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LMITESDELDERECHOPENAL(I)
I.Lanecesidaddelmitesylalgicadelosprincipios. II.Principioslimitadoresdeliuspuniendiestatal. 1.Elprincipiodeseguridad. 2.Elprincipioderespetodeladignidad. 3.Elprincipiodelegalidad. III.Contenidosderivadosdelprincipiodeseguridad. 1.Prevencinpblica. 2.Necesidad. 3.Subsidiariedad. IV.Contenidosderivadosdelprincipioderespetodeladignidad. 1.Interdiccindeladesproporcin. 2.Utilidad. 3.Culpabilidad.

Como se expres al concluir la leccin 1, el Derecho penal tiene como fin la re estabilizacin del orden social a costa del culpable, en razn de la infraccin cometida (gravedad del hecho y culpabilidad del agente). Esta proteccin no puede llevarse a cabo con criterios de justicia si no se respetan principios de seguridad o necesidad de tutela (el mnimo de pena viene determinado por la necesidad de tutelar la sociedad), respeto de la dignidad del sujeto a castigar (el mximo de pena viene fijado por la culpabilidad del agente) y legalidad (aplicandolaleyyconsometimientoalprocesoestablecido). En las lecciones 2 y 3 se trata de exponer qu entendemos por estos tres principios y su contenido (subprincipios). Ahora nos referiremos a los de seguridad y respeto de la dignidad, para exponer en la 3 el de legalidad. Conviene efectuar antes, a modo de introduccin, una referencia al modo de operarlosprincipiosenlossaberesprxicos,yenconcretoenelDerechopenal.

I.Lanecesidaddelmitesylalgicadelosprincipios.
Si la pena (el derecho penal: ius puniendi) se somete a los tres principios mencionados (Derecho penal: ius poenale) puede quedar justificada, es decir, resultalegtima.Delocontrario(iuspuniendinosometidoaliuspoenale),lapena y cualquier otra restriccin de la libertad (multa, prisin preventiva, inhabilitaciones) se convierten en un abuso de poder. Ms an, en cuanto el ejercicio de ius puniendi da lugar por definicin a restricciones de derechos y libertades, ha de estar justificado en todo caso. Cuando el ius puniendi es ejercido sin restricciones o lmites, se convierte en abuso de poder. De ah la necesidad de establecer lmites al ejercicio del derecho penal. Estos lmites han de provenir de normas que establezcan restricciones a quien ejerce el ius puniendi. De qu normas se trata? No nos referimos a las normas en cuanto leyes, que tambin existen (a fin de cuentas, los excesos de derecho penal

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constituyenundelito,delitodetorturas,porejemplo),sinoalafuentededonde surgen esas mismas leyes. Se trata de identificar cules son los lmites que ejercen influencia sobre el legislador cuando elabora y aprueba leyes (cuando, por ejemplo, decide castigar el homicidio con pena de diez aos y no con la de veinte). Y algo semejante cabe decir para las actuaciones del poder ejecutivo (cuandoautorizaodeniegaunapeticindeejerciciodelalibertaddeexpresin, porejemplo),odelaAdministracindeJusticia(cuandoinvestigaunoshechoy no otros, por ejemplo). En todos estos casos mencionados, los tres poderes legislativo, ejecutivo y judicial ejercen ius puniendi en la sociedad: que esas manifestaciones sean Derecho y no mero ejercicio de poder depende de que quien las adopta se mueva con arreglo a principios orientadores que le sirven delmiteeimpidentomarciertasdecisiones,pormuyeficacesqueparezcan. Se trata de los llamados principios jurdicos bsicos que inspiran las concretas disposiciones legales (el cdigo penal, por ejemplo), o los actos administrativos (la clasificacin de los reclusos en un grado concreto de cumplimiento penitenciario, por ejemplo), o las resoluciones judiciales (las sentencias, por ejemplo). Todas ellas son decisiones para conductas humanas; en nuestro caso, para delitos susceptibles de comisin o ya cometidos, y a sancionar: con arreglo a qu pautas o criterios se toman esas decisiones? los principios jurdicos, y en concreto, en nuestra materia, los principios de poltica criminal. Por poltica criminal se entiende aquel saber que tiene por objeto la accin humana, con el fin de evitar las que son gravemente lesivas para la subsistencia de la sociedad (delitos)1. Incluye por tanto las decisiones del legislador, pero tambin de otras instancias (Ministerio Fiscal, Polica, Judicatura, Administracin penitenciaria), y de la poblacin misma (en qu medida se ve afectado el ciudadano por las leyesydemsmedidasadoptadas).
Aunque se refiere a las conductas que ponen en peligro la subsistencia de la sociedad, no ha de referirse siempre a conductas tipificadas como delito, sino que bien puede darse entrada a otros sectores del ordenamiento2. Es ms, la Poltica cuenta con otros Que sea poltica no encierra afirmacin peyorativa alguna, sino que se expresa en sentido meliorativo. Poltica aqu significa propio de la polis, de la vida pblica. Cuando nos referimos a poltico en sentido peyorativo, se emplean calificativos como de conveniencia, instrumental...Yadesdeestepuntolapolticacriminaldelaqueaqusetratadifieredeloque v. Liszt entenda por tal: Cfr. LISZT, F.v., Der Zweckgedanke im Strafrecht (orig., 1882), en Strafrechtliche Vortrge und Aufstze, I, Berln, 1905 (reimpr., Berln, 1970), pp 126179, del que hay traduccin espaola (La idea de fin en el Derecho penal); ID., Die Aufgaben und die Methode der Strafrechtswissenschaft (leccin inaugural en la Universidad de Berln, 1899), en Strafrechtliche Vortrge und Aufstze, II, Berln, 1905 (reimpr., Berln, 1970), pp 284298). Negada la libertad del destinatario de la norma, la poltica carece entonces del referente de la accin humana, y pasa a centrarse en la mera evitacin tcnica de resultados, en concreto, de delitos, sea a travs de la inocuizacin, sea a travs de la prevencin entendida en sentido amplio. Entendida como praxis la poltica criminal, presupone un ser humano, el agente de la accin, que participa de una serie de principios ya cuando toma la decisin personal de actuar en un sentidouotro.Lapolticacriminalesasdecarctervalorativo,ynotcnico.
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Recurdese lo expuesto en leccin 1.I.2, sobre el Derecho administrativo sancionador. De este modo, por ejemplo, la decisin de tipificar una conducta como infraccin administrativa y no comodelitoesunadecisindePolticacriminal.

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medios (educacin, trabajo) como medios para lograr y garantizar el bien comn. La Poltica criminal, en cuanto conjunto de decisiones tomadas en sociedad por las instancias competentes dirigidas a evitar las conductas que ponen en peligro la subsistencia social (es decir, los delitos) abarca, por tanto, un mbito ms amplio que el del Derecho penal. El Derecho penal se refiere tambin a decisiones sociales, las que decidenlacuestindelaresponsabilidadpenaldelagenteporsuhecho(delitoypena)3. Pero no podemos ignorar que hay otros medios, junto al Derecho penal, tendentes a asegurarelbiencomn.

Se habr percibido ya que el modo de proceder que se plantea aqu dista de ser una mera exgesis o interpretacin de textos legales (en nuestro caso, desde la constitucin hasta la legislacin penitenciaria, pasando por el cdigo penal, leyes procesales...). La labor del jurista no consiste solo en la aplicacin de preceptos formales, sino que lleva consigo tambin criticar dichos preceptos, idear soluciones nuevas, superar antinomias Para eso es preciso contar con principiosdelDerecho4.
De principios se habla en la doctrina con enorme profusin. Hay principios de legalidad, proporcionalidad (en sentido amplio y en sentido estricto), ne bis in idem (material y formal), intervencin mnima, tipicidad, culpabilidad, exclusiva proteccin de bienes jurdicos, necesidad, subsidiariedad, resocializacin. Y si se acude a la jurisprudencia aparecen muchos otros. Resulta as que todo enunciado del que existe

Elcriteriodeverdad,comoentodoconocimiento,resideenlaadecuacinentreentendimiento y la realidad. Pero en una ciencia prxica (es decir, que tiene por objeto conductas) se trata de una peculiarrealidad:acciones humanas, operables,en cuantoque estn todava por realizarse. Enestesentido,setratadequelaconductaquevaarealizarseseadecuealanormaopautaque la rige. Por esta razn, podemos despus de haber actuado enjuiciar la conducta con arreglo a talpauta:poresoafirmamosqueseobrbien,omal.Laconductahumanaessusceptibleasde una valoracin, que se expresa en un juicio (has obrado bien, de manera ajustada a Derecho, o mal, injustamente). La verdad (interesante cfr. Art. KAUFMANN, Rechtsphilosophie, Mnich, 1997, pp 265266) propia de una ciencia prxica reside en la adecuacin entre este juicio o valoracin sobre la conducta que se realiza y los principios que deben regir dicha conducta. Como el propio lenguaje ordinario da a entender: si el portero de un equipo de ftbol no evita un gol en su portera, bien puede hablarse y as se hace de un error del portero; del mismo modo, que no nos es ajena la expresin errores arbitrales. En estos casos, el error reside en la divergencia de un juicio emitido por el agente y los criterios, reglas, principios... que rigen un sector de actividad concreto. Desde otros planteamientos, podrasostenersequeenlugardeintentarlaadecuacindelentendimientoylarealidad(delos principios),esmsasequiblecontentarseconunaverdadprocedimental.Nosedescartaelvalor de un concepto procedimental de verdad. Es ms, por ser poltica, la poltica criminal ha de buscar tambin el consenso. Dicho consenso no es, sin embargo, la fuente de la verdad, sino consecuencia de sta. Precisamente porque una decisin se halla en consonancia formal y materialconlosprincipiosafectados,puedefacilitarelconsenso.
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Este modo de proceder encierra sin duda una actitud diversa al constructivismo jurdico, que porejemplosepercibeenlaobradeRawls.Separteaqu,encambio,delapraxiscotidiana,yde sus antecedentes, buscando pautas de conducta y criterios que son comunes y generalizados, ms all de particularismos nacionales y de poca. Se parte, en definitiva, de un cognoscivismo jurdico,dirigidoaidentificarelDerechoynoainventarlo.
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consenso generalizado se da en llamar principio. Con tal profusin, puede suceder quelosprincipiosnosirvanparamucho. Pongamos un ejemplo: la doctrina acude a la idea de proteccin de bienes jurdicos ya en las primeras pginas de los manuales. Se habla as de la necesidad de proteger determinados sectores de la sociedad (fragmentariedad) y slo sos frente a injustificadas intromisiones del poder (principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos). La falta de capacidad crtica de la idea de bien jurdico ha permitido en nuestra doctrina identificar un bien jurdico all donde el legislador afrontaba la tipificacindeunnuevodelito5.Nopareceposiblerestringireliuspuniendimediantetal idea, pues se ha convertido en un mero etiquetamiento con fines clasificatorios y de sistematizacin6.Porotraparte,prontosepercataladoctrinadequenotodoslosbienes jurdicos clsicos encarnan directamente un derecho fundamental (as, con la proteccin del clsico patrimonio), como tambin se da cuenta de que no todos los derechos fundamentales se hallaban encarnados en bienes jurdicos (as, con el derecho a la integridadmoral,antesdesuprevisinexplcitaenelcdigode1995).

Seentiendeporprincipiounenunciadodotadodepretensindeaplicacin.Ms an, son enunciados con pretensiones de aplicacin mxima y absoluta; y que precisamente por tal pretensin devienen difcilmente aplicables por s mismos a un caso concreto. Por ejemplo, la idea de proporcionalidad, en cuanto pretensin de que toda sancin tenga medida. Dicha pretensin es excesivamente genrica y resulta ineficaz para un caso concreto, por lo que si deseamos que sea operativo, ha de concretarse ms. Entendemos que los principios son enunciados normativos de tan alto nivel de generalidad que [] no pueden ser aplicados sin aadir premisas normativas adicionales y, las ms de las veces, experimentan limitaciones a travs de otros principios7. Segn esto, el principio de respeto de la dignidad entrara en colisin con otros principios, como el de seguridad de la vida social. En concreto, si no se sanciona el delito, la vida social corre peligro; y si se sanciona, se menoscaba la
5 Cfr. CANCIO MELI, Dogmtica y poltica criminal en una teora funcional del delito, en JAKOBS/CANCIO, El sistema funcionalista del Derecho penal, Lima, 2000, p 20: una visin crtica respectoalainefectividaddelalaboruniversitariafrentealaspretensionesdellegislador.

Pinsese en lo sucedido con el bien jurdico en los delitos contra el medio ambiente: cfr. las crticas observaciones de SILVA SNCHEZ, Aproximacin al Derecho penal contemporneo, Barcelona, 1992, p 291; del mismo autor, Proteccin penal del medio ambiente? Texto y contextodelartculo325,LL,1997III,pp17151716.Crticamente,yconcarctergeneral,sobre la enorme capacidad de la idea de bien jurdico para acoger cualquier objeto, y con ello para hacerlo inservible con la finalidad limitadora para la que se elabora el concepto, cfr. BACIGALUPO ZAPATER, Principios de Derecho penal. Parte general, 5 ed., Madrid, 1998, p 19; SILVA SNCHEZ, La expansin del Derecho penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindustriales,Madrid,1999,pp91y98.
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ALEXY, Teora de la argumentacin jurdica, 1991 (trad. Atienza/Espejo), Madrid, 1989, p 249. Vase tambin ibidem, p 234, nota 81, donde se expresa: Debido a su generalidad no son utilizables directamente para fundamentar una decisin. Se necesitan premisas normativas adicionales (con ms referencias). De donde la cuestin clave es: de dnde extraer estos principiosycmooperan?(cfr.ibidem,p26).
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dignidad del penado. Se da as una situacin de conflicto entre dos principios. Dedichatensinsurgenenunciadosmsprecisosyconcretos,quespuedenser aplicados a situaciones concretas: por ejemplo, que la sancin se reduzca al mnimoimprescindibleparasalvaguardarlavidasocial. Ya desde este concepto, algunos enunciados a los que la jurisprudencia y doctrina califican de principios no merecen dicha denominacin. Pasaran en cambio a denominarse reglas. Por regla se entiende un enunciado derivado de dos o ms principios, con pretensiones de aplicacin a un grupo de casos. Es ms, se tratara de criterios de solucin para grupos de casos. Bajo una regla s puede subsumirse un caso, mientras que bajo un principio, debido a su generalidad, no es posible8. Segn ese concepto, seran reglas la prohibicin de bisinidem,elnullapoenasinelege...,ymuchosotrosenunciados.Sucede,por tanto, que en la prctica principios y reglas se han confundido sobre todo por englobar bajo la denominacin de principios enunciados que no lo son9. La lgica de los principios, al tratarse de enunciados con pretensiones de mxima aplicacin, es que entren en colisin con otros. De esta colisin entre los principios surgen reglas que suponen una decisin de compromiso o equilibrio entrelosprincipiosenjuego,yqueserefierenaactosconcretos10.

Cfr. KRAMER, Juristische Methodenlehre, Berna/Mnich, 1998, p 189. No en vano, si la regla se enunciaapartirdeungrupodecasos,suformulacinadmiteidentificarqucasoscontraranla pretensin contenida en la regla. Mientras que en los principios, los enunciados normativos no admitensubsuncinporquecarecendeunsupuestodehechoidneo.

Antesdeadentrarseenlosconcretosprincipios,convienetenerencuentaquenonoshallamos de nuevo en el mbito de una ciencia terica, sino en el de una prxica, cuyos parmetros no sonlaexactituddelasproposiciones.Susparmetrossonlaviabilidadonodeunjuicioprctico como bueno, justo... Por tanto, son enunciados que permiten llegar a una decisin sobre conductas humanas. Por eso puede afirmarse que el objeto del principio en cuestin no es el enunciado en queste seexprese, en cuanto tal(porejemplo,principio delegalidad),sino las acciones a las que rige (por ejemplo, no es aceptable castigar conductas sin definirlas previamente en la ley). Cuando decimos que las acciones son operables, nos estamos refiriendo aqueestnporserrealizadas,sevanallevaracabo,todavanoson,yquesetratadequeensu realizacin se adecuen a los principios y reglas que las rigen. Una vez realizada la conducta, se enjuicia con arreglo a las pautas de conducta en cuestin. Por eso, puede decirse que toda conducta presupone unas pautas que operan antes de realizarse, y que esas mismas pautas se emplean despus, una vez realizada, como baremo de medicin o crtica. As, el principio de legalidad permite tomar decisiones polticas sobre la definicin de conductas a prohibir (en el mbito legislativo que se legisle respetando los principios). Pero permite igualmente enjuiciar algo ya sucedido (este caso, como homicidio de los previstos con precisin en el cdigo penal). De este modo, podemos criticar desde los principios las decisiones que ha adoptado el legislativo, un juez, o el Tribunal Constitucional Es lo que hace, por ejemplo, el Tribunal Constitucional declara inconstitucional un precepto de una ley; o lo que realiza un juez al sentenciarsobreunaconductadelictivadeunparticular.
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Las variadas y numerosas reglas (y sus excepciones) se agrupan bajo la denominacin de subprincipios. El subprincipio expresa un conjunto de reglas que responden a la misma decisindeequilibrioentredosprincipios.

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II.Principioslimitadoresdeliuspuniendiestatal.

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Haytrespercepcionesbsicasquetodostenemos:quevivimosensociedad,que somos libres y que cualquier persona goza de dignidad por el hecho de ser persona. No se trata de ideas inventadas, sino de lo que cualquiera puede percibir al reflexionar sobre el fenmeno de la vida en sociedad. Con otra terminologa, ms precisa, esas tres realidades pueden denominarse: coexistencia, dignidad, libertad las tres, igualmente relevantes. De ellas derivan, respectivamente, los llamados principios de seguridad de la vida social,respetodeladignidadylegalidad11.Puestoquesinoconocemossu contenido, de poco sirven, se expone ahora lo que se entiende por tales principiosbsicos;ascomounapropuestadefundamentacindesucontenido, que permita explicar la colisin y friccin con otros principios. A partir de esa base, se describen luego algunas reglas surgidas por ponderacin entre principios.

II.1.Elprincipiodeseguridad.
El postulado de la coexistencia o socialidad significa que la persona sin sociedad no es tal persona, que el sujeto individual es una abstraccin, y por tanto algo irreal. Si el ser humano es social, por ser humano, lo social es constitutivumdelapersonaynoalgomeramenteaccidental.
Es decir, que no hay persona sin el otro, sin otro a quien se entiende como persona y que posibilita que me entienda a m mismo como persona. Obviamente, la sociedad no esnecesariamenteslolasociedaddealtogradodecomplejidadqueseincluyeendicha expresin; la sociedad se da tambin en cualquier manifestacin de la persona que descubre que no est sola en el mundo, sino que hay sujetos semejantes. Precisamente en virtud de esos sujetos que se percibe como semejantes es como se reconoce a s mismocomopersona.Ycomovivecomopersona12. La gran diferencia del planteamiento ahora expuesto respecto a la doctrina del contrato socialenlaversindeHobbes,provienedequeenstaelpasodelestadodenaturaleza

Entre la triada aqu presentada y la que expone Radbruch (Justicia, utilidad [Zweckmigkeit] y legalidad) se da ciertamente alguna proximidad: cfr. RADBRUCH, Rechtsphilosophie, 8 ed. (ed. de E. Wolf y H.P. Schneider), Stuttgart, 1973, pp 164169, en especial, p 169; cfr. tambin BYDLINSKI, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 2 ed., Viena/Nueva York, 1991, pp 304318. Pero no me parece que dicha proximidad sea exagerable: laJusticia,queparaRadbruchseseparadelalegalidadydelautilidad,piensoqueselograsise respetan precisamente los contenidos de los tres principios bsicos, y los secundarios o subprincipios (cfr. supra, nota 10); es ms, las numerosas reglas son a fin de cuentas soluciones dejusticiaparagruposdecasos.
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Aristteles representa una tradicin de pensamiento en la que le preceden Homero y Sfocles segn la cual el ser humano que se separa de su grupo social tambin se priva de la capacidad para la justicia...: MACINTYRE, Justicia y racionalidad (orig. 1988, trad. Sison), 2 ed., Madrid, 2001, p 107, con referencias a Homero, cit. por Aristteles, Poltica, 1253a 6 [1252b 28 1253a39];Sfocles,Filoctetes,1018.
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al estado social hace a la persona. Nada ms contrario de lo aqu expuesto, donde lo social forma parte de la persona, pero no es su acto de ser13. Lo social expresa, por el contrario, el constitutivum del sujeto, de la persona: por ser social su desarrollo como persona,eldesplieguedesulibertadeneltiempoessocial14.Nobastaconlamediacin de lo social, al estilo de Hegel; la socialidad como rasgo de la esencia de la persona presupone que el ser humano es social o no es. Pero que la esencia personal sea social no significa un mero matiz que se imprime el sujeto en su accin como sostendra M. Scheller15. La esencia personal significa que lo que la persona es, es social: su accin, su crecimiento,sudesarrolloenelmundo...essocial.Elpostuladodelasocialidadsehalla presente tambin en el pensamiento liberal delailustracin,en concreto en lasdiversas versiones del contrato social como origen de la sociedad y en el ideal de fraternidad humana (cfr. arts. 1 DDHC 1793 y 1 DUDH). Pero mucho antes se encuentra la socialidad en el pensamiento aristotlico. As, la socialidad como constitutivo del individuo se expresa en la conocida cita de la Poltica de Aristteles, donde se parte del ser humano como ser social (zoon politikon): ms an, en la contundente manifestacin de que el ser que no necesita vivir en sociedad o es una bestia o es un dios(lafrase,aunquecondiferenciasdecontenidoesretomadaporHegel). La sociedad perfecta es una utopa. Por el contrario, el pensamiento de lo social va unido inmediatamenteala radicallimitacin dela vidasocial. Esdecir, necesidad de lo social pero, a la vez, radical imperfeccin. Esto hace que no pueda concebirse la vida socialsinunarestriccindelosmbitosdelibertaddelapersonaquepermitapaliaresa imperfeccin. Ms an, que por tratarse de la esencia de su ser personal, la persona es ya desde su origen restriccin: es decir, limitacin. Vida social es limitacin para hacer posible la superacin de la radical imperfeccin de la persona. En concreto, lo anterior significa que la vida social lleva consigo restriccin de libertades y derechos de la persona, no como fruto de un acuerdo primigenio que podra llamarse contrato social, sino como manifestacin de la personalidad misma. La persona es social, porque es limitada. Su perfeccin puede lograrla, en la medida en que es alcanzable, por referencia a los otros, en sociedad. Esto implica que la vida social requiere, necesita, proteccin.

La distincin clsica entre esencia y acto de ser puede ser ilustrativa. Que el ser humano es social,significaalmenosenestaspginasqueessocialsuesencia,loquehacetalesalosseres humanos, la humanidad. Distinto es lo que se entiende por acto de ser de cada persona, la existencia actual de cada persona, como partcipe de esa humanidad. La socialidad as entendida no es por tanto una concesin de lo social a los individuos (tesis del contrato social), sino la esencia misma de la persona. Es decir, los seres humanos no reciben su ser de lo social, no llegan a ser gracias a la sociedad. Para la correcta comprensin de los epgrafes siguientes, meparecerelevantecontarconestadualidad:esenciayactodeser.
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La idea misma del contrato social encierra un reduccionismo de la justicia, entendida como justicia entre individuos iguales, conmutativa, pero ignora la dimensin transpersonal de la justiciaylallamadadedeantiguojusticiadistributiva.
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El ser humano como un individuo social (sociales Individuum), SCHELLER, Der Formalismus inderEthik,4.ed.,1954,pp563ss,apudArt.KAUFMANN,Rechtsphilosophie,cit.

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La socialidad podra as expresarse como principio con el enunciado de la necesidad de asegurar o proteger de la vida social, o sencillamente seguridad16. Segn lo que se ha expuesto ms arriba sobre el concepto de principio, se trata propiamentedeunprincipio.En concreto,esunprincipio,porqueelenunciado necesidad de asegurar de la vida social expresa una pretensin mxima de vigencia (sin sociedad, el ser humano desaparece, por lo que es necesario asegurar la vida social): si se identifica algo como vida social, como sociedad, sta requiere subsistencia y proteccin. Pero como principio que es, entra en conflicto con otros. Si la persona, como ser social, busca en la sociedad la superacin de sus limitaciones, no lo conseguir sin limitar a su vez la libertad ajena y la propia. Por tanto, dicha pretensin entra en conflicto con la libertad ajena,conpretensionesdeotraspersonas.Vemoslo.

II.2.Elprincipioderespetodeladignidad.
Loquesepostulaconlaideadedignidaddelapersonahumanaesquenadiees intercambiable ni sustituible por nada. La cuestin clave es definir cul es el origen y sentido de esa dignidad. Baste ahora con aceptar que si se goza de dignidadradicalstaesexpresindealgoqueesconstitutivodelapersonayno algosecundario.
La idea se halla presente en el reconocimiento de los derechos humanos y fundamentales. Se encuentra presente sobre todo en el pensamiento liberal de la ilustracinyfueteorizadaporKant17.Estadignidadllevaaentenderqueelserhumano no es medible en valor con cualquiera de sus semejantes, pues est por encima de todo precio.Ladignidadenlazaasuvezconelidealilustradodeigualdad(arts.2y3DDHC 1793; 2 DUDH) y con la justicia entendida como igualdad. Aunque el ideal ilustrado de igualdad adolece de cierto formalismo, es expresin del convencimiento de que no hay diferencias (antropolgicas, sociales, econmicas, culturales...) entre seres humanos que permitan fundar un trato desigual entre iguales. Pero tambin antes puede encontrarse la idea. La idea es anterior, muy anterior, y de ella participa tambin Kant. La idea piensoque procede del pensamiento judeocristiano, que reconoce en el ser humano un serhechoaimagenysemejanzadeDios,delcreador.Loanteriornosremontaalorigen Se expresaba en la DDHC1793 como seguridad(cfr. art.8),queno debe confundirse conla seguridad jurdica o legalidad de la que tambin se habla (y que se correspondera con la idea delegalidad).Lasocialidadmismaesdecarcternormativo,ynofctico,enelsentidodequeel ser social mismo es ya una pretensin: no surge el deberser del ser, sino que la socialidad y la necesidaddeasegurarlavidasocialsonnormativosdesdesuinicio.
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En efecto, Kant se plantea en la Grundlegung la distincin entre precio (Preis) y dignidad (Wrde):Enelreinodelosfinestodotieneobienunprecioobienunadignidad.Loquetiene un precio puede ser sustituido en su lugar tambin por algo distinto como equivalente; en cambio, lo que est por encima de todo precio, eso en cuyo lugar nada equivalente puede ponerse, tiene una dignidad (Grundlegung, AA, IV, p 4343134, resaltado en el texto). Kant est hablandodelserhumano,comoseexpresamsadelantealsealarculeselfundamentodeesa dignidad: la autonoma es as elfundamento de la dignidad de la naturalezahumana y de toda naturalezaracional(Grundlegung,AA,IV,p43667,resaltadoeneltexto).Esesadignidadlaque impidetratarleslocomounmedio,ynosiemprecomounfinens.
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y contenido de esa dignidad. El arco que va desde el origen bblico (judeocristiano) hasta la expresin kantiana (liberal ilustrada) se apoya en ambos extremos en el convencimiento de que el ser humano est dotado de facultades inmateriales. Si soy capaz de conocer un objeto, y de conocer adems que estoy conocindolo, pienso que pienso. Esta capacidad de remontarse por encima de la propia facultad de conocer slo es posible all donde una facultad no se encuentre encadenada a lo material de los rganos de la percepcin, sino que pueda remontarse ms all de ellos. Esta facultad es entoncesinmaterial.Yelsujetonoesmeramateria:lapersona.

Ladignidaddelapersonaexigerespeto.Locualsignificaqueladignidadopera como medida en la toma de decisiones: ninguna decisin humana puede menoscabar esa dignidad (por ejemplo, hacer que diferencias accidentales de raza, ideologa, religin, sexo se conviertan en esenciales, es decir, como si marcaran la distincin de personas en dos categoras distintas: la dignidad impide que haya distintas categoras entre las personas). Lo cual da lugar a la exigencia de proporcionalidad que debe guardar toda decisin de la vida poltica que afecte a la dignidad. Segn lo expuesto, tambin puede decirse del respeto de la dignidad que constituye un principio, con pretensin de vigencia de forma generalizada y validez mxima. En concreto, la dignidad personal se expresacomoprincipioconelenunciadoderespetodeladignidaddelapersonaen las decisiones sociales. Y como principio que es, entra en conflicto con otros; ms en detalle, colisiona con el principio ya descrito de seguridad (la vida en sociedad llevaconsigopor s misma restricciones de la propia libertad). Setrata entonces de que la necesaria proteccin de la vida social se lleve a cabo con medidayadecuacinaladignidaddelapersonahumana.

II.3.Elprincipiodelegalidad.
Ya hemos visto cmo la necesidad de asegurar (principio de seguridad) de la vida social entra en conflicto con las personas singulares (principio de respeto de la dignidad). Esta tensin entre seguridad y dignidad se completa ahora, en tercer lugar, con la idea de libertad de la persona. Dicha idea significa que la persona ser social y digno es adems libre, es decir, abierto y no predeterminado. La persona al actuarserigeporpautas o normas18. Y la norma exigecontarconlalibertaddeldestinatario:unsernolibrenorequierenormas. De este modo, la socialidad se debe proteger principalmente a travs de prohibiciones(poderensentidonormativo:nopuedeshaceresto,porqueest prohibido), y no por vas fcticas: es decir, no slo mediante la mera evitacin de conductas imposibilitando fsicamente su realizacin (poder en sentido fctico: no puedes hacer esto porque es imposible). De la libertad surge la idea de normatividad (y legalidad), como un postulado imprescindible, pues si un serlibreobramediantenormas,stashandeprecederalaaccin.
Que el ser humano es libre forma parte de los postulados bsicos que permiten entendernos como personas. La vida social parte del presupuesto de que somos libres, Pautas o normas de cualquier gnero, no necesariamente jurdicas: todo actuar humano es adopcindepautas(deloqueesidneoparalograrobjetivos,felicidad,eficiencia,bienestar).
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de que nuestro existir no se halla regido por un destino ciego. Esto es lo que permite la imputacin al otro de algo como hecho, lo que posibilita la vida social misma. La libertadposibilitalaexistenciadelasnormas,comopautadelactuar.Segnentiendo,la libertad as planteada cuenta con que el destinatario de las normas es un ser abierto, inacabado, pero a la vez sujeto de su propio desarrollo personal. Su esencia personal es libertad. Pero no la libertad kantiana, que es en definitiva la autonoma, y que podra fundarsiacasoladignidad;sinolalibertadencuantoaperturadelserhumanoalfuturo y a su medio19. Dicha idea de la libertad se presta tambin a malentendidos, como podraserelconcebirquelalibertad(deelegir)esloquenoshacesereshumanos,como se percibe en el existencialismo. Eso supondra igualmente un desenfoque sobre lo que es la esencia personal y el acto de ser de la persona. La persona no es tal por ser libre, sinoquesuesenciaeslaaperturaensuconducta,eslibre. La idea adquiere despus el contenido del ideal ilustrado de libertad y de la pretensin de limitacin del poder por el Derecho, el Estado de Derecho (formal), vinculada a la idea de legalidad (el llamado principio de legalidad)20. Pero ya antes la normatividad apela a la persona como ser abierto, no determinado. El mbito propio de la poltica criminal del presente no puede prescindir de la idea de legalidad, tanto en su sentido polticorepresentativocomoeneldegarantafrentealusodelpoder.

El panorama de los principios que permiten limitar el ejercicio del ius puniendi se completa as con la idea de legalidad. La vida social (principio de seguridad) setutelamediantenormas(principiodelegalidad)queguardanunarelacinde adecuacin(principio derespeto de la dignidad) con la dignidad delapersona. La legalidad operara como un principio, es decir, como un enunciado con pretensiones de mxima vigencia y plena aplicacin: se trata de que las decisiones sociales den lugar a medios normativos, a prohibiciones, lo idneo paraobtenerdeunsujetolibreloqueleespropio,conductas. A modo de conclusin: lo que ms arriba se describi como la lgica de los principios significa que cada uno de estos enunciados (tan genrico que no es susceptible de aplicarse a un caso concreto) se emite con pretensiones de validezmxima,porloqueentraencolisinconlosotrosdos.Dedichacolisin surgen diversas reglas operativas (que s son de directa aplicacin al caso) que restringenelejerciciodeliuspuniendiestatal.

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Podra quiz hallarse una referencia a este postulado en la idea aristotlica del ser humano como ser que habla (zoon logon), y desde aqu en la relevancia del lenguaje para el ser humano: segn la muy citada frase de W.v. Humboldt, Der mensch ist nur Mensch durch Sprache, aber zu erfinden, mute er schon Menschen sein, apud Art. KAUFMANN, Rechtsphilosophie,p116,nota23.QueeslatradicinquellegaaWittgenstein.

Es interesante conocer la opinin de RADBRUCH, El espritu del Derecho ingls, 1946, trad. Peg Ros, Madrid/Barcelona, 2001, pp 5971, cuando se plantea como uno de los rasgos fundamentales del sistema jurdico ingls precisamente la seguridad jurdica (p 59): y el modo de realizacin del Derecho no cuenta con las leyes formales como lo hacen los sistemas continentales!
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Paraverlo,volvamosauncaso,porejemplo,alajustificacindelapenadeprisindando entrada a la conjugacin de estos tres postulados (y los principios a los que dan lugar: seguridad, proporcionalidad y legalidad), que ya ha sido tratado en la leccin 1.IV. La pena de prisin, en cuanto restriccin de la libertad ambulatoria de la persona encierra una agresin a su dignidad difcil de justificar. Si dicha agresin lo es a la libertad, derechoybienfundamental,todapenaprivativadelibertadesdeentradacontrariaala dignidad de la persona. Sia pesar de todo se aceptasuimposicin, no es porsimplistas consideracionesderespetoalapersonadelrecluso,apesardeserrecluso,comoaveces se afirma. La justificacin de la pena privativa de libertad puede derivarse de los principiosdelapolticacriminal,comoahoraseexpone. El menoscabo que toda privacin de libertad encierra para la persona del condenado contraviene el postulado de la dignidad dela persona.No es cuestin de minimizar ese mal mediante la concesin de beneficios penitenciarios, o de la mejora de condiciones vitales en los establecimientos penitenciarios. stos podran ser medidas muy oportunas desde otros puntos de vista. Pero en s, esa pena supone inevitablemente un menoscabo de la dignidad. No me refiero tanto a la efectiva influencia de una larga privacin de libertad en la salud psquica del condenado, cuanto a la privacin en s, por breve que sea, que afecta directamente a la dignidad personal. Pues bien, si dicha privacinseaceptaesporvenirderivadadeunconflictoconelprincipiodeseguridad. En efecto, la seguridad entendida como principio enuncia la pretensin de validez mxima de proteccin de la subsistencia de la sociedad (socialidad). Como tal pretensin de mxima validez llevara consigo que la mejor proteccin consistira a menudo en la total inocuizacin del condenado. Y, en concreto, para la pena de privacin de libertad, llevara consigo la prisin de larga duracin, o incluso perpetua. La pena se hace necesaria para proteger la vida social. Entran en conflicto as dos principios, con pretensiones ambos de mxima validez: el de dignidad de la persona y eldenecesidaddeasegurarlavidasocial.Sedisponeentoncesquelapenanoexcedade ciertos lmites, con lo que se trata de minimizar la afectacin a la dignidad. Para paliar en lo posible este menoscabo o afectacin a la dignidad, entra en juego el principio de legalidad, que exige un procedimiento formal para imponer la pena. El conflicto que se da entre los tres enunciados acaba por justificar la pena de prisin a travs de una decisin ponderada entre tutelar la vida social, pero no a toda costa; respetar la dignidad delpenado, pero sin olvidar ala sociedad; y siemprea travs de las normas y mediosjurdicos. Concretamente,lapenadeprivacindelibertadvendrajustificadaenlamedidaenque supone un medio necesario para la tutela de la vida social. Al delincuente como ser social, compete cargar con buena parte de los costes de la reestabilizacin por el delito por l cometido. Pero le compete slo en la medida en que as la dignidad de la persona se menoscabe lo mnimo imprescindible (de ah, la exigencia de restringir las penas en suduracinycualidad).Delalegalidadderivantambinmediosparareducirlosefectos yconsecuenciasdelapena.Cfr.ahoraloqueseexpusoenlaleccin1.IV.

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2.
III.Contenidosderivadosdelprincipiodeseguridad.

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Puesto que un principio entra en friccin con otros principios, vamos a constatarloeneldeseguridadonecesidaddetuteladelavidasocialenrelacin al de respeto de la dignidad (respeto de la dignidad) y el de libertad (o legalidad). Se puede hablar, en concreto, de tres enunciados o subprincipios: prevencin pblica (III.1), en donde es preponderante la seguridad sobre la dignidad; necesidad (III.2), en donde es preponderante la seguridad sobre la legalidad; y subsidiariedad (III.3), en donde se efecta una cierta ponderacin entre seguridad y legalidad. Dichos subprincipios constituyen enunciados demasiado generales, que empleamos aqu slo con fines expositivos, para ordenarlaexposicindelasdistintasreglas.

III.1.Prevencinpblica.
Del conflicto entre la seguridad (o necesidad de tutelar la vida social) y las exigencias de respeto de la dignidad surge la conviccin de que el recurso a los instrumentos penales slo quedar legitimado si resultan atribuidos al poder pblico jurdicamente constituido, que ejerce el ius puniendi de manera formalizada, lo cual permite ejercerlo con cierta medida y ponderacin. Es expresin de que en ciertos casos las necesidades preventivas (necesidad de tutela, de seguridad en la vida social) preponderan frente a la dignidad de los afectados. La idea sirve de base a algunas reglas, agrupadas en este ub principio.Entreotras: i) Oficialidad de la persecucin penal (monopolio estatal del ius puniendi) significa que compete al Estado, iniciar e impulsar la restabilizacin del Ordenamiento que el delito vino a infringir. En efecto, la actuacin frente a la comisin de delitos no es asunto principalmente del afectado por el delito en cuestin, sino asuntopblico21.
La posibilidad de la accin popular (art. 125 CE) y de la acusacin particular podran considerarse una excepcin a la regla de la persecucin penal por el Estado (cfr. STC 111/1993, de25demarzo;amp.,pt.RuizVadillo).Unaexcepcinque,sinembargo,nosehallacarentede restricciones, como es la de que la mera accin popular no es suficiente para que se declare la apertura del juicio oral: cfr. STS 8 de abril de 2008 (RJ 1325, pt. Marchena Gmez: caso disolucindeSocialistaAbertzaleak),enlaqueseestimaelrecursodecasacinrechazandola alegacin de que el juicio no podra abrirse slo a instancia de la accin popular, segn la doctrina de la STS 18 de diciembre de 2007 (RJ 8844, pt. Bacigalupo Zapater, con cinco votos particulares: caso de las cesiones de crdito, que en cambio s impidi abrir el juicio oral a instancias de la accin popular, al considerar que por acusador particular debe entenderse el perjudicadoporeldelito,condiversosargumentos).Lasentenciade2008,sinembargo,basasu decisin en un punto de diferencia entre ambos casos: que entonces, junto al acusador popular, concurra el Ministerio Fiscal, lo cual sera muestra, a mi modo de ver, de garantizar la seguridad. Asimismo, constituira una excepcin la exigencia de que el ofendido tome la iniciativaenalgunosdelitosparadarcomienzoalapersecucin(art.215CP,queexigequerella del ofendido o de su representante legal para poder sancionar por delitos de calumnia o injuria). Adems, exigen denuncia del agraviado (o de su representante legal) los arts. 162 (reproduccin asistida); 191.1 (agresiones, abuso y acoso sexual); 201.1 y 2 (descubrimiento y revelacindesecretos);215.1(delitoscontraelhonorsiescontrafuncionario);228(abandonode familia); 267.2 (daos); 287 (relativos al mercado y los consumidores); 296 (societarios); 620 in
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2.

ii) En la legislacin, ponderacin de las penas por relacin a los hechos (arts. 13 CP; 131 LRJPAC), de forma que a hechos graves correspondan penas graves e, inversamente, a hechos leves, sanciones leves22. Lo cual no significa que todas las infracciones del mismo gnero hayan de sancionarse con la misma pena en toda poca y pas, sino que ha de guardarse una relacin entre la gravedad sentidacomotalencadasistemaytiempo,ylagravedadquese asociatambin socialmente a la pena en cuestin (as, por ejemplo, la pena del delito de homicidio puede variar segn pocas y sistemas, pero ha de ser una de las penas ms graves comparativamente de cada sistema: art. 138 CP): de este modo, la regla ofrece un lmite al exceso (evita la superproteccin)23. Adems, no sera ponderado que los delitosysus penasno guardaranuna relacinentre s en trminos comparativos (por ejemplo, que la pena del delito de aborto sea inferioraladeldelitodeproteccindelafaunayflora:cfr.arts.145.1y332CP): detalmodoquelareglaevitadejardeproteger(evitalainfraproteccin). iii) En la sentencia judicial, la pena se determina en funcin de la gravedad del hecho (arts. 62; 66 CP)24. Ello requiere que el juez ha de comprobar y razonar en la sentencia la pena impuesta en funcin de la concreta gravedad del hecho (basada en la antijuricidad material y lesividad). De este modo, la pena no quedara justificada para una conducta no dotada de relevante gravedad25. Esta
fine(faltascontralaspersonas);621.6(faltasimprudentescontralaspersonas);624(faltascontra elpatrimonio).Obsrvesetambinloprevistoenelart.86CPparalaconcesindebeneficiosde suspensindelaejecucindelapena. Como se expresa en el poena debet omne delicto convenies; y en la DDHC 1793, art. 15. Sin embargo, se dan tambin excepciones: hay casos en que hechos menos graves acaban mereciendounapenaalgosuperioralaproporcionada:encasosdereincidencia,envirtuddela circunstancia agravante del art. 22.8 (cfr. entre otras, la STC 152/1992, de 19 de octubre [recurso de amparo], pt. Rodrguez Bereijo). A su vez, a la excepcin que la reincidencia encierra respecto al respeto de la dignidad, se opone una nueva excepcin (no computar los antecedentes penales cancelados o que deban cancelarse: art. 22.8 in fine CP). Que se halle prevista la excepcin no quiere decir que dicha circunstancia sea indiscutible. Por el contrario, en esta materia, como en otras excepciones y reglas, es discutible la existencia de esas previsiones,siexistenmotivosparaadmitirunasolucinmejor.
22 23 Interesante cfr. las consideraciones realizadas en la STC 136/1999, de 2071999 (recurso de amparo),pt.ViverPiSunyer,FundamentosJurdicos2224y2830.

La personalidad del delincuente operara como factor que hace excepcin a ese paralelismo entre pena y gravedad del hecho cometido. De este modo, a pesar de que el hecho sea grave, la penapodraser,conbaseenlapersonalidaddesuagente,menorquelaquecorrespondera.En esta misma lnea, la prctica judicial de refundir las condenas y obtener as una reduccin de la pena final (cfr. art. 76.2 CP, interpretado adems con cierta amplitud), encubre un predominio de la resocializacin del delincuente sobre la estricta proporcionalidad entre hecho y sancin (cfr.STS20denoviembrede2002,AP177/2003[pt.AparicioCalvoRubio]).
24 25

Cfr. la lnea jurisprudencial que declara impune el suministro de droga a un pariente o persona prxima para paliar los efectos del sndrome de abstinencia: cfr. resumen en la STS 21 de octubre de 2002, AP 119/2003 (pt. Maran Chvarri), FD 1.3, aunque no aplica dicha doctrinaenestecaso.

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idea permitira tener en cuenta al fijar la pena los efectos perjudiciales que para elpropioautorhayatenidosuconducta(lallamadapoenanaturalis)26. iv) La preponderancia de la necesidad de proteger la sociedad sobre el Derecho formal (legalidad) da lugar tambin a que se limiten en ocasiones los derechos y libertades aun en fase procesal, es decir, sin contar todava con sentencia: por ejemplo, medidas como la detencin del posible autor del delito o la captacin detelecomunicaciones27.

III.2.Necesidad.
Se da aqu una preponderancia de la seguridad sobre la legalidad: es decir, aunque la existencia de Derecho legislado (un precepto penal infringido) obligara a aplicarlo (a imponer su sancin respectiva), en algn caso, la seguridad relativiza la firmeza de la legalidad: en concreto, por falta de necesidad de proteccin seguridad, se deja de aplicar un precepto. Dicho sub principioagrupalassiguientesreglas: i) La institucin de la prescripcin de delitos y penas28, en virtud de la cual, el paso del tiempo hace que no se requiera condenar por una infraccin o aplicar unapena:sucastigoseraentoncesdesproporcionado(arts.9.3CEy131ssCP). ii)Prohibicindelasdilacionesprocesalesindebidas(arts.24.2CEy4.4CP),esdecir, que los retrasos en la Administracin de Justicia no repercutan sobre el procesado (ni sobre la vctima), de modo que se vea reflejado en la pena, segn prevahoraelart.21.6.entrelascircunstanciasatenuantes29. iii) Estado de Derecho en sentido formal, o igualdad, que da lugar a que casos iguales, sean tratados de forma igual (arts. 1.1 y 14 CE)30, en virtud del cual no tendra justificacin atenuar la pena a algunos sujetos por razones no
Cfr. la STS 9 de octubre de 2002 (AP 104/2003, pt. Gimnez Garca), que s contempla dicha poena naturalis en un caso de quien transporta droga en el interior del cuerpo (intestino) por elriesgoqueelloreportaasupropiasalud.
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Que tambin admiten excepcin, como essabido: los lmitesa esas restricciones(por ejemplo, enlaprisinprovisional).
27

Por la que la legalidad (la ley infringida ha de cumplirse) puede ceder en algunos casos en que no se requiere sancionar. Es lo que sucede con la institucin de la prescripcin: no es preciso castigar los delitos cometidos debido a que el paso del tiempo hace innecesario recurrir a la pena. Pero tambin hay una excepcin, que surge del respeto de la dignidad: algunos crmenes se declaran imprescriptibles, por lo execrables que son (as, en el art. 131.4, para los delitosdelesahumanidad,genocidioyterrorismoconvctimasmortales;oenelart.29ER,para losdelitosdelosquepuedeconocerlaCortePenalInternacional).
28 29 Ya antes de su previsin la jurisprudencia vena admitiendo efectos atenuatorios. Como excepcinalaregla,lasdilacionesprovocadasporquienpretendebeneficiarsedestas.

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Recurdeseelaforismosimilessuntinpoena,quisimilessuntindelicto.

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vinculadas al hecho ni a la personalidad (el ser funcionario, por ejemplo, no debe convertirse en un privilegio penal)31. O, dicho de otro modo, que se introduzcandiferenciasrelevantesporrazonesinsuficientes.

III.3.Subsidiariedad.
En ocasiones el conflicto entre seguridad y legalidad se resuelve con una solucin ponderada o equilibrada, como cuando se legitima el recurso al ius puniendi siempre que no exista otro remedio ms idneo. Es lo que se expresa con la idea (del subprincipio) de subsidiariedad, que rene diversas reglas. Entreotras: i) Lesividad o previsin en la legislacin slo de las conductas ms graves para la vida social (arts. 25.3 CE; 13; 15 CP), tambin denominada fragmentariedad32. Mediante dicha regla se expresa, por ejemplo, que no toda conducta antisocial (por ejemplo, la mentira), se prohbe bajo amenaza de pena, sino slo las ms graves(as,lasinveracidadesqueconstituyendelitodeestafaofalsedad). ii) Recurso al Derecho penal slo en defecto de los medios que proporcionan otros sectores, penales o no, jurdicos o no. Se habla en estos casos de la pena como la ultima ratio (que podra entenderse implcito en el art. 17.1 y 2 CE33), esto es, como instrumento que procede slo como ltimo remedio, frente a comportamientos antisociales34. As, por ejemplo, el Derecho penal no es instrumento idneo para prevenir conductas antisociales, incluso graves, cuya prevencin es suficiente ya mediante el Derecho administrativo sancionador (trficoautomovilstico).

Sin embargo, hay tambin excepciones, por motivos de necesidad de asegurar la vida social: la inmunidad de que gozan los miembros de las Cortes generales y otras asambleas legislativas (art. 71.2 CE): la tutela de la institucin parlamentaria hace que para procesar a los parlamentarios sea preciso contar con la autorizacin de la Cmara. No se trata de una proteccinpersonal,sinodeunagarantainstitucionaldelParlamentofrenteaintromisionesdel poderejecutivoojudicialensumarcodelibertad.
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Desde antiguo el aforismo minima non curat praetor (o el de minimis non curat lex) expresa esta idea. Sobre ste y otros aforismos y reglas clsicas, cfr. DOMINGO (et al.), Principios de Derecho global. 1000 Reglas y aforismos jurdicos comentados, Pamplona, 2006, passim. Sin embargo, por coherencia interna, el enunciado de la prohibicin de exceso lleva a que en algunos casos se sancionen tambin algunas conductas leves (si se prohben conductas muy graves, el postulado delrespetodeladignidadllevaanosancionarsiempreesaconductadeigualforma,sinoquese admiten sanciones de menor entidad: as, el homicidio por imprudencia leve, cuya previsin entrelasfaltasnodejadeserdiscutible),comoexcepcinaestaregladelafragmentariedad.
32 33

Peroyaantes,enlosarts.VIIIDDHC1789y15DDHC1793.

Tambin caben excepciones: la prohibicin del homicidio no es la nica previsin penal para proteger la vida humana: caben infracciones que podramos llamar de flanqueo. As, la del delitodetenenciailcitadearmas(arts.563ss),olasancindehomicidiosintentados(art.16.1).
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iii) Carcter externo de la infraccin o tutela de la vida social a travs de realidades que, adems de hallarse positivamente valoradas, son perceptibles externamente; es decir, que no pertenezcan slo al mbito de la conciencia. La doctrinaserefierealaexclusivaproteccindebienesjurdicos(art.1.1CE)35.

IV.Contenidosderivadosdelprincipioderespetodeladignidad.
Elrespetoaladignidaddelapersonaenlareaccinpenalentraenconflictocon la pretensin de mxima tutela de la vida social (seguridad) y la libertad de la persona(legalidad),dedondesurgenunaseriedereglasquepodranagruparse en torno a los siguientes enunciados o subprincipios: el de interdiccin de la desproporcin, o prohibicin de exceso (IV.1), en las que la dignidad es preponderante sobre la legalidad; el de utilidad (IV.2), en donde se impone la dignidad sobre las necesidades preventivas o seguridad; y el de culpabilidad (IV.3), en donde se efecta una ponderacin o equilibrio entre respeto de la dignidadyseguridad.

IV.1.Interdiccindeladesproporcin.
En ocasiones entran en conflicto respeto de la dignidad y legalidad, y se resuelve con preponderancia de la primera sobre la segunda. Dicha pretensin, como subprincipio, de hacer primar la dignidad del penado sobre la legalidad formalsehallaenlabasedeciertasreglas: i) Prohibicin de la doble sancin por los mismos hechos o tambin conocida por el enunciado ne bis in idem (arts. 133 LRJPAC; 8 CP; 10.2 LOPJ)36. Tal regla expresaqueaunqueexistandosnormasaplicables(legalidad),noserpreciso aplicar las dos en casos en que exista identidad de sujeto, objeto y fundamento, puesto que entonces la sancin sera excesiva o desproporcionada (prevalece la dignidad)37.

Recurdeseelaforismoclsicocogitationispoenamnemopatitur,queseraexpresindelcarcter externodelDerecho.PeroelDerechopenalexigeconstatarlapresenciadelagenteensuhechoa travs de sus potencialidades psquicas, por lo que lo interno no es irrelevante para el Derecho penal: es preciso atender a lo interno para poder imputar responsabilidad, por lo que el postulado de la exclusiva relevancia de lo externo ha de hacer una excepcin para aquellos elementos internos imprescindibles. De nuevo, una excepcin en virtud de otros subprincipios o reglas: si se postula la culpabilidad como exigencia del ejercicio del ius puniendi, habr que reconocerqueciertoselementosinternossonimprescindibles.
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Sobreelalcancededicharegla,esesencialconocerlanounnimedoctrinadelTC,quepuede compararse en sus Ss 2/2003, de 16 de enero (pt. Casas Bahamonde) y, por otro lado, las 177/1999,de11deoctubrey152/2001,de2dejulio.
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De nuevo, a esta regla se efectan excepciones en casos en que la doble sancin es aceptable: cuando se aplica el llamado Derecho administrativo disciplinario. Cfr., entre otras, la STS 2 de juniode2003(pt.AparicioCalvoRubio).

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Lmites del Derecho penal (I)

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ii) Analoga pro reo, regla que permitira aplicar una ley penal ms all de su tenor literal, guardando identidad de razn entre las situaciones previstas en la ley y el caso que se presenta, siempre que ello favorezca al reo (la viabilidad de estareglaes discutidaenDerecho penal,a la luz de lo dispuesto enelart.4 CP, pero se admite en otros sistemas y la reconocen sectores de la doctrina penal espaola, de acuerdo con la tradicin del aforismo favoralia sunt amplianda, odiosasuntrestringenda)38. iii) La regla in dubio pro reo hace prevalecer la dignidad del posible afectado cuandonoexistecertezasuficientesobreloshechosoelDerechoaplicable39. iv) Posibilidad de aplicacin retroactiva de las disposiciones favorables (art. 2.2 CP), como va para dar entrada a consideraciones de respeto de la dignidad cuandonoesnecesariaparalatuteladelavidasocial40.Laretroactividaddelas leyes favorables no rige en algunos casos: las llamadas leyes temporales, es decir,laspromulgadasparasituacioneslimitadaseneltiempo(casosdeguerra, calamidad pblica, caresta), que son aplicables aun despus de pasada la situacinquemotivlaley.

IV.2.Utilidad.
El postulado de la dignidad da lugar a su vez a impedir que las necesidades preventivas es decir, el recurso al ius puniendi para conseguir efectos sociales altamentedemandadossesobreponganporencimadeladignidaddelpenado. Con otras palabras, la dignidad de la persona hace de freno a la mera pretensin de recurrir al Derecho penal si no se obtienen efectos sociales apreciables.Dichosubprincipioagrupalassiguientesreglas: i) Idoneidad o rendimiento, que significa que el recurso al ius puniendi no ha de reportar un mal superior que el que pretende prevenir, pues en ese caso el ejercicio del ius puniendi vendra a desestabilizar el Derecho ms que a re estabilizarlo (podra entenderse plasmado en el art. 9.2 CE)41. Puesto que la
Excepcin a esta regla es que la analoga a favor del reo ha de valorarse de forma distinta cuando se trata de ampliar causas de justificacin (la legtima defensa, por ejemplo), pues una ampliacinanalgicadelalegtimadefensaproduceinversamenteunarestriccindelalibertad de aquel contra elque se obra en esa defensa pretendidalegtima.As, pues, sera preciso hacer excepcin a dicha regla si la analoga pro reo produjera una desproteccin o restriccin en otros sujetos(sehabraconvertidoenanalogacontraotrapersona,elquesufreladefensa).
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Tambin aqu se dan excepciones, como se pone de manifiesto cuando la propia ley asimila unoshechosaotrosoasociaciertasconsecuenciasjurdicas.
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Setrataradeunaexcepcinalaregladelaretroactividaddedisposicionesfavorables.

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Estos enunciados operan como reglas que permiten el posible juego de una excepcin (regla excepcin): de este modo, el enunciado en cuestin es aplicable a casos concretos, pero admite tambin algunas excepciones, las que derivan a su vez de la ponderacin con otro principio. Aqu, frente a la regla de la prohibicin de exceso, puede suceder que la necesidad de tutela o seguridad (ms ficticia que real) en ocasiones se imponga y lleve a exigir como excepcin el cumplimiento ntegro de condenas sin posibilidad de acogerse a beneficios penitenciarios (art. 78).

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tutelade la vidasocial lleva consigo restricciones, el ejercicio del ius puniendiha de ser reducido a lo que resulte idneo para proteger la sociedad: ha de tener capacidad de rendimiento para la vida social (cfr. art. 15 DDHC 1793). Este enunciado surge del conflicto entre seguridad y respeto de la dignidad: las restriccionesdelosderechospersonales(esdecir,losmenoscabosdeladignidad) quedaran justificadas si con ellas se favorece de forma relevante la vida social (es decir, si salvaguarda la vida social). As, el Derecho penal no parece un medio adecuado para hacer frente a conductas cuya prevencin depende ms del contexto social que de la amenaza de pena (la violencia en estadios deportivos, por ejemplo): recurrir entonces al Derecho penal puede alcanzar elevadas cotas de efectividad social (la poblacin percibe que algo se est haciendo contra la violencia), pero ms eficaz puede ser contrarrestar esas tendenciasviolentasconmseducacinyunmayorcontrolenlaentradadelos estadios. ii)Prohibicindelapenademuerte(art.15CE)42yladecadenaperpetua(arts.36y 76 CP). Pero tambin quedaran impedidas, por el mismo motivo, la tortura y laspenascorporalesodegradantes. iii) En la ejecucin penitenciaria de la condena, adems, exigira la no desocializacindelcondenadoduranteelcumplimiento(arts.25.2CE;5DUDH; 1LOGP)43.

IV.3.Culpabilidad.
En ocasiones, el conflicto entre la seguridad en la vida social y el respeto de la dignidad da lugar a soluciones de compromiso, en las que se busca un equilibrio entre los dos principios en juego. La dignidad de los afectados exigira no aplicar restriccin alguna de sus derechos y libertades, pero la necesidad de asegurar la coexistencia o vida social exige castigar. Se posibilita aplicar el Derecho penal aunque supone un menoscabo de la dignidad, porque se aplica slo al agente del hecho, el cual, como sujeto mximamente implicado en el conflicto, asume gran parte de la reestabilizacin de la situacin. En este subprincipiosesuelenenglobardiversasreglas,entrelasquedestacan:

Tambin aqu puede darse una excepcin: la prevista en el art. 15 in fine CE, para casos de leyespenalesmilitaresentiempodeguerra(envirtuddelaLO11/1995,de27denoviembre,de Abolicin de la Pena de Muerte en Tiempo de Guerra, desaparecen esas previsiones excepcionales). Por lo dems, tngase en cuenta que la admisin de la legtima defensa permite dar muerte al agresor injusto precisamente como reafirmacin del Derecho, lo cual puede entenderse no sin discusin como ejercicio del ius puniendi por un particular en el caso concreto (repeler la violencia con la violencia), y slo concurriendo las condiciones legalmente requeridas(art.20.4CP).
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Salvo que durante el cumplimiento de la condena entre en juego preceptos especficos referidos al rgimen interno de los establecimientos penitenciarios, que pueden producir un menoscaboenlaresocializacin(sancionesdergimeninterno,porejemplo).Denuevo,laregla admiteexcepciones.
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Lmites del Derecho penal (I)

2.

i) Personalidad de las penas, o tambin conocida como prohibicin de las penas periniuriatertii,queimpidelaspenasasujetoscolectivos,familia,descendientes (arts.4.1CP;25ER)44. ii) Exigencia de dolo y de conocimiento de que la conducta se halla prohibida para castigar, como muestra de las facultades psquicas del agente, aunque en algunos casos excepcionales se sancione tambin aun faltando el dolo, por imprudencia(arts.5;10;12;14CP;30ER)45. iii) Fijacin de la sancin en funcin de las condiciones de la personalidad del delincuente(art.66.1CP)46. iv) Como manifestacin de la igualdad, tambin el trato desigual a sujetos desiguales (o igualdad real o material). Que da lugar a que sea preciso contar con alternativas a la pena para sujetos inimputables, menores de edad; o a que no se trate igual a agentes que desisten de la ejecucin ya iniciada. Es posible dar entrada entonces a las medidas de seguridad (arts. 19; 20 in fine para los supuestos1.;2.;3.;CP),ensucaso,oaatenuacionesdelapena47.

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Cfr. ya desde antiguo el aforismo poenalis actio non competit in heredes o el extinguitur crimen mortalitate. Sin embargo, tambin se dan excepciones en el Derecho vigente: la previsin de un especfico rgimen de responsabilidad penal (vinculada o dependiente) para las personas jurdicas(art.31bis),desdelareformade2010.

45 Recurdese el aforismo actus non facit reum, nisi mens sit rea. La previsin de la sancin en casosdeimprudenciaoperacomoexcepcinalaregla,queeslaexigenciadeldoloenelagente.

Tampoco aqu faltan excepciones a la regla en cuestin: as sucede cuando se considera no culpablesalossujetosinimputablesynosonsancionados(art.20.1.13).Enotroscasos,algunas enfermedades psquicas no tienen la relevancia que cabra esperar (ciertas psicopatas, por ejemplo).
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Por ejemplo, mediante la atenuacin de la pena para sujetos no cualificados en delitos especiales (como se propona en cierta jurisprudencia y doctrina y ha pasado a plasmarse en el art. 65.3 CP), o la impunidad en casos de desistimiento voluntario en casos de tentativa (art. 16.2 CP, pero tngase en cuenta que el desistimiento no exime de la pena que corresponda por laejecucinyainiciada,siconstituyeotrodelito).

http://www.unav.es/penal/iuspoenale

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