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Artculos Doctrinales: Derecho Procesal Civil El desistimiento en la Ley de Enjuiciamiento Civil, con especial referencia a los procesos matrimoniales contenciosos De: Jos Carlos Tom Tamame Fecha: Junio 2003 Origen: Noticias Jurdicas Uno de los principios rectores del proceso civil es el dispositivo. A este se refiere la Exposicin de Motivos en su apartado VI, afirmando: "la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil sigue inspirndose en el principio de justicia rogada o principio dispositivo, del que se extraen todas sus razonables consecuencias,..." Entre las manifestaciones de este principio se encuentra el poder de disposicin de las partes para poder poner fin al proceso de forma variada, denominndose por la doctrina y jurisprudencia como formas anormales de finalizacin del proceso. La LEC encabeza el Captulo IV del Titulo I, del Libro I como "Del poder de disposicin de las partes sobre el proceso y sobre sus pretensiones Tomando como criterio esta titulacin y la unilateralidad/bilateralidad de los actos, podemos clasificar todos los actos a que se refieren los art. 19 al 21 en relacin con el art. 751, todos ellos de la LEC, de la siguiente manera: 1) Actos de disposicin del proceso a. Unilaterales - desistimiento b. Bilaterales - desistimiento 2) Actos de disposicin de la pretensin a. Bilaterales - transaccin b. Unilaterales - renuncia - allanamiento Vista la clasificacin efectuada, centraremos el presente estudio sobre el acto de disposicin del proceso, el desistimiento.
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Podemos definir el desistimiento como aquel acto procesal de parte a travs del cual el demandante manifiesta su voluntad de abandonar el proceso iniciado por l y, por tanto, del ejercicio de la pretensin, que queda imprejuzgado, sin que produzca efecto material de cosa juzgada y pudiendo volverse a ejercitar a travs de un nuevo proceso. Siguiendo a Ortells Ramos 1 el desistimiento no significa el abandono, con eficacia extintiva, del derecho a la tutela jurisdiccional concreta, situacin jurdica material o pretensin procedimental. En realidad el desistimiento supone una terminacin anticipada del proceso sin que el tribunal entre a conocer y, por tanto, se pronuncie sobre el objeto del mismo. El demandante podr ejercitar nuevamente la misma pretensin. Anclado en la jurisprudencia existente con anterioridad a la entrada en vigor de la nueva LEC, -v. gr., STS de 96-86 "...siendo el desistimiento una declaracin de voluntad revocatoria de otra anterior tiene carcter unilateral ..." -, Garber 2 afirma que el desistimiento es un acto unilateral del demandado, aunque ste se realice con posterioridad a ser emplazado el demandado. De igual parecer es Gonzlez Poveda 3 quien afirma que el desistimiento es un acto unilateral. Para Gimeno Sendra 4 como para Montero Aroca 5 como para De La Oliva Santos 6, en el supuesto de que el demandante desistiera antes de ser emplazado el demandado para contestar a la demanda, estaramos hablando de un acto unilateral, pero una vez emplazado el demandado el acto ser bilateral. No podemos supeditar el criterio de la unilateralidad-bilateralidad a la simultaneidad de la concurrencia de voluntades, como pretende la primera postura. A mi entender al exigir el art. 20.3 LEC que una vez "emplazado el demandado, del escrito de desistimiento se le dar traslado por plazo de diez das", se est abriendo la puerta a la bilateralidad al no depender el desistimiento nicamente de la voluntad del demandante. El carcter no dispositivo de la materia objeto de estudio se flexibiliza al permitir el art. 751 LEC el desistimiento del proceso de separacin o de divorcio incluso sin necesidad de requerir la conformidad del M Fiscal.

I. Abandono del ejercicio de la pretensin principal

A. De la separacin El desistimiento del proceso cuyo objeto sea la pretensin de separacin tiene como consecuencia inmediata la perdida de vigencia de los efectos que por ministerio dela Ley produce la admisin de la demanda y que se recogen en el art. 102 CC. Es decir que pierden vigencia, a salvo los pactos que los cnyuges hayan establecido o puedan establecer, los efectos siguientes: que los cnyuges puedan vivir separados, el cese de la presuncin de convivencia conyugal, la revocacin de los consentimiento y poderes que los cnyuges se hubieren otorgado, el cese de la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cnyuge en el ejercicio dela potestad domestica si no se hubiere pactado lo contrario. Por otro lado conviene mencionar los efectos que son propios al desistimiento: 1. La finalizacin del proceso de separacin sin prejuzgar la pretensin. El tribunal no entrar a conocer las causas de separacin alegadas por el demandante y no podr existir un pronunciamiento sobre la peticin de separacin, limitndose solamente a dictar un auto de sobreseimiento (art. 20.3LEC)
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2. En segundo lugar, a efectos de cosa juzgada, los hechos aducidos y los que hubiesen podido incorporarse en el proceso, no producirn dicho efecto pudiendo alegarse todos ellos en un nuevo proceso. No hay que olvidar que el art. 400 establece la obligacin de aducir en un proceso todos aquellos hechos conocidos en que pueda fundarse la pretensin, con la consecuencia jurdica regulada en el apartado 2 del dicho precepto para el supuesto de no aducirse dichos hechos. Este efecto que produce el desistimiento lo recoge la LEC en su art. 20.3 al establecer que " ... y el actor podr promover nuevo juicio sobre el mismo objeto..." . El precepto no est limitando, para el supuesto de que se ejercite nuevamente la pretensin de separacin, que el demandante slo pueda aducir aquellos hechos que aleg en la pretensin anterior sino tambin los hechos nuevos en que pueda fundar la causa de separacin e incluso aquellos que pudiendo alegar en el anterior proceso no lo hizo. En la prctica forense no son excepcionales los supuestos en que vienen asimilando el desistimiento con la reconciliacin, encontrndonos con expresiones como "solicitamos el desistimiento por reconciliacin de los cnyuges", "desistimos de la separacin solicitando, se dejen sin efecto las medidas provisionales al haberse reconciliado los cnyuges todo ello de conformidad con el art. 84 CC" , "se pone en conocimiento del Juzgado la reconciliacin de los cnyuges solicitando el desistimiento de las actuaciones procesales" . Sin perjuicio de profundizar en otro momento en el instituto de la reconciliacin, podemos adelantar tres caractersticas que la diferencian claramente del desistimiento. La primera es que el desistimiento slo podr solicitarse hasta la citacin para sentencia mientras que la reconciliacin pude comunicarse incluso una vez dictada sentencia. La segunda consiste en que a diferencia de lo que sucede con el desistimiento, la reconciliacin comunicada al tribunal produce el efecto de que los hechos en que se fundamenta la peticin no podrn ser alegados en un proceso posterior que tenga por objeto una pretensin de separacin. Y en tercer lugar, los artculos 106 in fine y 1443 del CC prevn unos efectos concretos para la reconciliacin que no pueden hacerse extensivos al desistimiento como tampoco respecto de la posibilidad de mantener o modificar las medidas adoptadas en relacin con los hijos que prev el prrafo segundo del art. 84 CC. a) Destino de la solicitud de medidas definitivas tras el desistimiento de la pretensin principal de separacin. 1. Respecto de las medidas definitivas de naturaleza ius cogens. El desistimiento del proceso principal conlleva implcitamente el de todos aquellos procesos de pretensiones accesorias acumulados al anterior aunque no se halla solicitado su desistimiento de forma expresa. Esta afirmacin, en principio, no ofrece ninguna duda respecto de este tipo de medidas, aunque es necesario aclarar algn punto oscuro sobre las mismas. En puridad no podemos hablar de desistimiento, aun de forma implcita, de las medidas cuando slo se solicita el abandono o dejacin del ejercicio de la pretensin principal sin que se halla solicitado el desistimiento de las medidas definitivas. Como vemos no se est realizando una declaracin de voluntad del demandante a travs de la cual manifiesta su deseo de abandonar el ejercicio de la pretensin relativa a las medidas, por lo que si no existe dicha voluntad no podemos hablar de desistimiento. No obstante, sera una incongruencia que habindose desistido de la separacin se establezcan unas medidas que la ley regula para una situacin jurdica que no existe, es decir que regula para el supuesto de que se estime la separacin, careciendo de razn de ser sin la pretensin principal. Las medidas definitivas a que hacemos referencia son las reguladas en los art. 90 al 101 del CC como efectos comunes a la separacin y divorcio consideradas como pretensiones accesorias de
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la principal de separacin o divorcio. Esto no es bice para que el tribunal a la vista de lo actuado en los autos entienda que el menor se encuentra en alguno de los presupuestos de hecho que contempla el art. 158 CC, tras la reforma operada por la L.O. 1/96 de Proteccin Jurdica del Menor, en cuyo caso el tribunal no se encuentra vinculado por el desistimiento de la demandante y posterior conformidad del demandado y del Ministerio Fiscal para sobreseer las actuaciones, pudiendo continuar hasta que se adopten las medidas imprescindibles que aparten al menor de un peligro y eviten cualquier desamparo del mismo, toda vez que las mismas pueden dictarse "en cualquier proceso civil", convirtindose entonces en pretensin principal, Por todo ello podemos concluir diciendo que estimado el desistimiento del ejercicio de la pretensin principal de separacin carece de razn de ser la continuacin respecto de la medidas definitivas aunque se solicite su continuacin por cualquiera de las partes salvo que encontrndonos en el presupuesto de hecho recogido en el art. 158 CC el propio tribunal acuerde continuar el proceso slo respecto de esas medidas. 2. Respecto de medidas de naturaleza dispositiva. Cul sera el resultado de solicitar el desistimiento del ejercicio de la pretensin de separacin y silenciar el desistimiento de las medidas de naturaleza dispositiva o incluso instar la continuacin del procedimiento solamente de estas medidas y no de la separacin?. Con el fin de llegar a una mejor comprensin del tema nos centraremos sobre una las medidas de naturaleza dispositiva, concretamente respecto de la pensin de alimentos a favor de los hijos mayores de edad. Para responder a la pregunta formulada es necesario diferenciar previamente entre los posibles procedimientos a seguir dependiendo de si el hijo es menor o mayor de edad. Para el primer supuesto la solicitud de alimentos siempre se sustanciar segn dispone el art. 770 LEC por los trmites del juicio verbal conforme a lo establecido en los artculos 748 al 755 LEC y con sujecin a las reglas recogidas en el citado art. 770. Para el supuesto de que los alimentos sean solicitados a favor de los hijos mayores de edad caben dos posibilidades: 1.- que se soliciten de forma independiente a la separacin o divorcio de los progenitores en cuyo caso, de conformidad con el art. 250.1.8 LEC, se sustanciarn por las normas establecidas en el art. 437 al 447 LEC. 2.- si se solicitan con la separacin o divorcio de los progenitores, la peticin se sustanciar por los trmites del juicio verbal con sujecin a las normas recogidas en el art. 770 y en los art. 748 al 755 LEC. El Cdigo Civil al regular los efectos comunes a la separacin y divorcio, establece en su art. 93.2 que el Juez fijar en la misma resolucin (sentencia de separacin) los alimentos que sean debidos a los hijos mayores de edad o emancipados que convivan en el domicilio familiar quedando legitimando "el cnyuge con el cual conviven hijos mayores de edad ... para demandar del otro progenitor la contribucin de ste a los alimentos de aquellos hijos, en los procesos matrimoniales entre los comunes progenitores" segn STS de 24-4-00. Partiendo de esta premisa, si el demandante solicita el desistimiento de la separacin no puede pretender que continen los autos respecto de la pensin alimenticia del hijo mayor de edad, por las siguientes razones: 1.- el progenitor se encuentra legitimado para reclamarlos siempre y cuando se ejercite dicha
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pretensin acumulada a la de separacin o divorcio, por lo que si desiste de sta carecer de legitimacin para continuar con el ejercicio de la pretensin de alimentos a favor de los hijos mayores de edad. 2.- habiendo desistido el progenitor de la pretensin de separacin el nico que se encuentra legitimado para instar la continuacin del proceso respecto de los alimentos sera el propio hijo mayor de edad. Esta posibilidad ira en contra de las normas que regulan la acumulacin. En primer lugar porque el cauce procesal para la sustanciacin de la peticin de alimentos efectuada por el propio hijo sera las normas generales del Juicio Verbal que se regula en los artculos 437 y siguientes de la LEC sin que le afecten las especialidades que es establecen en el art. 748 y siguientes de la LEC. Al ser de diferente tipo este juicio del que se establece para el supuesto de que la peticin la haga uno de los progenitores con el proceso de separacin o divorcio, conforme al art. 73.1.2 no podr acumularse la pretensin de pensin alimenticia instada por el hijo a la de separacin, por tanto, no podr el hijo mayor pedir, ante el desistimiento de su padre de la separacin, que contine el proceso respecto de la reclamacin de alimentos. En segundo lugar porque si bien el objeto del proceso es el mismo, la competencia para conocer de la reclamacin de alimentos no siempre recaer en el mismo tipo de juzgado. Pinsese en los partidos judiciales en que exista Juzgado de familia, mientras la pretensin de pensin alimenticia a favor de los hijos mayores acumulada a la separacin siempre conocer dicho tribunal, en el caso de que la pretensin la formule el propio hijo el competente ser el Juzgado de Primera Instancia sin competencia en temas de familia. b) Consecuencias jurdica que produce el desistimiento de la pretensin de separacin sobre las medida provisionales. 1. Respecto de las Medidas provisionales solicitadas con la demanda de separacin. Si el tribunal hubiere dictado auto acordando lo oportuno respecto de las medidas provisionales solicitadas con la demanda de separacin, el desistimiento del ejercicio de la pretensin de separacin o divorcio dejar sin efecto dichas medidas. A este resultado llega el art. 773.5 LEC al disponer que "las medidas provisionales quedarn sin efecto cuando sean sustituidas por las que establezca definitivamente la sentencia o cuando se ponga fin al procedimiento de otro modo". Desarrollando el contenido de este artculo podemos extraer una variedad de supuestos en que quedarn sin efecto las medidas provisionales: 1.- El supuesto ms claro lo constituira la sentencia estimatoria de la pretensin de separacin en cuyo caso dichas medidas sern sustituidas por las que establezcan definitivamente en esa sentencia. Pese a que el art. 773.5 no especifica si la sentencia debe ser firme o simplemente definitiva para que las medidas provisionales queden sin efecto, debemos entender que es suficiente con que sea definitiva, conclusin que se infiere de lo regulado en el art. 774.5 al establecer para el supuesto de que sea recurrida en apelacin, no se suspender la eficacia de las medidas que se hubieren acordado en la sentencia. 2.- Poner fin al procedimiento de otro modo que no sea mediante sentencia estimatoria. Dentro de este apartado se encontraran los supuestos en que se hubiera puesto fin al procedimiento mediante sentencia desestimatoria de la pretensin de separacin y aquellos que hubieran finalizado, en terminologa empleada por la doctrina, de forma anormal. Entre estos ltimos cabe mencionar la terminacin del procedimiento por desistimiento, por carencia
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sobrevenida del objeto (reconciliacin), o por haber fallecido uno de los cnyuges, y no aquellos en que bien por renuncia, por allanamiento o por transaccin respecto de la separacin, no producen los efectos que reconoce a estos actos los artculos 19 y siguientes de la LEC por mor del art. 751 LEC. Centrndonos en el desistimiento como una de las forma que pueden dar lugar a la finalizacin del procedimiento, la justificacin del legislador de optar por dejar sin efecto las medidas provisionales, cuando se ponga fin al procedimiento, la encontramos en la razn de ser de las mismas, el de regular tanto las relaciones personales como patrimoniales de los progenitores con sus hijos y de los cnyuges entre s mientras se sustancian los procesos de separacin y de medidas definitivas. Por tanto, abandonado el ejercicio de la pretensin de separacin deja de tener razn de ser la provisionalidad de las medidas mientras se sustancia el procedimiento, pues ste ya ha finalizado. El Cdigo Civil ya recoga, con anterioridad a la entrada en vigor de la LEC, el contenido del precepto comentado en el art. 106 segn el cual "Los efectos y medidas previstos en este captulo (de las medidas provisionales por demanda de nulidad, separacin y divorcio) terminan, en todo caso, cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro modo" 2. Respecto de las medidas previas a la demanda de separacin. cul ser el destino de las medidas provisionales previas a la demanda una vez se desista de la pretensin de separacin o divorcio? Podramos pensar que teniendo el mismo fundamento las medidas provisionales previas que las derivadas de la admisin de la demanda de separacin el resultado sera el contemplado en el apartado anterior. Ahora bien, la realidad es que la LEC no establece para las medidas previas una regla como la contenida en el art. 773.5 para las medidas provisionales coetneas con la demanda consistente en dejarlas sin efecto una vez se ponga fin al procedimiento de separacin o divorcio. La nica regla que recoge la LEC sobre la subsistencia de las medidas previas es la establecida en el art. 771.5 "los efectos y medidas acordados de conformidad con lo dispuesto en este artculo slo subsistirn si, dentro de los treinta das siguientes a su adopcin se presenta la demanda de nulidad, separacin o divorcio" . El plazo de treinta das no es de vigencia de las medidas, sino un requisito para que no decaiga el efecto de los mismas. El precepto no impone que dichas medidas tengan una vigencia mnima de treinta das. Supongamos que al da siguiente de notificar el auto en que se acuerde las medidas previas se presenta demanda de separacin y, al dcimo da, una vez admitida, el demandante solicita el desistimiento del proceso de separacin sin que el demandado haya sido emplazado. Acto seguido el tribunal dictar auto acordando el desistimiento. Desde que se notific el auto en el que se acordaba las medidas previas hasta que se notifico el auto de desistimiento del proceso de separacin se han consumido 20 das. Podemos entender, en base a este relato, que si el actor interpusiera, dentro de los 10 das siguientes que le restan para cumplir los treinta que permite la ley, una nueva demanda de separacin se entenderan subsistentes las medidas previas?. Si optramos por una respuesta afirmativa, llegaramos a la conclusin absurda de que el demandante si quiere que se dejen sin efecto las medidas previas deber solicitar con el desistimiento del proceso de separacin la renuncia de dichas medida, acto que por otra parte no permite la Ley si fueran de naturaleza ius cogens. A lo ms que podra llegar el demandante es a no solicitar su ejecucin y esperar al computo total de los treinta das para solicitar el alzamiento de las medidas. Ms absurdo parecera pretender que con la pretensin de la demanda se interrumpiera el plazo
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de treinta das como si de un plazo de prescripcin normal se tratara. A mi entender es un plazo que se consume por le hecho de presentar la demanda dentro de los treinta das con independencia de que se presente el primero o el ltimo da, con lo que, sea cual sea el modo de poner fin al procedimiento de separacin, se quedarn sin efecto las medidas previas. Entre las razones que podemos alegar para fundamentar dicha conclusin caben destacar, aparte de la ya mencionada, las siguientes: 1.- Si el fin que se persigue tanto con las medidas provisionales previas a la demanda como las coetneas a la demanda es regular las relaciones personales y patrimoniales mientras se sustancian los procesos de separacin y de medidas definitivas, la Ley no justifica que el mantenimiento o cesacin de sus efectos estn sujetos a regmenes distintos, por lo que debemos entender que en ambos casos cesan sus efectos con el desistimiento del ejercicio de las pretensin de separacin. 2.- Por otro lado, se limitara excesivamente el derecho de disposicin que posee el demandante si al desistir del proceso de separacin, por no poder renunciar a las medidas previas de naturaleza ius cogens misma, siguieran vigentes stas hasta que transcurrieran los treinta das que establece el art. 771.5 LEC, sin que pudiera hacer nada el respecto. 3.- La relacin de dependencia de estas medidas con el proceso de separacin es tal que sin ste las medidas careceran de razn de ser. Su existencia efmera se encuentran tan dependiente del proceso de separacin, que sin ste dejara de tener ningn efecto jurdico. 4.- Pese a que el art. 771 LEC, dedicado a las medidas previas, no recoja expresamente que las mismas quedarn sin efecto cuando se ponga fin al procedimiento, circunstancia que si recoge el art. 773.5 LEC para las medidas provisionales derivadas de la admisin de la demanda de separacin, el art. 106 CC si lo recoge para ambos tipos de medidas al establecer que "los efectos y medidas previstos en este captulo (medidas provisionales previas (104) o coetneas (103) de la demanda) terminan, en todo caso, cuando ... o se ponga fin al procedimiento de otro modo" . c) Desistimiento de las medidas previas a la demanda de separacin. La falta de claridad de la LEC sobre la posibilidad de desistir de las medidas definitivas nos lleva a realizar un anlisis exhaustivo del art. 751. Para su mejor comprensin convine remitirnos en primer lugar al contenido del art. 19.1 "Los litigantes estn facultados para disponer del objeto del juicio y podrn ... desistir del juicio ..., excepto cuando la ley lo prohba o establezca limitaciones por razones de inters general o en beneficio de tercero" . Segn este precepto el desistimiento es posible cuando la ley no lo prohba o establezca limitaciones. En la redaccin dada el art. 751, el legislador no expresa que se prohba el desistimiento ni le establece limites, tan solo exige para determinados procesos la conformidad del Ministerio Fiscal. De aqu podemos extraer la primera premisa, el desistimiento es posible en todo tipo de procesos a que se refiere el Titulo I del libro IV de la LEC. Cuando el art. 748 establece que las disposiciones de dicho titulo sern aplicables a los siguientes procesos, en el punto 2 habla de "los de nulidad de matrimonio, separacin y divorcio y las de modificacin de medidas adoptadas en ellas", no hace referencia a los de medidas definitivas. Hay que advertir que la ley no hace una distincin clara entre proceso y procedimiento, utilizando a veces ambos conceptos de forma indiscriminada, aunque en algunos artculos como en el 74 LEC los emplea ms acertadamente al disponer que " ... la acumulacin de procesos se seguirn stos en un solo procedimiento ...". Siguiendo a Montero Aroca 7, ambos conceptos son distintos, con el trmino procedimiento se destaca "la forma, la sucesin de trmites como continentes de actividades que
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han de realizar el juez y las partes, mientras que en el proceso importa ms su objeto (que es siempre una pretensin) .." . Centrando este argumento en las medidas definitivas podemos afirma que cada una de ellas constituir una pretensin que dar lugar a un proceso. Lo que sucede es que dichas pretensiones son accesorias a la principal de separacin o divorcio, existiendo por tanto una acumulacin de procesos denominada por un sector de la doctrina eventual impropia. Como podemos observar, el legislador no ha sabido recoger estos conceptos adecuadamente dando lugar a ciertas incongruencias como las que se aprecian en el art. 770 regla 2 al hablar de la reconvencin de las medidas definitivas de naturaleza ius cogens, o lagunas como la que aqu comentamos. Llegados a este punto podramos entender que al no hablar ni el art. 748 ni el 751 de la LEC de los procesos de medidas definitivas y tratndose de pretensiones accesorias a la de separacin o divorcio aquellas tendrn que correr la misma suerte que stas. De conformidad con esta afirmacin y ante la existencia de hijos menores, el desistimiento del ejercicio de la pretensin de separacin no requiere la conformidad del Ministerio Fiscal de acuerdo con el art. 751.2.4, ni se podra instar el desistimiento de las medidas de forma independientemente de la solicitud de desistimiento de la pretensin principal de separacin o divorcio. Dejando para un aparado independiente el requisito de la conformidad del Ministerio Fiscal en el desistimiento de estas medidas, centremos el debate sobre si existe posibilidad de desistir de las medidas definitivas sin que se haya hecho lo propio respecto de la separacin o divorcio. La distinta naturaleza de las diferentes medidas nos obliga a realizar la reflexin distinguiendo entre medidas de derecho dispositivo de aquellos otros que son de derecho necesario. 1. Desistimiento de las medidas definitivas o efectos comunes a la separacin o divorcio de naturaleza ius congens, sin que se haya desistido de la pretensin principal de separacin o divorcio. La guarda y custodia (art. 92), la pensin alimenticia a favor hijos menores (art. 93), el rgimen de visitas ( art. 94) y el uso de la vivienda familiar y ajuar (art. 96) son medidas de derecho necesario. El art. 91 con una redaccin poco precisa que provoc ciertas confusiones al inicio de la aplicacin de la Ley 30/1.981, exige de forma categrica que en las sentencias de separacin o divorcio, el juez, en defecto de acuerdo de los cnyuges o en caso de no aprobacin del mismo, determinar las anteriores medidas. De esta redaccin as como la empleada en los artculos siguientes de manera imperativa, podemos extraer que el tribunal siempre que estime la separacin o divorcio tendr que acordar estas medidas aunque ninguna de las partes las haya incorporado entre sus pretensiones. Si queremos mantener cierta coherencia con esta argumentacin tendremos que afirmar que el desistimiento de cualquiera de las anteriores medidas no surtir ningn efecto si no se ha desistido de la pretensin principal y las partes slo podrn solicitar posteriormente las modificaciones de las acordadas en la sentencia pero no promover nuevo juicio sobre el mismo objeto. Ahora bien, si conforme al art. 19.1 los litigantes pueden desistir del juicio excepto cuando la ley lo prohba o establezca limitaciones y el art. 751 ni lo prohibe ni establece limitacin de forma expresa al desistimiento podramos entender que el desistimiento de dichas medidas estara permitido. Siendo suficiente la argumentacin del prrafo anterior para rechazar esta ltima conclusin aun cabe otra que ayudar a reafirma la primera. El art. 751.3 de la LEC dispone que "... las pretensiones que se formulen en los procesos a que se refiere este Ttulo y que tengan por objeto materias sobre las que las partes puedan
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disponer libremente, segn la legislacin civil aplicable, podrn ser objeto de renuncia, allanamiento, transaccin o desistimiento, conforme a lo previsto en el captulo IV del Titulo I del Libro I de esta Ley". El precepto no prohbe ni limita de forma expresa el desistimiento, pero al permitirlo en los procesos cuyo objeto sea materia de derecho dispositivo a sensu contrario podemos entender que las materias de derecho imperativo no podrn ser objeto de desistimiento. Al no permitir el art. 19.1 in fine el desistimiento cuando la ley establezca limitaciones por razones de inters general o en beneficio de tercero y pese a que no exista ningn artculo que expresamente limite el desistimiento en las medidas definitivas, entiendo que tanto la ley sustantiva como la procesal al buscar el superior inters del menor, de ah los medidas de naturaleza ius congens, podemos entender implcitamente que con la expresin en beneficio de tercero comprende a los hijos menores, con lo cual el desistimiento sobre estas medidas no producir ningn efecto. Si aplicramos aisladamente el art.751.3 y el art. 19.1 in fine podramos llegar a la conclusin errnea de no sera posible el desistimiento de estas medidas aunque se solicitara tambin de la pretensin principal de separacin, por lo que habr que realizar una interpretacin integradora de estos preceptos con al argumento realizado respecto de los artculos 91 y siguientes del CC para llegar a la siguiente conclusin. Al constituirse la solicitud de medidas definitivas en pretensiones accesorias de la principal de separacin corrern la suerte de sta s se solicita conjuntamente el desistimiento de ambos tipos de pretensiones con la excepcionalidad de lo ya comentado respecto del art. 158 CC. Si el desistimiento se solicita de las medidas definitivas de naturaleza ius cogens pero no de la pretensin de separacin, al tener el tribunal que pronunciarse necesariamente sobre ellas, conforme al art. 91 y siguientes del CC e integrar la interpretacin que a sensu contrario dimos del apartado 3 del art. 751 podemos concluir que no podrn ser objeto de desistimiento sino se solicita tambin el desistimiento de la pretensin principal. 2. Desistimiento de las medidas definitivas de derecho dispositivo sin solicitar el desistimiento de la pretensin principal. El art. 751.3 no especifica que materias son de derecho dispositivo sino que nos remite a la legislacin civil al disponer que "las materias sobre las que las partes puedan disponer libremente, segn la legislacin civil aplicable" . El Cdigo Civil no realiza una clasificacin sistemtica de que medidas son de derecho dispositivo, infirindose del contenido de los artculos 93 respecto de la pensin alimenticia a favor de los hijos mayores de edad, del art. 96 en cuanto a uso de la vivienda familiar cuando existan hijos o estos sean mayores de edad e independiente econmicamente y del art. 97 y siguientes respecto de la pensin compensatoria. a) el desistimiento de la pensin compensatoria. El T.S. en su sentencia de 2-12-87 viene declarando el carcter dispositivo de esta medida al afirmar que "ni en las medidas provisionalisismas anteriores a la demanda de separacin o divorcio (art. 104 CC), ni en las coetneas al procedimiento, cuando no existe convenio regulador entre las partes (arts. 102 y 103), ni en las medidas definitivas a adoptar por el juez, a que se refiere el art. 91, figura la pensin compensatoria; si, pues, la ley no autoriza al juez a que seale tal pensin de oficio y, en cambio, las partes pueden incluirla en el convenio regulador o pedirla en el procedimiento, demostrando la concurrencia de las circunstancias a que se refiere el art. 97 CC (desequilibrio en relacin con la posicin del otro; empeoramiento respecto a su situacin anterior en el matrimonio),es claro que no nos
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encontramos ante norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo... Hay, pues, un derecho subjetivo, una situacin de poder concreto, entregado al arbitrio de la parte, que puede valer o no sin que deba intervenir en tal aspecto y de modo coactivo el poder pblico..." De conformidad con el art. 751.3 LEC no existe obstculo para que se pueda desistir de las "materias obre las que las partes puedan disponer libremente... conforme a lo previsto en el Capitulo IV del Ttulo I del Libro I de esta Ley". Atendiendo a esta remisin, a los artculos 19 y siguientes de la LEC, que hace el anterior precepto, el desistimiento de la pensin compensatoria permite que el actor pueda promover nuevo juicio sobre el mismo objeto. No obstante, la realidad es bien distinta. Para que el desistimiento sobre esta materia produzca el efecto de poder promover un nuevo proceso sobre ella, tendr que desistir conjuntamente de la pretensin principal y de la accesoria de pensin compensatoria. En el supuesto de que no se desistiera de la pretensin principal y s de la pensin compensatoria, el tribunal no podr oponerse al mismo pero podr la parte promover un nuevo proceso sobre la pensin compensatoria?. La respuesta no la podremos obtener del art. 751.3 ni de lo establecido en el art. 20 ambos de la LEC, sino de las normas que regulan la pensin compensatoria en el Cdigo Civil. Segn estos la pensin compensatoria es uno de los efectos comunes a la separacin o divorcio no pudiendo solicitarse de forma aislada e independiente de la separacin o divorcio. Por otro lado la opinin mayoritaria de la jurisprudencia es que cuando hay que apreciar el desequilibrio econmico es al cesar la convivencia. La A.P. de Alicante Seccin Cuarta en su sentencia de 23-3-00 afirma: "Es criterio generalizado de las Audiencias Provinciales, que se sigue por sta Seccin de las de Alicante, el de que cuando la pensin compensatoria del artculo 97 del Cdigo Civil se solicita en un procedimiento de divorcio no habindose pedido en el anterior de separacin matrimonial no hay posibilidad de concederla porque cuando se tiene que apreciar el posible desequilibrio econmico que constituye su causa originaria es al cesar la convivencia (Valencia, S. 2 Abr. 1996, Pontevedra, S. 17 Nov. 1995, Cantabria, S. 24 Sep. 1996, Las Palmas de Gran Canaria, S. 8 Jul. 1996, Vitoria, S. 15 Ene. 1997), que es el inmediatamente anterior a la ruptura matrimonial (Cantabria, S. 28 Oct. 1993, Gerona, S. 24 Sep. 1993, Granada, S. 25 Nov. 1993). Con arreglo al mismo, resulta imposible estimar la pretensin de la apelante cuya ruptura matrimonial se produjo de hecho en el ao 1994 y de derecho en 1996, habindose presentado la demanda de divorcio en 1998." , entendiendo, segn otras audiencias, la no solicitud de esta medida en el procedimiento de separacin como renuncia tcita (AP de Valladolid Seccin 1 de fecha 14-11-00). Perteneciendo el derecho a percibir la pensin compensatoria al orden de la autonoma de la voluntad, si en el procedimiento de separacin se renunci expresamente a este derecho no podr pedirse en el de divorcio (A.P de Valladolid Seccin1 de 19-2-00); o habindose mostrado conformidad con la no fijacin de la misma y consentir la declaracin de inexistencia de desequilibrio econmico en el procedimiento de separacin de mutuo acuerdo, tampoco podr pedirse en el de divorcio (A.P. de Zamora de 11-5-00). En base a esta argumentacin si se desiste de la pensin compensatoria sin hacer lo propio respecto de la separacin (siempre que en la sentencia se acuerde la separacin) el interesado no podr volver a solicitarla, es decir, el actor no podr promover nuevo juicio sobre la pensin compensatoria. De aqu que por alguna A.P. entienda que se trata de una renuncia tcita aunque con una diferencia clara respecto del desistimiento pues en ste no se dicta sentencia absolviendo al demandado de esta obligacin, por lo que pese a la coincidencia o proximidad respecto al efecto final a la renuncia en ningn caso podemos hablar de renuncia.
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Tambin puede suceder que se desista de la pensin compensatoria y no haciendo respecto de la separacin en la sentencia que ponga fin al proceso el tribunal desestime tal pretensin en cuyo caso el actor podr volver a promover nuevo juicio sobre la pensin compensatoria. A la afirmacin antes mencionado, de que el actor podr proponer nuevo proceso sobre la pensin compensatoria siempre y cuando se haya desistido de sta conjuntamente con la separacin si el cnyuge demandado ha presentado demanda reconvencional basada en causa legal de separacin y ste no desiste de la misma el efecto final, como es obvio, es que el actor no podr promover nuevo juicio sobre la pensin compensatoria si se estima, en la sentencia, la reconvencin formulada por el demandado. Igual conclusin obtendramos si el demandado desiste de la pensin compensatoria introducida a travs de la reconvencin si el actor no desiste de la separacin. b) Pensin alimenticia a favor de los hijos mayores de edad sin pedir el desistimiento de la pretensin matrimonial. El proceso que tenga por objeto esta pretensin se regir por los principios de rogacin, dispositivo, aportacin de parte y congruencia. Conforme tuvimos ocasin de apuntar, en los procesos matrimoniales se puede acumulara la pretensin de pensin de alimentos a favor de los hijos mayores de edad estando legitimado el cnyuge con el cual conviven los hijos (STS de 24-400). Sin entrar en un anlisis tan profundo como en el apartado anterior y partiendo de lo expuesto en el mismo, cabe decir, que poseyendo naturaleza dispositiva la pretensin accesoria que comentamos conforme al art. 751.3 LEC podr ser objeto de desistimiento. La caracterstica que marca la diferencia con la pensin compensatoria antes comentada consiste en que si bien el progenitor con el que convive el hijo est legitimado para pedirla, una vez desista de la misma no podr promover nuevo proceso sobre ella, pero si el hijo mayor a travs de las normas establecidas en los artculos 437 y siguientes de la LEC conforme establece el art. 250.1.8. B. Del divorcio La peticin de divorcio no implica o no es preceptivo que con anterioridad se haya pedido la separacin. Para el supuesto de que se pida el divorcio sin que exista sentencia en que se acuerde la separacin, todo lo argumentado anteriormente sobre el desistimiento de la pretensin de separacin tiene cabida aqu, al igual que lo referente a las medidas provisionales, definitivas o cautelares. Situacin distinta es la peticin de divorcio existiendo separacin judicial previa en la que necesariamente, si existen hijos menores el tribunal se abra pronunciado obligatoriamente sobre las medidas de naturaleza ius cogens. Luego en este supuesto a la peticin de divorcio se podr acumular la de modificacin de las medidas acordadas con anterioridad. Es en este supuesto en el que nos vamos a centrar. a) Desistimiento de la pretensin principal de divorcio, existiendo sentencia de separacin judicial previa. La Ley de Enjuiciamiento Civil no prohbe en su art. 751 el desistimiento del ejercicio de la pretensin de divorcio ni limita los efectos que producen dicho acto, por lo que habr que entender que son de plena aplicacin las normas generales que lo regulan en los artculos 19 y 20 de la LEC. Los efectos que produce el desistimiento de esta pretensin son los que vimos para la separacin,
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concretamente, que el proceso finaliza sin prejuzgar la pretensin pudiendo el actor promover nuevo juicio sobre el mismo objeto. En cuanto a los efectos que por ministerio de la ley y de conformidad con el art. 102 CC produce la admisin de la demanda hay que puntualizar que si bien es cierto que en la la separacin s se producen y una vez desistido del proceso desaparecen, con el divorcio no se producen ex novo esos efectos sino que viene producindose desde que se admiti la demanda de separacin, con lo cual, si se desiste del divorcio los efectos de que los cnyuges podrn vivir separados y cesar la presuncin de convivencia conyugal, quedando revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cnyuges hubiera otorgado al otro ... no desaparecen, siguen vigentes. Nuevamente cabe recalcar lo dicho en sede de separacin de que el desistimiento no es lo mismo que reconciliacin, por lo all apuntado. b) Desistimiento de la pretensin de divorcio habiendo solicitado con la misma la modificacin de medidas acordadas con anterioridad. Es habitual que en la demanda de divorcio existiendo separacin judicial previa, junto al ejercicio de esta pretensin se formulen otras pretensiones consistentes en la modificacin de las medidas definitivas acordadas en la sentencia de separacin. Esta modificacin de medidas no son una pretensin accesoria a la de divorcio como suceda en la separacin o en el divorcio sin separacin judicial previa con las medidas definitivas o efectos comunes a esas pretensiones, sino que son principales. De ah que habiendo desistido el demandante del ejercicio dela pretensin principal de divorcio, los procesos sobre la modificacin de medidas sigan su curso a no ser que se solicite expresamente el desistimiento de las mismas. c) Desistimiento de la pretensin de divorcio existiendo pieza separada sobre modificacin provisional de las medidas adoptadas con anterioridad. Existiendo una sentencia de separacin en la que se acuerdan las medidas o efectos comunes de la misma, no podr solicitarse con el divorcio medidas provisionales aunque si modificacin provisional de las medidas acordadas con anterioridad (SAP Orense 6-10-01). El desistimiento del ejercicio dela pretensin de divorcio en nada afecta a la modificacin provisional de medidas. Al contrario de lo que suceda con las medidas provisionales que quedaban sin efecto al poner fin al procedimiento de separacin, con la modificacin provisional de medidas no sucede lo mismo pues al no estar conectado directamente con el divorcio sino con la pretensin principal de modificacin de medidas, el desistimiento del divorcio no repercute ni produce efectos sobre la modificacin provisional de medidas. En la separacin o divorcio sin separacin judicial previa las medidas provisionales dependan de las definitivas al ser sustituidas por estas y de la pretensin principal de separacin o divorcio, porque se establecan mientras se sustancia el proceso principal. d) Desistimiento de la modificacin de medidas acumulada al divorcio y no de ste. Al tratarse de dos pretensiones independientes el desistimiento del ejercicio delas pretensiones de modificacin de medidas no afectar en nada al proceso cuyo objeto es el divorcio. Lo que no parece tan claro es que el desistimiento de la modificacin de medidas pueda producir los efectos que se este estableciendo en el art. 19 y 20 LEC.
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Junto con la pretensin de divorcio se plantea o bien que se mantengan las medidas acordadas con anterioridad o que se modifiquen. Para este segundo supuesto es suficiente con que con el demandantes o el demandado silencie tal peticin para que el juez ratifique las medidas acordadas con anterioridad, con lo que el desistimiento del ejercicio de la pretensin de divorcio no producir ningn efecto en las medidas acordadas con anterioridad. Por razones obvias sera un absurdo y una incongruencia y no producira ningn efecto solicitar el desistimiento de la peticin de que se mantengan las medidas acordadas con anterioridad. Para el supuesto de que se ejercite la pretensin de modificacin de medidas el desistimiento de la misma producirn los efectos normales del desistimiento toda vez que aqu no hay medidas de oficio. Este es el argumento ms generalizado entre la doctrina y jurisprudencia. Siguiendo este criterio podemos afirmar qu presentado demanda de divorcio por el progenitor no custodio en la que solicita la modificacin de medidas la guarda y custodia de su hijo menor fundamentada en el alcoholismo del progenitor custodio, acaecido con posterioridad a acordar esa medidas, el desistimiento de tal pretensin producir el efecto de sobreseer el proceso?. A mi entender en aras al superior inters de proteccin del menor el tribunal podr modificar de oficio las medidas de guarda y custodia acordado con anterioridad aunque desista de tal pretensin las partes, toda vez que as lo permite el art. 158 CC, como ya vimos anteriormente, en cualquier proceso civil. Para llegar a esta conclusin es preciso resolver previamente la cuestin de si el divorcio habilita una nueva cognitio sobre las medidas ya acordadas o por el contrario estas medidas han producido el efecto de cosa juzgada pudiendo slo decidir sobre las mismas si se altera sustancialmente las circunstancias tenidas en cuentas a la hora de acordarlas segn el art. 90 CC o en expresin del art.775 LEC "que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas". 1. Para un sector minoritario y cada vez mas reducido de la jurisprudencia "El procedimiento de divorcio permite valorar ex-novo las circunstancias que rodean a los distintos miembros de la familia, en el momento en que se inicia dicha litis, sin que el rgano a quo se sienta vinculado por los efectos acordados en la precedente sentencia de separacin, an cuando lo all acordado pueda constituir una prueba de importante valor que permite conocer cual era la situacin que concurra al tiempo de la ruptura convivencial de los progenitores" . (S A.P. de Madrid, Seccin 22 de 17-2-98 y en sentido parecido la de 12-2-98). Segn esta postura el tribunal entrara a conocer de nuevo sobre las medidas ya acordadas en la separacin sin que estas le vinculen. Bajo este punto de vista el desistimiento de la modificacin de medidas acumuladas al divorcio y no de ste, no producir ningn efecto sobre las medidas de naturaleza ius cogens, pudiendo el tribunal de oficio modificar las acordadas con anterioridad aunque no se encuentre en el presupuesto de hecho del art. 158 del CC, circunstancia que no prev el art. 775 de la LEC. 2. La correcta interpretacin de la cuestin pasa por entender que el divorcio no es una segunda instancia en que el tribunal pueda acordar la modificacin de medidas trayendo como causa los hechos alegados en la separacin judicial previa o en un proceso de modificacin de medidas anterior. El tribunal solamente podr modificar las medidas acordadas con anterioridad en base a los hechos acaecidos con posterioridad al momento en que tuvo oportunidad de aportarlo en el proceso anterior en el que se acordaron las medidas y que esos hechos supongan una variacin sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas. Por tanto s vincularan al tribunal lo resuelto sobre las mismas anteriormente a la hora de tener en cuenta los cambios sustanciales. De este parecer es la Sentencia de la AP de Granada Seccin 4 de 18-7-02: "Evidentemente que, cuando no ha habido separacin previa, el juzgador tiene que pronunciarse sobre las
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medidas del art. 91 y concordantes del cdigo civil, por as ordenarlo dicho precepto. Pero cuando ya estn establecidas tales medidas en la sentencia previa de separacin, el nuevo pronunciamiento judicial no puede desconocer el status jurdico de los contrayentes que se estableci al acordarse las medidas del citado precepto ni las circunstancias tenidas en cuenta para acordarlo as, y, por tanto, al tener que pronunciarse sobre idnticas cuestiones, aun cuando se tengan en cuenta las modificaciones que se hayan producido, que es a lo que alude el cdigo civil cuando se refiere a la "alteracin sustancial de las circunstancias" , en realidad lo que se plantea es una modificacin mantenimiento de las medidas ya existentes. La argumentacin del recurrente sobre la necesidad de que, en el proceso de divorcio, se haya de "entrar a conocer de nuevo y dar respuesta a todas las medidas que en el futuro van a regir dicha situacin" , poda llevar a consecuencias inadmisibles, como es la concesin ex novo de pensin compensatoria, negada o no convenida en el proceso anterior, en contra de la opinin de esta Sala (sentencias de 12 de Marzo de 1.998 y 19 de Septiembre de 2.001) y en general de la Jurisprudencia (sentencias de las AP de Alicante de 13 de Septiembre de 1.999, Valencia de 1 de Julio de 2.000 y Ciudad Real de 27 de Julio de 2.000). Desde esta segunda perspectiva, s es posible el desistimiento de la modificacin de medidas de forma independiente sin que el actor se vea obligado a desistir del divorcio para poder desistir de la modificacin.

II. Traslado al ministerio fiscal del desistimiento o limitaciones a la postestad jurisdiccional del tribunal
El legislador ha previsto en el art.751.2 LEC que para determinados procesos de los vistos en los apartados anteriores se aada un requisito a los establecidos en las normas generales que regulan el desistimiento. Este requisito consiste en que el tribunal antes de pronunciarse sobre el desistimiento el M Fiscal habr de mostrar su conformidad. A tenor de la redaccin dada por el legislador al art. 751.2 LEC "el desistimiento requerir la conformidad del Ministerio Fiscal" diferentes autores entienden que slo si el Ministerio Fiscal presta su conformidad, aunque se haya opuesto el demandado, el tribunal podr dictar auto de sobreseimiento, en caso contrario ordenar la continuacin del procedimiento. Si siguiramos est lnea de interpretacin, el tribunal encontrara limitada su potestad jurisdiccional al haber sido sustituida por el M Fiscal. Es curioso que en un proceso en que no tenga que intervenir el M Fiscal si el demandante desiste del ejercicio de la pretensin y el demandado, a quien se le haya dado traslado al haber sido emplazado, se opusiera, el Juez resolver lo que estime oportuno (art. 20 in fine de la LEC) y sin embargo en los procesos en que el M Fiscal tiene que prestar su conformidad si se opone al desistimiento la ley no dispone, como en el supuesto anterior, que el juez resolver lo que estime oportuno sino que no aprobar el desistimiento siendo el M Fiscal el que decidira sobre la solicitud. A mi entender la expresin correcta a la expresin contenida en el art. 751.2 LEC "el desistimiento requerir la conformidad del M Fiscal" no es otra que el M fiscal deber ser odo sobre el desistimiento solicitado, sin que su oposicin al mismo vincule la decisin final del tribunal. Se oponga el demandado o/y se oponga el M Fiscal el que decide es el tribunal sin que dichas posturas le vinculen. Otra cosa es que el demandado, cuando sea preceptivo darle traslado, y el M Fiscal no se opusieren al desistimiento o muestren su conformidad al mismo, el tribunal en principio, conforme rige en el art. 20 y en el 751.2, dictar auto de sobreseimiento, encontrndose vinculado por las posturas adoptadas por las
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partes. Digo en principio puesto que si los hechos alegados pueden incardinarse dentro del supuesto excepcional contemplado en el art. 158 CC, el tribunal podr continuar el procedimiento respecto de las medidas cuyo fin sea proteger al menor.

III. Es preceptivo dar traslado al ministerio fiscal en los procesos de separacin y divorcio?
Para poder extraer de la redaccin del art. 751.2 LEC qu procesos, de los vistos anteriormente, se requiere la conformidad del M fiscal al desistimiento solicitado, tendremos que hacer un esfuerzo interpretativo al establecer dicho precepto los supuestos en que se excluye la conformidad del M Fiscal cuando lo ms sencillo hubiera sido haber especificado los supuesto en que s sera preceptiva. 1. Modificacin de medidas. Tanto de la literalidad del art. 748 "las disposiciones del presente ttulo sern aplicables a los siguientes procesos: 2 ... los de modificacin de medidas" como del art. 775, podemos decir que la LEC concepta a la modificacin de medidas como un proceso independiente de la separacin y divorcio aunque pueda acumularse a este ltimo. Si a esto aadimos que entre la relacin de excluidos de la conformidad preceptiva del M Fiscal no se encuentran estos procedimientos, nos lleva a afirmar que en los procesos de modificacin de medidas es preceptivo que el M Fiscal preste su conformidad al desistimiento solicitado por el demandante. Este argumento hay que completarlo con lo dispuesto en el art. 751.3, extrayendo como conclusin que solamente se requerir en los procesos de modificacin de medidas el consentimiento del Ministerio Fiscal cuando las modificacin solicitada sea relativa a alguna de las medidas acordadas de naturaleza ius cogens, en una palabra, que afecten a los hijos menores de edad. Este artculo es coherente con lo establecido en el art. 775 el cual prev la posibilidad de que el Ministerio Fiscal pueda solicitar o instar el procedimiento sobre la modificacin de las medidas siempre que existan hijos menores o incapacitados 2. Medidas definitivas En cuanto a las medidas definitivas de carcter dispositivo el Ministerio Fiscal no interviene en los procesos que tenga por objeto dichas pretensiones. Sin embargo en los procesos cuyo objeto sean medidas definitivas de naturaleza ius cogens la ley en su art. 749.2 no instituye al Ministerio Fiscal la condicin de parte, aunque ser preceptiva su intervencin. En otro orden de cosas, el art. 748 no los cataloga como autnticos procesos. Habla incluso de los procesos que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores, pero en ningn caso de los procesos cuyo objeto sea pretensiones accesorias a la principal de separacin o divorcio, cuyo objeto sea la guarda y custodia o alimentos a favor de los hijos menores de edad. Por lo que si no los concepta como autnticos procesos no estarn entre los que excluye el art. 751.2 de la LEC. Tampoco en base al punto 3 de dicho precepto podemos catalogarlos como autnticos proceso toda vez que el mismo se refiere a los del art. 748 entre los que no se encontrarn los procesos a que dan lugar las pretensiones sobre medidas definitivas. Diferentes autores y tribunales entienden que estas medidas al estar incluidas dentro del procedimiento de separacin o divorcio el art. 751.4 los descarta del requisito de la conformidad del Ministerio Fiscal. En contraposicin con esa postura entiendo que si el ordenamiento jurdico,
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en su conjunto, concepta al Ministerio Fiscal como garante y defensor de los intereses del menor o incapacitado, representando a stos en aquellas medidas de naturaleza ius cogens, por tanto se le debera dar traslado en los procesos de separacin y divorcio en que existan medidas que afecten a los menores. En caso contrario la ley caera en una serie de incongruencias que pasamos a exponer. La primera incongruencia merecedora de mencin consiste en que tras considerar el art. 748.4 a los procesos que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores, como autnticos procesos, y no encontrndose entre los que el art. 751.2 enumera como excluidos de la conformidad del M Fiscal al desistimiento instado, entendemos que estos procesos si se requiere dicha conformidad; sin embargo si estas medidas son solicitadas con los procesos de separacin y divorcio no se requiere la conformidad del Ministerio Fiscal. Si la intervencin del M Fiscal en ambos tipos de procesos es la misma respecto de las medidas de naturaleza ius cogens no existe justificacin alguna para que en los primeros se requiera su conformidad y en los segundos no, cuando la materia es idntica. En segundo lugar hay que resaltar que si bien exige el art. 20.1 que se le de traslado por diez das a la otra parte para oponerse o mostrar su conformidad al desistimiento, no se entendera bien que no se le diera traslado al Ministerio Fiscal para dicho fin cuando la ley lo trata como a una autentica parte. Es decir sera incongruente que no se le diera dicho traslado y posteriormente se le permita recurrir el auto de sobreseimiento. En tercer lugar no podemos prescindir del traslado al Ministerio Fiscal en este tipo de medidas toda vez que si los hechos alegados en la pretensin formulada por quien desiste de su ejercicio pudiera incardinarse en el presupuesto que contempla el art. 158 CC, ste legitima al Ministerio Fiscal para poder oponerse al desistimiento y pedir que contine el procedimiento sobre aquellas medidas que busquen la proteccin del menor.

IV. Plazo para la formalizacin del desistimiento del ejercicio de las pretensiones formuladas en la demanda o en la reconvencin
El art. 19.3 dispone de forma genrica que el desistimiento puede realizarse en cualquier momento de la primera instancia. En cuanto al momento inicial no existe discusin alguna pues es desde que es admitida la demanda o en su caso la reconvencin. En lo que la doctrina no est totalmente de acuerdo es en el momento final para poder realizar dicho acto. Para Ortells Ramos 8 el lmite mximo para poder solicitar el desistimiento es "el momento anterior a la firma de la sentencia" o como menciona Silvia Barona Vilar 9 "el momento preclusivo es el de la firma de la sentencia" Otros autores como Gimeno Sendra entiende que el desistimiento se puede formular "hasta la citacin de sentencia..., apoyndose en las STS de 26 de abril de 1.999 y 13 de julio de 1.992), para continuar diciendo que "no cabe, por tanto plantear el desistimiento en trmite de diligencias para mejor proveer" (STS 26 abril 1999) o diligencia finales en la terminologa de la nueva LEC (Art. 435)". En el mismo sentido se pronuncia Garber 10 siguiendo el criterio de la STS de 26-4-99. El criterio que debe seguirse, a mi entender, es el mantenido por Gimeno Sendra de conformidad con el criterio jurisprudencial al respecto, pues como afirma la STS DE 26-4-99 "la jurisprudencia ha establecido que el actor puede desistir del procedimiento incoado desde el momento en que surge la listispendencia hasta aqul en que se produce la citacin para sentencia". Siendo el de citacin para sentencia el momento en que precluye toda posibilidad de actividad procesal de la partes, ser ese el preclusivo para poder desistir.
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V. Procedimiento
Tomando como referencia el emplazamiento del demandado, ante el desistimiento instado por el actor el art. 20 de la LEC arbitra dos trmites. A estos hay que aadir la posibilidad que abre el art. 751, para determinados procesos, en que se requiere la conformidad del Ministerio Fiscal. Antes de entrar en el trmite a seguir conviene precisar, como lo hace Gimeno Sendra 11, que pese a que la ley no lo diga expresamente debemos entender que ante la solicitud de desistimiento del ejercicio de la pretensin de separacin o divorcio se debe suspender el curso de los autos. a) Desistimiento del demandante de la pretensin formulada a travs de la demanda principal 1. Desistimiento del ejercicio de la pretensin sin haber sido emplazado el demandado. En este supuesto si el desistimiento es del ejercicio de la pretensin principal de separacin o divorcio o de las medidas de carcter dispositivo es que no es preceptiva la audiencia del M Fiscal, el tribunal dictar auto de sobreseimiento. En cuanto a las posibilidades de desistimiento respecto de medidas provisionales previas o coetneas con la demanda o de las medidas definitivas ...,vistas anteriormente, que remito a lo all expuesto. Si el desistimiento fuera del ejercicio de aquellas pretensiones en que es preceptiva la audiencia del Ministerio Fiscal, aun en el supuesto de que ste no hubiera sido objeto del traslado de la demanda que exige el art. 753, habra de ser odo. El plazo para ello entiendo que debera ser el establecido en el art. 20.3 para el demandado, de diez das. 2. Desistimiento encontrndose el demandado en rebelda. De la solicitud de desistimiento presentada una vez ha sido declarado en rebelda el demandado, no hay que darle traslado a ste, encontrndonos en la misma situacin que en el supuesto anterior y que se extrae de lo dispuesto en el art. 20.2 LEC. Qu sucedera si el desistimiento se solicita dentro del plazo de veinte das concedido al demandado para personarse y contestar a la demanda. Si como hemos afirmado anteriormente, en sintona con Gimeno Sendra, la primera consecuencia que produce la solicitud de desistimiento es la suspensin del curso del procedimiento, deberamos entender que se suspende el plazo para personarse y contestar a la demanda?. A mi entender slo se debera suspender el plazo para contestar a la demanda pero no para personarse. Entre las razones que nos llevaran a llegar a esta conclusin cabra sealar la siguiente. Presentado el escrito en que se solicita el desistimiento en el Decanato el vigsimo da siguiente al emplazamiento, el escrito llegar al juzgado el da vigsimo primero siguiente al del emplazamiento y el tribunal tendra que suspender el curso de los autos desde la fecha en que se presenta el escrito en el Decanato aunque , como es obvio, no podr proveerlo hasta el da siguiente o vigsimo primero siguiente al del emplazamiento. Si el demandado el vigsimo primer da siguiente al del emplazamiento no ha presentado el escrito a travs del cual se persona y contesta a la demanda, no hay duda de que no ha tenido intencin de efectuar dicho acto procesal o que se ha descuidado, en cualquier caso el Tribunal lo declarar en rebelda teniendo por precludo el trmite de contestacin a la demanda. Si suspendiramos el curso de los autos estaramos habilitndole un nuevo plazo de diez das para poder personarse al darle traslado para alegaciones respecto del desistimiento instado de contrario. No slo habilitaramos dicho plazo para poder personarse sino que en el supuesto de que el juez niegue el
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desistimiento al demandado le quedara un da para poder contestar a la demanda. Por ello entiendo que no debe suspenderse el plazo para personarse con la consecuencia de que si no lo verifica se le declarara en rebelda sin tener opcin a contestar a la demanda. Si se personase dentro del plazo de los veinte das siguientes al emplazamiento es cuando se suspendera el computo del plazo para contestar con efectos desde la presentacin del escrito solicitando el desistimiento. Por otro lado es lgico que se suspenda el plazo para contestar y no para personarse toda vez que incluso para el supuesto de que quiera manifestar su conformidad o su desaprobacin a la solicitud de desistimiento deber personarse no causndole en principio ningn perjuicio, cosa distinta sera obligarle a contestar a la demanda, que para el supuesto de que el Tribunal dicte auto de sobreseimiento dicho acto procesal sera baldo y estril. 3. Desistimiento habiendo sido emplazado el demandado. Partiendo de lo afirmado en el prrafo anterior si el demandado est emplazado y no ha transcurrido el plazo de veinte das concedido para personarse y contestar a la demanda, se le dar traslado por diez das para poder mostrar su conformidad , oponerse a dicho desistimiento o no manifestar nada entendiendo el silencio como una no oposicin. Si fuera de aquellos procesos en que es preceptiva la audiencia del Ministerio Fiscal tambin se le dar traslado por diez das a los mismos efectos que al demandado. b) Desistimiento del demandado de la pretensin formulada a travs de la demanda reconvencional La Ley no establece el trmite que debe seguirse para el supuesto de que el demandado desista del ejercicio de la pretensin de separacin o divorcio que formul a travs de la reconvencin. Si el tribunal estima en la sentencia final la separacin o divorcio instada por el demandante, el desistimiento del demandado a la pretensin incorporada a travs de la reconvencin poca trascendencia puede tener. Sin embargo si no se estima la separacin o divorcio instado por el demandante y el demandado hubiere desistido de la separacin o divorcio pedida en la reconvencin, ste podr volver a ejercitar dicha pretensin. Aclarado esto, ante el desistimiento del demandado de su pretensin habr que darle traslado por diez das al demandante. Entiendo que habr de drselo desde que se le haya notificado la providencia en que se admita a trmite la reconvencin y no desde el traslado del escrito a que se refiere el art. 276. Hay que tener presente que no todos lo juzgados resuelven las peticiones, por los motivos que todos conocemos, con la celeridad que pretende la ley o desearan las partes, por ello si el tribunal no ha resuelto nada respecto del escrito en que se solicita el desistimiento o si resuelto no se ha notificado al demandante no existir obligacin de darle traslado.

VI.- Desistimiento como accin

Conocido por la doctrina como desistimiento tcita, ste tiene lugar cuando el demandante no asiste a la vista del juicio verbal y el demandado no alegare inters legitimo en la continuacin del proceso para que se dicte sentencia sobre el fondo. Esta sancin, ante la incomparecencia del actor a la vista, es la que recoge el art. 442 LEC dentro de las normas que regulan el juicio verbal. Para los procesos de separacin y divorcio no consensuados la regla 3 del art. 770 establece que "a la vista debern concurrir las partes por s mismas, con apercibimiento de que su incomparecencia sin causa justificada podr determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por la parte que comparezca para fundamentar sus peticiones sobre medidas definitivas de carcter patrimonial".
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En una primera aproximacin al contenido de ambos preceptos podramos pensar que ambos son contradictorios cuando en realidad son complementarios. El art. 770.3 slo regula el supuesto de no comparecencia del demandante por s mismo, es decir del cnyuge del demandante, y no de su Procurador y Abogado por lo que con este precepto no se est regulando el desistimiento tctica sino unas consecuencias distintas. Los artculos que rigen de forma especfica el procedimiento a seguir en los procesos de separacin y divorcio contenciosos no regulan el desistimiento tcito debiendo acudir conforme establecen los arts. 770 y 753 a las normas generales del juicio verbal, concretamente al art. 770.3 que exige la comparecencia del demandante por si mismo. Cuando en el art. 442 LEC se habla de demandante hay que entenderlo referido a aquellos procesos que no necesitan ni abogado ni procurador. Cuando sea preceptivo dichos profesionales como es el caso de los procesos objeto de estudio, habr que entender la incomparecencia de la "parte demandante". Llegados a este punto cuando el procurador que ostente la representacin procesal del demandante y el abogado que lleve su direccin tcnica no comparezcan a la vista y el demandado no alegue inters legtimo en la continuacin del proceso para que se dicte sentencia sobre el fondo de conformidad con el art. 442.1 se tendr al demandante por desistido de la demanda se le impondrn las costas causada y se le condenar a indemnizar al demandado comparecido, s este le solicitare y acreditare los daos y perjuicios sufridos. Esta sancin tambin le es de aplicacin a la parte demandada cuando no asista a la vista, respecto de las pretensiones que haya introducido en el procedimiento a travs de la demanda reconvencional tenindole por desistido de la misma. Todo ello sin perjuicio de lo dicho en epgrafes anteriores respecto del art. 158 CC. Jos Carlos Tom Tamame. Juzgado de Primera Instancia n 6 de ELCHE.

Notas
1 ORTELLS 2

RAMOS, MANUEL. "Derecho Procesal Civil" pgina 484. Aranzadi-2000.

GARBERI LLOBREGAT, J. "Los Procesos Civiles" Tomo III paginas 284-285 Editorial Bosch febrero 2001.
3 GONZALEZ POVEDA y otros "LEC 4

comentada", Volumen II pag 1.487, Sepin-2000.

GIMENO SENDRA, Vicente "Proceso Civil Prctico". Tomo I pgina 3-24 Editorial La Ley, marzo2001.
5

MONTERO AROCA, Juan y otros, "Separacin, Divorcio y Nulidad Matrimonial" Editorial Tirant lo Blanch, Valencia 2003. pgina 82.
6 DE LA OLIVA SANTOS,

Andrs "Derecho Procesal Civil", pgina 433. Editorial Centro de Estudios Ramn Areces S.A. Madrid-2000.
7

MONTERO AROCA, Juan y otros, "Separacin, Divorcio y Nulidad Matrimonial" Editorial Tirant lo Blanch, Valencia 2003. pgina 114.
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8 ORTELLS 9

RAMOS, MANUEL. "Derecho Procesal Civil" pgina 486. Aranzadi-2000.

BARONA VILAR y otros "El Nuevo Proceso Civil" pgina 438. Editorial Tirant lo Blanch. Valencia, 2000.
10

GARBERI LLOBREGAT, J. "Los Procesos Civiles" Tomo III paginas 287 Editorial Bosch febrero 2001.
11

GIMENO SENDRA, Vicente "Proceso Civil Prctico". Tomo I pag 3-26 Editorial La Ley marzo2001

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