital paranaense teria resultados diversos.
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Faz-se hora, portanto, de algum com capacidade se lanar na faina qui em uma tese doutoral e fazer um balano srio da situao (comeando por pesquisa de campo), inclusive para denunciar a estrutura toda e acabar com ela, se for o caso, para se recomear do ponto que se perdeu. Por outro lado, preciso ter conscincia (talvez fosse o caso dizer: vergonha) suficiente para reconhecer que a lei, da forma como em vigncia, responde a uma ideologia de tolerncia zero, ligada ou pelo menos muito prxima aos postulados do modelo neoliberal que se implantou no pas, o qual vai fazendo estrada, tambm no Direito, pela ignorncia de uns e assepsia de outros. At aqui, ento, tudo estaria diga-se de passagem dentro da ordem, mas o modelo tem-se mostrado, entre outras coisas, ineficiente, s para ficar com um conceito vital aos que, em sendo neoliberais, no se consideram neobobos ou neoburros (no se vai e no se deve esquecer jamais destes adjetivos e seus autores), como apregoaram certos gnios friedmanianos. Afinal, no se perdeu o escopo da Justia e de Justia; e no bem isso que se tem visto. S para se ter uma idia, h notcias de que, na regio da serra gacha, nos primeiros cinco anos de vigncia da lei houve apenas dezessete recursos criminais. Confirmada a hiptese, h, por certo, algo de podre no reino da Lei n 9.099/95. Mas as notcias no param a: fala-se, para se acreditar, em audincias coletivas (srio: para vrios processos de uma vez s, com as ofertas sendo lanadas como que em um leilo); de presses para a efetivao das transaes penais (seria estranhvel se no se caminhasse na direo do maior defeito do plea bargaining do sistema norte-americano, com a sorte de se operar, no Brasil, com o nolo contendere); de conciliadores decidindo de fato; de denncias sendo oferecidas e recebidas em casos de evidente falta de condio da ao ou mesmo condies da ao, qui como
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represlia pela no-aceitao da transao penal; e assim por diante. O pas, neste espao, s lamentaes; e se assim o , preciso rever a estrutura urgentemente, retomando-se a discusso desde o exato ponto histrico onde foi (propositadamente?) perdida. Aos detentores dos cargos e seus polticos de planto preciso dizer que a eventual extino dos Juizados Especiais Criminais, no modelo atual, aponta ou apontaria para um mero cmbio, embora fosse salutar para preservar o que restou de dignidade do Direito Penal uma nova direo e um novo papel a eles, como precitado. De qualquer forma, no seria demasia sugerir que os JECs fossem transformados em Juizados Especiais Cveis, resolvendo o problema de todo mundo; e do Direito Penal tambm, pelo menos neste campo, para resgatar um pouco da funo dele enquanto um dos principais mecanismos estabelecedores das bases do registro do simblico. Freud e Lacan teriam muito a dizer aqui; embora qualquer jejuno saiba sobre a importncia do Direto Penal como ordem jurdica primeira no que diz formao dos mecanismos ofertados pela sociedade e pela linguagem para construo dos limites internos de cada pessoa. Ordem jurdica primeira na construo dos limites, ultima ratio perseguio e punio, como no poderia deixar de ser, embora um amplo estamento da sociedade e dos juristas insista em demandar por mais Direto Penal apostando (ingenuamente? ou ideologicamente?) na fora deterrente, preventivorepressiva, das suas regras. Como parece primrio, as regras expressam um critrio de valor; e esses valores no mudam com novas leis e suas respectivas regras, ainda que na criao das normas (so elas produtos dos intrpretes, como quer o melhor da Hermenutica atual) trate-se, muitas vezes, de isso se tentar fazer. Para tanto basta ver a quantidade imensa de decises contra legem; e pior: contra os rus (no processo penal), contra os mais fracos, contra os
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menos favorecidos, contra os excludos e assim por diante. Busca-se manter o status quo, com freqncia se ofendendo de morte a CR, que se no efetiva. Alternativo(a) como sempre se soube a tal ordem de coisas a lei, valendo sempre o alerta do abade Lacordaire no sentido de que em casos assim, a liberdade escraviza e a lei liberta. Se a lei diz aquilo que o intrprete diz que ela diz (Alicia Ruiz/Carlos Carcova), serve a antecipao intuitiva da poeta-maior do Paran, a nonagenria e maravilhosa Helena Kolody quando, j em 1986, escrevia em Cdigo: As palavras tm sentido num cdigo particular. Cada qual singular em sua maneira de ler. Se assim, no h sada: sem amarras srias e eficazes a garantir a to almejada quanto impossvel segurana, mormente pela via do Direito (dita segurana jurdica), no resta outra coisa a fazer que apostar na transparncia, no espao onde as pessoas tm e mostram a cara, ou seja, assumem sua postura ideolgica. Se democracia , tambm e principalmente, respeito pela diferena, h lugar e deve haver, por evidente para todas as posies, desde que expressas, claras, insofismveis. S no se pode admitir e permitir o bifronte dos jnios, agora sem o glamour do deus romano, justo por ser uma barreira intragvel efetivao constitucional e, pior, democracia. Doutra parte, faz-se mister pensar um pouco sobre a transao penal e sua importncia, para se ficar to-s em um dos pontos que esto a merecer melhor reflexo. Resta pouca dvida de que se trata do instituto central da Lei n 9.099/95. O problema que, por ela, pouco se podia dizer sobre ele, mormente em face da autorizao dada pela CR ao legislador infraconstitucional, ou seja, de uma criao
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dentro dos limites traados pelas prprias regras maiores, a comear pelo due process of law (na sua mais abrangente extenso), nulla poena sine judicio e o nulla poena sine judice, e assim por diante. Em suma, como tem insistentemente referido Lenio Luiz Streck, o legislador infraconstitucional no livre e nem pode ser para fazer o que quiser, ou seja, no h Constituio como mero adereo, como mera forma programtica a ser burlada. A ele, no caso, foi dado dizer sobre as infraes de menor potencial ofensivo, mas no se disse que havia carta branca para entender que as ditas infraes no eram penais, por exemplo; e que se podia dispensar o processo para imposio da pena ou qualquer sano que se queira no seu lugar , assim como no ser ela (imposio) ato jurisdicional, com tudo que isso implica. Logo (para ter uma viso bem analtica), o processo e a jurisdio estava pressuposto, porque era bvio. Dir-se-ia, portanto, sobre a(s) competncia(s), o exerccio da ao e o juzo de admissibilidade, assim como sobre o(s) procedimento(s), aps definir-se o que seriam as ditas infraes. Desde esta perspectiva, algumas coisas ganham novos e imprescindveis contornos, tudo ao contrrio do horror que foi o exibicionismo (de barbrie jurdica, naturalmente) do momento post legem habemus. O sistema segue sendo inquisitrio (no esquecer ser ele definido por quem, no processo, senhor da gesto da prova), razo por que o Juiz segue, pela lei, dominus do processo (que nada tem a ver com a ao por favor embora, com o CPP , insista-se no cmbio) e, assim, seu condutor-mor. Neste espao, no se fez parece elementar qualquer concesso ao princpio dispositivo (que diz, por evidente, com o contedo do processo e no com a ao penal, como se tem insistido), embora pudesse e tivesse que ser feito. Eis a razo (entre outras, naturalmente), por que o MP , exercida a ao (quando prope a transao penal no est fazendo outra
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coisa dado buscar a tutela jurisdicional para eventual imposio de sano penal), perde o domnio do contedo do processo. Restaria saber, enfim, para ser coerente, se no o fazendo (isto , no propondo a transao penal), haveria espao para aceitar na confuso da lei naturalmente ser a ao movida pelo interessado, agora, mais uma vez, observada a CR. J se tentou, aqui, ensaiar uma resposta, fazendo uma interpretao conforme. Se ela possvel no simples dizer, mas isto s uma indicao da complexidade da Lei n 9.099/95 em face dos conceitos fundamentais do Direto Processual Penal e que, nela, no foram bem tratados. As maiores vtimas, como si acontecer, foram os menos favorecidos, justo aqueles que poderiam ter sido, mais de perto, alcanados pela descriminalizao e despenalizao e, quando no mais, afastarem-se do estigma (por Howard Becker, Fritz Sach, Alessandro Baratta, Massimo Pavarini, Nilo Batista, Juarez Cirino dos Santos, entre tantos, todos sabem ou deveriam saber o que isso significa) de serem rus em um processo penal. A sociedade, todavia, como um todo, pelo aodamento e falta de discusso adequada sobre a lei e a matria nela versada, perdeu a grande chance de ver o processo penal dar um passo decisivo na direo do verdadeiro sistema acusatrio, pelo menos para seu ncleo, o princpio (a idia nica de Kant) dispositivo, vir a efetivamente funcionar como instrumento unificador dos temas nele constantes e colocados em relao. Agora, com este arremedo de sistema acusatrio (em verdade o sistema, na Lei n 9.099/95, segue sendo inquisitrio, por fora do predomnio do princpio inquisitivo), mais retrico que ftico, pouco h para ser feito; pouco h para ser remendado. Se se quer caminhar na direo da democracia processual se faz mister um vero e prprio cmbio epistemolgico; e ele s vem com a mudana do sistema processual ou, para maior preciso, do princpio
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unificador, sendo certo que, hoje, os sistemas so todos mistos, no propriamente por se ter um princpio misto (seria uma contradio, em Aristteles e, portanto, incompatvel com qualquer discurso racional), mas porque o princpio que lhe nuclear d-lhe o cariz e, de fora, vm os elementos secundrios. Para isso perceber basta comparar os sistemas processuais brasileiro e norte-americano; francs e ingls; e assim por diante. Em suma, labor do gnero, mormente vinculado explicitao da CR, reclama muito cuidado e ateno especial no que toca ao ambiente, ao sistema processual. No se pode desprezar, por seu turno, a questo referente Polcia. No se trata de a observar no largo espao de contato com a Lei n 9.099/95, mas to-s naquele onde foi visvel tentou-se afastar, em tudo o que foi possvel, a autoridade policial, deixando-lhe o menor nmero de atos. Por trs disso estava, alm do mais, uma tentativa (louvvel) de se acabar ou pelo menos diminuir drasticamente com a corrupo, muito disseminada entre ns por conta de uma produo probatria impingida ao pas desde a Lei n 2.033, de 20.09.1871, a qual leva s Delegacias hordas de investigados, indiciados e testemunhas, sempre com uma perda de tempo sem sentido; tudo isso se se levar a srio, naturalmente, o discurso oficial, isto , de que tal prova no se pode prestar a um juzo condenatrio dado no ser produzida no crivo do contraditrio, em razo de se ter por escopo, com ela, servir to-s de base ao exerccio da ao penal. A justificativa, em verdade, no suporta a menor anlise crtica, venha ela donde vier. De qualquer forma, presente a realidade do cotidiano, sempre a embasar sabe-se bem a postura adotada na Lei n 9.099/95, a idia feito regra no foi m. Valeu, no entanto, mais a inteno que os resultados alcanados. Afinal, muito e sistematicamente tem-se convocado as pessoas para comparecerem perante as autoridades policiais, nem que seja to13
somente para se colher dados a fim de se complementar o Termo Circunstanciado. Isso, por evidente, absurdo; como muito do que nela (lei) se projetou no exato momento de ganhar vida, portanto, algo inaceitvel. Presente ao legislador a estrutura inteira do sistema, no h como justificar equvoco de avaliao de tamanha magnitude, mormente porque se est chegando ao lugar oposto do projetado e desejado; e a corrupo, por primrio, no cessa. Nesse caso, preciso estar atento muito atento ao ditado italiano: dal dire al fare c in mezzo il mare. Por tudo, v-se logo que no complexo diagnosticar os males da Lei n 9.099/95, principalmente se, hoje, passados os anos, no se faz o discurso do aprendiz de feiticeiro e nem o do ingnuo, que aceita tudo, apesar da realidade, acriticamente mas aquele do cotidiano do frum, da vivncia das dificuldades que a prpria lei impe. Nada, enfim, muito simples de entender. Simples, em verdade, verificar que, na Lei n 9.099/95, deu-se um belo exemplo daquilo que no deve ser a efetivao constitucional, pois, no caso, embora se tivesse pensado em faz-la, no se concretizou. A nao no merece algo do gnero.
A Vtima no Processo Penal

(Impresses sobre o fracasso da Lei no 9.099/95)*
Alexandre Wunderlich
I. Introduo: por que escrever sobre o tema?

A redao de um texto exige motivao. Sobram razes para escrever sobre a justia consensual e a participao da vtima no processo penal. Duas, especialmente, inspiram-me a redigir este ensaio. Primeiro, redigir o presente texto um dever. Devo estas impresses sobre a justia consensual ao ex-ministro da Justia Miguel Reale Jr., a quem sou grato, especialmente pela formulao do convite para integrar a Comisso Especial para Avaliao dos Juizados Especiais Criminais do Ministrio da Justia. A comisso1 presidida por Ren
Este artigo fruto de conferncia sobre A participao da vtima no processo penal, por oportunidade do 9o Congresso Internacional do IBCCRIM. O texto integrou originariamente a Revista Brasileira de Cincias Criminais (Pub. do IBCCRIM (SP:RT), nmero 47, maro/abril de 2004, ano 12, pp. 233-269). Portaria n 384, de 10.04.2002: O Ministro de Estado da Justia, no uso de suas atribuies, resolve: Art. 1 Instituir Comisso Especial com a atribuio de realizar avaliaes dos Juizados Especiais Criminais, bem como de apresentar, ao Ministro de Estado da Justia, propostas de iniciativas legislativas e aes governamentais. Art. 2 Designar para compor a Comisso os seguintes membros: a) Ren Ariel Dotti, que a presidir; b) Alexandre Wunderlich; c) Augusto Eduardo de Souza Rossini; d) Fernando Luiz Ximenez Rocha; e) Joo Marcelo Leonardo; f) Lus Guilherme Martins Vieira; g) Mrcio Brtoli; h) Maria Teresa Sadek; i) Rodrigo Ghiringhelli Azevedo, e h) Theodomiro Dias Neto. Art. 3 A Comisso, para cumprimento de seus objetivos, poder convidar outros juristas e especialistas para colaborarem com suas atividades. Art. 4 A participao na Comisso no enseja qualquer tipo de remunerao e ser considerada de relevante interesse pblico. Art. 5 A Comisso de15
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A Vtima no Processo Penal (Impresses sobre o fracasso da Lei no 9.099/95)
Ariel Dotti teve como meta a apresentao de um diagnstico, de propostas legislativas e de aes governamentais no que se circunscreve aos Juizados Especiais Criminais (e Lei no 9.099/95 com suas alteraes originrias da Lei no 10.259/01). A partir da digna sada do Ministro Reale Jr. do governo Fernando Henrique Cardoso, o trabalho da comisso foi interrompido, pois em apoio incondicional ao ento titular da pasta, todos os membros renunciaram. Assim, escrevo primeiramente ao ex-ministro Reale Jr. e, ainda, aos meus colegas de comisso, as minhas concluses e sugestes a partir daquela frutfera atividade desenvolvida. Segundo, escrevo para retomar o dilogo acadmico sobre a justia penal consensual que tive oportunidade de iniciar, principalmente com Salo de Carvalho, no PPG em Cincias Criminais da PUCRS e, ainda, junto ao Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais (!TEC), e que originou o livro Dilogos sobre a justia dialogal: teses e antteses sobre os processos de informalizao e privatizao da justia penal.2 Retornar quele texto para revigor-lo e, agora, lev-lo aos novos interlocutores que lero outro de nossos trabalhos coletivos, faz parte do processo de crtica do direito e outro dever que tenho. Seja pela necessidade de reiterar o posicionamento externado na obra Dilogos sobre a Justia Dialogal, seja para dialogar com aqueles que defendem e/ou qui fundam o que denomino de movimento poltico de idolatria da Lei no 9.099/95.
II. Algumas premissas: consideraes sobre conflito, vtima e processo

Penso ser importante iniciar relembrando os significados das expresses conflito, vtima e processo. Conforme Bobbio, Matteucci e Pasquino existe um acordo sobre o de que o conflito uma forma de interao entre indivduos, grupos, organizaes e coletividades que implica choques para o acesso e a distribuio de recursos escassos. Obviamente o conflito apenas uma das possveis formas de interao entre os indivduos, grupos, organizaes e coletividades. Os autores, em comentrio ao verbete conflito, salientam fundamentalmente outra possibilidade de interao entre indivduos, a cooperao. Explicam que qualquer grupo social, qualquer sociedade histrica pode ser definida em qualquer momento de acordo com as formas de conflito e de cooperao entre os diversos atores que nela surgem.3 Lgico que a expresso suscita uma infinidade de concepes sobre o que seja (realmente) um conflito e como ele se manifesta enquanto fenmeno social. Contudo, diante da dicotomia conflito e cooperativismo , pode-se perceber na sociedade atual que o momento realmente indicativo de conflito, uma vez que no paradigma de cariz neoliberal, individualista e de consumo4 no h espao para a cooperao. Exsurgem, cada vez com maior freqncia,
3 ver, no prazo de 180 dias, contados de sua instalao, apresentar relatrio das atividades realizadas ao Ministro de Estado da Justia. ... Salo de Carvalho e Alexandre Wunderlich (orgs.), Dilogos sobre a Justia dialogal: teses e antteses sobre os processos de informalizao e privatizao da justia penal. RJ: Lumen Juris, 2002. A obra fruto de amplo debate com os professores colaboradores Aury Lopes Jr., Luiz Antnio Bogo Chies, Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo e Geraldo Prado. 4
Norberto Bobbio, Nicola Matteucci e Gianfranco Pasquino, Dicionrio de poltica, 4a ed. Braslia: Editora UnB, v. I, 1998, p. 225. Alexandre Wunderlich, Sociedade de Consumo e globalizao: abordando a teoria garantista na barbrie. (Re)afirmao dos direitos humanos, In: op. cit., Dilogos sobre a justia dialogal, pp. 01-54. Ver especialmente o ttulo I Consideraes sobre a sociedade contempornea: tempo, velocidade e espao. O texto tambm est publicado in David Snchez Rubio, Joaqun Herrera Flores e Salo de Carvalho, Anurio Ibero-Americano de Direitos Humanos, RJ: Lumen Juris, 2002, pp. 41-61. 17
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novas espcies de conflitos a partir destas disfunes sociais ocasionadas sobremaneira pela disputa que se instala rumo ao acesso e distribuio de recursos escassos. A desarmonia e as desigualdades sociais desagregam as estruturas sociais, reinando o conflito. A situao conflituosa, ento, por mais que isso traga mal-estar, sempre existir, eis que inerente condio humana. Nesse ponto, concordo com Zaffaroni, Batista, Alagia e Slokar ao perceberem que no h sociedade na qual todos os conflitos tenham soluo, nem se pode afirmar seja indispensvel produzir uma soluo por via institucional em todos os casos, especialmente se for previsvel que a interveno possa reproduzi-los ou agravar-lhes as conseqncias. possvel, por outro lado, haver conflitos que no tenham composio vivel ou culturalmente aceitvel e que, no obstante, requeiram resposta formal.5 Importa, ento, estabelecer o conceito de conflito social, o conflito entre indivduos que compem a sociedade. Como cedio, no mbito das cincias criminais alguns conflitos so selecionados, sendo tratados como desvio de conduta. Alguns conflitos, ento, passam a figurar como infrao penal delitos/crimes e contravenes. V-se, ento, que, enquanto interlocutores da discusso sobre a funo do direito penal, temos o desafio de, com ateno s cincias correlatas, tentar minimizar os conflitos interindividuais praticados pelos atores desviantes. Nessa perspectiva, surge a necessria reivindicao da transdisciplinaridade para sua resoluo. Esta reivindicao aparece num momento de conscincia da crise dos paradigmas que produzem o conhecimento cientfico e da necessidade de sua superao, preenchendo a lacuna apresentada por meio da flexibilizao e do intercmbio entre
os pesquisadores e os saberes por eles produzidos. Nasce uma transdisciplinaridade que complementar aproximao disciplinar: faz emergir da confrontao das disciplinas dados novos que as articulam entre si; oferecendonos uma nova viso da natureza e da realidade. A transdisciplinaridade no procura o domnio sobre as vrias disciplinas, mas a abertura de todas elas quilo que as atravessa e as ultrapassa.6 O Estado depende de instrumentos de minimizao, surgindo a necessidade da existncia de uma concreta poltica criminal com potencial prtico-terico capaz de estabelecer critrios de racionalizao para aqueles atores desviantes que no tiveram a oportunidade de receber o processo de socializao. Quando os instrumentos informais de solues dos conflitos falham, surge o Estado punitivo com seu poder-dever , como ltimo recurso de controle social.7
Eugenio Ral Zaffaroni, Nilo Batista, Alejandro Alagia e Alejandro Slokar, Direito penal brasileiro. RJ: Revan, 2003, pp. 87-88.
importante salientar a necessidade da construo de uma viso transdisciplinar do direito penal. O Direito no est divorciado das demais cincias e, na busca do saber cientfico, fundamental esta compreenso. Especialmente no que tange ao estudo da participao da vtima no processo penal, com toda a fenomenologia que isto envolve, imperioso discutir o tema a partir deste novo paradigma. Sobre a construo e projeo do saber penal, seus saberes secantes e tangentes, vale conferir Zaffaroni, Batista, Alagia e Slokar, op. cit., Direito penal brasileiro, pp. 271-357. Vale citar ainda a Carta de Transdisciplinaridade (adotada no Primeiro Congresso Mundial da Transdisciplinaridade, Convento de Arrbida, Portugal, novembro de 1994), publicada no Informativo do Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais. POA: ITEC, no 6, jul./ago., 2000, pp. 03-04) como indicativo de que h uma real busca da transdisciplinaridade. Conforme lio de Miguel Reale Jr, Instituies de direito penal. RJ: Forense, pp. 04-11: O controle social inicia por via da famlia, da escola, da igreja, do sindicato, atuantes na tarefa de socializar o indivduo levando-o a adotar os valores socialmente reconhecidos e os respeite, independentemente da ao ameaadora e repressiva do Direito Penal, que constitui uma espcie de controle social, mas de carter formal e residual, pois s atua diante do fracasso dos instrumentos informais de controle. ... Quando os controles sociais informais de vinculao com a sociedade convencional so insuficientes ou deixam de existir, ou quan19
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Nesse contexto, em que pese a relevncia da crtica que delimita emprica e cientificamente o sistema penal estatal como um sistema injusto, repressivo, estigmatizante e seletivo,8 no se pode olvidar que a partir do momento em que o Estado avoca o direito de punir, estabelecido um avano no sentido do distanciamento da vtima do conflito em que ela estava inserida. A vtima, enquanto titular primrio do bem jurdico colocado em risco ou violado, est envolvida (diretamente) no conflito e, por isso, diante da hiprbole da paixo de seus sentimentos , mais das vezes, irracional. Afast-la do conflito foi prudente, alm de ser o incio para a erradicao da vingana privada e para a concretizao da proporcionalidade da sano pelo desvio praticado. Mesmo diante das mazelas do sistema penal, a reti-
do h dficit de autocontrole, e pe-se acima de qualquer relao custobenefcio a vontade do indivduo de satisfao imediata dos desejos, surge a possibilidade da prtica delituosa, que fere os mais altos e relevantes interesses da sociedade. Busca esta, ento, impedir e depois reprimir a realizao do crime por meio das instncias formais de controle, ou seja, recorrendo estatuio de normas cogentes, positivadoras e protetoras de valores sociais, que imponham sanes redutoras de direitos queles que as infrinjam. Adota-se a ameaa de restringir direitos, punir, com a inteno de assegurar a obedincia s regras consagradoras dos interesses relevantes para a vida social, legitimando-se o uso da fora para garantir a preservao de valores essenciais revelados pela histria e reconhecidos pela coletividade. Se no houvesse o Direito Penal a sociedade sentir-se-ia desprotegida, pois incapacitada de responder por meio da ameaa de sanes aos atos lesivos que desestabilizam a convivncia social. ... O crime vem a ser um fato normal da vida social, e no uma doena, pois no h sociedade em que no exista, chegando Durkheim a asseverar que um fator da sade pblica, uma parte integrante de qualquer sociedade s. No mesmo sentido, Ren Ariel Dotti salienta o recurso s instncias formais (a lei, a Polcia, o Ministrio Pblico, o Poder Judicirio, as instituies e os estabelecimentos penais) e s instncias materiais (a famlia, a escola, a comunidade (associaes, sindicatos), etc.) (Curso de direito penal: parte geral. RJ: Forense, 2002, p. 03). Por todos, conferir Nilo Batista, Introduo crtica ao estudo do direito penal brasileiro, 3a ed. RJ: Revan, 1996, pp. 25-26.
rada da vtima do conflito foi avano civilizatrio e vitria do Estado moderno. Durante a trajetria histrica da humanidade percebese que o homem sempre associou-se aos outros homens. Buscou viver em grupo ao revs de isolar-se.9 Nesse intuito associativo bsico destacar que, em grande parte do tempo, houve a presena da religio e da magia como fatores norteadores da vida primitiva. Esta viso divina e ao mesmo tempo mstica dificultou a resoluo dos conflitos no plano da racionalidade, uma vez que o homem primitivo no se regia por uma lgica construda com a racionalidade moderna, mas muitas vezes, construda a partir de mitos, rituais, smbolos e/ou fices. O homem primitivo era privado de racionalidade e de qualquer sistema ou estrutura jurdica, tendo como base social preceitos religiosos/divinos, morais, ticos. Diante da ausncia da secularizao, reinaram a irracionalidade e a barbrie, sendo a poca propcia para o surgimento de proibies,10 especialmente, da vin-
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Os penalistas diagnosticaram este fenmeno quando escreveram sobre a histria do direito penal. Vale citar, guisa de exemplificao, Anbal Bruno e Jos Frederico Marques. Anbal Bruno justifica o fenmeno ao afirmar que os grupos humanos so decorrentes de uma fora do impulso de associao, que marca de maneira to profunda o destino dos homens (Direito penal, 3a ed. RJ: Forense, t. I, 1967, p. 68). O dado tambm foi identificado por Jos Frederico Marques como sendo uma inclinao natural do homem (Tratado de direito penal, 2a ed. SP: Saraiva, v. I, 1964, p. 01). Sobre as denominadas proibies vale destacar o alerta de Sebastin Soler com base em Durkheim (LAnne Sociologique), ao afirmar que as proibies demonstram que as formas primitivas do Direito Penal, so mais pblicas do que privadas, contrariando os penalistas que sugerem as hipteses da vingana privada: El hecho ms importante que se destaca del estudio de ese gnero de prohibiciones es que ellas, si bien tienen un carcter fundamentalmente religioso, tambin desenpean una funcin civil. Los tab civiles no son sino una extensin ms reciente de los tab mgicos o religiosos, que son el fundamento de la institucin. Este tipo de prohibiciones tiene un fundamento mgico. La accin mgica asume una forma positiva, el hechizo, consistente en hacer una cosa para 21
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dicta.11 Para Ferri a reao agresso ou denominada vingana defensiva instinto fundamental do homem primitivo. A vingana privada como ressentimento emotivo e reao defensiva tende inevitavelmente para o excesso. Ao tratar do tema, Ferri menciona os institutos do talio e da composio como os primeiros progressos da civilizao. O talio, primeiramente e, posteriormente a composio,
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que se produzca un evento deseado, y una forma negativa, el tab: si haces tal cosa, suceder tal desgracia. Las construcciones que ven el origem de la penalidad en la venganza parecem apoyarse sobre todo en la idea de que el homicidio es crimen por excelencia; pero descuidan de que el elenco primitivo de prohibiciones se integra por una larga serie de acciones cuya sancin no tiene una explicacin sinmple y natural, sino que est fuertemente impregnada de sentido sobrenatural y religioso. (Derecho penal argentino, BsAs: Editorial La Ley, t. I , 1945, pp. 50-51). Sobre o tema, Soler adverte: En particular nos parece arriesgada la afirmacin de que la venganza individual y privada represente el origem de la actividad represiva. De ella puede dicerse que es una forma de pena, pero no parece que pueda elevrsela hasta considerarla el origem mismo de la actividad repressiva. (op. cit., Derecho penal argentino, pp. 50-51). Anbal Bruno, com base nas investigaes de Ellisworth Faris e Malinowski, ressalta: A vingana foi um fato geral entre as tribos, uma exercendo sobre outro ato vingativo contra ao agressiva a qualquer dos seus membros, ao agressiva real, de um membro de outra tribo, ou assim suposta de acordo com as idias mgicas dominantes nos grupos arcaicos. Foi conseqncia da solidariedade entre os membros do mesmo cl, que uma das foras de coeso e, portanto, de continuidade do grupo. Mas essa vingana um ato de guerra e no uma pena. Depois que a vingana aparece como reao dentro do grupo. Mas aparece pelo desdobramento do grupo em grupos secundrios. o tempo tambm em que o aumento da complexidade da vida e das normas multiplica os desajustamentos e as violaes que as normas condenam. A vingana sinal de ausncia de uma ao pblica punitiva, ainda a guerra entre grupos, embora dentro do agrupamento maior, e, assim, aparece como fora do crculo da autoridade do grupo, at o momento em que se torna reconhecida ou mesmo tornada obrigatria pelo poder pblico. Porque h um momento em que a vingana deixa de ser um direito para tornar-se um dever e, ento, verdadeiro rudimento de pena, atuando o vingador, por assim dizer, como agente do poder punitivo do grupo. (op. cit., Direito penal, pp. 70 usque 72).
foram impostos pela prpria coletividade como normas limitadoras, servindo como restries vindicta.12 Por isso, reafirmo que o conflito sempre existir, uma vez que, como disse, inerente condio humana. O que importa, ento, saber se h real inovao nas suas formas de resoluo. Nesse ponto, para compreenso do fenmeno imprescindvel a lio de Luigi Ferrajoli: Histricamente, en efecto, el derecho penal nace no como desarrollo, sino como negacin de la venganza; no en continuidad, sino en discontinuidad y conflicto con ella. Y se justifica no con el fin de garantizarla, sino con el de impedirla. Es bien cierto que en los orgenes del derecho penal la pena ha sustituido a la venganza privada. Pero esta sustitucion no es ni explicable histricamente ni mucho menos justificable axiolgicamen-
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O talio, que atualmente nos povos civilizados smbolo de ferocidade brbara, foi na humanidade primitiva um grande progresso moral e jurdico, justamente porque imps um limite, uma medida reao pela vindicta defensiva (olho por olho, dente por dente). E tambm a composio, pela qual o ofensor com o pagamento de gados, armas, utenslios ou dinheiro, se resgatava da vingana do ofendido como que agora entre os povos civilizados no pode impedir o exerccio da justia penal, pertencente somente ao Estado e aos seus representantes, foi, no incio da civilizao, um importante instituto de progresso moral e jurdico, tendente a atenuar e a regular os excessos e as conseqncias da vingana pessoal e familiar. (Princpios de direito criminal: o criminoso e o crime. SP: Livraria Acadmica Saraiva & Editores, 1931, p. 09). Ainda sobre a vingana praticada por grupos de vtimas e sobre os excessos praticados, destaco Sebastin Soler ao estabelecer que la venganza es una obligacin religiosa y sagrada, ...el sistema talional, supone la existencia de un poder moderador y, en consecuencia, envuleve ya un desarrollo social considerable. Por l la venganza se limita en una cantidad exactamente equivalente al dao sufrido por el ofendido: ojo por ojo, diente por diente, segn la enunciacin de la ley mosaica. En el cdigo de Hammurabi (19551912 a. J. C.) se encuentran tambin numerosas formas de retribuicin talional. Soler tambm se manifesta sobre a composio, no sentido de que la existencia de un sistema de composiciones es sumamente extendida en todo el mundo, y especilamente entre los pueblos que llegam a tener una moneda compensar las ofensas delictivas mediante un sistema de pagos. (op. cit., Derecho penal argentino, pp. 54-55). 23
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te con el fin de satisfacer mejor el deseo de venganza, que es de por s una culpable y feroz pasin, sino, al contrario, con el de ponerle remedio y prevenir sus manifestaciones. En este sentido bien se puede decir que la historia del derecho penal y de la pena corresponde a la historia de una larga lucha contra la venganza. El primer paso de esta historia se produce cuando la venganza se regula como derecho-deber privado, incumbente a la parte ofendida y su grupo de parentesco segn los principios de la venganza de la sangre y la regla del talin. El segundo paso, bastante ms decisivo, tiene lugar cuando se produce una disociacin entre juez y parte ofendida, y la justicia privada las represalias, los duelos, los linchamientos, las ejecuciones sumarias, los ajustes de cuentas no slo se deja sin tutela sino que se prohbe. El derecho penal nace precisamente en este momento: cuando la relacin bilateral parte ofendida/ofensor es sustituida por una relacin trilateral en la que se sita en una posicin de tercero o imparcial una autoridad judicial. Por eso, cada vez que animan a un juez sentimientos de venganza, de parte o de defensa social, o que el estado deja sitio a la justicia sumaria de los particulares, el derecho penal retrocede a un estado sevaje, anterior a la formacin de la civilizacin.13 (g.n.). O Estado avoca o jus puniendi e a partir da reconstruo do conflito social enquanto um fato-penal pretrito pelo devido processo penal de garantias busca, em caso de comprovao inequvoca da responsabilidade criminal subjetiva, racionalizar o conflito existente entre o desviante e a vtima. Num exerccio de resoluo de conflito o Estado monopoliza a justia penal. Todavia, quer se queira ou no os efeitos nefastos da vingana privada ainda esto bem presentes na justia criminal brasileira, especialmente representados pela ideolo-
gia repressivista de determinados movimentos de poltica criminal leia-se Tolerncia Zero e/ou Lei e Ordem.14 Claro que o horizonte de projeo do direito penal estatal deve restar limitado racionalidade de seu poder punitivo. Do contrrio, impera o arbtrio, a tirania e o abuso de poder. Da a importncia da afirmao de movimentos polticos de resistncia terica e prtica que visem maximizar garantias e limitar o poder punitivo estatal, a fim de evitar e/ou minimizar violaes aos direitos fundamentais.15 Disso resulta que o afastamento da vtima, a fim de evitar a influncia de seus anseios de vingana privada, salutar para a resoluo dos conflitos em que ela est inserida. Para o Estado resta a reconstruo do fato penal pretrito por meio do justo processo enquanto categoria fundamental de resoluo e, ainda, a busca da proporcionalidade entre violao ao bem jurdico tutelado e a reprimenda penal. Da a relevncia do modelo garantista de democracia constitucional proposto por Luigi Ferrajoli. No modelo do garantismo penal como sistema jurdico escorado em duas rbitas de slidos princpios constitucionais substanciais (penais) e instrumentais (processuais) h uma notria relao de reciprocidade (biunvoca) entre as duas esfe-
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Derecho y razn: teora del garantismo penal, 2a ed. Madrid: Trotta, 1997, pp. 333-334.
Sobre o conceito do Movimento de Lei e Ordem, ver Ren Ariel Dotti, op. cit., Curso de direito penal, pp. 21-22. Nesse ponto, a funo do Movimento Antiterror, presidido por Lus Guilherme Vieira (com apoio dos prestigiados institutos IBCCRIM, ITEC e ICC) exemplar, sendo recomendvel a leitura da Carta de Princpios do Movimento Antiterror: O Movimento Antiterror pretende, com a sensibilidade e a conscincia de cidados que h muitos anos se dedicam ao estudo dos problemas da violncia e da criminalidade e tambm com o entusiasmo e o corao dos estudantes que sempre advogam a causa da dignidade do ser humano, proporcionar ao pas e nao um material de reflexo para a adoo de novos caminhos em favor da segurana popular e da eficincia na administrao da justia. (Carta de princpios do Movimento Antiterror, Revista de Estudos Criminais, pub. ITEC/PUCRS, POA: Notadez, no 10, 2003, pp. 07-19). 25
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ras de garantias, que valem no somente por si mesmas, isoladamente, mas tambm, conjuntamente, como garantia recproca de sua efetividade. As garantias so imprescindveis tanto no plano estrutural como no plano funcional. As garantias substanciais s sero efetivas quando forem objeto de uma instrumentalidade na qual sejam asseguradas ao mximo a legalidade penal e processual penal, a imparcialidade, a veracidade e o controle. Segundo Luigi Ferrajoli la correlacin biunvoca entre garantas penales y procesales es el reflejo del nexo especfico entre ley y juicio en matria penal.16
16 Op. cit., Derecho y razn, p. 537. Com mais detalhes em Alexandre Wunderlich, Por um sistema de impugnaes no processo penal constitucional brasileiro, in: Wunderlich, A. (org.), Escritos de direito e processo penal em homenagem ao Prof. Paulo Cludio Tovo, RJ: Lumen Juris, 2002, p. 21. Quero deixar claro que acredito na viso moderna e garantista do princpio da legalidade, colocando em destaque a relao infinita entre tal princpio e o processo penal constitucional. Nicolaz GonzalesCuellar Serrano explica o princpio da legalidade penal e sua garantia processual criticando o enfoque tradicional diante da sua insuficincia. Primeiro, o princpio deve ser entendido como dogma fundamental iluminista que se desdobra em quatro postulados garantistas de grande transcendncia: (i) garantia criminal (princpio de legalidade criminal, nullum crimen sine previa lege); (ii) garantia penal (princpio de legalidade penal, nulla poena sine previa lege); (iii) garantia jurisdicional (princpio da legalidade processual ou do devido processo penal, nemo damnetur nisi per legale iudicio) e (iv) garantia jurisdicional executria (princpio de garantia processual na fase da execuo da pena, nulla poena sine executione). Em segundo, o princpio da legalidade deve ser visto tambm como fonte de um princpio de tipicidade processual. Conforme anota o autor, a lei processual penal tem que tipificar tanto as condies de aplicao como o contedo das intromisses dos poderes pblicos no mbito dos direitos fundamentais dos indivduos. A legalidade, alm de ser o nervo estrutural do direito penal substancial e do prprio Estado Constitucional Democrtico de Direito, por isso desdobra-se em outros postulados de natureza instrumental que, conjuntamente, formam a possibilidade de efetivao de garantias legais. Percebe-se, pois, a reciprocidade entre o plano substancial e o plano instrumental (Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal. Madrid: Colex, 1998, p. 71).
Como premissa fundamental para a resoluo dos conflitos defendo, como regra, que os mesmos restem a cargo do Estado, sem desconhecer, contudo, que em algumas hipteses excepcionais, poder o conflito de menor significncia (aquele que escapar do filtro descriminalizador), ser solucionado por outros meios conciliatrios que compem a sociedade pluralista. Quando o conflito chega justia retratado em infrao com dignidade penal, porque merece ser solucionado luz de um modelo de garantias que se legitima como um sistema de poder mnimo, no plano poltico, capaz de minimizar violncia e de maximizar liberdade. Fao coro com a opinio de Salo de Carvalho e reivindico a adoo de uma teoria do garantismo penal para que se consiga estabelecer critrios de racionalidade e civilidade interveno penal, deslegitimando qualquer modelo de controle social maniquesta que coloca a defesa social acima dos direitos e garantias individuais. Percebido dessa forma, o modelo garantista permite a criao de um instrumental prticoterico idneo tutela dos direitos contra a irracionalidade dos poderes, sejam pblicos ou privados.17 Para que esses critrios de racionalidade e civilidade sejam (realmente) implantados, bsico seria firmar a tutela constitucional como palco do processo enquanto meio de resoluo de conflitos. Para tanto, h de se exigir (i) a constitucionalizao do processo penal, a partir do fenmeno da constitucionalizao das garantias fundamentais, como preleciona Juan Montero Aroca;18 (ii) o reconhecimento da
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Aplicao da pena e garantismo, 2a ed., RJ: Lumen Juris, 2002, p. 17. Com mais detalhes e na linha de Luigi Ferrajoli, o autor estabelece o princpio da secularizao como princpio maior do modelo garantista e como caracterizador do modelo republicano nos Estados Democrticos de Direito (insero constitucional), alm de delimitar o garantismo penal, o uso alternativo do direito e o papel (crtico) do operador jurdico. El derecho procesal en el siglo XX, Valencia: Tirant lo blanch, 2000, p. 115. 27
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ausncia de uma teoria geral do processo penal para que se possa romper com o mito de que o processo penal um brao da teoria geral do processo civil e; (iii) a identificao das razes da carncia da formao de um processo penal de garantias individuais e no de defesa social, a fim de que a viso instrumental do processo esteja conectada aos princpios reitores do processo penal (estabelecidos constitucionalmente). Pleiteio, assim, um processo penal justo por intermdio de um devido processo, que busca, nas palavras de Adauto Suannes, a eticizao da conduta do Estado enquanto ocupado na preveno e represso de condutas desviantes. buscarmos na dignidade do ser humano, independentemente dos valores religiosos e filosficos que se reconheam ou no se reconheam, a razo de ser dessas regras bsicas que a necessria atuao do Estado, por seus agentes, diante das condutas desviantes, deve obedecer. Segurana de todos sem prejuzo da segurana de cada um.19 , em resumo, aceitar a Constituio como lei suprema do processo penal20 e o devido processo legal como instrumento efetivo de garantias, como conjunto de exigncias ticas para garantia de que ao ru ser assegurado um julgamento justo.21
III. A Lei no 9.099/95 e a revitalizao da participao da vtima na resoluo do conflito: idolatria do novo
O texto constitucional de 1988 estabeleceu em seu art. 98, I, a criao de juizados especiais, providos por juzes
togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliao, o julgamento e a execuo de infraes penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumarssimo, permitidos, nas hipteses previstas em lei, a transao e o julgamento de recursos por turmas de juzes de primeiro grau. Com recurso a expresses novas juizados especiais e infraes penais de menor potencial ofensivo a Constituio Federal indicava o novo rumo do processo penal nacional. Segundo Jacinto Nelson de Miranda Coutinho era um aceno a uma nova perspectiva, com os limites fixados no texto e, por bvio, para gerar uma estrutura compatvel com os demais princpios regentes da matria na prpria Carta. Naturalmente, haver-se-ia, portanto, de se ter cautela e, por evidente, em face da novidade, proceder-se a um longo percurso de discusso e construo slida daquilo que, desde logo, mostrou-se como uma grande esperana modernizao e democratizao do processo penal brasileiro.22 De fato a Lei no 9.099/95 revolucionou o sistema processual penal brasileiro, trazendo novos institutos como a composio dos danos civis, a transao penal e a suspenso condicional do processo. Na expresso de Ren Ariel Dotti, a lei trouxe substitutivos processuais que abriram oportunidade para as prticas de despenalizao.23 No que concerne especificamente criao do procedimento sumarssimo, a legislao inovou com a previso de resposta acusao antes do recebimento da denncia ou queixa-crime e com o deslocamento do ato processual de interrogatrio para o final da instruo criminal.
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Os fundamentos ticos do devido processo penal. SP . RT, 2002, pp. 82 e 129. Vicente Gimeno Sendra, Victor Moreno Catena e Valentn Cortes Domnguez falam em fortalecimento das garantias do processo justo (Derecho procesal penal, 3a ed. Madrid: Colex, 1999, p. 59. Suannes, ob. cit., Os fundamentos ticos do devido processo penal, p. 83.
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Manifesto contra os juizados especiais criminais: uma leitura de certa efetivao constitucional, In: Constitucionalizando Direitos: 15 anos da Constituio Brasileira de 1988, RJ: Renovar, 2003, pp. 347-358. Op. cit., Curso de direito penal, pp. 663-665. 29
Ocorre que a lei, os institutos e o procedimento no foram meramente recepcionados pela doutrina e consagrados na jurisprudncia dos tribunais. Depois de alguns anos de aplicao da Lei no 9.099/95, contando com a dilatao do conceito de infrao de menor potencialidade ofensiva que foi redesenhado pela alterao originria da Lei no 10.259/01, possvel diagnosticar com exatido o fenmeno que houve: a divulgao insensata e acrtica da novidade, representada, particularmente, por um nmero infinito de publicaes de ltima hora, despidas, muitas delas, de qualquer comprometimento cientfico. Em manifesto lanado contra os Juizados Especiais Criminais, Jacinto Nelson de Miranda Coutinho agudiza a crtica legislao ao afirmar que a Lei no 9.099/95, para se dar cumprimento ao preceito do art. 98, I, da CR, veio luz com uma pressa incabvel, desnecessria e que, isto, consagra nomes, mas pe de joelhos estruturas inteiras em razo de que a falta de base terica sintoma da falta de discusso, como parece elementar; e os resultados so desalentadores, para no dizer desastrosos.24 A contribuio de Jacinto Coutinho imprescindvel, sendo a leitura de seu manifesto absolutamente necessria para que se verifique a situao atual dos juizados e para que reste registrado que o amplo debate acadmico pleiteado por ele quando da promulgao da lei, simplesmente no aconteceu. Sendo o tempo de maturao para a implementao dos novos institutos penais determinado, escassez, pela prpria Lei no 9.099/95 a lei entrou em vigor no prazo de sessenta dias aps a sua publicao.25 Os conceitos foram
simplesmente lanados prontos, foram ofertados objetivamente, ao contrrio de serem construdos. Hoje, penso que houve uma idolatria ao novo. O discurso jurdico oficial que empregou constantes metforas foi o da revoluo, do notvel avano, da evoluo, do modernismo, como diagnosticou Geraldo Prado em importante incurso no terreno da linguagem de saudao da Lei no 9.099/95 em sua tese doutoral sobre o instituto da transao penal. Geraldo Prado identifica um fenmeno que passou oculto (ou foi ocultado?) pelo olhar complacente de parte da doutrina e verifica que no h inocncia nas palavras verbais, salientando que no campo do discurso jurdico no h neutralidade, nem mesmo quando, aparentemente, existe uma certa convergncia de opinies. Os termos e expresses da nossa linguagem, mais do que refletir a realidade, buscam, na tradio do discurso jurdico brasileiro, conformar esta prpria realidade, conferindo sentido supostamente unvoco ao que a prtica jurdica revela ser ambguo, polmico e controvertido.26
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Id., Ibid. Miguel Reale Jr assevera que simultaneamente tramitao do projeto de lei de autoria do Dep. Michel Temer na Cmara, que redundou na Lei no 9.099/95, corriam os trabalhos de Comisso constituda no Ministrio da Justia, sob a presidncia do Min. Slvio de Figueiredo, destinada
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elaborao de projetos de modernizao do Cdigo de Processo Penal. Esta comisso, segundo Reale Jr., destinava-se feitura de projetos pontuais, visando primordialmente, celeridade da Justia, mas com a preservao da segurana jurdica. E a tnica destes projetos, a exemplo do que ocorria com o projeto Frederico Marques, depois revisado por Rogrio Lauria Tucci, consistia na garantia da ampla defesa e do contraditrio. Exemplo deste aspecto estava no exame preliminar das condies da ao, no momento do recebimento da denncia, a ser precedido pela contestao da acusao pela defesa tcnica. (...) Portanto, ressaltam-se o direito de defesa e o devido processo legal, o processo justo. O respeito a estes princpios informadores do processo penal democrtico, do processo justo, foram absolutamente desatendidos na Lei no 9.099/95 no que tange disciplina adotada com relao transao. Esta lei, to proclamada, to festejada, , a meu juzo, manifestamente inconstitucional, nesta parte. (Pena sem processo, in: Pitombo, Antnio S. de Moraes (org.), Juizados especiais criminais: interpretao crtica. SP: Malheiros, 1997, pp. 25-26). Elementos para uma anlise crtica da transao penal. RJ: Lumen Juris, 2003, p. 03. 31
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Conjuntamente com Salo de Carvalho tive a oportunidade de instar o dilogo sobre a justia penal consensual, sublinhando que com o passar dos anos os juristas tm esquecido (ou fazem questo de no lembrar?) o mtodo da dialtica acadmica. A ausncia de debate e a publicao de textos sem critrio cientfico ou mesmo sem qualquer investigao emprica vm construindo o paradigma da misria acadmica dos ltimos anos. Idias nascem e, sem que seja efetivado um processo de hermenutica do dilogo entre os sujeitos que compem a comunidade jurdico-pluralista, so implantadas como verdades oficiais. Invariavelmente reproduzidas em linguagem coloquial e despidas de cerimnia, estas verdades so servidas em manuais que reproduzem um conhecimento epidrmico, deflagrando assim a crise do ensino jurdico nacional.27 A temtica objeto deste articulado est devidamente contextualizada no processo histrico pelo qual atravessa o direito penal. A crise do Estado-nao, a perda da soberania estatal, a privatizao da justia penal, a imposio de modelos importados e a ausncia de uma poltica criminal de fortalecimento e preservao das garantias individuais do colorido ao cenrio que vem se descortinando em matria processual penal. Por isso, estou com Geraldo Prado: ...o processo ideolgico de reconfigurao do capitalismo contemporneo no levado em conta no instante de submeter a exame as novas ordens legais. O contexto no qual o texto legal est inserido com freqncia ignorado pela doutrina, que chama a si a tarefa de expressar as interpretaes vlidas das normas jurdicas; alm disso, no figura na pauta de exame doutrinal a forma como se articulam as diversas instncias, grupos e classes sociais,
portadores de interesses antagnicos, e tambm destinatrios diferenciados de mecanismos de disciplina de controle social.28
IV. Da euforia prxis: de novembro de 1995 a outubro de 2003

Depois desses quase oito anos de experincia de justia penal consensual com a Lei no 9.099/95, atrevo-me a realizar algumas ilaes. Tenho, de militncia na advocacia criminal e de atividade docente, a mesma idade da lei. No muito, menos de uma dcada de lida criminal, mas me permite realizar um diagnstico, pois acompanhei o desenvolvimento dos Juizados Especiais Criminais, uma vez que praticamente amadureci com a legislao. Minha praxis diria iniciou com o acompanhamento da implementao pioneira dos Juizados Especiais no Estado do RS e culminou com minha participao na Comisso Especial para Avaliao dos Juizados Especiais Criminais do Ministrio da Justia em 2002. Por isso, escrevo sobre a minha praxis cotidiana, sobre o que vi e vejo acontecer no foro criminal. O cenrio de horror. Vislumbro um euforismo apagado, uma revoluo que no deu certo, um notvel avano que se notabilizou retrocesso, um modernismo que antigo e uma desburocratizao que cada vez mais se burocratiza. A Lei no 9.099/95, ressalvadas as excees absolutamente isoladas, no foi e no est sendo aplicada. S para exemplificar: conciliaes impostas s partes, propostas de transao penal quando no h justa causa para o oferecimento de denncia ou queixa-crime, propostas de transao penal sem qualquer individualizao ou obedincia realidade scio-econmica do autor do fato, audincias preliminares
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Op. cit. Dilogos sobre a justia dialogal, p. vii.
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Op. cit. Elementos para uma anlise crtica da transao penal, p. 04. 33
realizadas sem a presena de advogados, sem a vtima, sem o representante do ministrio pblico e at sem juiz. Mas no s. Em audincia pblica realizada na cidade do Rio de Janeiro em agosto de 2002, como um dos membros da Comisso de Avaliao dos Juizados Especiais Criminais, tive a oportunidade de escutar um relato sobre a realizao de audincias coletivas conciliaes e transaes penais formuladas indistintamente aos supostos autores dos fatos e, pior, com ndice de aceitao geral. Na mesma ocasio constatei empiricamente a insatisfao dos movimentos feministas e das ONGs de estudos de gnero com relao ao que denominaram de impunidade do autor do fato nos conflitos com violncia contra a mulher. O desabafo foi geral. Um jovem magistrado carioca fez uso da palavra para retratar o seu cotidiano dramtico. Primeiro, referiu que no tinha aptido para ser conciliador e, aps, justificou que no tinha tempo para conciliar face ao excessivo nmero de conflitos que abarcavam em seu juizado. A insatisfao se deu s inteiras, das partes aos juzes. Necessrio, pois, conveniente, salientar que a Lei no 9.099/95 caiu em desgraa. Dos partcipes dos Juizados Especiais Criminais ao senso comum que reproduz o imaginrio social o que se percebe um sentimento de insatisfao mercantilizao do conflito. Os movimentos radicais ressaltam a impunidade. Os movimentos de resistncia garantista exaltam a aplicao de pena sem acusao formal e sem o devido processo legal e, ainda, outras violaes s garantias constitucionais. Em que pese parecer um contra-senso, no o . O diagnstico da justia penal consensual no bom, seja qual for o ngulo de sua anlise. Minhas impresses caminham no sentido da afirmao de que a tentativa de introduzir uma justia penal consensual no Brasil foi, infelizmente, um fracasso. E no
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poderia ser diferente, pois a prpria justia, a no concensual, tambm o . Como disse, se o sistema penal em sua inteireza mesmo um sistema injusto, repressivo, estigmatizante e seletivo, no haveria outro caminho Lei no 9.099/95. O sistema , pois, em si mesmo um instrumento capaz de produzir seus refns. Com os Juizados Especiais Criminais no foi diferente. Do emprico ao cientfico, passo a desenvolver as dez razes para o diagnstico. 1 o O excessivo nmero de conflitos e a burocratizao judicial. Com o advento da Lei uma srie de tipos sem qualquer dignidade penal e que poderiam ser descriminalizados, acabaram revigorados. Contravenes que estavam desaparecidas, hoje engordam as prateleiras forenses. O nmero excessivo de conflitos e a ausncia de estrutura cartorria em alguns Estados ainda no houve a implantao dos Juizados impedem, por razes de tempo e de pauta, que o juiz promova um real processo conciliatrio entre os partcipes do conflito. Nos Juizados Criminais tm imperado a ausncia de dilogo! Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo, em excelente investigao sobre a implantao dos Juizados Especiais em Porto Alegre, registrou: Com a implantao dos Juizados Especias, havia a expectativa de uma significativa reduo do movimento processual nas Varas Criminais Comuns, que poderiam concentrar a ateno nos delitos mais graves. A anlise do movimento processual verificado na Comarca de Porto Alegre nos dois anos anteriores e posteriores implantao dos Juizados no confirma essa expectativa. Tomando por base os dados fornecidos pelos mapas de andamento processual da Corregedoria Geral de Justia do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul referentes Comarca de Porto Alegre para o perodo considerado, o que se verifica que, enquanto nos anos de 94 e 95 foram distribudos para as Varas Criminais Comuns em torno de 6.000 processos por ano, em 96 o nmero de processos
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distribudos salta para 54.687, baixando para 37.608 processos no ano de 1997. Desagregando-se os processos distribudos e julgados pelo tipo de Vara Criminal, constata-se que, enquanto nos anos de 94 e 95 a grande maioria dos processos (80 a 90%) eram distribudos e julgados pelas Varas Comuns, ficando um pequeno percentual para as Varas do Jri e de Trnsito, a partir de 96 os Juizados Especiais Criminais passam a responder por 80% do movimento processual criminal em Porto Alegre, chegando a 90% dos processos julgados no ano de 1997. Apesar da significativa reduo percentual, o volume de processos distribudos nas antigas Varas Criminais se mantm praticamente inalterado. Como essas Varas foram reduzidas a partir da criao dos Juizados de 18 para 14, h de fato um aumento do nmero de processos para as Varas Criminais Comuns. A concluso que, ao invs de assumir uma parcela dos processos criminais das Varas Comuns, os Juizados Especiais Criminais passaram a dar conta de um tipo de delituosidade que no chegava at s Varas Judiciais, sendo resolvido atravs de processos informais de mediao (ou intimidao) nas Delegacias de Polcia. Com a entrada em vigor da Lei no 9.099/95, as ocorrncias policiais deste tipo de crime, que se encontravam nas Delegacias, aguardando a realizao de inqurito policial, e que normalmente resultavam em arquivamento pela prpria Polcia Civil, foram remetidas para os Juizados Especiais, o que resultou em um nmero de processos distribudos no ano de 1996 superior em quase 30% ao ano de 1997. Os indicadores do movimento processual penal no perodo considerado permitem ainda que se faa o clculo dos ndices de demanda, produtividade e eficincia do sistema penal. O ndice de Demanda Judicial Mdia (IDJM) obtido pela diviso do nmero total de processos distribudos pelo nmero de Varas e
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Juizados Criminais existentes, e corresponde ao nmero mdio de processos distribudos por Vara.29-30 2o O processo de seletividade exercido pela vtima e o seu poder denunciante: a facilidade do registro do termo circunstanciado e a obrigatoriedade do encaminhamento aos Juizados. fato notrio que com o advento dos Juizados basta uma diligncia na Delegacia de Polcia para que o autor do fato seja chamado ao Poder Judicirio. Isto, ao meu ver, ocasionou uma hipervalorizao do termo circuns-
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Informalizao da justia e controle social: estudo criminolgico da implantao dos juizados especiais criminais em Porto Alegre. SP: IBCCRIM, Monografia Jurdica no 13, 2000, pp. 134-137. Mesmo realizando uma crtica aplicao da Lei dos Juizados Especiais Criminais, Luiz Flvio Gomes salienta avanos: So poucas as estatsticas de que dispomos at aqui sobre o funcionamento dos Juizados Criminais. Sabe-se, entretanto, que diminuiu sensivelmente o nmero de denncias, assim como o nmero de processos em andamento. Em 1994 havia 682.257 processos em andamento na Justia Criminal comum do Estado de So Paulo; em 1999, apesar do aumento da criminalidade e da populao, esse nmero era de 658.196. Em 1995 foram recebidas 168.445 denncias e queixas no Estado de So Paulo; em 1999, 134.073. No h dvida de que a diminuio se deve Lei dos Juizados. Muitos fatos delituosos que seriam objeto do tradicional processo tiveram soluo consensuada (arts. 74 e 76), isto , no ingressaram no sistema clssico. sensvel, de outro lado, a diminuio do movimento forense, seja em primeiro grau, seja sobretudo no Tribunal de Alada Criminal. Nota-se uma clara desburocratizao. Muitas vtimas, que jamais conseguiram qualquer reparao no processo de conhecimento clssico, saem agora dos Juizados Criminais com indenizao. Permitiu-se a aproximao entre o infrator e a vtima. O sistema de Administrao de Justia est gastando menos para a resoluo desses conflitos menores. E atua com certa rapidez. Reduziu-se a freqente prescrio nas infraes menores. As primeiras vantagens do novo sistema so facilmente constatveis. De qualquer modo, o futuro (prspero) dos Juizados, inclusive agora tambm no mbito da Justia Federal, passa por inadiveis ajustes e correes. preciso fazer um srio balano crtico do sistema consensual e eliminar do seu seio algumas anomalias e imperfeies. ... (Lei dos juizados especiais federais (10.259/2001): aspectos criminais, In: Wunderlich, A. (org.), Escritos de direito e processo penal em homenagem ao Prof. Paulo Cludio Tovo. RJ: Lumen Juris, 2002, p. 233). 37
tanciado e da palavra da vtima. A vtima ciente de que com a sua narrativa colocar o autor do fato frente do juiz. Muitas vezes este instrumento utilizado de forma abusiva e com intuito vingativo. Em alguns casos o autor obrigado a constituir defensor e comparecer ao judicirio, mas na verdade houve um registro de ocorrncia que narra um fato inexistente ou que no retrata a verdade. Isto porque no h qualquer investigao sobre aquilo que foi narrado. Alm disso, o autor da suposta infrao acaba por aceitar qualquer benefcio que lhe seja formulado em audincia a fim de evitar um eventual processo. Em sua investigao sobre os Juizados Criminais de Porto Alegre, Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo constatou que a partir da anlise dos dados estatsticos, que a seletividade do sistema, antes exercida pela polcia, agora colocada nas mos da vtima/denunciante. Basta que esta se dirija at a autoridade policial e comunique a ocorrncia de um delito de menor potencial ofensivo, para que esta comunicao de origem a um Termo Circunstanciado. A polcia dever encaminhar obrigatoriamente todos os Termos Circunstanciados para os Juizados Especiais Criminais, sem a necessidade do inqurito policial, dando incio ao processo. Considerando o poder de movimentar a justia penal que colocado nas mos da vtima, e a possibilidade de obteno da reparao do dano atravs da ao penal, h sem dvida um maior protagonismo da vtima nos Juizados em comparao com o processo penal tradicional, em que o Estado considerado o titular exclusivo do direito de punir.31 3o Ser decisor e Ser conciliador: o despreparo dos juzes na mediao do conflito. O juiz no , no tem e via de regra no quer ter formao conciliatria. Exceto em casos eventuais, o magistrado que carrega em sua personalidade
a aptido para promover o consenso, busca uma formao transdisciplinar para resoluo dos conflitos representados nos termos circunstanciados que chegam aos Juizados Criminais. Em regra os juzes no recebem qualquer formao transdisciplinar (psicolgica, sociolgica, etc.) capaz de trazer-lhes um manancial terico ou capacit-los para a mediao do conflito via processo de conciliao. Invariavelmente, a formao do magistrado brasileiro meramente tcnico-jurdica, formalista e limitada subsuno da lei ao caso penal. O juiz no tem formao de mediador. O juiz preparado para ser um decisor e no um conciliador.32
32 Uma alternativa vivel a implantao do projeto de Casas de Conciliao, nas quais as partes envolvidas nos conflitos seriam atendidas por mediadores, psiclogos, socilogos e assistentes sociais a fim de realizao da mediao. Aps este primeiro atendimento, as partes seriam encaminhadas ao Judicirio para a audincia preliminar. Outras alternativas tambm podem contribuir para a existncia de um real processo de conciliao/mediao. O Movimento Antiterror pleiteia em sua carta de princpios a construo de Centros Integrados de Cidadania (CICs) a fim de reocupao, pelo Estado, nas periferias das grandes cidades, das reas abandonadas pelo poder pblico e a implementao de polticas na rea social, redutoras da violncia e da criminalidade. Incumbe ao Estado prover equipamentos para tornar possvel a reestruturao de espaos pblicos, sobretudo escolas, disposio das comunidades fora dos horrios curriculares para estimular vrios tipos de aprendizado e lazer. As aes preventivas devem ser conjugadas entre a comunidade e a polcia para se alcanar resultados positivos assim como ocorreu no Jardim ngela, onde a criminalidade apresentou acentuada reduo aps a instalao de postos de policiamento e esporte. Outra experincia deve ser mencionada. Ela ocorre em ponto limtrofe do municpio de So Paulo, no bairro de Itaim Paulista, com o funcionamento de um Centro de Integrao da Cidadania (CIC), reunindo o Juizado Especial Cvel, Ministrio Pblico, Delegado de Polcia, destacamento da Polcia Militar, agncia do Procon e auxiliares tcnicos (assistentes sociais e psiclogos). Em face da presena desses agentes e de benfica atuao, os conflitos passaram a ter mediao acessvel. O Movimento Antiterror tambm sugere os Plantes sociais em Delegacias de Polcia. A criao dessa modalidade de planto nas Delegacias de Polcia reunindo assistentes sociais, insere-se num conjunto de medidas de preveno da criminalidade mais grave e revela a atuao moderadora do Estado em conflitos de rotina. 39
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Op. cit. Informalizao da justia e controle social: estudo criminolgico da implantao dos juizados especiais criminais em Porto Alegre, p. 163.
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4o A ausncia da vtima em audincia: criao do instituto da desistncia tcita em ao penal pblica. H indicativo
de realizao de audincias sem a participao da vtima, o que representa impossibilidade de consenso, privando-a e, tambm, o autor do fato, da possibilidade conciliatria. Em alguns Estados houve a criao do instituto da desistncia tcita. Sendo a vtima intimada a comparecer audincia preliminar e no comparecendo, se presume a desistncia tcita da representao nas infraes penais que a exigem e, em algumas oportunidades at nas aes pblicas incondicionadas, sendo o conflito suscitado por ela na delegacia de polcia arquivado no Juizado Criminal. Ou seja, em muitos casos a vtima representa perante a autoridade policial mas por motivo de fora maior no se faz presente na audincia preliminar conciliatria e, diante disso, presume-se o seu desinteresse no caso, arquivandose o mesmo. 5o Conciliao infrutfera nos casos de violncia contra a mulher e ausncia de assistncia estatal no ps-c conflito. No se pode desconhecer a gravidade dos conflitos que envolvem violncia domstica. A Lei no 9.099/95 trouxe, como condio especfica da ao, a exigncia de representao da vtima nos casos de leses corporais leves e culposas. O que por um lado restringe a atuao do Estado na resoluo do conflito e importa minimizao penal, reproduz, em grande medida, um sentimento de impunidade retratado pelas ONGs feministas, visto que h casos em que a mulher no rene condies que lhe permitam uma representao contra o seu companheiro/cnjuge agressor. Soma-se mais outro adminculo. Nas infraes praticadas com violncia contra a mulher, especialmente aquelas praticadas no lar, o processo conciliatrio , de regra, infrutfero, pois o Estado no promove qualquer acompanhamento das partes aps a resoluo/mediao preliminar do conflito. A conciliao legal/jurdica, formalizada em audincia, desacompanhada de qualquer outra forma de assistncia
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(social, econmica, psicolgica, etc.). Desamparada a mulher duplamente vitimada, sendo que para o Estado o conflito est resolvido. Sobre este ponto, merece destaque a investigao de Carmen Hein de Campos: A pesquisa realizada me permite dizer que o Juizado Especial Criminal no oferece a soluo de que as mulheres necessitam.33 6o O descumprimento dos termos legais da audincia preliminar: audincias distncia e/ou coletivas. Nos casos em que a vtima e o autor do fato residem em comarcas diferentes, no h audincia de conciliao. H casos de composio e transao penal realizadas por carta precatria, o que desfigura a audincia preliminar conciliatria. Existe, em alguns Estados, a realizao de audincias coletivas de uma forma absurda e humilhante para o cidado, h reunio de vrios termos circunstanciados e existe formalizao de uma nica proposta (genrica) de conciliao e/ou transao penal, o que desnatura por completo a audincia conciliatria determinada na lei, trazendo descrdito e desprestgio justia penal (consensual). 7o Realizao de audincias sem a presena do MP e as partes sem assistncia jurdica. Sabe-se da realizao de centenas de audincias com vtimas e autores do fato desacompanhados de advogados privados ou defensores pblicos. A ausncia de advogados, a rapidez da audincia e a falta de um real processo conciliatrio, no permitem os atores vtima e autor do fato compreender o que foi determinado. As partes envolvidas no conflito no entendem o que transcorreu na sala de audincia e muito menos o que foi determinado pelo juiz. A investigao de Rodrigo G. Azevedo nos primeiros anos de aplicao da Lei, permitiu verificar em que medida a legislao vem sendo cumprida, e quais os pontos em que a rotina burocrtica da mquina
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Justia consensual e violncia domstica. In: Textos Bem Ditos. POA: Themis, no 01, 2002, p. 43. 41
judiciria, adaptada s suas carncias estruturais, acaba por se impor sobre a dinmica proposta pelo legislador. o caso, por exemplo, da verificao realizada sobre a presena do representante do Ministrio Pblico nas audincias. Embora a Lei estabelea a obrigatoriedade da presena do Promotor de Justia (art. 72 da Lei no 9.099/95), que tem a competncia exclusiva para oferecer a proposta de transao penal, com a aplicao imediata de pena restritiva de direitos ou multa (art. 76 da Lei no 9.099/95), o que se constatou foi que, em 58% das audincias observadas, o representante do Ministrio Pblico no estava presente, o que implicou tanto em aumento da morosidade judicial, pela necessidade de nova audincia, como o oferecimento da proposta de transao pelo juiz (...) Tambm freqente a realizao de audincia e a imposio de uma sano penal a acusados sem advogado. A Lei no 9.099/95 previu a necessidade de que tanto a vtima quanto o autor do fato compaream audincia preliminar acompanhados de advogado (art. 71), a fim de garantir s partes o esclarecimento sobre as alternativas colocadas pela legislao para a resoluo do litgio. O que se constatou pela observao das audincias foi que em 78% dos casos a vtima compareceu sem advogado. Quanto ao acusado, que na eventualidade bastante comum de comparecer sem advogado deveria receber o atendimento de um defensor pblico, constatou-se que em 50% das audincias estava sem esse acompanhamento. Mesmo assim, alguns juzes realizam a audincia, chegando at homologao de proposta de transao aceita pelo autor do fato desacompanhado de advogado ou defensor pblico.34
8o Dificuldade para o arquivamento, imposio de aceitao da transao penal e ausncia de critrio razovel para o oferecimento da proposta. Constata-se diariamente que h
resistncia para o arquivamento do termo circunstanciado, pois o senso comum jurdico dos Juizados representado por um princpio meramente contratualista sobre o processo. Aplica-se, na prtica, um novo princpio, o in dubio pro transao penal expresso de Luiz Antnio Bogo Chies.35 Na dvida, recolha algo ao Estado, contribua com o social. H, invariavelmente, presso/coao para a efetivao da transao penal. H oferta de transao quando seria caso de arquivamento. Transacionar regra (quase que) absoluta, sendo o arquivamento a exceo.36 Muitas vezes
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Op. cit. Informalizao da justia e controle social: estudo criminolgico da implantao dos juizados especiais criminais em Porto Alegre, pp. 168-169.
Por uma utopia do possvel! Pretensas contribuies a um projeto de reforma dos Juizados Especiais Criminais, Revista de Estudos Criminais. POA: Notadez, pub. ITEC/PUCRS, no 11, 2003 (no prelo). Sobre o tema fundamental destacar as excees, especialmente o voto do Juiz Relator Alexandre Morais da Rosa na ao de Habeas Corpus n 25, de Joinville: HABEAS CORPUS. JUIZADOS ESPECIAIS. TERMO CIRCUNSTANCIADO. AUDINCIA PRELIMINAR. COMPARECIMENTO. JUSTA CAUSA. AUSNCIA DE CONDUTA TPICA SEQUER EM TESE. TRANCAMENTO DO PROCEDIMENTO. ORDEM CONCEDIDA. Decorrncia da ausncia de maturao/discusso democrtica (Habermas) sobre as disposies legais contidas na Lei n 9.099/95, acrescida da deficincia estrutural e terica dos atores enlaados no procedimento (Miranda Coutinho), os Juizados Especiais Criminais acabaram por canalizar as ocorrncias sociais e penais (Kant de Lima), gerando, no raras vezes, constrangimento ilegal naqueles que so obrigados a comparecer nas Delegacias de Polcia com o fito de preenchimento dos dados dos Termos Circunstanciados e, ao depois, nas audincias preliminares perante os Fruns de Justia/Juizados Especiais, mesmo que no se tenha verificado, sequer em tese, a ocorrncia de conduta penal. Nem se diga que a simples instaurao de Termo Circunstanciado no constrangimento ilegal, posto que alm do ida aos rgos especializados, ainda se pode verificar que muitas decises, mesmo afrontando a Constituio Federal e a presuno de inocncia, ainda consideram os Inquritos e TCs instaurados como maus antecedentes.... Logo, a justa causa deve, no Estado Democrtico de Direito, ser analisada antes da prtica de atos judiciais. Essa desfuncionalidade do sistema acaba configurando, em muitos casos, verdadeiro constrangimento ilegal. 43
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a proposta de transao penal formulada de forma idntica para a resoluo de todas as espcies de conflitos. H casos da utilizao de tabelas pr-fixadas para quantificar a transao penal, sendo a proposta realizada sem qualquer ateno condio social e/ou econmica do autor do fato. Nesses termos, a proposta favorece os abastados e oprime os carentes. Nesse ponto o imaginrio social foi criativo e consagrou: o rico paga cesta bsica; o pobre, quando no preso, presta servios comunidade. Como bem identificou Luiz Antnio Bogo Chies, a eventual (ou constante) fragilidade dos chamados Termos Circunstanciados, como peas informativas e desencadeadoras sobretudo da fase preliminar da vigente dinmica dos Juizados Especiais Criminais fragilidade essa que decorre da omisso legal em seus contedos mnimos est a provocar uma gama de situaes que afrontam as garantias legais das partes (sobretudo da parte indicada responsabilizao penal pelo termo) e descredibilizam a prpria instncia judiciria como locus (ao menos) de preservao da expectativa de verdade e eqidade (qui justia). (...) Contudo, satisfeito o Termo Circunstanciado pelo somatrio de registro de ocorrncia, com suas sucintas narrativas, e pelos exames periciais (ou suas requisies nas modalidades permitidas), o evento chega ao Judicirio na percepo unilateral do conflito, que ento se vulnerabiliza burocraticamente para se converter num perfeito litgio. A parte adversa (via de regra sob a imputao de autor do fato) intimada atravs de formas e para atos que no imaginrio social leigo j interpreta como processuais penais, internalizando a perspectiva de estigmatizao do ru e, de forma compreensvel, pr-assumindo a postura defensiva diante do litgio (que assim ignorado em sua dimenso de conflito). Essa dinmica, que muito temos vivenciado em nossa militncia profissional, gera incompreenses, descontentamentos e resistncias (sobretudo
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nas partes imputadas como autoras do fato) que so obstaculizadores de intervenes e posturas de perspectiva mediadora, ou mesmo meramente conciliatria, prejudicando ento a resoluo dos conflitos e resultando numa (eventual) linha de produo de acordos nos litgios fragmentados ou mesmo num frustrante momento (seja na percepo e no interesse das partes, seja na percepo ou no interesse do Judicirio), uma vez que o caso prosseguir na direo do estigma, por vezes do acrtico sentimento de vingana, mas sempre no afogamento das pautas dos Juzes. A fragilidade dos Termos Circunstanciados e a inadequao legal das dinmicas programadas tm, em nosso entendimento, ainda um outro grave efeito nefasto: o denominamos de institucionalizao do in dbio pr-transao.37 Fazendo eco ao presente diagnstico sobre a transao penal, Luiz Flvio Gomes adverte sobre a existncia de realizao de transao penal em relao a fatos concretos penalmente atpicos e a desconsiderao das garantias inerentes imputao objetiva e subjetiva, alm do absurdo de se formular a proposta de transao penal sem a mnima descrio do fato tpico cometido (para se condenar algum j no preciso o processo tradicional, ocorre que agora esto dispensando at a existncia de um fato tpico).38 9o A transao penal com imposio de pena e o seu descumprimento: pena sem processo.39 O nmero excessivo de transaes penais leva-me a crer que o instituto aceito pelo autor do fato por uma srie (infinita) de razes no jur-
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Op. cit. Por uma utopia do possvel! Pretensas contribuies a um projeto de reforma dos Juizados Especiais Criminais. Op. cit. Lei dos juizados especiais federais (10.259/2001): aspectos criminais, p. 234. Expresso utilizada como ttulo de artigo publicado por Miguel Reale Jr, op. cit. Pena sem processo, p. 25. 45
dicas e no restritas autoria e/ou at real existncia do fato. No momento do aceite no h qualquer exame sobre eventual possibilidade de ser o autor do fato denunciado, processado ou condenado. O autor do conflito consente com a imposio de pena justamente para se livrar do eventual risco de responder a um processo criminal. Somase ao risco do processo, o fato de o autor ter que se submeter ao chamamento de testemunhas para demonstrar sua inocncia, de ser constrangido a participar de audincias na condio de ru, de que outras pessoas de sua famlia percebam que esta sendo processado criminalmente, de ter que comunicar seu endereo em caso de alterao e, ainda, de ter que custear os honorrios de advogado (j que a defensoria pblica, em muitos Estados, ainda est longe do ideal). Assim, o autor do fato aceita uma pena restritiva de direitos que para ele, em que pese a ausncia de demonstrao de sua culpa no conflito ou sua inocncia, menos gravoso que o custo do processo. Registre-se que aqui se trata de uma pena restritiva de direitos sem processo, que proposta sem o exame das condies pessoais do autor e que aceita por ele por razes de convenincia, sem qualquer critrio tcnico-jurdico sobre o fato e, muitas vezes, sem o acompanhamento de advogado. Alm disso, a impossibilidade do cumprimento da transao penal por parte do autor do fato poder ensejar a converso da pena privativa de direitos imposta em pena privativa de liberdade. Esta converso absurda40 foi decida como vlida pelo
Superior Tribunal de Justia e, segundo Geraldo Prado, a deciso posteriormente foi cassada pelo STF ao argumento de que no havia previso de um devido processo legal para a citada converso. Todavia, Geraldo Prado registra que na mesma deciso o STF, antev na transao penal um modelo de privatizao do processo penal, que apreciado favoravelmente.41 Mesmo com a deciso do STF, infelizmente, ainda existem inmeras converses de pena restritiva de direitos em pena de priso. 10o Transao penal: ausncia de devido processo legal, violao ao princpio da presuno de inocncia e privatizao da justia. Em 1997 Miguel Reale Jr. sustentou a inconstitucionalidade do instituto da transao penal. Em artigo publicado com o sugestivo ttulo pena sem processo, Reale Jr. atentou para a violao dos princpios informadores do processo penal democrtico, do processo justo. Este , fundamentalmente, outro ponto relevante que merece destaque no exame emprico da aplicao da Lei no 9.099/95. Transao redunda na reparao do dano, por um lado, e, por outro, na aplicao de uma pena restritiva de direito ou de multa. Mas, restringe-se, sem dvida, na aplicao de uma pena, como o reconheceu a ilustre jurista Ada Pellegrine Grinover, defensora ardorosa do texto legal (...). Infringe-se o devido processo legal. Faz-se tbula rasa do princpio constitucional da presuno de inocncia, realizando-se um juzo antecipado de culpabilidade, com leso
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Este diagnstico tambm foi realizado por Luiz Flvio Gomes: O mais preocupante na atualidade, no obstante, a precria qualidade que se nota em muitos processos consensuais, em termos de respeito s garantias mnimas penais e processuais. Ainda que sejam incontveis as vantagens do sistema consensual, j podem ser observadas umas claras tendncias comprometedoras do sistema, destacando-se, dentre tantas outras: (a) a aplicao contra legem da pena privativa de liberdade (embora sem fundamento legal e totalmente contra a jurisprudncia do
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Colendo STF, h juiz que arbitrariamente est aplicando a pena de priso quando h o descumprimento da transao); (b) a inexistncia de uma soluo racional quando acontece esse fenmeno: iniciar o processo impossvel por falta de lei; mandar prender arbitrrio porque o sistema consensual no admite a priso; logo, com a mxima urgncia necessitamos de uma reforma legal para corrigir essa anomalia autofgica do sistema; ... (op. cit. Lei dos juizados especiais federais (10.259/2001): aspectos criminais, p. 234). Op. cit., Elementos para uma anlise crtica da transao penal, p. 222. 47
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ao princpio nulla poena sine judicio, informador do processo penal.42 A Lei no 9.099/95 contribuiu para o fortalecimento da privatizao da justia penal, sendo que na viso de Geraldo Prado, a transao no dispe, de fato, de um verdadeiro procedimento jurisdicional conforme a noo de devido processo legal. A rigor a transao penal desenvolve-se no equivalente ao inqurito policial, no caso o termo circunstanciado. Para Geraldo Prado na transao penal no existe devido processo legal, concluindo que a transao penal consiste exatamente em o imputado abrir mo do devido processo legal.43
V. Por uma resistncia garantista

Nesse quadro, floresce o dilema contemporneo no mbito do sistema (que deveria ser) acusatrio de processo penal constitucional: efetividade versus garantias. As alteraes sofridas nas categorias velocidade e tempo na sociedade complexa tambm tiveram eco no campo do processo penal. Por isso, atualmente o Estado tem procurado novas formas de resoluo de conflitos leia-se justia penal consensual. Contudo, ao mesmo tempo que se pleiteia eficcia no/do processo penal,44 se est a gerar profunda minimizao de garantias individuais. O apelo da mdia indica que o processo deve ser rpido e eficaz. Juan Montero Aroca salienta esta tendncia ao afirmar que acelerar un motor lleva a pasarlo de revoluciones con grave riesgo para los ocupantes del vehculo, acele-
rar el proceso lleva a que no cumpla su fin esencial de garanta.45 Passados alguns anos, possvel analisar o fracasso da Lei no 9.099/95, sendo conveniente lembrar o mesmo Juan Montero Aroca ao estabelecer que no existe ni una relacin jurdica material penal, ni un derecho subjeivo a la imposicin de una pena por quienes ejercitan la accin penal, pues la aplicacin del derecho penal pertence exclusivamente a los rganos jurisdiccionales, no estando atribuido a las partes, ni siquiera al Ministerio Pblico. A lio caminha no sentido de zelar pelas garantias constitucionais a partir de que no existe aplicacin del derecho penal por rganos distintos de los rganos jurisdiccionales, ni fuera del proceso, de modo que los trminos delito, proceso y pena son correlativos y no existe uno sin los otros.46 Sublinhe-se que este fenmeno no peculiaridade brasileira. Em tese doutoral sobre o tema, Nicols Rodrguez Garca examina a implantao do modelo de justia penal consensual na Espanha e indica que en definitiva, el fortalecimiento que en la ltimas reformas se ha intentado hacer del consenso en el proceso penal como mecanismo redentor de la justicia penal no ha surtido los efectos esperados. Por este motivo se hace necesaria una reformulacin de los presupuestos poltico-criminales que inspiran todo el sistema procesal penal espaol, haciendo las modificaciones orgnicas, sustantivas y procesales necesarias, entre las cuales, y como una ms, cabe situar el favorecimiento de soluciones consensuadas, un consenso entendido como alternativa limitada y no como sustitutivo genrico del proceso penal, siempre bajo el estricto control judicial y con sujecin al imperio de la ley.47 No mesmo sentido, Jos Cafferata
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Op. cit. Pena sem processo, p. 27. Op. cit. Elementos para uma anlise crtica da transao penal, p. 224. Sobre o mito da eficcia, ver a crtica de Jacinto Nelson de Miranda Coutinho, Efetividade do processo penal e golpe de cena: um problema s reformas processuais, in: Wunderlich, A. (org.), Escritos de direito e processo penal em homenagem ao Prof. Paulo Cludio Tovo. RJ: Lumen Juris, 2002, pp. 139-147.
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Op. cit. El derecho procesal en el siglo XX, p. 124. Principios del proceso penal: una explicacin basada en la razn, Valencia: Tirant lo blanch, 1997. El consenso en el proceso penal espaol. Barcelona: Jos Maria Bosch, 1997, p. 247. 49
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Nores assevera que la nocin de consenso se suele relacionar con la idoneidad que se puede reconocer a la expresin unilateral o el acuerdo de voluntades entre rganos pblicos, entre stos y particulares o particulares entre s, para evitar la iniciacin del proceso penal, para lograr su terminacin en un plazo menor al previsto ordinariamente, para convenir la imposicin y la extensin de la pena, o para procurar soluciones diversas a la aplicacin de la sancin como modo de resolver el proceso.48 Diante disso, desta tentativa de abreviar procedimentos e impor penas sem processo como se isto fosse uma verdadeira justia penal consensual, recomendvel o retorno aos clssicos. Sobre o dilema efetividade e garantias, Francesco Carnelutti continua sendo muito atual, ao mencionar que cuando omos decir que la justicia debe ser rpida, he ah una frmula que se debe tomar con beneficio de inventario; el clis de los llamados hombres de Estado que prometen a toda discusin del balance de la justicia que esta tendr un desenvolvimiento rpido y seguro, plantea un problema anlogo de la cuadratura del crculo. Por desgracia, la justicia, si es segura no es rpida, y si es rpida no es segura. Preciso es tener el valor de decir, en cambio, tambin, del proceso: quien va despacio, va bien y va lejos. Esta verdad transciente, incluso, de la palabra misma proceso, la cual alude a un desenvolvimiento gradual en el tiempo: proceder quiere decir, aproximadamiente, dar un paso despus del otro.49 Com Salo de Carvalho tive a oportunidade de formular uma crtica sobre as ltimas reformas legislativas que introduziram mecanismos de composio civil e transao penal, e deram vtima um lugar de destaque no processo
penal.50 A par disso, a dogmtica do centro do pas, principalmente a escola paulista de processo penal capitaneada pela Prof Ada Pellegrine Grinover vive (continua vivendo) momento festivo, pois anuncia aos quatro ventos as grandes/novas conquistas. De um modo geral, esse discurso adquiriu uma sonoridade de discurso oficial. Penso, ao contrrio, que no h o que ser comemorado. O discurso inicial veio orquestrado na satisfao da vtima e na autonomia da vontade das partes, mas produziu, em verdade, supresso de garantias.51 O que desejo agora reafirmar que no h oficialidade e muito menos senhores donos da razo. Recordando Roberto Lyra Filho,52 a misso didtica do professor autntico limita-se a equacionar os problemas emergentes, oferecer informaes atualizadas e discutir as propostas que lhe parecem cabveis; mas no impe o seu ponto de vista. Ao contrrio, estimula o esprito crtico, ajudando a cada um descobrir seu prprio rumo. Ento, transpassada a euforia festiva da implantao da Lei no 9.099/95 no Brasil, indago: afinal, qual foi o grande avano no recurso justia penal consensual? Discutir essa problemtica e fazer um contraponto crtico e terico fundamental. A Lei no 9.099/95 deve ser revista em sua integralidade e, qui, abolida. Vale dizer ainda que o sistema de infraes de menor potencialidade ofensiva no poderia estar divorciado do sistema de garantias. Afinal, no h dois sistemas. O sistema , de fato, o nico possvel: o rgido sistema de garantias constitucionais. Este sistema garantista que ora adotado, advm, como se disse, da relao biunvoca de garantias substanciais e instrumentais proposta por Luigi Ferrajoli a fim de estruturar
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Consenso y proceso penal. In: Cafferata Nores et. al., Justicia, proceso y sociedad, Crdoba: Coleccion Juridica y Social, 1995, p. 11. Cmo se hace un proceso, 2a ed. Bogot: Temis, 1994, p. 14.
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Especialmente a partir da publicao de Dilogos sobre a justia dialogal. Op. cit. Dilogos sobre a justia dialogal, p. vii. Apud Melo Filho, lvaro, Reflexes sobre o ensino jurdico. RJ: Forense, 1986, p. 24. 51
um modelo utilitarista reformado, embasado na mxima felicidade possvel para a maioria no desviante e no mnimo sofrimento necessrio para a minoria desviante.53 Esse modelo garantista que segundo Salo de Carvalho pode ser demonstrado na teoria penalgica de Tobias Barreto, na qual a pena apresentada como ato poltico, e o direito, enquanto limite da poltica, torna-se o parmetro limitativo da sano. Contrrio aos conhecidos modelos de direito penal mximo que optam pelo primado da poltica (ou economia) sobre o direito, o modelo garantista, negando as teorias tradicionais da pena, estabelece critrios de minimizao da resposta estatal ao desvio punvel.54 Desde esta perspectiva, h de se criticar a legislao vigente Lei no 9.099/95, fazendo coro com Gustavo Zagrebelsky quando afirma que el legislador debe resignarse a ver sus leyes tratadas como partes del derecho, y no como todo el derecho.55
VI. Referncias bibliogrficas

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53 Op. cit. Derecho y razn, p. 537. 54 Manifesto garantista, Informativo do Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais. POA: ITEC, Ano 1, no 2, jul./ago./set., 1999, pp. 04-05. 55 El derecho dctil: ley, derechos, justicia, 2a ed., Madrid: Trotta, 1997, p. 153. 52
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Rumo Praia dos Juizados Especiais Criminais: Sem Garantias, Nem Pudor
Alexandre Morais da Rosa
Se queremos que tudo continue como est, preciso que tudo mude. Fui claro?
Tancredi
Todos los actos de drama de la historia mundial se han desarorollado ante un coro popular que rie.
Mikhail Bakhtin
I. Uma cena singular: o biquni, a calcinha e o vento intruso

1. A cena singular: assisti da sacada do apartamento em Balnerio Cambori/SC janeiro de 2004 , dia quente de sol, me e filha caminhavam lado-a-lado em direo praia; a me de cerca de 35 anos, cadeirinha na mo e biquni asa delta, cavado, o qual deixa para a imaginao o estritamente essencial, enquanto a filha de cerca de 12 anos andava ao seu lado de saia rodada e top. At a nada demais. Eis que de repente surge uma rajada de vento intrusa que levanta a saia da menina, acompanhado de um grito assustado da me, seguido de um olhar panormico para ver se algum havia visto as calcinhas brancas da filha. Seguiu-se ao evento uma forte repreenso da genitora: onde j se viu ficar mostrando as calcinhas e, um olhar assustado da menina. 2. Imediatamente lembrei-me do convite de Alexandre Wunderlich para escrever algumas palavras sobre os
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Rumo Praia dos Juizados Especiais Criminais: Sem Garantias, nem Pudor
Juizados Especiais Criminais e esta cena no poderia melhor representar o que se assiste na prtica desta inovao constitucional. Decerto h uma certa perplexidade no leitor, a qual irei, se possvel, retirar pouco-apouco, se que conseguirei.
II. Na balada do Manifesto contra os juizados especiais criminais (Miranda Coutinho)

3. Miranda Coutinho em seu Manifesto contra os juizados especiais criminais1 desnuda a situao do Direito Penal brasileiro que sofre um processo de maturao sumria de alguns laboratrios restritos, sem qualquer preocupao acerca da produo democrtica da legislao, admitindo-se, sem maiores reflexes, a novidade. preciso reconhecer que no houve o devido debate democrtico Habermas2 para implementao dos Juizados Especiais, sendo que mais uma vez o Congresso Nacional, na nsia de dar uma resposta simblica impossibilidade de estabilizao social fruto da excluso reinante (Dussel)3 , acabou repristinando (Streck), na via dos Juizados Especiais, tipos penais em total desuso (Kant de Lima). Partindo-se do modelo Garantista Ferrajoli de Direito Penal Mnimo,4 ou seja, como ltima ratio, os
princpios da lesividade, necessidade e materialidade esto flagrantemente violados pela Lei no 9.099/95. A regulamentao de condutas deve se ater realizao dos Princpios Constitucionais do Estado Democrtico de Direito, construindo-se, desta forma, um modelo minimalista de atuao estatal que promova, de um lado, a realizao dos Princpios/Direitos Fundamentais, e de outro, impea suas violaes, como de fato ocorre com a exploso legislativa penal contempornea. 4. Dito de outra forma, h uma patente utilizao ideolgica na manuteno dos sujeitos em fila (Legendre),5 especialmente em nome da doutrina da tolerncia zero,6 como se a simplificao de procedimentos pudesse representar a panacia de toda-e-qualquer-situao social, as quais estavam sendo despenalizadas,7 na esteira das Regras de Tquio, e agora foram canalizadas para via dos Juizados Especiais Criminais, escondendo nessa sumarizao a deficincia terica tanto do Poder Legislativo como dos atores jurdicos; alm de uma legitimao simblica do sistema punitivo, como afirma Cirino dos Santos.8 5. Em tempos de crise generalizada da segurana pblica, muito em decorrncia do modelo adotado no Brasil,9
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as inovaes trazem consigo a marca da redeno. Os discursos ingnuos e otimistas passam a mover a turba (Ramidoff)10 dos neurticos clivados sedentos por um paranico salvador, sob o lema: Os Juizados Especiais Criminais iro dar maior celeridade tanto na apurao como na resposta estatal de delitos de menor potencial ofensivo. Para tanto, o sistema apresentou novas vedetes (transao, suspenso do processo, novo procedimento), destacandose, dentre elas, a transao penal que, salvo alguns poucos estudos srios, como de Geraldo Prado,11 acabou sendo retransmitida de forma bancria (Paulo Freire), aos nefelibatas (Lyra Filho) de planto, repetindo-se os termos da lei. Resultado disso que no se sabe ainda o que se constitui o fundamento e nem mesmo a dimenso do instituto, como bem destacou Miranda Coutinho em seu Manifesto. A lgica a do maquinista que no sabe como funciona o trem e se restringe a apertar o boto, no se preocupando em entender como nada mais funciona, isto porque enquanto o boto estiver funcionando, tudo bem. Ouso dizer que nem se podia esperar outra coisa. 6. A par da deficincia dos atores jurdicos em poderem refletir sobre alguma coisa lembro-me de diversos colegas que esperaram ansiosamente pela edio de algum livro editado pelo senso comum terico (Warat) que pudesse, enfim, dizer o que a lei diz.... E, como os membros do Monastrio de Sbios acabaram escrevendo obras rapidamente afinal, a vendagem e o lucro so imediatos
pouca coisa pode ser acrescida aos termos da lei, salvo uma ou outra referncia ao modelo americano, mas sempre ressaltando que o brasileiro diferente... Mesmo repetindo-se a lei, a falta (Lacan) estava aplacentada e podia-se, enfim, aplicar a lei. 7. evidente que na prtica forense remanesce uma incapacidade de cunho positivista rasteiro (Streck),12 permeada por certo constrangimento devido ao desconhecimento de instrumentos necessrios implementao das promessas da modernidade e Constitucionais, especificamente no processo penal das garantias penais e processuais.13 Tambm constatvel a ausncia de comprometimento poltico dos juristas, sob a cmoda alegao da necessidade de demisso valorativa. O reconhecimento da existncia de um ser antes do pesquisador/intrprete, implica a admisso da influncia de valores na elaborao terica e decises, afastando, portanto, o mito da neutralidade. Essa contaminao pelos valores desmascara a dita neutralidade impossvel de ser obtida, mas cantada em prosa e verso como sendo pressuposto da realizao cientfica e da deciso. De fato, a discusso terico-prtica encontra-se inserida no contexto da ao e, portanto, permeada indissociavelmente pelos valores. A demisso (in)consciente desse habitus14 de fazer cincia e direito condio de
12 13 STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica e(m) crise. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. Conferir: CARVALHO, Salo de. Teoria Agnstica da Pena: O Modelo Garantista de Limitao do Poder Punitivo. In: Crtica Execuo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, pp. 3-43; CARVALHO, Salo de; WUNDERLICH, Alexandre (orgs.). Dilogos sobre a Justia Dialogal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002; BONATO, Gilson Bonato (org.). Direito Penal e Processo Penal: uma viso garantista. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001; COPETTI, Andr. Direito Penal e Estado Democrtico de Direito. Porto Alegre; Livraria do Advogado, 2000. BOURDIEU, Pierre; PASSERON, Jean Claude. A Reproduo elementos para uma teoria do sistema de ensino. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 61
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Freitas Bastos Editora, 1999; DUARTE, Evandro Charles Piza. Criminologia & Racismo. Curitiba: Juru, 2002; RAMIDOFF, Mrio Luiz. Trajetrias Jurdicas: Desafios e Expectativas. Florianpolis: Habitus, 2002, pp. 39-60. RAMIDOFF, Mrio Luiz. Direito Penal Juvenil: quem garante os jovens desta bondade punitiva. In: Revista da ESMESC Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina, vol. 15; Florianpolis, p. 2003, pp. 151-167. PRADO, Geraldo. Elementos para uma Anlise Crtica da Transao Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.
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possibilidade para compreenso (Heidegger), no necessariamente completa, da realidade que nos circunda. A prpria opo da neutralidade implica a aderncia aos valores hegemnicos. que a regra ou o fato s existem aps interpretados e, assim, por estarem imbricadas aos indivduos, inexistem condies do prometido despojamento. Tal construo tem o escopo, no fundo, de levar pasteurizao dos valores do jurista, ou seja, a extirpao do germe valor.15 6. Ao acreditar que se demitiu dos seus valores, automaticamente acopla e assume os hegemnicos, reproduzindo o status quo. Por deficincia tcnica e de vontade, na prtica jurdica, acabam-se reeditando os velhos conceitos, sem qualquer oxigenao constitucional (controle material da constitucionalidade, inclusive em face dos princpios)16 ou mesmo valorao crtica da lei.17 Vigora, na sua plenitude, como bem destaca Arruda Jr,18 um fetiche pelo invlucro. Esse fetiche se d tanto em relao s leis, cumprindo-se somente por serem leis, sem qualquer ponderao sobre a validade material e tambm, at em maior grau, devido a incapacidade hermenutica dos atores jurdicos (Streck),19 com recurso step by step aos ditos doutrinadores
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1982, pp. 15-75, definem habitus como: uma formao durvel e transportvel, isto um conjunto de esquemas comuns de pensamento, de percepo, de apreciao e de ao. PORTANOVA, Rui. Motivaes ideolgicas da sentena. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. ROSA, Alexandre Morais da. O que garantismo jurdico? Florianpolis: Habitus, 2003. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Crtica Teoria Geral do Direito Processual Penal. Rio de Janeiro : Renovar, 2001, pp. 5-9. ARRUDA JR, Edmundo Lima. Weber e Marx, anpodas? Fragmentos para pensar o Direito In: ARRUDA JR, Edmundo Lima (org.). Max Weber Direito e Modernidade. Florianpolis, 1996, pp. 48 e 69. STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica e(m) crise. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, pp. 57-68.
renomados e a jurisprudncia consolidada numa busca do ideal do eu sem fim.20 7. O jurista tradicional, vinculado que est ao positivismo rasteiro, informado por apropriao aparentemente despolitizada de Weber, acaba manifestando-se como um jurista autista, longe do mundo da vida, agarrado na segurana do mundo lgico e crente porque s pode ser f que cumpre seu papel de dizer o Direito.21 Esse jurista(sic) gelia geral acaba, portanto, no dizendo o Direito, mas o que mandam que diga: incapaz de pensar, pasteurizado de valores, o jurista papagueador. 8. Assim que em nome da constitucionalizao (s avessas e rasteira) do processo penal, o sistema de garantias preconizado pela prpria Constituio foi mandado s favas. E os argumentos malabaristas para aceitar o nvel instrumento de controle social (com as implicaes da advindas), bem serviu e serve para a estrutura. Aquela aparafusada que foi dada pela edio da Lei de Contravenes Penais na sociedade ento urbana, para conter a populao rural que migrava para cidade, foi reeditada no mais na via penal, mas sim na via processual, com o foco de abrangncia mais amplo. Os crimes e contravenes so os mesmos; o que muda a eficincia do medo, da excluso e da sano. Enfim, a sano mais perto da populao excluda de forma mais eficiente. A reside a verdadeira eficincia dos Juizados Especiais Criminais. 9. O pior de tudo isto que os novos arautos defensores dos Juizados Especiais, sem que tenham qualquer modelo de legitimao do Direito Penal numa sociedade
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CARVALHO, Amilton Bueno de. O Juiz e a Jurisprudncia Um Desabafo Crtico. In: BONATO, Gilson (org.). Garantias Constitucionais e Processo Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, pp. 1-12. ZIZEK, Slavoj. Eles no sabem o que fazerm: o sublime objeto da ideologia. Rio de Janeiro : Jorge Zahar Editor, 1990, p. 64. 63
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complexa e s margens do capitalismo, acabam se acoplando ao modelo de maneira irrefletida, mas com unhas e dentes. Exercer as funes nos JECrim passa a ser uma atividade voltada aos anseios de defesa social, na linha mais eficiente, ou seja, aplicar uma sano que pela rapidez e, na grande maioria das vezes, inconstitucionalidade, deveria receber o certificado ISO 9002.
III. A eficincia e o Complexo de Nicolas Marshall

10. A sociedade, anota Miranda Coutinho,22 procedeu a um cmbio epistemolgico, abandonando a relao causae-efeito para engolir a eficincia como parmetro de atuao, erigida at a princpio constitucional (CF/88, art. 37, caput). Essa busca, ou melhor, compulso por eficincia faz com que exista a pretenso de melhoria na qualidade (total) dos processos em nome do consumidor, transformando unidades jurisdicionais em objeto de ISOs e outros mecanismos articulados para dar rapidez s demandas.23 O Processo e o Direito Penal no ficam margem dessa questo, implementando-se tutelas de urgncia, mecanismos de abreviao dos processos, mesmo que custa do direito de defesa e do devido processo legal. O que
vale, pois, a eficincia da condenao, muitas vezes, na linha dos tribunais nazistas,24 nos quais a condenao e execuo eram sumrias. importante destacar que Cappelleti25 j havia indicado os perigos de tal efetividade que move a turba histrica de movimentos contemporneos na busca de preencher a falta constitutiva de segurana pelo agigantamento do modelo repressor, avivado em discursos da Lei e da Ordem e encontrado sob a figura do Complexo de Nicolas Marshall.26
24 VERISSMO, Luis Fernando. Eficincia. Disponvel na internet: http://www.estado.estadao.com.br/edicao/pano/99/11/29/pol947.html, 19.08.2003: Nos documentrios sobre a ascenso do nazismo na Alemanha e suas conseqncias no faltam cenas de horror, culminando nas imagens que marcaram o sculo como cicatrizes, as dos campos de extermnio. Aquelas usinas de morte metdica, onde a desumanidade encontrou a eficincia industrial e dramatizou-se como em nenhum outro lugar salvo, talvez, em Hiroshima e Nagasaki , a grande questo no discutida deste sculo, a da neutralidade moral da cincia. Mas eu me lembro de ver uma cena de documentrio em que no apareciam corpos empilhados nem fornos crematrios, mas era terrvel de outra maneira: a cena de um ru sendo humilhado por um juiz nazista. Um homem preso por alguma ofensa ao poder, diante do seu ltimo recurso contra a prepotncia de um sistema, descobrindo uma Justia que marcava sua adeso ao sistema ostentando a prepotncia. Descobrindo-se perdido. No era uma denncia ou uma simples reportagem, era um filme de propaganda nazista, feito para dar satisfao a um pblico impaciente com firulas jurdicas e a lentido da Justia. Feito para mostrar que a eficincia tambm chegava aos tribunais, que os juzes tambm estavam afinados com os novos tempos. Muitas vezes se abusa da analogia nazista, recorrendo-se a comparaes descabidas, mas toda vez que vejo um ato de prepotncia, mesmo contra criminosos provados, ou ouo algum propor uma sumarizao dos ritos da Justia, me lembro daquela cena. O que se quer, claro, uma Justia aparelhada, gil e eficiente no melhor sentido no de garantir justia, no o de desprezar direitos para mostrar resultados a um pblico assustado com tanta corrupo e insegurana depois de anos de pseudo-social-democracia. O que certamente no se quer ver a Justia substituda por qualquer forma de justiceirismo, se que existe a palavra, como a de CPIs muito entusiasmadas. CAPPELLETTI, Mauro. GARTH Acesso Justia. Porto Alegre: Srgio Fabris, 1988. ROSA, Alexandre Morais da. O juiz e o complexo de Nicolas Marshall. Disponvel na internet: http://www.ibccrim.org.br, 23.07.2003. 65
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MIRANDA COUTINHO, Jacinto Nelson de. Crime continuado e unidade processual. In: Estudos Criminais em Homenagem a Evandro Lins e Silva. SHECAIRA, Srgio Salomo (org.). So Paulo: Mtodo, 2001, p. 196: Empurrados para o mercado por um cmbio epitemolgico tanto duvidoso quanto desconhecido, consumimos tudo como se fosse fast food; e no temos, talvez at por uma certa cegueira, olhado as conseqncias, mormente aquelas que reclamam anlises de longo prazo. Que digam as crianas e os adolescentes (no eram o futuro da nao?), o meio ambiente, e assim por diante. PINHEIRO, Jos Rodrigues. A qualidade total no Poder Judicirio. Porto Alegre: Sagra Luzzatto, 1997.
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11. Talvez muitos no se recordem do Juiz Nicolas Marshall. Por isso vale a pena lembrar que durante certo tempo foi exibido um seriado de TV no qual o Juiz (Nicolas Marshall) era um respeitvel e honrado magistrado durante o dia, cumprindo as leis em vigor, os prazos processuais, os direitos dos acusados e, no entanto, no perodo da noite, longe do Tribunal, com roupas populares, cabelos soltos j que os tinha compridos , decidia fazer Justia. O seriado, por isso, denominava-se Justia Final. Pretendendo o bem da sociedade e, antes das vtimas evidente , procurava por todas as formas aniquilar, matar e resolver os casos criminais (leia-se criminosos) que conhecia, ao arrepio da Lei, claro. Acreditava que a Justia ordinria era incapaz de dar a devida resposta aos criminosos e, ento, por suas mos, enfim, aplicava a (sua boa) Justia. Era um espcime que mesmo exercendo funes estatais, preferia, se esgueirando no submundo, protagonizar a funo de Justiceiro incontrolado, movido por paixes pessoais. Esse seriado retirado do fundo ba faz surgir uma reflexo importante atualmente: Considerando que os resultados de controle social da atuao como Juiz no resultam no que se esperava, ser que est justificada a atuao como vingador social? 12. A resposta negativa! O preo de se viver em democracia o respeito pela diferena e proibio da vingana privada. O Estado quem assume a legitimidade para aplicar qualquer sano, mediante um Juiz Imparcial, no se podendo admitir a vingana pessoal, sob pena de configurao de crime (CP art. 345). Todavia, diante da ineficincia dos mecanismos de controle existentes, muito em decorrncia do modelo repressor adotado, o qual reproduz a injustia social reinante, valendo por todos a crtica formulada pelo saudoso Professor Alessandro Baratta, acabam surgindo aqueles que sabem o que melhor para sociedade e buscam aplicar as penas pelas
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prprias mos: surgem os Juzes Justiceiros, inspirados no heri Nicolas Marshall. Cuida-se, no fundo, do Complexo de Nicolas Marshall. Esse complexo atua na maioria dos casos de forma inconsciente na busca legtima de se cumprir o papel jurisdicional. Acaba se instalando na prtica jurdica nos espaos de discricionariedade (ilegtimos) abertos na legislao, to bem criticados por Ferrajoli (Direito e Razo), os quais deixam para bondade do rgo julgador a aplicao da Lei. 13. O problema saber, como diz Miranda Coutinho, qual o critrio, ou seja, o que a bondade para ele. Um nazista tinha por deciso boa ordenar a morte de inocentes; e neste diapaso os exemplos multiplicam-se. Em um lugar to vago, por outro lado, aparecem facilmente os conhecidos justiceiros, sempre lotados de bondade, em geral querendo o bem dos condenados e, antes, o da sociedade. Em realidade, h a puro narcisismo; gente lutando contra seus prprios fantasmas. Resultado disso que os Vingadores Sociais, muitos deles usurpando da parcela de poder estatal que lhes conferida como Juzes, ou seja, no dever constitucional de garante dos Direitos Fundamentais e Humanos, nem precisam tirar suas becas para ceder espao ao Complexo de Nicolas Marshall; o fazem em suas decises mediante recursos retricos aceitos pelo senso comum terico (Warat), em meras aplicaes de lgica dedutiva no mbito penal. Dentre estes existem dois, os quais classifico utilizando a boa dogmtica (no resisto): o doloso, que conhece a teoria do delito, imputao objetiva, tipo do injusto, culpabilidade, dentre outras discusses contemporneas, mas mesmo assim acredita que somente desta forma se faz Justia. E o segundo, o culposo que, por incapacidade terica e de vontade acaba reeditando o raciocnio dedutivo em nome da manuteno da paz social, sendo incapaz de discutir seriamente qualquer das questes antes indicadas. o
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Juiz papagueador (aprende para repetir, somente). E, ao final, a pergunta que remanesce a formulada por Agostinho Ramalho Marques Neto: quem nos salva da bondade dos bons (juzes)? Cuidado ao pisar no tapete... 14. Entretanto, no se pode romper com as regras do jogo democrtico em nome da rapidez, eficincia, porque como afirma Gonalves economia e a celeridade do processo no so incompatveis com as garantias das partes, e a garantia constitucional do contraditrio no permite que seja violado em nome do rpido andamento do processo.27 O Direito Processual possui limites democrticos e fundamentais e esse reconhecimento de certo grau de ceticismo condio de possibilidade para um fundamento democrtico, dado que h muito tempo questes jurdicas deixaram de ser problema do Monastrio dos Sbios28 para se tornarem questes de cidadania, de democracia, abertas aos atores do mundo da vida.29 15. E o Direito Penal, neste projeto, possui um papel fundamental na manuteno do sistema, posto que mediante a legitimao do uso da coero, impe a excluso do mundo da vida com sujeitos engajados no projeto socialjurdico naturalizado, sem que se dem conta de seus
27 GONALVES, Aroldo Plnio. Tcnica Processual e Teoria do Processo. Rio de Janeiro: Aide, 2001, p. 125. 28 WARAT. Luis Alberto. Introduo ao Estudo do Direito, vol. I. Porto Alegre; Sergio Fabris, 1994, p. 57: A cincia jurdica, como discurso que determina um espao de poder, sempre obscura, repleta de segredos e silncios, constitutiva de mltiplos efeitos mgicos e fortes mecanismos de ritualizao, que contribuem para a ocultao e clausura das tcnicas de manipulao social. Respaldado na funcionalidade de suas prprias fices e fetiches, a cincia do direito nos massifica, deslocando permanentemente os conflitos sociais para o lugar institudo da lei, tornando-os, assim, menos visveis. 29 CATTONI, Marcelo. Direito Processual Constitucional. Belo Horizonte: Mandamentos, 2001, pp. 14-15: A sede de eficcia, de Justia, nem sempre acompanhada pela devida reflexibilidade diante das questes jurdicas. 68
verdadeiros papis sociais, situao reeditada por Eichmann30 (em Jerusalm) e to bem retratada por Kafka em sua Colnia Penal e no Processo. 16. que o procedimento adotado perante os Juizados Especiais alm de repristinar uma parcela considervel de pequenos delitos e contravenes j sepultados pela prpria evoluo social, devolveu aos braos da Justia Penal, aes do mundo da vida que se resolviam por outras esferas. De outro lado, diante das dificuldades de acesso Justia, qualquer briga de vizinhos, discusso ou querela cvel, acaba sendo maquiada como uma agresso verbal, calnia ou ameaa e vira Termo Circunstanciado, com audincia e tudo. Tenho verificado na minha prtica essa realidade de que questes civis e de famlia acabam sendo canalizadas para os JECrim, com os estigmas da decorrentes.
IV. Mais do mesmo

17. Por outra face, a perplexidade hermenutica era e to grande que os famosos encontros de Coordenadores dos Juizados Especiais, envolvendo representantes da maioria dos Estados da Federao passaram a se arvorar como os legtimos representantes hermenuticos, chegando ao ponto de emitirem Enunciados, seguidos ingenuamente por outros desavisados. Fao essa afirmao porque participei desses encontros, em especial um em So Paulo 2000, onde pude perceber a inexistncia de discusses tericas e prticas srias, constituindo-se em mais um
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ARENDT, Hannah. Eichmann em Jerusalm: Um relato sobre a banalidade do mal, So Paulo: Cia das Letras, 1999, p. 60: Faz uma reflexo sobre a incapacidade do homem de pensar criticamente a lei. Eichmann era um excelente funcionrio pblico abarrotando os fornos? Nossos juzes ser que no so Eichmanns ao mandarem as pessoas para presdios onde o resultado o mesmo.... morte! 69
Monastrio de Sbios. As questes eram tratadas de forma contingente, sem qualquer pretenso democrtica (Habermas), isto , com a participao social. Os magistrados, entre si, buscavam a melhor interpretao para normas da Lei no 9.099/95, sem a participao da academia, dos advogados, promotores. Cumpre lembrar que as discusses se prendiam ao ultrapassado paradigma da Filosofia da Conscincia, na nsia sempre v de encontrar a vontade da norma ou a vontade do legislador, ou seja, pura Metafsica, to bem criticada por Lenio Streck. E o pior que ainda se continua procedendo desta forma e a turba dos que buscam sanes mais graves, encabeados pelo Movimento da Lei e da Ordem, consegue incorporar soldados nas fileiras, com srias repercusses no resultado destes conclaves e, portanto, na maneira como se implementa os Juizados Especiais Criminais no pas.31 18. Logo, no se pretende aqui nenhuma inovao; o que se busca que a Lei no 9.099/95 possa ser aplicada partindo-se de um olhar constitucionalizado. Dito de outra forma, as garantias penais e processuais, tidas corretamente por Ferrajoli como Direitos Fundamentais, devem nortear a aplicao e a hermenutica dos Juizados Especiais, evitando o aodamento da construo democrtica, construda sobre muito sangue derramado. Mas ento preciso saber diferenciar direito de garantia, garantias penais e garantias processuais, e a... e a... a coisa complica... 19. Um exemplo real32 acontecido em algum lugar deste pas desde 1995, cuja verso original devo ao colega
31 32 Destaco que os magistrados, por certo, esto de boa-f e na melhor das intenes. Estou criticando a estrutura. Deixo claro, com L. F. Barros, que essa uma crtica de fico em que, como em todas as outras do gnero, quaisquer semelhanas com situaes e personagens reais foi cuidadosa, meticulosa e intencionalmente planejada. Todas as dessemelhanas com a bizarra realidade dos personagens e teorias aqui apresentados devem-se apenas falta de habilidade descritiva do autor.
crtico Paulo de Tarso Brando: Em nome da eficincia, uma audincia de 10 minutos. Violncia no lar: leses corporais leves do marido na mulher. Chegam as duas partes pobres, sem defensores, claro; cada qual expe em dois minutos suas posies. O Juiz (leigo no sentido que se quiser) do alto de sua cadeira diz: Indago s partes sobre a possibilidade de uma composio amigvel. Os envolvidos nada entendem, porque no para entender mesmo. Resultado, ficam em silncio. O condutor do ato vira-se para o digitador sob o olhar curioso dos envolvidos , e dita: Proposta a conciliao, restou inexitosa. Aps, vira-se para a mulher e novamente se manifesta: A vtima deseja representar criminalmente o autor do fato? Novo silncio. Ele perdendo um pouco a pacincia pergunta: A senhora quer process-lo? Ento recebe a resposta: Eu quero meus direitos, eu quero meus direitos. Imediatamente dita: A vtima representou criminalmente o autor do fato. Na seqncia surge a proposta de transao penal de uma cesta bsica, novamente formulada ao autor do fato: (Juiz). O Ministrio Pblico formulou proposta de transao penal consistente no pagamento de uma cesta bsica, no valor correspondente a um salrio-mnimo, a ser recolhida em favor do Lar dos Desesperados. Novo silncio. Ento, para acabar de vez o ato, j que a pauta grande, diz diretamente: Paga um salrio-mnimo e se livra do processo. No que o autor do fato responde sem pestanejar: Se eu pagar no sou processado, fechado. E, assim, a audincia termina aps serem assinados os termos, com um cnico final: Podem ir, est resolvido (!?). 20. Enquanto no processo penal (dito) comum ainda se tem um pouco de pudor, no sentido de se garantir a presena de defensor, mesmo que formal (ou virtual, passa para assinar depois...), defesa prvia, ouvida de testemunhas, denncia e sentena, nos Juizados Especiais Criminais, sob o pano de fundo dos Princpios da oralidade,
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simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade (Lei no 9.099/95, art. 2o), vale tudo para diminuir o nmero de processos, mesmo que ao custo da violao das garantias processuais e penais. E isto no d para tolerar. Ressalto a existncia de Juizados Criminais Constitucionalizados.
V. Para terminar de onde partirmos: Garantismo neles

21. No paradigma garantista, o magistrado, como os demais atores jurdicos, assume posio de garante, passando a tutelar no somente a formalidade, mas tambm (e principalmente) o contedo constitucional, fazendo a devida oxigenao constitucional. Ferrajoli anota: a sujeio do juiz lei j no de fato, como no velho paradigma juspositivista, sujeio letra da lei, qualquer que seja o seu significado, mas sim sujeio lei somente enquanto vlida, ou seja coerente com a Constituio. E a validade j no , no modelo constitucionalista-garantista, um dogma ligado existncia formal da lei, mas uma sua qualidade contingente ligada coerncia mais ou menos opinvel e sempre submetida valorao do juiz dos seus significados com a Constituio. Da deriva que a interpretao judicial da lei tambm sempre um juzo sobre a prpria lei, relativamente qual o juiz tem o dever e a responsabilidade de escolher somente os significados vlidos, ou seja, compatveis com as normas constitucionais substanciais e com os direitos fundamentais por elas estabelecidos.33 a partir dessa nova compreenso do papel do juiz e na mesma linha dos demais atores jurdicos
no Estado Democrtico de Direito e, assim, do reconhecimento de suas funes de garantidores dos Direitos Fundamentais inseridos ou decorrentes da Constituio Federal da Repblica, que o ordenamento infraconstitucional deve ser aferido. Com efeito, essa oxigenao constitucional pressupe a compreenso hermenutica da prpria Constituio, principalmente em face da Constituio Federal de 1988, que elencou diversos direitos e garantias no mbito penal e processual penal anteriormente s-negados, os quais demandam, passados 16 anos, concretizao. 22. Esse situao, pelo que percebo, reitera o visto de minha sacada: plenamente autorizado pelo senso comum andar de biquni minsculo, mostrando boa parte do corpo, sem maiores pudores na praia dos Juizados Especiais, porque aqui vale a informalidade, a simplicidade, etc. para que garantias penais e processuais? enfim, vale tudo, mas cinicamente no se admite, no processo penal comum, que o vento levante a saia e mostre a calcinha. Onde j se viu uma condenao sem defensor? Afinal, somos os pudicos de ontem, vestidos com as roupas contemporneas, esquecendo-se todavia de quem importa... Cuidado com o vento intruso... 23. Por isso iniciei e termino com Tancredi: Se queremos que tudo continue como est, preciso que tudo mude. Fui claro?34
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FERRAJOLI, Luigi. O Direito como sistema de garantias. In: OLIVEIRA JNIOR, Jos Alcebades (org.). O novo em Direito e Poltica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997, pp. 90-91.
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P .S. Caro Lus Guilherme Vieira, este texto para o nosso Movimento Anti-Terror, que bem poderia se denominar Movimento pela Vergonha na Cara. 73
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Transao Penal: Alguns Aspectos Controvertidos1

Geraldo Prado
O tema que me foi atribudo gira em torno da transao penal no direito brasileiro. Naturalmente, as limitaes de espao e tempo contriburam para a escolha de alguns aspectos que considero fundamentais e que, na anlise do instituto, configuram sua base terica e os reais pressupostos de aplicao. Antes, porm, preciso fazer uma introduo que creio no ir cansar os advogados mais experientes, os Promotores de Justia e os Juzes que esto aqui prestigiando o seminrio, mas certamente auxiliar os alunos que esto comeando a estudar Direito Processual Penal. A apreciao contextualizada do que chamo de crtica justia penal consensual, justia penal por meio da qual possvel aplicar uma sano penal a algum sem respeito s regras do devido processo legal, exige que o ouvinte (leitor) esteja comprometido com significados definidos a priori sobre categorias que impregnam tanto o discurso dos que apoiam a transao penal como daqueles que resistem a ela. A pertinncia do tema ao que tudo indica evidente. Evidente nas fronteiras da discusso de quinze anos de uma Constituio que, por sua vez, bastante instvel: ins-
Trata-se de transcrio de palestra proferida no Seminrio Internacional de Direito Penal: Questes Fundamentais da Moderna Cincia Penal, promovido pela Faculdade de Direito de Olinda PE , em 30 de abril de 2003. Optou-se pela manuteno da informalidade do discurso oral, prestigiando-se portanto a forma como a matria foi exposta ao pblico. Sobre o tema o autor tem publicado o livro Elementos para uma Anlise Crtica da Transao Penal, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2003. 75
Geraldo Prado
Transao Penal: Alguns Aspectos Controvertidos
tvel nas suas regras e na sua aplicao. O sentimento de instabilidade, de no permanncia, acentuado principalmente porque esta Constituio foi reivindicada como documento de batismo de um novo momento democrtico da sociedade brasileira e constituiu o produto de lutas, de transformaes e da transio democrtica de um pas cuja histria inegavelmente est marcada pela predominncia de perodos autoritrios. Esta Constituio desde a promulgao, todavia, sofre toda sorte de ataques e reformas. preciso compreender o seguinte: sendo a Constituio mais do que um documento jurdico, ela um norte para a sociedade brasileira, e tendo sido ela produzida em um ambiente de transformao, de caminhada do regime autoritrio para o regime democrtico, portanto devendo representar os inmeros anseios, os inmeros projetos de Brasil e de vida que a sociedade brasileira gostaria de ver respeitados, este documento de 1988 nunca poderia ser, como nenhuma Constituio moderna e democrtica pode ser, um documento absolutamente harmnico. Com efeito, foras antagnicas, adversrios histricos no Brasil, estavam representados no processo Constituinte de 1987/1988, e se estamos tratando de um documento que deve ser fruto de um relativo consenso, portanto deve expressar um contrato social envolvendo diversos segmentos da sociedade brasileira, naturalmente a Constituio tambm o produto de acordos para que os interesses desses grupos antagnicos, das pessoas e dos segmentos da sociedade brasileira que de fato ocupam posies contraditrias, pudessem estar ali reunidos, indicados e sob tutela jurdica. Do ponto de vista prtico, indiscutvel que uma situao como essa teve de levar a uma Constituio que no harmnica, como no o so quase todas as constituies contemporneas. A Constituio da Repblica de 1988 funciona como uma espcie de campo de fora, permanente campo de tenso, e esta clara viso da Consti76
tuio como um campo de foras extremamente vivo faz com que ela se projete no cotidiano de modo distinto para os diferentes sujeitos sociais, conforme a pluralidade de situaes e papis que os envolvam concretamente. No por outra razo os operadores jurdicos podem se encontrar diante da possibilidade de atuar de acordo com um dispositivo constitucional, ou de acordo com um princpio constitucional, e perceber ao mesmo tempo que esta atuao estar negando outro princpio constitucional, estar indo na contramo de outro dispositivo, de uma outra norma constitucional produzida levando em conta interesses completamente distintos dos interesses que geraram a primeira norma mencionada. Situando a matria nas proximidades do tema transao penal, vou explicar isso de modo mais detalhado. A histria do Processo Penal e do Direito Penal Brasileiro a histria da manipulao poltica da ordem jurdica visando o controle de segmentos da sociedade brasileira. uma histria que tem seus momentos de contradio. Lenio Streck, no prefcio ao livro de Nereu Jos Giacomolli,2 sobre os Juizados Especiais Criminais, menciona isso ao lembrar, por exemplo, da Constituio do Imprio e do banimento de penas cruis, enquanto o posterior Cdigo Criminal do Imprio, de 1830, autorizava a aplicao de penas cruis aos escravos fugidios. E isso apenas um exemplo de como os interesses na sociedade brasileira se colocam em posio de antagonismo, como podem estar aparentemente protegidos pelo texto constitucional e terminarem sendo contraditados nos textos legais e no cotidiano, negando-se vigncia a princpios a respeito dos quais pareceria existir um alargado consenso em um nvel superior de concordncia poltica.
GIACOMOLLI, Nereu Jos. Juizados Especiais Criminais: Lei 9.099/95. 2a edio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. 77
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Portanto, o que se tem ento, historicamente, uma Constituio do Imprio que rende suas homenagens ao movimento iluminista e um cdigo criminal que continua sendo brutal, e continua direcionando sua brutalidade, sua tendenciosa perversidade, a um grupo marginalizado de brasileiros. Se fosse feita aqui uma retrospectiva desses quase duzentos anos de direito penal, desde a chegada da famlia real, seria inevitvel a concluso de que o exemplo referido em relao aos escravos ir se repetir em todos os momentos de aperfeioamento do sistema legal criminal, terminando por introduzir-se como oposio dicotmica no seio da ltima Constituio! Em todos os perodos de atualizao do sistema penal haver um discurso compatvel com os mais importantes princpios e garantias que uma sociedade democrtica, prestigiando a humanidade, realmente deveria fazer valer. Teremos, todavia, uma prtica que nega isso. bvio que essa no uma questo estritamente brasileira e que a histria mundial do constitucionalismo, ou pelo menos a histria do constitucionalismo da sociedade ocidental, percebeu essa assimetria, e cada vez mais, especialmente depois da segunda metade do sculo passado, aps o fim da segunda guerra mundial, acentuou-se o movimento para diminuir a distncia entre princpios e garantias constitucionais e a sua aplicao prtica. Princpios e garantias constitucionais voltados defesa dos interesses jurdicos que formam o arcabouo da dignidade da pessoa humana e a concreta atuao dos delegados de polcia, dos policiais militares, dos juzes, dos promotores de justia e dos advogados. H um movimento de reconhecimento da importncia desses direitos fundamentais para a verdadeira solidificao de uma sociedade democrtica. No Brasil conhecemos um perodo autoritrio que se inicia com o golpe de 64 e comea a terminar em 1985. A Constituio Brasileira promulgada em 1988 deveria tentar enterrar, do ponto de
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vista do direito e do processo penal, as prticas de manipulao racistas e violentas. Como isso seria feito especificamente no mbito do direito e do processo penal? No catlogo de direitos e garantias fundamentais existe previsto um mtodo para se aplicar a pena ao autor de uma infrao penal. Se h a suspeita de que algum o autor de uma infrao penal necessrio investigar para reunir o mnimo de elementos que dem condies ao titular da ao penal, ao Ministrio Pblico se a ao pblica, ao ofendido se a ao privada, de ir ao Juiz e dizer: olha estou trazendo aqui uma acusao e irei demonstrar que este sujeito, que o suspeito da prtica de um crime, realmente cometeu este crime e merece ser punido. Dentro dessa estrutura de processo penal o Ministrio Pblico ou o ofendido, nos crimes de ao penal privada, ocuparo enfim uma posio de parte que permitir ao juiz, ao menos em tese, apreciar aqueles pedidos com alguma iseno, com alguma imparcialidade. Por outro lado, a prpria Constituio diz: ru voc um sujeito de direitos e ests dotado de um estatuto jurdico; tem direito a um defensor; tem direito a no ser condenado por meio do emprego de provas obtidas ilicitamente; tem direito a que se presuma a sua inocncia at o trnsito em julgado da sentena penal condenatria; e no poder ser julgado em um processo secreto, pois o processo deve ser pblico e, tanto quanto possvel, primar pela oralidade. A Constituio de 1988 em seu art. 5 traz, portanto, uma srie de regras que estabelecem o modo pelo qual algum poder sofrer uma pena criminal e essas regras formam o princpio do devido processo legal. Como foi dito, no entanto uma constituio configura poderoso campo de fora, e um campo de fora extremamente atuante, extremamente receptivo aos movimentos internacionais. Enquanto o art. 5 prev o clssico devido processo legal, no art. 98, I, da mesma Constituio, colhe79
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se um mtodo diferente de se apurar a responsabilidade penal de algum. O art. 98, I, da Constituio o dispositivo que introduz no ordenamento jurdico brasileiro a chamada justia penal consensual. Trata-se do veculo constitucional pelo qual o devido processo legal amenizado ou, nos termos da legislao brasileira atual, a Lei no 9.099/95, praticamente suprimido. Diz o inciso I do art. 98 da Constituio que para as infraes de menor potencial ofensivo haver um juiz natural diferente, no caso o juizado especial criminal, perante o qual ser ordenado um procedimento tambm diferente, oral e sumarssimo, com a possibilidade de se resolver a controvrsia penal mediante a aplicao de pena a algum por meio de transao penal. Como que essa regra aparece? Por que ela est a, j que to claramente contraditria com as exigncias do art. 5 da Constituio, de um processo mais lento, mais cuidadoso, da espcie que Carnelutti afirmaria necessariamente fundado na atividade probatria? Vale acentuar que no tipo de processo tradicional a responsabilidade do juiz aparecer por meio de uma sentena devidamente motivada, com a condenao condicionada a que o juiz afirme a existncia de provas da realizao responsvel de uma infrao penal! Como surgem por aqui essas duas disposies to contraditrias? Na minha viso, o primeiro elemento entre os vrios que se combinam tem a ver um pouco com a nossa angstia existencial, com a crena de que o passar do tempo extremamente generoso para com a criminalidade ou para os criminosos, e que a melhor justia, a mais eficiente e capaz de tutelar os direitos do cidado vtima de um crime, os direitos da sociedade, a justia rpida, sumria. Como sublinha Salo de Carvalho, este elemento est associado ao conceito de tempo, do nosso tempo, um tempo que no medido da mesma maneira para cada um de ns e no medido da mesma forma em todas as pocas da humanidade. Nosso tempo o tempo da urgncia,
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o tempo da INTERNET, o tempo da comunicao imediata, o tempo em que uma pessoa morre de sndrome asitica em um hospital chins e alguns minutos depois todos ns aqui no Brasil sabemos nome e sobrenome dessa pessoa e supostamente conhecemos as causas da morte dessa pessoa. um tempo, como na msica, que no para e no pode esperar! Ao lado dessa viso de que a vida atual no pode ser jogada fora, o tempo no pode ser jogado fora, e ao lado tambm da viso de que o processo penal tradicional, com as garantias constitucionais consagradas ao longo de duzentos anos de histria, toma tempo das pessoas e causa alguma insegurana, havia tambm interesses de ordem prtica muito mais simples. Por exemplo, havia interesse na reorganizao do aparato judicial e na administrao da justia penal, de tal modo que mesmo as infraes penais consideradas de menor capacidade de leso aos bens jurdicos no passassem sem algum tipo de carimbo do Estado; o Estado est presente e tomou conhecimento e, portanto, vai reagir prontamente. Trata-se da histria de levar para o sistema aquele conjunto muito grande de infraes penais que integravam a chamada cifra oculta, crimes sequer noticiados e no investigados, e que ao fazerem parte dessa cifra oculta justamente pelo grau mnimo de leso ao bem jurdico (leses corporais de natureza leve, eventualmente o crime de ameaa), eram tratados por mtodos investigados segundo a denominada resoluo alternativa de disputas.3
A denominada cifra oculta composta tambm por crimes mais graves e diversa natureza daqueles chamados de menor potencial ofensivo. O raciocnio desenvolvido neste pargrafo o de que parte das infraes consideradas de menor gravidade no era objeto de persecuo penal em virtude da adoo de medidas informais de resoluo de litgios, principalmente (mas no com exclusividade) no campo policial. 81
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Fui Promotor de Justia no Rio de Janeiro, entre 1985 e 1988, em cidade do interior chamada Cambuci. Muitas vezes cheguei ao final do ano com apenas 40 inquritos policiais instaurados. Em uma cidade prxima, So Sebastio do Alto, uma vez em novembro de 1985 fui substituir o promotor de justia local e recebi um inqurito que tinha sido instaurado naquele dia e era o dcimo inqurito do ano. Por que isso? Porque muitas das questes que envolvem infraes penais, mas que no lidam com conflitos intersubjetivos mais graves eram resolvidas de maneira diferenciada. Evidente que era possvel detectar casos de corrupo mas tambm havia solues que no estavam ligadas corrupo e que para aquelas pequenas comunidades certamente eram mais compatveis com a cultura da comunidade e com os interesses das pessoas envolvidas do que o modelo de soluo que o direito estava oferecendo, isto , a pena criminal. Do ponto de vista da corrupo perigoso situar a soluo de conflitos em reas no visveis. Mas penso que esse risco foi tomado de uma maneira diferenciada pelas pessoas que querem ver o Estado muito mais presente na rea criminal, porque muito ausente na rea social! Na Europa, nos anos 70 e 80, e aqui no Brasil a partir da Constituio de 88, e principalmente depois da edio da Lei no 9.099/95, chegou-se concluso de que era importante dar visibilidade a todas essas infraes penais. O direito penal passou a se expandir por meio da visibilidade de uma srie de questes que antes no eram do conhecimento das instncias oficiais. Quem hoje freqenta um juizado especial criminal sabe que estes juizados esto processando mensalmente centenas de casos de infraes de menor potencial ofensivo. E esto processando essas centenas de casos de infrao de menor potencial ofensivo porque agora, de acordo com o art. 69 da Lei no 9.099/95, quando algum se considera vtima de uma infrao de
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menor potencial ofensivo se dirige ao delegado de polcia, relata sucintamente o que lhe aconteceu, e o delegado de polcia, no lugar de instaurar inqurito policial, edita um termo circunstanciado, documento sinttico no qual faz constar o relato em questo e encaminha este material ao juizado especial criminal. Portanto a administrao da justia criminal, no sentido da prestao jurisdicional, de o Estado atuar resolvendo conflitos, essa administrao da justia criminal passou a ser vista como algo importante mesmo para esse grupo grande de infraes de menor gravidade, mas carrega consigo o aumento da demanda de sentenas judiciais, aumento da demanda de solues em virtude do aumento do nmero de processos. Ora, posta a questo nestes termos era necessrio desenvolver um mecanismo para que este aumento no bloqueasse a justia criminal, possibilitando justia criminal resolver os casos sem o perigo de interdio por excesso de demanda. Tais mecanismos esto previstos na Lei no 9.099/95. O principal deles, a transao penal, consiste em acordo entre o Ministrio Pblico e o suposto autor da infrao penal, o suspeito da prtica de uma infrao de menor potencial ofensivo, em torno de pena no privativa de liberdade. Como viabilizar, no entanto, a adoo de um mecanismo processual que torna possvel a aplicao imediata de pena, cancelando o direito de defesa previsto na Constituio? Como impor um processo penal condenatrio sem contraditrio? A tcnica, em suma, consiste na construo de um monumental aparato ideolgico para transmitir ao suspeito a idia de que ele tem o direito de ser punido! O discurso real esse: voc tem o direito de ser punido, mas punido por meio de uma pena que no vai te levar cadeia, por meio de uma pena que nunca poder te levar priso. Cuida-se de uma pena restritiva de direitos e nessas circunstncias voc no ser considerado reincidente e esta punio no ir afetar sua vida civil, o que
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uma enorme mentira (ou inverdade). Quem j observou o processo de motoristas de nibus4 em juizados especiais criminais sabe que eles no conseguem emprego depois que aceitam a transao penal. Na perspectiva do trato social e do ponto de vista meramente individual no vlida a assertiva jurdica de que o suspeito no ser reconhecido culpado pela infrao penal. Os que estiveram em sala de audincia de um juizado especial criminal podem indagar aos estagirios que esto assistindo audincia: o que voc acha daquele sujeito que acabou de aceitar uma proposta de pena formulada pelo Ministrio Pblico? Que acabou de aceitar uma pena de prestao de servios comunidade, durante seis meses, por conta do arquivamento dessa acusao? O estagirio ir responder que ele provavelmente culpado, porque se no fosse no aceitaria pena! Interrogue-se o suspeito e ele, sinceramente, afirmar a mesma coisa. O sistema todo montado exatamente para que neste contexto, nesta audincia extremamente rpida, com algumas poucas formalidades e requisitos, se chegue a uma soluo, que a efetividade do direito penal em relao a fatos que na maioria das vezes no deveriam sequer merecer criminalizao por parte do legislador. E a verifica-se a introduo no Brasil de uma estrutura completamente diferente da estrutura prevista no art. 5 da Constituio, estrutura que comea a ser aplicada pelo discurso de que a melhor soluo de casos controvertidos aquela obtida por acordo entre as pessoas envolvidas no conflito. A base deste discurso de que no h nada socialmente mais sau-
relevante destacar que o crime de leses culposas no trnsito no da competncia dos Juizados Especiais Criminais desde a entrada em vigor do Cdigo de Trnsito Brasileiro, todavia, por fora do artigo 291 do citado Cdigo fica igualmente sujeito s medidas previstas na Lei no 9.099/95, entre as quis a transao penal.
dvel e justo do que a convergncia de interesses entre os dois sujeitos que esto em posio antagnica. o discurso que aparece, por exemplo, na obra de Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhes Gomes Filho, que aplaudem a possibilidade de o consenso finalmente ter conseguido penetrar no direito penal brasileiro. Estes professores, que respeito profundamente porque conhecem bastante processo penal, so neste passo acompanhados de Damsio de Jesus e outros. E Damsio de Jesus quem postula a ampliao da tcnica do consenso para permitir a negociao at em torno da pena de priso! De sublinhar a fragilidade e o carter ilusrio deste consenso que se estabelece entre um Estado muito poderoso e a populao brasileira em geral muito empobrecida. O pblico visado pela interveno penal formado, na maioria das vezes, como destaca Guillermo O`Donnell, por pessoas que secularmente foram o alvo do direito penal, no para que o direito penal viesse a funcionar como instrumento de proteo de direitos fundamentais, mas para que estas pessoas, situadas na base da sociedade, contivessem suas reivindicaes de um estado justia, de um estado de bem-estar social, que na Amrica do Sul nunca se realizou. So esses indivduos que no discurso da doutrina hegemnica gozam de autonomia de vontade, pessoas a quem se nega a condio de uma real autonomia econmica, social e cultural e a quem se quer dar exclusivamente a autonomia no campo penal, por bvio que para um nico exclusivo fim, o de aceitar ser punido! E a estrutura to deformada que setores da doutrina brasileira conseguem enxergar nisso um direito subjetivo! No meu trabalho cito Vicente Ro, em O Direito e a Vida dos Direitos, obra na qual fica consignado que em uma de suas acepes o direito h de ser compreendido como posio jurdica de vantagem. Ou seja, quem exerce um direito se beneficia! No razovel supor que o sujeito ao exercer um direito venha a ser
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beneficiado por meio de uma punio, de uma sano! No creio que os autores de direito penal concordem em enxergar nestas sanes criminais, que so exatamente aquelas previstas no Cdigo Penal e aplicadas ao fim do devido processo legal, uma espcie de sano premial. Mas no constato prmio algum; pelo contrrio, vejo simplesmente castigo. E caminhando em direo ao fim dessa troca de idias diria o seguinte: quo tormentosa a reestruturao do processo penal a partir da Constituio de 1988. Entre os vrios significados que podem ser extrados da existncia de uma transao, o maior de todos estamos vendo no Rio de Janeiro, estamos sentindo na pele no Rio de Janeiro, nestes ltimos meses. Este significado aflige e afeta a todos que elegemos o Direito como profisso e tem a ver com a crena de que o Direito possa ser algo til para a sociedade: nota-se o efeito nocivo que decorre de enxergar o direito processual penal, e aquelas garantias do devido processo legal, como entrave realizao da justia. A cultura de que possvel ter justia criminal sem processo penal, sem as garantias constitucionais, vai se espraiando, uma vez que se a idia da justia criminal sem processo boa para as infraes de menor potencial ofensivo, porque no o ser para as mais graves? E a tem j o projeto de emenda constitucional, do Deputado Federal Feu Rosa, para regular a transao penal em torno da pena de priso, nos exatos termos do plea bargaining norte-americano. H inmeros projetos e existem em vigor diversas leis de delao premiada, que na verdade servem como mecanismo de fraude ao direito processual penal porque tornam o processo penal tradicional, com as garantias do devido processo legal, uma farsa previamente determinada por uma sentena liminar, que o juiz emitiu diante do pleito do Ministrio Pblico, que vem com a denncia, de extinguir a punibilidade em virtude da delao. Quando o juiz declara admitir
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a delao de um agente, est praticamente condenando a pessoa delatada. O restante portanto farsa, s vezes inconscientemente protagonizada pelos sujeitos do processo brincadeira. Francesco Carnelutti dizia que o processo penal a gata borralheira do direito, e realmente isto que parece ser. O processo penal parece a gata borralheira do sistema criminal como um todo e, de acordo com a perspectiva mencionada na exposio, fica a impresso de que deve ser empurrado para a periferia, que s poder funcionar quando no puder prejudicar a eficincia do aparato de represso. Ser que possvel confundir a extrema pobreza da cidade do Rio de Janeiro, que largou nas periferias centenas de milhares de pessoas, com a ineficcia do devido processo legal? Vale lembrar que para os excludos nunca houve devido processo legal. Creio que no por a, e que dever tomar uma deciso poltica. E a nica deciso racional, porm no destituda de paixo, aquela pela qual se reivindica que no h espao para justia clere e despida de garantias, no campo penal. pura hipocrisia pretender que haja justia rpida na seara do processo penal. Se h justia possvel na rea penal, certamente no pode ser clere. Um segundo elemento dessa racionalidade que o direito penal brasileiro projetado para o futuro no pode criar, como est criando por meio de um opressivo movimento de mdia para o qual de algum modo todos contribumos pela nossa inrcia, a idia de que o direito penal concreto tem a funo de traar a fronteira entre amigos e inimigos, entre os brasileiros e os estrangeiros que so indesejveis em sua prpria terra, os criminosos. O direito processual penal a ponte que nos liga a todos, a estrutura que permite que um comportamento humano venha a ser compreendido e at mesmo reprovado, quando tiver que ser reprovado. Dimenso humana da justia possvel, o processo penal configura a
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estrutura de comunicao vlida para que todas as verses de um fato sejam consideradas e investigadas e somente esta razo j seria suficiente para admitir que no se pode abrir mo dele.
Cinco Teses para Entender a Desjudicializao Material do Processo Penal Brasileiro*

Salo de Carvalho
A partir da excessiva edio de leis penais e processuais penais na dcada de 90, grande parte fruto de normas constitucionais programticas criminalizadoras, a discusso sobre a extenso, a limitao e a forma de garantir os direitos fundamentais previstos no artigo 5o da Constituio da Repblica (CR), notadamente os relativos liberdade, intimidade e vida privada, foi renovada. Em realidade, neste quadro importantes questes relativas teoria geral do processo penal merecem ser (re)discutidas, dentre elas: (a) qual o alcance das liberdades pblicas; (b) quais os critrios para sua relativizao no processo penal; (c) qual o procedimento (forma legalmente estabelecida) legtimo; e (d) quais seus fundamentos e requisitos legitimadores. O presente artigo pretende ensaiar uma argumentao crtica ao que denomino processo de desjudicializao material do processo penal brasileiro, sobretudo porque estruturado na falsa dicotomia direitos individuais versus direitos sociais. Tornou-se absolutamente natural, no cotidiano forense contemporneo, a partir de atemorizante legitimidade auferida pela dogmtica paleopositivista, verificar a contraposio entre os direitos fundamentais do imputado e a necessidade de represso da criminalidade, projetada,
* O artigo resultado parcial de pesquisa realizada junto ao Programa de Ps-graduao em Cincias Criminais da PUCRS instituio financiadora. 89
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Cinco Teses para Entender a Desjudicializao Material do Processo Penal Brasileiro
via burla de etiquetas, a preceito constitucional como direito (social) segurana. A CR, de forma metodolgica, separou os direitos individuais dos direitos sociais, seguindo aquilo que a doutrina jurdica qualifica, a partir da noo geracional sugerida por Bobbio em A Era dos Direitos,1 de direitos de primeira, segunda, terceira e quarta gerao. Assim, segundo uma concepo inquisitiva (antigarantista) no que tange s formas de efetivao e amplitude dos direitos constitucionais pensamento largamente divulgado pelo mass media jurdico , quando do confronto (antinomia) entre direitos individuais como liberdade, intimidade e vida privada, e o direito social segurana, aqueles deveriam ser relativizados. Segundo esta perspectiva, em face da inexistncia de direitos absolutos, os critrios de resoluo de conflitos entre os princpios que tutelam os direitos em anlise dariam prevalncia queles direcionados ao combate criminalidade. Os princpios de garantia dos direitos individuais, portanto, seriam preteridos aos de proteo segurana, afastando-os momentaneamente como forma de assegurar a devida represso criminalidade. No entanto, algumas problematizaes penso serem fundamentais para discutir to rduo tema, de forma que no se confundam categorias e que os posicionamentos fiquem claramente demonstrados, desnudando-se a base ideolgica que os conformam. Elencarei, para tanto, cinco premissas, a partir de dois problemas fundamentais (a) segurana pblica e (b) legislao penal e processual penal reformada , que sero instrumentais para a investigao da crescente desjudicializao (formal e material) do processo penal brasileiro. Outrossim, entendo por desjudicializao material o gradual processo de transferncia do con-
trole e regulamentao da atividade repressiva s agncias administrativas que, embora sejam encarregadas de prticas penais, no possuem atribuio constitucional, atuando, desta maneira, em detrimento do controle judicial previsto na arquitetura constitucional projetada pelo princpio do devido processo legal.
1a Inexiste graduao entre as eras dos direitos

O significado desta assertiva projeta a afirmao de que impossvel vislumbrar hierarquia ou confronto entre direitos individuais, coletivos e/ou transindividuais. O vcio potencializado pela perspectiva geracional, cuja virtude meramente didtico-metodolgica pode ser apontada, compartimentalizar direitos, fragmentando sua unidade e criando falsas dicotomias, como se fosse possvel, por exemplo, tutelar os direitos sociais sem estarem garantidos os individuais. Assim, a ciso inerente idia geracional permite, em determinados casos, contrapor os titulares dos direitos, criando uma oposio fictcia, uma situao ftica contenciosa entre indivduos (titulares dos direitos individuais) e sociedade civil (titular dos direitos sociais e transindividuais), bem como entre estes (indivduos e/ou sociedade civil) e Estado (instrumentalizador da efetivao dos direitos). Este mtodo de despedaamento, tpico da obsoleta concepo cartesiana que funda a cincia moderna,2
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BOBBIO. Let dei Diritti. Torino: Einaudi, 1997, pp. 45-65.
O projeto cartesiano de procurar o verdadeiro mtodo para chegar ao conhecimento de todas as coisas fundado em quatro preceitos: (1o) nunca aceitar algo como verdadeiro se no o conhecesse claramente como tal; (2o) repartir cada uma das dificuldades em tantas parcelas possveis e necessrias a fim de melhor solucion-las; (3o) iniciar a anlise dos objetos pelos mais simples e mais fceis para, galgando degraus, alcanar o conhecimento; e (4o) realizar enumeraes e revises para ter certeza de nada omitir (DESCARTES. O Discurso do Mtodo. SP: Nova Cultu91
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obtm como efeito uma concepo beligerante entre os direitos e seus titulares, obnubilando suas formas de tutela e efetivao. No que tange perspectiva processual penal, fundamental verificar, seguindo o enunciado, a inexistncia de contraposio entre os direitos do ru e os direitos da sociedade civil (direitos sociais) ou os direitos do Estado.3 Apenas em modelos autoritrios de Defesa Social tal contraposio seria admitida. A propsito, Lopez Calera, criticando as doutrinas substancialistas (no substancializadoras) do Estado, constata que nadie que ni tenga los ojos cerrados dejar de reconocer que en los ultimos tiempos el Estado ha ido afirmandse sobre el individuo y, esto es lo grave, de manera injusta. La amplia y ambgua utilizacin de categorias como inters del Estado o inters pblico han producido graves daos a los derechos individuales.4 V-se, porm, neste contexto, a incorporao do discurso da tutela dos direitos sociais pelos rgos e instituies estatais com instrumentalidade repressiva, acrescentandoral, s/d, pp. 49-50). Nesta configurao ilustrada de cincia, a classificao dos fenmenos ocorre segundo seus aspectos anlogos, sendo sua organizao estabelecida em compartimento (grupos). Produz-se, pois, um despedaamento do mundo na tentativa de estabelecer relaes causais entre os fenmenos. No entanto, tal perspectiva entrincheira a cincia em um feudo, no levando em conta outras reas do conhecimento, outros domnios do saber (MARTON. Nietzsche: uma filosofia a marteladas. SP: Brasiliense, 1999, pp. 48-49). No obstante a negao de uma tica transdisciplinar necessria na contemporaneidade, este domnio dos fenmenos ... pretende ser interpretao do mundo. E mais: a nica interpretao verdadeira do mundo (MARTON, op. cit., p. 49), consistente na descoberta de uma nica verdade, a verdade, como se no existissem outras verdades, ... verdade ch, acre, feia, repulsiva, amoral acrist... Porque existem tais verdades (NIETZSCHE, Genealogia da Moral. SP: Cia. das Letras, 1998, p. 18). Sobre a indagao da (in)existncia de direitos pblicos subjetivos do Estado, conferir LPEZ CALERA. Yo, el Estado: bases para una teoria substancializadora (no substancialista) del Estado. Madrid: Trotta, 1992, pp. 45-80. LPEZ CALERA, ob. cit., pp. 64-5.
os aos direitos que tradicionalmente foram de sua titularidade (direitos e interesses do Estado), obtendo-se, assim, um hiperdiscurso de combate criminalidade que torna refm os direitos e as garantias individuais. Todavia, desde uma perspectiva garantista fundada no pressuposto da irregularidade do exerccio do(s) poder(es), os discursos de despedaamento devem ser desqualificados, no podendo ser balizadores de polticas pblicas de segurana sob pena de desestabilizar e/ou romper com as normas que determinam as regras do jogo processual penal.
2o O direito segurana integra o rol dos direitos individuais

A CR de 1988 prev em dois momentos distintos o direito segurana projeo normativa que acaba, inclusive, por enfatizar o equvoco da ciso geracional. A primeira previso diz respeito inviolabilidade do direito individual segurana, previsto no caput do artigo 5o todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos seguintes termos. Aps enunciar os direitos fundamentais como inviolveis, o texto constitucional instrumentaliza sua tutela nos princpios de garantia inscritos nos incisos subseqentes. Assim, a primeira dimenso do direito segurana essencialmente individual que, em matria repressiva, estar vinculada aos direitos e garantias decorrentes de dois princpios bsicos de direito e processo penal: (a) o princpio da legalidade, que estabelece os critrios de elaborao, interpretao e aplicao do direito penal; e (b) o princpio da jurisdicionalidade, cuja edificao no princpio do devido processo legal cria mecanismos judiciais de controle da ati93
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vidade repressiva das agncias estatais. A segurana aparece, portanto, no artigo 5a, como um direito regra primria que estabelece bens e valores a serem tutelados pelo Estado , do qual emanam garantias regras secundrias ou meta-regras que instrumentalizam a tutela das regras primrias; e por ser direito individual, deve ser encarado como enunciado egostico que visa proteger exclusivamente a pessoa (fsica) das violncias, pblicas (ru ou condenado) ou privadas (vtima). A segunda dimenso do direito constitucional segurana relativa esfera social. O artigo 6o da CR enuncia como direitos sociais ... a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados .... No entanto, diferentemente da estrutura do artigo antecedente, o artigo 6o no cria os instrumentos de efetivao logo aps a enunciao do preceito primrio, mas abre sua conformao a todo contexto constitucional. Desta maneira, a regulamentao da segurana, agora adjetivada como pblica, aparecer apenas no art. 144, no ttulo relativo Defesa do Estado e das Instituies Democrticas, com a seguinte redao: a segurana pblica, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, exercida para a preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio .... Assim, enuncia o texto constitucional dois fins segurana pblica: (a) ordem pblica e (b) incolumidade das pessoas e do patrimnio. Tem-se, pois, uma dplice regulamentao do direito segurana, no qual os titulares so os indivduos (direito segurana individual contra os poderes pblicos e privados) e o Estado (preservao da ordem pblica ou interesse do Estado).5 Paradoxalmente, omissa a
5 Sustenta Lopz Calera, em relao ao ltimo caso, que ... el derecho a la seguridad y defensa del Estado es un caso tpico de lo que hemos llama-
CR na regulamentao do proclamado direito social segurana, o que redunda, em face da lacuna, na anmala fuso com os interesses pblicos (estatais), produzindo, como efeito, a perversa incorporao de direitos cuja titularidade seria da sociedade civil pelos rgos e instituies do Estado. Outrossim, refora a contraposio (gradual e hierarquizada) entre os direitos individuais e os interesses pblicos.
3o A concepo de poltica pblica de segurana derivada da categoria segurana pblica incompatvel com o Estado Democrtico de Direito
A previso no ttulo referente defesa do Estado e das instituies democrticas, aliada ao escopo de tutela da ordem pblica, d indicativos da impropriedade do termo segurana pblica. A CR de 1988, embora contenha importantes normas de garantias, em muito potencializou o terror legislativo da dcada de 90 cujos efeitos se prolongam nas primeiras experincias legais do sculo XXI. A diferenciada estrutura programtica de normas constitucionais que versavam sobre a matria penal e processual penal otimizou o repressivismo, gerando a paradoxal situao de a Lei Maior determinar ao legislador a criao de leis penais cujo contedo, aps sua elaborao, ofende o ncleo dos direitos fundamentais, ou seja, criminalizados as leis penais que cumpriram o programa constitucional abusaram do poder
do derechos del Estado, que confirma la posibilidad de hablar de derechos del Estado, aunque revele al mismo tiempo la peligrosa hegemona y equivocidad de esta clase de derechos (LOPZ CALERA, op. cit., p. 72). 95
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derivado, gerando excessos inconstitucionais v.g. o exemplar caso da Lei no 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos). No obstante a aparncia de legitimidade destas normas penais e processuais inquisitivas, o texto constitucional, ao regulamentar a organizao poltica em matria repressiva, revificou noes absolutamente autoritrias no que tange ao do Estado no controle da(s) violncia(s). A manuteno da terminologia segurana pblica (art. 144, CR) um dos mais ntidos exemplos. Abandonada nos pases do capitalismo avanado, a categoria segurana pblica refora aquela falsa dicotomia, tpica dos modelos de Defesa Social, que polariza direitos do cidado versus direitos da coletividade e/ou do Estado. No por outro motivo que, na Espanha, o termo, a partir da redemocratizao, substitudo pela categoria seguridad ciudadana (v.g., Ley Orgnica 1/1992 que derroga a Ley de Orden Pblico) a qual, por si s, indica a impossibilidade de fragmentao dos direitos e a unidade entre os direitos do indivduo (da vtima, investigado, ru ou apenado) e os direitos da coletividade e do Estado. Assim, o primeiro pargrafo da exposio de motivos da lei espanhola enfatiza que la proteccin de la seguridad ciudadana y el ejercicio de las libertades pblicas constituyen un binomio inseparable, y ambos conceptos son requisitos bsicos de la convivencia en una sociedad democrtica. Na atualidade, as polticas democrticas de controle da violncia so geridas, dentre outras, a partir da teoria da Nova Preveno, modelo que estruturou formas de polticas integradas de segurana urbana. O diferencial deste modelo, que encontra no projeto italiano da Citt Sicura seu maior referencial, a descentralizao dos rgos de controle, sobretudo o policial. Desta forma, a interveno da polcia apenas um dos mecanismos de controle dos desvios urbanos. Associam-se aos aparatos repressivos uma
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srie de aes pblicas no punitivas, mas sociais, que diminuem o impacto da violncia estatal na tentativa de conteno das violncias privadas. Quebrado o ciclo vicioso da violncia, abre-se espao de atuao da face socialintervencionista do Estado. No entanto, a opo do constituinte brasileiro em 1988 foi a de (re)significar o termo segurana pblica, concentrando nas polcias seu exerccio a segurana pblica exercida atravs dos rgos das polcias federais, civis e militares, conforme o art. 144 da CR. A nica abertura vislumbrada pelo constituinte, mas que no rompe com a lgica policialesca, seria a faculdade de os Municpios criarem guardas municipais. Inexiste previso constitucional, no trato da segurana, do exerccio de rgos da seguridade social (art. 194, caput, CR), os quais acabam destinando-se, exclusivamente, tutela dos direitos relativos sade (art. 196 usque 200, CR), previdncia (arts. 201 e 202, CR) e assistncia social (arts. 203 e 204, CR). Percebe-se, portanto, na configurao constitucional da matria sobre segurana e controle da criminalidade, muito mais uma preocupao com o Estado (razo de Estado) do que com o cidado. No por outro motivo que o permevel e impreciso termo ordem pblica, configurador de sistemas inquisitivos (v.g., o Cdigo de Processo Penal), aparece como um dos fins da ao repressiva estatal. A previso constitucional da ordem pblica como objetivo dos rgos da segurana abre um canal de comunicao entre opinio pblica e Poder Legislativo que desgua na constante maximizao do sistema repressivo. Desta maneira, (re)legitimada a categoria pela CR de 1988, a tutela da segurana pblica passa a ser o pretexto utilizado pelos Poderes (Executivo, Legislativo e Judicirio) para limitar-restringir-relativizar direitos individuais como liberdade, intimidade e vida privada.
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4o As reformas da legislao penal, fundadas na idia de ser o processo instrumento de realizao da segurana pblica, tm incrementado o sistema inquisitorial, deflagrando a desjudicializao
Paralelo dicotomizao entre direitos individuais e coletivos e o significado constitucionalmente definido de segurana pblica, entendo que as reformas parciais do processo penal brasileiro tm incrementado o sistema inquisitorial, distanciando os mecanismos de averiguao do desvio punvel da feio acusatria insinuada pela CR e incrementando a desjudicializao do sistema jurdico-penal. Importante perceber, no entanto, que a invaso do significado segurana pblica no processo penal absolutamente inapropriada. O processo uma construo artificial (cnica) que procura reconstruir um fato pretrito (caso penal) no mais passvel de experincia para atribuir/negar a culpa. Ao atuar no post factum, demonstra sua inidoneidade como mecanismo poltico preventivo. Todavia, se se avaliar as principais modificaes da legislao processual na dcada de 90, sobretudo as Leis nos 9.034/95 e 9.296/96, verificar-se- que as reformas vm impregnadas por esta confuso conceitual que entende o processo como ferramenta das polticas de segurana. O efeito, como no poderia deixar de ser, o direcionamento e/ou manuteno do inquisitorialismo, diferentemente do que a doutrina oficial vem divulgando. A marca caracterstica do sistema inquisitivo a possibilidade de o julgador atuar como parte (persecutria, sobretudo). Diferentemente do modelo acusatrio, o qual regido pelo princpio do juiz espectador, na estrutura inquisitiva ao julgador facultada uma srie de aes que acabam comprometendo sua imparcialidade, visto a determi98
nao de juzos apriorsticos. Dentre estas aes destacamse aquelas relativas produo de prova e determinao de medidas cautelares. Tpico deste sistema, pois, a possibilidade de o juiz, sem a provocao das partes, requisitar ou realizar provas testemunhal, documental ou pericial (art. 156, 2a parte, CPP) e restringir direitos do acusado mediante a determinao de cautelares pessoais e reais v.g., priso provisria (art. 311, CPP), busca e apreenso (art. 242, CPP), quebra de sigilo telefnico (art. 3o, caput, Lei no 9.296/96), fiscal, bancrio, financeiro e eleitoral (art. 3o da Lei no 9.034/95 e arts. 5o e 6o da LC 105/01) entre outros. Em realidade, a estrutura inquisitiva distancia o juiz da posio de terceiro imparcial (e por isso inerte), auferindolhe papel similar aos das partes processuais. Logicamente que tal possibilidade legitimada pelo messinico escopo da busca da verdade real, o que caracteriza o narcisismo dos atores do processo.6 Todavia, este sistema no apenas desnaturaliza o papel do juiz, como provoca confuso no que tange ao papel das partes e dos demais sujeitos processuais. Natural, portanto, que se perca a real dimenso e a extenso de suas atividades. No por outro motivo se assiste no cotidiano forense nacional verdadeira anomalia representada pela possibilidade de atuao de ofcio do julgador e da investigao direta do acusador. Resta, neste lamentvel quadro, uma indagao: se o sistema permite ao juiz produzir prova e ao acusador investigar diretamente, como restam os direitos de ampla defesa do acusado? Mais: apenas nesta estrutura desvirtuada que se poderia conceber a possibilidade de a autoridade administrativa, independentemente de representao e deciso judicial, quebrar volunta6 Sobre o narcisismo no direito penal, conferir CARVALHO. A Ferida Narcsica do Direito Penal. In GAUER. A Qualidade do Tempo. RJ: Lumen Juris, 2003, pp. 179-212. 99
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riamente o sigilo bancrio do investigado (art. 6o da Lei Complementar no 105/01).
5o A sumarizao dos procedimentos penais, ocorrida no mbito do processo reformado, potencializa o inquisitorialismo e a desjudicializao
Correlato maximizao do inquisitorialismo, percebe-se a clara tendncia de sumarizao dos procedimentos, a partir das demandas de auferir celeridade cognio, aproximando, cada vez mais, o processo penal dos sistemas administrativizados. O art. 98, I da CR, determinou aos Estados e Unio, a atribuio de criar juizados especiais com competncia para processar e julgar causas cveis de menor complexidade e infraes penais de menor potencial ofensivo, mediante procedimento sumarssimo. Obedecendo ao comando constitucional, o Poder Legislativo elaborou a Lei no 9.099/95, que dispe sobre os Juizados Especiais Cveis e Criminais, estabelecendo que a resoluo das causas de sua competncia seria orientada pelos critrios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando a conciliao ou a transao (art. 2o, Lei no 9.099/95).7 Ao regular a matria, e avanando no comando constitucional, a Lei no 9.099/95 criou duas novas categorias na legislao penal brasileira: os crimes de menor potencial
7 Sobre a incompatibilidade do sistema de justia penal brasileiro com os mecanismos da conciliao e transao, conferir CARVALHO. Consideraes sobre as incongruncias da Justia Penal Consensual: retrica garantista, prtica abolicionista. In CARVALHO; WUNDERLICH. Dilogos sobre a Justia Dialogal. RJ: Lumen Juris, 2002, pp. 236-264; e, sobretudo, PRADO. Elementos para uma anlise crtica da Transao Penal. RJ: Lumen Juris, 2003, pp. 111-220.
ofensivo e os crimes de mdio potencial ofensivo. Os primeiros, delitos cuja pena mxima no poderia ultrapassar 01 (um) ano, seriam processados e julgados no mbito dos Juizados Especiais Criminais (JECs), conforme o art. 61 da referida Lei. Para os crimes de mdio potencial ofensivo, aqueles em que a pena mnima cominada fosse igual ou inferior a 01 (um) ano, caberia, na esfera dos juizados comuns, a suspenso condicional do processo. No meu entendimento, o erro inicial do arteso da Lei no 9.099/95 foi vincular a adjetivao do delito de menor ou mdio potencial ofensivo quantidade de pena cominada. Esta opo seria vivel se nosso sistema de penas respeitasse os critrios de proporcionalidade e razoabilidade. No entanto, aps a edio do Cdigo Penal em 1940 cuja Parte Especial que nomina os delitos e determina as penas continua em vigor , uma srie infindvel de Leis Penais Especiais foram criadas, gerando um sistema penal extravagante absolutamente importante pelo impacto na estrutura forense, que acabou por consolidar o atual modelo descodificado. Um dos efeitos da descodificao, inserida no mbito das reformas parciais da legislao penal, foi a desestabilizao dos critrios de proporcionalidade das penas. Desta maneira, ao no utilizar o critrio do bem jurdico (tipicidade material) para definir a hierarquia do fato delitivo, mas a pena aplicada, foram criadas situaes absolutamente paradoxais v.g., o tratamento, como crime de menor potencial ofensivo, de grande parte dos atos de violncia domstica. Lembre-se, por exemplo, que no caso da definio dos crimes hediondos, o redator da Lei no 8.072/90 optou por critrio diferenciado, enumerando taxativamente, a partir da gravidade da leso ou da reprovabilidade do fato, os tipos penais que conformariam esta classe delitiva (art. 1o, Lei no 8.072/90). Os problemas de (des)proporcionalidade acarretados pela adoo da quantidade de pena como critrio definidor
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dos crimes de menor e mdio potencial ofensivo foram ampliados com a legislao processual superveniente. Se com a Lei no 9.099/95 inmeras dificuldades foram geradas no que tange adjetivao hierrquica dos delitos, a Lei no 10.259/01, que instituiu os Juizados Especiais Cveis e Criminais no mbito da Justia Federal, acabou reforando ainda mais aquela problemtica, pois o critrio da menor potencialidade delitiva ampliou-se para os crimes nos quais a lei comine pena mxima no superior a 02 (dois) anos, ou multa (art. 2o, pargrafo nico, Lei no 10.259/01). Com a nova lei, a jurisprudncia foi obrigada a decidir dois aspectos inerentes interpretao sistemtica dos JECs: (a) a partir do princpio da isonomia, a extensividade do patamar de 02 (dois) anos de pena mxima igualmente para os JECs estaduais, e (b) a alterao do critrio de definio dos delitos de mdio potencial delitivo para aqueles cuja pena mnima no ultrapassasse 02 (dois) anos. Em relao aos dois questionamentos os Tribunais pacificaram entendimento. No que diz respeito aplicabilidade do critrio de definio das infraes de menor potencial ofensivo, estendeu-se esfera estadual o novo patamar previsto para os Juizados Federais. Quanto alterao dos requisitos que possibilitam a suspenso condicional do processo, embora tenha havido divergncia, num primeiro momento, no Superior Tribunal de Justia, decidiu-se pela inadequao da ampliao do limite de pena para 02 (dois) anos. Em realidade, o que se nota com a supervenincia legislativa a gradual universalizao e padronizao do rito sumarssimo como forma de responder as demandas de celeridade advindas de uma sociedade cada vez mais pautada pela acelerao. No por outro motivo que em Leis esparsas o procedimento sumarssimo passa a ser tido como referencial v.g. a Lei no 10.741/03 (Estatuto do Idoso), que, em seu artigo 94, determina: aos crimes previstos nesta Lei, cuja pena mxima privativa de liberdade
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no ultrapasse 04 (quatro) anos, aplica-se o procedimento previsto na Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, e, subsidiariamente, no que couber, as disposies do Cdigo Penal e do Cdigo de Processo Penal. Assim, o que se assiste na atualidade um absoluto descompasso entre as expectativas de uma sociedade que opera no ritmo da era digital, ps-revoluo informtica, e uma estrutura processual pesada, pois forjada na ilustrao. A forma de adaptao deste sistema originalmente pensado para um modelo de sociedade pr-industrial, e por este motivo lento, passa a ser a sumarizao dos procedimentos. No entanto, esta lentido do processo penal liberal, muitas vezes ilusria se se deixa de pensar em uma justia imediatista, marcada pelo sistema de garantias a ele inerente. Tem-se, desta maneira, instaurado o paradoxo do processo penal da era digital, representado no contraponto entre garantias versus celeridade, sendo notrio o fato de que a acelerao da cognitio representa, inexoravelmente, dficit de garantias. Cognio e garantias esto, portanto, em razes opostas. Optar por imprimir velocidade ao processo significa, necessariamente, irromper com sua estrutura formal garantidora. Por outro lado, se perceptvel o gradual processo de informalizao dos mecanismos cognitivos em busca de prontas respostas sociedade punitiva e no por outro motivo a banalizao crescente das prises cautelares , no que tange execuo o caminho inverso, isto , a tendncia de desacelerao. O retardamento das possibilidades de (re)incorporao do preso so visveis nos projetos de gradual maximizao das penas, de aumento dos requisitos e do tempo para alcanar os incidentes da execuo penal (v.g. progresso de regime, livramento condicional, comutao e indulto), de institucionalizao de regimes degradantes de cumprimento de pena (v.g. o Regime Disciplinar
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Diferenciado disposto na Lei no 10.792/03)8 e de aumento dos poderes da estrutura administrativo-disciplinar. V-se, desta forma, sob o prisma do tempo dos processos de conhecimento e execuo, a ruptura do ncleo rgido das garantias constitucionais, com a ntida tendncia administrativizao dos mecanismos repressivos.
Consideraes finais
Duas outras premissas-problema ainda poderiam ser levantadas como fomentadoras do processo de desjudicializao material do processo penal brasileiro: (a) a tendncia autoritria gerada nos agentes da represso em decorrncia da facilidade de obteno de informao (prova) pelo incremento dos instrumentos tecnolgicos; e (b) a assuno, por parte da doutrina penal, das doutrinas funcionalistas e do modelo jurdico-penal de risco, os quais produzem um modus operandi pautado em polticas pblicas de eliminao dos sujeitos considerados inimigos. Parece-me, porm, que tais problemas devem ser tratados separadamente, motivo pelo qual apenas enumero duas outras possveis teses. Ao tentar finalizar, lembro ser fundamental, para entender o processo de desjudicializao-administrativizao do processo penal brasileiro, verificar que a desjudicializao material ocorre, fundamentalmente, devido incapacidade dos operadores do direito em efetivar a CR, mantendo, via interpretao retrospectiva,9 uma jurisprudncia inquisitiva,
Sobre o Regime Disciplinar Diferenciado e os efeitos da Lei no 10.792/03 no sistema de penas brasileiro, conferir CARVALHO; WUNDERLICH. O Suplcio de Tntalo: a Lei 10.792/03 e a consolidao da Poltica Criminal do Terror. In Boletim do IBCCrim (134). SP: RT, 2004, p. 06. BARROSO. Interpretao e Aplicao da Constituio. 3a ed. So Paulo: Saraiva, 1999, pp. 70-71.
pouco afeita tutela dos direitos fundamentais. Embora dissonante dos comandos da CR, esta jurisprudncia tem logrado xito em manter o sistema autoritrio delineado no Estado Novo. Outrossim, atualmente legitimada por alteraes legislativas que, para alm da desjudicializao material, atacam a prpria estrutura formal do devido processo judicial (v.g. LC 105/01). Desta maneira, a transferncia do controle da atividade repressiva s agncias penais administrativas fulminam com o controle judicial e, conseqentemente, volatilizam as regras do jogo processual. O garantismo penal, ao ser elaborado como um modelo prtico-terico de minimizao do poder pblico arbitrrio, cria uma ferramenta heurstica de avaliao e (des)legitimao da atividade repressiva a partir da inverso do princpio da regularidade dos atos do poder. Assim, natural o preconceito com os atos do poder, pois se presume que qualquer atitude (comissiva ou omissiva) do Poder Pblico punitivo tende a violar direitos fundamentais. A anlise aqui realizada procurou demonstrar a tendncia do poder pblico de maximizar seus mecanismos repressivos, e por este motivo que o sistema timo seria fundamentalmente administrativo, isento do controle judicial. Creio, portanto, que apenas uma viso ingnua corroboraria com a assertiva que os poderes convergem para efetivao dos direitos. Se ns, humanos, demasiado humanos, somos perversos, pois lobos de ns mesmos, dificilmente criaramos um lobo artificial sem esta natural caracterstica. Desta constatao nasce a importncia da anlise garantista e de seu pessimismo em relao ao lobo artificial. Ciente da impossibilidade de controle absoluto das violncias pblicas, o modelo garantista prope instrumentos de minimizao dos nefastos efeitos s liberdades pblicas. Da porque a necessidade de mecanismos judiciais de controle da coao direta operada pelos aparelhos repressivos.
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Referncias Bibliogrficas
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. 3a ed. So Paulo: Saraiva, 1999. BOBBIO, Norberto. Let dei Diritti. Torino: Einaudi, 1997. CARVALHO, Salo. A Ferida Narcsica do Direito Penal. In GAUER, Ruth. A Qualidade do Tempo. RJ: Lumen Juris, 2003. ________. Consideraes sobre as incongruncias da Justia Penal Consensual: retrica garantista, prtica abolicionista. In CARVALHO, Salo; WUNDERLICH, Alexandre. Dilogos sobre a Justia Dialogal. RJ: Lumen Juris, 2002. ________. WUNDERLICH, Alexandre. O Suplcio de Tntalo: a Lei 10.792/03 e a consolidao da Poltica Criminal do Terror. In Boletim do IBCCrim (134). SP: RT, 2004. DESCARTES, Ren. O Discurso do Mtodo. SP: Nova Cultural, s/d. LPEZ CALERA, Nicols Maria. Yo, el Estado: bases para una teoria substancializadora (no substancialista) del Estado. Madrid: Trotta, 1992. MARTON, Scarlet. Nietzsche: uma filosofia a marteladas. SP: Brasiliense, 1999. NIETZSCHE, Friedrich. Genealogia da Moral. SP: Cia das Letras, 1998. PRADO, Geraldo. Elementos para uma anlise crtica da Transao Penal. RJ: Lumen Juris, 2003.
SEGUNDA PARTE
Em Busca de Alternativas Possveis
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O Paradigma Emergente em seu Labirinto:

Notas para o aperfeioamento dos Juizados Especiais Criminais
Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo
Enquanto os instrumentos proporcionados por um paradigma continuam capazes de resolver os problemas que este define, a cincia move-se com maior rapidez a aprofunda-se ainda mais atravs da utilizao confiante desses instrumentos. A razo clara. Na manufatura, como na cincia a produo de novos instrumentos uma extravagncia reservada para as ocasies que o exigem. O significado das crises consiste exatamente no fato de que indicam que chegada a ocasio para renovar os instrumentos.
Thomas Kuhn A Estrutura das Revolues Cientficas
I. Introduo: Elementos para uma abordagem sociolgica das reformas na administrao da justia penal
No mbito dos estudos scio-jurdicos, o debate e as investigaes sobre as reformas na administrao da justia no so novidade. Pelo menos desde a dcada de 70 do sculo passado, diversos pesquisadores e analistas sociais tm contribudo para colocar em questo as formas de resoluo de conflitos de toda ordem adotadas pelas sociedades ditas modernas, bem como para apontar caminhos e problematizar as experincias concretas de infor109
O Paradigma Emergente em seu Labirinto: Notas para o aperfeioamento dos Juizados Especiais Criminais
malizao, desjudicializao, mediao, arbitragem, etc., que vo surgindo por toda parte.1 O redirecionamento para questes processuais, institucionais e organizacionais do campo scio-jurdico se deveu a duas ordens de condies, que emergem no final da dcada de 50 e incio da dcada de 60: condies tericas e condies sociais (SANTOS, 1986, p. 14). Entre as condies tericas esto o desenvolvimento da sociologia das organizaes, a partir do referencial de anlise weberiano, o desenvolvimento da cincia poltica, incorporando o debate sobre os tribunais como instncias polticas de deciso e de poder, o surgimento do interacionismo simblico, que inaugura uma nova perspectiva de anlise do fenmeno criminal (o Labelling Approach), e o desenvolvimento da antropologia jurdica, que revelou um universo de litgios e mecanismos de preveno e resoluo bem mais amplo do que a justia estatal, com graus diferenciados de formalizao e especializao. As condies sociais que marcaram esse perodo foram basicamente duas. De um lado, o desenvolvimento de novos movimentos sociais, como o movimento estudantil, o movimento negro, o movimento feminista, os movimentos em defesa de direitos sociais como habitao, educao, segurana, qualidade de vida, e de afirmao de direitos frente s corporaes econmicas e ao Estado (consumidores, beneficirios da previdncia e servios de sade, etc.). A outra condio social foi a ecloso, j na dcada de 60, da crise da administrao da justia nos pases de capitalismo central, resultante do envolvimento cada vez mais ativo do Estado na gesto dos conflitos e acordos entre classes e grupos sociais.
Com a exploso de litigiosidade, a judicializao dos novos direitos sociais, e o aumento da demanda de interveno do judicirio em reas antes obscurecidas por relaes tradicionais de hierarquia e autoridade (marido/mulher, patro/empregado, vendedor/comprador, Estado/cidado), o sistema de justia mostra-se cada vez mais incapaz de dar conta de forma satisfatria desse conjunto de demandas, tanto pelo aumento da morosidade e dos custos quanto pela inadequao do tratamento dispensado a essa conflitualidade social emergente. A visibilidade social da crise da administrao da justia, e a vulnerabilidade que gerou em termos da legitimidade do prprio sistema poltico-jurdico, foi a base para a consolidao de um novo campo de estudos e iniciativas tendo como foco a administrao da justia, a organizao dos tribunais, a formao e o recrutamento dos magistrados, o custo da justia, o ritmo e andamento dos processos judiciais em suas vrias fases, as formas alternativas de resoluo de conflitos.2 Especificamente no mbito do sistema de justia penal, as abordagens vinculadas ao interacionismo simblico e criminologia crtica foram as primeiras a questionar os efeitos perversos gerados pelos mecanismos de controle penal institucionalizados, que acabariam por gerar indivduos margem, estigmatizados, fossem eles criminosos, doentes mentais ou minorias religiosas e raciais. Com a emergncia da sociologia da conflitualidade, a pesquisa sociolgica afasta-se gradativamente da preocupao com o comportamento desviante considerado em si mesmo, e volta-se, orientada tambm pela crtica marxista do estrutural-funcionalismo e pela preocupao weberiana
2 Para um apanhado bibliogrfico dos estudos scio-jurdicos sobre o sistema de justia no Brasil, vide Maria Tereza SADEK, Estudos Sobre o Sistema de Justia (2003). 111
Por todos estes estudos, um dos mais abrangentes e pioneiros o organizado por Richard ABEL, The Politics of Informal Justice (1982).
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com o poder e a dominao, para as atividades de controle social exercidas pelo Estado. A partir de uma abordagem plurisiciplinar, que incorpora tambm a contribuio da antropologia cultural, da psicologia social, da teoria do Estado e do direito e da economia poltica, surgem as diferentes facetas daquilo que Bergalli reconhece como um objeto de conhecimento complexo e articulado, a questo criminal (BERGALLI, 1991, p. 31). O interesse cientfico dos estudos scio-jurdicos neste campo definitivamente deslocado das causas individuais do comportamento desviante para os processos de definio e de seleo dos indivduos sobre os quais incide o controle penal, e em torno desse objeto que se verificam os principais embates nas arenas polticas de elaborao, deciso e execuo do poder de punir do Estado. As reformas do sistema de controle penal precisam ser compreendidas na sua relao com determinados fenmenos mais abrangentes, como a juridificao e judicializao3 crescentes da realidade social e a pluralidade de for3 Cf. SORJ, Bernardo (2000), a juridificao da sociedade, como todo conceito que entra na moda, transforma-se em uma noo que cobre um vasto territrio de questes e pontos de vista, por vezes complementares, por vezes contraditrios. De acordo com Habermas, essa noo (Rechtstaatbestande, em alemo) surgiu na repblica de Weimar em referncia expanso e adensamento do direito positivo na sociedade moderna e particularmente institucionalizao do conflito de classes, legislao trabalhista e regulao do conflito social. O conceito de juridificao, tal como definido por Habermas, refere-se a um processo de ondas sucessivas e cumulativas de juridificao pelo qual as relaes sociais seriam colonizadas pela crescente atividade reguladora do Estado. A noo de judicializao da poltica e do conflito social foi desenvolvida dentro de um campo de discusso mais limitado situao contempornea e da poltica, referindo-se crescente expanso do Poder Judicirio e/ou dos mtodos judiciais, especialmente o poder de reviso judiciria das aes do Legislativo e do Executivo. A anlise da juridificao e da judicializao da sociedade pode ser feita em vrios nveis: O nvel dos processos mais gerais de inveno de direitos, associados a grandes momentos histricos, cujo impacto se estende em
mas e de graus de incidncia das normas sobre o espao social, levando necessidade daquilo que Boaventura de Sousa Santos denomina uma cartografia simblica do direito na transio ps-moderna (SANTOS, 1996, p. 260). Essa cartografia pressupe que, ao contrrio do que sustenta a tradio jurdica dogmtica, circulam na sociedade no uma, mas vrias formas de direito ou modos de juridicidade, e na rea penal a conseqncia disso que a legitimidade e a eficcia da legislao penal dependem de uma srie de mediaes com os valores sociais hegemnicos e com os mecanismos institucionais e burocrticos responsveis pela sua aplicao. A preciso e a generalidade das regras de direito, preocupao da dogmtica jurdica, revelam-se mais formais do que reais, sendo permanentemente submetidas a uma reinterpretao dinmica e varivel pelos responsveis pela sua aplicao, e objeto de uma permanente negociao. Tanto os processos de criao quanto de aplicao das normas jurdicas em geral, e das normas penais em particular, tanto de direito material quanto procedimentais, respondem a certas orientaes que no coincidem sempre com aquelas enunciadas pelas normas legais. Alm disso, preciso levar em conta as consequncias imprevistas da entrada em vigor de novas normas jurdicas, que muitas vezes no correspondem ao objetivo de seus proponentes. Assim, os estudos no-dogmticos e metanormativos, centrados na origem, no contedo e na incidncia das normas
processos de longa durao e afetaram todas as sociedades que se integram modernidade. Os processos sociais especficos dentro dos quais surgiram e/ou foram absorvidas as diversas ondas de direitos. O impacto desses processos na relaes entre os poderes. As transformaes especficas do Poder Judicirio, sua organizao e composio social e ideolgica (pp. 102-103). 113
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jurdico-penais sobre a sociedade, passaram a constituir o campo emprico de reflexo da sociologia do controle penal. Fruto da crise do sistema de justia, que assola indiscriminadamente pases centrais e perifricos,4 assiste-se nas ltimas dcadas a um enorme impulso s formas alternativas de resoluo de litgios. Surgem em diversos pases um conjunto de mecanismos judiciais ou extra-judiciais de resoluo de litgios que se utilizam da negociao, conciliao, mediao e arbitragem. A anlise emprica das instncias e processos informalizados de resoluo de litgios deve levar em considerao a sua dimenso institucional, o grau de formalismo e a natureza dos processos de deciso. Na base da escala encontra-se a autoregulao e a autocomposio de litgios, com ou sem recurso a uma terceira parte com o papel de conselheiro ou informador sobre os direitos da pretensa vtima. Segue-se a conciliao, depois a mediao, e por ltimo um conjunto de
processos particulares de arbitragem e de formas hbridas que se aproximam dos modos jurisdicionais de resoluo de conflitos. Pedroso, Trinco e Dias apresentam o seguinte quadro dos mecanismos ou processos de desjuridificao (2003, p. 29):
Desregulao Social em Sentido Amplo No direito estatal ou desnormativizao jurdica em sentido amplo Despenalizao Desregulamentao administrativa Informalizao da justia Movimento ADR (Alternative Dispute Resolution) Desenvolvimento do paradigma do consenso, reparao e negociao da justia na comunidade
Desregulao Social
Deslegalizao
Desjuridificao
Os conceitos de centro e periferia do sistema capitalista so aqui utilizados na acepo que deles faz Boaventura de Sousa Santos. Segundo este autor, quanto mais triunfalista a concepo da globalizao menor a visibilidade do sul ou das hierarquias do sistema mundial. () mesmo admitindo que a economia global deixou de necessitar dos espaos geopolticos nacionais para se reproduzir, a verdade que a dvida externa continua a ser contabilizada e cobrada ao nvel de pases e por via dela e da financiarizao do sistema econmico que os pases pobres do mundo se transformaram, a partir da dcada de oitenta, em contribuintes lquidos para a riqueza dos pases ricos.() difcil sustentar que a selectividade e a fragmentao excludente da nova economia destruiu o conceito de Sul quando, como vimos atrs, a disparidade de riqueza entre pases pobres e pases ricos no cessou de aumentar nos ltimos vinte ou trinta anos. certo que a liberalizao dos mercados desestruturou os processos de incluso e de excluso nos diferentes pases e regies. Mas o importante analisar em cada pas ou regio a ratio entre incluso e excluso. essa ratio que determina se um pas pertence ao Sul ou ao Norte, ao centro ou periferia ou semiperiferia do sistema mundial. Os pases onde a integrao na economia mundial se processou dominantemente pela excluso so os pases do Sul e da periferia do sistema mundial. (SANTOS, 2002, pp. 51-52).
Meios informais e recurso a no juristas nos processos em tribunal Desjudicializao Transferncia de competncia de resoluo de litgios para instncias no judiciais Transferncia de competncia de resoluo de Litgios para velhas ou novas profisses 115
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Embora exista uma multiplicidade de justificativas para as experincias de informalizao da justia, em geral os defensores das formas alternativas de resoluo de conflitos pretendem promover um novo modelo de justia, que permita comunidade reapropriar-se da gesto dos conflitos, com a interveno de no profissionais. Estes movimentos desenvolvem sobretudo experincias de mediao em matria penal, de vizinhana e mesmo escolar e de famlia, com a formao de mediadores pertencentes a diferentes profisses ou comunidades. Ao lado do modelo adjudicatrio ou retributivo tradicional, passa a existir um modelo de justia negociada, de compensao, reparadora ou restaurativa, seja no processo de deciso ou na execuo das penas. A seguir, com base nos elementos que caracterizam e justificam o paradigma emergente, pretendemos contribuir com o debate sobre os Juizados Especiais Criminais, apresentando algumas propostas de reformulao legal e/ou de iniciativas no mbito da administrao do sistema, visando o equacionamento dos problemas identificados no funcionamento concreto deste novo modelo de resoluo de conflitos.
O Estado as representa porque o paradigma moderno nos diz que o crime um ato contra a sociedade. Por isso, o centro das atenes o ru, a quem facultado mentir em sua defesa. A vtima no ser, de fato, conhecida e o agressor jamais ser confrontado com as conseqncias de sua ao. Marcos Rolim Justia Restaurativa
II. Caminhos de transformao da justia penal: o paradigma emergente

A justia criminal no funciona. No porque seja lenta ou em sua opo preferencial pelos pobres seletiva. Mesmo quando rpida e mais abrangente, ela no produz justia, porque sua medida o mal que oferece queles que praticaram o mal. Esse resultado no altera a vida das vtimas.
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Se os ideais da modernidade desde cedo comearam a enfrentar o duro teste da realidade, e a promessa iluminista passou a conviver com um dficit cada vez maior na sua implementao, os questionamentos vo se tornar mais abrangentes a partir da segunda metade do sculo XX. A certeza no progresso profundamente abalada, as conquistas da cincia mostram sua face perversa, expressa de forma indelvel pelo cogumelo atmico e pela incapacidade de responder ao aumento da misria, das epidemias e da fome. A racionalidade deixa de ser uma definio de objetivos, reduzida mera instrumentalidade e subordinada demanda do mercado. A sociedade industrial d origem sociedade de consumo de massa, com todas as implicaes da decorrentes.5 Refletindo a crise dos ideais da modernidade, o pensamento historicista, voltado para o futuro, que ter no marxismo sua expresso poltica mais vigorosa, d lugar ao predomnio do chamado pensamento ps-moderno, cujos precursores so Nietzsche e Freud. O ps-modernismo surge como definio negativa de uma cultura incapaz de contrapor-se a este poderio da associao mercado e fora
Sobre as definies sociolgicas de modernidade e ps-modernidade, e a emergncia de uma cultura de consumo, vide Mike FEATHERSTONE (1995). 117
blica, de um lado, e de outro s comunidades retradicionalizadas. Expressa a incapacidade dos intelectuais, frente crise dos ideais da modernidade, oferecerem um novo quadro de valores capaz de orientar as condutas em sociedade, e o prprio processo de modernizao. Entram em crise as grandes narrativas finalsticas, e a cincia deixa de ter a primazia entre uma pluralidade de reivindicaes heterogneas de afirmao da verdade.6 Encontramo-nos hoje diante de profundas incertezas, que perpassam as esferas mais abrangentes (econmica, poltico-jurdica e scio-cultural) sobre as quais vai incidir o projeto da modernidade, e que podem ser relacionadas com a crise do Estado providncia; com o surgimento de novos movimentos sociais, cujas identidades vo ser constitudas fora dos esquematismos de classe, cada vez mais heterogneas; com a alterao das relaes e mesmo a relativizao da distino entre as esferas pblica e privada; com o desenvolvimento de amplos sistemas de informao e superviso social; com a autonomia do mercado sobre critrios de controle poltico e social, orientado pelo poderio militar concentrado nas mos de uma nica potncia blica. Defensor da idia de que vivemos de fato um momento de transio paradigmtica, e colocando-se na posio de um ps-moderno de oposio, para Boaventura de Sousa Santos o contrato social a grande narrativa em que se funda a obrigao poltica moderna, com base em trs critrios sincrnicos de incluso/excluso:
o primeiro o que inclui apenas os indivduos e suas associaes e exclui a natureza; o segundo o critrio da cidadania territorialmente fundada; o terceiro o que reconhece apenas os interesses exprimveis na sociedade civil como objeto do contrato, excluindo a vida privada, a intimidade e o espao domstico (SANTOS, 1999, p. 35). Diacronicamente, o contrato social pode ser visto como um campo de lutas sobre os critrios e os termos da excluso e da incluso, que vo permanentemente refazendo os termos do contrato. A idia do contrato social organiza a sociabilidade e a poltica nas sociedades modernas, com a criao de um paradigma sociopoltico que produz de maneira normal, constante e consistente quatro bens pblicos: legitimidade da governao, bem-estar econmico e social, segurana e identidade coletiva. A gesto controlada das tenses e antinomias da contratualizao social realizada mediante trs pressupostos metacontratuais: um regime geral de valores (bem comum, vontade geral); um sistema comum de medidas (que permite a definio das diferenas relevantes, cuja concretizao mais pura o dinheiro); um espao-tempo privilegiado (estatal e nacional) (SANTOS, 1999, pp. 35-36). H mais de uma dcada, assiste-se a um perodo de grande turbulncia no paradigma do contrato social, em que o regime geral de valores parece no resistir crescente fragmentao da sociedade, dividida em mltiplos apartheids. A exausto do paradigma moderno, pelo colapso e transformao das energias emancipatrias em energias regulatrias, gera novos riscos e inseguranas, mas tambm oportunidades para a inovao, a criatividade e as escolhas morais. Enquanto que para Foucault (1999) coexistiriam, na sociedade moderna, dois grandes modos de exerccio de
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Sobre o debate a respeito da transio ps-moderna em cincias sociais, vide Jean-Franois LYOTARD (1989); Krishan KUMAR (1997); Scott LASH (1996); Zygmunt BAUMAN (1998); numa perspectiva marxista, vide Frederic JAMESON (1996), e Perry ANDERSON (1999). Sobre a relevncia deste debate e as principais posies no debate sociolgico, vide Luis Carlos FRIDMAN (2000). Sobre o impacto da transio ps-moderna nas cincias sociais, vide a coletnea de Agnes HELLER et al (1999).
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poder, o poder disciplinar, centrado nas cincias, e o poder jurdico, centrado no Estado e no direito, hoje esses poderes coexistem com muitos outros, fragmentados e desorganizados. O tempo e o espao neutros, homogneos e lineares do sistema comum de medidas entram em um perodo de questionamento, gerando uma exploso da escala dos conflitos, uma situao de instabilidade sistmica. O espao nacional convulsionado pela importncia crescente dos espaos global e local que com ele competem. A temporalidade poltica e burocrtica do Estado colide com o tempo instantneo do ciberespao e com o tempo glacial da degradao ecolgica. A crise da contratualizao moderna se expressa tambm na predominncia estrutural dos processos de excluso sobre os processos de incluso, que se d de duas formas: o ps-contratualismo e o pr-contratualismo (SANTOS, 1999). O ps-contratualismo um processo pelo qual grupos e interesses sociais at agora includos no contrato social so dele excludos sem qualquer perspectiva de regresso. O pr-contratualismo consiste no bloqueamento do acesso cidadania para grupos sociais que anteriormente se consideravam candidatos a alcan-la. Os que sofrem a excluso, apesar de formalmente cidados, so de fato excludos da sociedade civil e lanados num verdadeiro estado de natureza. O estado de natureza ps-moderno caracterizado pela ansiedade permanente do trabalhador assalariado, do desempregado em busca de trabalho, dos trabalhadores autnomos e dos trabalhadores clandestinos. Ocorre o surgimento de uma subclasse de excludos, constituda por grupos sociais em mobilidade descendente estrutural e por grupos sociais para quem o trabalho deixou de ser uma expectativa realista. a chamada underclass, cujas caractersticas principais so: residncia em espaos socialmente isolados das outras classes; ausncia de emprego
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de longa durao; famlias monoparentais chefiadas por mulheres; ausncia de qualificao ou de formao profissional; longos perodos de pobreza e de dependncia da assistncia social; busca de alternativas de sobrevivncia em atividades ilcitas, do tipo street crime; altas taxas de vitimizao letal e encarceramento.7 Ao contrrio dos regimes fascistas dos anos 30/40, no se trata de um novo regime poltico, mas de um regime social e civilizacional. As suas formas fundamentais so: 1. O fascismo do apartheid social (segregao social atravs de uma cartografia urbana dividida em zonas selvagens e zonas civilizadas); 2. O fascismo do Estado paralelo (duplo padro da ao estatal nas zonas selvagens e nas zonas civilizadas); 3. Fascismo paraestatal (usurpao de prerrogativas estatais de coero e regulao), que se desdobra em fascismo contratual (reduo do contrato social ao contrato individual do consumo de produtos e servios privatizados) e fascismo territorial (territrios privatizados); 4. Fascismo populista (criao de dispositivos de identificao simblica com formas de consumo e estilos de vida fora do alcance da maioria da populao); 5. Fascismo da insegurana (manipulao discricionria da insegurana dos grupos sociais vulnerabilizados, de modo a reduzir o seu horizonte de expectativas); 6. Fascismo financeiro (economia de cassino dos mercados financeiros globalizados) (SANTOS, 1999, pp. 52-54). Uma primeira fase de reconstruo do contrato social passaria pela neutralizao da lgica de excluso atual, atravs da redescoberta democrtica do trabalho (redistribuio global do estoque de trabalho disponvel, fixao internacional de direitos laborais mnimos, reconhecimento
7 Sobre a alternativa punitiva como forma de lidar com o contexto social contemporneo de aumento da excluso, vide Loic WACQUANT, As Prises da Misria (2001). 121
do polimorfismo do trabalho, imposto global sobre movimentao financeira) e da transformao do Estado, atravs de desenhos institucionais alternativos, em um elemento crucial de articulao e de coordenao de um espao pblico no estatal composto das diferentes organizaes, interesses e fluxos que emergiram da desestatizao da regulao social. Trata-se de um contrato bastante diferente do da modernidade. , antes de mais, um contrato muito mais inclusivo porque deve abranger no apenas o homem e os grupos sociais, mas tambm a natureza. Em segundo lugar, mais conflitual porque a incluso se d tanto por critrios de igualdade como por critrios de diferena. Em terceiro lugar, sendo certo que o objetivo ltimo do contrato reconstruir o espao-tempo da deliberao democrtica, este, ao contrrio do que sucedeu no contrato social moderno, no pode confinar-se ao espao-tempo nacional estatal e deve incluir igualmente os espaos-tempo local, regional e global. Por ltimo, o novo contrato no assenta em distines rgidas entre Estado e sociedade civil, entre economia, poltica e cultura, entre pblico e privado. A deliberao democrtica, enquanto exigncia cosmopolita, no tem sede prpria, nem uma materialidade institucional especfica (SANTOS, 1999, p. 60). O reconhecimento de que nos situamos em uma nova fase do desenvolvimento do capitalismo, na qual ficam evidentes os limites do projeto da modernidade, e a conscincia da necessidade de uma mudana paradigmtica para a anlise social, levam retomada do questionamento do monoplio da produo do direito pelo Estado, e ao reconhecimento da existncia de uma pluralidade de ordens
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jurdicas no apenas nas sociedades primitivas, como demonstravam os antroplogos, mas tambm nas sociedades complexas do novo sculo. A recontextualizao do direito, negada pela dogmtica jurdica, feita a partir do reconhecimento de que todos os contextos onde se realizam prticas e discursos sociais so produtores de direito. A dominncia do direito estatal pressupe o reconhecimento da sua no exclusividade e unicidade. O direito estatal vai atuar, tanto para sua produo como para sua aplicao, negociando com os direitos dos restantes contextos, mesmo que essa negociao seja feita algumas vezes de forma autoritria, pela tentativa de imposio coercitiva. A identificao dessa disperso controlada do fenmeno jurdico tem duas conseqncias fundamentais. De um lado, o reconhecimento da relatividade do direito estatal implica na sua trivializao e vulgarizao, levando tambm necessria vulgarizao da dogmtica jurdica. Por outro lado, das quatro formas de direito correspondentes aos contextos estruturais das sociedades modernas (direito domstico, direito da produo, direito territorial e direito sistmico), somente o direito territorial-estatal incorporou explicitamente algumas reivindicaes democrticas dos movimentos emancipatrios da modernidade. Assim, a compreenso pluralista do direito abre caminho para o desocultamento do despotismo imperante nas relaes de poder difusas nos diferentes contextos da prtica social, com a conseqente abertura e democratizao de todas as esferas de produo do direito. No mbito de discusso dos mecanismos de resoluo de conflitos, assiste-se ao surgimento de um novo paradigma, empenhado em responder s debilidades do sistema judicirio e em encontrar novas formas de administrar a justia, articulado em torno da idia de uma justia restaurativa.
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Conforme Pedroso, Trinco e Dias (2003, pp. 161-162), A justia restaurativa prope um quadro de reflexo sobre os conflitos, os crimes e as respostas aos crimes, mais do que uma teoria ou uma filosofia da justia. Est na origem de diversos programas, tais como mediao entre vtimas e delinqentes, conferncias familiares, comits de determinao de penas. O conceito de justia restaurativa uma forma inovadora de responder criminalidade e aos conflitos. uma forma geral de abordar o conflito, pois promove uma nova aproximao ao crime e ao conflito, uma resposta que leva as vtimas, os delinqentes e a colectividade, a reparar, colectivamente, o mal que foi causado, de um modo conforme sua concepo de justia. Para estes autores, a justia restaurativa no procura fazer diplomacia por interposta pessoa, o objetivo que as partes se encontrem e que sejam confrontadas com as verses contraditrias do incidente. Ao defrontarem-se cara a cara, vtima e infrator podem superar os mitos e esteretipos mtuos, desde que esse encontro ocorra com a orientao de um facilitateur. O objetivo prioritrio o restabelecimento do dilogo, o secundrio a dissuaso. O sucesso dos programas e dos processos de justia restaurativa depende do compromisso dos participantes com a reparao e da sua vontade de buscar este objetivo. A justia restaurativa pretende suscitar um dilogo sobre a melhor forma de resolver um conflito, apelando participao ativa das vtimas e dos agressores na busca de solues. No entanto, todos os operadores da justia podem participar desse processo, cujos conceitos chave so a mediao, negociao, regulao amigvel, indenizao e reparao. Buscam-se solues capazes de responder s necessidades das vtimas, de favorecer a reinsero do
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agressor na comunidade e de refletir sobre as exigncias da comunidade quanto justia. A justia restaurativa assemelha-se a uma terapia, tanto para a vtima como para o delinqente. Nesta perspectiva, considera-se que a justia depende da realizao de um sentimento de bem-estar psicolgico e emocional. Enquanto interveno teraputica, a terapia restaurativa pode ser invocada em qualquer etapa do processo penal. Hoje em dia, os programas de justia restaurativa entram em cena antes da declarao de culpabilidade do delinquente, mas tambm antes da pena ser pronunciada, e tambm enquanto os delinqentes esto na priso ou submetidos a uma medida de vigilncia comunitria. Por vezes, parecem constituir uma resposta a um conflito, outras tm sobretudo um carter de interveno teraputica, de acordo com a fase do processo. Os objetivos destes programas diferem segundo o momento do processo penal em que foram propostos (PEDROSO, TRINCO E DIAS, 2003, p. 165). So vrios os mecanismos de que se lana mo, na experincia comparada, para a efetivao dos ideais de justia restaurativa. A utilizao dos princpios da oportunidade e do consenso caracterizam a experincia anglosaxnica, em que a ao penal est na disponibilidade do autor, que pode desistir ou transigir com o argido, tendo em conta os fins ou interesses que pretende atingir ou defender. um modelo tipicamente privatista do processo penal, no qual adquire enorme relevo a negociao entre as partes. A verdade material serve apenas como ponto de referncia, como arma de negociao e no como objetivo para a resoluo do caso.
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No plo oposto situam-se os sistemas francs, belga e parcialmente o portugus, avessos a qualquer negociao ou soluo de consenso com o argido. Na Alemanha, desde 1924 foi conferida ao Ministrio Pblico a possibilidade de arquivamento do processo, mediante a verificao de certos requisitos. Na Itlia, o CPP de 1988 introduziu vrios procedimentos especiais, com solues de simplificao e tambm de consenso. Na Espanha, foi prevista a possibilidade da acusao e da defesa pedirem ao juiz sentena de conformidade com a acusao, no processo abreviado para crimes de menor gravidade. Na Argentina, a informalizao ou simplificao dos procedimentos penais foi adotada atravs da Lei no 24.825/99, que incorporou ao Ttulo II do Livro III do Cdigo Procesal Penal de la Nacin, o Captulo IV, art. 431 bis, tratando do chamado juzo abreviado. Diante da impossibilidade de julgar todos os delitos que chegam at ao Judicirio, e do fato de que a soluo prtica era a prescrio, se optou por substituir o princpio da verdade real pelo da verdade consensuada, e a aplicao de uma pena passa a depender, em certos casos, de um acordo entre o acusado e o Ministerio Fiscal (ALVERO e RANUSCHIO, 2001). Outra ferramenta fundamental a medio penal. Na Inglaterra, em 1984 foi criado o Mediation U.K., inspirado em experincias de mediao nos Estados Unidos, Canad e Austrlia desde o final dos anos 70. Tambm a ONU, em resoluo de 1985, aconselhava o recurso a formas informais de resoluo de litgios, tais como a mediao. Em 1985 foi criado em Northampton, Inglaterra, um Adult Reparation Bureau, com o fim de avaliar se em cada caso estavam reunidos requisitos como o tipo de delito, indcios de culpabilidade, confisso do acusado, interesse da vtima na mediao e inexistncia de interesse pblico na persecuo penal.
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O balano desta experincia demonstra que apenas 25% das vtimas que passaram por um processo de mediao ficaram insatisfeitas com a mediao ou com a soluo encontrada e que 62% dizem ter ficado completamente satisfeitas. Cerca de 90% das vtimas e dos acusados consideram que foram tratados com justia e correo. Para a quase totalidade dos participantes evitaram-se, assim, os traumas que o sistema penal tradicional provocaria (PEDROSO, TRINCO E DIAS, 2003, p. 169). Na Frana, a mediao penal foi introduzida em 1986, com o Instituto s Vtimas e Mediao, que criou as estruturas indispensveis sua implementao. Em 1993 foi consagrada legalmente a mediao como resposta judicial pequena delinqncia. Em janeiro de 1993, foi institucionalizada a mediao como uma alternativa ao prosseguimento do processo penal. Os seus objetivos consistem em atribuir ao autor do fato e vtima um lugar no interior do processo penal, organizando o seu encontro, responsabilizando subjetivamente o autor pelos seus atos e com isso tentando prevenir reincidncias e reparar de imediato o dano moral ou material. A maioria dos assuntos tratados decorre da vida do bairro, so problemas de vizinhana, casos de ofensas corporais e conflitos familiares. O processo de mediao francs se inicia com a transmisso do assunto pelo Ministrio Pblico instncia de mediao, que prope um encontro preliminar com as partes em separado. O mediador, aps ouvir as partes, vai contribuir para clarificar suas intenes, precisar a sua posio sobre cada um dos pontos em conflito, identificar as suas necessidades e prioridades na procura de uma soluo. No final desta primeira etapa as partes assinam um acordo para participar da mediao, momento fundamental para tomarem conscincia da importncia do
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processo de mediao, sendo ressaltado o carter voluntrio, a sua confidencialidade e neutralidade. Durante a sesso de mediao, o mediador deve levar as partes a questionarem quais as razes da prtica do ato, mais do que a centrarem-se na compensao do prejuzo, que ser o resultado da construo deste espao de dilogo. A ltima fase consiste na execuo do acordo, ou seja no cumprimento dos compromissos estabelecidos no acordo, e o papel do mediador no termina com a assinatura do mesmo, continuando at o seu cumprimento integral (BONAF-SCHMITT, 1999, pp. 76-78). Na Espanha, o projeto de mediao com adultos teve incio em Valncia, onde desde 1985 funciona a Officina de Atencin a la Vctima (OAV). Nos casos submetidos mediao, o autor tem de ser primrio e reconhecer os fatos de que acusado. Aps a verificao desses pressupostos, o juiz procede a uma avaliao informal, comunica OAV os dados da vtima, do acusado e envia uma cpia do relatrio preliminar da polcia. O mediador realiza, ento entrevistas com as partes. O acusado recebe uma carta do tribunal referindo que o assunto foi encaminhado para a OAV e que um acordo com a vtima ser uma alternativa a uma eventual sano penal. O mediador inteira-se de quais so os interesses da vtima, econmicos ou morais, assim como do que o acusado tem para oferecer. Celebra-se ento o acordo entre autor e vtima (PEDROSO, TRINCO E DIAS, 2003, p. 181). Os exemplos apresentados, escolhidos aleatoriamente, permitem afirmar que, por toda parte, experincias com um modelo alternativo justia criminal tm sido realizadas, com resultados que, se no podem ser considerados plenamente satisfatrios, ao menos indicam os caminhos possveis para alm da punio, com a reparao do mal causado pelo delito e a sua preveno.
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III. A informalizao da justia penal no Brasil: limites e possibilidades de avano

Desde que foram criados, pela Lei no 9.099/95, os Juizados Especiais Criminais (JECrim) tm suscitado um importante debate sobre a adequao dos procedimentos informalizantes para o tratamento dos delitos de sua competncia. As principais crticas situam-se no campo do chamado Garantismo Penal,8 que identificam um dficit de garantias na aplicao de penas por meio da transao penal, assim como uma neocriminalizao dos chamados delitos de menor potencial ofensivo. Uma outra ordem de questes levantada por representantes do movimento de defesa das mulheres contra a violncia domstica, que alegam que os JECrim, privatizando o conflito e banalizando a sua resoluo atravs da aplicao de penas incuas como o pagamento de cestas bsicas, no contribuem para o equacionamento deste importante problema social.9 Corroboram as crticas apontadas as evidncias de um alto ndice de insatisfao por parte das vtimas encaminhadas aos JECrim, assim como o desconforto dos operadores do direito que neles atuam. Embora admitindo a pertinncia de algumas das crticas apontadas, uma vez que tanto a Lei no 9.099/95 quanto
Para uma abordagem garantista crtica dos Juizados, vide Aury LOPES JR., Justia Negociada: Utilitarismo Processual e Eficincia Antigarantista (2002) e Salo de CARVALHO, Consideraes sobre as Incongruncias da Justia Penal Consensual: retrica garantista, prtica abolicionista (2002). Para uma tentativa de compatibilizao dos ideais garantistas com a informalizao da justia penal, vide Luiz Antnio Bogo CHIES, Possvel se ter o Abolicionismo como meta, admitindo-se o Garantismo como estratgia? (2002). Neste sentido o posicionamento de, Carmen Hein de CAMPOS, Justia consensual e violncia domstica (2002). 129
o funcionamento efetivo dos JECrim deixam a desejar tanto no quesito garantias quanto na eficcia concreta para a resoluo de conflitos como os que eclodem no ambiente domstico, o fato que a introduo da proposta informalizante na Constituio e sua implementao atravs da Lei no 9.099/95 constituram um marco da maior importncia para a construo de um novo paradigma de tratamento e resoluo de conflitos na sociedade brasileira. preciso considerar que, poca de sua aprovao, talvez no houvesse de fato a possibilidade de um avano maior, em virtude da desconfiana do mundo jurdico frente a este tipo de inovaes, assim como da falta de experincias empricas que pudessem se constituir em referncia para a formatao legislativa do modelo a ser adotado. Por outro lado, como j foi apontado em outro lugar (AZEVEDO, 2002), boa parte dos problemas enfrentados nos JECCrim deve-se falta de preparo e engajamento dos operadores do direito, especialmente juzes e promotores, para as novas funes que deles so exigidas. o caso, por exemplo, da atuao do juiz como conciliador, nem sempre assumida de fato, ou da necessidade do promotor, antes do oferecimento da proposta de transao, avaliar da possibilidade de arquivamento pela falta dos requisitos mnimos necessrios ao prosseguimento da ao penal, coisa que dificilmente acontece. Hoje, quase dez anos depois, os percalos e dificuldades encontrados j permitem, no entanto, avanar no sentido do seu aperfeioamento. isso que nos propomos a fazer a seguir, no em relao a todas as questes relacionadas com os JECrim, mas especificamente no tocante ao processo de elaborao dos Termos Circunstanciados e na reavaliao e ampliao do espao de construo do dilogo no interior dessas instncias.
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Aps a promulgao da Constituio de 1988, o Presidente do Tribunal de Alada Criminal de So Paulo, Juiz Manoel Veiga de Carvalho, constituiu grupo de trabalho para a elaborao de Anteprojeto de lei tratando da criao de Juizados Especiais Criminais. Depois de debater as propostas com a OAB-SP , e com representantes de juzes, Ministrio Pblico, delegados de polcia, procuradores do Estado, defensores pblicos, professores e estudantes de direito, o Anteprojeto foi concludo e apresentado ao Deputado Federal Michel Temer, que acolheu a proposta e protocolou-a na Cmara dos Deputados, transformando-a no Projeto de Lei no 1.480/89. No projeto, foram consideradas infraes de menor potencial ofensivo as contravenes penais e os crimes a que a lei cominasse pena mxima no superior a um ano, exceto nos casos em que a lei estabelecesse procedimento especial, concepo que vai prevalecer no texto final da Lei no 9.099/95, e que depois vai ser alterada com a ampliao da ambrangncia do conceito de delito de menor potencial ofensivo introduzida pela Lei n 10.259/2001, para abranger todos os delitos com apenamento mximo cominado no superior a dois anos. Sobre os delitos de competncia dos Juizados, cabe aqui destacar que foi feita pelo legislador uma opo pela simplificao, com a adoo do critrio do tamanho da pena, no sendo considerada a pertinncia ou no da adoo de medidas informalizantes para delitos ou contravenes de natureza absolutamente distinta. Caberia aqui discutir, por exemplo, por que no colocar o delito de furto, em que no h violncia contra a pessoa, no mbito das medidas informalizantes, buscando o acordo do autor do fato com a vtima ou a transao penal. O mesmo poderia ser proposto para os pequenos vendedores de drogas ilcitas, que hoje so tratados como grandes traficantes, submetidos ao tratamento de criminosos hediondos, contri131
buindo assim para a superlotao carcerria e o ingresso em uma carreira criminosa.10 No interessaria nestes casos ao Estado e sociedade uma negociao em torno da pena, capaz de evitar a estigmatizao e prisionizao hoje reinantes e de investir na desvinculao destes indivduos das alternativas ilcitas de sobrevivncia? Por outro lado, a criao desses mecanismos informalizantes no deve servir como obstculo ao debate sobre a necessria descriminalizao de uma srie de crimes e contravenes, que no deveriam constar do rol de condutas submetidas ao controle penal. De qualquer forma, o encaminhamento para os Juizados traz conseqncias despenalizantes, como tem se verificado no caso do delito de porte de entorpecentes para consumo pessoal, que com a Lei no 10.259/2001 passou a ser de competncia dos Juizados Especiais. O art. 69 da Lei no 9.099/95 estabeleceu a necessidade de lavratura do termo circunstanciado pela autoridade policial para posterior encaminhamento ao Juizado, abolindo a necessidade do inqurito policial para os delitos de menor potencial ofensivo. O estudo emprico do funcionamento dos Juizados Especiais Criminais revela que o fim do inqurito policial garantiu s vtimas o acesso ao judicirio, que antes lhes era negado (AZEVEDO, 2000). Por outro lado, a diviso de funes entre Polcia Militar e Polcia Civil acabou por gerar efeitos negativos do ponto de vista da agilidade dos procedimentos de encaminhamento do fato aos Juizados, dificultando o rpido equacionamento de conflitos que na grande maioria dos casos decorrem de relaes sociais de proximidade (vizinhana, conjugal, etc.).
A soluo encontrada em alguns estados, foi a orientao adotada pelas Polcias Militares no sentido de elaborarem o termo circunstanciado, sem a necessidade de diviso do ciclo policial com a Polcia Civil. Tal iniciativa foi tomada com base na interpretao extensiva da expresso autoridade policial, utilizada no pargrafo nico do art. 61 da Lei n 9.099/95 para referir a competncia para a lavratura do Termo, corroborada pelo STJ no julgamento do habeas-corpus n 7.199/PR: Nos processos de prtica de infrao penal de menor potencial ofensivo, a providncia prevista no art. 69, da Lei n 9.099/95, da competncia da autoridade policial, no consubstanciando, todavia, ilegalidade a circunstncia de utilizar o Estado o contingente da Polcia Militar, em face da deficincia dos quadros da Polcia Civil. Com base na experincia realizada no estado do Rio Grande do Sul, a partir de Portaria da Secretaria Estadual de Justia e Segurana datada de novembro de 2000, possvel afirmar que, em que pese algumas dificuldades decorrentes do processo de adaptao s novas atribuies, a elaborao dos termos circunstanciados pela Polcia Militar contribui para atingir os objetivos de tratamento clere e eficaz conflitualidade social cotidiana, aproximando os policiais da comunidade, alterando a forma de relacionamento da polcia com os cidados, contribuindo enfim para a constituio de uma polcia de proximidade, mais apta a lidar com os problemas de uma sociedade complexa, multicultural e democrtica.11
11 Para uma anlise da experincia da Brigada Militar gacha na elaborao do TC, vide Helena BEILFUSS, O Termo Circunstanciado na Brigada Militar (2003). 133
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Para uma anlise da utilizao de mecanismos alternativos para o tratamento de usurios e pequenos traficantes de drogas, vide James L. NOLAN, Reinventing Justice The American Drug Court Movement (2001).
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A questo, no entanto, dos limites do termo circunstanciado para dar incio a um procedimento nos Juizados, ainda merece uma maior reflexo. A experincia comparada indica que poderiam ser alcanados resultados mais efetivos se, alm da pura e simples denncia da vtima, fossem tambm coletados outros indcios de culpabilidade, para dar incio ao procedimento de resoluo do conflito por meio dos Juizados Especiais Criminais. O art. 72 da Lei no 9.099/95 previu a necessidade do juiz esclarecer as partes sobre a possibilidade de composio dos danos e de aplicao imediata de pena no privativa de liberdade. O art. 73 estabeleceu que a conciliao deveria ser conduzida pelo juiz ou por conciliador sob sua orientao, recrutado preferencialmente entre bacharis em Direito. Aqui tanto as previses legais quanto o funcionamento concreto dos Juizados nos permitem afirmar que a Lei no 9.099/95 no foi capaz de criar espaos efetivos de mediao de conflitos, de aproximao e dilogo entre as partes. A falta de previses mais especficas quanto aos procedimentos de conciliao, restritas composio do dano, demonstra que no houve de fato a abertura necessria para novas formas de tratamento do conflito, levando na prtica a situaes de insatisfao justificada da vtima pela promessa no cumprida de considerao dos seus interesses no mbito dos JECrim. A timidez das previses legais, alm de no constituir de fato um espao de mediao, acaba contribuindo para a desconsiderao, por parte dos operadores do direito, das percepes e necessidades das partes, em nome de uma celeridade que em nada contribui para a efetiva resoluo dos conflitos. Na prtica, o resultado o predomnio do arquivamento por desistncia da vtima e da transao penal desprovida do exame prvio da viabilidade da ao penal, o que na maioria das vezes em nada contribui para a efetiva pacificao social.
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A partir de uma compreenso de que este o principal limite dos procedimentos previstos pela Lei no 9.099/95, conclui-se que o resgate das perspectivas inovadoras e emancipatrias do paradigma emergente passa, obrigatoriamente, por aprofundar o processo de informalizao da justia penal, com a adoo da figura do mediador, com capacitao para o tratamento de conflitos interpessoais. O encaminhamento do caso para uma efetiva mediao poderia passar pelo crivo dos operadores do direito, tanto pelos representantes legais das partes em conflito quanto pelo Ministrio Pblico, no sentido de aferir da pertinncia do procedimento quanto ao tipo de delito, interesse da vtima e do acusado, indcios de culpabilidade, etc. A efetivao mesma do acordo, no entanto, necessita da atuao de profissionais habilitados, no premidos pelos critrios burocrticos de celeridade e pelas noes tradicionais da justia adjudicatria. Mesmo diante da restrio imposta pela falta de uma previso legal adequada, experincias de mediao de conflitos envolvendo delitos de menor potencial ofensivo vm ocorrendo em diversos pontos do pas. O Programa Justia Cidad, implantado em 2001 pela Prefeitura do Recife, recentemente premiado pela Fundao Getlio Vargas, conta com ncleos descentralizados de assistncia judiciria gratuita instalados em bairros carentes da cidade. Nesses locais, a populao dispe de advogados, estagirios de Direito, assistentes sociais e psiclogos, que no caso de situaes envolvendo delitos de menor potencial ofensivo procuram estabelecer um dilogo preliminar entre as partes, na tentativa de obteno de um acordo prvio audincia nos Juizados. O mesmo trabalho vem sendo desenvolvido pelos estagirios do Grupo de Estudos e Interveno em Matria Penal (GEIP), vinculado ao Servio de Assessoria Jurdica Gratuita da UFRGS.
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A idia de uma justia restaurativa aplica-se prticas de resoluo de conflitos baseadas em valores que enfatizam a importncia de encontrar solues para um mais ativo envolvimento das partes no processo, a fim de decidirem a melhor forma de abordar as conseqncias do delito, bem como as suas repercusses futuras. Prticas que encorajam a colaborao e a reintegrao, mais do que a coero e o isolamento, envolvendo a reparao do crime, programas de interveno junto s vtimas, conferncias familiares em grupo, mediao entre as vtimas e os agentes do delito, entre outras medidas. Denunciar os limites da experincia dos JECrim, de um ponto de vista dos direitos e garantias fundamentais, no pode significar a renncia busca do seu aperfeioamento e de novas alternativas que promovam o acesso ao direito e justia, aproximando os mecanismos de resoluo de conflitos da realidade social contempornea.
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Do Conflito Social ao Litgio Judicial

(Limites e Possibilidades de um Constructo Autopoitico)
Luiz Antnio Bogo Chies
Introduo
No presente texto, buscando suporte na compreenso dos sistemas sociais como sistemas autopoiticos, sobretudo a partir do referencial de Niklas Luhmann, pretendemos enfrentar o questionamento acerca da capacidade, ou mesmo dos limites e das possibilidades, que o sistema jurdico concreto (o sistema de Direito Positivo) possui na perspectiva de cumprimento de sua imputada funo de resoluo de conflitos. Nesse sentido, de imediato importante que se reconhea que tal funo uma das mais destacadas no pensamento clssico acerca do Direito, significando, tambm a partir da interpretao dos autores clssicos do funcionalismo, que aquele identifica, organiza e resolve os conflitos que poderiam perturbar o equilbrio e a ordem social (ARNAUD, FARIAS DULCE, 2000:149). Contudo, e no obstante a ampla aceitabilidade dessa concepo funcional do Direito, que o apresenta numa misso de restabelecedor da paz social e do equilbrio, sua capacidade para tal vem sendo vista cada vez com mais desconfiana e ceticismo, quando no negada, sobretudo pela adoo da premissa de que a interao social inevitavelmente conflituosa; do que resta ao Direito, pois, apenas a capacidade de ofertar um tratamento jurdico aos conflitos, e no de resolv-los, em especial no sentido funcionalista da eliminao dos mesmos do contexto social.
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Do Conflito Social ao Litgio Judicial (Limites e Possibilidades de um Constructo Autopoitico)
Mas o ceticismo quanto capacidade do Direito atuar como eficiente instrumento de soluo de conflitos, ou mesmo de interveno e de trato jurdico-regularizador em situaes conflitivas, no se vincula somente crtica ou negativa da perspectiva funcional clssica do Direito, sendo, pois, independente dessa, uma vez que presente mesmo em percepes que admitem as premissas da constncia e da inevitabilidade dos conflitos em sociedade. Em determinados autores a crtica avana com o prprio questionamento do conceito jurdico de conflito, cuja percepo modula a forma de trato que ser dispensada aos eventos pelo sistema. Luis Alberto Warat (2001:81-82) tece crticas ao conceito jurdico de conflito e ao proceder dos juristas, argumentando que nesses h uma reduo do conflito figura do litgio: Eles o redefinem, pensando-o como litgio, como controvrsia. Uma controvrsia que, por outro lado, se reduz a questes de direito ou patrimnio (2001:81). Tambm para Warat, tal reduo (do conflito ao litgio) implica no levar em conta a necessidade de trabalha-lo em seu devir temporal, bem como impede que o mesmo seja percebido como uma forma de incluso do outro na produo do novo: o conflito como outridade que permita administrar, com o outro, o diferente para produzir a diferena (2001:81-82). Mas, ainda que instigados por essas manifestaes e crticas, nosso objetivo nesse texto no se dirige, como a proposta de Warat, construo de uma nova teoria jurdica do conflito; dirige-se, sim, a uma perspectiva de compreenso do porqu se opera tal reduo do conflito ao litgio no Direito; uma reduo que, ento, pode afetar a capacidade desse sistema numa de suas mais primrias e tradicionais funes: a de prover a sociedade de meios de regularizao e, ou, resoluo de conflitos.
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Nesse sentido, admitimos como hiptese que tal reduo no resulta, em princpio e de forma preponderante, de uma falta de capacidade (deficincias, carncias e deturpaes) da teoria jurdica em si, ou mesmo dos juristas, ainda que por essa possa ser maximizada, mas resultado de uma tendncia operacional do prprio sistema de Direito. E tal hiptese, em nosso entendimento, torna-se compreensvel a partir da admisso de que os sistemas de Direito Positivo, como sistemas sociais, operam de forma autopoitica; do que resulta, ento, a importncia de buscarmos o suporte nessas orientaes para abordar a questo. Por fim, mesmo que no tenhamos a pretenso de sermos exaustivos quanto ao enfrentamento da questo apresentada, entendemos que uma abordagem no sentido e forma propostos pode ser contributiva para o esclarecimento de diversos pontos da relao funcional entre Direito e conflito, dentre os quais os que se referem aos limites e possibilidades do Direito no que tange relao (no se esperar ou requerer mais do sistema de Direito do que ele pode nos dar ou ofertar quanto resoluo ou regularizao dos conflitos), bem como os que se referem s estratgias que podem ser desenvolvidas em face dos esclarecimentos acima referidos, a fim de melhor potencializar o Direito nesse seu vnculo scio-funcional com os conflitos. Inclumos, ainda, nesse estudo, algumas consideraes crticas sobre o sub-sistema penal do Direito Moderno, uma vez que entendemos ser nesse que os paradoxos da relao funcional entre o sistema de Direito Positivo e a perspectiva de resoluo de conflitos sociais se apresentam de forma mais contundente.
1. Percepes da autopoisis
Nosso trnsito nas temticas atinentes a esse estudo se inicia, necessariamente, na compreenso, ainda que em
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sntese, da noo de sistemas autopoiticos, bem como do Direito como um sistema autopoitico. Nesse sentido cumpre destacar, de imediato, como faz Lo Rodrigues Jnior (2000:256), que, o termo sistema ou pensamento sistmico suscita uma vasta possibilidade de significados e entendimentos entre os seus interlocutores, para, ento, verificar-se que a perspectiva dos sistemas autopoiticos refere-se a um avano na concepo dos sistemas, decorrente, em princpio, dos estudos dos bilogos chilenos Humberto Maturana e Francisco Varela, no sentido da compreenso dos organismos vivos como organismos auto-referenciados, com destaque na dinmica operacional destes, o qual foi, posteriormente, e sobretudo por Luhmann, trazido para o campo das teorias e sistemas sociais. J no que se refere a autopoisis sendo poisis produo tem-se que essa noo requer: ... produo, transformao, adaptao do sistema em relao s transformaes do seu meio (entorno). A autopoisis requer sempre uma interpretao semntica do sistema em relao s alteraes do meio ambiente. Isto difere de uma mera circularidade informacional repetitiva (RODRIGUES Jr., 2000:262-263). Assim, traados esses comentrios iniciais, propomos que nossa compreenso sobre os sistemas autopoiticos avance a partir de algumas percepes introdutrias, nas quais enfocaremos os principais elementos do quadro conceitual da teoria, para, ento, podermos seguir na percepo e crtica do Direito como um sistema autopoitico. So tais percepes que nos permitiro, nos itens seguintes, proceder consideraes acerca da relao Direito e conflito, bem como do sub-sistema penal do Direito Moderno.
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1.1. Sistemas autopoiticos: percepes introdutrias

A atual compreenso dos sistemas sociais como sistemas auto-referenciados, a partir de uma teoria sistmica que se desenvolve sobretudo com a contribuio de Luhmann, pe em destaque um novo quadro relacional e conceitual, no qual se evidenciam tanto o rigor da distino entre sistema e ambiente (entorno), como os conceitos de autopoisis, fechamento operacional e acoplamento estrutural. O rigor na distino entre o sistema e o ambiente, que estabelece fronteiras rgidas para o enclausuramento operacional dos sistemas ainda que permita uma permeabilidade de comunicaes entre esses (como veremos adiante) decorre, conforme Luhmann, do prprio fechamento operacional como uma conseqncia do princpio de auto-referncia autopoitica, segundo o qual um sistema constitudo por elementos autoproduzidos e por nada mais. Ao que complementa: Tudo o que opera no sistema como unidade, mesmo que seja um ltimo elemento, no mais passvel de ser decomposto produzido no prprio sistema atravs da rede de tais elementos (1997a:41). Para Luhmann o conceito de autopoisis desloca o princpio de auto-referncia do nvel estrutural para o operativo (1997a:41), com efeito: Nem o conceito de produo (poisis), nem o conceito de fechamento operacional estabelecem qualquer enunciado causal. Eles no significam que todas as causas necessrias para o xito do sistema (e isso significaria, em ltima anlise, o mundo inteiro) precisariam estar reunidas no prprio sistema. Eles se referem somente constituio e preservao daquela unidade, da qual um observador possa ento dizer que ela depende de determinadas causas e possui
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determinados efeitos. Sem uma descrio desse tipo, faltaria objeto para constataes de natureza causal. No se poderia nem mesmo dizer o que efetuado atravs de si mesmo ou atravs de outras coisas e o que atua sobre si prprio e sobre outras coisas. Tambm conceitos como dependncia e independncia perderiam sua referncia (1997a:41-42). J Gunther Teubner (1993), atravs da percepo das diversas dimenses de um quadro conceitual da auto-referncia, destaca a complexidade do conceito de autopoisis. Nesse sentido Teubner (1993:40-52) analisa vrios graus de auto-referncia: desde o da auto-observao, que designa a capacidade sistema influenciar as suas prprias operaes para alm da mera articulao seqencial destas; passando pela auto-descrio, quando a auto-observao ganha um carter estrutural, adquirindo continuidade temporal e funcionando como base da criao de ordem sistmica; para avanar sobre a auto-organizao como capacidade de um sistema se estruturar espontaneamente a si mesmo e sobre a auto-regulao, que traduz a capacidade de um sistema no apenas construir e estabilizar as suas prprias estruturas, mas tambm de as alterar de acordo com critrios prprios; chegando, por fim, ao grau de auto-produo, que indica a capacidade de um sistema em produzir seus prprios elementos. Um significativo diferencial nas concepes tericas de Luhmann e Teubner, que este mesmo destaca (1993:6667), o fato de que enquanto Luhmann rgido no considerar que um sistema , ou no, autopoitico, Teubner sustenta que: ... a autonomia constitui uma realidade gradativa, sendo til para os nossos propsitos conceber a autonomia como a emergncia cumulativa de relaes
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auto-referenciais que, sob certas condies, possibilita ao sistema como um todo a sua prpria auto-reproduo (1993:67). Desse modo Teubner trabalha tambm com noes de ciclos e hiperciclos de auto-reproduo, vinculados interrelao cclica dos componentes sistmicos j organizados de forma cclica. De forma mais concisa, diramos que o grau de autonomia dos subsistemas sociais determinado, em primeira linha, pela definio auto-referencial dos seus componentes (auto-observao), adicionalmente pela incorporao e utilizao operativa no sistema dessa auto-observao (auto-constituio) e, finalmente, pela articulao hipercclica dos componentes autogerados, enquanto elementos que se produzem entre si numa circularidade recproca (autopoisis). (1993:68). E, em perspectiva de sntese, Teubner destaca os seguintes principais aspectos do complexo conceito de autopoisis: 1. Auto-produo de todos os componentes do sistema. 2. Auto-manuteno dos ciclos de auto-produo atravs de uma articulao hipercclica, e 3. Auto-descrio como regulao da auto-reproduo (1993:52). Contudo, tais compreenses da caracterstica autopoitica dos sistemas sociais, que acarreta o j mencionado rigor na distino entre o sistema e o ambiente, atravs da qual, como bem observa Rodrigues Jr., tudo o que no
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for ele mesmo (a auto-referncia de seus processos) meio ambiente, inclusive os demais sistemas (2000:270), conduzem-nos noo de acoplamento estrutural, como forma de designar que, e como, dependncias em relao ao ambiente so compatveis com auto-reproduo autopoitica (LUHMANN, 1997a:42). Nesse sentido, Luhmann destaca que: O ambiente, justamente, no contribui para nenhuma operao do sistema (uma vez que nesse caso as realizaes correspondentes no seriam as do ambiente, mas aquelas do prprio sistema), mas pode prejudicar, irritar ou, como diz Maturana, perturbar as operaes do sistema quando (e somente quando) os efeitos do ambiente aparecem no sistema como informao e podem ser processados nele como tal (1997a:42). Atravs do acoplamento estrutural, como destaca Rodrigues Jr., sistema e ambiente reagem, um em relao ao outro, num processo de interao, adaptao e assimilao; ao que complementa que essa reao, porm, no pode ser vista como uma contraposio de um em relao ao outro (sistema x entorno) ou ainda com a dualidade alter/ego ou qualquer outra dualidade diametralmente oposta (2000:271), do que conclui: Na concepo de sistema/entorno no existe uma oposio, mas sim uma diferenciao recursiva. Nos sistemas autopoiticos, qualquer alterao no entorno pode refletir no sistema e vice-versa, porm esse reflexo no se d de maneira causal ou funcional devido operacionalidade fechada do sistema. Como as duas faces de Janus:1 uma no existe sem a outra
1 148 Jano um deus romano que possui duas faces opostas.
e, no entanto, uma no se comunica diretamente com a outra, embora ambas pressuponham uma a existncia da outra (2000:271). Em nosso entendimento, as imagens de quebracabeas (figura 1 e figura 2) so as mais representativas da noo de acoplamento estrutural e da percepo das dinmicas que por esse esto viabilizadas; e tal, no s porque permitem a visualizao da contraposio e mtua relao entre as fronteiras do sistema com o ambiente, mas tambm porque, como abordaremos adiante, permitem representar intensidades nos contatos de irritabilidade entre os sistemas, atravs do prprio acoplamento estrutural. Figura 1 sistema x ambiente
Ambiente
Sistema
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Figura 2 Sistema x ambiente, com possibilidade de se identificar outros sistemas no ambiente
Sistema acoplado ao sistema X
Sistema X
ambiente tambm se encontram outros sistemas estruturalmente acoplados. Com efeito, mesmo que Luhmann ressalte que nos sistemas autopoiticos e mesmo nos sistemas cognitivos somente existem construes prprias do sistema (1997a:43), uma vez que at mesmo os sistemas de processamento de informaes no podem obter informaes a partir do ambiente, mas sim t-las como constructos internos (1997b:53), a capacidade de irritabilidade entre sistema e ambiente, decorrente do acoplamento estrutural, deve ser vista como uma capacidade de suscitar (ainda que sem a garantia de provocar) adaptaes ou assimilaes do sistema em relao ao ambiente ou a outros sistemas que nesse se encontram acoplados. Referindo-se aos sistemas cognitivos, expe Luhmann: Eles constrem ainda, por si prprios, no bojo de um contnuo processamento de informaes, as estruturas que para eles tm a qualidade de conhecimento. O ambiente no tem nenhuma participao em tudo isso. Mas ele pode irritar o sistema e este pode intensificar sua prpria irritabilidade, na medida em que aumente sua complexidade cognitiva colocando, assim, percepes de desvios e possibilidades de processamento disposio para mais informaes (1997a:43).
E, para o entendimento das relaes e processos sociais, admitindo-se, como prope Luhmann, que os sistemas autopoiticos so sistemas que precisam produzir, eles prprios, todas as unidades de que necessitam para a continuidade de suas operaes, mas que operam num mundo sem o qual no poderiam existir, sendo que todas as suas operaes pressupem, a cada momento, um acoplamento estrutural a esse mundo (1997b:53), parece-nos relevante o reconhecimento da capacidade de irritabilidade que decorre dos vnculos de acoplamento estrutural entre sistema e ambiente, na medida em que nesse
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1.2. Percepes do Direito como sistema autopoitico

Ao se lanar a pergunta: Constituir o Direito um sistema autopoitico? Teubner sustenta que a resposta no pode deixar de ser um convicto sim, pois: O Direito constitui um sistema autopoitico de segundo grau, autonomizando-se em face da socieda151
de, enquanto um sistema autopoitico de primeiro grau, graas constituio auto-referencial de seus prprios componentes sistmicos e articulao desses num hiperciclo (1993:53). Mas a autopoisis vista como uma caracterstica do Direito positivo Moderno, uma vez que: O direito torna-se autopoitico quando as suas autodescries permitem desenvolver e aplicar uma teoria das fontes jurdicas no contexto da qual as normas possam ser geradas atravs de precedentes jurisprudenciais ou outros processos de criao jurdica endgena. As normas jurdicas so ento definidas por referncia a operaes jurdicas, isto , componentes sistmicos. Este , de resto, o caso do moderno direito positivo: as normas jurdicas podem apenas ser produzidas atravs de actos jurdicos especificamente definidos, consistam estes em leis, em decises judiciais, ou em estatutos organizacionais ou associativos; nos nossos dias o prprio direito consuetudinrio deve ser visto como um direito de criao jurisprudencial, j que a sua validade jurdico-positiva depende de um acto jurdico constitutivo (e no meramente declaratrio) (TEUBNER, 1993:85). Ainda para Teubner, a chave para a compreenso da gradativa autonomia do sistema jurdico reside na relao tripartida entre auto-observao, auto-constituio e autoreproduo: Logo que a comunicao jurdica sobre a distino bsica legal/ilegal comece a diferenciar-se da comunicao social geral, aquela torna-se inevitavelmente auto-referencial e compelida a tematizar-se a
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si mesma no quadro de categorias intrinsecamente jurdicas. Isso implica para alm de crculos viciosos e virtuosos, tautologias, contradies, paradoxos e retornos infinitos que o sistema jurdico forado a descrever os seus componentes utilizando as suas prprias categorias. Este sistema comea por estabelecer as normas reguladoras das suas prprias operaes, estruturas, processos, limites, meio envolvente e at da sua prpria identidade. Uma vez que estas autodescries tenham sido utilizadas operativamente deste modo, ento o sistema comea a constituir os seus prprios componentes. Isto conduz emergncia de crculos auto-referenciais no respeitante a actos jurdicos, a normas jurdicas, a processos jurdicos e dogmtica jurdica, o que, por sua vez, implica uma maior autonomia do sistema jurdico: o direito determina, ele prprio, quais os pressupostos de relevncia jurdica de um facto, da validade jurdica de uma norma, etc. O sistema jurdico apenas se torna auto-reprodutivo stricto sensu quando os seus componentes auto-referencialmente constitudos se encontram de tal modo interligados e articulados que actos e normas jurdicas se produzem reciprocamente entre si, e que o processo jurdico e a doutrina jurdica relacionem, por seu turno, tais interrelaes: apenas quando os componentes sistmicos ciclicamente organizados interagem entre si desta forma o hiperciclo jurdico atinge seu termo perficiente (1993:70-71). Com efeito, para Teubner existe a possibilidade de se identificar diferentes graus de autonomia do sistema jurdico, levando-se em considerao os graus em que esse constitui relaes auto-referenciais. Mas, no obstante algumas distines entre as percepes de Teubner e Luhmann, sobretudo naquilo em que
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permitem, ou no, acomodar na noo dos sistemas autopoiticos diferentes grau de autonomia do sistema jurdico, torna-se aqui relevante destacar que a nova perspectiva da teoria sistmica, como sintetiza Dlton Winter de Carvalho, v o sistema do Direito como: ... um sistema social parcial que, a fim de reduzir a complexidade apresentada por seu ambiente, atravs de uma comunicao especfica (codificao binria: Direito/No-Direito), atua mediante uma distino, a qual faz emergir sempre auto-referncia com o escopo de apreender situaes do mundo real (meio envolvente) para o sistema parcial funcionalmente diferenciado que o Direito. O Direito apresenta-se, assim, como um cdigo comunicativo (a unidade da diferena entre Direito e no-Direito), no sentido de manter sua estabilidade e autonomia mesmo diante de uma imensa complexidade (excesso de possibilidades comunicativas) atravs da aplicao de um cdigo binrio. (2003) Mas no s atravs do cdigo binrio (Direito/NoDireito; legal/ilegal; lcito/ilcito), como uma distino, opera o sistema jurdico. Luhmann (1990) pe em destaque, para que se compreenda a dinmica operativa do sistema jurdico, a distino que se verifica entre legislao e jurisdio. Tal distino, cuja base, conforme Luhmann, remonta antigidade, vista como um instrumento de autodisciplina do sistema jurdico, atravs do qual se impede que todas as questes jurdicas sejam decididas a partir de um ponto, a partir de um centro, que poderia servir simultaneamente de ponto de interferncia a interesses sociais (1990:149).
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Contudo, no obstante o acima exposto, bem como no obstante o fato dessa distino ter sido favorecida tambm por fatores associados transio do sistema jurdico sua forma positiva moderna, quando este se perfectibiliza como um sistema autopoitico, um ponto em destaque exposto por Luhmann (1990) nesse sentido refere-se proibio de recusa da Justia (atividade decisria de Jurisdio) nos sistemas jurdicos modernos. A caracterstica de no permisso de uma no-deciso, como se depreende da anlise de Luhmann, no s faz justia universalidade do princpio da proteo legal, que, por sua vez, corresponde competncia universal do sistema jurdico para todas as questes do Direito, como tambm conduz o prprio sistema contingncia, uma vez que no se pode antecipar, num sistema jurdico, quais so as pendncias que ele dever resolver (1990:160-161). Nesse sentido, ainda que o sistema jurdico funcione como um sistema operativo fechado, ele se apresenta aberto ao mundo circundante, medida em que ele deve estar disposto a reagir a proposies (Anregungen) de qualquer espcie, contando que elas assumam uma forma jurdica (LUHMANN, 1990:161). Tal percepo nos conduz ao reconhecimento, consignado tambm pelo prprio Luhmann conforme se verifica em Neves (1996:95-96) de que o Direito um sistema normativamente fechado, mas cognitivamente aberto. Contudo isso no deve ser compreendido como algo antagnico perspectiva autopoitica do sistema; como se do ponto de vista cognitivo esse estivesse a receber, assimilar ou incorporar influncias externas (do ambiente) como inputs. Frente a essa abertura cognitiva cumpre lembrar da abordagem de Luhmann, no sentido de que mesmo nos sistemas cognitivos somente existem construes prprias do sistema (1997a:43), bem como que at mesmo os siste155
mas de processamento de informaes no podem obter informaes a partir do ambiente, mas sim t-las como constructos internos (1997b:53). Em similar sentido, pois, que sustenta Luhmann: ... o sistema jurdico orienta-se com vistas a um mundo circundante que, em princpio, contingente. Tudo pode ser diferente. Cada norma pode ser infringida por um comportamento, cada expectativa pode no ser correspondida. Mas essa contingncia adquire relevncia para o sistema, apenas segundo o prprio Cdigo, isto , apenas com vistas possibilidade de classificar os fatos (Tatbestnde) como Direito ou NoDireito. No seu prprio Cdigo, o sistema dispe de uma contingncia reformulada, que lhe faculta selecionar seus prprios estados e desenvolver e modificar seus prprios programas (leis, decises de casos precedentes, etc.), que regulamentam o que deve ser considerado Direito ou No-Direito, em cada caso especfico (1990:161). A abertura cognitiva do sistema jurdico pode, ento, ser considerada uma predisposio do sistema irritabilidades em seus pontos de acoplamento estrutural, ou mesmo uma sensibilidade peculiar irritabilidade, uma vez que, nesse sentido, da prpria especificidade funcional desse sistema que ele opere a partir de irritaes originadas por expectativas e conflitos de expectativas que se desenvolvem no ambiente, e no no prprio sistema. Assim, no contexto dessa abertura cognitiva, como sintetiza Neves (1996:96), o sistema jurdico assimila seletivamente, de acordo com seus prprios critrios, os fatores do meio ambiente, no sendo diretamente influenciado por esses fatores; ao que complementa, com suporte tambm no prprio pensamento de Luhmann:
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A vigncia jurdica das expectativas normativas no determinada imediatamente por interesses econmicos, critrios polticos, representaes ticas, nem mesmo por proposies cientficas (Luhmann 1990c; 1985),2 eis que depende de processos seletivos de filtragem conceitual no interior do sistema jurdico (1996:96). E, nessa perspectiva de uma dinmica autopoitica, que responde seletivamente por critrios internos a irritaes do ambiente, que Luhmann (1990) apresentar a importncia da distino entre legislao e jurisdio, atribuindo quela uma posio mais perifrica (fronteiria com os pontos de contato com o ambiente) e a esta que decorre dos Tribunais uma posio central no sistema, sem, contudo, querer com isso estabelecer uma ordem hierrquica entre ambas. Para Luhmann a posio da legislao fronteiria pois, por exemplo, na relao do sistema jurdico com o sistema poltico, cabe quela acomodar a irritao constante do sistema jurdico pelo sistema poltico e isso somente possvel na forma de regras genericamente vlidas, que podem ser trabalhadas no prprio sistema (1990:165). No obstante seja til compreenso das dinmicas do sistema sobretudo em seus acoplamentos estruturais reconhecer-se a distino de posies (periferia e centro), a inexistncia de diferenciao hierrquica entre legislao e jurisdio reforada pelo fato de que ambas participam do processo de formao e modificao, da condensao e
As referncias a Luhmann no texto de Neves, aqui citado, correspondem s seguintes obras, conforme bibliografia de Neves: LUHMANN, Niklas (1990c). Die Wissenschaft der Gesellschaft, Frankfurt am Main: Suhrkamp. LUHMANN, Niklas (1985) Einige Probleme mit reflexivem Recht in: Zeitschhrift fr Rechtssoziologie 6 (Opladen: Westdeutscher Verlag), pp. 1-18. 157
da confirmao de regras genericamente vlidas (LUHMANN, 1990:164). A contingncia do mundo circundante ao sistema jurdico, a imprevisibilidade das proposies s quais o sistema irritado a reagir, a proibio recusa de deciso, so elementos que se somam para que se sustente que aos Tribunais No existe nenhuma jurisprudncia mecnica (LUHMANN, 1990:162); e assim, mesmo que o juiz esteja vinculado lei, e que regras genericamente vlida sejam indispensveis ao sistema: Os Tribunais devem, queiram ou no e independente da existncia ou no-existncia de uma motivao em termos de poltica jurdica, interpretar, construir e, se for o caso, distinguir os casos (como se diz no Common Law), para que possam formular novas regras de deciso e test-las quanto sua consistncia frente ao Direito vigente (LUHMANN, 1990:162-163). Contudo, h que se reforar que o ponto principal da autopoisis do sistema jurdico est no fato de que, tanto no plano da legislao, como no plano da jurisdio, seja na periferia ou no centro, sempre o sistema responder (produzindo normas ou decises jurdicas) de forma seletiva e auto-referenciada a partir de seus elementos, mesmo que instigado a reagir s irritaes de origem externa. H, pois, em toda a operao jurdica, no uma resposta jurdica a um requerimento do ambiente, mas sim uma resposta jurdica a um constructo jurdico que foi processado de forma auto-referenciada no sistema jurdico aps este ter sido irritado por uma presso externa no seus pontos de acoplamento estrutural. Tal resposta jurdica, por sua vez, quando lanada, no se converte em um output do sistema jurdico, que input de outro sistema ou ambiente, mas sim ser igualmente um elemento de irritao de
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outros sistemas acoplados ao ambiente, que, ento, a partir dessa dinmica desencadearo suas prprias dinmicas auto-referenciadas.
1.3. Percepes (crticas) de autonomia autopoitica

Na compreenso do Direito como um sistema autopoitico uma das questes mais sensveis (e passveis de debate) refere-se sua autonomia; e, nesse sentido, sobretudo questo das influncias causais externas, em especial dos sistemas polticos e econmicos, no que diz respeito aos contedos normativos e decisrios dos elementos do sistema jurdico positivo. Contudo, sob tal aspecto, como bem consigna Teubner: necessrio insistir numa clara distino conceitual entre circularidade, por um lado, e independncia causal, por outro: a autonomia jurdica reside no carcter circular da produo do direito, e no numa mera independncia causal relativamente ao respectivo meio envolvente (1993:73). Ao que complementa: Em face da caracterstica circularidade da organizao interna do sistema jurdico, os modelos de causalidade explicativos das influncias externas tornamse necessariamente mais complexos, devendo por isso substituir-se a simples lgica causa-efeito por uma lgica de perturbao. (...) Nesta acepo, a autonomia jurdica no exclui, mas antes pressupe, a possibilidade de interdependncia entre sistema jurdico, sistema poltico e sistema econmico, com a ressalva de esta ser aqui perspectivada e como um problema
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de influncia externa sobre processos causais circulares internos (1993:73-74). Uma tal percepo permite, no reconhecimento da relao de sensibilidade e irritabilidade que ocorre nos pontos de contato do acoplamento estrutural dos sistemas sistema e ambiente, sendo o ambiente de um sistema composto tambm pela reunio de outros sistema acoplados entre si , admitir que os contedos normativos e decises do sistema jurdico, no obstante sejam sempre constructos internos do prprio sistema (como resultados de um processo auto-referenciado de circularidade e clausura operacional), estejam contaminados por elementos (de conotao substancial) que decorrem das perturbaes e irritabilidades dos demais sistemas, aproximando, assim, o sentido substancial dos contedos do sistema jurdico com os contedos daqueles. Ademais, igualmente essa dinmica pode, em nosso entendimento, abarcar a admisso de relaes de fora e poder (qui dominao) entre os sistemas, uma vez que, no acoplamento estrutural, ao serem os sistemas sujeitos influncia de perturbaes e irritabilidades externas, tero em seus pontos de contato a atuao de foras que podem resultar tanto em vetores de presso interna de seus elementos, a partir da presso externa recebida pelas foras do ambiente (e outros sistemas), ou vetores de presso do prprio sistema em direo ao ambiente, enquanto sua capacidade de influncia (irritabilidade e perturbao) neste. Novamente a imagem do quebra-cabeas ilustrativa. Na figura a seguir, adotando-se tambm a distino entre centro e periferia (Tribunais e legislao) proposta por Luhmann (1990), buscamos demonstrar essa dinmica.
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Figura 3
Sistema Econmico
legislao legislao
Sistema Social Geral
Sistema Tribunais Jurdico
Sistema Social Geral
legislao
legislao
Sistema Poltico
O que se verifica na imagem (Figura 3) pode ser descrito como uma relao de foras verticais entre o sistema poltico, o sistema econmico e o sistema jurdico, influenciando as respostas jurdicas que o correspondente sistema lana ao sistema social geral. Os sistemas econmicos e polticos, pressionando a periferia do sistema jurdico influenciam, atravs da irritabilidade de seus contedos, os prprios contedos normativos da legislao, a qual elemento auto-referente (ainda que no nico) para a atuao dos Tribunais. Estes, por sua vez, lanam suas decises, irritabilidade do ambiente, aps pautarem seus processos de auto-referncia em normas auto-produzidas sob a influncia da presso vertical da irritabilidade dos sistemas econmicos e polticos.
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Assim, to mais forte ser a influncia (interdependncia causal externa) dos contedos dos sistemas polticos e econmicos, nos contedos dos constructos internos do sistema jurdico, quanto mais desigual (em detrimento deste) for a correlao de foras que mantm com aqueles. Isto, contudo, no significaria perda da autonomia jurdica, no sentido em que essa entendida, acompanhando Teubner (1993:73), como residindo mais no carter circular da produo do Direito do que numa mera independncia causal relativamente ao meio envolvente. Entretanto, inegvel que, se por um lado se pode admitir essa dinmica de correlao de foras como uma decorrncia aceitvel do prprio acoplamento estrutural e inter-relao dos sistemas na sociedade, por outro, a significativa disparidade na correlao de foras, em detrimento de um sistema e, sobretudo, quando em relaes verticais de presso perturbadora e invasiva (como no caso da figura 3), pode causar deturpaes de dominao na sociedade, atravs de dinmicas de assenhoramento sistmico atravs de sobrecargas de irritabilidade dos contedos de um sistema nos processos internos de construo auto-referenciada do outro sistema, com, inclusive, o eventual rompimento das fronteiras e absoro de um sistema sobre o outro, descaracterizando, assim, a prpria natureza autopoitica do absorvido (dominado) e, tambm, desnaturando-o como um sistema em si. Tal situao, de sobrecargas de irritabilidade entre sistemas, em nosso entendimento, poderia explicar a fragilidade de sistemas jurdicos de pases de modernidade perifrica (como o Brasil) no que tange s questes das influncias causais externas sobre seus contedos e decises, sem, contudo, chegar-se contundente crtica de Neves (1996) sobre a impossibilidade de se transpor o modelo autopoitico realidades como a nossa, preservan162
do-se, ento, a possibilidade de anlise desses sob referenciais de operacionalidade autopoitica. Para Neves (1996), em nossos sistemas jurdicos, em vez de autopoisis, caberia falar em alopoiese: Isso significa que no surge uma esfera de juridicidade apta a, de acordo com seus prprios critrios e de forma congruente generalizada, reciclar as influncias advindas de seu contexto econmico e poltico, como tambm daquilo que os alemes denominam boas relaes. O intrincamento do(s) cdigo(s) jurdico(s) com outros cdigos sociais atua autodestrutivamente e heterodestrutivamente. O problema no reside, primariamente, na falta de abertura cognitiva (heterorreferncia ou adaptao), que obstaculiza a construo da prpria identidade do sistema jurdico. Se tal identidade pode ser vista, eventualmente, no plano da estrutura dos textos normativos, ela destruda gradativamente durante o processo de concretizao jurdica (NEVES, 1996:99). Com efeito, em nosso entendimento, e no obstante a possibilidade de se admitir a caracterizao autopoitica de nossos sistemas jurdicos ainda que com sobrecargas de irritabilidade econmica e poltica ou de se concordar com a percepo alopoitica de Neves, indubitvel que, no plano das expectativas e perspectivas democrticas, torna-se desejvel uma relao de maior horizontalidade na correlao das foras dos sistemas em acoplamento (Figura 4), ou mesmo de maior equilbrio; contudo, a situao de equilbrio total (Figura 5) talvez seja to utpica quanto indesejvel, face tendncia imobilizadora das trocas de informao entre os sistemas e da prpria sociedade.
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Figura 4
2. Do conflito social ao litgio judicial: um constructo autopoitico

Os conflitos, como destacam Raymond Boudon e Franois Bourricaud, so onipresentes na vida social, mas assumem formas extremamente variadas (1993:77). Nosso objetivo aqui, contudo, no se dirige uma anlise ou classificao sistemtica dos conflitos sociais; envolve, entretanto, o destaque sobre uma das formas especficas atravs da qual se revestem os conflitos, ou seja: a forma judicial freqentemente denominada como litgio. Nosso enfoque, como j mencionado, pretende conectar a discusso em torno da capacidade, ou limites, da instncia judicial atuar como resolutora de conflitos sociais, e a admisso bem como as implicaes dessa da caracterstica autopoitica do Direito, como um sistema social. Nesse sentido, um dos primeiros aspectos a ser resgatado do item procedente, no qual apresentamos e discutimos as percepes da autopoisis, trata-se do reconhecimento de que o sistema do Direito opera, sob um prisma, a partir de uma abertura cognitiva que lhe faz aberto ao mundo circundante, medida em que ele deve estar disposto a reagir a proposies (Anregungen) de qualquer espcie, contando que elas assumam uma forma jurdica (LUHMANN, 1990:161). O outro ponto a ser resgatado o referente assimilao seletiva e auto-referenciada das irritaes sentidas a partir dessa abertura cognitiva a qual se vincula proibio de recusa da Justia (LUHMANN, 1990:163) nos sistemas de Direito da modernidade , tambm atravs de suas operaes e cdigos binrios (Direito/No Direito), que fazem, ento, com que toda a operacionalidade do sistema se d a partir de constructos internos que assumiram forma jurdica.
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Sistema Econmico Sistema Poltico legislao Sistema Social Geral tribunais legislao Sistema Social Geral
legislao
legislao
Sistema Poltico
Figura 5
Ambiente
Sistema
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Assim, neste ltimo aspecto, convm salientar que a forma jurdica assumida pelas demandas apresentadas ao sistema assumidas atravs desse processamento autopoitico (operativamente fechado) das irritaes provenientes da abertura cognitiva no correspondem, e tampouco poderiam corresponder sem que se negasse a autopoisis do sistema, forma originria atravs da qual tiveram sua gnese e desenvolvimento no ambiente (entorno); e isso porque, como j referimos, os efeitos e elementos do ambiente aparecem no sistema to s como informaes, e, nesse sentido, que por ele podem ser processados a fim de gerarem os constructos internos caractersticos do sistema em espcie; portanto, distintos na natureza anterior do ambiente, ou mesmo do sub-sistema especializado de origem. Essa dinmica autopoitica resta por inviabilizar que o sistema opere com uma demanda realmente (re)conhecida em sua amplitude, abrangncia e complexidade originrias, uma vez que a demanda no recepcionada ou mesmo assimilada, mas sim internamente (re)construda, a partir do processo seletivo e auto-referenciado que se desencadeou no sistema, como decorrncia da perturbao e irritabilidade provocadas. Com efeito, e dito de outro modo, o conflito social, que como demanda irrita o sistema jurdico em sua abertura cognitiva, ao ser, de forma seletiva e auto-referenciada, (re)construdo internamente pelos cdigos do sistema, converte-se em litgio judicial, que j no mais o mesmo conflito em sua amplitude, abrangncia e complexidade, mesmo que o constructo interno do sistema o litgio com o qual esse operar seja tambm um reflexo processado de elementos e informaes componentes da demanda de origem. O que se perde, ou o que se ganha, com essa dinmica uma questo em aberto, que exige a incluso de outros elementos na anlise, sobretudo valorativos e teleolgicos.
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Nesse momento, contudo, o importante que se compreenda a dinmica dos sistemas que operam de forma autopoitica, uma vez que essa compreenso que pode nos conduzir a uma admisso dos verdadeiros limites e potencialidades operativos de cada sistema (ou sub-sistema), bem como ao desenvolvimento, mais esclarecido, de estratgias especficas de irritabilidade orientada dos sistemas, caso queiramos ampliar as probabilidades de determinados resultados nos mesmos. Trata-se, pois, de compreender a dinmica para melhor operar a partir da mesma, sem iluses que escapem aos limites e s possibilidades dos sistemas, ou, ainda, se for o caso, reconhecer a incapacidade do sistema para tais fins e funes, as quais somente podero ser alcanadas atravs de outros sistemas ou, ento, a partir de reestruturaes do sistema em questo; opo que pode implicar no colapso de um sistema, em busca de uma reestruturao ou substituio do mesmo.
3. Crtica ao sub-sistema penal do Direito moderno: autopoisis da dominao3

Louk Hulsman um dos mais destacados pensadores das teorias abolicionistas do sistema penal demonstra, a partir da conhecida hiptese (parbola)4 dos cinco estudantes,5 que as formas de resoluo dos conflitos (assim
3 Neste tpico retomamos algumas das consideraes que tambm desenvolvemos no texto Possvel se Ter o Abolicionismo como Meta, Admitindo-se o Garantismo como Estratgia? In: CARVALHO, Salo de. WUNDERLICH, Alexandre. Dilogos sobre a Justia Dialogal: Teses e Antteses sobre os Processos de Informalizao e Privatizao da Justia Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, pp. 161-219. como uma parbola que Hulsman designa a hiptese dos cinco estudantes. Ainda que conhecida a hiptese, vamos reproduzi-la, pois que contributiva para a compreenso do exposto: 167
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como eles prprios) no possuem uma nica direcionalidade ou contedo; pelo contrrio, podem apresentar estilos punitivos, compensatrios, teraputicos, conciliatrios etc. Contudo, registra: Chamar um fato de crime ou de delito significa limitar extraordinariamente as possibilidades de compreender o que aconteceu e providenciar uma resposta. Se as interpretaes abstratas e redutoras que o sistema penal aplica aos acontecimentos fossem substitudas por interpretaes naturais, nascidas dos indivduos e no da estrutura scio-estatal, seria possvel desenvolver diferentes tipos de reao (HULSMAN & CELIS, 1993:99). Ao que complementa, adiante, aps apresentar a parbola e outros estilos de resoluo de conflitos que poderiam ser adotados: Chamar um fato de crime significa excluir de antemo todas estas outras linhas; significa se limitar ao estilo punitivo e ao estilo punitivo da linha scio-
estatal, ou seja, um estilo punitivo dominado pelo pen-
samento jurdico, exercido com uma distncia enorme da realidade por uma rgida estrutura burocrtica. Chamar um fato de crime significa se fechar de antemo nesta opo infecunda (HULSMAN & CELIS, 1993:100). Ainda que Hulsman no esteja referenciando sua anlise na Teoria dos Sistemas, e tampouco na perspectiva da dinmica autopoitica dos sistemas, propomos que uma releitura de sua parbola, agora sob esse referencial, pode ser esclarecedora acerca das questes que buscamos discutir nesse estudo. Ora, nesse sentido a parbola dos cinco estudantes nos remete metfora de diferentes sistemas sociais e, na parbola em si, cada estudante nada mais do que, e opera como, um sistema psquico, acaso estejamos referenciados numa terminologia sistmica que, irritados por um evento ocorrido em seu ambiente, tm desencadeado uma dinmica autopoitica de processamento das informaes emanadas de tal irritao (ou perturbao). Dessa dinmica resulta tanto um constructo do prprio sistema, que representa a leitura selecionada e categorizada do evento que o irritou, a partir de seus cdigos internos, como a possibilidade de resposta que o sistema admite a partir de tal construo interna. Com efeito, se o sistema (seja ele psquico ou social) irritado por um evento processa, de forma seletiva, as informaes, emanadas deste evento, orientado por seu cdigo interno, seus constructos e suas respostas sero correspondentes, seja na dimenso formal ou substancial, aos cdigos do sistema irritado, e no mais, necessariamente, s dimenses formais ou substanciais do evento quando de sua gnese, no sistema no qual ele teve sua origem.
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Cinco estudantes moram juntos. Num determinado momento, um deles se arremessa contra a televiso e a danifica, quebrando tambm alguns pratos. Como reagem seus companheiros? evidente que nenhum deles vai ficar contente. Mas, cada um, analisando o acontecido sua maneira, poder adotar uma atitude diferente. O estudante nmero 2, furioso, diz que no quer mais morar com o primeiro e fala em expuls-lo de casa; o estudante nmero 3 declara: o que se tem que fazer comprar uma nova televiso e outros pratos e ele que pague. O estudante nmero 4, traumatizado com o que acabou de presenciar, grita: ele est evidentemente doente; preciso procurar um mdico, lev-lo a um psiquiatra, etc.... O ltimo, enfim, sussurra: a gente achava que se entendia bem, mas alguma coisa deve estar errada em nossa comunidade, para permitir um gesto como esse... vamos juntos fazer um exame de conscincia (HULSMAN & CELIS, 1993:100). 168
Resta, pois, a tendncia de que o constructo interno do sistema seja sempre uma reduo (uma parcializao) selecionada e remodelada do evento que irrita o sistema. Tal parcializao tambm condiciona a resposta do sistema ao evento que, por sua vez, ser novamente processada, quando lanada como dado de irritao aos sistemas que compem o ambiente do sistema em anlise dentro das categorias do cdigo interno; portanto, adequadas ao constructo, que , em si, uma reduo do evento, e no amplitude e complexidade do evento em suas outras possveis abordagens de processamento. Assim, se admitimos que os sistemas, ao reduzirem as complexidades, operam e respondem de forma limitada aos seus cdigos, torna-se admissvel, tambm, que reconheamos que, no caso dos eventos categorizados como penais (criminais), a exclusiva permisso scio-estatal de irritao do sub-sistema penal do Direito faz com que tais eventos sejam processados para fins de constructos internos e respostas apenas a partir de cdigos que reduzem o evento ao estilo punitivo moderno, convertendo-o num novo e reduzido evento (constructo interno) que, em sua amplitude e complexidade, no corresponde mais ao conflito, eis que est contaminado, redimensionado e reduzido pela substancialidade das categorias internas do sistema; deixou de ser o evento de origem o conflito social para ser o litgio. Cabe, pois, recolocar o pensamento de Hulsman: Chamar um fato de crime significa excluir de antemo todas estas outras linhas; significa se limitar ao estilo punitivo e ao estilo punitivo da linha scioestatal, ou seja, um estilo punitivo dominado pelo pensamento jurdico, exercido com uma distncia enorme da realidade por uma rgida estrutura burocrtica (HULSMAN & CELIS, 1993:100).
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Assim, empreendida essa primeira abordagem de uma leitura e crtica, referenciada na Teoria dos Sistemas, acerca dos limites e possibilidades do sistema penal, no que tange ao trato dos conflitos sociais que so levados sua irritao leitura essa que nos remete a uma transmutao, com suas conseqncias, do conflito em litgio , cumpre avanar numa abordagem que visualize a prpria funo do sistema penal na sociedade moderna, como um sub-sistema do Direito. Tal abordagem pertinente, sobretudo porque a Teoria dos Sistemas, no referencial utilizado, pauta-se numa perspectiva funcional-estruturalista, na qual a funo do sistema conduz a sua estrutura (no sendo essa, pois, ntica do sistema). Nesse sentido, j tivemos a oportunidade de, com ressalvas, admitir a contribuio de Juan Bustos Ramrez (1982),6 quando expe: En verdad, para a aclararse en relacin a este problema de los fines hay que distinguir entre lo que es la pena y la imposicin de la pena. De lo que es la pena, esto es, autoconstatacin del Estado, no surge un fin, sino una funcin. Tal funcin, nos es outra que la de proteger bienes jurdicos. Es cuestionable qu bienes jurdicos sean los protegidos, esto es, la ndole misma de la proteccin. Lo nico claramente cierto es que el Estado protege sus bienes jurdicos; por eso
O texto Pena y Estado, que estamos aqui utilizando, conforme informao consignada por Bustos Ramrez, foi escrito com a colaborao de Hernn Hormazbal. Nossa ressalva ao posicionamento de Bustos Ramrez, como tambm j consignamos no texto possvel se Ter o Abolicionismo como Meta, Admitindo-se o Garantismo como Estratgia? (CHIES, 2002), tem relao com o otimismo do autor acerca das possibilidades do Direito Penal, mesmo em sociedades democrticas, uma vez que no compartilhamos desse otimismo. 171
funcin de autoconstatacin, no se trata de una funcin neutral o totalmente generalizadora. El Estado fija mediante la pena determinadas relaciones sociales, mantiene la estratificacin social, como forma de autoconstatarse y mantenerse. Por eso, la principal tarea dentro de un Estado democrtico, y su diferencia con otras formas de Estado, reside en la constante revisin hasta sus bases mismas de esta funcin (1982: 148-149). Com efeito, ainda que, seguindo-se Bustos Ramrez, sejam possveis, sobretudo nos Estados Democrticos, revises substanciais dos critrios de autoconstatao, revendo-se a base axiolgica dos bens jurdicos tutelados atravs do Direito Penal, nossa discusso, ao estar referenciada numa perspectiva que admite a autopoisis dos sistemas sociais, deve buscar, inicialmente, compreender qual a substancialidade dos cdigos que orientam as operaes enclausuradas do sistema, inclusive para avaliar se uma reviso, como proposta por Bustos Ramrez, faz-se possvel com a manuteno dos cdigos bsicos do sistema ou, pelo contrrio, conduz ao colapso do mesmo, com seu abandono, abolio ou substituio. Em outros termos: questionar, tambm, da capacidade de irritabilidade do sistema penal, na substanciabilidade de seu cdigo base, sem que o mesmo entre em colapso. E, mais uma vez, salientando-se que a compreenso da hiptese de colapso no deve, por enquanto, ser valorada, mas compreendida. Isso nos remete discusso em torno da prpria noo de crime, que concentra, no mbito do sistema penal (como sub-sistema jurdico-punitivo Estatal), a especializao do cdigo binrio Direito/No-Direito, lcito/ilcito, atravs do qual opera um sistema jurdico concreto. Contudo, a noo de crime (e, por conseqncia, de no-crime) a ser buscada deve levar em conta sua pr172
pria caracterstica de elemento e constructo de um sistema autopoitico, vez que se busca a anlise de uma realidade atravs da apreenso do cdigo utilizado pelo sistema em seu fechamento operacional e no, portanto, de um projeto (o que poderia, ou deveria, ser) ou de uma meta; ainda que o conhecimento da realidade possa, e deva, pautar as estratgias condutoras a uma meta de um projeto. Assim, se estamos buscando a noo operacional de crime para o sistema penal moderno, entendemos que o que deve ser perquirido a gnese dessa categoria de cdigo, e no somente os elementos de sua representao conceitual jurdica atual, tais como: antijuridicidade, ilicitude e culpabilidade. Ademais, se concordamos que o Direito moderno, como sistema jurdico historicamente contextualizado, que atinge o hiperciclo da autonomia sistmica autopoitica, refora-se nosso entendimento de que na gnese histrica desse sistema que se deve buscar a substancialidade funcional-estrutural dos cdigos de operao intra-sistema. Com efeito, e nesse sentido, a contribuio de Michel Foucault nos parece adequada, uma vez que este, quando reclama do olvide de um enfoque histrico da prtica judiciria, consigna: Ora, creio que a justia como aparelho de Estado teve na histria uma importncia capital. O sistema penal teve por funo introduzir um certo nmero de contradies no seio das massas e, em particular, uma contradio maior: opor os plebeus proletarizados aos plebeus no proletariazados. A partir de uma certa poca, o sistema penal, que tinha essencialmente uma funo fiscal na Idade Mdia, dedicou-se luta antisediciosa. A represso das revoltas populares tinha sido at ento sobretudo tarefa militar. Foi em seguida
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assegurada ou melhor, prevenida, por um sistema complexo justia-polcia-priso (1993:50). A histria, em seu marco mais importante no que se refere a essas reflexes, remete-nos, com Foucault, aos processos de transio encetados na Idade Mdia, nos quais: ... se substitui um tribunal arbitral (a que se recorria por consentimento mtuo, para pr fim a um litgio ou a uma guerra privada e que no era de modo nenhum um organismo permanente de poder) por um conjunto de instituies estveis, especficas, intervindo de maneira autoritria e dependente do poder poltico (ou controlado por ele) (FOUCAULT, 1993:42). Com suporte nas anlises de Foucault podemos verificar que para viabilizar-se a extrao fiscal e jurdica que viesse a beneficiar o Estado uma vez que tambm as justias faziam parte da circulao das riquezas e da extrao feudal (FOUCAULT, 1993:42) foi necessrio ao pensamento medieval inventar a infrao, suplantando a noo de dano, expropriando, assim, o conflito das partes envolvidas e encaminhando-o apropriao do foco privilegiado de exerccio de poder (o soberano no primeiro momento, o Estado Moderno no momento posterior). Aparece una nocin absolutamente nueva: la infraccin. Mientras el drama jurdico se desenvolva entre los individuos, vctima y acusado, se trataba slo del dao que un individuo causaba a otro. La cuestin consista en saber si haba habido dao y quin tena razn. A partir del momento en que el soberano o su representante, el procurador, dicen: Yo tambin he sido lesionado por el dao, resulta que el dao no es solamente una ofensa de un individuo a otro sino tam174
bin una ofensa que infrige un individuo al Estado, al soberano como representante del Estado, un ataque no al individuo sino a la ley misma del Estado. Se sustituye de esta manera la nocin de crimen, la vieja nocin de dao por la de infraccin. La infraccin no es un dao cometido por un individuo contra otro, es una ofensa o lesin de un individuo al orden del Estado, a la ley, a la sociedad, a la soberana, al soberano. La infraccin es una de las grandes invenciones del pensamiento medieval. Se ve as como el poder estatal va confiscando todo el procedimiento judicial, el mecanismo judicial, el mecanismo de liquidacin inter-individual de los litigios de la alta Edad Media (FOUCAULT, 1999:76-77). Com efeito, as anlises de Foucault nos conduzem ao reconhecimento de que a noo moderna de crime como infrao, ou seja, como um ataque ordem social do Estado em sua soberania, e no como um dano entre indivduos, decorre, sobretudo, de um processo de assenhoramento, atravs do qual, o Estado (o soberano) se apropria do conflito das partes (em desprezo de sua complexidade intersubjetiva) para gerar num novo constructo, agora moldado aos seus interesses de poder. Nestes termos de gnese da noo moderna de crime que a prpria funo de tutela de bens jurdicos e de autoconstatao do Estado, que se realiza atravs do sistema jurdico-punitivo estatal inclusive segundo Bustos Ramrez , deve ser analisado. E, nesse sentido, cumpre lembrar, com Friedrich Nietzsche (1998), que todas as finalidades, todas as utilidades atribudas, so apenas indcios de que uma vontade de poder se assenhorou de algo menos poderoso e lhe imprimiu o sentido de uma funo (1998:66).7
Com Nietzsche cabe, ainda, destacar: Ainda uma palavra sobre a origem e a finalidade do castigo dois problemas distintos, ou que se deveria 175
A gnese da categoria crime no sistema jurdico-punitivo estatal moderno; a gnese, pois, do cdigo binrio crime/no-crime atravs do qual passa a operar o Direito Penal como um sistema autopoitico, foi de tal forma contaminada pelos contedos de poder do Estado Moderno, face ao assenhoramento deste em relao ao sistema penal, por ocasio dos ltimos hiperciclos de fechamento de auto-referncia operacional na transio modernidade, que o vigente sistema jurdico punitivo estatal est, pela substancialidade de seus prprios cdigos de autoreferncia, impossibilitado de ofertar outro processamento interno, e de produzir outros constructos autopoiticos, que no os marcados pelo interesse do Estado excludente e redutor, via de regra, da complexidade dos interesses das partes em sua funo de autoconstatao. E, cumpre lembrar, com suporte em Guillermo ODonnell (1991), que a dominao a marca do interesse do Estado em sua autoconstatao, uma vez esse deve ser compreendido como o componente especificamente polti-
distinguir: infelizmente se costuma confundi-los. Como procederam neste caso os genealogistas da moral? De modo ingnuo, como sempre: descobrem no castigo uma finalidade qualquer, por exemplo a vingana, ou a intimidao, colocam despreocupadamente essa finalidade no comeo, como causa fiendi [causa da origem] do castigo, e tudo. Mas a finalidade no direito a ltima coisa a se empregar na histria da gnese do direito: pois no h princpio mais importante para toda cincia histrica do que este, que com tanto esforo se conquistou, mas que tambm deveria estar realmente conquistado o de que a causa da gnese de uma coisa e sua utilidade final, a sua efetiva utilizao e insero em um sistema de finalidades, diferem toto coelo [totalmente]; de que algo existente, que de algum modo chegou a se realizar, sempre reinterpretado para novos fins, requisitado de maneira nova, transformado e redirecionado para uma nova utilidade, por um poder que lhe superior; de que todo acontecimento do mundo orgnico um subjugar e assenhorar-se, e todo subjugar e assenhorar-se uma nova interpretao, um ajuste, no qual o sentido e a finalidade anteriores so obscurecidos ou obliterados. (1998:65-66) 176
co da dominao numa sociedade territorialmente delimitada (1981:72), entendendo-se, por dominao (poder), a capacidade, atual e potencial, de impor regularmente a vontade sobre os outros, inclusive mas no necessariamente contra sua resistncia (1981:72). Com efeito, a marca do interesse estatal, que se deve perceber impressa na categoria moderna de crime, desde a gnese do sistema de Direito Penal moderno, ou seja, a marca que lhe imputa o interesse da autoconstatao do Estado e da manuteno da ordem deste (da dominao), resta por exigir que qualquer resposta outra aos conflitos que o sistema recepciona em sua abertura cognitiva , que no a dessa marca, somente possa ocorrer atravs de um redirecionamento desses conflitos para outros sub-sistemas jurdicos, ou, ainda, acaso ocorra um redimensionamento na prpria substancialidade do cdigo do sistema; contudo, nesse caso o prprio sistema ter experienciado um colapso de seu cdigo anterior, no mais podendo ser identificado como um sistema jurdico-punitivo (ao menos em seus atuais termos). Os limites e as possibilidades do sistema jurdicopunitivo estatal moderno oferecer respostas aos conflitos sociais esto condicionados aos prprios limites e possibilidades de seu cdigo operacional interno, segundo a lgica sistmica que vimos trabalhando. Assim, estando tal cdigo atrelado, desde sua gnese, a uma cumplicidade funcional e estrutural com o interesse de autoconstatao e de dominao do Estado, bem como sendo inerente dinmica operacional dos sistemas autopoiticos o processamento interno e auto-referenciado das informaes que, do ambiente, lhe irritam e perturbam as fronteiras e os pontos de sensibilidade (abertura) cognitiva, parece-nos correto afirmar que tanto os constructos internos como as respostas possveis a partir desse sistema no tendem a se demonstrar adequadas resoluo
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dos conflitos sociais, em suas complexidades de origem, uma vez que o processamento autopoitico do sistema (com as marcas mencionadas) redimensiona aqueles conflitos como litgios, construindo-os e respondendo-os como atos de ataque autoconstatao e dominao do Estado, e, no mais, como um eventuais danos em complexas relaes intersubjetivas. O sub-sistema penal do Direito Moderno carrega, desde sua origem, desde seu fechamento operacional autoreferenciado, a marca de um cdigo binrio que se orienta para a dominao do Estado. Mais do que outros sub-sistemas do sistema jurdico estatal est impermevel, por fora de seu enclausuramento operacional (de sua autopoisis), apreenso da complexidade dos conflitos sociais aos quais, como litgios internamente construdos, deve responder. Seu cdigo interno no se orienta, pois, ao conflito, mas prioritariamente ao interesse do Estado que o sistema pode naquele selecionar. Em relao aos conflitos sociais, o sistema jurdicopenal estatal o sub-sistema penal do Direito Moderno no o que no pode ser; nunca ser o que no pode ser... seus contornos e suas essncias, enquanto sistema autopoitico, o conduz, sempre, autopoisis da dominao.
subjetivos, e que seja, portanto, um instrumento para a consecuo de direitos consagrados no pacto constitucional (1995:9). Entretanto, tal expectativa tende, em nosso sistema societrio, a restar frustrada. Andr-Jean Arnaud e Mara Jos Farias Dulce (2000:379) apresentam um interessante demonstrativo da variedade de opes que dispomos para o trato das situaes conflitivas, numa escala gradual com o uso da violncia fsica direta. Dentro desse quadro, no qual a violncia real a guerra recebe o grau 6 (seis) da escala, posicionando-se na base inferior de sua representao grfica, os autores assim comentam a via tradicional do Direito: O que surpreende, porm, que quanto mais se sobe na escala das solues, mais as partes envolvidas tm a ganhar; ao contrrio, quanto mais as partes decidem recorrer a uma soluo que se encontra mais na base da escala, mais elas arriscam a perder. Ora, a soluo habitual para ns, gente do direito, normalmente a soluo n 5; quer dizer, o ltimo recurso, a soluo mais perto do uso puro e simples da fora. A fora a que as partes recorrem a fora pblica, a da instituio judiciria e, possivelmente, policial. Nesse caso, h um ganhador que, alis, sempre perde algo no negcio e um perdedor que, s vezes, no perde tudo. De qualquer modo, as partes raramente saem do negcio satisfeitas, mas descontentes, quase sempre saem amargas, geralmente decepcionadas com a justia, com seus artesos e seus auxiliares (2000:380). Entende-se, assim, que, via de regra, o modelo de tratamento Judicial dos conflitos (que tende a operar numa iluso de resoluo desses), respaldado pela ndole do
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Consideraes finais
Diversas foram as fontes de instigao no presente estudo. Para explicit-las, ainda que em forma de sntese, podemos partir da proposio de Srgio Adorno, no sentido de que: Em uma ordem democrtica, espera-se que o aparelho judicirio atue menos como instrumento de conformidade social e mais como instrumento de administrao de conflitos sociais e de conflitos inter178
Direito vigente, assume uma lgica chamada de ganharperder. Nossa cultura privilegiou o paradigma ganhar perder, que funciona com uma lgica determinista binria, na qual a disjuno e a simplificao limitam as opes possveis. A discusso e o litgio como mtodos para resolver diferenas do origem a disputas nas quais usualmente uma parte termina ganhadora, e a outra, perdedora. Essa forma de colocar as diferenas empobrece o espectro de solues possveis, dificulta a relao entre as pessoas envolvidas e gera custos econmicos, afetivos e relacionais (SCHNITMAN, 1999:17). Assim, reconhecendo-se que essa a lgica privilegiada por nosso vigente sistema de Direito, em termos de modelo de tratamento de conflitos paradigma do ganharperder , perfeitamente plausvel que se impute ao sistema, j de imediato, tambm uma direcionalidade de intensificao da conflitividade social, pois que os efeitos concretos de um tal modelo tendem a priorizar resultados chamados de soma zero, ou mesmo de soma negativa, em detrimento de resultados de soma positiva; sendo aqueles de ndole conflitiva, enquanto estes de ndole cooperativa. E, uma tal percepo, conduz-nos a uma certa ambigidade do sistema de Direito em sua relao com a conflitividade, uma vez que, se tradicionalmente, o Direito compreendido como um instrumento funcional de soluo de conflitos, no deixa o mesmo de ser um produtor de conflitos. Com efeito, a partir desse quadro de instigaes, somado aos aspectos j mencionados na introduo do texto, o que buscamos desenvolver nesse estudo foi, pois, uma compreenso mais clara acerca dessa ambigidade do Direito.
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Para tal fim, a abordagem referenciada na Teoria dos Sistemas, e na admisso da autopoisis dos sistemas sociais modernos, foi a que se demonstrou mais apta a oferta de respostas esclarecedoras. A admisso do enclausuramento operacional e autoreferenciado dos sistemas sociais modernos, e, em especial, do Direito como sistema jurdico concreto, permite que se reconhea que estes operam a partir de construes internas, resultantes de seus prprios processamentos internos das irritaes que lhes sensibilizam s fronteiras no acoplamento estrutural com o ambiente. J a percepo de que tais constructos internos no encontram exata correspondncia com os fenmenos, presses ou eventos que so sentidos pelo sistema como irritaes do ambiente (ou dos demais sistemas que este compe), mas sim que representam leituras seletivas do sistema, a partir de seus cdigos internos, permite que possamos distinguir o conflito social que irrita o sistema jurdico, na abertura cognitiva desse, e o litgio judicial que este constri em sua clausura operacional. Tal distino acarreta na percepo de que a demanda (conflito social), ainda que perturbadora do sistema, na abertura cognitiva desse, no , em sua complexidade e amplitude, o evento sobre o qual o sistema decidir, j que este decide sobre a sua leitura interna seletiva dos elementos da demanda sobre o seu constructo interno , ou seja: sobre o litgio. Um dos principais efeitos dessa dinmica operacional, no que se refere relao entre o sistema de Direito e os conflitos sociais, o de que as respostas do sistema tendem a no abranger a complexidade da demanda, uma vez que esta no foi o evento sobre o qual o sistema operou, mas sim o litgio, como uma reduo selecionada e redimensionada da demanda.
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Logo, se o conflito a demanda social que se lana necessidade de resoluo, e se no esse o evento sobre o qual o sistema decide e isso por sua inerente dinmica sistmico-operacional , o sistema resta por ser limitado ao ofertar respostas aos conflitos sociais. Assim, como j referimos, os limites e as possibilidades do sistema jurdico estatal moderno oferecer respostas aos conflitos sociais esto condicionados aos prprios limites e possibilidades de seu cdigo operacional interno. E, para ns, tal percepo a dos limites no resulta em prejuzo da validade social (e necessidade) dos sistemas jurdicos; resulta, sim, numa compreenso contra-dogmtica da onipotncia e onipresena do Direito na sociedade, ou seja, numa compreenso mais cientfica do mesmo e que nos permite, ao se compreender a dinmica atravs da qual os sistemas operam, desenvolver estratgias especficas de irritabilidade orientada dos mesmos, caso queiramos ampliar as probabilidades de determinados resultados. Trata-se, pois, como j mencionamos, de compreender a dinmica para melhor operar a partir da mesma, sem iluses que escapem aos limites e as possibilidades dos sistemas, ou, ainda, se for o caso, reconhecer a incapacidade do sistema para tais fins e funes, as quais somente podero ser alcanadas atravs de outros sistemas ou, ento, a partir de reestruturaes do sistema em questo; opo que pode implicar no colapso de um sistema, em busca de uma reestruturao ou substituio do mesmo.
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Por uma Utopia do Possvel!

(Pretensas Contribuies a um Projeto de Reforma dos Juizados Especiais Criminais)
... tempo de vermos o formal no informal e o informal no formal e no assumir posies dogmticas a respeito da positividade ou negatividade de qualquer deles. (Boaventura de Sousa Santos)
Introduo
O presente texto tem sua gnese vinculada a um anterior dilogo acerca dos temas do Garantismo, do Abolicionismo, da Justia Consensual e dos Juizados Especiais Criminais,1 apresentando-se, a partir do referencial terico
1 O dilogo surgiu de um saudvel choque de opinies, entre os Juristas Salo de Carvalho e Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo, no 2 Encontro Transdisciplinar de Cincia Penitenciria, ocorrido em 2001 na Universidade Catlica de Pelotas/RS; foi alimentado por um texto de Salo de Carvalho Consideraes sobre as Incongruncias da Justia Penal Consensual: Retrica Garantista, Prtica Abolicionista (2002), e realimentado por outro texto, de minha autoria, em comento ao texto de Salo de Carvalho: possvel ter-se o abolicionismo como meta, admitindo-se o garantismo como estratgia? (CHIES, 2002). Deste novo momento do dilogo, estabelecido atravs dos textos, oportunizou-se um painel no Programa de Ps-Graduao Transdisciplinar de Cincias Criminais da PUC/RS, o qual foi capitaneado por Alexandre Wunderlich que, junto com Rodrigo Ghiringhelli de Azevedo, somou-se ao dilogo, agregando-se, assim, tambm a contribuio textual de ambos, uma vez que produzidos dois novos artigos sobre a temtica. Por fim, no plano da formalizao do dilogo inicial, todo o material escrito, somado s contribuies dos Juristas Aury Lopes Jr. e Geraldo Prado, consolidou-se na obra Dilogos sobre a 185
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Por uma utopia do possvel! (Pretensas contribuies a um projeto de reforma dos Juizados Especiais Criminais)
que envolveu tal dilogo, como um esboo de pretensas contribuies para um projeto de reforma dos Juizados Especiais Criminais, com vistas a uma melhor operacionalizao deste como instncia estratgica de uma meta crtica e no punitiva de resoluo de conflitos sociais. Assim, tendo em vista ao contexto de seu surgimento, vinculado ao dilogo anteriormente encetado, optamos por no aprofundar as questes tericas, uma vez que nessa dimenso o fundamento de nossas posies pode ser buscado no texto possvel ter-se o abolicionismo como meta, admitindo-se o garantismo como estratgia? (CHIES, 2002), que serve de base para as presentes reflexes, em especial no detalhamento (ainda que em esboo) da utopia do possvel exposta no item 2. Pressupomos ento, para dar maior agilidade e objetividade leitura, um nvel de familiaridade do leitor com aspectos tericos das Cincias Penais. Esperamos, entretanto, que tal no venha em prejuzo da compreenso das propostas feitas. Tambm, no que tange aos tpicos do texto, esclarecemos que o dividimos em duas partes principais (itens 2 e 3), seguidas de uma terceira complementar (Consideraes finais): a primeira, Para uma utopia do possvel, concentra aquilo que entendemos como o ponto mnimo numa real perspectiva de ruptura com o modelo dominante e perverso do Sistema Penal. Trata-se de uma utopia que, em nosso entendimento, mesmo no se constituindo na meta final (que avana ao se caminhar), vivel e possvel no agora, acaso houver disposio para sua realizao; a segunda parte, do possvel para a utopia, consigna alguns tpicos daquilo que entendemos como reformas tmidas quando
adotamos a utopia do possvel como referente, mas que admitimos como mnimo necessrio, e j avano estratgico, no conturbado e perverso contexto vigente; j no terceiro momento consignamos alguns pontos indeclinveis, que norteiam ambas perspectivas, na dimenso daquilo que cremos como imperativos para a validade substancial de qualquer reforma. Explicitamos ainda, e o reforaremos por diversas vezes ao longo do texto, que tudo aqui consignado est em esboo e no se pretende, portanto, um projeto isento do dilogo e da crtica para seu aprimoramento, ou mesmo abandono (desde que suplantado no avano da ruptura, e no no retrocesso do conservadorismo). , pois, com o esprito dialogal que o lanamos. Por fim, importante que se registre que a formalizao desse texto nos foi instigada, em muito, por atitudes substancialmente democrticas do jurista gacho Alexandre Wunderlich, motivo pelo qual vai o presente ao mesmo dedicado (ainda que deva ele ser isentado de qualquer culpa e, ou, responsabilidade pelo contedo ou lacunas do texto).
1. Delimitao do enfoque
No obstante as antagnicas motivaes que deram origem aos Juizados Especiais Criminais, com sua positivao no ordenamento jurdico ptrio atravs da Lei n 9.099/95, motivaes essas que se incluem numa larga faixa entre o pragmatismo do desafogamento do Judicirio (resultado este no obtido) e a utopia possvel de serem experimentados novos modelos de resoluo de conflitos tambm na esfera penal, entendemos que o principal obstculo que tem sido oposto possibilidade de que os Juizados Especiais Criminais se convertam numa significativa e vlida experincia (e portanto experincia a ser suplantada em seus prprios perversos equvocos, falhas e
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Justia Dialogal: Teses e Antteses sobre os Processos de Informalizao e Privatizao da Justia Penal, publicada pela Editora Lumen Juris (2002). 186
lacunas) tem sido nosso parcial fechamento necessidade do experienciar como forma radical ruptura de paradigmas tradicionais. Nesse sentido, pois (o de ruptura com paradigmas tradicionais), so lanadas as presentes pretensas contribuies. Mas, para que tal se torne compreensvel necessrio que explicitemos a dimenso do enfoque de nossa abordagem. o que faremos a seguir. Partimos de uma rejeio e refutao completa de qualquer modelo ou prtica judicializada que se funde em elementos do paradigma inquisitrio na esfera do Direito e Sistema Penal (elementos esses que ainda permeiam, com predominncia, a prtica dos operadores jurdicos em nosso contexto), para transitar, em nossa abordagem, entre as dimenses estratgicas do modelo garantista para o atingimento de uma meta de resoluo de conflitos humanizada (portanto no punitiva) e consensual (qui abolicionista).2 Nesse sentido nossas consideraes, como pretensas contribuies, buscam se aproximar ao mximo de uma estratgia alternativa esboada por Elena Larrauri (1998) quando expe que: ... una estrategia alternativa, pero no excluyente, a la necesidad de regular, sometiendo a lmites, consiste en reducir el poder punitivo del Estado. La concrecin de esta posibilidad quiz sera posible abogando por un modelo de justicia restauradora, que vetase determinados tipos de penas como la prisin (por su carcter exclusivamente punitivo) y concediese un mayor protagonismo a la vctima (para juzgar y para determi-
nar la respeuesta). Este poder reducido debera ser, obviamente, sometido a garantas (1998: 735). Temos, entretanto, plena cincia de que nosso sistema sociocultural e jurdico no comporta, atualmente, uma ruptura to brusca de paradigma, motivo pelo qual as proposies a serem analisadas se devem pautar por critrios viabilizadores de suas admisses enquanto estratgias intermedirias de um movimento mais amplo. Na percepo desses limites, como j referido, buscamos dividir nossas reflexes em duas linhas: na primeira consignamos aquilo que entendemos como mnimo ponto mximo da utopia do possvel (hoje, agora, neste contexto); na segunda destacamos, num repensar, alguns pontos da vigente estrutura e procedimentos do Juizado Especial Criminal, os quais entendemos devam, ao menos, serem aperfeioados para o favorecimento do caminho utopia do possvel (e, quem sabe um dia, do desejo).
2. Para uma utopia do possvel

Como cremos j ter acenado, entendemos que o principal ponto de avano estratgico para os Juizados Especiais Criminais se dar se sua estrutura e dinmicas processuais conseguirem viabilizar, com coerncia, tanto um mximo de tutela de garantias s partes (seja acusado ou vtima), como o favorecimento resoluo do conflito seja o conflito atravs do qual se origina o objeto da lide, ou mesmo o conflito que surge em decorrncia do objeto da lide , compreendendo-se, nesse sentido, que a resoluo do conflito envolve a tutela dos interesses das partes, e no do interesse do Estado, uma vez que este tem sua primazia de interesse na dimenso do objeto da lide (que a infrao penal em si).
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As dificuldades e possibilidades, e mesmo a necessidade, dessa abordagem e enfoque j foram por ns trabalhadas no texto possvel ter-se o abolicionismo como meta, admitindo-se o garantismo como estratgia? (CHIES, 2002).
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Nesse sentido algumas rupturas (sobretudo de paradigmas e terminologias) e inverses (em especial nas fases processuais ou procedimentais) nos parecem necessrias. Assim, indo-se diretamente ao ponto principal, entendemos que qualquer momento conciliatrio ou de mediao (e frisamos que qualquer acordo to mais vlido como eficaz se resultado de dinmicas de mediao), como momento de efetivo envolvimento da vtima no deslinde resolutrio do conflito, deve ocorrer somente aps a realizao cercada de rigorosas prticas jurdicas e processuais garantistas dos atos processuais de verificao de responsabilidade, e somente no caso de atribuio final de responsabilidade em relao imputao acusatria. Em sntese, pois, propomos (para este momento de caminhada estratgica): um processo penal garantista ao mximo, seguido da em caso de averiguao e imputao de responsabilidade ao acusado devoluo do conflito (jurdico e socialmente delimitado) s partes, a fim de que, de forma resolutria, o enfrentem em busca de soluo tuteladora de seus interesses possveis de atendimento. Por bvio sabemos que nossa proposta, como exposta, um tanto quanto conflitiva com uma perspectiva mais pura da mediao. Nesse sentido podero nos objetar que deixar o momento mediador para uma etapa posterior apurao de responsabilidade por parte do imputado criminal significa o risco de compeli-lo a um raciocnio de custo e benefcio que pode fazer com que o mesmo engula qualquer acordo para se livrar da pena (uma vez que sua responsabilidade j est apurada). Esse risco entendemos como constante em qualquer que seja o momento no qual conciliao, ou mesmo mediao, se insira numa dinmica processual penal; portanto um risco inevitvel dentro da dimenso do Sistema Penal. Pode, contudo, ser minimizado a partir de estratgias que assumam o compromisso mediador em sua essncia, e para tal o prprio
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risco deve ser enfrentado de forma crtica e consciente, e no mascarado (localizando-se a mediao em momentos aparentemente mais agradveis). Esta a crena (e convico) da utopia do possvel que pretendemos expor. Com efeito, uma proposta nestes termos, utilizando-se ainda a terminologia e a estrutura vigentes para fins de referncia (embora nossa concordncia em que tambm a mudana na terminologia se faz necessria),3 implicaria os seguintes momentos: a) fase pr-processual de apurao e delimitao do conflito e eventual objeto da lide (seja atravs de Inqurito ou Termo Circunstanciado, mas necessariamente por instrumento com capacidade informativa tanto para uma denncia como para o arquivamento);4 b) fase processual de apurao de responsabilidade: denncia, citao, defesa prvia, instruo probatria e interrogatrio, culminando numa deciso preliminar de delimitao de responsabilidade. Tal deciso: b.1) se absolutria converter-se-ia em sentena aps decurso de prazo legal para interposio de recurso. Converter-se-ia, pois, em sentena com trnsito
A questo da terminologia a ser empregada fundamental, pois, como esclarece Warat: A conciliao e a transao podem, em um primeiro momento, parecer com a mediao, mas as diferenas so gritantes. A conciliao e a transao no trabalham o conflito, ignoram-no, e portanto, no o transformam, como faz a mediao. O conciliador exerce a funo de negociador do litgio, reduzindo a relao conflituosa a uma mercadoria (2001: 79-80). Tambm numa proposta de ruptura de paradigmas a mudana da terminologia necessria, como bem salienta Louk Hulsman: No conseguiremos superar a lgica do sistema penal, se no rejeitarmos o vocabulrio que a sustenta (1993: 95). Adiante enfocaremos com mais vagar a questo dos Termos Circunstanciados no sentido aqui proposto. 191
em julgado se no houvesse a interposio do recurso cabvel, ou, em sentena sem trnsito em julgado caso houvesse a interposio do recurso, abrindo-se ento prazos para as pertinentes razes e contra-razes. b.2) se em sentido condenatrio ou, mais propriamente, delimitador de responsabilidade na dimenso penal do Direito encaminharia o feito judicial prxima fase. c) fase processual de resoluo do conflito: esta a fase mais importante em nossa perspectiva, eis que nela no se est a buscar uma simples soluo do litgio, mas sim uma resoluo para o conflito que existe entre as partes. Nesse sentido importante se destacar que a proposta em esboo parte de uma rejeio da noo de litgio na percepo jurdica tradicional do conflito,5 sustentando-se numa mais adequada percepo do conflito, que tambm buscada a partir de um ponto de vista psicolgico que nos coloca, no dizer de Luis Alberto Warat, diante de um enigma que o impulsiona, para adiante complementar que: Agindo sobre o enigma, as partes podem transferir ou transformar sua realidade, isto , produzir com o outro a diferena (2001: 82).
Por isso tambm o reforo idia de resoluo do conflito e no simples soluo de um litgio, uma vez que quando falamos em resoluo do conflito procuramos englobar, para mais alm do deslinde e desfecho objetivo (pr-determinado ou acordado) do litgio, a capacidade das partes enquanto sujeitos na busca de uma transformao da realidade que os ps, ou os mantm, em vnculo. Este , portanto, o momento da mediao (no seu grau mximo possvel), atravs da qual: O mediador tem que ajudar as partes para que possam celebrar acordos do corao, promessas assinadas desde os sentimentos, sentidas, totais. Ele deve evitar que as partes prometam unicamente com sua parte mental ou algum tipo de interesse, que faam um acordo de pensamentos, pois esse compromisso faz nascer a hipocrisia (WARAT, 2001: 37). E assim, por mais difcil que isso possa parecer na esfera dos conflitos de dimenso penal, uma vez que estamos a tratar de uma utopia (mas do possvel) que se pode concretizar mediante o enfrentamento inter e transdisciplinar dos casos, atravs de equipes de mediao e no s mediadores isolados. Com efeito, nesta fase cogitamos o esboo de duas situaes distintas, na variante de interesses pblicos e privados a se inserirem na dimenso conflitiva, como expomos a seguir (ainda mantendo terminologias a serem suplantadas): c.1) se o objeto da lide insere em sua dimenso conflitiva partes privadas em ambos os plos, tal fase deve se caracterizar pela oportunizao de momentos e dinmicas de mediao do conflito a fim
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A essa concepo assim se reporta Warat: O conceito jurdico de conflito, como litgio, representa uma viso negativa do mesmo. Os juristas pensam que o conflito algo a ser evitado. Eles o redefinem, pensandoo como litgio, como controvrsia. Uma controvrsia que, por um lado, se reduz a questes de direito ou patrimnio. Jamais os juristas pensam o conflito em termos de satisfao. Falta no direito uma teoria do conflito que nos mostre como o conflito pode ser entendido como uma forma de produzir, com o outro, a diferena, ou seja, inscrever a diferena no tempo como produo do novo. O conflito como uma forma de incluso do outro na produo do novo: o conflito como outridade que permite administrar, com o outro, o diferente para produzir a diferena (2001: 81-82).
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de sua composio resolutria na tutela do interesse das partes. c.2) se o objeto da lide insere em sua dimenso conflitiva o plo pblico, no havendo plo privado sob o qual recaia identificao de interesse predominante a ser tutelado, tal fase deve se caracterizar pela oportunizao de transao, com a imposio de obrigaes de sano jurdica scio-reparatrias (portanto no penal-punitivas) de contedo anlogo s penas restritivas de direito ou mesmo ao sursis. Entende-se que no caso de sucesso das oportunidades dessa fase a punibilidade do denunciado dever ser extinta por sentena definitiva, da qual no deve caber recurso, ficando, entretanto, tal sentena condicionada ao adimplemento dos termos da conciliao ou da transao, restando o processo suspenso pelo perodo necessrio a tal adimplemento. Por bvio que um sistema assim estruturado dever tambm limitar a capacidade das partes (sobretudo as partes privadas) na imposio de modalidades de (re)soluo ao conflito, privilegiando, pois, medidas que se orientem reparao da vtima, seus dependentes ou neutralizao do conflito e no punio do responsabilizado, vedando-se, ainda, a retaliao ou a vingana pblica ou privada. d) fase processual de encerramento nos casos de responsabilidade apurada: em tal fase dever ser prolatada a sentena final dos processos nos quais houver sido apurada responsabilidade de dimenso penal do denunciado. A sentena poder ser, como j exposto acima, de extino da punibilidade em face do adimplemento dos termos resolutrios do conflito, sendo que desta no deve ser cabvel recur194
so; ou condenatria no caso de frustadas as oportunidades da fase anterior ou mesmo do inadimplemento dos termos resolutrios. Neste caso tanto dever caber recurso da deciso, como tambm o eventual adimplemento parcial dos termos dever influir na atenuao e diminuio da pena aplicada. Como j explicitamos, o acima exposto se trata de um esboo, de uma proposta apresentada ainda num estado bruto. Portanto, est a exigir todo um trabalho de lapidao em especial numa perspectiva de sistematizao normativo legal a fim de que se apresente enquanto um operacional sistema procedimental e processual de resoluo de conflitos por parte de um Juizado Especial Criminal. Este trabalho, ainda que atrativo, no nos cabe agora, at mesmo porque a proposta do presente texto, neste momento, vai mais no sentido de expor o mnimo mximo daquilo que entendemos como uma utopia do possvel, para que ento, lanado o esboo crtica, possa o mesmo ser lapidado democraticamente atravs do ataque ou defesa daquilo em que o mesmo ainda tmido ou ousado, ilgico ou coerente, etc... Queremos deixar ainda explcito nosso entendimento de que o esboo aqui apresentado perfeitamente operacionalizvel no momento atual, bastando para tal vontade poltica seja do Legislador, seja do Executivo, seja sobretudo do Judicirio e, ainda, da prpria sociedade. , pois, em nossa concepo, ainda que uma utopia, uma utopia do possvel... e, portanto, distante daquela que nossa meta final enquanto utopia (qui um dia possvel). J os aspectos menos ousados, mas ainda assim necessrios at mesmo para que a utopia do possvel seja encaminhada caso no implantada pela (des)vontade poltica atual sero objetos do prximo item, no qual nos195
sas consideraes se prendem a aspectos mais pontuais da vigente Lei dos Juizados Especiais.
3. Do possvel para a utopia

Nesse tpico, como acima noticiado, estamos a trabalhar com uma perspectiva de alterao mnima da legislao vigente, e portanto no de ruptura (ou, no mximo, de incio de ruptura) com o paradigma formal ainda vigente e dominante. Ainda assim entendemos pela possibilidade de que algumas alteraes venham a ser benficas para que se encete (timidamente) um rumo do possvel para a utopia. Nessa perspectiva, pois, selecionamos alguns tpicos sobre os quais pretendemos expor crticas e sugestes. Mesmo assim destacamos que, no obstante estejamos trabalhando neste tpico com a perspectiva do vigente esqueleto de procedimento previsto na Lei n 9.099/95, algumas das crticas e sugestes que se seguiro so igualmente cabveis e pertinentes na expectativa de uma utopia do possvel, como esboada no item anterior.
caso de arquivamento, o Ministrio Pblico poder propor a aplicao imediata de pena restritiva de direitos ou multa, a ser especificada na proposta. Aqui o ponto central da discusso a presena do vocbulo pena na redao do dispositivo legal, e aquilo que esta presena acarreta. E tal vocbulo, em anlogo sentido, j se registra no artigo 72 da Lei n 9.099/95, quando esta trata da chamada audincia preliminar. Com efeito, ainda que no pretendamos detalhar toda a crtica (j amplamente realizada por outros) no sentido de que a redao em exame nos indica uma penalizao sem processo, importante se destacar que tal representa uma afronta absoluta a princpios (inscritos como tambm garantias no plano constitucional) como o do devido processo legal, o da presuno de inocncia, ou mesmo o da legalidade. A redao vigente , portanto, inconstitucional (invlida em sua dimenso formal e substancial) e mais, incua no sentido de minimizao ou ruptura simblica com a estigmatizao do Sistema Penal. A tmida proposta aqui no sentido de que se altere a redao para se substituir a terminologia penal-punitiva (no ponto sublinhado da referncia ao artigo, e nos demais pontos relacionados da legislao) pela seguinte expresso: a aplicao imediata de obrigaes de sano jurdica scio-reparatrias, a serem especificadas na proposta; especificando-se em lei que tais obrigaes, enquanto modalidades legais, possuem equivalncia com o contedo das penas restritivas de direito ou mesmo com as condies do sursis, com direcionalidade, entretanto, voltada reparao da vtima, seus dependentes ou neutralizao do conflito. A viabilidade lgico-jurdica dessa proposta j encontra exemplos em nosso prprio sistema legal, uma vez que,
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3.1. De uma necessria e imediata alterao na terminologia

Ainda aqum de uma meta mais ampla de alterao de nossa terminologia, como acenado no item anterior, sugerimos aqui ao menos um alterao pontual, a fim de que se radicalize a ndole no punitiva (reduzindo-se a estigmatizao) assumida (ou indicada) na chamada fase preliminar dos vigentes termos da Lei n 9.099/95. Nesse sentido o artigo 76 da Lei n 9.099/95, ao tratar da hiptese de transao penal, consigna (com grifo nosso): Havendo representao ou tratando-se de crime de ao penal pblica incondicionada, no sendo o
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por exemplo, o artigo 103 da Lei n 8.069/90 (Estatuto da Criana e do Adolescente), valendo-se da analogia, considera como ato infracional a conduta descrita como crime ou contraveno penal. Por bvio que objees podero ser levantadas acerca de tal proposta. Por um lado (e bem provvel que no sejam nesse sentido as maiores objees) mesmo que ns a entendamos tmida; mas, contudo, simblica e expressiva numa perspectiva de ruptura com um paradigma meramente punitivo em litgios, no encaminhar de um novo modelo resolutrio de conflitos.
3.2. Dos Termos Circunstanciados e do no in dubio pr-transao

A eventual (ou constante) fragilidade dos chamados Termos Circunstanciados, como peas informativas e desencadeadoras sobretudo da fase preliminar da vigente dinmica dos Juizados Especiais Criminais fragilidade essa que decorre da omisso legal em seus contedos mnimos6 est a provocar uma gama de situaes que afrontam as garantias legais das partes (sobretudo da parte indicada responsabilizao penal pelo termo) e descredibilizam a prpria instncia judiciria como locus (ao menos) de preservao da expectativa de verdade e eqidade (qui justia). Os termos legais parecem presumir uma regra de (ou possibilidade de constante) flagrncia na lavratura dos Termos Circunstanciados, como se depreende da leitura, em especial, do pargrafo nico do artigo 69 e do artigo 70 da Lei n 9.099/95.
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Ver, sobretudo, os artigos 69 e 77, 1, da Lei n 9.099/95.
Tal presencialidade da autoridade perante a flagrncia do evento , entretanto, a exceo e no a regra, sendo mais comum a busca do registro do evento por uma das partes, que ento narrar a sua verso. Contudo, satisfeito o Termo Circunstanciado pelo somatrio de registro de ocorrncia, com suas sucintas narrativas, e pelos exames periciais (ou suas requisies nas modalidades permitidas), o evento chega ao Judicirio na percepo unilateral do conflito, que ento se vulnerabiliza burocraticamente para se converter num perfeito litgio. A parte adversa (via de regra sob a imputao de autor do fato) intimada atravs de formas e para atos que no imaginrio social leigo j interpreta como processuais penais, internalizando a perspectiva de estigmatizao do ru e, de forma compreensvel, pr-assumindo a postura defensiva diante do litgio (que assim ignorado em sua dimenso de conflito). Essa dinmica, que muito temos vivenciado em nossa militncia profissional, gera incompreenses, descontentamentos e resistncias (sobretudos nas partes imputadas como autoras do fato) que so obstaculizadores de intervenes e posturas de perspectiva mediadora, ou mesmo meramente conciliatria, prejudicando ento a resoluo dos conflitos e resultando numa (eventual) linha de produo de acordos nos litgios fragmentados ou mesmo num frustrante momento (seja na percepo e no interesse das partes, seja na percepo ou no interesse do Judicirio), uma vez que o caso prosseguir na direo do estigma, por vezes do acrtico sentimento de vingana, mas sempre no afogamento das pautas dos Juzes. A fragilidade dos Termos Circunstanciados e a inadequao legal das dinmicas programadas tm, em nosso entendimento, ainda um outro grave efeito nefasto: o denominamos de institucionalizao do in dbio pr-transao.
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Novamente o artigo 76 da Lei n 9.099/95 a base legal instigadora de nosso questionamento. Este dispositivo assim consigna (com grifos nossos) ao tratar da hiptese de transao penal: Havendo representao ou tratandose de crime de ao penal pblica incondicionada, no sendo o caso de arquivamento, o Ministrio Pblico poder propor a aplicao imediata.... J o artigo 77, cujos termos encetam o regramento legal do Procedimento Sumarssimo previsto na Lei dos Juizados Especiais, consigna (com grifos nossos): Art. 77. Na ao penal de iniciativa pblica, quando no houver aplicao de pena, pela ausncia do autor do fato, ou pela no ocorrncia da hiptese prevista no art. 76 desta Lei, o Ministrio Pblico oferecer ao juiz, de imediato, denncia oral, se no houver necessidade de diligncias imprescindveis. 1 Para o oferecimento da denncia, que ser elaborada com base no termo de ocorrncia referido no art. 69 desta Lei, com dispensa de inqurito policial, prescindir-se- do exame de corpo de delito quando a materialidade do crime estiver aferida por boletim mdico ou prova equivalente. 2 Se a complexidade ou circunstncias do caso no permitirem a formulao da denncia, o Ministrio Pblico poder requerer ao juiz o encaminhamento das peas existentes, na forma do pargrafo nico do art. 66 desta Lei.7 3 Na ao penal de iniciativa do ofendido poder ser oferecida queixa oral, cabendo ao juiz verificar se a complexidade e as circunstncias do caso deter7 Diz o pargrafo nico do artigo 66: No encontrado o acusado para ser citado, o juiz encaminhar as peas existentes ao Juzo Comum para adoo do procedimento previsto em lei.
minam a adoo das providncias previstas no pargrafo nico do art. 66 desta Lei. O que se pode, num primeiro momento, depreender da leitura destes dispositivos legais que: a) a transao penal somente deve ser ofertada pelo Ministrio Pblico aps uma anlise que leve em considerao tambm a possibilidade de arquivamento pois, como determina o artigo 76, o Ministrio Pblico propor a transao no sendo o caso de arquivamento; b) a denncia, se for o caso, tem como base informativa o Termo Circunstanciado e deve ser proposta de imediato, ou seja, na mesma audincia da fase preliminar, acaso frustrada a transao penal e estando satisfeita a necessidade de representao nos termos da lei (se exigvel). Uma primeira concluso que nos chega, ento, que o Termo Circunstanciado no pode ser considerado apto acaso no permita (como pea informativa e minimamente indiciria de autoria e materialidade) uma anlise completa da perspectiva de viabilidade da ao penal, sendo absolutamente nulo qualquer ato realizado com o suporte no termo inepto. O que a praxe de algumas Comarcas nos tem mostrado, entretanto, a realizao de uma Audincia Preliminar na qual a transao ofertada e, no sendo aceita, motiva o reenvio do Termo Circunstanciado instncia policial, a fim de que aprofundado o conhecimento indicirio do caso seja ento viabilizada a anlise, por parte do Ministrio Pblico, para deciso sobre denncia ou pedido de arquivamento, ou mesmo verificao de complexidade (conforme artigo 77, 2). Uma praxe em tal sentido demonstra que a oferta da transao penal foi feita seguindo-se um inconstitucional e esdrxulo novo princpio o do in dubio pr-transao eis que o direito (para obstaculizar a ao penal) ofertado quando em muitos casos sequer se sabe da viabilidade
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ou oportunidade da ao penal. No raras vezes os Termos Circunstanciados, submetidos a esse desvio de percurso, voltam das instncias policiais para serem propostos arquivamentos pelo Ministrio Pblico; nesses casos perguntamo-nos: E se os autores do fato, por melindre, tivessem aceito a transao penal? Tambm podemos nos questionar acerca dos casos denunciados em discrepncia com os dados inicialmente consignados no Termo Circunstanciado (tipificao, datas, horrios, locais, partes, etc...); so nulos os atos at ento realizados? devem, ento serem sanados? reoportunizada a conciliao... a transao? Alegam os defensores desta praxe que o caput do artigo 77 (in fine) ao consignar: se no houver necessidade de diligncias imprescindveis permite tal sistemtica. Ocorre que no interpretamos com esta extenso o dispositivo legal; e, em especial, porque o mesmo se apresenta conjugado com o anterior citado (artigo 76). As situaes apresentadas so apenas exemplificativas daquilo que podemos cogitar como nefasto na fragilidade (legalmente permitida) dos Termos Circunstanciados. No sentido de suplante das mesmas nossa sugesto se direciona para a necessidade de uma melhor delimitao legal do contedo dos Termos Circunstanciados, radicalizando-se sua prestabilidade indiciria para fins de viabilizao da propositura da ao penal ou manifestao de arquivamento, sob pena de inpcia e nulidade da Audincia Preliminar. Sugerimos, ainda, a igual radicalizao do disposto no artigo 76 da Lei n 9.099/95 (na parte aqui em comento) quanto vedao do in dubio pr-transao.
reforma na Lei n 9.099/95. As perspectiva de contributividade das reflexes que vamos proceder, portanto, se aplicam tanto a uma reforma tmida, na forma em que estamos discutindo neste item, como a uma reforma mais substancial, na forma apresentada no item anterior. Partimos de um indicativo crtico apresentado por Rodrigo Azevedo: talvez fosse necessrio utilizar uma prerrogativa prevista na Lei n 9.099/95, para a incorporao dos mediadores leigos, tal como ocorre nos Juizados Especiais Cveis, que conduziriam a audincia de conciliao, visando efetivamente ao restabelecimento do dilogo entre as partes em conflito, e buscando solucionar a demanda com a reparao do dano e o compromisso de respeito mtuo (2001: 25). A base legal dessa prerrogativa se encontra, no que tange aos Juizados Especiais Criminais, no artigo 60 da Lei n 9.099/95: O Juizado Especial Criminal, provido por juizes togados ou togados e leigos, tem competncia para a conciliao, o julgamento e a execuo das infraes penais de menor potencial ofensivo. Pensamos, todavia, em radicalizar essa prerrogativa. Seja qual for a fase (pr ou ps) processual penal na qual se desencadear a perspectiva consensual (conciliatria ou mediadora), a presena de ator outro que aquele responsvel por eventual julgamento processual da causa (conhecimento de persecuo pena ou averiguao e delimitao de responsabilidade), ator/operador que ir intervir enquanto gestor e fomentador da conciliao ou mediao, impositiva como regra e garantia de imparcialidade (alteridade pblica imposta e crtica) frente s partes privadas.
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3.3. Da impositividade de atores suprapartes distintos nas distintas fases

O ponto que agora adentramos por ns tambm considerado como um tpico indeclinvel a orientar qualquer
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E tal, pois, como bem salientou Azevedo, porque os mecanismos de conciliao e mediao tendem, para serem eficientes e no contexto atual, em alguns casos a solapar a efetivao de direitos (2001: 25).8 Nesse quadro, e se sabendo que em nossa perspectiva os resultados a serem buscados nos momentos mediadores ou de conciliao so acordos do corao, promessas assinadas desde os sentimentos, sentidas, totais (WARAT, 2001: 37), o que implica s partes uma postura de abertura ao conflito e sua resoluo, portanto antagnica a qualquer postura defensiva diante do mesmo (ainda que passvel de sua restrio em termos de litgio), os questionamentos que nos assaltam diante dessa complexa mescla de pretensa compatibilizao entre expectativas de resoluo de conflitos e punio que se verifica nos Juizados Especiais Criminais vo no seguinte sentido: Como posso, sobretudo sendo parte imputada (autor do fato), aceitar ou compactuar com eventual solapamento de meus direitos e garantias diante de um ator que me julgar adiante, em caso de frustrao mediadora ou conciliatria? Como posso, em similar sentido, sentir-me tutelado em meus interesses, em momento ps-averiguao de responsabilidade e viabilidade punitiva, numa mediao ou conciliao gerida pelo ator que se contaminou com minha responsabilizao (eventual condenao)? Ou seja, no impor outro ator como supraparte gestora e fomentadora do momento conciliatrio ou de
Complementamos o pensamento de Azevedo, a fim de que no se deturpe seu contedo: O enfoque da conciliao preocupa-se no com a defesa de direitos, mas em resolver disputas em termos aceitveis entre as partes. Embora no haja uma contradio necessria entre a conciliao e a efetivao de direitos, a ideologia de seus proponentes e sua atual aplicao sugerem que o mecanismo de conciliao tende, em alguns casos, a solapar a efetivao de direitos (2001: 25).
mediao significa: a) permitir que tal ator, em sendo o futuro e eventual julgador, inviabilize a perspectiva de ruptura do paradigma de autodefesa do acusado, pelo risco de sua contaminao afetadora de garantias como, por exemplo, a presuno de inocncia, ruptura essa muitas vezes necessria ao deslinde resolutrio do conflito; b) em se concretizando como julgador do caso na hiptese de frustrao da fase conciliatria e mediadora, j esteja, ento, efetivamente contaminado por um olhar antigarantista; e, c) no caso de um momento processual ps-averiguao de responsabilidade obrigacional em termos de sano jurdica scio-reparatrias (proposta apresentada no item 2) estar o ator j plenamente contaminado por seu julgamento e, portanto, incapacitado de agir como supraparte gestora da tutela de direitos recprocos na conciliao ou mediao. Do exposto compreendemos, pois, que inegvel seja qual for a proposta de reforma a impositividade da radicalizao da prerrogativa j existente em lei no sentido de distino de atores suprapartes nos distintos momentos do procedimento. E tal enquanto um substancial salto qualitativo para o avano numa perspectiva de resoluo de conflitos a partir da prpria atuao ativa das partes enquanto sujeitos do conflito sob a tutela das indeclinveis garantias consolidadas num sistema jurdico racional e democrtico. Mas ainda um ponto deve ser destacado. Pensamos que a radicalizao dessa prerrogativa deve tambm impor que a atuao como ente supraparte nos momentos mediadores e conciliatrios no pode se concretizar atravs de um nico indivduo, mas sim a partir de uma equipe de mediao, um coletivo inter e transdisciplinar de enfoque e fomento resolutrio do conflito. S ento, cremos, estaremos rompendo estruturas anquilosadas da fragmentao do conflito (que o transforma em litgio) e de sua (re)so205
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luo (para que se converta em acordo do corao , e no em mera sentena).
3.4. Da transao frustrante: mculas representao

Um dos pontos significativos da Lei n 9.099/95, em nosso entender, foi o de (ao menos minimamente) reinserir a perspectiva de participao ativa da parte vtima nas dinmicas que se destinam (re)soluo do caso (ainda que no possamos falar claramente em resoluo do conflito e tenhamos que parcializar essa insero). Sabemos, entretanto, que este um aspecto extremamente delicado, do qual inclusive resulta a possibilidade de supremacia de interesses de vingana, caso no seja o espao jurdico permeado por enfoques mediadores e garantistas. No obstante isso (e no momento no entraremos a fundo nessa discusso eis que j realizada9), e partimos de um pressuposto no qual o conflito pertence (se realiza num contexto) com preponderncia s partes sendo, sobretudo na modernidade, expropriado pelo Estado que o converte em litgio no seu interesse, o que pretendemos enfocar uma disfuno gerada pelos termos da Lei n 9.099/95 (e pelas interpretaes tradicionais destes) quando viabiliza esse (tmido) protagonismo da vtima nas dinmicas dos Juizados Especiais Criminais. Ocorre, nesse sentido, que a partir das inovaes da Lei n 9.099/95, em especial com a possibilidade de composio de danos (conciliao) entre as partes a ser realizada na audincia preliminar gerou-se um debate em torno da compatibilidade da perspectiva conciliatria
com bases principiolgicas do Sistema Penal (e do Processo Penal como parte deste) na qual se inserem princpios como o da obrigatoriedade e indisponibilidade do processo. Com certo nvel de tradicional coerncia a praxe forense passou a admitir de forma pacificada que as composies entre as partes so possveis nos crimes de ao penal pblica condicionada10 sujeitos competncia dos Juizados Especiais Criminais; por outro lado, ainda que de forma no totalmente pacificada, passou a dominar entendimentos de que no se admite a possibilidade de composio entre as partes nos delitos de ao penal pblica incondicionada, os quais, ento, tem na fase preliminar to somente a possibilidade de transao. Nossa leitura da Lei n 9.099/95, entretanto, e salvo melhor juzo, no nos aponta para a silenciosa admisso dessas orientaes. Pelo contrrio, indica-nos que a legislao permite a possibilidade de realizao de audincia preliminar, inclusive com oportunizao de momento conciliatrio ou mediador para fins de composio de danos (e qui resoluo do conflito) entre as partes em todos os delitos de competncia dos Juizados Especiais Criminais, sejam de ao penal pblica condicionada ou incondicionada, sejam ainda de ao penal privada. Entretanto, no essa a leitura preponderante. Tambm a exigncia de representao como condio de procedibilidade para figuras delitivas como as leses corporais leves e culposas, enquanto outra inovao da Lei n 9.099/95 (artigo 88), colaboraram para o olvide dessa ques-
10 9 Ver texto: possvel Ter-se o abolicionismo como meta, admitindo-se o garantismo como estratgia? (CHIES, 2002).
No adentraremos na questo das aes penais privadas, eis que, no obstante vinculadas ao tpico, exigiriam uma detalhada explanao que foge ao flego da presente proposta. Entretanto, entendemos que muito do que aqui comentaremos tambm til para uma reviso crtica dessas, seja no mbito do Juizado Especial Criminal, seja fora dele. 207
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to haja vista a clientela prioritria dos Juizados Especiais se situe (preponderantemente) na faixa de seleo e criminalizao de conflitos que encontram tipificao legal como ameaas e leses corporais leves. Mas, no obstante isso, algumas situaes (no mnimo ambguas, para no dizer nefastas) podem ser destacadas. Dentre essas destacamos duas: a primeira para demonstrar uma incoerncia do rigor da interpretao legal; e a segunda, mais grave em nosso entender, para suscitar uma frustrao que tende a afetar a prpria credibilidade da instncia Judiciria. Com efeito, em nosso primeiro destaque consignamos: admite-se a composio entre as partes em casos de leses corporais leves; mas no, necessariamente, oportuniza-se essa possibilidade no caso de vias de fato. Aqui, a regra (no seguida em todas as Comarcas) ofertar direto, e in dubio, a transao caso esta for possvel. Do que, com um pouco de ironia, poderamos cogitar que num confronto fsico sempre importante lesionar (de forma leve claro), pois que ento estaremos seguros de uma oportunidade conciliatria ( a preveno geral s avessas!). J em nosso segundo destaque o que salientamos que a ordem legal das oportunidades na fase da audincia preliminar, ao se iniciar com possibilidade de composio entre as partes, seguida de eventual representao e posterior oferta de transao penal, permite que se cogitem as seguintes situaes (naquilo que dizem respeito ao problema que estamos querendo suscitar): a) composio frustrada representao oferta de transao transao aceita; ou, b) negativa, por parte da vtima, do desejo de composio com a conseqente representao oferta de transao transao aceita. Em tais situaes, e principalmente naquelas em que o contedo da sano aplicada na transao no se reverte em satisfao (ao menos parcial) de interesses da vtima,
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muitas vezes o que se percebe um sentimento de frustrao por parte desta, que ento sente-se desconsiderada, usada e at trada pelo Sistema Penal, uma vez que chamada ao Judicirio, obrigada a manifestar seu interesse na ao penal via representao diante de um desejo punitivo ou de uma conciliao frustrada e, imediatamente, tornada impotente diante do interesse do Estado que prope a transao. Resta, pois, a vtima maculada em sua condio de sujeito. O Estado usurpa novamente o conflito e o transforma em litgio seu, solvido no seu interesse. A vtima fala, mas somente ouvida na medida de adequao de sua fala ao interesse do Estado.11 Por bvio que poderamos objetar inclusive a nsia punitiva que essa vtima possui em seu conflito. Mas nesse sentido no podemos olvidar que nossa formao sociocultural em muito permeada e sequiosa dos favores, das graas e dos comandos paternalistas, clientelistas e populistas, o que nos conduz tendencialmente a uma reduo de capacidade no assumir posies ativas (de sujeito) em processos resolutrios e, por vezes, a uma acrtica beligerncia vingativa (campo frtil para os fomentos da indstria do medo e do controle do crime). No obstante isso, o que essas situaes hipotticas (mas bastante reais) pretendem mostrar que as questes aqui em destaque tambm urgem em redimensionamento, a fim de que aquilo que de saudvel se pode buscar nas
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Situao anloga encontramos na questo do voto nulo ou em branco. Voc tem o direito de votar (ainda que seja sancionado se no votar!), mas deve votar num rol especfico; acaso sua inconformidade com a lista se converta em manifestao de vontade de repdio (voto branco ou nulo), o Estado imputar sua vontade falta de criticidade ou erro e invalidar sua vontade, obrigatoriamente manifestada. 209
propostas dos Juizados Especiais Criminais no se perca em incoerncias facilmente detectveis. Nossa sugesto nesse sentido (e limitado nos termos deste tpico: Do possvel para a utopia) se direciona radicalizao da perspectiva de mediao, que deve ser prtica explicitamente prevista como momento obrigatrio para todos os delitos de competncia dos Juizados Especiais Criminais (sejam de ao penal pblica condicionada, incondicionada ou mesmo privada) e, em caso de frustrao dessa, a imperatividade de que o contedo da transao proposta em termos de aplicao imediata de obrigaes de sano jurdica scio-reparatrias se volte reparao da vtima, seus dependentes ou neutralizao do conflito.
Consideraes finais: dos tpicos indeclinveis e do calcanhar de Aquiles

Ambas as linhas de reflexes e proposies aqui apresentadas, entretanto, partem de alguns tpicos que consideramos indeclinveis em qualquer proposta que possa ser formulada ou apreciada para fins de redimensionamento dos Juizados Especiais Criminais. So eles: a) excluso absoluta das penas privativas de liberdade enquanto respostas penais possveis em decorrncia de condenaes no processos de competncia dos Juizados Especiais Criminais, inclusive no sentido de que se vede a converso de pena restritiva de direito aplicada em privativa de liberdade; b) conseqente previso explcita de aplicao exclusiva, em casos de condenao, de penas restritivas de direito, favorecendo-se, nesse sentido, as modalidades de Prestao de Servios Comunidade e Prestao Pecuniria (e nesta buscando-se, tam210
bm, sua destinao prioritria vtima ou seus dependentes); c) impositividade da distino de atores suprapartes nos momentos conciliatrios (ou de mediao) e de instruo e julgamento; d) impositividade, ou no mnimo o favorecimento, da atuao de equipes transdisciplinares como atores suprapartes nos momentos conciliatrios (ou de mediao); e) favorecimento das dinmicas de mediao, dandose prioridade resoluo do conflito (entendendose esta como algo mais alm da simples soluo do litgio); f) substancial alterao terminolgica, como estratgia simblica e concreta da no estigmatizao das partes e ruptura com o tradicional modelo penalpunitivo. Por fim, e no obstante tudo o que foi dito, parece-nos bvia a incompletude das presentes reflexes, anlises e propostas. Estamos, portanto, perfeitamente cientes que a garimpagem do leitor poder localizar lacunas, falhas, esquecimentos e, talvez, incongruncias... Mas justamente nesse sentido que vai nossa expectativa: o da garimpagem do leitor numa perspectiva dialogal sobre o tema e com o texto. Deste garimpo poder ser extrado, quem sabe, alguma nova preciosidade que, em sua natureza bruta, esteja a espera de outros lapidadores para que possa se apresentar em sua multifacetada e plural contribuio social! Por enquanto admitimos ter lanado ao caminho apenas uma nova pedra. Mas j nos contenta (mesmo que no suficiente) a possibilidade de que ela consiga penetrar nos sapatos da vestimenta formal e tradicional do Sistema Penal e, com seu andar burocrtico e prepotente,
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este no consiga evitar o risco de que na caminhada ela atinja seu calcanhar de Aquiles, que a prpria negao do dilogo democrtico, sem o qual, pensando que somos livres, estaremos apenas pedindo que nossos dominadores nos protejam modificando as leis que j criaram outrora (KROPOTKIN,1987: 71).
AZEVEDO, Rodrigo Ghiringhelli de. Informalizao da Justia e Controle Social. So Paulo: IBCCrim, 2000. ________. A informalizao da justia penal e a Lei n 9.099/95 Entre a rotinizao do controle social e a ampliao do acesso justia, Revista Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo, v. 8, n 31, pp. 311-324, jul./set. 2000. ________. Seis anos de Juizados Especiais Criminais Um Olhar Scio-Jurdico. Boletim IBCCrim, So Paulo, v. 9, n 107, pp. 24-25, out. 2001. CARVALHO, Amilton Bueno de. A Lei, o Juiz, o Justo, in: CARVALHO, Amilton Bueno de. Magistratura e Direito Alternativo. So Paulo: Acadmica, 1992, pp.13-32. CARVALHO, Salo de. Consideraes sobre as Incongruncias da Justia Penal Consensual: retrica garantista, prtica abolicionista, in: CARVALHO, Salo de, e WUNDERLICH, Alexandre (orgs.). Dilogos sobre a Justia Dialogal: Teses e Antteses sobre os Processos de Informalizao e Privatizao da Justia Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, pp. 129-160. CHIES, Luiz Antnio Bogo. A validade do voto nulo: Das contradies na valorao da manifestao pelo voto em eleies majoritrias. Sociedade em Debate, Pelotas, v. 2, n 3, pp. 23-32, set. 1996. ________. Priso e Estado: a funo ideolgica da privao da liberdade. Pelotas: Educat, 1997.
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NOVOS DILOGOS SOBRE OS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS

ALEXANDRE WUNDERLICH E SALO DE CARVALHO (Organizadores)

NOVOS DILOGOS SOBRE OS JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS

EDITORA LUMEN JURIS Rio de Janeiro 2005

Copyright 2005 by Livraria e Editora Lumen Juris Ltda.

PRODUO EDITORIAL Livraria e Editora Lumen Juris Ltda.

Para Ruth Gauer

Alexandre Morais da Rosa Juiz de Direito e Professor Uni-

versitrio/SC. Doutorando em Processo Penal (UFPR). Mestre em Direito (UFSC).

Doutor em Direito pela Universidade Gama Filho/RS.

nador eleito do Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal do Paran.

(UFSC) e Doutor (UFPR) em Direito.

PRIMEIRA PARTE Diagnstico: O Fracasso da Aplicao da Lei no 9.099/95 no Brasil

SEGUNDA PARTE Em Busca de Alternativas Possveis

O Porqu dos Novos Dilogos: da Euforia Prtica

Alexandre Wunderlich e Salo de Carvalho

Novos Dilogos sobre os Juizados Especiais Criminais

Jacinto Nlson de Miranda Coutinho

Jacinto Nlson de Miranda Coutinho

Jacinto Nlson de Miranda Coutinho

Jacinto Nlson de Miranda Coutinho

Jacinto Nlson de Miranda Coutinho

Jacinto Nlson de Miranda Coutinho

A Vtima no Processo Penal

I. Introduo: por que escrever sobre o tema?

A Vtima no Processo Penal (Impresses sobre o fracasso da Lei no 9.099/95)

II. Algumas premissas: consideraes sobre conflito, vtima e processo

A Vtima no Processo Penal (Impresses sobre o fracasso da Lei no 9.099/95)

A Vtima no Processo Penal (Impresses sobre o fracasso da Lei no 9.099/95)

A Vtima no Processo Penal (Impresses sobre o fracasso da Lei no 9.099/95)

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IV. Da euforia prxis: de novembro de 1995 a outubro de 2003

Op. cit. Dilogos sobre a justia dialogal, p. vii.

A Vtima no Processo Penal (Impresses sobre o fracasso da Lei no 9.099/95)

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V. Por uma resistncia garantista

A Vtima no Processo Penal (Impresses sobre o fracasso da Lei no 9.099/95)

A Vtima no Processo Penal (Impresses sobre o fracasso da Lei no 9.099/95)

VI. Referncias bibliogrficas

A Vtima no Processo Penal (Impresses sobre o fracasso da Lei no 9.099/95)

I. Uma cena singular: o biquni, a calcinha e o vento intruso

Alexandre Morais da Rosa

II. Na balada do Manifesto contra os juizados especiais criminais (Miranda Coutinho)

Alexandre Morais da Rosa

Alexandre Morais da Rosa

Alexandre Morais da Rosa

III. A eficincia e o Complexo de Nicolas Marshall

Alexandre Morais da Rosa

Alexandre Morais da Rosa

IV. Mais do mesmo

Alexandre Morais da Rosa

Alexandre Morais da Rosa

V. Para terminar de onde partirmos: Garantismo neles