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I
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Manual de Derecho Penal
Parte General
FERNANDO VELSQUEZ \Z
Profesor de la Universidad Sergio Arboleda.
Becario de las Fundaciones alemanas
Max Planck y Alexander von Humboldt.
Cuarta Edicin Actualizada
~
IX
E I I O N ~ JURrDICAS
ANDRS MORALES
2010
;> En octavo lugar, predomina el principio de dignidad de la persona hu-
mana, pues tanto el pas requirente como el requerido se comprome-
ten a darle un tratamiento digno al extradido, de tal manera que se
:;; preserve, a toda costa, su incolumidad personal y se asegure un respeto
! incondicional de los derechos humanos fundamentales (confrntese,
Constitucin Polrica, artculos 1., 2., 5. Y 12; Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos, articulo 10; Convencin Americana
sobre Derechos Humanos, articulo 5.; Cdigo Penal, artculo 1. Y
Cdigo de Procedimiento Penal, artculos 10. Y3.).
En noveno lugar, se observa el principio de no extradicin por inftaccio-
nes de poca gravedad [minima non curatpraetor], que se justifica porque
la comunidad internacional no tiene inters en perseguir delincuen-
cias de poca monta.
216 En dcimo lugar, rige el principio de la prohibicin de extraditar a los
propios nacionales, conforme al cual los entes estatales prefieren, en
principio, juzgar y condenar a las personas pertenecientes a la comu-
nidad nacional a entregarlas a potencias extranjeras; esta prohibicin
no es de usanza en los pases anglosajones, y en Colombia -gracias a
las presiones de potencias forneas- rige ahora de manera muy res-
tringida (vase Constitucin Poltica, articulo 35 modificado acto
legislativo 1 de 1997. artculo 1.; Ley 742 de 2002, que incorpora el
Estatuto de Roma de 1998, artculos 5., 12, 13, 89 Yconcordantes,
en armona con el decreto 2764 de 2002; Cdigo Penal, artculo 18 y
Cdigo de Procedimiento Penal, artculo 490) ..
De igual forma, en undcimo lugar, tiene amplia acogida elprincipio de
no entregarpor delitos polticos o de opinin, pues en el derecho inter-
nacional contemporneo se les da un tratamiento privilegiado a este
tipo de delincuencias, lo que es una consecuencia del reconocimiento
del derecho de asilo (Constitucin Poltica, artculo 35-4 modificado
por el acto legislativo 1 de 1997 artculo 10.; Cdigo Penal, artculo
18, inciso 3 y Cdigo de Procedimiento Penal, articulo 490, inciso
3). Este postulado va de la mano del de no entregapor delitos militares,
que son asimilados a los de carcter poltico; e, incluso, de los princi-
pios de prohibicin de entregapor delitos de carcter religiosoy fiscal.
CAPTULO OCTAVO
LA HISTORIA DEL DERECHO PENAL
CAPfTULO OCTAVO
LA HISTORIA DEL DERECHO PENAL
BIBLIOGRAFA: AGUDELO BETANCUR, NODIER: El pensamiento juridico-
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219
220
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Batcelona, Bosch Casa Editorial S. A., 1972; SCHONEMANN, BERND
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traduccin de Jess Mara Silva Snchez, Madrid, Editorial Tecnos,
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ciencia, Madrid, Editorial Dykinson, 1999; SILVA SANCHEZ, JESS MARfA:
Aproximacin al 'derecho penal contemporneo, Barcelona, Jos Mara
Bosch Editor, 1992.
1. LA POCA PRIMITIVA
El hombre aborigen, a diferencia del actual, estaba en absoluta inca-
pacidad de explicar los fnmenos mediante el conocimiento racional
de las leyes de la naturaleza, pues desconoca la ley de la causalidad;
era una mentalidad en un estadio prelgico que defina los hechos y
sus causas por va sobrenatural. Las caractersticas ms sobresalientes
del derecho penal de la poca eran las siguientes: el delito se conceba
desde una perspectiva animista; el conjunto de prohibiciones entonces
imperantes no constituan un todo armnico como los cdigos ac-
'males y no tutelaban, por ende, bienes jurdicos en ~ sentido moder-
no, sino una serie de relaciones hipotticas tomadas como ciertas 'de
manera errnea. As mismo, las sanciones estaban dotadas de carcter
expiatorio, religioso y fatal; la relacin punitiva era objetiva, pues la
infraccin engendraba sus consecuencias con independencia de la in-
tencin del agente y de manera automtica; en fin, la responsabilidad
no era siempre individual y ni siquiera en forma exclusiva humana,
pues no consista en una relacin entre el sujeto y su conducta, sino en
un estado atribuible al hombre, a los animales o a las cosas.
Las formas de penalizacin ms usuales, que aparecen como constantes
en diversas sociedades sin que ello signifique su exclusividad, eran, en
primer lugar, la venganza privada, esto es, la institucin segn la cual
cuando el individuo o sus parientes que reciban una afrenta, podan
hacerse justicia por su propia mano. En los hechos graves el castigo
asuma la forma de la venganza de la sangre que se tornaba en un de-
recho colectivo, mientras que en los leves se reduca al azotamiento
del culpable o al pago de una compensacin en dinero o multa; sin
embargo, entre los germanos -como se ver luego-la comisin de un
crimen originaba un estado de enemistad entre la familia del ofendido
y la del ofensor, o Faida, que daba ocasin a la guerra.
As mismo, en segundo lugar, con la evolucin social y el apareci-
miento de un poder poltico estable, surgi el sistema talional, en cuya
virtud el monto de la pena infligida por el Estado comenz a tasarse
segn la gravedad de la lesin jurdica; fruto de ello es la regla que
impone la retribucin del mal por un mal igual: "ojo por ojo, diente
por diente, mano por mano, etc.", como se estableca en el Cdigo de
Hammurabi (hacia el ao 1950 antes de Cristo), en la Ley de las Doce
Tablas y en la legislacin mosaica.
En tercer lugar, imperaba el sistema composicional. Esta forma de pena-
lidad consista en compensar las ofensas delictivas mediante una forma
de pagos, ~ es, se reemplazaba la pena por el pago en especie o en
dinero; al 'comienzo se trat de una institucin voluntaria, pero luego
se torn obligatoria, lo que evit muchos conflictos. Una parte del
pago, sin embargo, se destinaba a la autoridad pblica encaminada a
recobrar la proteccin del poder oficial, era el dinero de la paz o Frie-
densgeld; la otra parte se le entregaba al afectado, y se conoca como
el precio del hombre o Manngeld. Esta institucin se encuentra en el
., derecho germano, en las antiguas Leyes de Man de la India y en las
Doce Tablas.
221
222

JIT
Para terminar, en cuarto lugar, rega la expulsin de la paz, consistente
en la separacin del infractor del conjunto social al que estaba ligado,
de suerte que se le expona a la venganza del o a la de la tribu
a que perteneca; se configuraba, pues, una especIe de abandono noxal,
mediante e! cual la tribu se liberaba de la carga representada por el
transgresor de la norma y evitaba que la venganza recayese sobre otros
miembros de la colectividad.
n. LA JEDAD ANTIGUA
Este perodo transcurre hasta la cada del imperio rom.ano en Occi-
dente. A ttulo ilustrativo, bien vale la pena echar una ojeada a dos de
los derechos ms significativos de entonces.
AJ. El derecho hebreo
Sus normas se encuentran contenidas en la Biblia en los libros xodo,
Levtico y Deuteronomio, constitutivos de la legislacin mosaica -9-
ue
con el Gnesisy Nmeros, conforman e! Pentateuco-o Sus caractersticas
ms "notables son las siguientes: imper el princi1?io de ante la
ley, sin excepcin .alguna; se. impuso una suavrzacron de las
penas para todo tlpO de delitos, con excepcion de aquellos que. con-
trariaban la divinidad, las buenas costumbres y la moral. As
los delitos se clasificaban en cinco categoras, segn fueran comen-
dos contra la divinidad, los semejantes, la honestidad, la propiedad,
y los de falsedad. En materia procesal como co.ndicin para
poder condenar a un procesado e! fuera objeto de plena
prueba, y no se le daba valor al testrrnorno Ull1c.o; no se la
institucin de! perito, pues se supona que el )uez conoca las
ciencias; las sentencias deban ser plenamente fundadas; y, por ltimo,
la confesin haca al reo acreedor a una disminucin de la pena.
BJ. El derecho romano
A grandes rasgos, puede "afirmarse que su evolucin.coincide con la
Roma, y se extiende entre los aos 753 antes de Cristo y 553 despues
de Cristo, segn Pese a q,:e en sus ,orgenes .se
en este derecho las mstrtuciones propIas de la epoca prImItiVa, es no-
table la influencia ejercida por el paterfamilas, que tena el derecho
de castigar -incluso con la pena de muerte- a los que estaban sujetos
a su potestad. Esas manifestaciones aborgenes se conservaron, en gran
medida, en el perodo de los reyes o monarqua (aos 753 a 510 antes
de Cristo), durante el que subsisti una jurisdiccin familiar alIado
de la del rey, cuya persona investa un carcter religioso. Se puede
comprobar que todava al momento de la fundacin de Roma (21 de
abril del ao 753 antes de Cristo) la pena tena fundamento sagrado.
En sus comienzos, la ciudad presentaba una forma de organizacin
de naturaleza semiteocrtica, pues el jefe del gobierno civil y militar
era al mismo tiempo quien diriga el culto, y los sacerdotes eran fun-
cionarios del Estado. Justo es recordarlo, este es el lapso durante el
cual se afirm el principio de la venganza pblica ejercida por el poder
poltico actuante, mientras que el rey -como sacerdote sumo- tena
jurisdiccin criminal plena.
Con posterioridad, en el perodo de la repblica (aos 510 antes de
Cristo a 31 antes de Cristo; segn otras fuentes, hasta el 27 antes de
Cristo) surgieron instituciones como la provocatio ad populum, gra-
cias a la cual el condenado a muerte poda someter su sentencia al
juicio del pueblo, en cuya asamblea el magistrado -mediante el proce-
dimiento de la cognitio- deba presentar los elementos que le servan
como fundamento de su decisin; en el ltimo siglo de este lapso,
dicho procedimiento se mostr insuficiente, lo que dio cabida a la
accusatio, en virtud de la cual la accin penal proveniente del delito
se torn de carcter pblico y cualquier ciudadano poda denunciar y
acusar. Durante este lapso hicieron su aparicin la Ley de las Doce Ta-
blas (ao 450 antes de Cristo), que contena numerosas disposiciones
de carcter penal, y las Leyes Camelia y Julia -correspondientes al
estadio conocido como "clsico" dentro de la repblica-, mediante
las cuales se prohibi la venganza privada, y la represin penal qued
en manos del poder pblico que le dio amplia cabida a la prevencin
general por medi'de la imposicin de penas intimidatorias. Como es
de suponer, ello llev a limitar los poderes del paterfamilias.
Por ltimo, durante la poca del imperio (aos 31 antes de Cristo a
553 despus de Cristo, aunque para otros ello sucede ya desde el ao
476), los tribunales de los funcionarios imperiales se convirtieron en
rganos de la justicia penal y asumieron las funciones de instruccin y
"juzgamiento; hizo su aparicin la llamada "justicia penal extraordina-
ria" o cognitio extra ordinem, a comienzos del gobierno de Augusto.
223
Con: la cada del imperio romano en Occidente se inicia este perodo,
;comprendido entrelos siglos VI y XV, yen el que se destacan desarro-
{Uos como los siguientes. .
225
EJ. El derecho cannico
Se alude al derecho penal de la Iglesia catlica que, pese a ser dis-
ciplinario en sus comienzos, termin por imponerse con marcados
contenidos inhumanos y autoritarios. Entre sus caractersticas ms
destacadas se tiene: en primer lugar, era en parte subjetivista, pues le
daba cabida al elemento subjetivo del delito, a la .inrencin criminal,
al nimo e, incluso, a la tentativa en algunos casos, etc. No obstante,
existan algunas formas de responsabilidad objetiva, como la extensin
de la pena a terceros inocentes; la infamia de los hijos incestuosos; las
interdicciones por los delitos de hereja y apostasa, que se hacfan re-
caer sobre los hijos y descendientes del autor; la responsabilidad penal
de las corporaciones, etc.
la proteccin; cuando se trataba de delitos de poca gravedad, este r-
gimen operaba mediante la entrega de pequeas multas o Busse. Como
nota propia de dicho derecho penal, imperaba la responsabilidad obje-
tiva o Eifolgshaftung, pues importaba el dao causado yno la situacin
subjetiva del causante; de all que no fuera punible la tentativa.
En segundo lugar, introdujo la clasificaci6n de los delitos en tres cate-
goras distintas: los atentatorios contra el derecho divino, de compe-
tencia exclusiva de la Iglesia, o delicta ecclesiastica; los lesionadores del
orden humano, punidos por el poder laico, o delicta mere secularia; y
los desconocedores tanto del derecho divino como del humano, de-
nominados delicia mixta.
En tercer lugar, la concepcin de la pena no fue uniforme: mientras que
SanAGUsTfNsostuvo su carcter retributivo, Santo TOMS DE AQUINO se
inclin por la venganza, la intimidacin y la enmienda llamada a hacer
realidad la justicia.conmutativa, con la entrega de lo igual por lo igual.
Para este ltimo pensador era posible hablar de tres clases de pena:
la proveniente del mismo delincuente, esto es, el arrepentimiento; la
procedente de los hombres; y la emanada de Dios.
En cuarto lugar, como institucin propia del derecho cannico, debe
destacarse la tregua de Dios, sobre la que -para contrarrestar el poder
vengador del ofendido, propio de la Faida germana- la Iglesia erigi
. un instituto de amplio alcance, que tiene abundantes precedentes en
la antigua Grecia, denominado asylo o refugio inviolable. En virtud de
De manera sinttica, pueden destacarse las siguientes notas. a lo lar-
go de la evolucin de este derecho: afirm el carcter pblico y so-
cial del derecho penal, pese a que distingui entre delitos pblicos y
privados; diferenci los hechos dolosos de los culposos; distingui el
hecho consumado del meramente tentado, pero esta ltima teora
no fue objeto de gran evolucin; desarroll las concepciones sobre la
imputabilidad, la culpabilidad y el error como causa excluyente de
la responsabilidad. As mismo, previ la figura de la prescrit:>cin
la accin penal; le dio cabida al indulto durante la poca del Impeno,
no as en la repblica; y estatuy la analoga en diversos momentos y
excepcion el principio de legalidad.
IJI. LA EDAD MEDIA
De este perodo datan el Digesto o Pandecta,s de la poca de
(ao 533 despus de Cristo), que en sus libros 47 y 48 contiene una
recopilacin jurdico penal que ejerci gran influencia durante mu-
chos siglos y formaba parte del Corpus Iuris Civilis de ]USTINIANO.
AJ. El derecho germdnico
Lo ms notable de este momento histrico es la' vigencia de las insti-
tuciones primitivas en los pueblos sometidos a este derecho. En
to,imperaba la venganza de la sangre o Blutrache; el estado de Faida,
como extensin de la venganza a toda la familia del infractor [Sippe];
la prdida de la paz o Friedenslosigkeit, consistente en que se privaba
al-reo de laproteccin colectiva y se le abandonaba en poder del ofen-
dido. As mismo, rega el sistema compositivo que aparece como
de una evolucin posterior, esto es, un mtodo de pagos por medio de
los cuales se satisfaca no solamente el dao, sino que adems se paga-
ba un exceso de carcter retributivo, y operaba as el Wertgeld o suma
. canceladapara sustraerse de la venganza, ofrecida como satisfaccin al
ofendido o a sus familiares. Tambin se encuentra el sistema composi-
tivo que operaba mediante el llamado "precio de la paz" o Friedensgeld,
consistente en el monto pecuniario 'que el delincuente le pagaba al
Estado como retribucin por la prdida de la paz, para recuperar as
224
226
este, ciertos lugares, como los templos, tenan el privilegio detener
la accin de las leyes humanas y proteger a las personas fugmvas con-
tra sus perseguidores as fueran condenadas.
En fin, en quinto lugar, existi una jurisdiccin l?ara
los clrigos -fuero personal- cualquiera que el
lleg a ser de tal magnitud el poder de la I?lesIa 9-ue, incluso, discuta
con el poder civil el juzgamiento de los delitos rruxtos.
ej. El derecho hispdnico
Luego de la pocaprimitiva, en la que hubo un
romano hacia su final (tngase en cuenta que la ocupaClOn de dicho
pueblo se inicia hacia el ao 218 antes de Cristo), s.e sucedi la
historia espaola el Perodo Visigtico, en el que emerlperon los prIme-
ros intentos codificadores, concretados en la Lex antzqua Gothorum o
Cdigo de Eurico (hacia los aos 469 a 481 despus de Cristo) y la Lex
romana Gotborum o Breviario de Alarico (ao 506), ambos de poca o
ninguna aplicacin. Con pastelacin, se destaca la Lex Wisigothorum
o LeyVisigtica (al parecer publicada el ao 654), c:?menzada.por
Chindasvinto (aos 642 a 653) y continuada por su hijo Recesvinto
(aos 649 a 672) bajo el nombre de Liber Iudiciorum o Fuero Juzgo.
Los libros sexto y siguientes de esta codificacin contienen numero-
sas disposiciones penales, en las que se destacan regulaciones de tanta
trascendencia como las atinentes al carcter personal de las penas, la
apreciacin de diversos grados de culpabilidad, la de las pe-
nas imponibles y el reconocimiento del elemento intencional en el
delito __a diferencia de la tradicin germnica-o As mismo, la menor.
punicinde los hechos culposos, la punicin, dela el
ci11.l.ientode la legtima defensa, la consagracin de la Fazda y el tallan,
la desigualdad de las clases frente al derecho penal, etc.
Luego, en el tercer estadio histrico conocido' como la reconquista -dis-
tinguido por la invasin rabe durante cerca de ocho siglos 711
a 1492) con la consecuente desaparicin de la monarqua visIgoda-,
se gener tremenda confusin legislativa en la pennsula ib.ric.a mar-
cada por la aparicin de fueros a lo largo y ancho del terrrtorio, c?n
agudoacentolbcalisty hondo desorden; penas pr?pIaS
de lapocaprinfiva'fomo las ejecuciones mediante despeamiento
y lapidacin, ellri.iimiento desde un puente, la asfixia bajo el agua, el
desentraamiento y la mutilacin; y reaparecieron instituciones como
la Faida germana, la venganza de la sangre y la prdida de la paz, etc. Se
cre as una legislacin contradictoria y confusa, dispersa, acomodada
a las conveniencias de cada fuero, con un desorden de tales proporcio-
nes que mientras en unos fueros la muerte de un semejante era castiga-
da con una multa, en otros se impona la pena capital.
Esta dispersin legislativa perdur hasta el siglo XIII, cuando el rey
ALFONSO X -conocido como el Sabio- trat de unificar las diversas re-
gulaciones mediante la expedicin del llamado Fuero Real (ao 1255)
y las Leyesde Estilo; ms tarde, mediante el Espculo y las Siete Partidas
(aos 1256 a 1265, que solo obligaron en los siglos posteriores), con
los cuales se realiza la recepcin del derecho romano en Espaa. En las
Partidas II y VII de esta ltima codificacin se encuentran disposiciones
de ndole procesal y sustantivo, que son reproduccin de la codificacin
justinianea; dentro de las ltimas se destacan las siguientes: se defini
el delito clasificndolo en de hecho (homicidio, hurto, robo, etc.), de
palabra (denostar, infamar), por escritura (la falsedad de cartas), por
consejo (el concierto para delinquir); se regularon eximentes como la
legtima defensa, la defensa contra el ladrn nocturno, el estado de
necesidad, etc. Se estableci la irresponsabilidad penal de los locos,
furiosos y desmemoriados; se previeron circunstancias atenuantes de
la pena motivadas por la edad, la pobreza, la beodez, etc. Incluso, se
defini la pena y se consagr como postulado su individualizacin; en
fin, se consagraron penas como la de muerte, los trabajos en las minas,
la deportacin a una isla, etc.
Del mismo modo, como producto de la preocupacin de los distintos
gobiernos por organizar el sistema legal espaol, se expidieron diversos
ordenamientos y recopilaciones que llegaron hasta la Edad Moder-
na. As ocurri con el Ordenamiento de Alcal (1348), al que suce-
dieron diversas leyes dictadas por los monarcas para reprimir algunas
formas de criminalidad no previstas hasta entonces, lo que contribuy
a incrementar la confusin legislativa; esto ltimo motiv a los reyes
catlicos a ordenar su recopilacin mediante las Ordenanzas Reales de
Castilla (ao 1485), a las que se sumaron las Leyes de Toro (ao 1505).
Con posterioridad, FELIPE II orden La Nueva Recopilacin (ao 1567)
que, debido a su fracaso, llev a CARLOS IVa expedir la Novsima Reco-
. pilacin (ao 1805), que tampoco tuvo xito, dada su falta de unidad
y de mtodo. .
227
enAlemania
Se den6hlinaasJ, elresurgimiento del derecho 'romano en el mbito
TI penal; con especial fueliza en Alemania. Ello' sucede, en peimera
instancia, mediante la Constitutio Criminalis Bambergensis (ao 1507)
y luego por medio de la Constitutio Criminalis Carolina (ao 1532),
estatuto que, pese a la vigencia de algunos derechos locales, fue el ni-
co derecho penal del Reich hasta 1870, cuando se elabor el Cdigo
Penal imperial vigente desde 187l.
La Carolina constaba de 219 artculos, 70 de los cuales se ocupaban del
derecho penal material, mientras que las otras disposiciones estaban
dedicadas al procedimiento; las pruebas, las torturas, erc.; admita la
analoga, la indeterminacin de la pena; aceptaba el dolo y la culpa
como formas de culpabilidad; reconoca la tentativa y le daba cabida
al principio de culpabilidad. Sin duda alguna, la importancia de esta
codificacin estriba en que con ella se asienta de manera definitiva el
poder pblico del Estado en materia punitiva y se le da fijeza al dere-
cho alemn de entonces.
229
B). El Humanismo
Como producto del movimiento filosfico gestado a lo largo de los
siglos XVII a XIX, ms conocido como el "iluminismo", se transfor-
maron de manera sustancial las instituciones sociales y polticas con
notable influencia en el derecho penal. Entre sus exponentes se men-
cionan: H. GROTIUS (1583-1645), que, en Holanda, desarroll la pri-
mera teora independiente del derecho penal (1625); S. PUFENDORF
(1632-1694), CH. TI-iOMASIUS (1655-1728) y J. S. F. BOHMER(1704-
1772), en Alemania; C. BECCARIA (1738-1794), en Italia; J. HOWARD
(1726-1790), en Inglaterra; CH. DE SECONDAT BARN DE LA BREDE y
MONTESQUIEU (1689-1755) y J. J. Roussnxo (1712-1778) en Francia,
etc. Gracias al ideario propulsado por estos autores, se echan las ba-
ses de la llamada escuela clsica del derecho penal, con gran influencia
entonces y que llev, por ejemplo, a FEDERICO EL GZANDE a ordenar la
supresiride .la-tortura en Alemania (1740), gestndose una reforma
general del derecho penal (1779), ya Jos II de Austria a promover la
expedicin del primer cdigo penal humanista (1787).
Ahora bien, la mxima manifestacin del ,perodo de' las luces, como
tambin se le denomina, fue la gesta que concluy con la Revolucin
francesa, de la que proviene la famosa Declaracin de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano '(1789), que incidi en los cdigos penales
europeos que empezaron a expedirse: el francs de 1810, cuyas bases s Ja
Esteperodo comprende entre los siglos XVI y XVUI y se'destacan fen-
menos c01110 los' siguientes:
D). Los glosadores y los prcticos
IV: lAEDAD MODERNA
Uno de los acontecimientos ms importantes para el derecho penal
de la Edad Media -adems de la irrupcin del derecho brbaro y del
cannico- fue el resurgimiento del derecho romano por medio del
fenmeno conocido como la Recepcin (siglos XII a XV), que fue posible
gracias a las recopilaciones espaolas (las Siete Partidas de 1256) y alema-
nas (la Carolina de 1532), en las que se retoma la legislacin justinianea.
En un comienzo se ocuparon en esta tarea los glosadores o juristas, cuya
labor se limitaba a aclarar e interpretar el Corpus luris Civilis, y hacerle
glosas (entre 1100 y 1250); entre ellos cabe mencionar los nombres
de IRNERIUS (+ 1158) YAzo (+ 1230). Con posterioridad, el cometido
de los estudiosos no fue solo el examen de los textos romanos, sino,
adems, su confrontacin con el derecho vigente y con las costumbres
jurisprudenciales, de donde surgi el movimiento que se conoce como
de los posglosadores o comentaristas (se estima que entre 1250 y 1450); se
destacaron R. DE ROMANcns (+ 1284), E. ROFFREDUS, profesor en Arez-
ZP y Bologna a partir de 1215, (1170..:1244), G. DE SUZARIA (ocup la
catedra en Bologna hacia 1279, + 1283), G. DE DURANTIs (1237-1296),
J. DE BELVISIO (1270-1335), A. GANDINUS (+ 1300), B. DE SASSOFERRATO
(1314-1357), B. DE UBALDIS (1328-1400) y A. ARETINUS (+ 1450).
Para terminar, surgieron los prdcticos que a lo largo del siglo XVI se en-
cargaron de sistematizar todos los trabajos anteriores y de emitir reglas
de carcter ms general; entre ellos se mencionan: J. CLARUS (1525-
1575) YP. FARlNACIUS (1544-1618), T. DECIANI (1509-1582), en Italia;
A. PE CASTRO (1495-1558) YD. COVARRUBIAS y LEYVA (1512-1577), en
Espa.a; M. BERLICH (1586-1631) y B. CRPzov (1595-1666), en Ale-
sin olvidar a los italianos RENAZZI y A. CREMANI, yal francs P. F.
1vf.lJYART VOUGLANS (1713-1791), como los representantes tardos
de estas 'coreientes. .
228
230
remontan a 1791, yel bvaro de 1813, cuya elaboracin se debe a P.
J. A. FEUERBACH.
ej. El pensamiento de Cesare Beccaria
Es este el ms clebre pensador de la poca del iluminismo, y se le
considera el padre de la moderna ciencia del derecho penal. Cuando
este autor irrumpe con su obra De los delitos y de las penas (1764) e
inicia un movimiento que todava deja sentir su influjo en el mundo
contemporneo, se enfrenta a un derecho penal caracterizado por el
absolutismo y la arbitrariedad de la funcin judicial, la desigualdad
ante la ley penal, el carcter expiatorio de la pena, el abuso de la tor-
tura y la pena de muerte, la imprecisa definicin de los delitos y los
amplios poderes del juez para determinar lo ilcito y la posibilidad
de hacer interpretaciones analgicas de las leyes existentes. En fin,
en sntesis, un derecho penal presidido por el irrespeto al ser huma-
no y la barbarie.
Entre los postulados bsicos reivindicados por l se tienen: en primer lu-
gar, la racionalidad. En contraposicin al culto del derecho r o ~ n o y
a la doctrina, propone derivar la norma legal de supuestos tangibles, y
propicia as una actitud filosfica racionalista, para la que se deb.e par-
tir de lo que dicta la razn y prescindir de argumentos de autoridad.
Afirma, en segundo lugar, el principio de legalidad ~ los delitosy de las
penas, pues la ley penal deba definir, sin margen de incertidumbre
alguna, tanto los delitos como las penas; en tercer lugar, postula la
prohibicin de la interpretacin judicial, de tal manera que al juez no
le deba estar permitido desentraar el sentido de la ley que se supona
clara, sencilla y comprensible, para evitar la arbitrariedad propia del
rgimeriabsolutista y garantizar la seguridad jurdica, por lo cual el fe-
nmeno de la interpretacin como labor de mera subsuncin prestaba
un valioso concurso. En cuarto lugar, afirma la publicidad de lajusticia
.. penal, pues frente a la tortura y a los procesos secretos, que se acogan
al:sistema inquisitivo, propone la publicidad y el sistema acusatorio.
Eri quinto lugar, postula la igualdad de todos los ciudadanos ante la
ley penal, pues todos los habitantes, sin distingos de ninguna ndole,
sean nobles, burgueses o plebeyos, son similares ante la ley y deben
estarsornetidos a las-mismas penas. En sexto lugar, exige la daosidad
,socil2omo critetiopara medir la gravedad del delito, pues solo el dao
social producido por la infraccin criminosa puede servir como pauta
para medir la entidad de esta, por lo cual deben descartarse el carcter
pecaminoso del acto y el rango o calidad del ofendido como criterios
mensuradores. En armona con lo anterior reivindica, en sptimo lu-
gar, la proporcionalidad entre el delito y la pena, de tal manera que la
gravedad de la sancin depender de la entidad del hecho punible co-
metido por el agente; as mismo, en armona con ello, dir que la pena
no debe guiarse por su crueldad, sino por su eficacia, y buscar ms que
el castigo del delincuente la prevencin de futuros delitos.
En octavo lugar, rechaza la pena de muerte, pues considera la pena
capital como injusta, innecesaria e ineficaz, y la legitima solo en si-
tuaciones muy extremas. Para terminar, en noveno lugar, afirma la
separacin de poderes.
v LA CIENCIA PENAL ITALIANA
Debe aqu mostrarse la evolucin del derecho penal como disciplina
cientfica, con hincapi en Italia y Alemania, naciones a las que se
debe la construccin de esta parcela del conocimiento humano, para
culminar con Colombia.
A). Introduccin
Desde que C. BECCARIA fund la moderna ciencia del derecho penal
con la publicacin de su famoso libro, las concepciones sobre el m-
todo han variado de tal manera que ha sido posible asignarle a esta
disciplina diversos objetos de conocimiento: el derecho natural, el de-
lito como manifestacin biolgica o psicolgica, yel derecho positivo.
Ahora bien, las diversas posturas metdicas siguen vas diferentes en
los dos pases mencionados: mientras que en Italia las distintas co-
rrientes de pensamiento se congregan en torno a diferentes objetos-el
derecho natural para la escuela clsica, el delito como hecho emprico
para la escuela positiva y el derecho positivo para la escuela tcnico
jurdica-, en Alemania, pese a haberse presentado diferentes enfoques
metdicos, el objeto de la ciencia penal ha sido en esencia el mismo
-el derecho positivo-o Desde luego, cada una de esas posiciones en el
plano metodolgico se corresponde con una determinada escuela o
concepcin; por escuela se entiende una direccin de pensamiento que
tiene una determinada orientacin, trabaja con un mtodo peculiar y
responde a unos determinados presupuestos filosficos.
231
B). La escuela clsica
::J
s
Lo que hoy se conoce como "escuela clsica" no fue una tendencia
>
8 doctrinaria unitaria; se trata de la unificacin que bajo tal denomina-
cin hizo E. FERRI de las diversas corrientes entonces vigentes, no solo
en Italia, sino tambin en otros pases, a las que contrapuso la escuela
positiva (1880). La designacin de "clsica" encerraba, en realidad, un
mote despectivo y sarcstico. La verdad es que esta corriente de pen-
samiento tiene un contenido heterogneo, que incluye dentro de ella
una serie de posturas diferentes e incluso opuestas, que en la poca de
su mayor predominio combatieron entre s, como sucedi con las ten-
dencias que defendan la retribucin como funcin de la pena frente a
las que hacan hincapi en la prevencin; es ms, ellas se desarrollaron
de manera espontnea en cada nacin, con representantes que en mu-
chos casos no se conocan y defendan una autonoma a todo trance,
232 cuando no un determinado color nacional. Sin embargo, los diversos
puntos de contacto -entre los que deben mencionarse los diferentes
postulados generales en torno al mtodo, al objeto del derecho penal,
el punto de partida filosfico y poltico, mirados desde la perspectiva del
conadictor- permiten reunir estas vertientes de pensamiento bajo un
nomb-re unitario.
El verdadero fundadr de esta direccin de pensamiento fue C. BECCA-
RlA, a cuyo nombre deben sumarse los de G. ROMAGNOSI (1761-1835),
G. FlLANGIERI (1752-1788), M. PAGANO (1748-1799), P. ROSSI (1787-
1848), G. CARMIGNANI (1768-1847), F. CA.RRARA (1805-1888) YE. PESSINA
(1828-1917), entre otros. Estos autores publicaron sus obras fundamenta-
les entre los aos de 1764 y 1882 yse destaca el monumental Programa del
curso de derechoCriminal de CARRARA (1859), que al constituirse en el
pensador que cierra el ciclo de la escuela, permite caracterizarla.
En lo que al momento poltico social respecta, no cabe duda alguna en
el sentido de que esta corriente penal es hija de la Revolucin francesa
y tiene como cometido fundamental la reivindicacin de los derechos
del hombre, bajo la tutela de un Estado liberal no intervencionista que
repudia los excesos propios de la poca del absolutismo; ahora bien,
en lo que hace a lo social, est singularizada por el auge del capitalismo
y por el predominio de la clase burguesa, a cuyo lado empieza a confi-
gurarseunacreciente masaproletaria como producto de la revolucin
TC': industrial de losaos treinta del siglo XIX.
Desde luego, a la par con lo anterior, tngase en cuenta que el momento
filosfico de entonces indica que los diversos autores clsicos confluyen,
de una u otra manera, en una concepcin iusnaturalista que fue
coeficiente ideal -al lado del racionalismo-, para gestar la Revolu-
cin de 1789; por ello, como manifestacin filosfico jurdica, la
escuela clsica se inspira en la doctrina del "derecho natural" y se
vale del mtodo deductivo entonces imperante.
Sus postulados bdsicos fueron los siguientes: en primer lugar, acoge el
mtodo deductivo o especulativo, consistente en afirmar leyes abstrac-
tas de carcter general, y desciende luego a casos particulares, lo que
implica un verdadero trnsito del pensamiento mgico al abstracto en
el campo del derecho penal. Entre los axiomas generales de los que
parta deben mencionarse la existencia de una ley moral, anterior y
superior a las leyes positivas; la presencia de un derecho natural, supe-
rior a la organizacin poltica; el reconocimiento del principio de cau-
salidad; la consideracin del delito como un ente jurdico abstracto; la
concepcin del hombre como un ser inteligente y libre, etc..
En segundo lugar, el derecho no es concebido como un producto hist-
rico, sino que es congnito al hombre, dado por Dios a la humanidad,
de donde se desprende un dualismo normativo: un derecho natural
y un derecho positivo. En cuanto al derecho penal en tercer lugar, se
afirma que todo l gira en torno a la idea de la ley natural como m-
dulo del derecho y se origina y funda en la ley eterna, independiente
de las leyes humanas.
As mismo, en cuarto lugar, el delito es concebido como un ente jurdi-
co abstracto que supone una relacin de contradiccin entre el hecho
del hombre y el derecho positivo, esto es, como la infraccin de la ley
del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos,
y que resulta.deun 'acto externo del hombre, positivo o negativo, mo-
ralmente imputable y socialmente daoso.
En quinto lugar, lapena es entendida como una medida de reparacin
o compensacin del dao ocasionado con el delito y la ofensa al orden
jurdico; el fin primario de la pena es el restablecimiento del orden
externo de la sociedad, pues la justicia ordena que quien haga un
mal sufra otro, con.lo que se le da ampliacabida al fin retributivo. En
relacin con las medidas de seguridad y de prevencin, aplicables a los
233
inimputables, son consideradas por los clsicos como meras medidas
policivas.
En sexto lugar, la responsabilidad penal se basa en el libre albedro o
facultad de autodeterminacin del hombre frente al bien y el mal, lo
cual conduce a una responsabilidad moral, dado que sin libre albedro
no es posible una incriminacin moral o jurdica. Pero, para poderle
imputar a un individuo una determinada accin, es imprescindible la
presencia de tres juicios diversos: se debe establecer la causa material
del hecho punible o imputacin fsica; que el hombre lo ha hecho con
voluntad inteligente y libre, o imputacin moral; y, para culminar, que
el hecho est prohibido por la ley del Estado, o imputacin legal. Una
vez emitidos estos tres juicios de valor, sobrevendr la responsabilidad
penal.
234 ej. La escuela positiva
El nombre de "escuela positiva" o "positivista", como tambin se le de-
nomina, le fue dado por sus propios partidarios, que reivindican para
el derecho penal el mtodo inductivo o galileano, propio de una poca
en la cual-gracias al aporte de las filosofas positivistas- se observa un
acelerado desarrollo de las ciencias del ser o naturales, a las cuales tena
que sumarse esta disciplina si quera alcanzar el rango de ciencia. Sur-
ge, entonces, otra direccin contrapuesta a la anterior, con postulados
diferentes y una concepcin unitaria del-fenmeno criminal; para ella
la elaboracin cientfica de esta rama del saber tendr que partir de
la realidad emprica, social, y dejar atrs la poca en que el derecho
natural era el objeto de estudio de un derecho penal indeterminista,
basado en concepciones metafsicas.
Los mximos defensores de la nueva tendencia fueron C. LOMBROSO
(1836-1909), E. FERRI (1856-1929) yR. GAROFALO (1851-1934), quie-
nes se convirtieron en los "tres evangelistas" de la nuoua scuola; a ellos se
sumaron autores como E. FLORIN (1869-1945), F. GRISPIGNI (1884-
1955), F. PUGLIA y A. DE MARsICO, en la misma Italia; P. GARcA-Do-
RADO y MONTERO (1861-1919), C. B. DE QUIR6s y PREZ (1873-1959),
Q. SALDAA y L. JIMNEZ DEAsA (1889-1970) en la fase inicial de su
produccin cientfica, en.Espaa, ]. P. RAMos (1878-1959), O. GONZLEZ
ROURAyE. G6MEZ, enArgentina;J. E. GAITN (1898-1948), c. LOZANO
ti y LOZANO(1904-1952)y P. CARbENAS (1891-1978), en Colombia.
Ahora bien, desde el punto de vista ideolgico, la nueva direccin es
producto del trnsito del Estado liberal clsico al intervencionista, que
traslada su punto de mira de las garantas del individuo ala defensa
de la sociedad; los derechos de la colectividad se anteponen a los del
individuo. Desde el punto de vista social, la burguesa se vio obligada
a enfrentar las exigencias cada vez ms crecientes de las masas obreras
mediante una revisin y un reajuste del sistema y evit los defectos
del Estado abstencionista liberal y del individualismo"que le serva de
base. Es as como el Estado empieza a intervenir en la vida social y se
promueven reformas sociales de diversa ndole, con las que se pretende
paliar en parte las aspiraciones populares; esta intervencin tambin
toc sus puertas en el derecho y, de manera ms concreta, en el mbito
del derecho penal.
En lo filosfico, la escuela positiva fue una reaccin en el mbito penal
contra el individualismo, fruto de la filosofa del siglo XVIII. Al mismo
tiempo, debe destacarse cmo esta corriente aparece en un momento
de pleno auge de las ciencias naturales, gracias al positivismo de A.
COMTE y H. SPENCER, el evolucionismo de CH. DARWIN Y el natura-
lismo de J. MOLESCHOTT, L. BCHNER Y E. HAECKEL; sin olvidar, por
supuesto, a R. ARDIG6, quien fuera uno de los inspiradores de la con-
cepcin ferriana.
Los axiomas fundamentales enarbolados por el POSltlVISmO penal
pueden reducirse a los siguientes: en primer lugar, en cuanto al mtodo
acude al experimental o cientfico (galileano), entonces imperante en
las ciencias naturales, con lo que se produce un vuelco desde el ideario
abstracto y metafsico propio de los clsicos al pensamiento concre-
to y cientfico; a las verdades absolutas y apriorsticas las suceden la
observacin de los fenmenos, de la que se extraen las conclusiones
generales. Hay, pues, un giro metodolgico hacia la observacin de la
realidademprica; al estilo de las ciencias naturales, con el paso de lo
abstracto a lo concreto, de la deduccin a la induccin. Esta nueva
manera de afrontar el fenmeno crimin"al supuso un cambio de objeto
para la ciencia penal, pues del derecho ideal se pas a la realidad emprica;
de la bsqueda del deber ser, al ser. Con razn pudo decir FERRI que la
escuela criminal positiva se caracterizaba por el mtodo cientfico.
En segundo lugar, 'el derecho. En contraposicin a los clsicos, influi-
dos por una concepcin iusnaturalista, los positivistas van a plantear
235
236
que el derecho es un producto de las condiciones sociales e histricas
vigentes en la comunidad, que ha sido plasmado en las leyes de los
Estados para regular el orden y asegurar la convivencia en comunidad.
A su vez, en tercer lugar, el derecho penal aparece tambin como un
producto histrico originado en la necesidad de la vida social y repre-
senta el poder soberano que el Estado ejercita como derecho y deber
impuesto por aquella necesidad. De all se desprende el cometido de
defensa social-recurdese que se postula una concepcin intervencio-
nista del Estado- asignado al imperio de la justicia penal; esto es, de de-
fensa de las condiciones fundamentales para la vida de los ciudadanos
organizados en comunidad, por lo que se le asignaba al Estado la fun-
cin de proyectar de modo jurdico la defensa social represiva contra
la delincuencia. Por eso, entonces, podr decirse que el fundamento
del derecho de castigar reside en la responsabilidad social, puesto que
todo hombre debe asumir su modo de comportarse por el mero hecho
de vivir en comunidad.
En cuarto lugar, el delito es concebido como un fenmeno natural,
un hecho social, explicado a partir de una triple serie de causas: en-
dgenas, fsicas y sociales; esta consideracin del fenmeno criminal
corno 'perteneciente al mundo emprico supona el rechazo del punto
de partida de los clsicos: la libertad de voluntad. Si el delito es un
hecho perteneciente a la esfera real-material, no puede sustraerse a la
ley de la causalidad, la que determina tambin el comportamiento in-
dividual. Gracias al anterior planteamiento, los positivistas pudieron
llamar la atencin sobre el hombre que delinque, lo que haba sido
olvidado por los clsicos.
En quinto lugar, la pena. No se concibe como un castigo, sino como
un medio de defensa social cuya aplicacin debe hacerse ms que en
atencin a la gravedad del delito a la "peligrosidad del delincuente".
Llegaba a la segregacin por un tiempo indeterminado o a la muerte,
si fuere necesario, pues se parta del postulado de que una de las for-
mas de prevenir el delito era no castigar a los hijos de los delincuentes,
sino impedir que nacieran; detrs de estos planteamientos, como es
de suponer, se esconda una intolerable concepcin racista. Esto lleva
a plantear el reemplazo de las penas por las medidas de seguridad o de
defensa social, impuestas con base en dicho criterio.
En sexto lugar, laresponsabilidadpenal. Como ya se dijo, el positivismo
penal erradic el libre albedro como fundamento de la responsabilidad
penal, y plante en su lugar la responsabilidad social, segn la cual el
hombre responde por el mero hecho de vivir en sociedad, sin distingos
de ninguna ndole: mayor o menor, normal o anormal.
En sptimo lugar, el delincuente, Tal como se anot, para esta direccin
del pensamiento penal el infractor de la norma es el protagonista de la
justicia penal prctica; por ello, el estudio del hombre delincuente dio
origen al nacimiento de la. antropologa criminal, disciplina que afir-
m la anormalidad del transgresor de la ley. Desde luego, una de las
piedras angulares de la construccin ferriana fue la clasificacin de los
delincuentes en cinco categoras: natos, locos, habituales, ocasionales
y pasionales.
D). La llamada "terza scuola"
Las posiciones extremas defendidas por clsicos y positivistas origi-
naron pronto la tentativa de fundar una tercera escuela que pretendi
conciliar los postulados argidos por una y otra. Voceros de esta tenden-
cia fueron M. CARNEVALE, B. ALIMENA (1861-1915) y G. B. IMPALL-
MENI (1846-1907); los dos primeros publicaron sendos trabajos entre
1891 y 1892, en los cuales planteabanlas bases de dicha orientacin,
que no tuvieron xito. El mtodo preconizado por esta corriente era
mixto: por un lado, el idealista propio de los clsicos; y, por el otro,
el naturalista del positivismo. A esta suma de mtodos se agrega la de
objetos, pues al lado del derecho natural ideal, racional, se pone la
realidad emprica.
Dentro de sus postulados bdsicos se pueden mencionar los siguientes;
distingue entre disciplinas jurdicas y empricas, y les asigna, como
acaba de insinuarse, un mtodo lgico-abstracto y deductivo a las pri-
meras y uno causal-explicativo, experimental, a las segundas; se concibe
el delito.como-un hecho complejo, a la vez como fenmeno social cau-
sado en forma natural y como producto de factores endgenos y exgenos.
Tambin, se rechaza la tipologa positivista de los delincuentes, aunque
acepta la existencia de delincuentes ocasionales, habituales y anormales;
en el campo de las sanciones penales, admite el uso simultneo de pe-
nas y medidas de seguridad; desde un punto de vista filosfico, intenta
conciliar el determinismo yel indeterminismo, y conserva la idea de
responsabilidad moral tomo fundamento de la pea, mientras que la
medida de seguridad se basa en la remibilidad o peligrosidad. Incluso,
237
238
la finalidad de la pena no se agota en el mero castigo del culpable, sino
que se acude a la correccin y a la rehabilitacin social.
EJ. La direccin tcnico-jurdica
La lucha de escuelas condujo en Italia al olvido del derecho positivo
con el consiguiente abandono del derecho penal vigente, cuyo ejer-
cicio qued sin gua terica de ninguna ndole; algo caracterstico de
este momento era la escisin entre la teora y la prctica, y se pre-
sentaba una completa incertidumbre en torno al objeto y al mtodo
de esta disciplina. En efecto, el estudio emprico del derecho penal
proclamado por los positivistas lo haba convertido en una sociologa
penal que, de forma paradjica, cay en lo mismo que atacaba: la me-
tafsica; a su vez, la escuela clsica incurrira en falta parecida al postu-
lar su objeto de estudio y su mtodo de conocimiento desligados en
absoluto de la realidad, salidos de los cauces jurdicos.
En este contexto hace su aparicin la corriente en examen inaugu-
rada con el discurso pronunciado por ART. Rocco (1876-1942) en la
Universidad de Sassari (1910), intitulado El problema y el mtodo de
la ciencia del derecho penal en el que denunciaba tal estado de cosas.
En efecto, despus de mostrar la crisis en la que clsicos y positivistas
sumieron al derecho penal, dir este jurista que solo existe un medio
de conjurar tan catico estado de cosas: mantenerse firmes y aferrados
estricta y escrupulosamente al estudio del derecho, el nico que po-
sibilita la construccin de una ciencia verdaderamente jurdica. Por
ello, aada que tan solo el derecho positivo vigente, nico que la ex-
periencia nos seala yen el cual solamente puede encontrarse el objeto
de una ciencia jurdica como lo es el derecho penal y como debe y ha
de continuar sindolo, desmenta ya los orculos de una antropologa
tan cmoda como inexacta. .
Semejante planteamiento, ano dudarlo, impona un cambio de rumbo
enel mtodo de la ciencia penal italiana, cuyos frutos se cosecharan a
lo largo de todo el siglo :XX, para llgar hasta la actualidad. Las palabras
de ART. Rocco fueron premonitorias al explicar la manera como el
jurista estaba obligado a conducirse, pues -segn enseaba- se deba
reducir la ciencia jurdico penal, si no en forma exclusiva como ya
haba sucedido en el derecho privado, a un sistema de principios de
derecho, a una teora jurdica, a un conocimiento cientfico de la
disciplina jurdica de los delitos y de las penas; en una palabra, a un
estudio general y especial del delito y de la sancin, desde el punto de
vista jurdico, como hechos o fenmenos regulados por el ordenamien-
to jurdico positivo. Esta era la orientacin tcnico-jurdica, que es la
nica posible en una ciencia precisamente jurdica.
Si la escuela ferriana haba acudido a un positivismo naturalista, ART.
Rocco, a su vez, recoga el positivismo jurdico con base en la tradicin
alemana de K. BrNDING, F. VON Lrszr y E. BELING, aunque rechazaba
las interferencias filosficas que sustentaron la construccin de la dog-
mtica jurdico penal en Alemania; esto pone de manifiesto, entonces,
que la direccin tcnico-jurdica no equivale a la dogmtica, sino que
representa, apenas, una orientacin concreta (el positivismo jurdico)
dentro de aquella.
Ahora bien, segn el camino trazado por los positivistas alemanes, dis-
tingui ART. Rocco tres momentos en el mtodo de la ciencia del
derecho penal: la exgesis, la dogmtica y la crtica. La primera fase,
o exgesis, se entiende como la investigacin inicial que ha de realizar
la ciencia del derecho penal, consistente en indagar el sentido de las pro-
posiciones jurdico penales: ella permite obtener los datos empricos a los
que se aplican los mtodos inductivo y deductivo, en la etapa siguiente.
La segunda, o dogmdtica, envuelve la aplicacin del mtodo inductivo
sobre los preceptos jurdico penales interpretados con antelacin en
la fase exegtica, y obtiene como resultado los dogmas o categoras
conceptuales de carcter general, con los cuales se elabora el sistema
del que se deducen consecuencias relevantes para la aplicacin de la
ley (fase deductiva). En verdad, la denominacin es equivocada, pues
supone tomar el todo por la parte, puesto que la dogmtica no es una
fase, sino el mtodo en su conjunto; de manera ms precisa, pues,
deberahablarsedel estadio sistemdtico.
Por ltimo, aparece la critica. Las dos anteriores etapas suponen el co-
nocimiento del derecho positivo tal como es, y en esta se determina si
ese derecho conocido con antelacin es, o no, como debiera ser; es esta
la fase de los juicios de valor sobre el derecho vigente.
Del planteamiento de ART. Rocco se ha dicho que, al querer separar
la elaboracin de la ciencia del derecho "penal en diversas fases, tiene
239
el gran inconveniente de olvidar cmo en el estudio dogmtico todos
los momentos estn implicados; y, al mismo tiempo, que la fase de
la valoracin no se reduce solo a la crtica, sino que ha de inspirar
el ncleo mismo de la interpretacin de las normas jurdico penales y
de la construccin del sistema. Tambin, se observa, crear un sistema
no es una tarea puramente lgico-formal, sino tratar de indagar por la
construccin que, desde el punto de vista valorarivo, se acomode de
mejor manera a la realidad concreta.
Las tesis anteriores tuvieron gran influencia en la evolucin del de-
recho penal italiano, que conduce a un viraje sustancial en el mtodo
cuyo efecto se percibe en los trabajos de autores tan importantes como
V. MANZINI -cuyo extenso Tratado una vez actualizado vio de nuevo la
luz en 1987-, G. MAGGIORE, F. ANTOLISEI -con su concepcin realisra-;
S. RANIERl y G. BETTIOL -inspirador de un teleologismo-, As mismo,
240 en obras contemporneas, como las de F. MANTOVANI -que postula
una concepcin realista afianzada en el garantismo-, A. PAGLIARO, G.
FIANDACA, K Musco -con la tentativa de sumar a la dogmtica italiana
los desarrollos posfinalistas alemanes- y F. BRlcOLA -padre de las ten-
dencias jurdico constitucionales en el campo del bien jurdico-, etc.
Desde luego, no resulta atrevido aseverar que la situacin de la ciencia
penal italiana actual es producto de la revisin del tecnicismo jurdico
con apoyo en posturas realistas y teleolgico-valorativas, mediante las
cuales se va filtrando la dogmtica alemana. . .
Captulo aparte, desde luego, merece la obra Derecho y razn de 1.
FERRA]OLI (1989), considerada una de las ms importantes a lo largo
de toda la evolucin universal del derecho penal, en la cual el autor se
esfuerza -al retomar la tradicin del pensamiento ilustrado y dentro
de una concepcin propia del positivismo jurdico avanzado, adoba-
da con los logros de la filosofa analtica- por elaborar una teorfa del
garantismo penal a tono con la evolucin poltica del Estado contem-
porneo, luego de hacer un balance muy crtico de toda la historia
de. las ideas penales y de incursionar con xito en diversas disciplinas
jurdicas como la filosofa del derecho, la historia, la epistemologa, la
tica, la lgica y la teora del derecho. Este trabajo est llamado, sin
duda, a marcarle nuevos rumbos a la ciencia penal italiana y a trazar
caminos de exploracin terica allende los ocanos a lo largo del siglo
XXI, en pases que -como los latinoamericanos- estn urgidos de un
:ro: replanteamiento crtico en este mbito.
VI. LA DOGMTICA PENAL EN ALEMANIA
Mientras que en Italia la evolucin de la ciencia penal est presidida
por la incertidumbre en cuanto al mtodo, a los postulados generales y
al objeto de estudio, 10 que parece explicarse porque ella fue cuna,
en Alemania desde un comienzo los diversos desarrollos han girado en
torno al derecho positivo.
AJ. Orfgenes
En sus inicios, esta disciplina no aparece configurada con claridad,
pues su objeto de estudio derecho positivo- se confunde con el
derecho natural y con el derecho racional; por ello puede afirmarse
que la dogmtica jurdico penal solo alcanza a conformarse de manera
plena con la obra de K. BINDING. No obstante, deben distinguirse
tres perodos distintos en su primera fase: en primer lug.ar, ,la. poca
de la Ilustracin -caracterizada por la mezcla entre los prmcIplOs del
derecho natural dictados por la razn y las leyes positivas- gracias a las
elaboraciones de K. F. HOMMEL (1722-1781), quien -antes de que se
conociese a C. BECCARlA en Alemania a quien tradujo- haba desarro-
llado las ideas deliluminismo en el mbito del derecho penal. En esta
misma lnea de pensamiento, deben mencionarse otros expositores
como F. KiEIN (1743-1810), G. A. C. KiEINSCHROD (1762-1824), CH.
K. STBEL (1764-1828), K. 1. W. VON GROLMANN (1775-1829); P. J.
A. FEUERBACH (1775':'1833), incluso I. KANT (1724-1804).
En segundo lugar,en la poca del Estado liberal clsico, aparece el C-
digo bdvaro de 1813 elaborado por FEUERBACH, que marca el predominio
del derecho positivo como objeto de la disciplina en estudio, aunque
moderado por la injerencia del derecho natural. Con tales anteceder:-
tes, se inicia la ciencia penal liberal del siglo XIX con el derecho POSI-
tivo como-objeto de estudio, aunque todava influido por el derecho
natural, circunstancia que se explica poda dispersin legislativa enton-
ces observada como producto de la situacin poltica alemana, adems
de la prohibicin de comentarios al susodicho texto legal.
A la par de tales hilos conductores aparecen diversos manuales y tra-
tados de derecho penal, entre los que sobresalen los de CH. K. STBEL,
K. (n, 1775),H. W. E. (1783..;1869), CH. MARTIN
(1772-1857), C. A. C. KiENZE (1795-1838), J. ABBEG (1796-1868) y,
241
=
JUl
Por eso, entonces, la influencia de dicha corriente en la ciencia penal
alemana, tanto en el mtodo como en su contenido, se manifiesta en
ti dos direcciones: en primer lugar, para darle amplia cabida al normativismo
C). El neokantismo
Se denomina as el perodo comprendido entre 1900 y 1930, en el
que primaron las consideraciones de tipo axiolgico en la elaboracin
del derecho penal germano. En efecto, entrado el siglo XX, un nuevo
cambio de rumbo se produce en la metodologa penal, gracias a la
influencia de la filosofa neokantiana 'en su versin de la escuela de Ba-
den, o sudoccidental alemana, como tambin se le conoce, favorecido
por la circunstancia de que algunos filsofos encargados de realizar
una nueva interpretacin de la obra del filsofo de Konigsberg, eran
al mismo tiempo penalistas. Ello fue lo sucedido con G. RADBRUCH y
W. SAUER, entre otros, en el perodo anotado.
(entindase POSItiVISmO jurdico), como se percibe en las obras de
K. BINDING (1841-1920), A. MERKEL (1836-1896) YE. VON BELING
(1866-1932), entre otros, que construyeron una ciencia del derecho
penal a la luz de los postulados del liberalismo clsico, muy influidos
por las corrientes historicistas de la poca (G. HUGo, F. C. SAVIGNY Y
G. F. PUCHTA) y contaron con la unificacin legislativa de 1871 una
vez constituido el imperio. En segundo lugar, apoyado en el mtodo
naruralstico, estudia junto a la dogmtica el delito y la pena desde un
punto de vista emprico (positivismo naturalista), como lo hizo F. VON
LISZT (1851-1919) desde la perspectiva del Estado liberal intervencio-
nista, signado por el vertiginoso desarrollo de la ciencia de entonces.
Desde luego, gracias a estas elaboraciones apareci la llamada dogm-
tica clsica del delito, entendido como conducta tpica, antijurdica y
culpable, para la que todo lo objetivo del actuar humano se deba exa-
minar en las tres primeras categoras, mientras que lo subjetivo queda-
ba relegado a la culpabilidad. 243
Con el nuevo mtodo, la valoracin y laperspectiva material tuvieron
entrada en-ladogmtica jurdico penal de entonces, no as en otras
ramas del derecho. lo que permiti la transformacin del concepto
dogmtico del delito en todas sus caregoras (accin, tipicidad, antiju-
. ridicidad y culpabilidad); y se postul el abandono del positivismo que,
con su metodologa naturalista, le cerraba las puertas a una adecuada
comprensin de la esencia de todos y cada uno de los componentes
del delito. El auge y el dominio del positivismo haba propiciado una
actitud mecanicista qu desde el pensC!-r filosfico, lo -que solo sera
posible superar gracias a dos corrientes, bsicamente: el bistoricismo de Y.5't
B). Elpositivismo
En efecto, en tercer lugar, entre los aos 1840 y 1870, gracias a la in-
fluencia tarda del pensamiento de F. HEGEL (1770-1831), se origina
una nueva corriente en la ciencia penal alemana caracterizada por el
racionalismo y por la presencia de la filosofa en la elaboracin del dere-
cho positivo. Una frase de este filsofo refleja la concepcin que enton-
ces se impuso: "lo que es racional es real, y lo que es real es racional"; de
donde se sigue que, en el mbito penal, lo real (el derecho positivo) es
racional (el derecho ideal), yal contrario. El delito se concibe, entonces,
como la negacin del derecho, y la pena, como la negacin de esta nega-
cin, que debe ser impuesta con un fin puramente retributivo. Seguidores
del pensamiento hegeliano fueron CH. KOSTLIN (1813-1856), J. ABEGG
(1796-1868), A. F. BERNER (1818-1907) YH. HALsCHNER (1817-1889).
en especial, los trabajos de E. G. VON WACHTER (1797-1880) y K.]. A.
MITTERMAIER (1787-1867), considerados los crirninalistas ms notables
de esta tendencia, sobre todo por haber llamado la atencin en torno
a los estudios histrico-jurdicos, que muestran una notoria influencia
de F. C. VON SAVIGNY. Esta situacin imper hasta 1840 cuando apa-
reci un nuevo estadio.
Es esta la orientacin penal dominante entre 1870 y 1900, aunque
debe advertirse que cuando ella direccin filosfica invade todo el
movimiento cultural europeo a mediados del siglo XIX, sobre todo
gracias a A, COMTE (1798-1857) ya H. SPENCER (1820-1903), hada ya
tiempo que la ciencia penal alemana utilizaba el mtodo dogmtico, y
el derecho positivo era su objeto de estudio. No hubo necesidad de que
dicha corriente se tradujese en un positivismo jurdico, como aconteci
en Italia' hacia 1910 con ART. Rocco y la escuela tcnico-jurdica, ni
se reclam la consideracin de la realidad emprica naturalista como
objeto de la ciencia jurdico penal, tal como lo hizo la escuela positiva;
ello solo se vino a manifestar mediante el enfoque mixto que plante
,F. VON LISZT, quien, alIado de la dogmtica concebida desde el punto
de vista del positivismo jurdico, aadi el estudio del delito y del de-
lincuente desde el plano del positivismo naturalista.
242
244
W. DILTHEY (1833-1911) yel neokantismo, que buscaban un giro en el
concepto de "ciencia" que permitiera calificar como tal a las disciplinas
que estudiaban la conducta humana, sin tener que acudir a las carac-
tersticas de las naturales, con excepcin de la lgica, las matemticas
y las ciencias experimentales.
Surgi as para el derecho penal 10 que se ha denominado dog-rndtica
neocldsica, caracterizada por el conocimiento individualizado y por
hechos referidos a valor, y que fue posible gracias a los aportes de H.
RIcKERTcomplementados por E. LASK, G. RADBRUCH (1878-1949), E.
MEZGER (1883-1962), M. E. MAYER (1875-1923) yW. SAUER.
No se crea, sin embargo, que el neokantismo logr abandonar el po-
sitivismo jurdico, limitndose en la prctica a ser una teora com-
plementaria de l. Por ello, es vlido afirmar que las contradicciones
observadas en el sistema neoclsico se deben al carcter complemen-
tario del neokantismo frente al positivismo: no se quiso derruir el
edificio clsico del delito, sino introducirle correctivos, con 10 cual
se hizo una mezcla entre elementos imposibles de conciliar: orgenes
positivistas y revisin neokantiana, naturalismo y referencia a valores;
a 10 objetivo se aadi 10 subjetivo; al ser, el deber ser.
iJj. El irracionalismo nacionalsocialista
Con tal nombre se" designa el perodo atravesado "POl' la ciencia penal
alemana, durante el rgimen que gobern la nacin germana entre
1933 y 1945, que parti del mtodo fenomenolgico y de la contem-
placin del derecho" como un "orden concreto", momento histrico
en el que irrumpe la llamada escuela de Kie1, que propugna un derecho
penal de corte totalitario que tendravigencia hasta 1945,"cuando em-
pieza el auge del finalismo en conexin con el pasado. Sin duda, dicha
corriente est inspirada por la idea de llevar a cabo una crtica frontal
de los postulados del derecho penal liberal, y da paso a ideas totalitarias
bajo la gida de un rgimen poltico" nacionalsocialista, cuya expresin
fue el llamado Tercer Reicb. Sus voceros ms destacados fueron, entre
otros, H. NrcoLAI (1895-1955), G. DAHM (1904":1963), F. SCHAFFSTEIN
(1905- 2001), H. D. FREIHERR GEMMINGEN, W. SAUER, W. GLEISPACH,
A.E. GNTHER, H. MAYrn YE. MEZGER, que tantos servicios prest,
despus de sus extravos "nazis, a las doctrinas del liberalismo penal.
Ahora bien, desde un comienzo, el rgimen nazi pretendi renovar por
completo las concepciones jurdicas imperantes, por entenderlas fruto
de la Revolucin francesa; la Carta de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano, mxima expresin de dicho suceso poltico, fue consi-
derada como una manifestacin de las maniobras judaicas y masnicas
encaminadas, mediante la "ponzoa democrtica", a fomentar la deca-
dencia de los Estados. El derecho deba emanar de la filosofa nacional
y de sus propias bases, y desechar cualquier influjo de concepciones
extranjeras; por ello se predicaba que las fuentes supremas de aquel eran
"la concepcin jurdica del pueblo alemn" y la voluntad del Fhrer
(conductor de la comunidad). En el mbito penal se aboli el princi-
pio de legalidad, y se dio paso a la aplicacin retroactiva de las leyes
penales ya la analoga; y el juez no estaba sometido a la norma, sino a
los dictados superiores. As mismo, como interesaba la proteccin de
la comunidad nacional, toda amenaza contra ella deba ser reprimida,
as no se tradujera en actos exteriores; se trataba, en otros trminos, de
implantar un derecho penal de autor que puna las meras ideas, incluso
slo por va preventiva, lo que explica la resurreccin de las Lettres de
Cachet, con base en las que el Fhrer poda prender a cualquier ciuda-
dano. El liberalismo penal, pues, es el mayor enemigo de la concep-
cin autoritaria y contra l deba librarse un combate sin cuartel.
Acorde con lo dicho, el derecho penal nazi se caracteriz por las si-
guientes notas: en primer lugar, era voluntarista, pues quera alcanzar
la voluntad Criminal donde quiera que se encontrara; no persegua los
actos de los hombres, sino su manera de pensar, de ser, sus ideas o con-
cepciones. Se quera, en otras palabras, destruir todo elemento racio-
nal en el derecho, y prescindir en la investigacin jurdica del mtodo
conceptual; se hablaba, por ello, de un "derecho penal de la voluntad",
esto es, la ms extrema versin del llamado "derecho penal de autor".
En segundo lugar- ete racista, puesto que SU cometido central era de-
fender los"'intereses de la comunidad del pueblo", para lo cual se ex-
pidieron leyes como las atinentes a la defensa de la sangre y el honor
alemanes, la prevencin de la descendencia heredo morbosa, la este-
rilizacin y la defensa hereditaria del pueblo alemn, etc. Estas nor-
matividades perseguan, en esencia, preservar la raza aria y purificarla
para que pudiera cumplir su misin de gobernar el mundo; la puesta
en marcha de tan macabras regulaciones permiti el exterminio de
millones de judos, considerados una raza "inferior. .
245
246
As mismo, en tercer lugar, se trataba de un derecho viviente. Como
el criterio inspirador de la norma jurdica y de su interpretacin era
"el sano sentimiento del pueblo alemn", el lder de la comunidad
tena como funcin establecer los lmites de la actividad interpretativa.
Ello planteaba la construccin de un sistema de fondo emotivo erigido a
partir del sentimiento, producto de una visin instintiva e intuitiva.
. Por ltimo, en cuarto lugar, era totalista, pues, al considerar errnea
toda la dogmtica anterior, predicaba un "concepto de delito total"
que no tuviese ninguna relacin con la divisin de este en categoras
para su anlisis conceptual (la accin, la tipicidad, la antijuridicidad y
la culpabilidad) ni con el principio de legalidad, considerado un reza-
go del "anticuado" pensamiento de la Ilustracin.
EJ. Elfinalismo
Entre 1945 Y 1960 se produce un viraje sustancial en la manera de
concebir el mtodo de la ciencia penal, en virtud del cual fueron posi-
bles notables transformaciones sistemticas de la teora del delito. Gra-
cias a la obra de H. WELZEL (1904-1977), educado bajo la direccin de
los neokantianos B. BAUCH y H. RrCKERT, del fenomenlogo P. F. LINKE
Yel historiador M. WUNDT, se lleg a la produccin de lo que se ha
denominado una "revolucin copernicana" de la ciencia del derecho
penal, a partir de su peculiar concepcin filosfica. Esta postura hunde
sus races en el iusnaturalismo de orientacin objetivista y pretende
superar la disputa tradicional entre iusnaturalistas y positivistas. Otros
representantes de esta tendencia fueron R. MAURACH (1902-1976), A.
KAUFMANN (1922-1985), sin olvidar a pioneros como H. VON WEBER
(1893-1970) yA. GRAF ZU DOHNA (1876-1944).
Dos tipos de factores originaron este nuevo rumbo metdico: uno de
ndole cientfica y el otro de carcter poltico.
En el plano cientifico, 'sin duda, el auge de esta postura est dado por
IR posicin epistemolgica asumida por su fundador y sisternati-
zador. En efecto, a pesar de que el finalismo welzeliano sienta una
continuidad con el neokantismo, entre ambos planteamientos exis-
ten puntos de partida diferentes, pues mientras esta ltima corriente
se asienta en dos premisas: el subjetivismo metodolgico y el relativismo
valorativo, como ya se dijo, el finalismo parte de un objetivismo me-
todolgico y de la afirmacin de "verdades eternas" y "estructuras
lgico-objetivas". Dicho viraje es posible a medida que H. WELZEL
critica a sus adversarios por haber tergiversado el pensamiento de 1.
KANT, pues, segn dice, las categoras a priori no son subjetivas, sino
objetivas para toda mente inteligente, por lo que no es el mtodo el
que determina el objeto, sino al contrario. As, pues, las ciencias
y las del espritu no se distinguen por poseer un mtodo
diferente, sino a partir de su objeto: mientras que las naturales con-
templan la realidad en su aspecto causal, las espirituales (el derecho,
la sociologa, etc.) se refieren a acciones humanas caracterizadas por
la finalidad o intencionalidad.
Ahora bien, en el dmbito poltico es innegable la influencia que la es-
truendosa derrota sufrida por el rgimen nazi ejerci en el penalismo
alemn de la poca, que lo oblig a mirar hacia otros horizontes que,
acorde con el modelo de Estado social y democrtico de derecho que
se abra paso, le dieran cabida a un derecho penal racional que respetara
al ser humano y le pusiera talanqueras al legislador. .
.ideas bsicas de H. WELZEL son las siguientes: en primer lugar,
distingue entre derecho natural ideal y derecho natural existencial: el
primero. concibe el .como un orden ideal, eternamente vlido y
cognoscible por la razon, mientras que el segundo se basa en decisiones
condicionadas por la situacin concreta dada, o en la afirmacin vital
de la existencia; ambos, no obstante, se complementan.
En segundo lugar, plantea la superacin del dualismo derecho natural
y positivismo pues ambas corrientes se deben rebasar para re-
el de cada una de ellas; en efecto, el jurista tiene
9
ue
Ir mas alla del mundo conceptual del positivismo para buscar
Ideas trascendentes que confieran "seguridad" y "universalidad" a sus
afirmaciones.
mismo, en tercer l.ugar, predica la existencia de estructuras lgico-
objetivas, que le han SIdo dadas de antemano al legislador y le han
fijado los de creadoravSon "objetivas", porque
una vez conocidas existen con iridependericia de. toda aceptacin o
"lgicas", pues su inobservancia trae aparejada con-
tradiccin rnrerna y falta de unidad en el orden jurdico; ahora bien,
como se encuentran en el campo del ser y no del deber ser jurdico,
las denomina "ontolgicas", Justo, mediante el conocimientoyla
247

lU[
elaboracin de dichas estructuras adquiere sentido la ciencia del de-
recho; ejemplos de ellas son sus conceptos de accin final y de cul-
pabilidad como capacidad de comprensin y autodeterminacin del
individuo.
En cuarto lugar, sostiene que la ciencia jurdica tiene como funcin
ejercerel control y la crtica del derecho positivo, en procura de analizar
y definir las estructuras lgico-objetivas a fin de que el legislador no
incurra en contradicciones al regular el obrar humano y pueda tener
un criterio seguro para su ordenacin valorativa en la vida social.
De la misma manera, en quinto lugar, fundado en los datos de la
antropologa filosfica, afirma que la autonoma tica del ser humano
es un principio universalmente vlido y permanente; el derecho no
es solo un poder configurador de la realidad, sino que, adems, lleva
248 un momento valorativo. La autonoma tica le posibilita al hombre
mantenerse a lo largo del tiempo como sujeto idntico en todas las
transformaciones histricas. .
Por ltimo, en sexto lugar, pregona la imposibilidad de que el derecho
pUeda prescindir de la positiuidad y del momento ualoratiua. Sin posi-
"tlvidad, dice, el derecho es simple abstraccin o aspiracin ideal de
Un orden posible; sin su nota axiolgica fundamental, es mera fuerza
incapaz de cumplir con el postulado originario de todo conjunto nor-
mativo: la proteccin del ser humano.
Desde luego, con tal punto de partida este iusfilsofo plantea una
dogmtica penal objetivista que domin la discusin germana entre
1945 y 196 y que repercuti en otras naciones. Como pilares de su
construccin, afirma la existencia de dos estructuras lgico-objetivas:
el concepto final de accin y el concepto de culpabilidad, entendida como
la capacidad de autodeterminarse conforme a sentido, en lo que debe
verse una consecuencia de las fuentes filosficas aristotlicas y escols-
ticas en las que se funda.
En cuanto a laaccinfinal, ensea quela dogmtica penal se ocupa en
el mismo concepto de conducta humana del cual parten las ciencias
naturales, aunque estudia unaspecto distinto de ella: mientras que a
estas les .interesa.la'accin como unfenmeno sometido a Iasleyescau-
II sales -.:hecho natural>, al derecho penal le importa la ideade finalidad
presente tambin en ella. Esto le permite distanciarse de las concep-
ciones anteriores, para las que lo esencial en la accin era la causalidad
(de ah el nombre de "causalismo"), y afirma que este concepto es
prejurfdico y obliga al legislador.
Sobre la culpabilidad, asevera que est vinculada de forma ineluctable
con el concepto final de accin y que debe entenderse como la repro-
chabilidad del injusto al autor; es falta de autodeterminacin confor-
me a sentido en un sujeto que era capaz de ello.
F). Elftncionalismo normativista
Es esta la fase vivida por la ciencia penal alemana en la actualidad, cuya
denominacin proviene del influjo ejercido por las corrientes sociol-
gicas conocidas con tal nombre, para las cuales la sociedad se contem-
pla como un complejo organismo armnico integrado por miembros 249
que desarrollan una "funcin" especfica, lo que permite la coherencia
del sistema y contribuye a su desarrollo dinmico, y mantiene as su
estructura bsica.
Esta tendencia se remonta hasta 1960 en la medida que, luego del auge
de la metodologa del finalismo, se da paso a un perodo caracterizado
por el predominio de una concepcin mixta o sincrtica, esto es, apa-
recen construcciones. del delito que pueden ser calificadas como una
sntesis neoclsico-finalista, en lacual se expresan de manera caballas
diferentes preocupaciones metdicas que han ocupado el pensamiento
jurdico penal a lo largo del ltimo siglo; a ellas se suman las que hacen
hincapi en el aspecto teleolgico -fruto. del pasado neokanriano-,
en especial las autodenominadas racionalismo del fin o concepcin fun-
cional, que maduraron en los aos noventa de! siglo xx.
Dos tipos__de f n m ~ ~ o s han posibilitaron este giro hacia e! pensa- t:
miento funcional: uno de ndole cientfica yel otro de naturaleza po- ~
ltica. En e! dmbito cientfico, se observa un regreso a las concepciones j
teleolgico-valorativas de los aos treinta del siglo XX y a los grandes o
filsofos del idealismo alemn: 1. KANT YF. HEGEL, lo que lleva a la per- . ~
petuacin del pensamiento sistemtico (la dogmtica jurdico penal), ~
pero con cabida del llamado "pensamiento problemtico", a la polti-
ca criminal y a las referencias a disciplinas metajurfdicas.. aunque no ~
faltan tentativas de eliminar toda la orientacin anterior, para plantear
250
un brusco viraje hacia la realidad. De manera sinttica, puede decirse,
son dos las situaciones observadas:
En primer lugar, la continuidad del pensamiento sistemtico. Como ya
se dijo, todava se hace dogmtica penal pero ya est por completo
superada la polmica entre causalistas y finalistas, que cop toda la
atencin en los aos cincuenta del siglo pasado; fruto de ello es la
imposicin de las consecuencias extradas por H. WELZEL para la sis-
temtica del delito, aunque se discuten sus postulados metodolgicos.
As se aprecia al consultar los "manuales" o "tratados" de ms frecuente
uso, como los de H. H. JESCHECK/T. WEIGEND, J. WESSELS, E. SCHMID-
HAUSER -con intentos superadores-, P. BOCKELMANN/K. VOLK, G. STRA-
TENWERTH, F. HAFr, H. OTTO, R. MAURACH/H. ZIPFI K. H. GOSSEL, G.
]AKOBS, C. ROXIN, K. KHL, M. KOHLER, W. GROPP, etc.; tal vez la nica
excepcin sea la obra de J. BAUMANN/U. WEBER/VI. MITSCH, apegada a
una sistemtica neoclsica. Sin duda, esta situacin se consolid con
la expedicin de la reforma penal (1969, vigente desde 1975), despus
de un proceso de cerca de ochenta aos de discusiones plasmadas en
diversas propuestas.
En segundo lugar, se observa la aproximacin de la ciencia penal a la
realidad social. Despus que TH. WRTENBERGER (1957) -con prece-
dentes en el escrito de habilitacin de VIEHWEG (1953)- plante una
ruptura con las elaboraciones abstractas, y denunci la situacin que
entonces atravesaba la ciencia penal alemana, se, produjo un viraje ca-
racterizado por tres tipos de manifestaciones: .
Por una parte, el paso del sistema al problema. Es frecuente el estudio
de casos y de problemas concretos, bien en obras especializadas sobre
la materia, que suelen acompafiarse de abundantes referencias a pro-
blemas concretos, o bien en guas que exponen ejemplos de la vida
real. Ello ha sido posible por factores como la influencia de las posturas
filosficas de N. HARTMANN, con su contraposicin entre el pensamiento
aportico y el sistemtico, y el paso de lo abstracto a lo concreto; la pe-
netracin despus de la segunda guerra mundial del "derecho del caso
anglosajn" y algunos vuelcos observados en la teora del derecho, que
han postulado un giro hacia los problemas concretos.
Por otra prte, en m t ~ r de interpretacin se da el paso de la aplica-
cin a laconcrecin de laley. A diferencia de las concepciones tradicionales
en materia de interpretacin, en virtud de las cuales el juez se limitaba
a aplicarle al caso en examen el texto legal previa y existente, desde
hace varios decenios se afirma que la tarea hermenutica supone un
proceso de concrecin de la ley al caso preciso, en cuya virtud el juez
no tiene ms que buscar la norma aplicable al caso particular, surgido
de la confrontacin entre el tenor de la ley y las exigencias del sector
de la realidad que alcanza (K. ENGISCH, P. BRINGEWATy W. HASSEMER).
Y, para culminar, la atencin a la realidad metajurdica. Ello se percibe
tambin gracias a la comprobacin de tres fenmenos distintos: en
primera instancia, la preocupacin por la poltica criminal suscitada
sobre todo por el debate originado tras la expedicin del Proyecto Ofi-
cial de Cdigo Penal (1962),.al que un grupo de juristas jvenes opuso
un vigoroso Proyecto Alternativo (1966), con evidente influencia del
movimiento de la nueva defensa social francesa, corriente cuyo come-
tido es adecuar la regulacin jurdico penal a las necesidades poltico
criminales mostradas por la ciencia. Tal vez el autor que ms hincapi
ha hecho al respecto es C. ROXIN, en unin de sus discpulos, entre los
que descolla B. SCHNEMANN.
En segunda instancia se comprueban, as mismo, las referencias a cien-
cias no jurdicas como la psicologa -recurdese, por ejemplo, .crno
en 1960 el propio H. WELZEL sealaba que los conceptos de accin
final y de culpabilidad eran producto de elaboraciones psicolgicas-;
la sociologa, que penetr a profundidad por medio de la vertiente fun-
cionalisra de T. PARSONS, en trabajos como los de W. HASSEMER (que
intenta distinguir dogmtica y poltica criminal, a partir de su ob-
jeto especfico: la primera debe, en principio, poner sus ojos en la
ley sin cerrarlos a las necesidades poltico criminales; y, la segunda
tiene por objeto el comportamiento desviado y su definicin social),
K. AMELUNG, R. P. CALLIESS YN. LUHMANN (que busca mostrar cmo
la sociologa puede permear el sistema jurdico), en su ensayo Sistema
jurdico yagmtcajurdica (1974), que sigue las directrices de su fun-
damental obra Sociologa del derecho, publicada en dos tomos (1972),
de gran acogida por G. ]AKOBS.
En tercera instancia, por ltimo, la criminologa ha recibido un gran
impulso en el que han influido bastante las corrientes norteamerica-
nas, como lo muestran las obras de G. KArSER, U. EISENBERG, H. GOPPIN-
GER, K. LDERSSEN, H.]. SCHNEIDER YH. D.' SCHWIND, entre otros.
251
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N
Ul
g,
s
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O
Cl
j
252
Ahora bien, en el plano poltico, es indudable que los nuevos desarro-
llos son producto de la consolidacin del Estado social y democrtico
de derecho, sobre todo a fines del decenio del ochenta del siglo XX
con la cada del muro de Berln y la consiguiente reunificacin alema-
na, entrado el nuevo siglo.
Pese a lo anterior, debe advertirse, en el panorama actual de la discu-
sin pueden distinguirse dos corrientes que claman por un "racionalis-
mo del fin": una moderada o moderna y otra radical.
La primera, o moderada, es la defendida por C. ROXIN (n. 1931), uno
de los padres del proyecto alternativo, que en su programa intitulado
Poltica criminaly sistema del derechopenal (1970) plantea la necesidad
de superar el dualismo metdico de F. VON LISZT entre dogmtica y
poltica criminal, de tal manera que aquella se enriquezca con las apor-
taciones de esta. Sin duda, tal concepcin est influida por las corrien-
tes neohegelianas y neokantianas de los aos treinta del siglo XX que,
por boca de H. MITTASCH (1939) y durante la vigencia del nacionalso-
cialismo, haban planteado la necesidad de distinguir entre una siste-
marica "categorial" y una "teleolgica", de tal manera que la ciencia
del derecho -por supuesto tambin la penal- fuera "referida a valores,
a un sistema-teleolgico", esto es, aquel en el que cada concepto, cada
norma est en conexin con el orden de valores del derecho penal
que, a su vez, se funda en la concepcin del Estado como una unidad
y una totalidad (I). Hay, pues, en ROXIN una preocupacin "prctica"
encaminada a mantener la sistemtica del derecho penal tornndola
apta para resolver problemas
La otra postura funcionalista, o radical, es la abanderada por G. ]AKOBS
(n, 1937), que recoge las ideas de N. LUHMANN, E. DUR.KHEIM Ydel
neokantiano E. LAsK y predica una simbiosis entre sociologa y dogm-
tica penal que acude a un relativismo valorativo y a una concepcin de
la pena como prevencin general integradora. Esta postura -como
recuerda 1. FERRAJOLI- no es nueva, pues sus precedentes se remontan
a las 'perversiones tico-formalistas del positivismo jurdico alemn de
la primera mitad del siglo :XX, a las ya recordadas doctrinas "expresi-
vas" o "denunciadoras". de lapena de]. STEPHEN y de LORD DEVLIN; y,
sobre todo, a la doctrina "realista" de G. TARDE, que a fines del siglo
XIX fundament el utilitarismo penal principalmente en el valor que
socialmente se les atribuye a los factores irracionales de la indignacin
y del odio provocado por el delito y satisfechos por la pena.
Ya en el "Prlogo" a la primera edicin de su Tratado (1983), con
algunos precedentes sentados en su trabajo Culpabilidad y prevencin
(1976), afirma G. ]AKOBS que la ciencia penal alemana enfrenta un
agotamiento del mtodowelzeliano -el que, como se recordar, pos-
tula la vinculacin del legislador y de la ciencia penal a las estructuras
lgico-objetivas-, por lo que busca un replanteamiento metodolgico
del derecho penal vigente y propone una nueva fundamentacin de
la teora jurdica, para lo cual acude al normativismo; desde luego, el
punto de partida de tal concepcin es la misin asignada al derecho
penal, del cual no se puede esperar la formulacin de conceptos y de
proposiciones dogmticas con validez universal (las estructuras lgico-ob-
jetivas de H. WELZEL). Por supuesto, las proposiciones y los conceptos
dogmticos adolecern de la misma incertidumbre que soporta la mi-
sin del derecho penal.
De esta manera, la construccin dogmtica pierde toda su autonoma
para convertirse en un mero apndice de las elaboraciones sociolgi-
cas, preocupadas por darle a aquella una orientacin funcional que se .
corresponda con la realidad emprica, segn los dictados de la teora
de los sistemas, y desemboca en una visin tecnocrtica del derecho
penal y de la teora del delito. Desde luego, como este planteamiento
desemboca en una idea preventivo-general positiva de la pena y del
derecho penal, se torna en blanco de diversas crticas, pues conduce
a una postura poltica autoritaria y a la ereccin de un modelo de
derecho penal desptico. e irrespetuoso. de los derechos fundamentales
de la persona humana. Por ello, cuando se reduce al individuo a un
"subsistema fsico-psquico", subordinado en forma funcional a las
exigencias del.sistema social en general; esta doctrina tiene que acom-
paarse de derecho penal mximo e ilimitado -ahora
el llamado "derecho penal del enemigo."-, que son indiferentes a la
tutela de los derechos de la persona desde la perspectiva programtica;
es ms, estas concepciones no pueden justificarse desde un punto de
vista externo, pues. quedan reducidas a una mera justificacin interna,
donde importa poco que -en vez de identificarse con el etbos del Esta-
do o en cualquier pretendida moralidad interna .del derecho- se con-
.viertan en la mera exigenciafuncional de autoconservacin del sistema
poltico (vase la crtica de 1. FERRA]OLI). .
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