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Foto: Paulo Marcio

REVISTA DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MINAS GERAIS

outubro | novembro | dezembro 2010 | v. 77 — n. 4 — ano XXVIII

EntrEvista

Professor José Joaquim Gomes Canotilho

Apresentação por Rodolfo Viana Pereira 1

P ortugal, apesar da fragilidade territorial, tem vocação para o insondável, o imenso, a grandiloquência.

Fundado na sequência da guerra intestina do filho Afonso Henriques contra a mãe D. Teresa de Leão,

investe sobre o domínio mouro e institui a longa manus do Estado e da Igreja sobre o extremo oeste

europeu. Estimulado por prestígio e riquezas, cruza com Vasco da Gama o temível gargalho para

o comércio com a rota oriental, lançando o feito para a posteridade através das letras abissais de Camões. Conquista o Novo Mundo e a Terra de Santa Cruz pela intervenção de Cabral e funda as bases políticas e geográficas daquele que é o único Estado pós-colonização ibérica que não se esfacelou em republiquetas militarescas ditatoriais.

A proporção dos feitos, apenas a História testemunhará,

mas em épocas recentes não é de todo exagerado afirmar que o português Gomes Canotilho continuou a sina. Foi, e ainda é, o referencial teórico de toda a geração

de publicistas brasileiros forjados após a Constituição de 1988. A grande aventura do descobrimento neste caso trilhou o caminho invertido, pois fomos nós os responsáveis por buscar em terras lusitanas o esteio intelectual para a afirmação de tantos temas caros

e simbólicos à reconstrução democrática da nossa

própria pátria: supremacia e dirigismo constitucional, autoaplicabilidade dos direitos econômicos, sociais

e culturais, garantismo e afirmação dos direitos

fundamentais, comunidade normativa de princípios, entre muitos outros.

comunidade normativa de princípios, entre muitos outros. Um dos méritos pode ser associado ao anti-heroísmo desta

Um dos méritos pode ser associado ao anti-heroísmo desta história, pois o jovem José Joaquim não inaugurou a odisséia atraído pelo prestígio, dinheiro ou status, mas pela inquietude investigativa, pela irritação com as zonas de conforto e pela propensão idealizada da realização da ideologia política como trilha para uma sociedade justa e fraterna.

É bem certo que, passadas as décadas, os frutos do reconhecimento foram colhidos. Para ficarmos em

alguns: 1) Catedrático da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, instituição vetora da tradição

de

formação jurídica há mais de 700 anos e primordial para a estruturação da intelectualidade brasileira

da

época colonial até fins do século XIX; 2) Membro do Conselho de Estado, órgão de assessoramento

1 Professor da Faculdade de Direito da UFMG e da Fumec. Doutor em Ciências Jurídico-Políticas pela Universidade de Coimbra. Coordenador Acadêmico do Instituto para o Desenvolvimento Democrático (IDDE).

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da Presidência da República Portuguesa para casos de alta indagação; 3) Vencedor do Prêmio Pessoa 2003, um dos mais importantes prêmios concedidos a portugueses com destacado protagonismo na vida artística, literária ou científica do país (pela primeira vez concedido a personalidade ligada à seara

jurídica). 4) Constitucionalista de prestígio internacional, com várias obras de referência; 5) Parecerista

e consultor festejado.

Tive o privilégio de conviver com ele na qualidade de orientando de Doutoramento durante os bons anos que passei no exterior e, se for pertinente um olhar pessoal, intriga-me o trabalho incansável, diário, em prol da honestidade acadêmica, do rigor das fontes, da dissecação dos conceitos, da escavação do erudito, imbuído da finalidade prática, do envolvimento político pedagógico, do desejo de transformação

do real. A artesania intelectual levada a cabo pelo ritmo incansável do obreiro e pela satisfação pessoal

é a única explicação possível para a continuidade da jovialidade do espírito, bem como para afugentar a tentação de amainar e flexibilizar os níveis de exigência profissional.

Presenciaram um relance do que digo aqueles que estiveram presentes à Conferência proferida em sua última visita a Belo Horizonte, época em que concedeu a entrevista à Revista do TCEMG: o raciocínio analítico, a correção metodológica, a extensão da pesquisa e a qualidade das reflexões.

Sejais bem-vindos, lusitanos, especialmente os amantes desta terra brasilis que, ciosa do seu estatuto de independência já secular, reconhece a autoridade de ex-patrícios, não mais pelo dever régio, mas pela admiração concidadã.

REVISTA DO TCE — Diferentemente do modelo adotado em Portugal, no Brasil, as decisões do Tribunal de Contas não fazem coisa julgada material. Em artigo publicado na Revista do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, V. Sa. destacou a importância deste órgão de controle como instância dinamizadora do Princípio Republicano. V. Sa. entende que o caráter jurisdicional do Tribunal de Contas de Portugal facilita a realização desse papel pelas Cortes de Contas? No Brasil, discute-se a possibilidade das Cortes de Contas realizarem controle difuso de constitucionalidade. Como funciona o controle de constitucionalidade pelo

Tribunal de Contas português?

PROFESSOR J. J. CANOTILHO — Na realidade, na conferência proferida num colóquio dos Tribunais de Contas da Comunidade dos Países de Língua Portuguesa, afirmei que o Tribunal de Contas — sobretudo tendo em conta o perfil do Tribunal de Contas português — tinha uma importante função, e essa função era

dinamizadora do princípio republicano. Isso porque na Constituição portuguesa de 1911 havia uma norma

sobre a responsabilidade política associada à gestão dos recursos econômico-financeiros. Era uma norma

proveniente da Constituição brasileira de 1881, inserida na Constituição Republicana portuguesa de 1911,

que mostrava como um dos princípios republicanos básicos o princípio, digamos assim, da virtude. Da

virtude no exercício das funções públicas. E essa virtude era particularmente saliente na gestão econômico-

orçamentária e implicava reflexos na boa gestão, no não descaminho dos dinheiros públicos e no zelo com

que se utilizavam os dinheiros públicos. Isso mostrava uma articulação bastante estreita entre o princípio

republicano e o controle de gestão orçamentária.

Quanto à função jurisdicional e ao controle de constitucionalidade pelos tribunais de contas, curiosamente,

também o Tribunal de Contas em Portugal, não obstante ter funções jurisdicionais — porque há sistemas

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Entrevista

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de controle que não são tribunais; há sistemas de controle que são tribunais,

mas não têm funções jurisdicionais; e há sistemas de controle em que o

Tribunal de Contas tem função jurisdicional — com possibilidade de

fiscalização e de controle, em controle difuso, mesmo assim, o tribunal de

contas português embora, muitas vezes, na ratio decidendi, mencione que

é duvidosa a constitucionalidade, não tem extraído grandes conclusões em

sede de fiscalização de constitucionalidade.

REVISTA DO TCE — Tendo em vista o papel desempenhado, hoje, pela

Corte Constitucional brasileira, V. Sa. acredita que tenha havido um

transbordamento de suas funções no que diz respeito à proteção judicial

contra omissões normativas? Como equilibrar a função precípua de

guarda da Constituição com o atendimento das demandas concretas que

a sociedade apresenta ao Supremo Tribunal Federal?

PROFESSOR J. J. CANOTILHO — Eu não queria dizer asneiras porque não

conheço verdadeiramente a jurisprudência da Corte Constitucional brasileira

relativamente às omissões normativas. Creio que essa questão, provavelmente,

tem relação com um problema que eu agitei, desde sempre, portanto desde a

Constituição dirigente, ao tratar das omissões normativas.

Ocorre que, verdadeiramente, os poderes públicos não pecam apenas por obras, pecam também por não dizer, não fazer, não aprimorar e, muitas vezes, o estar calado, o ser omisso, acaba por ser mais abusivo aos interesses dos cidadãos do que propriamente um ato. Porque o ato pode ser anulado,

o ato pode ser revogado, o ato pode ser declarado inconstitucional. As omissões não se sabe o que significam.

E daí percebi que tínhamos que levar a sério o silêncio dos poderes públicos quer em nível de produção de leis, de produção de atos normativos ou de

outros atos regulamentares, pois eles podem ser tão ou mais importantes que

“[

]

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os poderes

públicos não pecam apenas por obras, pecam também por não dizer, não fazer, não aprimorar

e, muitas vezes, o estar calado, o ser omisso, acaba por ser mais abusivo aos interesses dos cidadãos do que propriamente um ato.”

as

leis para a efetivação dos direitos fundamentais. Nesse sentido, foi instituído

o

mandado de injunção com a função de responder à inércia dos poderes

públicos que poderia resultar em lesões para os direitos dos cidadãos.

O conjunto do mandado de injunção e do controle da inconstitucionalidade

por omissão — que também está a aparecer na Constituição brasileira — aponta para uma grande amplitude de competências da Corte Constitucional. Mas, de qualquer modo, não tenho conhecimentos para dizer que o Tribunal Constitucional está a ter um transbordamento dessas funções.

Com relação ao outro problema, de como equilibrar a função precípua de guarda da Constituição com o atendimento das demandas concretas da sociedade — talvez eu não seja a pessoa em condições de vos esclarecer

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isto — entendo que a resposta a essa questão possa ter ligação com o fato de que o Supremo Tribunal Federal (STF) do Brasil é um dos tribunais com mais poder no mundo. Isso porque o Tribunal Constitucional português e o Tribunal Constitucional alemão são apenas tribunais constitucionais ao passo que o STF é um tribunal de recurso. Ou seja, é o vértice da hierarquia dos tribunais em determinados assuntos.

Ora bem, os tribunais constitucionais são tribunais de última instância em questões de inconstitucionalidade, o que significa que muitas das ampliações das funções e da aparente plenipotência do STF resultam da articulação destas duas funções: Supremo Tribunal por um lado, e Tribunal Constitucional por outro, o que naturalmente acaba por gerar uma certa amplitude de controle, mas isso é resultado, precisamente, do perfil de Tribunal que está desenhado na Constituição brasileira.

REVISTA DO TCE — Após a publicação do artigo “Rever ou romper com

a Constituição dirigente? Defesa de um constitucionalismo moralmente

reflexivo”, muitos doutrinadores afirmaram que a tese da Constituição dirigente havia morrido. Entretanto, em artigos posteriores, V. Sa. demonstrou que não, mas que a referida tese foi adaptada. Conforme

o citado artigo, o constitucionalismo moralmente reflexivo consiste na

substituição de um direito autoritariamente dirigente, mas ineficaz, através de outras fórmulas. V. Sa. cita formas de “eficácia reflexiva” ou de “direção indireta”, tais como subsidiariedade, neocorporativismo e delegação. A lei dirigente cederia lugar à transnacionalização e à globalização. Esse avanço na tese da Constituição dirigente se adapta

à realidade político-social brasileira, em que os ditames constitucionais ainda não foram alcançados em sua integralidade?

PROFESSOR J. J. CANOTILHO — Essa matéria foi tema de um artigo que publiquei e resultou num colóquio em São Paulo em que eu procurava rever (ou melhor, adaptar) o problema de uma Constituição dirigente que, no meu entender, inicialmente, não era propriamente uma Constituição dirigente nos setores econômico, social e cultural. Era uma Constituição dirigente na medida em que procurava limitar a discricionariedade ou a liberdade de conformação do legislador quanto aos fins.

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“A Constituição

dirigente passou

a ser identificada como uma

Constituição

programa que

impunha um quadro de políticas públicas

e um quadro de

atuação global ao

Poder Executivo

e ao Poder

Legislativo.”

A Constituição dirigente passou a ser identificada como uma Constituição programa que impunha um quadro de políticas públicas e um quadro de atuação global ao Poder Executivo e ao Poder Legislativo. Por esse motivo passou a ser identificada, por alguns (que não era a minha opinião), como uma Constituição totalizante, que apontava apenas para um caminho, um caminho estatizante, um caminho estatizante de políticas públicas. No caso do Brasil, muitas vezes, um caminho que se dizia utópico, porquanto fixava juros, porquanto mostrava que a Constituição tinha descido a um nível não adequado de particularização.

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Entrevista

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A minha colocação baseou-se fundamentalmente no seguinte: é Constituição

só, por si. Por mais bondade material que possua, se não houver forças políticas a dinamizá-la, só, por si, a Constituição não faz transformações, embora contribua para elas. Uma coisa é ter garantido serviço social de saúde, serviço público de ensino, serviço de escola e segurança social como

está na Constituição portuguesa. Outra coisa é não ter nada ou então dizer que tudo faz parte do sistema e que pode ser um sistema convencionado, quer no ensino, quer na saúde, quer na segurança social. Nessa medida,

o que permanece é a ideia de Constituição dirigente no sentido de uma

Constituição programa que aponta algumas metas que devem ser perseguidas pelos poderes públicos. Se submetermos a sufrágio as Constituições, nesse contexto concreto, iremos ver que têm um amplo apoio dos cidadãos. Ou seja, até no contexto de crise, verifica-se que os cidadãos elegem “o ter trabalho”, “o ter emprego”, “o ter saúde”, “o ter segurança social”, “o ter acesso às escolas” como as questões básicas que um Estado deve satisfazer. Assim, entendo seja incontornável a ideia de que: esteja ou não na Constituição, hoje as populações não compreenderão o porquê de um Estado não prosseguir ativamente com as políticas públicas — o que exige políticas financeiras e econômicas bastante sofisticadas.

Com relação ao problema da globalização da sociedade, do neocorporativismo, temos que perceber que há ansiedade para tentar, em alguma medida, buscar a eficácia reflexiva, porque uma parte da evolução demonstrou, como dizia recentemente um ilustre cultor da sociedade de risco, Ulrich Beck — ao explicar a turbulência mundial, a crise dos Estados Unidos, dos mercados financeiros, dos mercados imobiliários — que, verdadeiramente,

a explicação para o fenômeno de inquietação é de que havia neoliberalismo

para pobres e socialismo de Estado para ricos. Como veem, tudo isto nos obriga, também, a procurar este equilíbrio acerca da responsabilidade no plano interno, a responsabilidade estatal e também a um reequilíbrio no plano mundial. Um país isolado é um país fraco, é um país desarmado. Mas, por outro lado, não obstante as globalizações, as regulações, as constituições civil-espaciais em nível mundial (da Lex mercatoria , da Lex digitalis, da Lex sportiva, todas, verdadeiramente, regulações hoje globais e que temos que nos adaptar e verificar como funciona), o que se mostra é que tem que haver uma articulação entre a capacidade estatal do Estado “sozinho” (como é o caso do Brasil) ou dentro de um grupo (como no caso de Portugal, membro

da União Europeia), para desenvolver políticas públicas e políticas públicas progressistas, articulando as dimensões estatais com os pressupostos, hoje, do direito dos confins que é o direito globalizado. E, nessa medida, há de novo necessidade de uma ponderação reflexiva.

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“Por mais bondade material que possua, se não houver forças políticas a dinamizá-la, só, por si, a Constituição não faz transformações, embora contribua para elas.”

REVISTA DO TCE — Em seus estudos, V. Sa. tem apontado para a necessidade de um constitucionalismo global, guindado, sobretudo, pela ideia de globalização dos direitos humanos. Nessa esteira, V. Sa. acredita que as

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questões ambientais, ou melhor, o direito ambiental atuaria como um catalisador desse processo, na medida em que as nações pouco a pouco se conscientizam de que os efeitos da progressiva degradação ambiental são sentidos para além das fronteiras de seus Estados Nacionais?

PROFESSOR J. J. CANOTILHO — Eu tenho entendido que se há problemas que tenham de ser resolvidos em nível mundial, um deles é o problema do meio ambiente e, por esse motivo, comecei a tratar dos problemas da poluição, dos problemas ambientais e ecológicos nas relações transfronteiriças. Nessas relações, muitas vezes, os que criam os riscos não são os que sofrem as consequências (as centrais nucleares demonstraram isso mesmo). Uns criam o risco e outros podem sofrer. Uns decidem e outros é que sofrem com as decisões. Um exemplo é a tragédia de Bhopal na Índia. Tratava-se de uma fábrica que não era de propriedade dos indianos, mas foram os indianos que sofreram com o acidente causado por ela. Agora, esse problema da plataforma nos Estados Unidos. Como veem, a plataforma começou por lesar o mar e as costas americanas, mas os ventos poderiam levar o petróleo para outros países. Outros países também poderiam sofrer.

São problemas globais: o aquecimento global e as emissões de dióxido de carbono. No fundo precisamos articular políticas — políticas que não tenham somente um instrumento as definindo — que não sejam apenas engendradas mediante tratados internacionais. Tem de haver instrumentos que proporcionem certa flexibilidade — pois a China, por exemplo, diz que não cumpre ordens internacionais. Seria preciso, talvez, esquemas jurídicos atrelados a esquemas econômicos. Esquemas jurídicos com estímulos financeiros. Por exemplo, fixação de metas para os automóveis, no que se refere à emissão de dióxido de carbono, que deveriam ser cumpridas até os anos de 2010, 2020, 2030; mercados do dióxido de carbono dos países que poluem muito: se poluem muito, têm que pagar e têm que comprar cotas de carbono. Isso significa que o tema é socialmente complexo e incontornavelmente global. Desse modo, quanto a essa questão, ou vamos ter as declarações (como as declarações do Rio) e os tratados em que haja cumplicidade de todos, ou então o que teremos é uma resposta quase inútil quanto aos problemas que possuímos no Direito Ambiental. E daí que partimos do problema do Direito Ambiental, com o princípio da precaução e outros, para demonstrar que é possível uma nova reflexão sobre os esquemas jurídicos, os esquemas econômico-financeiros e os esquemas políticos no âmbito do meio ambiente.

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“[

problemas que tenham de ser

resolvidos em nível mundial, um deles

é o problema do

meio ambiente e, por esse motivo, comecei a tratar dos problemas da poluição, dos problemas ambientais

e ecológicos

nas relações transfronteiriças.”

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se há

REVISTA DO TCE — Segundo V. Sa., as expressões direitos do homem e direitos fundamentais, embora muitas vezes utilizadas como sinônimas, possuem distinções. Os direitos do homem seriam direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos, partindo-se da dimensão jusnaturalista-universalista. Já os direitos fundamentais seriam direitos do

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Entrevista

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homemjurídico-institucionalmentegarantidoselimitadostemporalmente. Partindo desses conceitos, haverá, com o constitucionalismo global, uma ampliação do conceito de direitos fundamentais aproximando-o do conceito de direitos do homem?

PROFESSOR J. J. CANOTILHO — Curiosamente, eu estou a rever esta matéria.

O que está aqui é que haveria diferença entre direitos humanos e direitos

fundamentais. Os direitos fundamentais seriam os direitos positivamente consagrados numa ordem jurídica constitucional e os direitos humanos

seriam aqueles com pretensões universais, ou, pelo menos, universalizáveis e que, foram, sobretudo, consagrados pelos tratados internacionais, tratados multilaterais, convenções de direitos do homem, como, por exemplo, as convenções relativas à tortura, ao tráfico de seres humanos, exemplos estes que demonstram certa aproximação, hoje, entre direitos humanos e direitos fundamentais. Observem que a Convenção Europeia de Direitos do Homem é, atualmente, um tribunal de recursos, para Portugal

e na União Europeia, quanto à questão dos direitos fundamentais. Isso

significa que, afinal, há uma convenção europeia dos direitos humanos e tais direitos vão ser tratados como direitos fundamentais, reconhecidos pelos Estados. A Corte Interamericana dos Direitos Humanos acaba, também, por funcionar hoje como Tribunal e, portanto, realiza o controle de alguns atos do Estado que violam flagrantemente os Direitos Humanos e que também são Direitos Fundamentais. Isso porque, ao mesmo tempo em que há Direito Constitucional Internacional, ou seja, um direito que está consagrado na Constituição e que diz respeito a relações internacionais — por exemplo, o princípio da autodeterminação, o princípio da salvaguarda dos direitos dos povos, o princípio da salvaguarda dos direitos humanos, isto está consagrado nas Constituições — também, progressivamente, solidifica um Direito Internacional Constitucional. Os tratados internacionais e a legislação internacional, progressivamente, vão tendo uma configuração de Direito Constitucional — Direito Constitucional que é aplicado pelos Tribunais, é aplicado pelos Tribunais Internacionais — e, nesse sentido, adquire contornos semelhantes ao do próprio Direito Constitucional.

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“Os tratados internacionais e a legislação internacional, progressivamente, vão tendo uma configuração de Direito Constitucional [ ]”

Por: Carolina Pagani Passos, Cláudia Costa de Araújo e Christina Vilaça Brina

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