Commentaire darrt E.

B c/ France 2008 Dans un arrt du 22 janvier 2008 la France a t condamn par la Cour europenne des droits de l'homme (CEDH) pour violation des dispositions des articles 14 (interdiction des discriminations) et 8 (respect de la vie prive et familiale) de la Convention europenne de sauvegarde des droits de l'homme (CESDH), en fondant son refus dagrment l'adoption sur l'orientation sexuelle de la requrante. Aprs avoir valid le refus de la France de dlivrer un agrment l'adoption un homme qui avait dclar son homosexualit, au motif que le droit de pouvoir adopter trouvait sa limite dans l'intrt des enfants susceptibles d'tre adopts (Frett c/ France du 26 fvrier 2002), la CEDH affirme dans le prsent arrt qu'un tel refus est incompatible avec les dispositions de la Convention. En lespce, cette affaire concerne la demande d'agrment en vue d'adopter, par une homosexuelle franaise en tant que clibataire comme il est autoris par le droit interne franais (mme si vivant une relation stable avec sa compagne, puisqu'elles ne se considrent pas comme tant un couple). Durant la procdure l'administration franaise en 1998, puis, la cour administrative de Nancy en 2000 et enfin le Conseil d'Etat en 2002 mirent successivement des avis dfavorables quant la demande d'agrment en vue d'adopter. La requrante allgue avoir subi un traitement discriminatoire fond sur son orientation sexuelle durant l'ensemble de la procdure, portant ainsi atteinte son droit au respect de la vie prive. Elle a saisi la CEDH dune requte fonde sur les articles 14 et 8 de la Convention. Le Conseil dEtat avait considr en effet que la cour administratif dappel na pas commis derreur de droit en jugeant que les deux motifs tirs, dune part, du dfaut de repres identificatoires d labsence dimage ou de rfrent parental, dautre part, de lambigit de linvestissement de chaque membre du foyer par rapport lenfant accueilli pouvaient fonder un refus dagrment. En effet, lors de sa demande dagrment, la requrante vivait avec une autre femme qui avait refuse dadhrer au projet dadoption de sa compagne. Il appartient donc la Cour de se prononcer sur la question de savoir si un refus dagrment fond sur lhomosexualit est ou non compatible avec la CESDH. La CEDH, en tenant compte de lvolution du contexte socio - culturel europen depuis 2002, rend, en loccurrence, une dcision contraire celle donne dans laffaire Frett en considrant que le refus dagrment en vue dadopter fond sur lhomosexualit est incompatible avec les exigences de la Convention. (I) Mme si cette solution a des consquences importantes pour la France, sa porte est mesure (II).

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I.

Le refus dagrment ladoption fond sur lorientation sexuelle, considr comme illgitime par la CEDH

En Invoquant l'article 14 de la Convention, combin avec l'article 8, la requrante allguait avoir subi, toutes les phases de la procdure de demande d'agrment en vue d'adopter, un traitement discriminatoire fond sur son orientation sexuelle et portant atteinte son droit au respect de sa vie prive. En lui donnant satisfaction, la solution de la Cour en loccurrence se distingue doublement de la solution apporte par larrt Frett. En effet, d'une part, elle permet la combinaison des articles 8 et 14 de la Convention (A) et dautre part, elle constante quil y a une atteinte au principe de non discrimination puisquen aucun cas lhomosexualit ne peut fonder un refus dagrment (B).

A. La combinaison des articles 8 et 14 de la Convention, admise par la CEDH

Larticle 14 de la CESDH nest pas dexistence indpendante : la discrimination nest interdite quautant quelle se pratique dans un droit et libert consacrs par la CESDH (CEDH, 27 oct. 1975, Syndicat national de la police belge c/ Belgique). Il nempche que larticle 14 fait lobjet dune application de plus en plus autonome au point quil nest plus ncessaire que le droit avec lequel il est combin soit lui-mme viol (CEDH, 23 juillet 1968, affaire linguistique belge). Cependant lapplication de larticle 14, comme le rappel larrt en lespce, est soumise la seule condition que les faits de la cause tombent < sous lempire > de lun au moins des articles de la Convention. Cette condition a t pose par la Cour ds sa dcision du 23 juillet 1968 affaire linguistique belge o elle tend linterdiction de discrimination de larticle 14 un droit que lEtat partie garantit dans son droit interne de manire plus large que ce que prvoit la CESDH. Plus gnralement, la Cour a considr dans un arrt du 6 juillet 2005 que linterdiction de la discrimination dpasse le cadre des droits noncs par la Convention et sapplique aux droits additionnels, relevant du champ dapplication gnral de tout article de la Convention, que lEtat a volontairement dcid de protger (CEDH, 6 juillet 2005, Stec et a c/ Royaume-Uni). Larrt en loccurrence fait application de cette technique du < droit additionnel >. La Cour souligne que l'article 8, qui protge le droit de mener une vie familiale normale et le respect de la vie prive ne garantit pas le droit d'adopter ou de fonder une famille, ce dont les parties conviennent. Cependant la France a dpass le champs de la Convention en crant dans sa lgalisation nationale un tel droit, qui tombe <sous lempire> de larticle 8. En consquence, la Cour estime que l'tat, qui est all au-del de ses obligations dcoulant de l'article 8 en reconnaissant ce droit pour les personnes clibataires, ne peut ensuite prendre des mesures discriminatoires dans sa mise en application. Or la requrante se plaint

Commentaire darrt E.B c/ France 2008 d'une discrimination dans l'exercice de son droit accord par la lgislation interne en raison de son orientation sexuelle, notion couverte par l'article 14. C'est ainsi que la Cour admet le lien entre les deux articles en l'espce.

B. Toute diffrence de traitement dans laccs ladoption fonde sur lorientation sexuelle, juge illgitime par la CEDH
En cartant les deux motifs, invoqus par le juge franais pour justifier son refus dagrment, la Cour considre quil y a bien une diffrence de traitement. La Cour va alors se demander si elle tait lgitime, faute de quoi elle constituerait une discrimination . La Cour rappelle en effet sa jurisprudence en la matire : une distinction est discriminatoire, au sens de l'article 14, si elle manque de justification objective et raisonnable, c'est--dire si elle ne poursuit pas un < but lgitime > ou s'il n'y a pas de < rapport raisonnable de proportionnalit entre les moyens employs et le but vis >( Karlheinz Schmidt c. / Allemagne du 18 juillet 1994). La CEDH a tendu aux diffrences de traitement fondes sur lorientation sexuelle lexigence, jusque l suivie pour les distinctions fondes sur la naissance (Marckx c/ Belgique du 13 juin 1979), selon laquelle seules de trs fortes raisons peuvent les justifier dans une lgislation nationale. En affirmant clairement que si les raisons avances pour une telle distinction se rapportaient uniquement des considrations sur lorientation sexuelle de la requrante, la diffrence de traitement constituerait une discrimination au regard de la Convention, la Cour semble poser une interdiction absolue telle quaucune raison ne saurait tre assez forte pour justifie une diffrence de traitement fonde uniquement sur lorientation sexuelle en matire daccs ladoption par une personne clibataire. Ce qui veut dire que la marge dapprciation des Etats est strictement limit. En effet La Cour adopte un raisonnement contraire celui adopt dans l'affaire Frett. c. / France dans laquelle elle a estim qu'en l'absence de consensus au niveau europen, le refus de dlivrer l'agrment ncessaire pour l'adoption d'un enfant par une personne homosexuelle relve de la marge d'apprciation des tats membres et ne peut, en consquence, tre considr comme une violation de l'article 8 de la Convention europenne des droits de l'homme en combinaison avec l'exigence de nondiscrimination. On peut conclure donc que dsormais, lhomosexualit ne peut pas constituer obstacle ladoption dun enfant, de mme quelle ne peut pas constituer une limite lexercice des droits parentaux (Salgueiro Da Silva Mouta c/ Portugal du 22 dc. 1999). En interdisant clairement des discriminations fondes sur lorientation sexuelle pour pouvoir prtendre ladoption , le present arret constitue une veritable avacne des droits ayant des rpercusions signifiants pour la France et plus gneralment pour tous les pays de conseil de lEurope, cepedant sa porte est relativiser.

Commentaire darrt E.B c/ France 2008

II.

Linfluence limite cependant non ngligeable de la dcision

En reconnaissant un droit daccs ladoption pour les clibataires homosexuels, la Cour ne reconnat pas pour autant un droit ladoption. (A) Nanmoins mme avec une porte limite cet arrt a des consquences importantes pour tous les clibataires homosexuelles en France ou plus gnralement dans tous les pays de Conseil de lEurope. (B)

A. La porte restreinte de larrt

Si la Cour reconnat l'aptitude adopter de la requrante, elle prend soin cependant de prciser la porte de sa dcision. En premier lieu, La Cour souligne que la procdure litigieuse ne concerne pas ladoption dun enfant en tant que telle, mais la demande dagrment en vue de pouvoir adopter. On voit bien quune distinction entre le droit ladoption en tant que telle et le droit daccs ladoption est faite et cest ce dernier droit quelle rattache la < vie prive >, revenant sur sa dcision Frett, selon laquelle le refus dagrment ladoption oppose un homosexuel ne saurait en soi tre considr comme portant atteinte au droit du requrant au libre dveloppent et panouissement de sa personnalit et ne relve pas du champs de la < vie prive >. Mme si ceci semble contestable, ds lors que laccs ladoption met en cause le droit dentretenir des relations avec autrui dans le domaine affectif ressort bien de la < vie prive >, comprise comme englobant le droit de nouer et de dvelopper des relations avec ses semblables (CEDH, 16 dc. 1992, Niemietz c/ Allemagne), aucun droit ladoption nest reconnu par la Cour. La Cour se dessaisit explicitement de la question dans cette affaire en considrant quelle nest pas ici appele trancher la question de savoir si le droit dadopter, compte tenu notamment de lvolution de la lgislation en Europe (), doit ou non entrer dans le champs dapplication de larticle 8 de la Convention pris isolment. Ce droit hypothtique ne figure pas parmi les droits garantis par la Convention europenne des droits de l'homme. Les juges de Strasbourg estiment en effet que ni l'article 8 ni l'article 12 de la Convention n'imposent aux Etats l'obligation d'accorder le statut de l'adoption. Pareillement, il ne trouve aucun fondement textuel dans la Convention relative aux droits de l'enfant, adopte par l'Assemble gnrale des Nations unies le 20 novembre 1989, ou la Convention de La Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopration en matire d'adoption internationale. La Cour, en prenant bien acte de lvolution de la lgislation en Europe, nexclu pas dans lavenir la conscration dun tel droit, mais dans la prsente affaire elle ne fait pas une reconnaissance expresse. En second lieu, la Cour indique que l'affaire qui lui est soumise ne concerne ni l'adoption par un couple, ni celle qui peut tre sollicite par le ou la partenaire de mme sexe que le parent biologique, mais uniquement l'adoption par une personne clibataire. Or, si l'article 8 de la Convention

Commentaire darrt E.B c/ France 2008 ignore cette question, la Cour constate que la lgislation franaise accorde, quant elle, expressment aux personnes clibataires le droit de demander l'agrment en vue d'adopter et tablit une procdure cette fin. Et elle ajoute que l'tat ne peut, dans la mise en application de ce droit, prendre des mesures discriminatoires au sens de l'article 14. Alors si la lgislation nationale dun Etat partie naccorde pas expressment un tel droit aux personnes clibataires, lventuel refus dagrment serait considr comme lgitime dans la mesure o larticle 8 ne le prvoit pas expressment. Donc il sagit bien dune solution dont la porte est relative, ce qui nempche pas pour autant quelle entrane des consquences importantes.

B. Les consquences importantes de larrt

Le refus dagrment, comme on a prcdemment prcis, tait fond sur deux motifs : dune part le motif de labsence de rfrent paternel et dautre part, le motif tir du dfaut dinversement de chaque membre du foyer par rapport lenfant accueilli. En ce qui concerne le premier, la CEDH considre que le recours cette notion, pour justifier la dcision de refus lgard dune clibataire, a pu servir de prtexte pour carter la demande de la requrante en raison de son orientation sexuelle. Sagissant du second, la Cour reconnat que rien ne permet dtablir que ce motif serait fond sur lorientation sexuelle de la requrante, et pourtant, au prtexte que la situation de la requrante a fait objet dune apprciation globale, elle applique la thorie de la contamination selon laquelle le caractre illgitime de lun des motifs a pour effet de contaminer lensemble de la dcision. Mme si ce raisonnement de la Cour peut tre considr comme inadmissible, dans la mesure o le dfaut dinvestissement de la personne qui vit au foyer de ladoptante pouvait susciter un doute quant lintrt de lenfant et la lgitimit de la lutte contre les discriminations fondes sur lorientation sexuelle ne justifie pas le sacrifice de lintrt de lenfant, dont larticle 3-1 de la CIDE affirme quil doit primer dans toute dcision le concernant, la France doit se conformer la dcision de la CEDH pour viter une condamnation future. Il parat, de plus, que le motif tir de labsence de rfrent paternel ou maternel ne pourra plus tre invoqu pour refuser une demande dagrment pour adopter. Lorientation sexuelle semble de plus insuffisante pour justifier une diffrence de traitement entre tous les clibataires demandant un agrment. Il semble donc, en ltat actuel du droit, quil nexiste aucun motif juridique sopposant la dlivrance dun agrment dadoption une personne homosexuelle. Il faut rappeler que cet agrment, lorsquil est dlivr, ouvre son titulaire le droit dadopter, mais ne garantie en rien ladoption. On conclut donc que l'arrt a des consquences importantes pour tous les clibataires homosexuels car dsormais <La France ne peut plus refuser un agrment une personne clibataire en raison de son homosexualit et il en sera de mme pour tous les autres pays membres du Conseil de l'Europe >. < C'est une belle victoire de l'Egalit sur la peur, le

Commentaire darrt E.B c/ France 2008 prjug et l'ignorance >, souligne l'avocate parisienne de l'enseignante, Caroline Mcary.