Modos Extinguir Deudor

Captulo III
LOS MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES O LOS EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES DESDE LA PERSPECTIVA DEL DEUDOR
1. Los modos de extinguir las obligaciones en general

1. Concepto de modos de extinguir las obligaciones. La extincin de las obligaciones est regulada principalmente en los Ttulos XIV a XX del Libro IV del Cdigo Civil. El Ttulo XIV se denomina De los modos de extinguirse las obligaciones y primeramente de la solucin o pago efectivo. Los modos de extinguir las obligaciones son los hechos o actos jurdicos que tienen como consecuencia el que las obligaciones dejen de producir efectos jurdicos, quedando por ello el deudor liberado de la prestacin a que se encuentra obligado. En forma ms simple, RAMOS PAZOS define a los modos de extinguir las obligaciones como todo hecho o acto al que la ley atribuya el valor de hacer cesar los efectos de la obligacin.212 En el fondo, los modos de extinguir las obligaciones son las causas que llevan a diluir el vnculo jurdico que una al deudor con el acreedor. 2. Enumeracin de los modos de extinguir las obligaciones. El artculo 1567 del C.C. hace una enumeracin no taxativa de los modos de extinguir las obligaciones, indicando como tales los siguientes: a) La resciliacin o mutuo consentimiento. b) El pago. c) La novacin. d) La transaccin. e) La remisin. f) La compensacin. g) La confusin.
212 RAMOS PAZOS, Ren, De las obligaciones, LexisNexis, Santiago de Chile, 2004, p. 331.
h) La prdida de la cosa que se debe. i) La declaracin de nulidad o rescisin. j) El evento de la condicin resolutoria. k) La prescripcin. 3. Crticas a la enumeracin del artculo 1567 del Cdigo Civil. Al artculo precedente se le hacen fundamentalmente las siguientes crticas: A. La enumeracin que hace el artculo 1567 del C.C. es incompleta, ya que omite los siguientes modos de extinguir las obligaciones: a) La dacin en pago; b) La muerte del acreedor o del deudor, en los casos en que ella produce dicho efecto; c) El plazo extintivo, y d) La revocacin unilateral, que en ocasiones tambin extingue las obligaciones, como en la revocacin de un mandato.213 e) El desahucio. B. La prdida de la cosa debida slo opera respecto de las obligaciones de dar. Sin embargo, esta forma de extinguir las obligaciones constituye una de las causales de otro modo de extinguir las obligaciones mucho
Esta crtica es parcial porque la enumeracin que haga la ley de los modos de extinguir necesariamente ser incompleta, ya que existen un sinnmero de causas de extincin particulares a ciertas obligaciones que no puede contemplar la ley. En este sentido, a los modos de extinguir enumerados en la ley slo se les puede exigir que sean de general aplicacin. ALBALADEJO GARCA, M., Derecho Civil, tomo II: Derecho de obligaciones, volumen primero: La obligacin y el contrato en general, novena edicin, Bosch Editor, S. A., Barcelona, 1994, pp. 283 a 284.
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Seccin Primera - De las Obligaciones
ms amplio, la imposibilidad sobrevenida en el cumplimiento de la prestacin debida. 4. Clasificacin de los modos de extinguir las obligaciones. Los modos de extinguir se pueden clasificar desde distintos puntos de vista: A. Los modos de extinguir, segn la satisfaccin del acreedor, pueden ser de la siguiente clase: a) Modos que extinguen la obligacin satisfaciendo al acreedor, como el pago, que es el cumplimiento de la obligacin en la forma que fue convenida y que por ello difiere de los otros modos de extinguir las obligaciones. b) Modos en que se da cumplimiento a la obligacin, pero no en la forma convenida sino en otra equivalente, como la transaccin, la confusin, la novacin, la dacin en pago o la compensacin. c) Modos que producen la extincin de la obligacin, pero no satisfacen al acreedor en su acreencia ni en la forma convenida ni en otra equivalente, como la prescripcin extintiva, la remisin y la imposibilidad en el cumplimiento, pero que le son inimputables al deudor.214 B. Los modos de extinguir, segn si suprimen total o parcialmente la obligacin, pueden ser de la siguiente clase: En general, los modos de extinguir las obligaciones pueden producir la extincin total o parcial de la obligacin. Lo ltimo ocurre cuando se paga la mitad de la deuda. C. Los modos de extinguir, segn su generalidad o especialidad, pueden ser de la siguiente clase: La regla general es que todos los modos de extinguir se apliquen a cualquiera obligacin. Sin embargo, excepcionalmente algunos modos solamente pueden operar respecto de cierto tipo de obligaciones. As sucede en la muerte de una de las partes,
Tambin quedan dentro de esta categora aquellos modos de extinguir que dicen relacin no con la obligacin en s misma, sino que con el acto jurdico que la genera, como sucede con la condicin resolutoria y la nulidad. Estos modos de extinguir afectan directamente al acto jurdico, e indirectamente a la obligacin.
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la revocacin unilateral o la condicin resolutoria. D. Los modos de extinguir, segn si operan en forma voluntaria o no, pueden ser de la siguiente clase: La extincin opera en virtud de la voluntad de las partes en modos tales como el pago, la novacin, el mutuo disenso, la dacin en pago, la remisin, etc. La extincin opera sin consideracin de la voluntad de las partes, entre otros, en la compensacin, la confusin y la prescripcin extintiva. E. Los modos de extinguir, segn si se cumple con la obligacin, pueden ser de la siguiente clase: el pago, los supuestos tpicos de subrogados al pago y los supuestos no subrogados al pago. En realidad esta clasificacin proviene del Derecho comparado, que distingue entre el pago y los supuestos que se asimilan al pago como son el pago por consignacin, el pago con cesin de bienes, la compensacin y la remisin.215 A continuacin se analizarn brevemente los principales modos de extinguir las obligaciones.
2. La resciliacin como modo de extinguir las obligaciones

5. Concepto de resciliacin o mutuo consentimiento. El artculo 1567.1 del C.C. se refiere a este modo de extinguir las obligaciones, sealando que toda obligacin puede extinguirse por una convencin en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula. La referida norma contiene un grave error con relacin a la teora de la nuli215 Esta clasificacin proviene del Derecho alemn. Como seala DEZ-PICAZO, esta distincin se basa en el concepto de erfullngssurrogate que distingue entre los modos de extinguir que sustituyen o suplementan al pago y el pago propiamente tal. DEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, tomo II: Las relaciones obligatorias, Madrid, Espaa, Civitas, quinta edicin, 1996, pp. 529 a 531. Esta distincin es de suma importancia por cuanto las normas del pago pueden aplicarse como supletorias a estos modos de extinguir. Lo anterior es evidente, por cuanto la ratio de dichas normas es similar.
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Captulo III - Los modos de extinguir las obligaciones o los efectos de las obligaciones desde la perspectiva del deudor
dad, al sealar que las partes consienten (se refiere a una obligacin) en darla por nula.216 En la resciliacin no hay nulidad porque la obligacin no adolece de ningn vicio o defecto de invalidacin. Adems, la declaracin de nulidad no se produce por el acuerdo de voluntades de las partes, sino mediante sentencia judicial. Por ltimo, tanto el acto, la obligacin y todos los efectos que produjo hasta el momento de la resciliacin se consideran vlidos, porque la resciliacin produce efectos para el futuro. La nulidad, en cambio, produce efectos retroactivos. La resciliacin consiste, entonces, en un acuerdo en que las partes, acreedor y deudor, teniendo la libre disposicin de sus bienes, dejan sin efecto un contrato por una convencin, es decir, acuerdan en dar por extinguidas las obligaciones que los ligan. 6. Fundamento de la resciliacin. La resciliacin es expresin del principio de la autonoma privada. La resciliacin o mutuo consentimiento es una aplicacin del principio de que las cosas se deshacen del mismo modo en que se hacen. Este modo de extinguir es una de las manifestaciones del principio de la autonoma privada, ya que si las partes respetan la ley, las buenas costumbres y el orden pblico pueden celebrar toda clase de convencio216 En realidad no se puede ser muy exigente con la redaccin que dio BELLO a esta norma y a otras tantas, como los artculos 1545, 1567.1, 1490 y 1401 del C.C., ya que la teora de las ineficacias y la nulidad no tiene sus orgenes en el Derecho romano, sino que se empezara a elaborar a partir de la codificacin del Derecho civil. As se explica que CLARO S. seale a este respecto que darla por nula, es tenerla como inexistente; negarle sus efectos: la obligacin no adolece de vicio alguno que la anule, ni est sujeta a un evento que la resuelve; es una obligacin perfectamente vlida y que las partes interesadas extinguen liberando al deudor de la prestacin y privando al acreedor del derecho correlativo que ya no podr exigir en la prestacin misma, ni en la forma de una indemnizacin de daos y perjuicios. CLARO S., L., Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado, volumen VI: De las obligaciones, tomo duodcimo, De las obligaciones: III, Editorial Jurdica de Chile, 1988, p. 40.
nes, como aquellas destinadas a extinguir las obligaciones que los unen. 7. Requisitos de la resciliacin: a) Los necesarios para la validez y eficacia del acto jurdico que se deja sin efecto. b) Capacidad para disponer del crdito, ya que el objeto de la resciliacin es, justamente, ponerle trmino. c) A pesar que la ley no lo seala expresamente, para que proceda la resciliacin las obligaciones no deben estar ntegramente cumplidas. Conforme al artculo 1567 del C.C., las obligaciones pueden extinguirse por una convencin de las partes y slo puede extinguirse aquello que an existe, pero no lo que ha dejado de producir sus efectos. De este modo, si ha operado un modo de extinguir las obligaciones, no tendr lugar la resciliacin. Por ello, si las partes han cumplido ntegramente con las obligaciones del contrato, stas pueden de comn acuerdo disolverlo, pero no se configura una resciliacin del mismo.217 Claramente, adems, si no se han ejecutado las obligaciones contractuales, como si en una compraventa el vendedor no ha entregado la cosa al comprador, y ste no ha pagado su precio, habr resciliacin si ambos acuerdan no cumplir sus obligaciones. Pero, agrega ABELIUK, si el vendedor entreg la cosa y el comprador pag el precio, ya no se extingue dicho contrato sino que se crea uno nuevo, porque al
En este sentido, CLARO S. sostiene que si el contrato ha tenido un principio de ejecucin, no pueden las partes dejar sin efecto el contrato, borrar los efectos que ha producido, ni afectar, por lo mismo, los derechos de terceros que pudieran haberse constituido en el tiempo intermedio entre la formacin del contrato y el mutuo consentimiento que lo disuelve. As, por ejemplo, en el contrato de compraventa de un inmueble, si el vendedor ha entregado el inmueble al comprador, inscribindose la escritura pblica de compraventa en el Registro Conservatorio, la adquisicin del dominio del inmueble por ste no podra desaparecer por el mutuo consentimiento del comprador y el vendedor de dejar sin efecto el contrato de compraventa que ya haba producido este efecto; y por consiguiente, ser necesario que el comprador transfiera al vendedor el dominio del inmueble por una nueva compraventa y la competente inscripcin.
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pactar la resciliacin ambas obligaciones se encontraban ya extinguidas. As, es slo respecto de los contratos de ejecucin instantnea. En los contratos de tracto sucesivo puede pactarse resciliacin a pesar de la ejecucin del contrato. En este sentido, pendiente un contrato de arrendamiento a cinco aos las partes pueden acortar su trmino a dos aos. En estos contratos la resciliacin es muy comn. 8. Consentimiento en la resciliacin. En la resciliacin, las partes interesadas consienten en dejar sin efecto un acto jurdico vlido. Estas partes son los contratantes en la convencin que origin la obligacin que se deja sin efecto, sus herederos o causahabientes a quienes la convencin interesa. Slo excepcionalmente una sola de las partes puede revocar un contrato y extinguir las obligaciones emanadas de l como ocurre, por ejemplo, en el mandato. Alguna jurisprudencia ha establecido que la resciliacin debe perfeccionarse con las mismas solemnidades con las que se celebr el acto jurdico que se deja sin efecto, aun si las solemnidades son voluntarias. As, un fallo de la Corte Suprema seal que si las partes celebraron un contrato consensual por medio de escritura pblica, la resciliacin del mismo debe efectuarse tambin mediante escritura pblica. Ello por cuanto en Derecho las cosas se deshacen de la misma manera en que se hacen. Sin embargo, la doctrina no concuerda con ello, las solemnidades son de derecho estricto y, en este caso, la ley no ha exigido solemnidad alguna para efectuar la resciliacin.218 La solucin, sin embargo, depender de la naturaleza de la formalidad. En definitiva, una solemnidad convencional puede dejarse sin efecto por mutuo acuerdo. Pero ello no suceder respecto de las formalidades legales, que operan como una formalidad habilitante o solemnidad propiamente tal. 9. mbito de aplicacin de la resciliacin. En principio, la resciliacin puede
218 RAMOS PAZOS, Ren, De las obligaciones, LexisNexis, Santiago de Chile, 2004, p. 333.
extinguir las obligaciones cualquiera sea su fuente. Sin embargo, si opera respecto de una fuente no contractual, equivaldr a una renuncia al crdito o a una remisin de la obligacin. De este modo, si frente a un cuasidelito civil ambas partes concuerdan en no hacer exigible la indemnizacin que corresponda, la vctima har una remisin de la obligacin del autor del dao. Por otra parte, respecto de las obligaciones legales la solucin es otra. Las obligaciones legales, al ser irrenunciables, por regla general, dejan fuera toda posibilidad de resciliacin. En resumen, la resciliacin es ms un modo de extinguir obligaciones contractuales que una forma de extincin general de las obligaciones. En el mbito contractual lo normal es que cualquier contrato, como se genera por el acuerdo de voluntades de las partes, puede ser extinguido por resciliacin. 10. Efectos de la resciliacin. Los efectos de la resciliacin, como los de todos los modos de extinguir las obligaciones, son poner trmino a ellas, como a sus accesorios o garantas. Las partes quedan desligadas de la obligacin, dejando ella de producir efectos posteriores. En consecuencia, no podrn stas exigir indemnizacin de perjuicios por la obligacin as extinguida. Se suele decir que la resciliacin no opera retroactivamente y slo produce sus efectos hacia el futuro. Sin embargo, la resciliacin tendr los efectos que le otorguen las partes, para el futuro o retroactivamente, en cuanto con ello no se afecte a terceros que pudieran haber celebrado algn contrato sobre la cosa objeto del contrato resciliado. La resciliacin no podr afectar los derechos adquiridos por los terceros antes de ella. A su vez, este modo de extinguir es inoponible a la parte que no ha concurrido a la resciliacin. No sucede lo mismo con aquellos que han adquirido algn derecho sobre la cosa despus de la resciliacin. Estos adquirentes deben respetar la resciliacin, afectndoles como todos los dems actos jurdicos celebrados por su antecesor o antecesores. 148
3. La solucin o pago efectivo como modo de extinguir las obligaciones

11. Concepto de solucin o pago efectivo. El pago es, sin lugar a dudas, el modo de extinguir las obligaciones de mayor importancia, siendo el primero que regula el Ttulo XIV del Libro IV del C.C. El artculo 1568 del C.C. define el pago efectivo como la prestacin de lo que se debe. En su acepcin jurdica, el pago efectivo es el cumplimiento de la prestacin convenida, en la forma en que ella fue estipulada por las partes, y como la prestacin puede consistir en un dar, hacer o no hacer, se deber dar la cosa debida, ejecutar el hecho prometido o abstenerse del hecho prohibido.219 Por ejemplo, en un contrato de compraventa pagar el vendedor cuando entregue la cosa vendida y lo har el comprador cuando entere el precio a su contraparte. En el arrendamiento paga el arrendador al proporcionar el goce pacfico de la cosa arrendada, y el arrendatario, al completar la renta. El pago es, ms que un modo de extinguir una obligacin, la forma natural de cumplirla y supone la satisfaccin de lo debido. Por ello, si las partes acuerdan cumplir una obligacin con una cosa distinta a la convenida, dicho acuerdo ser vlido y estaremos en presencia de una dacin en pago.220 El pago supone necesariamente la existencia de una obligacin, civil o natural, destinada a extinguirse. Si no existe dicha obligacin, el pago carece de causa, habra pago de lo no debido y se podr pedir repeticin de lo dado o pagado.221 El pago es tambin una convencin, esto es, un acto jurdico bilateral que extingue obligaciones. En este sentido, el pago es consecuencia de un acuerdo de voluntades entre el deudor que paga y el acreedor que recibe el pago.
219 En el lenguaje corriente, no obstante, se entiende por pago el cumplimiento de una obligacin de dinero. 220 RAMOS PAZOS, Ren, De las obligaciones, LexisNexis, Santiago de Chile, 2004, p. 339. 221 Vid. artculos 2295 y siguientes.
Por otra parte, tratndose de las obligaciones de dar, esto es aquellas por las cuales se transfiere el derecho de dominio o se constituye otro derecho real sobre la cosa, el pago se confunde con la tradicin. Se efecta el pago realizando la correspondiente tradicin y sta extingue la obligacin de dar que se gener en el ttulo traslaticio de dominio. 12. Reglas que regulan el pago. El Cdigo Civil, en los artculos 1572 y siguientes, establece una serie de reglas que regulan el pago. Dichas reglas son las siguientes: 13. Reglas que determinan quin puede hacer el pago. Conforme al artculo 1572 del C.C., son varias las personas que pueden pagar por el deudor: a) El deudor, que ser la situacin ms usual. b) Las personas que, sin ser directamente deudoras, tienen inters en la extincin de la obligacin. c) Un tercero totalmente extrao a la obligacin.222 La regla con relacin a esta materia es la siguiente: i) Regla general en torno a por quin puede hacerse el pago. Al acreedor le interesa recibir el pago, por lo que le resulta indiferente quin lo efecta. Por ello, el artculo 1572.2 del C.C. establece que puede pagar por el deudor cualquiera persona a nombre del deudor, y no le ser permitido al acreedor rehusar el pago hecho por una persona distinta del deudor. ii) Excepcin a la regla general en torno a por quin puede hacerse el pago. Respecto de las obligaciones de hacer, se permite al acreedor rehusar el pago efectuado por un tercero en los trminos del artculo 1572.2 del C.C., pero si la obligacin es de hacer y si para la obra de que se trata se ha tomado en consideracin la aptitud o talento del deudor, no podr ejecutarse la obra por otra persona contra la voluntad del acreedor.
222 El hecho que puedan efectuar el pago personas distintas al deudor, se debe a que lo que interesa al acreedor es que se le pague, sindole, normalmente, indiferente quin lo haga.
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A continuacin se analizarn las personas que pueden hacer el pago: A. Pago hecho por el deudor. 1. Personas que se entienden dentro del concepto de deudor. Se entiende que el pago se hace por el deudor, en los siguientes supuestos: a) Cuando lo efecta la persona misma del obligado. b) Cuando el pago lo efecta el representante legal del deudor. Conforme al artculo 1448 del C.C., el pago hecho por un representante legal o convencional del deudor produce respecto de ste los mismos efectos que si lo hubiere hecho el mismo. c) Sus herederos. El pago puede efectuarlo un heredero del deudor, que de acuerdo al artculo 1097 del C.C. son continuadores de la persona del difunto. Por ello, dicho pago se considera como un pago del propio deudor. d) El legatario a quien el causante impuso la obligacin de pagar la deuda, conforme al artculo 1104 del C.C. 2. Efectos del pago del deudor. El pago efectuado por el deudor, sus representantes legales o convencionales, o sus herederos o legatarios, produce la extincin de la obligacin sin que se origine relacin jurdica alguna con posterioridad. Excepcionalmente ello no acontecer cuando el mandatario o representante legal pague con dineros propios; o el heredero ha pagado ms all de lo que estaba obligado o ha pagado la obligacin que le corresponda al legatario, caso en que debern efectuarse las compensaciones recprocas entre las partes.223 B. Pago hecho por un tercero interesado. 1. Personas que se entienden interesadas en la deuda: Hay personas que, no siendo directamente deudoras, pueden ser obligadas a pagar en caso que el deudor principal no lo haga. Estas personas tienen un evidente inters en que se extinga la obligacin.
ABELIUK MANASEVICH, Ren, Las obligaciones, tomo II, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1993, N 592, p. 492.
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Se consideran como terceros interesados en la extincin de la obligacin del deudor los siguientes sujetos: a) El codeudor solidario. Este deudor est obligado a pagar incluso toda la deuda. Para determinar los efectos del pago por parte de uno de los codeudores solidarios se debe distinguir si el que pag es el nico interesado en la obligacin o si hay ms interesados, como tambin si la obligacin se extingui por una forma onerosa o gratuita. De este modo, si el pago se efecta por el nico interesado en la deuda no hay consecuencias posteriores. En cambio, si paga uno de varios interesados, conforme al artculo 1522 del C.C., se subroga en la accin del acreedor con todos sus privilegios y seguridades, ya sea para cobrar su cuota a los restantes codeudores solidarios si le afectaba la deuda, o el total en caso contrario, pues en esta ltima situacin se le asimila al fiador.224 Este derecho tambin lo consagra el artculo 1610.1, N 3 del C.C. Este ltimo supuesto se refiere el pago efectuado por un deudor no interesado en la deuda. Este pago le concede a dicho deudor una accin contra los deudores interesados por el total de lo pagado. Finalmente, si la obligacin se extingue por un modo no oneroso no procede aplicar el principio de la contribucin a las deudas.225 b) El fiador. El fiador que paga la obligacin del deudor principal se subroga en los derechos del acreedor con todos sus privilegios y seguridades (artculo 1610.1, N 3 del C.C.). c) El tercero poseedor de la finca hipotecada. Si quien ha hipotecado un bien raz para garantizar una deuda ajena o ha adquirido el inmueble gravado con una hipoteca paga la deuda garantizada con dicha caucin, se subroga en los derechos del acreedor en los mismos trminos que el fiador (arABELIUK MANASEVICH, Ren, Las obligaciones, tomo II, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1993, N 593, p. 493. 225 Vid. supra N 38, 4, captulo I, seccin 1, tomo III.
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tculos 2429.2 y 1610.1, N 2 del C.C.). El tercero poseedor es un deudor propter rem, en razn de poseer una cosa afecta a un gravamen real. 2. Efectos del pago hecho por un tercero interesado. Los efectos del pago efectuado por un tercero interesado pueden resumirse de la siguiente forma: a) El pago extingue la obligacin y todo vnculo jurdico entre el acreedor y el deudor. b) El pago efectuado por un tercero interesado, sin embargo, crea otras relaciones jurdicas. En virtud del pago con subrogacin, la obligacin subsiste entre el deudor principal y el fiador que paga al acreedor. Al fiador que paga debe reembolsrsele lo pagado (artculo 2370 del C.C.) y se subroga en los derechos del acreedor a quien pag (1610.1, N 3 del C.C.). Lo mismo sucede respecto del pago producido por el codeudor solidario (artculos 1522 y 1610.1, N 3 del C.C.) y del tercero poseedor de la finca hipotecada (artculos 1610.1, N 2 y 2429 del C.C.). C. Pago hecho por un tercero totalmente extrao a la obligacin. 1. Regla general en torno al pago hecho por un tercero totalmente extrao a la obligacin. El pago puede efectuarlo un tercero extrao porque ello no ocasiona ningn perjuicio al acreedor, ya que ste ve satisfecho su crdito, ni tampoco al deudor, ya que deber cumplir su obligacin. Por ello se acepta que pague un tercero extrao aun contra la voluntad del deudor, del acreedor o de ambos. 2. Excepcin a la regla general. La regla anterior tiene su excepcin en el artculo 1572.2 del C.C., que regula las obligaciones de hacer en que la aptitud o talento del deudor es imprescindible y determinante en el resultado del cumplimiento. En los dems casos, el acreedor debe aceptar el pago hecho por un extrao, y si se niega a ello, ste puede pagar por consignacin. Sin embargo, es fundamental que el tercero extrao que paga sepa que est extin151
guiendo una obligacin ajena, porque si cree que es propia se producir un pago de lo no debido.226 3. Formas en que el tercero extrao puede efectuar el pago de la obligacin. A los supuestos a que puede dar lugar el pago efectuado por un tercero extrao se refiere el artculo 1572.1 del C.C., sealando que puede pagar por el deudor cualquiera persona a nombre del deudor, aun sin su conocimiento o contra su voluntad, y aun a pesar del acreedor. Esta disposicin ha dado lugar a fuertes discusiones en la doctrina chilena, por lo que sern tratadas en detalle a continuacin. Las formas en que puede actuar el tercero extrao respecto de una obligacin ajena son las siguientes: a) Pago hecho por un tercero con el consentimiento del deudor. En caso que el tercero pague con el consentimiento expreso o tcito del deudor, acta en calidad de mandatario de ste, es decir, opera como un diputado para el pago. Para obtener el reembolso de lo pagado, el tercero puede ejercitar las acciones del mandato a las que se refiere el artculo 2158 del C.C., que regula las obligaciones del mandante. El mandante tiene la obligacin de reembolsar al mandatario los gastos causados en la ejecucin del mandato y los anticipos de dinero que haya hecho, con intereses corrientes. El tercero tambin dispondr de la accin subrogatoria que el artculo 1610.1, N 5 del C.C. otorga al que paga una deuda ajena consintindolo expresa o tcitamente el deudor. Pero para que opere esta subrogacin legal es necesario que el tercero haya pagado con bienes propios, pues si ellos fueran del deudor se producir una delegacin para el pago. b) Pago hecho por un tercero sin conocimiento del deudor. El tercero, en este caso, acta como agente oficioso. La obligacin se extingue respecto del acreedor. Pero la situacin de este tercero es diferente de la del que paga con el consentimiento del deudor, pues a favor
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Vid. N 15, 3, captulo VI, tomo II.
del primero no opera la subrogacin legal. As, el que paga sin el consentimiento del deudor, dispondr nicamente de accin de reembolso para que ste le restituya lo enterado. Al respecto, en virtud del artculo 1573 del C.C., el que paga sin el conocimiento del deudor no tendr accin sino para que ste le reembolse lo pagado; y no se entender subrogado por la ley en el lugar y derechos del acreedor, ni podr compeler al acreedor a que le subrogue. Se refiere esta norma al tercero que paga sin el consentimiento del deudor, pero sin que ste tampoco haya manifestado su voluntad contraria al pago. A diferencia de la accin subrogatoria, la de reembolso, que es propia del gestor, no goza de los privilegios y cauciones de la obligacin pagada. c) Pago efectuado por un tercero contra la voluntad del deudor. En este caso, el deudor no ha consentido expresa o tcitamente en el pago. Es ms el deudor, a diferencia del caso anterior, no ha ignorado el pago, sino que lo ha prohibido. Como en los casos anteriores, la obligacin se extingue entre acreedor y deudor. A las relaciones que surgen entre el deudor que ha prohibido hacer el pago al tercero, y el tercero que paga se refieren los artculos 1574 y 2291 del C.C. 14. Relacin de los artculos 1574 y 2291 del C.C. Estas disposiciones parecen contradictorias entre s. El artculo 1574 del C.C. establece que el que paga contra la voluntad del deudor, no tiene derecho para que el deudor le reembolse lo pagado, a no ser que el acreedor le ceda voluntariamente su accin. De este modo, salvo que el acreedor le ceda su crdito o lo subrogue convencionalmente, el tercero no puede pretender que se le reembolse lo que pag. Sin embargo, el artculo 2291.1 del C.C. precepta un efecto diferente al sealar que el que administra un negocio ajeno contra la expresa prohibicin del interesado, no tiene demanda contra l, sino en cuanto esa gestin le hubiere sido efectivamente til, y existiere la utilidad al tiempo de la demanda; por ejemplo, si de la gestin ha resultado la extincin de una deuda, que sin ella hubiera debido pagar el interesado. 152
La contradiccin entre ambas normas es evidente. Conforme al artculo 1574 del C.C., el pago contra prohibicin expresa slo otorga derecho a subrogacin convencional. En cambio, en la medida que se cumplan los supuestos del artculo 2291 del C.C. el tercero tendr accin de reembolso contra el deudor. La doctrina ha sealado varias posibles interpretaciones que solucionaran la contradiccin entre ambas disposiciones. Para Leopoldo URRUTIA, si el pago ha sido til al deudor se aplica el artculo 2291 del C.C., en tanto que si no lo ha sido se recurre al artculo 1574 del C.C. Otros autores, en cambio, estiman que no hay contradiccin entre estas dos disposiciones, ya que tienen campos de aplicacin distintos. As, el artculo 1574 del C.C. se refiere al caso de un pago aislado, en tanto que el artculo 2291 del C.C., a aquel en que el pago se efecta como una gestin que el tercero ejecuta como agente oficioso. Para CLARO S. ambas disposiciones conviven sin contradiccin, porque el artculo 1574 establece que el tercero no tiene derecho para que se le reembolse lo pagado por l. En cambio, el artculo 2291 del C.C. no ordena el reembolso de lo pagado, sino que est concediendo una accin in rem verso para demandar todo aquello que haya sido de utilidad al beneficiado con la agencia, y que puede ser inferior a lo pagado efectivamente por el tercero. Sin perjuicio de lo anterior, es posible adoptar una tercera postura que se desarroll a raz del estudio del artculo 2291 del C.C. en la agencia oficiosa.227 15. Requisitos del pago cuando tiene por objeto transferir el dominio o constituir otro derecho real (obligaciones de dar). En este tipo de obligaciones, como se dijo anteriormente, el pago equivale a la tradicin y, por consiguiente, deber cumplir los requisitos de ella. El artculo 1575 del C.C. seala expresamente las siguientes condiciones que debe reunir el pago:
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Vid. N 8, 2, captulo VI, tomo II.
A. El que paga debe tener capacidad para enajenar, ya que el pago implica una transferencia de dominio y la realizacin de un acto de disposicin. De este modo lo dispone el artculo 1575.2 del C.C. Sin perjuicio de ello, el pago realizado por un incapaz de enajenar puede ser vlido en los siguientes casos: 1. De sanearse la nulidad. 2. El artculo 1575.3 del C.C. valida el pago de una cosa fungible (consumible) que es consumida de buena fe por el acreedor, que no tiene la facultad de enajenar. As, conforme al artculo 1575 del C.C., se reconoce la validez y la eficacia del pago hecho por quien no era dueo o no tena facultad para enajenar, cuando concurren los siguientes requisitos: a) Debe tratarse de cosas consumibles. b) El acreedor las haya consumido de buena fe.228 La buena fe, en este caso, es la ignorancia del acreedor de que quien pag no era el verdadero dueo o que careca de capacidad para enajenar. B. El pago debe efectuarse con las solemnidades legales. Tales formalidades son las exigidas para la tradicin. De esta forma acontecer si el pago se ejecuta en cumplimiento de una obligacin de dar sobre un bien inmueble que emane, por ejemplo, de un contrato de donacin irrevocable. El pago deber hacerse mediante escritura pblica, la que deber inscribirse en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races (artculo 1400 del C.C.).229 C. El accipiens debe ser el dueo de la cosa con que se paga, su representante o sucesor o pagar con el consentimiento del dueo. As, el
228 La ley se refiere a cosas fungibles, pero del contexto del artculo 1575 del C.C. se desprende que se refiere ms bien a las cosas consumibles. Vid. infra N 18, 2, captulo I, tomo IV. 229 No es del caso analizar si la inscripcin competente respecto de la escritura pblica del contrato de donacin irrevocable cumple una funcin de solemnidad, como sostiene nuestra jurisprudencia, o de tradicin, como sealan SOMARRIVA y MEZA BARROS. LECAROS S., J. M., Libertad y donaciones irrevocables, Sociedad Editora Metropolitana, Santiago de Chile, 1997, p. 19.
artculo 1575.1 del C.C. seala que el pago en que se debe transferir la propiedad no es vlido sino en cuanto el que paga es dueo de la cosa pagada, o la paga con el consentimiento del dueo. En una obligacin de dar, el deudor se obliga a transferir el dominio, por lo cual debe ser dueo de la cosa para poder transferirlo. Ello es una consecuencia que nadie puede transferir ms derechos que los que tiene.230 D. Efectos del pago ajeno. Cabe recordar que en nuestro sistema jurdico la enajenacin de cosa ajena es vlida. De esta manera, al acto de enajenacin de una cosa ajena no le falta ningn requisito de validez, por lo cual, conforme a la mayora de la doctrina, el artculo 1575 del C.C. se equivoca al sealar que tal pago no es vlido, ya que la sancin a la infraccin del artculo 1575.1 del C.C. no es la nulidad. Pero el pago (tradicin), efectuado por quien no es dueo no es suficiente para transferir el dominio. Ello se debe a que no se pueden transferir ms derechos que los que se tienen, pero de adquirir el accipiens la posesin de la cosa podr adquirir por prescripcin adquisitiva, de concurrir los dems requisitos para ello. Adems, si la tradicin fuera nula, lo sera absolutamente y no podra procederse a su posterior validacin, que es lo que expresamente permite el artculo 682 del C.C. Entonces, el pago efectuado mediante una cosa ajena es vlido, pero inoponible al verdadero dueo mientras su derecho no se extinga por prescripcin adquisitiva. En consecuencia, la tradicin de una cosa ajena es vlida, como se desprende de las siguientes disposiciones: a) El pago puede hacerse con el consentimiento del verdadero dueo, el que puede darse antes (autorizndolo) o despus (ratificndolo). De este modo, conforme al artculo 672.2, una tradicin que al principio fue invlida por haberse hecho sin voluntad del tradente o de su representante, se valida retroactivamente por la ratificacin del que
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Vid. infra N 25, 4, captulo IV, tomo IV.
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tiene facultad de enajenar la cosa como dueo o como representante del dueo. b) En caso que el tercero adquiera posteriormente el dominio de la cosa pagada se produce la validacin retroactiva del pago. As lo seala el artculo 682.2 del C.C., al disponer que ...si el tradente adquiere despus el dominio, se entender haberse ste transferido desde el momento de la tradicin. c) El deudor, para liberarse de su obligacin, puede ofrecer el pago de otra cosa que sea realmente suya, y de esa forma extinguir en forma definitiva la obligacin. Pero para que ello sea posible el acreedor debe aceptar el cambio de objeto. Todas estas situaciones no seran factibles si se entiende que la tradicin es nula de nulidad absoluta. En resumen, en los casos de efectuarse la tradicin sobre una cosa ajena, el verdadero dueo conservar su dominio y podr reivindicarla contra el acreedor que posee la cosa y contra el deudor para la restitucin de lo que hubiera recibido por ella, ms la correspondiente indemnizacin de los perjuicios por el dao causado. 16. Reglas que determinan a quin debe hacerse el pago. Determinar la persona a quien debe hacerse el pago es una cuestin de especial importancia, porque si el deudor paga a quien no corresponde, a quien no es el acreedor, no se extinguir su obligacin. Esta regla se consagra a travs del aforismo que seala el que paga mal paga dos veces. Por ello, en este supuesto el error que el deudor comete en el pago lo mantiene obligado al pago y solamente tendr accin para repetir lo pagado indebidamente a quien no era su acreedor. El artculo 1576 del C.C. seala a quin debe hacerse el pago para que ste produzca el efecto de extinguir la obligacin. A continuacin se analizarn las personas a quienes debe hacerse el pago: A. Pago hecho al acreedor. 1. Regla general en torno al pago efectuado al acreedor. El pago hecho al acreedor es vlido y extingue la obligacin. El pago hecho al acree154
dor ser lo usual y producir la extincin de la obligacin. Al igual que en el caso del deudor, el concepto acreedor comprende a los herederos, el legatario del crdito y el cesionario del mismo. 2. Excepciones a la regla general precedente. El pago efectuado al acreedor es nulo y no extingue la obligacin, conforme al artculo 1578 del C.C., en los siguientes supuestos: a) Pago al acreedor que no tiene la administracin de sus bienes o que no administra libremente sus bienes. El pago hecho al acreedor incapaz es nulo, conforme al artculo 1578.1, N 1 del C.C. Esto no es otra cosa que una aplicacin de los principios generales en materia de incapacidad. El objetivo de la norma es proteger los intereses del incapaz. En consideracin al fundamento de esta excepcin, se establece una contraexcepcin a ella en el mismo artculo, en virtud del cual en cuanto se probare que la cosa pagada se ha empleado en provecho del acreedor (se refiere al incapaz) el pago ser vlido. En dicho supuesto la persona incapaz se ha hecho ms rica, y el pago es vlido. El artculo 1688.2 del C.C., al que se remite el artculo 1578 del C.C., seala que se entender haberse hecho sta ms rica, en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, le hubieren sido necesarias; o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas.231 b) Pago efectuado al acreedor en caso de embargo o retencin judicial. Ser nulo el pago hecho al acreedor cuando el juez ha ordenado embargar la deuda o mandado retener su pago. Dicho embargo o retencin del crdito debe ser notificado al deudor y desde ese momento ste no puede pagar al acreedor ni el acreedor exigirle el pago.232 El crdito, como
Vid. N 46, 2, captulo IV, tomo I. LARRAN ROS, Hernn, Teora general de las obligaciones, LexisNexis, Santiago de Chile, 2003, p. 330.
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consecuencia de estas medidas, deja de ser exigible, ya que en virtud de ellas se retira el bien embargado del comercio jurdico. Por ello, el artculo 1464.1, N 3 del C.C. seala que hay objeto ilcito en la enajenacin de las cosas embargadas por decreto judicial, lo que debe concordarse con lo sealado en el artculo 681 del C.C. c) El pago hecho al acreedor declarado en quiebra y realizado en fraude de acreedores. Este pago es nulo porque declarada la quiebra los pagos deben ser efectuados al sndico de quiebras, quien es el encargado de cobrar los crditos para hacerlos ingresar a la masa (artculo 1578.1, N 3 del C.C.). B. Pago hecho al representante del acreedor. El pago efectuado al representante del acreedor produce los mismos efectos que si se hubiera hecho a ste. As, la representacin puede ser de las siguientes clases: a) Representacin legal es la que tiene su origen en la ley. Al respecto, el artculo 1579 del C.C. seala que reciben legtimamente los tutores y curadores por sus respectivos representados; los albaceas que tuvieren este encargo especial o la tenencia de los bienes del difunto; los maridos por sus mujeres en cuanto tengan la administracin de los bienes de stas; los padres o madres que ejerzan la patria potestad por sus hijos; los recaudadores fiscales o de comunidades o establecimientos pblicos, por el Fisco o las respectivas comunidades o establecimientos; y las dems personas que por ley especial o decreto judicial estn autorizadas para ello. b) La representacin judicial se origina en una resolucin judicial, y se refieren a ella los artculos 1576 y 1579 del C.C. Las personas nombradas por el juez para recibir el pago pueden ser un secuestre o un depositario judicial. c) La representacin convencional se origina en el mandato conferido por el acreedor para recibir el pago. Este mandato recibe el nombre de diputacin para recibir el pago, y dicha figura est regulada en los artculos 1580 a 1586 del C.C. La diputacin para el pago por su aplicacin prctica es importante y se analizar en 155
detalle despus de terminar de analizar las reglas que regulan a quin debe hacerse el pago. C. Pago hecho al poseedor del crdito. El pago hecho de buena fe al poseedor del crdito es vlido, aunque despus aparezca que no le perteneca. As lo dispone expresamente el artculo 1576.2 del C.C. al sealar que el pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesin del crdito, es vlido, aunque despus aparezca que el crdito no le perteneca. 1. Requisitos de validez del pago hecho al poseedor del crdito: a) El pago sea hecho al poseedor del crdito. El que se presenta como acreedor debe estar en posesin jurdica del crdito, no siendo suficiente la tenencia material del ttulo en que ste consta. En otras palabras, debe tratarse de quien aparenta ser su dueo (acreedor putativo), como el falso heredero o legatario, cesionario del crdito que despus deja de serlo, etc. Algunos autores son de la idea que la posesin del crdito puede estar dada por un error de Derecho; en este sentido, bastara que el deudor crea que al que paga est en la posesin de un crdito, aunque en realidad no se est ante una posesin propiamente tal.233 b) El pago haya sido hecho de buena fe.
De esta opinin es CORRAL, quien seala que si una persona deja como heredero universal a un amigo a travs de un simple papel firmado, en la creencia que esa es la forma legal de suceder en forma testada, y dicho amigo hace valer este documento frente a un deudor, una vez fallecido el causante, entonces frente al deudor el amigo del causante est en posesin del crdito, ya que se tratara de un asignatario putativo o aparente. Ello se debera a que, en esta materia, para el referido autor se admitira el error de Derecho. CORRAL TALCIANI, Hernn, De la ignorancia de la ley, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1987, pp. 182 y 183. El ejemplo planteado por CORRAL es especialmente esclarecedor porque en realidad el documento que hace valer el amigo en el ejemplo no puede ser considerado como una forma de posesin del crdito, a menos que se entienda, como lo hace CORRAL, que en el artculo 1576.2 del C.C. se acepta el error de Derecho. Ello es evidente, ya que no puede considerarse la tenencia de esta informal ltima voluntad como posesin.
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La buena fe consiste en la conviccin de que se est pagando al acreedor. Como la buena fe se presume, el peso de la prueba recae sobre el verdadero acreedor. Concurriendo los requisitos precedentes, conforme al artculo 1576.2 del C.C., el deudor pagar bien porque es responsabilidad del acreedor no haberse dado a conocer o haber dejado que otro tomara su lugar. D. Pago hecho a otras personas. El pago hecho a persona distinta de las sealadas es ineficaz y no extingue la obligacin, pudiendo el acreedor obligar al deudor a pagar nuevamente. Sin embargo el pago, conforme al artculo 1577 del C.C., puede validarse de las siguientes formas: a) Por ratificacin expresa o tcita que hace el acreedor del pago hecho a persona distinta de las sealadas por la ley, siempre que legtimamente pueda hacerlo. En tal caso, la ratificacin opera retroactivamente. As lo dispone el artculo 1577.2 del C.C., preceptuando que cuando el pago hecho a persona incompetente es ratificado por el acreedor, se mirar como vlido desde el principio. b) Cuando el que ha recibido el pago sucede al acreedor en su crdito, sea como heredero o a cualquier otro ttulo. 17. Reglas que regulan la diputacin para recibir el pago. Conforme a lo establecido en el artculo 1580 del C.C., la diputacin para recibir el pago puede conferirse de las siguientes maneras: a) Por un poder general para la administracin de todos los negocios del acreedor. A este mandato se le denomina como de libre administracin. A pesar de ser aparentemente muy amplio el poder general, no le confiere al mandatario facultades absolutas. La clusula de libre administracin slo le otorgar al diputado las facultades autorizadas por la ley, y en conformidad al artculo 2132.2 del C.C. el mandatario general est facultado para cobrar los crditos del mandante que pertenezcan al giro ordinario.234
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Vid. N 127, 2, captulo II, tomo II.
b) Por un mandato especial para la administracin del negocio o negocios en que est comprendido el pago. c) Por un poder especfico que se refiere precisa y exclusivamente al crdito que se cobra y es a l al que se refiere el artculo mencionado cuando dice un simple mandato comunicado al deudor. B. Reglas en torno a la capacidad en la diputacin para el pago. El mandante debe ser capaz de contratar. En cambio, el mandatario puede ser incapaz porque el artculo 1581 del C.C. establece que puede ser diputado para el cobro y recibir vlidamente el pago, cualquiera persona a quien el acreedor cometa este encargo, aunque al tiempo de conferrsele no tenga la administracin de sus bienes ni sea capaz de tenerla. Esta norma es una aplicacin de lo preceptuado en el artculo 2128 del C.C., que prescribe que si se constituye mandatario a un menor adulto, los actos ejecutados por el mandatario sern vlidos respecto de terceros en cuanto obliguen a stos y al mandante; pero las obligaciones del mandatario para con el mandante y terceros no podrn tener efecto sino segn las reglas relativas a los menores. C. Facultades del mandatario judicial. El mandatario judicial estar habilitado para prohibir o recibir slo en la medida que est expresamente facultado para ello, segn lo dispone el artculo 1582 del C.C. La referida norma seala que el poder conferido por el acreedor a una persona para demandar en juicio al deudor, no le faculta por s solo para recibir el pago de la deuda. A su vez, el artculo 1582 del C.C. debe concordarse con el artculo 7.2 del C.P.C., que exige mencin expresa para que se entienda conferida al mandatario judicial la facultad de percibir. D. Formas de extincin de la diputacin para recibir el pago. La extincin o terminacin de la diputacin para recibir el pago se produce, en general, por todas las causas que hacen expirar el mandato (artculo 1586 del C.C.). No obstante lo anterior, el legislador reglament en forma particular las siguientes causales de extincin de la diputacin para el pago: 1. La muerte del mandatario. El mandato es un contrato intuito personae, por lo que termina por la muerte del man156
datario. As lo dispone el artculo 2163.1, N 5 del C.C. y se repite en el artculo 1583 del C.C. para la diputacin para recibir el pago. Esta norma seala que la facultad de recibir por el acreedor no se transmite a los herederos o representantes de la persona diputada por l para este efecto, a menos que lo haya expresado as el acreedor. 2. Revocacin del mandato. A. Regla general. Los contratos pueden ser dejados sin efecto por el mutuo acuerdo de las partes, pero el mandato, como es un contrato de confianza, puede quedar sin efecto por la revocacin unilateral del mandante. Dicha regla tambin es aplicable a la diputacin para recibir el pago. B. Excepcin. Por excepcin no puede revocarse la diputacin para recibir el pago en los siguientes casos: a) Cuando se ha designado al diputado de comn acuerdo por las partes. Si la diputacin se produce por una convencin entre acreedor y deudor, no le es lcito al acreedor terminar unilateralmente con la diputacin. Pero como tal pacto interesa sobre todo al mismo acreedor, se le autoriza para solicitar a la justicia revocar el mandato solamente si con ello no se lesionan los intereses del deudor. En estos trminos, el artculo 1584 del C.C. seala que la persona designada por ambos contratantes para recibir, no pierde esta facultad por la sola voluntad del acreedor; el cual, sin embargo, podr ser autorizado por el juez para revocar este encargo, en todos los casos en que el deudor no tenga inters en oponerse a ello. b) Cuando se ha convenido que el pago pueda hacerse indistintamente al acreedor o a un tercero. Al igual que el caso anterior, el acreedor no puede revocar el mandato si se celebr con acuerdo del deudor. Pero el acreedor puede oponerse al pago del tercero en los siguientes dos casos, previstos en el artculo 1585 del C.C.: i) Cuando antes de la prohibicin haya demandado en juicio al deudor. ii) Cuando prueba justo motivo para ello. 3. Inhabilidad del mandatario. Finalmente, termina la diputacin para recibir el pago 157
por las causales que establece el artculo 1586 del C.C., que seala que la persona diputada para recibir se hace inhbil por la demencia o la interdiccin, por haber hecho cesin de bienes o haberse trabado ejecucin en todos ellos; y en general por todas las causas que hacen expirar un mandato. 18. Reglas que determinan el lugar y oportunidad en que debe hacerse el pago. A. Lugar en que debe hacerse el pago. Los artculos 1587 a 1589 del C.C. contienen las reglas relativas al lugar en que debe efectuarse el pago. Dichas disposiciones se refieren a las obligaciones contractuales y especficamente a las de dar. Sin embargo, no existe impedimento para aplicar dichas reglas a las obligaciones de hacer y no hacer, desde que el pago es uno de los medios de extinguir cualquier obligacin. Tambin se ha estimado que estas reglas son aplicables a las obligaciones extracontractuales con las limitaciones propias de stas. Las reglas en torno al lugar en que debe hacerse el pago son las siguientes: 1. En primer lugar, y segn lo dispuesto en el artculo 1587 del C.C., el pago debe hacerse en el lugar designado por la convencin, esto es, en el lugar que las partes de comn acuerdo han fijado en el contrato. Ello conforme al principio de la autonoma privada. 2. Si no hay estipulacin de las partes a este respecto, se aplica el artculo 1588 del C.C., que distingue entre las obligaciones de especie o cuerpo cierto y de gnero en los siguientes trminos: a) Si lo debido es una especie o cuerpo cierto, el pago debe efectuarse en el lugar en que dicho cuerpo cierto exista al tiempo de constituirse la obligacin (artculo 1588.1 del C.C.). b) Si se trata de otra cosa, es decir, de una cosa genrica, el pago debe hacerse en el domicilio del deudor (artculo 1588.2 del C.C.). La doctrina discute lo que se entiende por domicilio del deudor. As, para algunos dicho domicilio es el que tena el deudor al momento de celebrarse la convencin. En cambio, para otros es el que tiene el deudor al momento del pago. La
doctrina se inclina en general por el primer criterio, porque el artculo 1589 del C.C. se pone precisamente en el caso de cambio de domicilio, sealando que si el acreedor o el deudor hubieren mudado de domicilio entre la celebracin del contrato y el pago, se har siempre ste en el lugar en que sin dicha mudanza correspondera, salvo que las partes dispongan de comn acuerdo otra cosa.235 El lugar donde debe hacerse el pago tiene la siguiente importancia: i) Dichas reglas determinan el tribunal competente para demandar el pago (artculos 135 y 138 del C.O.T.).236 ii) El pago en un lugar distinto del que corresponde no extingue la obligacin y, dependiendo del caso, podra dar lugar a todos los efectos del incumplimiento de las obligaciones237 o a una indemnizacin de perjuicio por cumplimiento parcial. B. Oportunidad para efectuar el pago. El pago debe hacerse cuando la obligacin se haga exigible, es decir, en los siguientes casos: a) Si la obligacin es pura y simple se deber pagar inmediatamente. b) Si la obligacin es a plazo o condicional se deber pagar una vez vencido el plazo o cumplida la condicin. 19. Reglas que determinan la forma en que debe hacerse el pago. El artculo 1569.1 del C.C. establece que el pago se har bajo todos respectos en conformidad al tenor de la
La regla analizada tiene importancia, por cuanto para parte de la doctrina y la jurisprudencia el artculo 1588.2 del C.C. al referirse a otra cosa no slo se aplicara a las obligaciones de dar sobre cosa genrica, sino a cualquier otra obligacin. En este sentido, la regla general para los casos en que las partes no hubieren convenido una regla para al pago de la deuda es la del artculo 1588.2 del C.C. FUEYO LANERI, F., Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, Chile, 1992, p. 157. 236 LARRAN ROS, Hernn, Teora general de las obligaciones, LexisNexis, Santiago de Chile, 2003, p. 336. 237 FUEYO LANERI, F., Cumplimiento e incumplimiento de las obligaciones, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, Chile, 1992, p. 157.
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obligacin; sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes. La doctrina sostiene que la forma de hacer el pago se rige por los siguientes tres principios: a) La identidad del pago, esto es, que debe pagarse lo establecido y no otra cosa. b) La integridad del pago, esto es, debe cumplirse ntegramente la obligacin. c) La indivisibilidad del pago, esto es, que ste debe hacerse de una sola vez. Estos principios son de vital importancia en torno al pago y se analizarn a continuacin. 20. Reglas que determinan la identidad del pago. El pago debe hacerse de acuerdo con el tenor de la obligacin, y ello porque todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes. El acreedor no puede ser obligado a recibir en pago una cosa distinta de la que se le debe ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida (artculo 1569 del C.C.), y ciertamente, el deudor tampoco puede ser obligado a entregar algo distinto de lo que debe. Sin embargo, si el acreedor acepta voluntariamente que se le entregue en pago una cosa diferente de la que se le debe, estrictamente no se producir un pago, sino una dacin en pago. A. Casos en que el acreedor recibe algo distinto de lo debido. a) En las obligaciones modales, que pueden cumplirse por equivalencia. b) En las obligaciones con clusula facultativa, en las que el deudor tiene derecho a pagar con algo distinto de lo debido. Esta es, sin embargo, una excepcin aparente, puesto que la obligacin naci con dicha posibilidad, por lo que el acreedor estaba de antemano obligado a aceptar esta forma de pago. c) La dacin en pago. Este modo de extinguir las obligaciones no es en realidad una excepcin a la regla anterior, puesto que el acreedor es quien, por convencin con el deudor, recibe en pago algo distinto de lo que se le debe. B. Alcance de lo que comprende el pago. La identidad del pago determina lo que comprende el pago y ella depende de la 158
naturaleza de la obligacin, distinguindose las siguientes obligaciones: a) En las obligaciones de hacer se paga ejecutando el hecho debido o celebrando el correspondiente acto jurdico. b) En las obligaciones de no hacer se paga abstenindose de efectuar lo prohibido. c) En las obligaciones de dar es necesario hacer las siguientes distinciones: i) Si la obligacin es genrica se paga dando cualquier individuo del gnero de mediana calidad. ii) Si la obligacin es especfica, el deudor tiene una obligacin de dar, entregar materialmente y conservar la especie o cuerpo cierto hasta el momento de la entrega. C. Prdida de la cosa debida. Pendiente estas obligaciones, puede ocurrir una prdida total o parcial de la cosa debida, producindose las siguientes consecuencias: a) Si es total, ya no se puede efectuar el pago, y si la prdida es fortuita, se extingue la obligacin; si fuese imputable a culpa o dolo del deudor, en cambio, es reemplazada por la de indemnizar. b) Si es parcial, el acreedor se obliga a recibir la especie en el estado en que se halle (artculo 1590.1 del C.C.). Respecto de los deterioros, el deudor estar obligado a responder de ellos conforme a las reglas generales del incumplimiento. D. Derechos del acreedor de haber deterioros. En caso que se deba una especie o cuerpo cierto y haya deterioros, se deben distinguir las siguientes situaciones: 1. Casos en que el deudor no responde. El acreedor debe recibir la cosa en el estado en que se encuentre, sin derecho a reclamo contra el deudor, si el deterioro es obra de un tercero por el cual el deudor no es civilmente responsable, teniendo no obstante derecho a exigir que se le ceda la accin que tenga el deudor contra el tercero autor del dao (artculo 1590.3 del C.C.). 2. Casos en que el deudor responde. Si los deterioros provienen de hecho o culpa del deudor, o de la persona por 159
quien ste es responsable o durante la mora del deudor y no proviene de un caso fortuito a que la cosa hubiese estado expuesta igualmente en poder del acreedor, el deudor responde. Sin embargo, se deben distinguir las siguientes situaciones: a) Los daos no son de importancia. El acreedor debe recibir la cosa en el estado en que se encuentre, pero tiene derecho a la indemnizacin de perjuicios por los deterioros. b) Los daos son de consideracin, dejando la cosa intil para el fin a que la destina el acreedor. Este supuesto da al acreedor el siguiente derecho optativo: i) El acreedor puede llevarse la cosa y cobra indemnizacin de perjuicios. ii) El acreedor puede demandar la resolucin del contrato y la indemnizacin de perjuicios. 21. Reglas que determinan la integridad del pago. De acuerdo al artculo 1591 del C.C., el pago debe realizarse total o ntegramente, no pudiendo el deudor obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, tanto en lo principal como en lo accesorio, salvo el caso de convencin contraria, y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales. A. Consecuencias del principio de la integridad del pago: a) Conforme al artculo 1591.1 del C.C., el deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convencin contraria; y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales. Este es el principio de la indivisibilidad del pago. b) El pago de la deuda debe ser total, concepto que comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban (artculo 1591.2 del C.C.). c) Los gastos producidos por el pago son generalmente de cargo del deudor. 22. Reglas que determinan los gastos del pago. A. Regla general en torno a los gastos del pago. Conforme al artculo 1571 del C.C.,
los gastos en que se incurra para los efectos del pago sern de cuenta del deudor, sin perjuicio de lo estipulado y de lo que el juez ordenare acerca de las costas judiciales. Esto es as porque si fuesen de cargo del acreedor, ste no recibira ya el pago en forma ntegra. B. Excepciones a la regla precedente: Como lo seala la propia disposicin citada, la regla general indicada tiene las siguientes excepciones: a) Las partes, de acuerdo al principio de la autonoma privada, pueden alterar las reglas del artculo 1571 del C.C., que por lo dems son supletorias. b) En ciertos supuestos la propia ley establece otra forma de distribuir los gastos del pago, como en el caso del pago por consignacin (artculo 1604 del C.C.), que carga los gastos de la oferta y consignacin vlidas al acreedor. c) En caso que el juez ordene otra cosa, como puede hacerlo respecto de las costas judiciales, como lo seala el mismo artculo 1571 del C.C. 23. Reglas que determinan indivisibilidad del pago. A. Regla general en torno a la extensin del pago. Este principio es una consecuencia del principio anterior, ya que si el acreedor fuera obligado a recibir el pago en forma fraccionada no obtendra el ntegro cumplimiento de la prestacin que se le debe. A su vez, si entre el mismo acreedor y el mismo deudor existen deudas diferentes, cada una de ellas deber ser satisfecha separadamente, pero todas ellas de forma ntegra. As lo establece por lo dems el artculo 1594 del C.C., dando incluso un claro ejemplo de ello: cuando concurran entre unos mismos acreedor y deudor diferentes deudas, cada una de ellas podr ser satisfecha separadamente; y, por consiguiente, el deudor de muchos aos de una pensin, renta o canon podr obligar al acreedor a recibir el pago de un ao, aunque no le pague al mismo tiempo los otros. El acreedor no puede ser obligado a recibir un pago parcial, aunque puede aceptar uno en forma voluntaria, caso en el cual subsistir la deuda por la 160
parte que falte, la que se deber pagar en forma ntegra.238 B. Excepciones a la regla precedente: admisin del pago por parcialidades. En algunos casos la ley obliga al acreedor a recibir un pago parcial: a) Por el fallecimiento del deudor. Si el deudor fallece, la obligacin se divide transformndose en simplemente conjunta, y cada heredero responde solamente de su cuota y el acreedor est obligado a recibir de cada heredero su parte en el crdito. b) Por el beneficio de excusin el fiador puede pedir al acreedor que antes de accionar en su contra se dirija contra el deudor principal solicitando el cumplimiento de la obligacin. Una vez requerido el deudor principal, de no alcanzar sus bienes a cubrir la totalidad de la obligacin, el acreedor est obligado a recibir el pago parcial y no puede reconvenir al fiador, sino por la parte insoluta, segn lo prescribe el artculo 2364 del C.C. c) Por el beneficio de divisin, cuando existen varios deudores subsidiarios, el fiador puede exigir al acreedor que cobre a cada uno de ellos su cuota en la deuda. d) Por orden del tribunal en caso que la deuda no sea lquida. De este modo, si hay controversia sobre el monto de la deuda o sobre sus accesorios, de acuerdo al artculo 1592 del C.C. el juez puede ordenar, mientras se decide la cuestin, el pago de la cantidad no disputada. e) Por la compensacin legal. La compensacin extingue las deudas recprocas entre acreedor y deudor hasta el monto de la de menor valor, por lo cual el acreedor de la obligacin mayor solamente recibir el saldo hasta enterar su crdito. f) Por insolvencia del deudor. En los casos de insolvencia del deudor, el acreedor puede verse obligado a recibir pagos parciales, y aun a no poder cobrar el saldo. En realidad este es un supuesto fctico de no poca influencia por cuanto, como en Chile no existe la prisin por deudas, en
ABELIUK MANASEVICH, Ren, Las obligaciones, tomo II, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1993, N 620.III, p. 314.
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muchos casos la realizacin de los bienes del deudor, si los tuviera, no cubrir el total de lo adeudado. 24. Reglas que determinan la prueba y presunciones de pago. Incumbe probar la extincin de las obligaciones a quien la alega, o sea, al deudor. El deudor, para probar el pago, puede valerse de cualquiera de los medios de prueba que establece la ley, con las limitaciones propias de la prueba testimonial establecida en los artculos 1708 y 1709 del C.C. La forma normal y corriente de probar el pago es mediante el correspondiente recibo o carta de pago. El Cdigo de Comercio, en su artculo 119, dispone que el deudor que paga tiene derecho de exigir un recibo, y no est obligado a contentarse con la devolucin o entrega del ttulo de la deuda. Sin embargo, el Cdigo Civil no exige al acreedor entregar a su deudor un recibo o carta de pago. A. La ley establece ciertas presunciones de pago. 1. Pagos peridicos. El artculo 1570 del C.C. dispone que en los pagos peridicos la carta de pago de tres perodos determinados y consecutivos har presumir los pagos de los anteriores perodos, siempre que hayan debido efectuarse entre el mismo acreedor y deudor. A su vez, el artculo 18 de la LOCD establece que el recibo por los intereses correspondientes a tres perodos consecutivos de pago hace presumir que los anteriores han sido cubiertos. Lo dispuesto en este artculo se aplicar tambin a los recibos por el capital cuando ste se deba pagar en cuotas. 2. Recibo del capital. El recibo que acredite el pago del capital hace presumir el pago de los intereses. El artculo 1595.2 del C.C. dispone que si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los intereses, se presumen stos pagados. Por su parte el artculo 17 de la LOCD, relativo a las operaciones de crdito de dinero, dispone que si el acreedor otorga recibo del capital, se presumen pagados los intereses y el reajuste en su caso. Las presunciones precedentes son simplemente legales, ya que admiten prueba 161
en contrario y su objeto es relevar al deudor del peso de la prueba. 25. Reglas que determinan la imputacin del pago. A. Casos en que deben aplicarse estas reglas. Se plantea el problema de la imputacin del pago, cuando entre un acreedor y un deudor existen varias obligaciones de la misma naturaleza, o una obligacin principal y otras accesorias de la misma especie, como intereses, y el pago que efecta el deudor no es suficiente para satisfacerlas en su totalidad, por lo que se debe determinar cul de todas las obligaciones se considera extinguida, es decir, a cul o cules se imputa el pago. B. Requisitos de la imputacin del pago: a) Existan diversas obligaciones entre el mismo deudor y el mismo acreedor, o, a lo menos, una obligacin que genere intereses. b) Dichas obligaciones sean de igual naturaleza. c) El pago hecho por el deudor no alcance a satisfacerlas en su integridad. C. A quin corresponde hacer la imputacin del pago. La imputacin del pago corresponde primeramente al deudor, y si no lo hace le corresponder al acreedor. En silencio de ambos, la eleccin se har conforme a la ley. 1. Imputacin hecha por el deudor. En primer lugar corresponder al deudor, quien debe elegir la obligacin a la cual se va a destinar el pago. Pero como el ejercicio absoluto de esta facultad podra causar perjuicios al acreedor, la ley impone ciertas limitaciones a esta facultad del deudor. Estas son las siguientes: a) Si se deben capital e intereses, el pago debe asignarse primeramente a los intereses, salvo que el acreedor consienta expresamente que se imputen al capital (artculo 1595 del C.C.). b) Si hay pluralidad de deudas, el deudor puede abonar la cantidad que paga a la deuda que elija, pero sin el consentimiento del acreedor no puede preferir las deudas no exigibles, debiendo, en consecuencia, imputar el pago a las obligaciones que se
encuentren vencidas (artculo 1596 del C.C.). c) Tambin si hay pluralidad de deudas, el deudor debe imputar el pago a aquellas que queden canceladas en su totalidad y no podr preferir aquellas que solucionen la deuda en parte, porque el acreedor no puede ser forzado a recibir pagos parciales. 2. Imputacin hecha por el acreedor. Si el deudor no efecta la imputacin en el momento del pago, puede hacerla el acreedor en la carta de pago, y si el deudor la acepta sin reclamar, no le ser lcito hacerlo despus (artculo 1596 del C.C.). 3. Imputacin hecha por la ley. En caso que ni el deudor ni el acreedor hagan la imputacin, la ley, en el artculo 1597 del C.C., dispone las siguientes reglas para la imputacin del pago: a) Se preferir la deuda que al tiempo del pago estaba devengada sobre la que no lo estaba. b) Si todas las deudas son exigibles, la imputacin la har el deudor. En este caso la imputacin la hace la ley, pero si todas las deudas estn en iguales condiciones, vuelve a entregarse esta facultad al deudor, quien puede elegir cualquiera de ellas. c) La imputacin deber efectuarse en los trminos del artculo 1595 del C.C., que seala que si se deben capital e intereses, el pago se imputar primeramente a los intereses, salvo que el acreedor consienta expresamente que se impute al capital. Si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los intereses, se presumen stos pagados. 26. Efectos del pago. El pago extingue la obligacin y todos sus accesorios, como prendas, fianzas, hipotecas, etc. Excepciones a la regla precedente: Sin embargo, el pago puede producir efectos posteriores en los siguientes supuestos: a) Cuando es parcial y el acreedor lo ha aceptado o se ha visto obligado a aceptar, ya que en tal situacin hay incumplimiento 162
parcial, producindose los efectos propios de ste. b) Cuando se presentan algunas de las modalidades del pago como el pago por subrogacin, en el cual la deuda subsiste con distinto acreedor.
4. Las modalidades del pago

En las modalidades del pago se alteran algunas de las reglas propias de ste, y son tales principalmente el pago por consignacin y con subrogacin. Tambin se comprenden dentro de ellas el pago por cesin de bienes, por accin ejecutiva y con beneficio de competencia. Se discute si tiene dicha calidad la dacin en pago. A continuacin slo se analizar el pago por consignacin y con subrogacin como modalidades del pago. 27. El pago por consignacin. A. Concepto de pago por consignacin. Lo normal es que el acreedor est llano a recibir el pago, pero puede darse el caso que se resista a ello. Pues bien, al deudor puede interesarle insistir en el pago por muchas razones, como impedir la resolucin del contrato, liberar bienes constituidos en prenda o hipoteca, evitar que se haga efectiva una clusula penal, liberarse del pago de intereses, etc. Por ello, los artculos 1572 y 1598 del C.C. permiten expresamente el pago efectuado contra la voluntad o sin la concurrencia del acreedor. El artculo 1598 establece que para que el pago sea vlido, no es menester que se haga con el consentimiento del acreedor; el pago es vlido aun contra la voluntad del acreedor, mediante la consignacin. El pago por consignacin ser la nica forma en que el deudor podr liberarse de su obligacin cuando el acreedor no acepte el pago, y producir los mismos efectos extintivos que el pago aceptado. Ello se debe a que la negativa del acreedor a recibir el pago no justifica el incumplimiento del deudor, ni purga la mora en que pueda incurrir. La mora del acreedor
no es un obstculo que impida al deudor cumplir, ya que precisamente el deudor podr liberarse de la obligacin mediante el pago por consignacin. Sin perjuicio de lo anterior, la mora del acreedor tendr un efecto en la responsabilidad del deudor, puesto que ste se exonerar del cuidado ordinario sobre la cosa y le dar derecho para demandar perjuicios, segn lo disponen los artculos 1548, 1680 y 1827 del C.C. El pago por consignacin no es privativo del deudor, ya que se permite efectuarlo a cualquier tercero. El artculo 1572.1 del C.C. autoriza a pagar a cualquier persona capaz, aun cuando no sea deudor ni representante del acreedor o deudor, ni tampoco interesado. Esta regla se confirma adems por lo sealado en el artculo 1598 del C.C. 28. Obligaciones que pueden pagarse por consignacin. Del artculo 1599 del C.C. se desprende que slo pueden pagarse por consignacin las obligaciones de dar y entregar, no as las de hacer y no hacer, que no pueden ser objeto de depsito. En caso que el acreedor se niegue a recibir el pago de una obligacin de hacer, ser suficiente que el deudor ejecute el hecho por s mismo, si ello fuese posible, o que lo ofrezca realizar si no lo puede ejecutar sin la concurrencia o consentimiento del acreedor. En las obligaciones de no hacer, bastar simplemente que el deudor se abstenga del hecho, para lo cual no requiere el consentimiento del acreedor.239 El deudor puede verse obligado a recurrir al pago por consignacin, por los siguientes motivos: a) Por la negativa del acreedor a recibir el pago. Ello puede deberse, por ejemplo, a que el acreedor estima que lo que se le ofrece en pago no corresponde a lo debido, o bien, a mala fe de ste para hacer incurrir al deudor en incumplimiento de su obligacin, con las consecuencias propias de ello.
LARRAN ROS, Hernn, Teora general de las obligaciones, LexisNexis, Santiago de Chile, 2003, pp. 344 y 345.
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b) Porque el acreedor no comparece a recibir el pago. c) Porque hay incertidumbre respecto de la persona del acreedor; por ejemplo, cuando este fallece y no se sabe quines son sus herederos. 29. Etapas del pago por consignacin. El pago por consignacin consta de dos etapas fundamentales: a) La oferta es simplemente el acto por el cual el deudor o un tercero manifiesta al acreedor su intencin de pagar. b) La consignacin, que conforme al artculo 1599 del C.C., es el depsito de la cosa que se debe, hecho a virtud de la repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla, o de la incertidumbre acerca de la persona de ste, y con las formalidades necesarias, en manos de una tercera persona. A continuacin se analizarn estas etapas. 30. La oferta. 31. Requisitos de la oferta. La oferta debe cumplir con los requisitos que seala el artculo 1600 del C.C. Estas condiciones se han clasificado por la doctrina como de fondo y de forma. A. Requisitos de fondo de la oferta. Estos son los siguientes: 1. La capacidad. La oferta debe ser hecha por una persona capaz de pagar, al acreedor capaz de recibir el pago o a su representante legtimo (artculo 1600.1, Reglas 1 y 2 del C.C.). 2. Lugar del pago. El deudor debe ofrecer ejecutar el pago en el lugar debido (artculo 1600.1, Regla 4 del C.C.). 3. La obligacin debe ser exigible. De este modo, tratndose de obligaciones a plazo o sujetas a condicin suspensiva debe haber expirado el plazo o haberse cumplido la condicin (artculo 1605.2 del C.C.). Sin perjuicio de ello, el artculo 1600.1, Regla 3 autoriza al deudor para hacer la oferta, en las obligaciones a plazo, en los dos ltimos das hbiles del plazo. As, el deudor puede anticipar la oferta dos das antes del vencimiento del trmino. 163
B. Requisitos de forma de la oferta. Estos requisitos son los siguientes: 1. Intervencin de un ministro de fe. La oferta debe ser hecha por un notario o un receptor, sin previa orden judicial. En las comunas que no sean asiento de notario la oferta puede hacerla el oficial de Registro Civil competente. Esta es una gestin extrajudicial (artculo 1600.1, Regla 5 del C.C.). 2. El ministro de fe debe extender un acta de la oferta, copiando en ella la minuta que debe confeccionar el deudor, debiendo expresarse la respuesta del acreedor o su representante, y si el uno o el otro la han firmado, rehusado firmar o declarado no saber o no poder firmar (artculo 1600.1, Reglas 6 y 7 del C.C.). 32. Forma en que debe hacerse la oferta. a) Si el acreedor est presente, la oferta debe hacerse sujetndose a las normas establecidas precedentemente, es decir, conforme al artculo 1600 del C.C. b) Si el acreedor no tiene domicilio en el lugar, no es habido o hay incertidumbre acerca de la persona del acreedor, las normas anteriores se modifican por las del artculo 1602 del C.C. En este caso, la oferta se formula al Tesorero Comunal respectivo, quien no podr aceptar ni rechazar la oferta, sino que se limitar a tomar conocimiento de ella y el deudor podr proceder a la consignacin. c) El deudor o quien desee hacer el pago debe poner en manos del ministro de fe encargado de la diligencia una minuta de lo que debe con los intereses vencidos, si los hay, y los dems cargos lquidos, comprendiendo en ella una descripcin individual de la cosa ofrecida. El ministro de fe debe levantar un acta de la oferta, en la cual debe copiar dicha minuta. Con esta acta se formula la oferta al acreedor, lo que debe quedar consignado en ella. As, en el acta tambin deber constar el hecho de si el acreedor o su representante ha firmado, rehusado firmar o declarado no saber o no poder hacerlo. 164
33. Procedimientos especiales o modalidades de la oferta. A. Oferta en el caso del artculo 1602 del C.C. Si el acreedor o su legtimo representante no tienen domicilio en el lugar en que debe realizarse el pago, no es habido, o hay incertidumbre acerca de la persona del acreedor, el ministro de fe deber hacer la oferta al tesorero provincial respectivo, quien se limitar a tomar conocimiento de la misma. Hecho ello, el deudor queda en condiciones de efectuar la consignacin (artculo 1602 del C.C.). B. Casos en que se omite la oferta a) Cuando se trata del pago peridico de sumas provenientes de una misma obligacin. Para la primera cuota deben cumplirse todos los trmites normales sealados anteriormente, pero en los pagos siguientes ya no es necesario cumplir con ellos, bastando la consignacin en la cuenta corriente del tribunal (artculo 1601.5 del C.C.). b) Tampoco es necesaria la oferta cuando el acreedor demanda judicialmente el cumplimiento de la obligacin o deduce cualquier otra accin que pueda enervarse mediante el pago de la deuda. En tales casos, basta con que el deudor consigne en el tribunal que est conociendo del litigio el capital, los intereses y dems cargos lquidos, caso en el cual la suficiencia del pago ser calificada por el tribunal en el mismo proceso (artculo 1600 del C.C.). C. Una vez efectuada la oferta puede presentarse una de las siguientes situaciones a) Si el acreedor acepta la oferta terminar el procedimiento, ya que efectundose el pago se extingue la obligacin. b) Si el acreedor rechaza la oferta, no es habido o se mantiene la incertidumbre respecto de su persona deber procederse a la segunda etapa de esta modalidad del pago, esto es, la consignacin. 34. La consignacin propiamente tal. A. Forma de hacer la consignacin. La forma de hacer la consignacin est regulada en el artculo 1601 del C.C. en los siguientes trminos:
1. Si lo debido es una suma de dinero. La consignacin se efecta depositando la suma correspondiente: a) En la cuenta corriente del tribunal competente. b) En la tesorera comunal (provincial) correspondiente. c) En un banco. 2. Si la cosa debida es algo distinto del dinero se har la consignacin depositndola: a) En una feria, si se trata de animales. b) En un martillo, o sea, en una casa de remates. c) En un almacn general de depsito. d) En poder de un depositario nombrado por el juez competente. 35. Juez competente. La consignacin es un acto jurdico unilateral y extrajudicial del deudor que no requiere de previo decreto judicial, ni tampoco audiencia, traslado o conocimiento del acreedor, segn lo dispuesto en el artculo 1601.3 del C.C.240 Sin embargo, el inciso final del artculo 1601 del C.C., que regula precisamente la consignacin, seala que es juez competente para los efectos de dicho artculo el de Letras del lugar en que debe efectuarse el pago; no obstante, como se ha dicho, que el juez intervenga en los trmites posteriores a la consignacin. 36. Intervencin del acreedor. El acreedor solo podr intervenir una vez hecha la oferta y la consignacin. As, conforme al artculo 1601.4 del C.C., en el pago por consignacin no se admitir gestin ni recurso judicial alguno del acreedor tendiente a obstaculizar la oferta, o la consignacin. Por consiguiente, no se dar curso a ninguna oposicin o solicitud del acreedor. En resumen, el acreedor fuera de esos casos no puede intervenir. 37. Plazo para hacer la consignacin. La ley no seala un plazo posterior a la
LARRAN ROS, Hernn, Teora general de las obligaciones, LexisNexis, Santiago de Chile, 2003, p. 350.
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oferta dentro del cual deba hacerse la consignacin; luego, el momento de efectuarla queda entregado a la voluntad del deudor. La razn de esto se encuentra en que si el deudor recurri al procedimiento del pago por consignacin es porque su deseo es pagar lo ms pronto posible la obligacin y porque la extincin de la obligacin, que es lo que el deudor pretende, se producir slo con la consignacin. Una vez efectuada la consignacin, el deudor deber comunicrsela al acreedor (artculo 1603 del C.C.). As, siendo el pago una convencin es necesario contar con la voluntad del acreedor, por ello es necesario orlo; de ah que deba notificarse el depsito al acreedor, con intimacin de recibir la cosa consignada (artculo 1601.1 del C.C.). Estos procedimientos especiales de comunicacin al acreedor son los siguientes: a) Notificacin al acreedor: efectuada la consignacin el deudor debe pedir al juez de Letras del lugar donde deba efectuarse el pago, que ordene poner la consignacin en conocimiento del acreedor, con intimacin de recibir la cosa consignada. b) Notificado el acreedor de la consignacin, ste puede hacer lo siguiente: i) Aceptar el pago. En dicho caso termina el procedimiento del pago por consignacin. ii) Aceptar la consignacin como pago parcial y demandar el resto, conforme a los artculos 1591 y 1592 del C.C. iii) Negarse a recibir lo consignado o no decir nada. Frente a cualquiera de estos supuestos, el deudor deber solicitar que se declare por el juez la suficiencia del pago y que se ordene alzar las cauciones. 38. Juicio para calificar la suficiencia del pago. Al respecto, el artculo 1603.2 del C.C. dispone que la suficiencia del pago por consignacin ser calificada en el juicio que corresponda promovido por el deudor o por el acreedor ante el tribunal competente segn las reglas generales. En definitiva, efectuada la intimacin judicial al acreedor, si ste se niega a recibir la cosa ofrecida o nada dice, el deudor deber entablar un juicio para que se declare la suficiencia del pago, juicio 165
que tambin puede ser deducido por el acreedor, solicitando en este caso la declaracin de insuficiencia del pago. Lo normal ser que el acreedor sea quien entable esta accin. Ello, en virtud de lo dispuesto en el artculo 1603.3 del C.C., segn el cual si el acreedor no prueba, dentro del plazo de treinta das hbiles, contados desde la notificacin de la consignacin, el hecho de existir juicio en el que deba calificarse la suficiencia del pago, el juez que orden la notificacin podr, a peticin del deudor, declarar la suficiencia de ste. Por ello, lo normal ser que el deudor no inicie un juicio de calificacin del pago, sino espere el transcurso de este trmino y si el acreedor lo demanda, opondr la excepcin de pago y en dicha litis se calificar la suficiencia del pago.241 39. Excepciones a la declaracin de suficiencia del pago por consignacin: a) La declaracin de suficiencia del pago que hace el juez cuando el deudor, ante la demanda judicial del acreedor, consigna el capital, los intereses y costas a la orden del tribunal que est conociendo del litigio. b) La declaracin de suficiencia del pago por consignacin que hace el juez, a peticin del deudor, cuando han transcurrido treinta das desde la notificacin de la consignacin al acreedor, y ste no ha iniciado juicio reclamando la insuficiencia del pago. Este plazo de treinta das puede prorrogarse por treinta das ms, si por causa ajena al deudor no ha sido posible notificar al acreedor. Se entiende que hay juicio desde el momento en que se ha notificado la demanda. 40. Gastos del pago por consignacin. Los cargos del pago por consignacin son del acreedor, segn el artculo 1604 del C.C., que dispone que las expensas de toda oferta y consignacin vlidas sern a cargo del acreedor.
ABELIUK MANASEVICH, Ren, Las obligaciones, tomo II, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1993, N 645, pp. 535 a 537.
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Esto se justifica porque el acreedor es el causante de los gastos que genera su negativa a recibir el pago. 41. Efectos del pago por consignacin. Su efecto lgico es que extingue la obligacin desde el da de la consignacin. En esto no presenta grandes diferencias con respecto al pago normal. As se desprende de lo que seala el artculo 1605.1 del C.C., cuando precepta que el efecto de la consignacin suficiente es extinguir la obligacin, hacer cesar, en consecuencia, los intereses y eximir del peligro de la cosa al deudor, todo ello desde el da de la consignacin. 42. Excepcin a los efectos del pago por consignacin: En el caso de las obligaciones a plazo o bajo condicin, se considera que la obligacin ha sido cumplida en tiempo oportuno, cuando la oferta se efecta a ms tardar al da siguiente hbil al vencimiento. En otras palabras, los efectos de la consignacin se retrotraen a la fecha de la oferta para considerar cumplida la obligacin en tiempo oportuno, no obstante lo cual, el deudor queda obligado en todo caso al pago de los intereses que se deban y al cuidado de la cosa hasta la consignacin (artculo 1605.2 del C.C.). La norma anterior se establece porque, de no ser as, el acreedor podra argumentar que el pago no es oportuno, pues la consignacin, que es la que extingue la obligacin, se efectu despus del vencimiento del plazo. 43. Retiro de la consignacin. El deudor puede retirar la consignacin, situacin reglamentada en los artculos 1606 y 1607 del C.C. El retiro de la consignacin puede dar lugar a las siguientes situaciones: a) Si el acreedor no ha aceptado la consignacin y tampoco ha sido dictada la sentencia que declara suficiente el pago, el deudor puede retirar la consignacin. Se ha resuelto que en esta situacin slo exista un principio de pago por consignacin que no extingue la obligacin. En resumen, retirada la consignacin se mira como de ningn valor y efecto respecto del 166
consignante y de sus codeudores y fiadores (artculo 1606 del C.C.). b) Si la obligacin se ha extinguido, bien sea porque el acreedor la ha aceptado o porque se ha declarado suficiente el pago por sentencia ejecutoriada, el deudor no puede retirar la consignacin sin el consentimiento del acreedor. Si ello sucede, la obligacin se mira como enteramente nueva, lo cual es lgico porque la anterior se extingui por el pago, y por consiguiente quedan liberados de ella los codeudores y fiadores y se extinguirn los privilegios e hipotecas del crdito primitivo. Sin embargo, las partes pueden renovar las hipotecas inscribindolas de nuevo y su fecha ser la de la nueva inscripcin (artculo 1607 del C.C.). 44. El pago con subrogacin. A. Introduccin. La subrogacin es un concepto general del Derecho Civil que tiene aplicacin en mltiples materias. Y puede ser de dos clases, personal o real. La subrogacin es personal o real segn si una persona o cosa pasa a ocupar idntica situacin jurdica que una persona o cosa diferentes. La subrogacin en el pago es personal y se puede definir como la sustitucin de una persona por otra que pasa a ocupar jurdicamente su lugar. El artculo 1608 del C.C. da un concepto de pago con subrogacin, diciendo que es la transmisin de los derechos del acreedor a un tercero que le paga. Se critica esta definicin porque emplea la expresin transmisin que es propia de la sucesin por causa de muerte y no de los actos entre vivos y, adems, porque no da una idea clara de la subrogacin. Pero tambin se le critica el que d la equivocada impresin que el pago debe realizarlo siempre un tercero. B. Concepto de pago por subrogacin. La subrogacin es una ficcin jurdica en virtud de la cual un tercero, denominado subrogante, paga voluntariamente con dineros propios una obligacin ajena, extinguindola entre acreedor, denominado subrogado, y deudor, pero dejndola subsistente a favor 167
del subrogante, con todos sus accesorios, privilegios y gravmenes. As, la subrogacin implica la sustitucin de un acreedor por otro a consecuencia del pago, subsistiendo la obligacin, cambiando nicamente la persona del acreedor, pero sin que opere novacin. 45. Requisitos del pago con subrogacin: a) Se debe pagar una deuda ajena. En este sentido si se cumple una obligacin que en parte es propia y en el resto ajena, el pago extingue la deuda en la porcin que ella corresponda al que soluciona, es decir, en la parte propia, y se subroga en el saldo, es decir, en la deuda ajena.242 b) El pago debe ser voluntario, porque si se ha pagado por error se estara ante el pago de lo no debido. c) El que paga debe hacerlo con fondos que no sean del deudor, porque si son de ste se produce la extincin definitiva de la obligacin. Por esto el mandatario no se subroga en los derechos del acreedor, a menos que haya pagado con recursos propios. d) El que paga debe quedar en la misma situacin jurdica del acreedor; si ello no sucede no hay subrogacin. 46. Clases de subrogacin. Segn su fuente la subrogacin puede ser legal o convencional. Esta clasificacin se desprende del artculo 1609 del C.C., en virtud del cual se subroga un tercero en los derechos del acreedor, o en virtud de la ley, o en virtud de una convencin del acreedor. As, la subrogacin puede ser legal o convencional. La subrogacin es legal si opera por el solo ministerio de la ley y en los casos que la propia ley indica. En cambio, la subrogacin es convencional si opera en virtud de una convencin entre el acreedor y el tercero que paga. 47. Subrogacin legal. 48. Concepto de subrogacin legal. La subrogacin legal se produce por el solo
ABELIUK MANASEVICH, Ren, Las obligaciones, tomo I, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1993, p. 542.
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ministerio de la ley, y aun contra la voluntad del acreedor, porque no se requiere la voluntad de ste o del deudor (artculo 1610.1 del C.C.). Esta subrogacin opera de pleno derecho cada vez que el pago se hace de la forma prescrita por la ley. Su finalidad es proteger los intereses del tercero que realiza el pago. Sin embargo, la subrogacin a la que se refiere el N 6 del artculo 1610.1 es solemne, ya que requiere el cumplimiento de formalidades especiales, y por ende, no opera de pleno derecho. El artculo 1610.1 N 6 establece un caso de subrogacin en virtud del cual el que ha prestado dinero al deudor para el pago se subroga en los derechos del acreedor en la medida que conste en escritura pblica el prstamo, y que el pago ha satisfecho la deuda con el mismo dinero. La subrogacin legal requiere de un texto expreso que la autorice, no cabe aplicarla a otros casos no establecidos en la ley. As, sus normas son de excepcin, debiendo aplicarse restrictivamente.243 Los casos principales de subrogacin legal estn contemplados en el artculo 1610 del C.C. Dicha norma no es taxativa, lo cual se desprende de su propio texto que seala que se efecta la subrogacin por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos sealados por las leyes, y especialmente a beneficio.... A continuacin se analizarn las clases de subrogacin establecidas en nuestro Derecho. 49. Casos de subrogacin legal. Los casos de subrogacin legal que contempla el artculo 1610 del C.C., son los siguientes: Artculo 1610. Se efecta la subrogacin por el ministerio de la ley y aun contra la voluntad del acreedor, en todos los casos sealados por las leyes, y especialmente a beneficio, 1 Del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razn de un privilegio o hipoteca;
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2. Del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a quienes el inmueble est hipotecado; 3. Del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente; 4. Del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la herencia; 5. Del que paga una deuda ajena, consintindolo expresa o tcitamente el deudor; 6. Del que ha prestado dinero al deudor para el pago; constando as en escritura pblica del prstamo, y constando adems en escritura pblica del pago haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero. A continuacin se analizarn cada uno de estos casos: A. El acreedor que paga a un acreedor de mejor derecho. 1. Regulacin de este pago con subrogacin. Conforme al N 1 del artculo 1610.1 del C.C., la subrogacin legal se produce en favor del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razn de un privilegio o hipoteca. En este caso quien paga no es un tercero totalmente extrao, sino que tambin es acreedor del mismo deudor, y con su pago quedar como titular de dos crditos: su crdito originario y el del acreedor a quien pag y en el cual se subroga. 2. Requisitos para que opere esta clase de subrogacin: a) El que efectu el pago no sea un tercero totalmente extrao, sino otro acreedor del mismo deudor; si ello no sucede as, no se producir esta clase de subrogacin. b) El pago debe hacerse a un acreedor de mejor derecho. La ley seala que el acreedor cumple con esta caracterstica si su crdito goza de privilegio o hipoteca superior a la del acreedor que efecta el pago. No es cualquier preferencia por tanto la que exige la ley; esta subrogacin slo se da cuando el mejor derecho se funda en un privilegio o hipoteca y no en cualquier otra ventaja.244
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Esta subrogacin permite al acreedor comn o de menor preferencia evitar la realizacin de los bienes del deudor, que pretende llevar a cabo un acreedor de grado superior, en condiciones desfavorables a sus intereses. Por este medio los acreedores de menor preferencia pagan al acreedor de grado preferente, subrogndose en sus derechos, pudiendo realizar los bienes del deudor en una forma que sea ms favorable a sus intereses. B. El que adquiere un inmueble y es obligado a pagar a los acreedores hipotecarios. 1. Regulacin de este pago con subrogacin. Esta subrogacin legal opera en beneficio del que habiendo comprado un inmueble es obligado a pagar a los acreedores a quienes el inmueble estaba hipotecado (artculo 1610.1, N 2 del C.C.). 2. Condiciones que deben concurrir para que opere la subrogacin legal: a) El tercero que paga sea el comprador de un inmueble hipotecado, ya sea que lo haya adquirido en venta voluntaria o forzada.245 b) El pago se haga a un acreedor a quien el inmueble comprado estaba hipotecado. 3. mbito de aplicacin de la norma. Esta norma se aplica exclusivamente a la compraventa, que es el nico ttulo traslaticio al cual se refiere, y no a otros ttulos traslaticios. El objeto que se persigue con esta disposicin es proteger al comprador del inmueble hipotecado que ha pagado la hipoteca que lo afectaba y que despus es privado de su dominio. La Corte Suprema ha sealado respecto de esta disposicin: la justicia moral del precepto sealado es ostensible. Merced a l se conservan las hipotecas establecidas en las propiedades que se enajenan, en beneficio de los que las han comprado, a objeto de resguardar el capital que se ha invertido en ellas de los perjuicios que puedan sobrevenir a consecuencia de las posibles evicciones futuras que, por ausencia
Vid. LARRAN ROS, Hernn, Teora General de las Obligaciones, LexisNexis Chile, Santiago de Chile, 2003, p. 364.
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de amparo legal de dicho N 2 dara margen a que la fortuna de los que ejercitaran las acciones encaminadas a aquel fin prosperara a expensas del respectivo adquirente, sin la concurrencia de ninguna causa que contribuyera a legitimar semejante resultado.246 Tambin se ha resuelto que el comprador que al adquirir una propiedad, en pago de parte del precio, se hace cargo de una deuda a favor de la Caja de Crdito Hipotecario, a la cual le cancela esta deuda, se subroga legalmente en sus derechos y puede hacerla valer en caso que se le ordene restituir la propiedad a un tercero que la reivindica.247 C. El codeudor solidario o subsidiario. 1. Regulacin de este pago con subrogacin. Segn el N 3 del artculo 1610.1 del C.C., la subrogacin legal se produce en favor del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente. Son, por tanto, dos los sujetos pasivos a los que se refiere la norma precedente, el codeudor solidario y el fiador. La subrogacin en favor del codeudor solidario tiene lugar en los trminos que seala el artculo 1522 del C.C., materia ya analizada en relacin con la contribucin a la deuda en las obligaciones solidarias.248 Esta clase de subrogacin legal se produce no slo cuando la obligacin se extingue por el pago, sino tambin por un modo oneroso equivalente al pago. En este caso el que paga no es un tercero extrao, sino quien tiene la calidad de codeudor, y en virtud de ello el nuevo acreedor slo puede cobrar a los dems deudores su parte o cuota en la deuda, salvo que no tenga inters alguno en ella. En cambio, si el que paga es un fiador, est satisfaciendo una obligacin totalmente ajena, y por ello se subroga en los derechos del acreedor en contra del deudor principal por el total de lo pagado. Si los fiadores son varios, la obligacin se
Vid. R.D.J., tomo 33, p. 245. Vid. R.D.J., tomo 43, seccin 1, p. 491. 248 Vid. supra N 38, 4, captulo I, seccin 1, tomo III.
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divide entre ellos por partes iguales y se aplica el artculo 2378 del C.C., que dispone que el fiador que paga ms de lo que proporcionalmente le corresponde, es subrogado por el exceso en los derechos del acreedor contra los cofiadores. El fiador que paga la obligacin que afianza dispone, adems de la accin subrogatoria que le otorga el artculo 1610.1, N 3 del C.C., de la accin personal derivada de la fianza (artculo 2370 del C.C.). D. El heredero beneficiario. 1. Regulacin de este pago con subrogacin. En conformidad al N 4 del artculo 1610.1 del C.C., la subrogacin legal se produce en favor del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la herencia. 2. Requisitos para que opere este caso de subrogacin legal: a) El que paga debe ser un heredero que goza de beneficio de inventario. b) El pago debe hacerlo con bienes propios. El beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado (artculo 1247 del C.C.). Los herederos, como continuadores de la persona del difunto, son obligados al pago de las deudas hereditarias y testamentarias sin limitacin alguna, salvo que hagan uso del beneficio de inventario. En dicho caso, los herederos responden hasta concurrencia del valor recibido. Este supuesto de subrogacin legal permite conjugar los intereses de los acreedores del causante y de los herederos beneficiarios, ya que a los primeros les interesa que el pago se haga lo ms pronto posible. En cambio, a los segundos les interesa que la realizacin de los bienes hereditarios se haga en las mejores condiciones posibles. Pues bien, el pago hecho por el heredero de las deudas hereditarias con bienes propios extingue la obligacin respecto de los acreedores y el que pag puede quedarse, 170
en virtud de la subrogacin, con los bienes hereditarios y realizarlos en la forma ms conveniente a sus intereses. E. El que paga con el consentimiento del deudor. 1. Regulacin de este pago con subrogacin. En conformidad al N 5 del artculo 1610.1 del C.C., la subrogacin legal se produce en favor del que paga una deuda ajena, consintindolo expresa o tcitamente el deudor. El pago debe hacerlo un tercero extrao a la obligacin, pero con el consentimiento del deudor. El que paga es en realidad un mandatario del deudor. 2. Requisitos para que proceda este caso de subrogacin: a) El pago debe efectuarse por un tercero extrao a la obligacin. b) El deudor debe consentir expresa o tcitamente en dicho pago (artculo 2123 del C.C.). c) El tercero debe pagar con dineros propios, ya que si lo hace con bienes del deudor, es ste quien cancela producindose la extincin definitiva de la obligacin, no siendo procedente la subrogacin. F. El que presta dinero al deudor para el pago. 1. Regulacin de este pago con subrogacin. Se produce la subrogacin legal, conforme al artculo 1610.1, N 6 del C.C., en favor del que ha prestado dinero al deudor para el pago; constando as en escritura pblica del prstamo, y constando adems en escritura pblica del pago haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero. Este es un caso muy particular de subrogacin, porque el pago no lo hace un tercero sino el mismo deudor con fondos que se le han dado en prstamo. Adems, es un caso de subrogacin solemne. 2. Requisitos para que se produzca esta subrogacin: a) El tercero preste dinero al deudor para el pago, es decir, debe tratarse de un mutuo de dinero suscrito para pagar la deuda.
b) Debe dejarse constancia en la escritura pblica de mutuo que el dinero est destinado al pago de la obligacin. c) El pago debe hacerse con el dinero prestado por el tercero. d) Debe dejarse constancia en la escritura pblica de cancelacin o pago que ste se hizo con las sumas prestadas por el tercero. El tercero que prest el dinero tiene dos acciones en contra del deudor: La accin emanada del mutuo y la accin subrogatoria. G. Otros casos de subrogacin legal. El artculo 1610 del C.C. no es taxativo en la enumeracin de los casos de subrogacin legal. As, fuera de los supuestos enunciados, se pueden encontrar casos de subrogacin legal en los artculos 2429, 2430 del C.C. con relacin a la hipoteca, en el artculo 2295 del C.C. con relacin al pago de lo no debido, etc.249 50. Subrogacin convencional. A. Introduccin. Segn lo dispone el artculo 1611 del C.C., se efecta la subrogacin en virtud de una convencin del acreedor; cuando ste, recibiendo de un tercero el pago de la deuda, le subroga voluntariamente en todos los derechos y acciones que le corresponden como tal acreedor: la subrogacin en este caso est sujeta a la regla de la cesin de derechos, y debe hacerse en la carta de pago. Esta forma de subrogacin tendr lugar cuando no pueda aplicarse la subrogacin legal, y en virtud de un acuerdo entre el acreedor y un tercero que paga una deuda ajena con recursos propios. B. Requisitos de la subrogacin convencional: a) El pago debe hacerse por una persona extraa a la obligacin con fondos propios; si se hace con dineros o medios del deudor, el que paga ser un representante de ste y no habr subrogacin. b) La voluntad del acreedor es primordial porque como titular que es del crdito, es el llamado a disponer del mismo. El acreedor
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debe manifestar expresamente que subroga en sus derechos al tercero que le paga. La voluntad del deudor no influye. c) La subrogacin debe hacerse en el momento del pago, exigencia que se justifica debido a que el pago extingue la obligacin, no pudiendo el acreedor hacerla revivir para traspasar sus derechos al tercero. d) La subrogacin debe constar en la carta o recibo de pago que otorgue el acreedor. e) La subrogacin debe sujetarse a la regla de la cesin de crditos. De este modo, esta convencin se perfecciona entre subrogante y subrogado con la entrega del ttulo del crdito; en cambio, para que la subrogacin se perfeccione respecto del deudor y los terceros, se necesita la notificacin o aceptacin del deudor (artculos 1901 a 1904 del C.C.). 51. Efectos de la subrogacin. La subrogacin legal y la convencional producen los mismos efectos conforme al artculo 1612 del C.C., es decir, la subrogacin, tanto legal como convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, as contra el deudor principal, como contra cualesquier tercero obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda. De acuerdo con este precepto, pasan al tercero todos los derechos y acciones que correspondan al acreedor, de modo que si ste poda obrar ejecutivamente, tambin podr hacerlo aqul. De este modo, si la obligacin era mercantil continuar con la misma calidad en manos del tercero y los plazos de prescripcin no sufren alteracin de ninguna especie. Adems, la doctrina en forma uniforme sostiene que la subrogacin transfiere la calidad de contratante, lo cual tiene importancia porque si el tercero-subrogante ha pagado el saldo de precio de una compraventa, por ejemplo, el tercero-subrogante podr demandar la resolucin del contrato.250 Pero la subrogacin slo traspasa al tercero las acciones y derechos que son inhe250 Vid. supra N 116, 6, captulo I, seccin 1, tomo III.
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rentes al crdito, y no aquellos que se han otorgado exclusivamente en consideracin a la persona del acreedor. Si bien los efectos de la subrogacin legal y convencional son los mismos, existe una diferencia entre ambas. El acreedor no puede alterar los efectos de la subrogacin legal, salvo que cuente con el consentimiento del tercero. Ello se debe a que slo el tercero puede, conforme al artculo 12 del C.C., renunciar a ella, pues es un beneficio establecido en su favor. En cambio, en la subrogacin convencional el acreedor puede perfectamente alterar o restringir sus efectos, ya que es la ley la que lo habilita para no consentir en la subrogacin. 52. Traspaso de hipotecas en el pago con subrogacin. El problema que se plantea a este respecto es el de determinar si el traspaso de las hipotecas, del acreedor al tercero que pag, como consecuencia de la subrogacin, requiere de inscripcin en el Registro Conservatorio. En general, se estima que no es necesaria una nueva inscripcin en razn de los siguientes argumentos: a) El artculo 1612 del C.C. no requiere de inscripcin alguna, por el contrario, est redactado sobre la idea de que el traspaso se produce de pleno derecho. b) La inscripcin de la hipoteca es la tradicin del derecho real de hipoteca, y como tal requiere de la voluntad del tradente, y en la subrogacin por regla general no existe dicha voluntad, ya que el traspaso de la hipoteca se produce por el solo ministerio de la ley. Sin perjuicio de lo anterior, la Corte Suprema ha estimado que la escritura de subrogacin debe subinscribirse al margen de la inscripcin hipotecaria del primer acreedor, y slo en virtud de esta subinscripcin se producir la subrogacin.251 53. Subrogacin parcial. Hay subrogacin parcial cuando el tercero paga al acreedor slo parte de su crdito, alcanzando su efecto slo hasta el monto de lo pagado.
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O sea, el crdito va a pertenecer en parte al acreedor y en parte al tercero que hizo el pago parcial. Al respecto, el artculo 1612.2 del C.C. establece que si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podr ejercer sus derechos, relativamente a lo que se le reste debiendo, con preferencia al que slo ha pagado una parte del crdito. Finalmente, conforme al artculo 1613 del C.C., si el pago lo recibe de varios terceros el acreedor, todos ellos se subrogan en los derechos de ste, segn la parte del crdito que hayan pagado, no habiendo al respecto presuncin alguna que han convenido que alguno tendr preferencia por sobre los otros.252 As se desprende del artculo 1613 del C.C., que seala textualmente que si varias personas han prestado dinero al deudor para el pago de una deuda, no habr preferencia entre ellas, cualesquiera que hayan sido las fechas de los diferentes prstamos o subrogaciones. 54. Pago con beneficio de competencia. A. Concepto y regulacin del beneficio de competencia. El pago con beneficio de competencia es una modalidad del pago que implica una excepcin al pago total. Segn lo dispuesto por el artculo 1625 del C.C., beneficio de competencia es el que se concede a ciertos deudores para no ser obligados a pagar ms de lo que buenamente puedan, dejndoseles en consecuencia lo indispensable para una modesta subsistencia, segn su clase y circunstancias, y con cargo de devolucin cuando mejoren de fortuna. As, el acreedor se ve obligado a aceptar el pago de la obligacin que le adeuda su deudor, que posee el beneficio de competencia, con deduccin de lo que le sea necesario para una modesta subsistencia. B. Personas que gozan del beneficio de competencia: a) Los descendientes y ascendientes, siempre que no hayan inferido al acreedor una ofensa constitutiva de desheredamiento (artculo 1626.1 del C.C.).
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Se entiende que el acreedor admite que se deduzca de su crdito lo necesario para la subsistencia de sus ascendientes y descendientes necesitados. b) El cnyuge, que no est separado judicialmente por su culpa (artculo 1626.1, N 2 del C.C.). Esta es una sancin que se aplica al cnyuge culpable de la separacin judicial. De este modo constituye una grave ofensa al otro cnyuge y una violacin de los deberes del matrimonio. c) Los hermanos, con tal que no se hayan hecho culpables para con el acreedor de una ofensa igualmente grave que las sealadas como causales de desheredamiento respecto de ascendientes y descendientes (artculo 1626.1, N 3 del C.C.). d) Los consocios que no sean autores de una ofensa de la gravedad anterior, pero slo en las acciones recprocas que nazcan del contrato de sociedad (artculo 1626.1, N 4 del C.C.). La sociedad colectiva es un contrato intuito personae, que supone confianza mutua entre los socios. Es esto lo que justifica que, en las obligaciones derivadas del contrato de sociedad, los socios se deban el beneficio de competencia entre ellos. e) El donante, pero solamente en cuanto al cumplimiento de la donacin prometida (artculo 1626, N 5 del C.C.). f) El deudor de buena fe que hizo cesin de bienes y es perseguido en lo que adquiere despus para el pago completo de las deudas anteriores a la cesin, pero solamente le deben este beneficio los acreedores en cuyo favor se hizo la cesin (artculo 1626, N 6 del C.C.). g) El fallido. El artculo 208 de la L. de Q. agrega un caso, indicando que el fallido rehabilitado en las condiciones del artculo anterior, gozar del beneficio de competencia que acuerda al deudor insolvente el N 6 del artculo 1626 del Cdigo Civil, mientras no se haya sobresedo definitivamente en el caso del artculo 134 de la presente ley. C. Efectos del beneficio de competencia. El beneficio de competencia debe declararse a instancias del deudor, y en virtud de 173
ste se le debe dejar lo indispensable para una modesta subsistencia, segn su clase y circunstancia, y con el resto, el deudor pagar las deudas hasta lo que alcance. Este es un pago parcial que extingue la obligacin en la parte efectivamente solucionada, pero que la deja subsistente en el resto, para pagarlo cuando mejore su fortuna.253
5. La dacin en pago como modo de extinguir las obligaciones

55. La dacin en pago. 56. Concepto y regulacin de la dacin en pago. La dacin en pago es un modo de extinguir las obligaciones en que, por acuerdo de las partes, el deudor cumple con una prestacin diferente a la debida. La dacin en pago es uno de los llamados modos equivalentes al pago. Adems, no se puede dejar de lado que aunque tradicionalmente este modo de extinguir se aplica respecto de la entrega de una cosa, la dacin en pago procede respecto de cualquier prestacin. Las obligaciones deben cumplirse en la forma convenida, por lo que el acreedor no est obligado a recibir una prestacin distinta de la que se le debe, ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor que la ofrecida (artculo 1569 del C.C.). Sin embargo y por aplicacin del principio de la autonoma privada, el acreedor puede renunciar a este derecho y aceptar que se le pague con una prestacin distinta de la convenida. El Cdigo Civil no reglamenta la dacin en pago en forma sistemtica, slo existen algunas disposiciones que hacen referencia a ella, como los artculos 2382, 1773, 1913.2, 2397 y 2424 del C.C. Sin perjuicio de ello, no cabe duda que las partes pueden convenir en la dacin en pago, en virtud del principio de la autonoma privada.
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57. Naturaleza jurdica de la dacin en pago. La naturaleza jurdica de esta figura ha sido bastante discutida por la doctrina.254 Dicha determinacin es fundamental para determinar cundo se produce la dacin en pago. Las principales doctrinas al respecto son las siguientes: A. Teora de la compraventa o permuta. Se sostiene que entre el acreedor y el deudor se produce una compraventa con relacin al objeto dado en pago, en virtud de la cual el acreedor pasa a ser deudor, debiendo el precio de la venta a su propio deudor. Por otra parte, si en virtud de la dacin en pago la prestacin de una parte era la entrega de una cosa, y el objeto de la dacin era tambin la entrega de otra, entonces se produce una permuta.255 Sin embargo, como el acreedor-vendedor debe la cosa objeto de la obligacin primitiva, las partes pasan a ser recprocamente acreedoras y deudoras, producindose la extincin de las obligaciones por compensacin. A esta teora se le hacen las siguientes objeciones: a) Se critica esta tesis por artificial, ya que no cabe duda de que las partes, en la dacin en pago, slo han tenido en consideracin la extincin de una obligacin existente y en manera alguna la celebracin
El problema de la determinacin de la naturaleza jurdica de esta figura no es nuevo y ya se presentaba en el Derecho romano. Como destacan BARRIOS C. y VALLS S., en el Derecho romano se pueden destacar dos corrientes en torno a la naturaleza jurdica de la dacin en pago. En virtud de la primera, la dacin en pago se produce al momento de celebrarse la convencin que la contiene. En cambio, en virtud de la segunda, la datio in solutum slo se produce una vez que se ejecuta la prestacin que la constituye. La dacin en pago, para esta ltima posicin, simplemente es una convencin sinalagmtica creadora de obligaciones. En resumen, su naturaleza depender del contenido que suscriban las partes, ya sea compraventa u otra convencin. BARRIOS C. y VALLS S., Teora general de la dacin en pago. Estudios de doctrina y legislacin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1961, p. 17. 255 De esta opinin eran COLMET DE SANTERRE, LAURENT y TROPLONG. BARRIOS C. y VALLS S., Teora general de la dacin en pago. Estudios de doctrina y legislacin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1961, p. 23.
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de un contrato de compraventa. Adems, esta teora tiene el defecto de restringir la dacin en pago slo a las obligaciones dinerarias, nicas en que habra precio para la compraventa. b) Adems, no puede aceptarse esta teora a la luz de lo dispuesto en el artculo 1773 del C.C., que seala que en la liquidacin de la sociedad conyugal si a la mujer se le adeuda algo, ella tiene derecho a deducirlo, como cosa previa a la liquidacin, y que no siendo suficientes los bienes sociales, puede la mujer hacer las deducciones que le correspondan sobre los bienes propios del marido elegidos de comn acuerdo, y si este no se produce, elegir el juez. Cuando la mujer recibe en pago de lo que se le adeuda bienes del marido, no hay adjudicacin como sucede cuando se le entregan bienes sociales, ya que sobre los bienes de aqul no tena derecho alguno. En este caso se producira una dacin en pago. Pues bien, el artculo 1796 del C.C. prohbe la compraventa entre cnyuges no separados judicialmente y en tanto el artculo 1773 del C.C. acepta la dacin en pago que hace efectiva la mujer sobre los bienes del marido, sin hacer cuestin sobre la causal de disolucin de la sociedad conyugal, quedando el matrimonio subsistente. Entonces, a pesar que la compraventa entre cnyuges sera nula por aplicacin del artculo 1796 del C.C., la dacin en pago es perfectamente vlida.256 B. Teora de la novacin. La novacin es la sustitucin de una nueva obligacin a otra anterior que queda, por tanto, extinguida. La novacin puede producirse por el reemplazo de cualquiera de los elementos de la obligacin, sea por cambio de deudor, de acreedor o de objeto. Una parte importante de la doctrina estima que la dacin en pago es una novacin por cambio de objeto.257 En virtud de
ABELIUK critica esta posicin porque en el artculo 1773 no habra una dacin en pago. ABELIUK MANASEVICH, Ren, Las obligaciones, tomo II, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1993, pp. 580 y 581. 257 De esta opinin eran AUBRY Y RAU y PLANIOL. En Chile, LARRAN se inclina a favor de esta posicin. As, para este autor el acreedor, al consentir en recibir una cosa distinta que el objeto de su crdito, extingua
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la dacin en pago se extingue una obligacin, siendo sustituida por otra que tiene por objeto la cosa dada en pago, la que est destinada a extinguirse de inmediato. Pero existen diferencias fundamentales entre ambas instituciones. En primer lugar, puede sostenerse que en la novacin se extingue una obligacin porque nace una nueva que la sustituye. En cambio, en la dacin en pago no nace una nueva obligacin, sino que se cumple una de una forma distinta a la convenida. Adems, en la novacin existe nimo de novar, en tanto que en la dacin en pago la intencin es de pagar. C. Teora del contrato real. Para los que sostienen esta posicin, la dacin en pago es un contrato que se perfecciona por la entrega de una cosa o datio rei distinta a la convenida. As, para que haya dacin en pago debe ejecutarse la prestacin alternativa, de lo contrario no hay dacin en pago. A esta teora se le puede criticar que slo se aplica respecto de la dacin en pago que signifique la entrega o tradicin de una cosa; pero no se aplica respecto de las que se traduzcan en una obligacin de hacer o no hacer. D. Teora de la naturaleza jurdica propia. Para algunos autores la dacin en pago es una convencin que tiene una naturaleza jurdica propia distinta al pago.258 E. Teora de la modalidad del pago. Otros autores estiman que la dacin en pago es un pago con variantes, por lo cual debe ser considerada una modalidad de ste.259
el crdito primitivo y en su reemplazo daba lugar a uno nuevo. Ello es de esta forma para el referido autor a pesar que la nueva obligacin sobrevive tan slo un instante. LARRAN ROS, Hernn, Teora general de las obligaciones, LexisNexis, Santiago de Chile, 2003, pp. 379 y 380. De esta opinin eran, en el Derecho comparado, POLACCO, SOLAZZI y MODENA. En Chile la sostuvieron BARRIOS C. y VALLS S., Teora general de la dacin en pago. Estudios de doctrina y legislacin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1961, pp. 36 y 37. 259 Esta posicin era sostenida por DOUBLET y DE SGOGNE en Francia y BREZZO en Italia. A su vez, en Chile esta doctrina fue defendida por SOMARRIVA U.,
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Ella se asemeja al pago en cuanto es el cumplimiento de una obligacin, pero se diferencia de l en que el cumplimiento no se hace en la forma convenida, sino en otra distinta aceptada por el acreedor. La dacin en pago tiene mucho de modalidad, desde que es un cumplimiento por equivalencia. Sin perjuicio de lo anterior, como destacan BARRIOS C. y VALLS S., la posicin de la doctrina tradicionalmente respecto de este tema ha sido bastante ambigua. As, la mayora de los autores no se inclinan ante ninguna de estas teoras, sino que suelen mezclarlas, es decir, adoptan una posicin bastante prctica que se acomoda al caso especfico.260 58. Requisitos de la dacin en pago. a) La existencia de una obligacin destinada a extinguirse. b) Dicha obligacin se cumpla en una forma distinta de la convenida primitivamente. c) Convencin entre acreedor y deudor.261 d) Capacidad del acreedor y del deudor. El deudor debe tener capacidad para transferir la cosa que da en pago y el acreedor para adquirirla. e) Cumplimiento de las solemnidades legales. La dacin en pago en s misma es consensual. Pero si se trata de dar una cosa, es
BARRIOS C. y VALLS S., Teora general de la dacin en pago. Estudios de doctrina y legislacin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1961, p. 24.
260 En este sentido los referidos autores citan a ALESSANDRI, para el cual puede ser desde una novacin por cambio de objeto hasta una compraventa. BARRIOS C. y VALLS S., Teora general de la dacin en pago. Estudios de doctrina y legislacin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1961, p. 24. 261 Como destaca DEZ-PICAZO, la dacin en pago presupone un convenio o acuerdo entre el solvens y el accipiens destinado a conseguir la satisfaccin del ltimo mediante una prestacin distinta de la originalmente estipulada. DEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, tomo II: Las relaciones obligatorias, Civitas, Madrid, Espaa, quinta edicin, 1996, pp. 555 y 556.
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ttulo traslaticio de dominio, y por consiguiente deber cumplir los requisitos del acto de que se trate. De este modo, si se dan en pago bienes races, ello deber hacerse por escritura pblica.
6. La novacin como modo de extinguir las obligaciones

59. Generalidades en torno a la novacin. A. Antecedentes histricos. La novacin tiene su antecedente en la stipulatio.262 Pero la novacin, como la conocemos en nuestros das, proviene del Derecho romano clsico.263 As, para el Derecho romano, la novacin ms que una figura jurdica era un efecto
Especficamente en la novacin por cambio de acreedor. As, en las Institutas de GAYO se seala que las obligaciones, sea cual sea el modo en que hayan sido contradas, nada de lo que se ha dicho admiten, pues lo que alguien me debe a m, si quisiera yo que se te debiera a ti, no puedo transferirlo de ninguno de los modos que sirven para transferir cosas corporales, sino que es preciso que, por orden ma, t estipules del deudor. Esto hace que l quede liberado de m y empiece a estar obligado respecto de ti, operacin que se conoce con el nombre de novacin de la obligacin (GAYO: II, 38). Esta figura no estaba exenta de riesgos en el Derecho romano clsico. As, la novacin por la cual el antiguo acreedor poda autorizar al deudor para asumir una nueva obligacin para con un tercero, se requera de una stipulatio. Dichos riesgos se evitaban mediante una declaracin del primitivo acreedor, por la cual designaba a un procurator in rem suam. ZIMMERMANN, Reinhard, The Law of Obligations Roman Foundation of the Civilian Tradition, Oxford University Press, Great Britain, 1996, pp. 60 a 62. 263 As, la novacin era contemplada tanto en el Digesto (D. 46, 2, 1), como en las Institutas de GAYO (GAYO: III, 176). En este sentido, el Digesto, siguiendo la definicin de ULPIANO, seala que la novacin es la transformacin y conversin de una deuda anterior en otra obligacin civil o natural, es decir, cuando se crea una obligacin nueva de otra anterior que se extingue. Novacin viene de nuevo: de la obligacin nueva.... As, en las Institutas de GAYO se seala que con la novacin se extingue una obligacin; como si yo estipulara que Ticio me diera lo que t me debes, ya que con la intervencin de una persona nueva nace una nueva obligacin, y la primera se extingue, trasladada a la segunda, de tal modo que, aunque fuera ineficaz la estipulacin de la segunda, se extingue la primera por efecto novatorio....
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jurdico que dependa de la stipulatio.264 BELLO sigui de cerca la regulacin de la novacin que hizo el Derecho romano de Justiniano, conservando su elemento de la esencia, el animus novandi.265 B. Concepto de novacin. A este modo de extinguir las obligaciones lo define el artculo 1628 del C.C. como ...la sustitucin de una nueva obligacin a otra anterior, la cual queda, por tanto, extinguida. La novacin presenta la particularidad que por una parte extingue una obligacin y por otra crea una nueva. As, la novacin es una operacin con una doble finalidad, extintiva y constitutiva de obligaciones. La deuda que surge en su virtud pasa a tomar el lugar de la que se extingue. El acreedor renuncia a su crdito para adquirir uno nuevo, y el deudor consiente en contraer una nueva obligacin para obtener la liberacin de otra anterior. 60. Caractersticas de la novacin: a) La novacin tiene un carcter extintivo. La novacin necesariamente debe producir la extincin de la obligacin. En caso que subsista la obligacin anterior no hay novacin.266 b) La novacin tiene un carcter sustitutivo. Este elemento tambin es de la esencia de la novacin y fundamental para el nacimiento de una nueva obligacin que reemplace a la anterior. c) La novacin es convencin y contrato. La novacin es convencional porque extingue la obligacin primitiva y un contrato porque crea una nueva obligacin. 61. Requisitos de la novacin: a) Debe existir una obligacin vlida destinada a extinguirse.
264 LACRUZ BERDEJO, J. L., Elementos de Derecho Civil, tomo II: Derecho de las Obligaciones, segunda edicin, Dykinson, Madrid, Espaa, 2000, p. 311. 265 De este modo, en nuestro ordenamiento jurdico se desecha la novacin tcita y la novacin modificativa. 266 En nuestro Derecho no existe la novacin modificatoria.
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b) Debe nacer una obligacin vlida que reemplace a la anterior. c) Entre la obligacin extinguida y la nueva existan diferencias sustanciales. d) Las partes sean capaces de novar. e) Exista la intencin de novar o animus novandi. A continuacin se analizarn cada uno de estos requisitos: A. Debe existir una obligacin vlida destinada a extinguirse. Para que haya novacin tienen que existir dos obligaciones: una que se extingue y una nueva que la reemplaza. No hay duda de que entre estas dos obligaciones tiene que existir una relacin de causalidad indiscutible. Esta obligacin destinada a extinguirse tiene que ser vlida. El artculo 1630 del C.C. dispone que para que sea vlida la novacin es necesario que tanto la obligacin primitiva como el contrato de novacin sean vlidos a lo menos naturalmente. La razn por la cual ambas obligaciones deben ser vlidas a lo menos naturalmente, se debe a que si la primitiva obligacin fuese nula, la nueva obligacin carecera de causa, y adems, sta adolecera de nulidad como consecuencia del efecto retroactivo de la nulidad de la obligacin primitiva. Las obligaciones que provienen de actos a que faltan las solemnidades prescritas en la ley (nulas absolutamente) y las contradas por incapaces, dotados de suficiente juicio y discernimiento (nulas relativamente), son obligaciones naturales en los trminos de los artculos 1470.4, Nos 1 y 3 del C.C. y pueden ser novadas (artculo 1630 del C.C.). Las obligaciones naturales legitiman el pago y la novacin como el pago son modos de extinguir las obligaciones. No opera entonces la novacin en los siguientes casos: 1. Obligacin primitiva condicional. Si la obligacin primitiva est sujeta a condicin suspensiva, mientras est pendiente la condicin no hay novacin (artculo 1633.1 del C.C.). Ello acontece porque mientras est pendiente la condicin la obligacin no ha nacido y como no existe la obligacin 177
primitiva falta uno de los presupuestos de la novacin. Si la condicin falla o si antes de su cumplimiento se extingue la obligacin primitiva, no habr novacin porque no existir ninguna obligacin que sustituir (artculo 1633.1 del C.C.). Pero las partes pueden convenir que la primera obligacin condicional quede abolida y sea reemplazada por una nueva obligacin, todo segn lo dispone el artculo 1633.2 del C.C., que establece que con todo, si las partes, al celebrar el segundo contrato, convienen en que el primero quede desde luego abolido, sin aguardar el cumplimiento de la condicin pendiente, se estar a la voluntad de las partes. Claro que este convenio no implica una novacin, ya que, aunque crea una obligacin, no extingue una anterior que no lleg a formarse. 2. Obligacin primitiva nula. En la medida que la obligacin primitiva sea nula, aun si se declara la nulidad con posterioridad a la novacin, anular la convencin novatoria,267 salvo que se trate de una obligacin natural. Pero excepcionalmente la novacin en el caso que la obligacin primitiva sea nula relativamente puede subsistir. Si la obligacin primitiva es nula relativamente, la novacin puede importar una ratificacin tcita que purga dicha ineficacia siempre que concurran los requisitos que la ley exige para la eficacia de la ratificacin (artculo 1695 del C.C.). B. Debe nacer una obligacin vlida que reemplace a la anterior. El nacimiento de una nueva obligacin tambin es un elemento de la esencia de la novacin y requiere que la nueva obligacin sea vlida al menos naPara ALBALADEJO puede haber novacin aun si la obligacin primitiva es nula en la medida que las partes hayan evaluado tal posibilidad para determinar las prestaciones de la segunda obligacin. ALBALADEJO GARCA, M., Derecho Civil, tomo II: Derecho de obligaciones, volumen primero: La obligacin y el contrato en general, novena edicin, Bosch Editor S. A., Barcelona, 1994, p. 307. En igual sentido se puede consultar a LACRUZ BERDEJO, J. L., Elementos de Derecho Civil, tomo II: Derecho de las obligaciones, segunda edicin, Dykinson, Madrid, Espaa, 2000, p. 318.
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turalmente (artculo 1630 del C.C.). Si la nueva obligacin es nula y se declara esta nulidad, no habr novacin y subsistir la obligacin primitiva. A su vez, al igual que la obligacin primitiva, si la nueva obligacin est sujeta a una condicin suspensiva, mientras dicha condicin se encuentre pendiente no hay novacin. Ello es evidente desde que en este supuesto no ha nacido la nueva obligacin. Adems, si la condicin falla no hay novacin (artculo 1633.1 del C.C.). Lo mismo se entiende, sin perjuicio de lo planteado en el requisito anterior, respecto a la facultad que tienen las partes de estipular que la nueva obligacin se extinga antes de cumplirse la obligacin, en virtud de lo sealado en el artculo 1633.2 del C.C. C. Entre la obligacin extinguida y la nueva existan diferencias sustanciales. La obligacin primitiva y la nueva deben presentar diferencias fundamentales entre s, es decir, debe variar uno de sus elementos de la esencia y no uno meramente accidental, como el lugar o la poca del pago. De no ser as, no habra novacin sino una mera confirmacin de la primera obligacin. Se entiende que vara un elemento de la esencia, esto es que la nueva obligacin es distinta de la antigua, cuando cambia el acreedor, o el deudor, o el objeto, o la causa de la obligacin. Si cambia el acreedor o el deudor, se produce la llamada novacin subjetiva, en tanto que si lo que vara es el objeto o la causa, la novacin es objetiva. Conforme a lo sealado previamente no hay novacin en los casos siguientes: 1. Cuando la modificacin de la obligacin consiste en aadir o quitar una especie, gnero o cantidad a la primera (artculo 1646 del C.C.). Si bien no hay novacin, el artculo citado discurre sobre la base de la existencia de dos obligaciones, como si la obligacin primitiva no devenga intereses, y posteriormente se conviene en que ellos se deban. Los intereses no son un elemento de la esencia de la obligacin, sino que meramente accidentales; por ello si hay variacin a su respecto, sea 178
que se incluyan o que se eliminen, no se est modificando un aspecto esencial de la obligacin, sino que uno accidental por lo cual no hay novacin. 2. Agregacin o eliminacin de cauciones. Las cauciones son obligaciones accesorias, por lo que cualquier modificacin que ellas experimenten no afectan a la obligacin principal. Por ello, no hay novacin tanto si se establecen cauciones que no existan, como si se eliminan o modifican las existentes. Una mencin especial requiere la clusula penal pactada con posterioridad a la obligacin principal, reglamentada en el artculo 1647 del C.C. La referida norma establece las siguientes reglas: a) No hay novacin si el acreedor exige slo el cumplimiento de la obligacin principal o primitiva. b) Tampoco la hay si el acreedor demanda conjuntamente la obligacin principal (primitiva) y la pena. c) Si el acreedor exige la pena y no la obligacin principal, se entiende que sta se extingue y es reemplazada por la pena, concurriendo, por consiguiente, los requisitos de la novacin. 3. Modificacin de las modalidades de la obligacin. Las modalidades son elementos accidentales de la obligacin por lo cual su modificacin no significa novacin, ya que no hay variacin de un elemento de la esencia de la obligacin. Los artculos 1649 y 1650 del C.C. reglamentan la situacin de la modificacin del plazo en una obligacin. Toda alteracin en el plazo de una obligacin afectar su exigibilidad, pero no implica el nacimiento de una nueva obligacin. El artculo 1649 del C.C. regula la ampliacin del plazo de una obligacin, estableciendo que ella no produce novacin, pero que conduce a la extincin de la responsabilidad de los fiadores y de las prendas e hipotecas constituidas sobre bienes de terceros, salvo que stos accedan expresamente a la nueva obligacin. As, los terceros que son ajenos a la ampliacin del plazo no pueden ser perjudicados por
ste, pues ellos se han comprometido en determinadas condiciones. Por su parte, el artculo 1650 del C.C. se refiere a la reduccin del plazo, estableciendo que ella no constituye novacin, pero que no podr accionarse contra los codeudores solidarios o subsidiarios, sino una vez que ha expirado el plazo primitivo, ya que este es el que ellos tuvieron en cuenta al obligarse. 4. Tampoco hay novacin en los casos de sentencia judicial, transaccin o reconocimiento de deuda, ya que en ellos no nace una nueva obligacin sino que slo hay una alteracin de la existente o su confirmacin. D. Las partes sean capaces de novar. El acreedor debe ser capaz de disponer de los derechos que tena en virtud de la primitiva obligacin, porque la novacin importa para l una renuncia de tales derechos. Como la novacin crea una obligacin nueva, es un contrato, y el deudor debe, por tanto, ser capaz de celebrarlo y de contraer la obligacin que de l emana. Sin embargo, como solamente se exige que el contrato de novacin sea vlido a lo menos naturalmente, los relativamente incapaces que tienen suficiente juicio y discernimiento tambin pueden novar, por lo que bastar que el deudor sea capaz de contraer una obligacin natural. La novacin puede efectuarse por medio de mandatario, como lo permite el artculo 1629 del C.C., que prescribe que el procurador o mandatario no puede novar si no tiene especial facultad para ello, o no tiene la libre administracin de los negocios del comitente o del negocio a que pertenece la deuda. La clusula de libre administracin no confiere al mandatario la facultad de ejecutar los actos que necesitan un poder especial, sino que para realizar los actos de administracin y los que las leyes designan como autorizados por dicha clusula (artculos 2132 y 2133 del C.C.). En consecuencia, slo puede novar el mandatario general o especial expresamente facultado para ello y el mandatario, general o especial, con clusula de libre adminis179
tracin a que se refiere el artculo 2133 del C.C.268 E. Debe concurrir la intencin de novar. Para que haya novacin es indispensable que exista en las partes la intencin de novar, esto es, animus novandi. Ello porque es posible que entre las mismas partes de una nueva obligacin se contraigan nuevas obligaciones sin que exista la intencin de extinguir la primitiva obligacin, con lo que existiran dos o ms obligaciones paralelas. As se desprende del artculo 1634 del C.C., que seala textualmente lo siguiente: Artculo 1634. Para que haya novacin, es necesario que lo declaren las partes, o que aparezca indudablemente, que su intencin ha sido novar, porque la nueva obligacin envuelve la extincin de la antigua. Si no aparece la intencin de novar, se mirarn las dos obligaciones como coexistentes, y valdr la obligacin primitiva en todo aquello en que la posterior no se opusiere a ella, subsistiendo en esa parte los privilegios y cauciones de la primera. La intencin de novar no se presume sino que debe manifestarse de manera clara y precisa, lo que puede hacerse en forma expresa o tcita. De este modo no es necesario que la voluntad de novar sea expresa, pudiendo deducirse del contrato, pero es preciso que no haya duda respecto de ella. En este sentido la voluntad de novar puede manifestarse de las siguientes formas: a) Expresa cuando las partes lo manifiestan formalmente. b) Tcita cuando es imposible que ambas obligaciones coexistan, por lo cual la nueva obligacin envuelve la extincin de la anterior. Sin embargo, de acuerdo a los artculos 1629 y 1635 del C.C., la voluntad de novar debe ser necesariamente expresa en los siguientes supuestos: a) Para pactar la novacin por medio de mandatario. b) En el caso de la novacin por cambio de deudor.
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62. Clases de novacin. La novacin puede ser objetiva o subjetiva, como se desprende del artculo 1631 del C.C., que seala que la novacin puede efectuarse de tres modos: 1. Substituyndose una nueva obligacin a otra, sin que intervenga nuevo acreedor o deudor; 2. Contrayendo el deudor una nueva obligacin respecto de un tercero, y declarndole en consecuencia libre de la obligacin primitiva el primer acreedor; 3. Substituyndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre. Esta tercera especie de novacin puede efectuarse sin el consentimiento del primer deudor. Cuando se efecta con su consentimiento, el segundo deudor se llama delegado del primero. A pesar que el artculo precedente no seale nada al respecto, la novacin tambin puede ser mixta en la medida que vare de sujeto activo o pasivo y de objeto o de causa. 63. Novacin objetiva. Se refiere a esta especie de novacin el artculo 1631.1, N 1 que dispone que la novacin puede efectuarse sustituyndose una nueva obligacin a otra, sin que intervenga nuevo acreedor o deudor. En la novacin objetiva lo que vara es la prestacin. En ningn caso cambia el acreedor, ni el deudor. En este sentido, como tal cambio por lo general se refiere al objeto de la primitiva prestacin se acostumbra denominarla novacin objetiva, pero tambin puede variar la causa. La novacin objetiva puede ser de las siguientes clases. Clases de novacin objetiva: A. Novacin por cambio de objeto. Hay novacin por cambio de objeto cuando vara el contenido mismo de la obligacin, es decir, cuando vara la prestacin, como si el deudor debe $5.000.000 y acuerda con su acreedor, con posterioridad, la entrega de un vehculo. El cambio de objeto de la obligacin debe ser sustancial, por lo que no habr novacin si solamente varan las circunstancias secundarias o accesorias de la obligacin. Por ello no se produce una novacin en los siguientes supuestos: 180
1. No hay novacin por el cambio del lugar del pago. El artculo 1648 indica que la simple mutacin de lugar para el pago dejar subsistentes los privilegios, prendas e hipotecas de la obligacin, y la responsabilidad de los codeudores solidarios y subsidiarios, pero sin nuevo gravamen. 2. No hay novacin por la ampliacin o reduccin del plazo de una obligacin. As lo dispone el artculo 1649 del C.C. al sealar que la mera ampliacin del plazo de una deuda no constituye novacin; pero pone fin a la responsabilidad de los fiadores y extingue las prendas e hipotecas constituidas sobre otros bienes que los del deudor; salvo que los fiadores o los dueos de las cosas empeadas o hipotecadas accedan expresamente a la ampliacin. 3. Variacin del quantum de la obligacin. No hay novacin si aumenta o disminuye la cantidad, el gnero o las especies debidas. De esta forma, conforme al artculo 1646 del C.C., cuando la segunda obligacin consiste simplemente en aadir o quitar una especie, gnero o cantidad a la primera, los codeudores subsidiarios y solidarios podrn ser obligados hasta concurrencia de aquello en que ambas obligaciones convienen. 4. No hay novacin por el hecho de estipularse una clusula penal que puede exigirse conjuntamente con la obligacin principal. As se desprende del artculo 1647, que dispone que si la nueva obligacin se limita a imponer una pena para en caso de no cumplirse la primera, y son exigibles juntamente la primera obligacin y la pena, los privilegios, fianzas, prendas e hipotecas subsistirn hasta concurrencia de la deuda principal sin la pena. Mas si en el caso de infraccin es solamente exigible la pena, se entender novacin desde que el acreedor exige slo la pena, y quedarn por el mismo hecho extinguidos los privilegios, prendas e hipotecas de la obligacin primitiva, y exonerados los que solidaria o subsidiariamente accedieron a la obligacin primitiva, y no a la estipulacin penal. Sin embargo, si puede exigirse la obligacin principal o la pena, existir novacin desde que el acreedor reclama el pago de sta. La obligacin cambia de objeto, cesa la responsabilidad de los deudores solidarios y subsidiarios y se extinguen las cauciones y privilegios.
5. Variacin de las condiciones de la primitiva obligacin. La variacin de las condiciones de la primitiva obligacin pueden generar una novacin, pero slo en la medida que sean principales. Est claro que si una de las obligaciones que constituye un elemento de la esencia del acto jurdico vara, podr haber novacin. As, en la medida que se modifican los elementos de la naturaleza o accidentales del acto jurdico no habr novacin; pero en realidad ello depender de si dichos elementos pueden ser calificados como una condicin principal del contrato. En este sentido, si para las partes un elemento accidental o de la naturaleza del acto jurdico, se califica como de la esencia, su modificacin posterior implicara novacin.269 B. Novacin por cambio de causa. En la novacin por cambio de causa lo que vara es el motivo, la razn de la prestacin, que es la causa final mediata. Esta es una forma muy especial de novacin porque aparentemente la obligacin primitiva permanece igual. En esta clase de novacin los sujetos y el objeto no mutan, lo nico que cambia es la causa, como si A compra un inmueble a B y le queda adeudando un saldo de precio, y mediante una convencin posterior se estipula que la cantidad adeudada la deber el comprador en calidad de mutuo. 64. Novacin subjetiva. En estos casos, el cambio se produce en el sujeto pudiendo ser activa o pasiva, por lo cual se le denomina novacin subjetiva. La novacin subjetiva puede ser de las siguientes clases:
No es del caso profundizar en este aspecto. La tesis de las condiciones principales es del Derecho espaol, que presenta importantes diferencias con el nuestro en torno a la novacin. LACRUZ BERDEJO, J. L., Elementos de Derecho Civil, tomo II: Derecho de las Obligaciones, segunda edicin, Dykinson, Madrid, Espaa, 2000, p. 320. Pero si las partes pueden elevar una cualidad accidental de la cosa a una esencial, generando de esta forma un error que vicia el consentimiento, no hay inconveniente en considerar, en algunos supuestos, los elementos accidentales y de la naturaleza como condiciones principales de la obligacin novada.
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A. Novacin por cambio de acreedor. El artculo 1631.1, N 2 del C.C. se refiere a la novacin por cambio de acreedor y seala que ella se produce contrayendo el deudor una nueva obligacin respecto de un tercero y declarndose, en consecuencia, libre de la obligacin primitiva al primer acreedor. 1. Sujetos que deben concurrir en la novacin por cambio de acreedor. En esta clase de novacin se requiere la intervencin de tres personas y el consentimiento de todas ellas. De este modo, en este tipo de novacin deben concurrir las siguientes personas: a) El deudor, que contraer una nueva obligacin. b) El primitivo acreedor, que debe declarar libre, a su respecto, al deudor, es decir, da por extinguido su crdito. c) El nuevo acreedor, pues va a adquirir un derecho y ello no es posible sin su voluntad. 2. Requisitos de la novacin por cambio de acreedor: a) El deudor debe consentir en obligarse para con el nuevo acreedor. El deudor no puede contraer una nueva obligacin si no quiere hacerlo. El deudor puede quedar obligado para con un tercero sin su consentimiento, por una cesin del crdito o como resultado de una subrogacin, pero la obligacin ser la misma y no habr novacin. b) El primitivo acreedor consienta en liberar al deudor, en vista de la nueva obligacin contrada. El acreedor puede verse privado de su crdito sin su consentimiento como sucede en el pago con subrogacin, pero nunca en la novacin por cambio de acreedor. En el caso que el acreedor slo se limite a diputar a alguien para el pago, es decir, a conferirle poder para que cobre por l, no habr novacin por cuanto el deudor no ha quedado libre de la obligacin, es ms, en este caso no habr ni siquiera cambio de acreedor, conforme al artculo 1632.1 del C.C.270
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c) El nuevo acreedor consienta en la operacin, por cuanto nadie puede adquirir derechos contra su voluntad. 3. Diferencias entre la novacin por cambio de acreedor por una parte y la cesin de crditos y la subrogacin por la otra. La novacin por cambio de acreedor presenta bastante semejanza con la cesin de crditos y el pago con subrogacin; pero en el hecho existen entre estas instituciones notorias diferencias, como las siguientes: a) En la novacin por cambio de acreedor se produce la extincin de la primitiva obligacin, en tanto que en la cesin de crditos y en la subrogacin la obligacin permanece. b) La novacin por cambio de acreedor requiere del consentimiento del deudor, en tanto que no es necesario en la cesin de crditos y la subrogacin, las cuales incluso pueden producirse contra su voluntad. B. Novacin por cambio de deudor. La novacin por cambio de deudor est establecida en el artculo 1631.1, N 3, que dispone que ella se efecta sustituyndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre. El deudor se liberar de la obligacin que otra persona contrae. En esta novacin la prestacin es una misma, al igual que el acreedor es tambin uno mismo, y solamente variar el deudor. Esta clase de novacin ocurrir ordinariamente cuando el deudor primitivo es a su vez acreedor del nuevo deudor, como si A es deudor de B por $ 500 y C es deudor de A por la misma cantidad. En dicho caso habr novacin si C se obliga a pagar $ 500 a B, y A queda libre de la obligacin respecto de B y C se libera respecto de A. 1. Personas que deben concurrir en la novacin por cambio de deudor. Esta clase de novacin requiere del consentimiento del acreedor y del nuevo deudor: a) El acreedor debe consentir en liberar al primitivo deudor. As se desprende del artculo 1635 del C.C., que seala que la substitucin de un 182
nuevo deudor a otro no produce novacin, si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al primitivo deudor. A falta de esta expresin, se entender que el tercero es solamente diputado por el deudor para hacer el pago, o que dicho tercero se obliga con l solidaria o subsidiariamente, segn parezca deducirse del tenor o espritu del acto. El consentimiento del acreedor se va a traducir en la liberacin del primitivo deudor de su obligacin. Este consentimiento, como lo dispone el artculo precedente, debe ser expreso. Para el acreedor la persona del deudor es de especial importancia, ya que normalmente se contrata atendiendo a ella y sus condiciones econmicas; por ello, su consentimiento es de la esencia en la novacin (artculo 1637 del C.C.). b) El nuevo deudor debe consentir en la novacin. Ello porque ste se va a obligar para con el acreedor y no puede contraer una obligacin convencional en contra de su voluntad. Al efecto, el artculo 1636 del C.C. dispone que si el delegado es sustituido contra su voluntad al delegante, no hay novacin sino solamente cesin de acciones del delegante a su acreedor, y los efectos de este acto se sujetarn a las reglas de la cesin de acciones. En virtud de lo sealado en el artculo 1542 del C.C., el pago puede hacerlo un tercero aun contra la voluntad del deudor. En este caso, por consiguiente, no es indispensable el consentimiento del primitivo deudor, lo que no obsta lgicamente a que ste lo d efectivamente. As, la novacin por cambio de deudor puede ser de las siguientes clases: i) Con el consentimiento del primitivo deudor, en cuyo caso habr delegacin. ii) Sin el consentimiento de ste, en cuyo caso se denomina expromisin.271 En resumen, de no mediar el consentimiento del nuevo deudor, existir cesin de acciones del primitivo deudor a su acreedor, en el supuesto de que el primitivo deudor sea acreedor del nuevo deudor. En cambio,
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si el acreedor ha dado por libre al primitivo deudor hay novacin y, por consiguiente, la obligacin de ste se encuentra extinguida, y consecuencialmente el acreedor no tiene accin en su contra aunque el nuevo deudor sea insolvente. 2. La novacin, excepcionalmente, no extingue la obligacin primitiva en los siguientes casos: a) El acreedor, en la novacin, haya hecho expresa reserva de sus derechos. b) El nuevo deudor sea insolvente con anterioridad a la novacin y dicha insolvencia sea pblica. c) La insolvencia haya sido anterior a la novacin y conocida del nuevo deudor, aunque no fuere pblica. As, acreditada cualquiera de estas situaciones, el acreedor tendr accin en contra del primitivo deudor. 65. Efectos de la novacin. La novacin tiene un doble efecto: A. Extingue la obligacin anterior. B. Da lugar al nacimiento de una nueva obligacin. En relacin con la extincin de la primitiva obligacin, y por aplicacin del principio que lo accesorio sigue la suerte de lo principal se producen las siguientes consecuencias: a) Se extinguen los intereses de la primitiva deuda si no se expresa lo contrario. El artculo 1640 del C.C. establece que de cualquier modo que se haga la novacin, quedan por ella extinguidos los intereses de la primera deuda, si no se expresa lo contrario. b) Tambin se extinguen los privilegios inherentes a la antigua obligacin, cosa que establece el artculo 1641 del C.C., ya que sea que la novacin se opere por la substitucin de un nuevo deudor o sin ella, los privilegios de la primera deuda se extinguen por la novacin. c) Lo mismo sucede con las prendas e hipotecas que garanticen su pago, salvo que el acreedor y el deudor convengan expresamente en la reserva. Esta regla la establece el artculo 1642.1 del C.C., que dispone que aunque la novacin se opere sin la substitucin de un nuevo deudor, las prendas e hipotecas de la obligacin primitiva no pasan a la obligacin posterior, a menos que el acree183
dor y el deudor convengan expresamente en la reserva. d) Las garantas personales de la obligacin primitiva se extinguen (artculos 1519 y 1645 del C.C.). Cesa, en consecuencia, la responsabilidad de los fiadores y codeudores solidarios, lo que seala el artculo 1645 en trminos que la novacin liberta a los codeudores solidarios o subsidiarios, que no han accedido a ella. A su vez, el artculo 1519 agrega que la novacin entre el acreedor y uno cualquiera de los deudores solidarios, liberta a los otros, a menos que stos accedan a la obligacin nuevamente constituida. Con respecto a esto ltimo el artculo 1651 del C.C. seala que si el acreedor ha consentido en la nueva obligacin bajo condicin de que accediesen a ella los codeudores solidarios o subsidiarios, y si los codeudores solidarios o subsidiarios no accedieren, la novacin se tendr por no hecha. 66. Modificacin de los efectos de la novacin por las estipulaciones de las partes. Todos los efectos anteriores pueden ser modificados por la voluntad de las partes. As, el artculo 1640 del C.C. establece que se extinguen los intereses de la primera deuda, si no se expresa lo contrario. Se extinguen las prendas e hipotecas, conforme al artculo 1642 del C.C. que declara que tal efecto se produce a menos que el acreedor y el deudor convengan expresamente en la reserva. A su vez, cede la responsabilidad de los fiadores y codeudores ante la nueva obligacin, a menos que no hayan accedido a ella (artculo 1645 del C.C.). En sntesis, las partes pueden convenir que se continen debiendo los intereses; que las prendas e hipotecas que caucionaban la primitiva obligacin subsistan para que se asegure el cumplimiento de la segunda; que la nueva obligacin cuente con la garanta de los fiadores y codeudores solidarios que caucionaban la obligacin extinguida. 67. Subsistencia de los accesorios de la obligacin novada. Por aplicacin del principio de la autonoma de la voluntad, las partes pueden estipular que las obligaciones accesorias subsistan mediante la institucin de la reserva. Esta regla, sin
embargo, no es aplicable a los privilegios, ya que stos no pueden ser creados mediante la voluntad de las partes, sino por la ley. Adems, los artculos 1640, 1642 y 1645 del C.C. permiten expresamente la reserva de las prendas e hipotecas, en tanto que el artculo 1641 indica solamente que la novacin extingue los privilegios de la obligacin primitiva, no contemplando la posibilidad de su reserva. 68. Reserva de prendas e hipotecas. A. Regulacin de la reserva de prendas e hipotecas. Como se ha anticipado, las partes, en virtud del principio de la autonoma privada, pueden, mediante un pacto expreso, convenir que los accesorios de la obligacin primitiva no se extingan sino que subsistan accediendo a la nueva obligacin. Por consiguiente, la reserva de las prendas e hipotecas no importa la constitucin de una nueva caucin, y dichas cauciones permanecern vigentes desde su fecha de constitucin. As, el legislador no ha exigido para la reserva que se practique una nueva inscripcin de la hipoteca. Sin perjuicio de lo cual es conveniente anotar la reserva al margen de la inscripcin hipotecaria primitiva. B. Limitaciones a la reserva en la novacin. La reserva puede perjudicar a los dems acreedores, razn por la cual la ley ha establecido algunas limitaciones al respecto: a) Si la hipoteca o la prenda ha sido constituida por terceros ajenos a la deuda, o el bien empeado o hipotecado ha sido enajenado por el deudor a otra persona, para la validez de la reserva se requiere el consentimiento del propietario del bien (artculo 1642.2 del C.C.). La razn de ello est en que no es posible que se altere la obligacin sin el consentimiento de aquellos que pueden verse afectados por la reserva, y si alguien constituye una caucin lo hace para garantizar una determinada obligacin y no otra diferente, salvo que consienta en ello. b) Tambin se produce la extincin de las prendas e hipotecas constituidas por los codeudores solidarios de aquel que ha pactado novacin con el acreedor. As, la reserva slo tiene lugar respecto del deudor 184
que pact la novacin y la reserva, salvo que los codeudores accedan expresamente a la nueva obligacin (artculo 1643.2 del C.C.). c) La reserva debe continuar afectando al mismo bien gravado con la prenda o la hipoteca, de ah que se prohba lo que se llama el salto de prenda o hipoteca, es decir, que se pueda hacer una reserva directamente sobre otro bien o que se extienda a otro bien no contemplado en la caucin (artculo 1643 del C.C.). d) De acuerdo al artculo 1642.3 del C.C., tampoco vale la reserva en lo que la segunda obligacin tenga de ms que la primera. De este modo, si la primera obligacin no produca intereses y la segunda los produce, la hipoteca de la primera no se extiende a los intereses. e) El artculo 1644 del C.C. dispone que en todos aquellos casos en que no es posible efectuar la reserva de prendas e hipotecas, podrn constituirse nuevas garantas, cumpliendo con las formalidades que se requieren para constituirlas por vez primera y su fecha ser la que corresponda a la renovacin. 69. La delegacin en la novacin. A. Regulacin y concepto de delegacin. El Cdigo Civil reglamenta esta figura junto con la novacin, en el Ttulo XV del Libro IV, porque la delegacin puede implicar novacin y adems por una razn histrica, ya que as lo hace el Cdigo Civil francs. La novacin por cambio de deudor, cuando el acreedor consiente en dar por libre al primitivo deudor, con el consentimiento de ste, toma el nombre de delegacin. En general se puede decir que la delegacin es una institucin jurdica en virtud de la cual una persona llamada delegante, solicita o ruega a otra denominada delegado que se obligue respecto de una tercera persona, el delegatario. En consideracin a lo sealado en el artculo 1631.1, N 3 del C.C. se puede definir la delegacin como la sustitucin de un deudor a otro, con el consentimiento del primer deudor. La delegacin, no obstante el lugar en que la reglamenta el Cdigo
Civil, puede tener lugar aun cuando entre las partes que en ella intervienen no exista una relacin jurdica previa. El ejemplo clsico de delegacin consiste en que un individuo que desea hacer una donacin a otro, pero que carece de medios para ello, solicita a una tercera persona que se obligue con aqul. Cuando en la delegacin existe una relacin jurdica anterior, puede darse que esta exista entre delegante y delegatario. As por ejemplo A, delegante, adeuda a B, delegatario, la suma de $ 100 y solicita a C, delegado, que se obligue a pagarle a B la suma por l adeudada. Esta delegacin puede o no constituir novacin, segn si el delegatario (B) acepta expresamente en dar por libre al delegante (A). El vnculo tambin puede darse entre el delegante y delegado, como sera el caso en que el delegante A es a la vez deudor del delegatario B, acreedor del delegado C. Si el delegatario consiente en dar por libre al delegante se va a producir la extincin de dos obligaciones. B. Elementos de la delegacin. La delegacin requiere de dos elementos: a) La intervencin de tres personas: el delegante, el delegado y el delegatario. b) Externalidad de la causa. La causa en la delegacin se encuentra en la relacin del delegante con el delegado y la novacin se produce con relacin a un tercero, el delegatario. c) En nuestro Derecho la delegacin puede generar una novacin por cambio de deudor.272 70. Personas que intervienen en la delegacin: a) El delegante, quien es el primitivo deudor que propone al acreedor que acepte en su lugar a un nuevo deudor. b) El delegado, que acepta la orden o insinuacin del primer deudor, es decir,
272 Pero la delegacin, en el Derecho comparado, tambin puede ser activa, es decir, generar una novacin por cambio de acreedor. LACRUZ BERDEJO, J. L., Elementos de Derecho Civil, tomo II: Derecho de las obligaciones, segunda edicin, Dykinson, Madrid, Espaa, 2000, p. 326.
es el nuevo deudor que toma el lugar del antiguo. c) El delegatario, que es el acreedor a quien se da un nuevo deudor. La delegacin puede ser perfecta o novatoria o imperfecta. 71. Delegacin perfecta o novatoria. Esta clase de delegacin se produce cuando el delegatario acepta al delegado y da por libre al delegante del cumplimiento de su obligacin. La delegacin perfecta no es otra cosa que una novacin por cambio de deudor; por ello requiere el consentimiento del primitivo deudor. Luego, en la delegacin se exige un triple consentimiento: a) El del primitivo deudor, es decir, del delegante. b) El del acreedor que da por libre al deudor original, o sea, del delegatario. c) El del nuevo deudor que acepta obligarse, es decir, del delegado. El artculo 1636 del C.C., en relacin con esta materia, dispone que si el delegado es substituido contra su voluntad al delegante, no hay novacin, sino solamente cesin de acciones del delegante a su acreedor, y los efectos de este acto se sujetan a las reglas de la cesin de acciones. El precepto exige que el delegante sea acreedor del delegado, pues si no lo es, no existiran derechos de ninguna clase que aquel pudiera ceder al delegatario. 72. La delegacin imperfecta. Esta figura se presenta en el caso en que el delegatario no libere al delegante de su obligacin, esto es si el acreedor no da por libre al primitivo deudor del cumplimiento de su obligacin. La delegacin imperfecta, de acuerdo con el artculo 1635 del C.C., no produce novacin y el nuevo deudor slo puede ser considerado como diputado para el pago, o como codeudor o fiador segn el caso. Cuando hay delegacin imperfecta, el acreedor dispone de dos acciones para obtener el cumplimiento de la obligacin: a) Una contra el delegante (su deudor) al que no liber de su obligacin. b) Otra contra el delegado, que se oblig como nuevo deudor. 185
73. Insolvencia del delegado. En consideracin al artculo 1637 del C.C. el acreedor que ha dado por libre al deudor primitivo, no tiene despus accin contra l, aunque el nuevo deudor caiga en insolvencia. De este modo, si la delegacin es perfecta recaer sobre el delegatario la insolvencia del delegado, pues su accin contra el delegante se extingui junto con la primitiva obligacin. A. Excepciones a la regla general en torno a la insolvencia del delegado. No obstante lo anterior, la norma sealada establece las siguientes tres excepciones en las cuales la insolvencia del delegado no pesa sobre el delegatario: a) Cuando el delegatario se reserva expresamente el derecho de entablar la accin correspondiente contra el delegante. b) Cuando el delegado era insolvente al momento de celebrarse el contrato de novacin, ya que se estima que la reserva se hizo tcitamente. c) Cuando la insolvencia era anterior y pblica y conocida del primitivo deudor. 74. Expromisin. La expromisin opera cuando hay novacin por cambio de deudor, y no requiere la concurrencia de la voluntad del primitivo deudor. Adems, la expromisin puede ser perfecta o imperfecta. a) Es perfecta cuando el acreedor consiente en dar por libre al primitivo deudor; en este caso, se produce novacin y se llama expromisin. b) Es imperfecta cuando el acreedor no consiente en dar por libre al primitivo deudor, no se produce novacin y se denomina adpromisin. 75. Distintas figuras que pueden producirse en torno a las voluntades que pueden concurrir con relacin a la novacin. En resumen, en la novacin pueden producirse las siguientes situaciones con respecto a las voluntades del acreedor, del primitivo y del nuevo deudor: A. Situaciones que se pueden producir de no concurrir la voluntad del primitivo deudor: a) Puede ser que, concurriendo la voluntad del nuevo deudor, el acreedor deje libre al primitivo deudor. En dicho caso 186
opera una expromisin perfecta que es una forma de novacin. b) Puede ser que, concurriendo la voluntad del primitivo deudor, el acreedor no deja libre al primitivo deudor. En dicho caso opera una expromisin imperfecta o adpromisin. Sin embargo, a diferencia del supuesto anterior, como consecuencia que no se deje libre al antiguo deudor y que el acreedor pueda exigir la deuda a cualquiera de los deudores, no hay novacin. La diferencia de esta figura con la delegacin imperfecta consiste en que en aqulla, es decir, en la adpromisin, no concurre la voluntad del primitivo deudor por lo que no hay delegacin. B. Situaciones que exigen la concurrencia de la voluntad del primitivo deudor. En caso que opere una delegacin para el pago del primitivo deudor al nuevo deudor, puede acontecer lo siguiente: a) La delegacin sea perfecta, es decir, el acreedor d por libre al primitivo deudor, en cuyo caso habr novacin. b) La delegacin sea imperfecta, es decir, el acreedor no deje libre al primitivo deudor, pudiendo exigir el cumplimiento a ambos deudores. En este caso, simplemente habr una diputacin para el pago que no constituye novacin.
7. La remisin como modo de extinguir las obligaciones

76. Concepto de remisin. La remisin, perdn o condonacin es la renuncia gratuita que hace el acreedor a exigir los derechos que tiene en consideracin a los efectos de las obligaciones. 77. Caractersticas de la remisin. a) Es una convencin. La remisin es una convencin, ya que para su perfeccionamiento requiere del acuerdo de voluntades entre acreedor y deudor, o sea, de la formacin del consentimiento. De este modo, no habr remisin si no concurre el deudor. Esto queda en evidencia si se considera que el artculo 1653
del C.C. asimila la remisin gratuita a la donacin, que por ser un contrato supone la concurrencia del consentimiento, es decir, un acuerdo de voluntades.273 La remisin se caracteriza porque se extingue la obligacin sin que el acreedor obtenga satisfaccin de la prestacin que se le adeudaba. b) Por regla general es un acto jurdico gratuito, pero puede ser onerosa. 78. Clasificacin de la remisin. A. Remisin testamentaria y convencional. La remisin convencional es la que proviene de un acuerdo de voluntades, ella siempre requiere la voluntad del deudor aceptando la extincin de la deuda. En cambio, la remisin testamentaria es la que proviene de un acto testamentario en el cual el testador declara la voluntad de perdonar la deuda; ello importa un legado (artculos 1128 a 1130 del C.C.). B. Remisin gratuita y onerosa. La remisin gratuita es generalmente un acto a ttulo gratuito que cede exclusivamente en beneficio del deudor. Ella implica una mera liberalidad del acreedor. En tal caso, la ley la considera o califica de donacin y por ello se le aplican todas las reglas de sta
La doctrina chilena, siguiendo al Derecho francs y al italiano, niega terminantemente la calidad de acto jurdico unilateral a la remisin. Esta posicin es sostenida desde hace ya bastante tiempo por nuestra doctrina. De esta opinin son ALESSANDRI R., ABELIUK M. y RAMOS P., por citar algunos. ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC (redactado y puesto al da), Curso de Derecho Civil, tomo III: De las obligaciones, Editorial Nascimento, Santiago de Chile, 1941, pp. 424 y 425. ABELIUK MANASEVICH, Ren, Las obligaciones, tomo II, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1993, N 963, pp. 968 y 969. Sin embargo, como destaca LACRUZ, parte de la doctrina espaola e italiana modernamente consideran a la condonacin como un acto jurdico unilateral. As, el argumento por el cual se sostiene que la condonacin es una convencin, que se sustenta en que nadie puede adquirir derechos contra su voluntad, se cae, si considera que el pago puede hacerse perfectamente contra la voluntad del deudor. Entonces, qu impide que el acreedor condone contra la voluntad del deudor? LACRUZ BERDEJO, J. L., Elementos de Derecho Civil, tomo II: Derecho de las obligaciones, segunda edicin, Dykinson, Madrid, Espaa, 2000, p. 305.
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(artculo 1653 del C.C.). Cabe sealar que en virtud del artculo 1652 del C.C. se exige que el acreedor sea capaz de disponer de la cosa objeto de la remisin para la validez de sta. Adems, el propio artculo 1653, en su parte final, requiere de insinuacin en los mismos casos en que sta se necesita para la donacin entre vivos. La remisin onerosa es aquella por la cual el acreedor consiente en la condonacin a cambio de algo.274 En general la remisin ser gratuita, pero ello no es de su esencia, y es posible que constituya un acto oneroso pactado en beneficio del deudor. Ello sucede, por ejemplo, cuando el deudor llega a un convenio con sus acreedores y stos le remiten parcialmente sus deudas, lo cual tiene un carcter oneroso porque se pacta en beneficio de los acreedores. En este sentido, si se acuerda la renuncia del crdito a cambio de algo se estar en presencia de una dacin en pago, y si se efecta la renuncia y se libera al deudor a cambio de la obligacin que contrae un tercero, se tratar de una novacin por cambio de deudor. En resumen, la remisin a ttulo oneroso no es jurdicamente independiente, y ser una dacin en pago o una novacin. C. Remisin total y parcial. La remisin convencional, como la testamentaria, puede ser total o parcial. La remisin es total si el acreedor renuncia a la totalidad de su crdito y sus accesorios. En cambio, la remisin es parcial cuando el acreedor renuncia slo a parte de ella o a uno de sus accesorios, como por ejemplo los intereses. D. Remisin expresa y tcita. La remisin expresa es aquella que efecta el acreedor en trminos formales y explcitos.
El tratamiento de la remisin en nuestro ordenamiento jurdico es un acierto. En el Derecho espaol y en el italiano se le considera como un acto jurdico gratuito y recin en la actualidad se est comenzando a discutir la condonacin onerosa. Ella se produce cuando falta el animus donandi y su motivo para perdonar la deuda sea la obtencin de algn beneficio. LACRUZ BERDEJO, J. L., Elementos de Derecho Civil, tomo II: Derecho de las obligaciones, segunda edicin, Dykinson, Madrid, Espaa, 2000, pp. 306 y 307.
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La remisin tcita, en cambio, se produce cuando la intencin del acreedor de perdonar la deuda, se desprende en forma clara de los actos que ejecuta. En este sentido, el artculo 1654.1 del C.C. seala que hay remisin tcita cuando el acreedor entrega voluntariamente al deudor el ttulo de la obligacin, o lo destruye o cancela, con nimo de extinguir la deuda. El acreedor es admitido a probar que la entrega, destruccin o cancelacin del ttulo no fue voluntaria o no fue hecha con nimo de remitir la deuda. Pero a falta de esta prueba, se entender que hubo nimo de condonarla. A su vez, el inciso 2 de la referida disposicin agrega que la remisin de la prenda o de la hipoteca no basta para que se presuma remisin de la deuda.275 En todo caso, como destaca ABELIUK, la entrega del ttulo constituye una simple presuncin que admite prueba en contrario.276 E. Remisin voluntaria y forzada. La remisin voluntaria es la renuncia voluntaria del acreedor a un derecho y es la regla general. En cambio, la remisin es forzada si el acreedor se ve obligado a remitir todo o parte de la deuda, como en los casos de convenios judiciales, regulada por la L. de Q.277 79. Requisitos de la remisin. A este respecto no puede establecerse una regla general, ya que la remisin puede presenEn torno a la entrega voluntaria del ttulo, el Derecho francs distingue entre la entrega de un ttulo ejecutivo y el que no lo es. Esta distincin es aplicable, segn MEZA BARROS, en Chile. As, la condonacin slo se produce con relacin a un ttulo ejecutivo. Esto se debe a que de la entrega de un ttulo ejecutivo, que deja al acreedor en la imposibilidad de demandar ejecutivamente, se desprende su animus donandi. MEZA BARROS, Ramn, Manual de Derecho Civil. De las obligaciones, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1990, p. 451. ABELIUK parece no compartir esta posicin, por cuanto entiende que la palabra ttulo, que utiliza el artculo 1654 del C.C., es sinnimo de documento, es decir, de cualquier instrumento, ya sea pblico o privado. ABELIUK MANASEVICH, Ren, Las obligaciones, tomo II, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1993, N 1.182, III, p. 971. 276 ABELIUK MANASEVICH, Ren, Las obligaciones, tomo II, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1993, N 1.182, III, p. 971. 277 LARRAN ROS, Hernn, Teora general de las obligaciones, LexisNexis, Santiago de Chile, 2003, p. 400.
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tarse en formas y condiciones diversas; por ello los requisitos de la remisin deben ser analizados en cada caso en particular. 80. Efectos de la remisin. Los efectos de la remisin son los que corresponden a todo modo de extinguir las obligaciones, esto es, se pone trmino a la existencia del crdito y de sus accesorios, salvo que el acreedor limite sus efectos. La remisin puede perfectamente referirse slo a alguno de los accesorios de la obligacin, sin que ello afecte al crdito en s mismo (artculo 1654 del C.C.).
8. La compensacin modo de extinguir las obligaciones

81. La compensacin. A. Concepto de compensacin. La definicin de compensacin se obtiene del artculo 1655 del C.C., que seala que cuando dos personas son deudoras una de otra, se opera entre ellas una compensacin que extingue ambas deudas, del modo y en los casos que van a explicarse. De este modo se acostumbra definir a la compensacin como un modo de extinguir las obligaciones reciprocas existentes entre dos personas, hasta concurrencia de la de menor valor. La compensacin opera de la siguiente forma: suponga que A debe a B $ 500 y ste (B) le debe a su vez $ 200 a A. En virtud de la compensacin ambas deudas se extinguirn en la medida en que sea posible que la obligacin de mayor valor contenga a la menor. En el fondo se restan ambas cantidades y as la compensacin operar extinguiendo por completo la deuda de B y subsistir la de A por $ 300. La compensacin en nuestro Derecho es un modo de extinguir las obligaciones. En el Derecho comparado se ha puesto en tela de juicio esta caracterstica de la compensacin. En verdad la compensacin no extingue la relacin obligatoria que une al deudor con el acreedor.278
278 As, para DEZ-PICAZO la compensacin opera en el campo de la subrogacin en el cumplimiento,
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B. Fundamento de la compensacin. Para muchos autores la compensacin es slo una forma de simplificar las operaciones que se pueden producir entre acreedor y deudor. De este modo, la compensacin se sustenta en la equidad o la buena fe en el cumplimiento de las obligaciones. Ello obedece a que la compensacin evita el riesgo que el deudor pague y que, a su vez, no se le pague respecto del crdito del que tiene la calidad de acreedor.279 En resumen, la compensacin es una forma de proteccin del deudor, que tiene derecho a compensar un crdito de menor monto al pago. C. Caractersticas de la compensacin: a) La compensacin opera de pleno derecho,280 sin perjuicio de lo cual debe
ms que en los modos de extinguir las obligaciones. DEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, tomo II: Las relaciones obligatorias, Civitas, quinta edicin, Madrid, Espaa, 1996, p. 538.
279 ALBALADEJO GARCA, M., Derecho Civil, tomo II: Derecho de obligaciones, volumen primero: La obligacin y el contrato en general, novena edicin, Bosch Editor S. A., Barcelona, 1994, p. 299, y DEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, tomo II: Las Relaciones obligatorias, Civitas, quinta edicin, Madrid, Espaa, 1996, p. 536. 280 La compensacin se admita en el Derecho romano clsico slo para algunas obligaciones y de forma muy limitada. As, la compensacin legal no se aplicaba en el Derecho romano clsico de una forma general. DEZ-PICAZO enumera estos supuestos: obligaciones de los banqueros (GAYO, 4, 64), el deudor de un quebrado y en los contratos bilaterales de buena fe. En estos contratos el demandado ser odo en torno a los crditos recprocos nacidos del mismo contrato. DEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, tomo II: Las relaciones obligatorias, Civitas, quinta edicin, Madrid, Espaa, 1996, p. 536. La compensacin no se acogi de forma general, en toda obligacin lquida y vencida, sino hasta Justiniano. Pero que la compensacin operara de pleno derecho fue resistido por la jurisprudencia y doctrina, exigindose declaracin del juez. Esta fue la interpretacin general y la acogida en las Siete Partidas. Pero, a partir del Renacimiento se comienza a adoptar la opinin disidente de MARTINO, que finalmente por influjos de DOMAT y POTHIER es acogida por el Code Civil. En cambio, los Cdigos suizo y BGB se mantuvieron fieles a la posicin tradicional. LACRUZ BERDEJO, J. L., Elementos de Derecho
ser alegada. De este modo, en el momento en que ambas obligaciones coexisten se produce la compensacin. b) La compensacin es un pago abreviado y en principio parcial de extinguir una deuda. Como destaca LACRUZ no se extingue la obligacin, sino solamente la deuda.281 Adems, la compensacin ser por regla general parcial. Sin embargo, excepcionalmente ser total en la medida que ambos crditos sean de igual magnitud. c) La compensacin es un pago imaginario, doble y recproco. El crdito de cada deudor sirve para solventar su deuda, hasta concurrencia de lo debido. 82. Clases de compensacin: A. Compensacin legal. La compensacin legal opera de pleno derecho, por el solo ministerio de la ley, desde que las obligaciones recprocas renen las condiciones previstas en ella, aun sin conocimiento de las partes. B. Compensacin voluntaria. Esta compensacin opera por voluntad de las partes en cuyo inters la ley pone un obstculo para que se produzca la compensacin legal. C. Compensacin judicial. La compensacin judicial se produce mediante una sentencia judicial, como consecuencia de la demanda reconvencional del demandado, cuyo crdito no rene las condiciones para que tenga lugar la compensacin legal. 83. Compensacin legal. 84. Requisitos de la compensacin legal. A continuacin ordenar los requisitos de la compensacin, siguiendo a DEZ-PICAZO, en objetivos y subjetivos. Las condiciones objetivas atienden a la obligacin y las subjetivas al acreedor y deudor recprocos.282
Civil, tomo II: Derecho de las obligaciones, Dykinson, segunda edicin, Madrid, Espaa, 2000, p. 298.
281 LACRUZ BERDEJO, J. L., Elementos de Derecho Civil, tomo II: Derecho de las obligaciones, Dykinson, segunda edicin, Madrid, Espaa, 2000, p. 294. 282 DEZ-PICAZO, Luis, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, tomo II: Las relaciones obligatorias, Civitas, quinta edicin, Madrid, Espaa, 1996, p. 539.
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A. Condiciones subjetivas. La compensacin legal exige la concurrencia de los siguientes requisitos en torno a los sujetos de la obligacin: 1. Las partes deben ser personal y recprocamente acreedoras y deudoras. El artculo 1657.1 establece que para que haya lugar a la compensacin es preciso que las dos partes sean recprocamente deudoras. Pero no basta que las partes tengan ambas calidades de deudor y acreedor, sino que es necesario que lo sean personalmente, esto es, por s mismas. De esta exigencia se desprenden las siguientes consecuencias: a) El deudor principal no puede oponer a su acreedor por va de compensacin lo que ste debe a su fiador (1657.2 del C.C.). b) El deudor de un pupilo, requerido por el tutor o curador, no puede oponer al guardador la compensacin por lo que ste le adeude a l (1657.3 del C.C.). c) Un deudor solidario no puede compensar su deuda con los crditos que sus codeudores tengan contra el mismo acreedor, salvo que stos le hayan cedido sus crditos (artculos 1657 y 1520.2 del C.C.). En el Derecho histrico se presenta el problema de determinar si cuando el deudor ofrece compensar la deuda, que su acreedor tiene con un tercero, opera la compensacin. En este supuesto es bsico el consentimiento del tercero, que es acreedor del acreedor del deudor que pretende alegar la compensacin legal. En nuestro ordenamiento jurdico claramente puede operar una subrogacin convencional, en caso que el deudor le pague al acreedor del acreedor y aqul se subrogue en sus derechos. En dicha situacin no cabe duda de que, de operar los dems requisitos de la compensacin legal, el pago dar lugar a la compensacin legal. Pero adems puede producirse una cesin de crditos entre el deudor del acreedor y su respectivo acreedor (el acreedor del acreedor del deudor). En dicho caso tambin habr compensacin legal, de concurrir las dems condiciones de la compensacin. 2. Casos excepcionales en que no tiene lugar la compensacin legal a pesar de cumplirse con el requisito precedente. 190
Hay casos de excepcin en que la compensacin puede tener lugar, no obstante que las partes no sean personal y recprocamente acreedoras y deudoras. Ellos son los que contemplan los artculos 1658 y 1659 del C.C., esto es: a) El caso del mandatario demandado por el acreedor de su mandante, quien puede oponer, en compensacin, tanto sus propios crditos contra el acreedor, como los que tenga su mandante en contra de ste, pero prestando en este segundo caso caucin de que su mandante ratificar lo obrado. b) El mandatario demandado por un acreedor personal suyo puede oponer, en compensacin, un crdito que tenga su mandante en contra del mismo acreedor, siempre que est debidamente autorizado por aqul. c) Mencin especial requiere la situacin de la cesin de crditos contemplada en el artculo 1659 del C.C. Dicha norma distingue, al respecto, si la cesin de crditos se perfeccion por aceptacin o notificacin del deudor, en los siguientes trminos: i) Si la cesin de crditos se perfeccion por aceptacin del deudor, como ste ha manifestado su voluntad respecto de un acto que en principio le era inoponible, no puede oponer en compensacin los crditos que haya tenido contra el cedente a la poca de la cesin, salvo que haya hecho reserva de su derecho. ii) Si la cesin se ha perfeccionado por la notificacin al deudor, ste no ha manifestado su voluntad y por ello podr hacer valer contra el cesionario todos los crditos que haya tenido contra el cedente con anterioridad a la notificacin, aun cuando ellos hayan llegado a ser exigibles despus de la notificacin. 3. La compensacin no debe perjudicar a tercero. El artculo 1661 del C.C. establece que la compensacin no puede tener lugar en perjuicio de los derechos de tercero. No ser vlido el pago cuando se ha embargado la deuda o mandado retener el pago, o se verifica al deudor insolvente en fraude de los acreedores, porque ello lesiona los derechos de terceros. Consecuencias de ello:
a) Conforme al artculo 1661.2 del C.C., as, embargado un crdito, no podr el deudor compensarlo, en perjuicio del embargante, por ningn crdito suyo adquirido despus del embargo. La ley prohbe la compensacin del crdito embargado con los que el deudor adquiera despus del embargo, por lo que el deudor podr, a pesar del embargo, compensar los crditos adquiridos con anterioridad. b) La declaracin de quiebra impide toda compensacin que no se hubiere operado antes, por el ministerio de la ley, entre obligaciones recprocas del fallido y los acreedores. 4. La compensacin debe ser alegada. A pesar que la compensacin se produzca de pleno derecho, y aun sin conocimiento de los deudores, es necesario que sta sea alegada. Esta es la nica forma que tiene el juez de saber que el demandado es titular de crditos en contra del demandante que autoriza la compensacin. En este sentido, el artculo 1660 del C.C. precepta que sin embargo de efectuarse la compensacin por el ministerio de la ley, el deudor que no la alegare, ignorando un crdito que puede oponer a la deuda, conservar junto con el crdito mismo, las fianzas, privilegios, prendas e hipotecas constituidas para su seguridad. B. Condiciones objetivas. La compensacin legal exige la concurrencia de los siguientes requisitos en torno a la prestacin: 1. Las prestaciones de las obligaciones deben ser homogneas. Las obligaciones, conforme al artculo 1656.1, N 1 del C.C., deben ser de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas del mismo gnero y calidad. La compensacin operar normalmente entre obligaciones de dinero. Por ello, la compensacin no tiene lugar en las obligaciones de especie o cuerpo cierto, en las de hacer o en las de no hacer.283 Para que opere la compensacin las cosas debidas en gnero deben ser de la misma clase y calidad. Como las cosas geABELIUK MANASEVICH, Ren, Las obligaciones, tomo II, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1993, p. 599.
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nricas, objeto de una obligacin, deben ser de una calidad a lo menos mediana, si las partes no sealan nada en ambas deudas, como si se deben una cantidad determinada de caballos, operar la compensacin. Pero si las partes acuerdan una calidad que no sea la mediana, entonces dicha calidad debe ser comn para ambas obligaciones; de lo contrario, no operar la compensacin. Finalmente, la compensacin opera respecto de las cosas fungibles, como si acreedor y deudor se deben recprocamente trigo, semillas de la misma clase y calidad, etc. 2. Las obligaciones deben ser lquidas (artculo 1656.2, N 2 del C.C.). Una obligacin es lquida cuando es cierta en cuanto a su existencia y su cuanta. Como la compensacin extingue obligaciones hasta concurrencia de la menor, es esencial conocer sus respectivos valores para que pueda establecerse hasta qu punto se extinguen o subsisten. Hay que tener presente que la deuda se considera como lquida cuando puede ejecutarse o liquidarse mediante simples operaciones aritmticas, que el mismo ttulo suministra (artculo 438.1, N 3.2 del C.P.C.). 3. Las obligaciones deben ser actualmente exigibles. Las obligaciones, conforme al artculo 1656.2, N 3 del C.C., deben ser actualmente exigibles, y no debe existir plazo ni condicin que suspenda su nacimiento o exigibilidad. As, las siguientes obligaciones no son compensables por no ser exigibles: a) Las obligaciones naturales. b) La obligacin que penda de una condicin suspensiva pendiente. c) La obligacin cuya exigibilidad est sujeta a un plazo suspensivo no vencido. Respecto del plazo, el artculo 1656.2 dispone que las esperas concedidas al deudor impiden la compensacin, pero esta disposicin no se aplica al plazo de gracia concedido por un acreedor a su deudor. 4. Los crditos deben ser embargables y no estar sujetos a medida precautoria o retencin. 191
En este sentido cada acreedor debe estar en situacin de embargar lo que se le debe. Los crditos inembargables no estn comprendidos en el derecho de garanta general de los acreedores y al acreedor le est prohibido perseguir el pago en tales bienes. Adems del embargo el crdito no debe estar sujeto a ninguna medida precautoria o de retencin, como si se declara una prohibicin de enajenar o gravar (artculos 1464.1, N 4 del C.C. y 296 del C.P.C.). 5. Las obligaciones deben ser pagaderas en el mismo lugar. Segn el artculo 1664 del C.C., cuando ambas deudas no son pagaderas en un mismo lugar, ninguna de las partes puede oponer la compensacin, a menos que una y otra deuda sean de dinero, y que el que opone la compensacin tome en cuenta los costos de la remesa. La regla anterior tiene una excepcin en las obligaciones de dinero pagaderas en lugares distintos. Dichas obligaciones se compensan unas a otras, siempre que quien opone la compensacin tome en cuenta los gastos de la remesa. 85. Casos en que no procede la compensacin legal. En principio, todas las obligaciones son compensables, cualquiera sea su origen. La obligacin de restituir una suma de dinero recibida en mutuo puede compensarse con las rentas de un contrato de arrendamiento. Sin embargo, excepcionalmente una obligacin no puede ser compensada no obstante cumplirse todos los requisitos exigidos para que proceda la compensacin legal, por establecerlo as la ley. Esta prohibicin legal, en torno a la compensacin legal, se rige por el artculo 1662 del C.C., que seala expresamente lo siguiente: Artculo 1662. No puede oponerse compensacin a la demanda de restitucin de una cosa de que su dueo ha sido injustamente despojado, ni a la demanda de restitucin de un depsito, o de un comodato, aun cuando, perdida la cosa, slo subsista la obligacin de pagarla en dinero. Tampoco podr oponerse compensacin a la demanda de indemnizacin por un acto de violencia o fraude, ni a la demanda de alimentos no embargables. 192
De este modo, no procede la compensacin en las siguientes situaciones: a) Frente a la demanda de restitucin de una cosa de la que su dueo ha sido despojado injustamente. Si la cosa de la que su dueo ha sido despojado injustamente es un cuerpo cierto, no hay compensacin porque necesita que la obligacin sea genrica. b) Contra la demanda de restitucin de un depsito o comodato.284 El depositario y comodatario, a quienes se demanda la restitucin, no pueden excusarse oponiendo una compensacin por lo que les deba el depositante o comodante. La obligacin del comodatario es de especie. Ello es de toda lgica desde que, tambin en el depsito, se confa una cosa corporal a una persona que debe restituirla en especie. Si la cosa entregada en comodato o depsito perece, no podr haber obligacin de restituir, naciendo la obligacin de pagar su valor. Segn el artculo 1662 del C.C., el depositario y comodatario no pueden oponer la compensacin aun cuando, perdida la cosa, slo subsista la obligacin de pagarla en dinero. En el caso del depsito irregular, el depositario se obliga a restituir otro tanto de la misma moneda.285 As, el depositario es deudor de una suma de dinero, por lo que podra invocar la compensacin, pero el artculo 1662 se lo impide. c) Contra una demanda de indemnizacin por actos de violencia o fraude. La ley supone que la obligacin de indemnizar perjuicios ha sido determinada judicialmente, ya que de lo contrario sera ilquida e imposible la compensacin, segn las reglas generales. El demandado de indemnizacin de perjuicios debe pagar y luego cobrar, en forma separada, lo que el demandante le adeude por otros conceptos. d) Frente a una demanda de alimentos no embargables.
284 Ver artculos 2182 respecto al comodato y 2234 en relacin al depsito. 285 Ver artculo 2221 respecto al depsito irregular.
Las pensiones alimenticias son inembargables, segn lo disponen los artculos 1618.1, N 1 del C.C. y 445.1, N 3 del C.P.C. Por otra parte, las pensiones atrasadas pueden renunciarse y compensarse (artculo 336 del C.C.). 86. Efectos de la compensacin legal. Los efectos de la compensacin son producir la extincin de las obligaciones recprocas hasta concurrencia de la menor. Conjuntamente con la obligacin principal se extinguen las accesorias, como las cauciones y los privilegios que gozan los crditos. El artculo 1663 del C.C. se refiere a la situacin en que existan varias deudas compensables entre las partes al sealar que cuando hay muchas deudas compensables, deben seguirse para la compensacin las mismas reglas que para la imputacin del pago. 87. Cmo opera la compensacin: A. La compensacin legal opera de pleno derecho, no obstante lo cual debe ser alegada. La compensacin opera de pleno derecho, segn lo dispone el artculo 1656.1 del C.C., e incluso se produce la compensacin en el desconocimiento o ignorancia de los deudores recprocos. Por ello, la capacidad no juega papel alguno en la compensacin legal. Entonces, la compensacin se produce tambin entre incapaces. Ello se debe a que la sentencia que acoge la compensacin es meramente declarativa.286 En este sentido se debe aclarar que la compensacin ya ha operado y que el juez tan slo se limita a constatar la compensacin. La compensacin tambin puede alegarse u oponerse extrajudicialmente, como cuando el acreedor-deudor manifiesta su voluntad de compensar. Pero aun en este caso deber ser alegada en juicio. De este modo, no obstante que opera de pleno derecho, la compensacin debe ser alegada. La manera de alegar la compensacin ser oponindola como excepcin a la accin del acreedor, situacin en que el juez se deber
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limitar a establecer si se han cumplido o no los requisitos de ella.287 Se aplica a este respecto el principio general en materia civil, de que el juez no puede actuar de oficio. La compensacin debe ser alegada por cuanto el juez no tiene conocimiento de la existencia de los crditos compensables. As, quien alega la compensacin debe probar la concurrencia de sus requisitos. B. Consecuencias de que la compensacin opere de pleno derecho: a) La compensacin tiene lugar sin necesidad de una manifestacin de voluntad de las partes e incluso la incapacidad de las partes no impide la compensacin. b) La extincin de las obligaciones se produce en el momento en que se renen las calidades que las hacen compensables (artculo 1656.1 del C.C.). La compensacin declarada judicialmente produce sus efectos en forma retroactiva, al momento en que concurrieron los requisitos legales. 88. Renuncia a la compensacin. A pesar de que, como se ha sealado, la compensacin opera de pleno derecho, ella es perfectamente renunciable por el demandado, conforme se desprende de los artculos 12 y 1660 del C.C. El artculo 1660 del C.C. dispone que sin embargo de efectuarse la compensacin por el solo ministerio de la ley, el deudor que no la alegare, ignorando un crdito que puede oponer a la deuda, conservar junto con el crdito mismo las fianzas, privilegios, prendas e hipotecas constituidas para su seguridad. Si el deudor demandado no invoca la compensacin, a sabiendas que puede hacerlo, se estima que est renunciando tcitamente a ella. Sin embargo, como la renuncia produce efectos relativos y la compensacin se produce de pleno derecho, las cauciones constituidas por terceros se extinguen. 89. Compensacin voluntaria o convencional. Puede suceder que por faltar algunos de los requisitos que la ley exige no opere la
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compensacin de pleno derecho.288 En dicho caso, las partes, por aplicacin del principio de la autonoma privada, pueden acordar una compensacin convencional. En la compensacin convencional las partes son libres para regular sus efectos. La compensacin voluntaria, a falta de estipulacin, producir los mismos efectos que la legal. La compensacin convencional requerir la voluntad de una de las partes o el consentimiento de ambas, segn que el requisito que impide la compensacin legal est establecido en beneficio comn o de una sola de las partes. Sin embargo, como destaca ABELIUK, lo usual ser que se requiera de la voluntad del acreedor contra el que se alega la compensacin.289 Las causas que impiden la compensacin legal pueden ser el objeto de la obligacin, el origen del crdito o las modalidades que afectan la exigibilidad de la obligacin. 90. Compensacin judicial. La compensacin judicial tiene lugar cuando en un litigio en que ha habido reconvencin, el juez acoge la demanda y la reconvencin, compensndolas y dejando una sola cantidad debida. El juez en este caso puede o no, segn lo estime conveniente, declarar la compensacin. Al igual que en la compensacin voluntaria, la compensacin judicial procede de cumplirse con todos los requisitos para que opere la compensacin legal, por cuanto, de lo contrario, el juez slo se limitara a declarar la compensacin legal que ya se ha producido.290 La compensacin judicial o reconvencional produce sus efectos a partir del fallo judicial que la declara.
En el Derecho espaol se le denomina como compensacin facultativa a la que opera por la simple voluntad de las partes. LACRUZ BERDEJO, J. L., Elementos de Derecho Civil, tomo II: Derecho de las obligaciones, Dykinson, segunda edicin, Madrid, Espaa, 2000, p. 301. 289 ABELIUK MANASEVICH, Ren, Las obligaciones, tomo II, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1993, pp. 594 y 595. 290 LARRAN ROS, Hernn, Teora general de las obligaciones, LexisNexis, Santiago de Chile, 2003, p. 419.
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9. La confusin como modo de extinguir las obligaciones

91. Concepto y regulacin de la confusin. La confusin est reglada en el Ttulo XVIII del Libro IV, en los artculos 1665 a 1669. La primera de estas disposiciones seala que cuando concurren en una misma persona las calidades de acreedor y deudor se verifica de derecho una confusin que extingue la deuda y produce iguales efectos que el pago. Conforme a dichas normas es posible definir la confusin como un modo de extinguir obligaciones que tiene lugar cuando las calidades de acreedor y deudor se renen en una misma persona. Como seala el autor espaol ALBALADEJO, es posible definir la confusin como el modo de extinguir en el cual la titularidad activa y pasiva se renen en un mismo sujeto.291 La confusin se funda en que toda obligacin supone un vnculo jurdico entre personas cuyos patrimonios quedan enfrentados el uno al otro. Si se confunden las calidades de acreedor y deudor en una sola persona, los respectivos patrimonios van a correr la misma suerte. As, de producirse una imposibilidad sobrevenida en el cumplimiento de la prestacin de la obligacin desaparecer el vnculo, el inters y la accin. La confusin es un modo de extinguir que no slo se aplica al campo de las obligaciones, sino tambin a los derechos reales, como sucede por ejemplo en la propiedad fiduciaria (artculo 763.1, N 6 del C.C.); el usufructo (artculo 806 del C.C.); las servidumbres (artculo 885.1, N 3 del C.C.), y el derecho de prenda (artculo 2406 del C.C.). 92. Clases de confusin. La confusin puede clasificarse conforme a los siguientes criterios: A. La confusin, segn su fuente, puede ser de las siguientes clases: por acto entre vivos y por causa de muerte.
291 ALBALADEJO GARCA, M., Derecho Civil, tomo II: Derecho de obligaciones, volumen primero: La obligacin y el contrato en general, Bosch Editor S. A., novena edicin, Barcelona, 1994, p. 296.
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a) La confusin por acto entre vivos. Lo normal es que la confusin se produzca por causa de muerte y no por acto entre vivos. Para que pueda operar la confusin por causa de muerte es necesario que el heredero acepte pura y simplemente la herencia. De este modo se desprende de lo dispuesto en el artculo 1669 del C.C., que seala textualmente que los crditos y deudas del heredero que acept la herencia con beneficio de inventario no se confunden con las deudas y crditos hereditarios. En consecuencia, no se produce respecto de aquel heredero que acepta con beneficio de inventario (artculo 1259 del C.C.). b) La confusin por causa de muerte o mortis causa puede presentarse en tres formas: i) El deudor es heredero del acreedor o ste le lega el crdito. ii) El acreedor es heredero del deudor. iii) Un tercero es a la vez heredero del acreedor y del deudor, o sea, ambas calidades se renen en una persona ajena a la obligacin. La confusin por acto entre vivos puede producirse cuando el deudor adquiere por cesin el crdito de su acreedor. B. La confusin, segn su intensidad, puede ser de las siguientes clases: confusin total y parcial. a) La confusin es total si el deudor adquiere la calidad de acreedor de la totalidad de l, o si el acreedor asume completamente la deuda. b) La confusin es parcial cuando las calidades de acreedor y deudor concurren solamente respecto de una cuota, caso en el cual la obligacin se extingue hasta concurrencia de sta. El Cdigo Civil acepta la confusin parcial en el artculo 1667, que establece que si el concurso de las dos calidades se verifica solamente en una parte de la deuda, no hay lugar a la confusin, ni se extingue la deuda, sino en esa parte. 93. Efectos de la confusin. La confusin opera de pleno derecho de acuerdo al artculo 1665 del C.C., es decir, por el solo 195
hecho de reunirse en una sola persona las calidades de deudor y acreedor de una misma obligacin. En este sentido, no se requiere de una declaracin de voluntad de las partes o de la intervencin judicial. La confusin produce la extincin de la obligacin y todos sus accesorios. Este efecto es consustancial a la confusin y se producira aun a falta de ley, ya que no es posible demandarse a s mismo. La confusin se produce apenas el crdito o dbito ingresen al patrimonio del deudor o acreedor, respectivamente. El legislador se refiere a los efectos de la confusin en la fianza y en la solidaridad (artculos 1666 y 1668 del C.C.). Al respecto, la primera de dichas normas seala que la confusin que extingue la obligacin principal extingue la fianza; pero la confusin que extingue la fianza no extingue la obligacin principal.292 94. Extincin de la confusin. Como destaca ABELIUK, nuestro Derecho no seal las formas en que cesa la confusin, sin perjuicio de lo cual los efectos de ella dependern de si se extingue de forma retroactiva o no. De este modo, si la confusin se extingue por ejemplo porque una de las obligaciones que se compensa es declarada nula, entonces al tener la nulidad efecto retroactivo dejar sin efectos consecuencialmente a la propia confusin (en el evento que esta haya operado). En cambio, si la forma de extincin no tiene efecto retroactivo, como la compensacin opera de pleno derecho el crdito no renacer.293
10. La imposibilidad sobrevenida en la ejecucin como modo de extinguir las obligaciones

95. mbito de aplicacin de la imposibilidad sobrevenida en la ejecucin.
292 Este artculo tiene relacin con el artculo 2383, que seala: Se extingue la fianza por la confusin de las calidades de acreedor y fiador, o de deudor y fiador, pero en este segundo caso la obligacin del subfiador subsistir. 293 ABELIUK MANASEVICH, Ren, Las obligaciones, tomo II, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1993, N 963, pp. 795 a 797.
A este modo de extinguir las obligaciones el Cdigo Civil lo denomina prdida de la cosa debida y se aplica a las obligaciones de dar. As, el Ttulo XIX del Libro IV se denomina De la prdida de la cosa. Sin embargo, este modo de extinguir opera respecto de todas las obligaciones. Por ello es preferible denominarlo como imposibilidad sobrevenida294 o imposibilidad en la ejecucin.295 96. Concepto de la imposibilidad sobrevenida en la ejecucin. Si la prestacin que constituye el objeto de la obligacin se torna fsica o legalmente imposible, la obligacin se extingue. Este principio es de carcter general, aplicable a toda clase de obligaciones, sean de dar, hacer o no hacer. As, se extingue la obligacin del pintor de hacer un cuadro, si le sobreviene un accidente que lo haga perder la vista y la obligacin que una persona contrae de no levantar un muro en su predio, si ste le es expropiado por causa de utilidad pblica. Sin embargo, lo que se seala respecto de este modo de extinguir las obligaciones no influye para nada en lo que sucede respecto de la obligacin correlativa que opera en virtud de un contrato bilateral. Dicha situacin se soluciona conforme a la teora de los riesgos ya analizada. A continuacin me referir a algunos casos en que no puede operar este modo de extinguir las obligaciones: A. La imposibilidad de la ejecucin slo opera en las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto. La imposibilidad en la ejecucin es un modo de extincin propio de las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto y,
294 ALBALADEJO GARCA, M., Derecho Civil, tomo II: Derecho de obligaciones, volumen primero: La obligacin y el contrato en general, Bosch Editor S. A., novena edicin, Barcelona, 1994, p. 285. 295 ALESSANDRI, SOMARRIVA y VODANOVIC (redactado y puesto al da), Curso de Derecho Civil, tomo III: De las obligaciones, Editorial Nascimento, Santiago de Chile, 1941, p. 430. En realidad, el trmino correcto es imposibilidad sobrevenida en la prestacin, ya que imposibilidad en la ejecucin es una expresin que alude principalmente a las obligaciones de dar y hacer.
por este motivo, la ley lo ha reglamentado exclusivamente a propsito de esta clase de obligaciones, con el nombre de prdida de la cosa debida. La prdida de la cosa debida es un caso particular de imposibilidad en la ejecucin. La prdida de la especie o cuerpo cierto debida hace imposible el cumplimiento de la obligacin, que el deudor slo puede satisfacer dando precisamente el objeto singularizado que debe. B. Prdida de la cosa debida en las obligaciones de gnero. La extincin fundada en la imposibilidad de cumplir la prestacin prometida no slo puede producirse en las obligaciones de especie o cuerpo cierto, ya que excepcionalmente puede operar en las obligaciones de gnero. El deudor de la obligacin de gnero satisface a su acreedor entregando cualquier individuo del gnero, con tal que sea de calidad mediana y, por lo tanto, para que la obligacin pueda tornarse imposible de cumplir es menester que perezcan todos los individuos del gnero. As, el artculo 1510 del C.C. previene que la prdida de algunas cosas del gnero no extingue la obligacin. Para que opere este modo de extinguir, respecto de las obligaciones de gnero, debe tratarse de un gnero limitado, como, por ejemplo, de la obligacin de entregar un ejemplar de cierta materia que se dej de fabricar. Entonces, el aforismo de que el gnero no perece, no es una verdad absoluta. 97. Requisitos de la imposibilidad sobrevenida en la ejecucin. Las condiciones para que opere este modo de extinguir dependen de si se trata de una obligacin de dar por una parte o de hacer y no hacer por la otra. A. Respecto de las obligaciones de dar. En realidad el Ttulo XIX del Libro IV slo se refiere al modo de extinguir: prdida de la cosa que se debe. Para que opere este modo de extinguir respecto de estas obligaciones es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1. Debe perecer una especie o cuerpo cierto. Conforme al artculo 1670 del C.C., 196
el cuerpo cierto perece o porque se destruye, o porque deja de estar en el comercio, o porque desaparece y se ignora si existe. De esta forma, segn la referida disposicin, se entiende que la especie o cuerpo cierto perece en las siguientes circunstancias: a) La destruccin material de la cosa debida importa, como es obvio, su prdida. Pero para que se entienda perdida la cosa no es esencial su destruccin material, ya que segn el artculo 1486.2 del C.C., todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto a que segn su naturaleza o segn la convencin se destina, se entiende destruir la cosa. Por lo tanto, si A debe a B un caballo de carrera, se entender que el caballo perece tanto si muere, como si sufre una lesin que le imposibilita seguir corriendo en competiciones de alto nivel. b) La ley asimila la destruccin material de la cosa a que deje de estar en el comercio. En otras palabras, la imposibilidad puede ser material o jurdica. Lo usual ser que sea material, pero nada impide que sea jurdica, como cuando lo prometido se hace jurdicamente imposible; por ejemplo, si el inmueble debido es expropiado y se incorpora al dominio pblico. c) Por ltimo, el extravo de la cosa cuya existencia se ignora, constituye un obstculo material para el cumplimiento de la obligacin, de idnticas consecuencias. 2. La prdida de la cosa debe ser fortuita, total y derivada. En este sentido este requisito se cumple si se dan los siguientes supuestos: a) La prdida de la cosa debida extingue la obligacin cuando no es imputable al deudor; lo que ocurrir cuando provenga de un caso fortuito. El caso fortuito exime de responsabilidad al deudor (artculo 1547 del C.C.) como regla general, y la prdida debe soportarla el acreedor. La prdida fortuita no extingue siempre la obligacin, porque el deudor puede ser responsable del caso fortuito. As ocurre cuando el deudor, por un convenio expreso, se hace responsable del caso fortuito, cuando sobreviene durante su mora o cuando la ley lo hace responsable. Tampoco se extinguir la obligacin si la imposibilidad es 197
transitoria, la destruccin de la cosa debe ser definitiva y permanente. b) La prdida debe ser de carcter total. De otro modo, el acreedor habr de recibir la cosa en el estado en que se encuentre (artculo 1590 del C.C.). La obligacin subsiste y el acreedor deber soportar los deterioros. c) La prdida o imposibilidad debe ser sobreviniente. La prdida no puede ser original porque entonces la obligacin carecera de prestacin y el acto jurdico de objeto. En otras palabras, el acto jurdico ser nulo por imposibilidad fsica o material. B. Respecto de las obligaciones de hacer y no hacer. Este modo de extinguir est regulado a propsito de las obligaciones de dar. Pero tambin se aplica respecto de las obligaciones de hacer y no hacer. Con relacin a las primeras, la prdida de la cosa debida se denomina como imposibilidad de ejecucin. A su vez, como este modo exige la imposibilidad absoluta en la ejecucin material slo se aplica respecto de las obligaciones de hacer en que se exige una especial aptitud del deudor y ste no puede ejecutar la obra por una imposibilidad fsica sobreviniente. Por otra parte, respecto de las obligaciones de no hacer su ocurrencia es casi de laboratorio; sin embargo, como destacan algunos autores, ello es perfectamente factible.296 98. Consecuencias de la prdida de la cosa que se debe. La prdida de la cosa que se debe produce una imposibilidad de cumplir la obligacin. La obligacin no podr ejecutarse en la forma convenida. Sin embargo,
En este sentido, ABELIUK seala como ejemplo el que el deudor se haya obligado a no demoler una construccin. Sin perjuicio de lo cual la autoridad ordena la demolicin, por lo que ya no se puede cumplir con la obligacin de no demoler. ABELIUK MANASEVICH, Ren, Las obligaciones, tomo II, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1993, p. 979. Es importante destacar que para que opere este modo de extinguir las obligaciones, el deudor no debe colocarse por un hecho o culpa suya en dicha situacin, como si ha omitido las necesarias reparaciones. En dicho caso, la obligacin no se extingue, sino que da lugar a una indemnizacin de perjuicios.
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la prdida de la cosa que se debe extingue la obligacin slo en el caso de no ser imputable al deudor. Por ello, al respecto se pueden dar dos supuestos: a) Si la prdida no es imputable al deudor, la obligacin se extingue y queda el deudor totalmente liberado, sin ulterior responsabilidad. b) Si la prdida de la cosa es imputable al deudor, aunque sea imposible entregar la cosa misma la obligacin subsiste y el deudor debe el valor de la cosa y los perjuicios que se hayan ocasionado al acreedor. En torno a la prdida de la cosa se pueden dar los siguientes supuestos: A. Prdida de la cosa imputable al deudor. La prdida es imputable al deudor cuando proviene de su hecho o culpa. Si el hecho o la culpa del deudor son causantes de la prdida de la cosa, la obligacin no se extingue y el deudor no queda liberado. La obligacin subsiste y, como su cumplimiento es imposible en los trminos pactados, vara de objeto. En este sentido el artculo 1672 del C.C. seala que si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligacin del deudor subsiste, pero vara de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor. B. Prdida por hecho del deudor. El hecho del deudor puede no ser culpable. El deudor puede ejecutar un acto empleando la diligencia o cuidado que de acuerdo con la naturaleza del contrato corresponde y, no obstante, causar la prdida de la cosa. La obligacin se hace imposible de cumplir con el dao consiguiente para el acreedor; pero la ausencia de culpa reduce la responsabilidad del deudor. En este sentido, el artculo 1678 del C.C. seala literalmente que si la cosa debida se destruye por un hecho voluntario del deudor, que inculpablemente ignoraba la obligacin, se deber solamente el precio sin otra indemnizacin de perjuicios. Esta disposicin no slo exige que el deudor haya actuado sin culpa, sino que haya ignorado la obligacin. Como destaca LARRAN, en este supuesto no opera el caso fortuito, ya que exige un hecho 198
voluntario del deudor, ni la responsabilidad por cuanto no hay culpa del deudor. As sucedera si un heredero destruye una cosa en la ignorancia que era debida por el causante.297 C. El hecho o culpa del deudor comprende el de las personas por quienes responde. El deudor es responsable no slo de su propio hecho o culpa, ya que segn el artculo 1679 del C.C. en el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable. As, el hecho o culpa del pupilo o de los discpulos, se equipara al hecho o culpa del guardador o los jefes de colegios y escuelas (artculo 2320.4 del C.C.).298 D. Casos en que no procede la prdida de la cosa debida como modo de extinguir las obligaciones. Los casos en virtud de los cuales la prdida de la cosa debida no extingue la obligacin son los siguientes: 1. Hecho o culpa de un tercero por quien no responde el deudor. La prdida de la cosa debida por hecho o culpa de un tercero, extrao al deudor, de cuyos actos no es responsable, extingue la obligacin. El legislador asimila la prdida proveniente del hecho de un extrao a la que procede de un caso fortuito. Pero el deudor, que por el hecho de un tercero se libera, est obligado a ceder a su acreedor las acciones que le competan contra el tercero para la indemnizacin del dao causado. El acreedor no puede accionar directamente contra el tercero. El deudor, dueo de la cosa, es el nico que puede hacerlo. El artculo 1677 del C.C. seala que aunque por haber perecido la cosa se extinga la obligacin del deudor, podr exigir el acreedor que se le cedan los derechos o acciones que tenga el deudor contra aquellos por cuyo hecho o culpa haya perecido la cosa. 2. Prdida durante la mora del deudor.
297 LARRAN ROS, Hernn, Teora general de las obligaciones, LexisNexis, Santiago de Chile, 2003, p. 429. 298 Vid. N 35, 4, captulo VII, tomo II.
La prdida de la cosa durante la mora del deudor, procedente de un caso fortuito, produce diversos efectos, segn que la cosa hubiera o no perecido igualmente en poder del acreedor. De este modo, es dable hacer en esta materia las siguientes distinciones: a) En efecto, conforme al artculo 1672.2 primera parte del C.C., ...si el deudor est en mora y el cuerpo cierto que se debe perece por caso fortuito que habra sobrevenido igualmente a dicho cuerpo en poder del acreedor, slo se deber la indemnizacin de los perjuicios de la mora. En realidad esta no es una excepcin a la regla general, ya que el deudor al estar constituido en mora se hace responsable por su propia falta de diligencia en el cumplimiento de la obligacin. As, la obligacin subsiste, vara de objeto y, como en el caso de la prdida de la cosa debida por culpa del deudor, ste queda obligado a pagar el valor de la cosa y a indemnizar al acreedor. b) Conforme al artculo 1672.2, segunda parte del C.C., ...si el caso fortuito pudo no haber sucedido igualmente en poder del acreedor, se debe el precio de la cosa y los perjuicios de la mora. En este supuesto, la mora y la culpa consiguiente del deudor no han sido la causa de la prdida de la cosa debida. sta ha perecido por el caso fortuito que la habra hecho perecer igualmente en poder del acreedor, por lo que la obligacin se extingue. Adems, la obligacin no vara de objeto, el deudor no debe ni la cosa ni su valor, sino nicamente la indemnizacin de los perjuicios por la mora. c) Prdida de la cosa cuando el deudor toma a su cargo el caso fortuito. Pese a que la cosa perezca por caso fortuito, el deudor es responsable cuando as se ha estipulado de modo expreso. Conforme al artculo 1673 del C.C. si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito, o de alguno en particular, se observar lo pactado. De este modo, la obligacin subsistir en la forma y condiciones que hayan estipulado las partes. La estipulacin por la que el deudor toma a su cargo el riesgo del cuerpo cierto 199
puede referirse al caso fortuito en general o a algn caso particular de fuerza mayor. d) Caso del que hurta o roba la especie o cuerpo cierto. E1 robo o hurto de una especie o cuerpo cierto da lugar a una obligacin de devolver. A su vez, esta obligacin de restituir la cosa robada o hurtada no se extingue por la prdida de la misma. As se desprende del artculo 1676 del C.C., que seala textualmente que al que ha hurtado o robado un cuerpo cierto, no le ser permitido alegar que la cosa ha perecido por caso fortuito, aun de aquellos que habran producido la destruccin o prdida del cuerpo cierto en poder del acreedor. Da lo mismo que el caso fortuito sea tal que la cosa hubiera igualmente perecido en poder del dueo. El hurto o robo constituye un disvalor que justifica el rigor de la disposicin. e) Prdida de la cosa durante la mora del acreedor. La mora del acreedor en recibir la especie o cuerpo cierto no exime al deudor de responsabilidad, pero la atena considerablemente. El deudor no es responsable de la prdida de la cosa debida, a menos que provenga de su dolo o culpa lata. De este modo, la prdida de la cosa causada por su hecho o culpa leve o levsima, extingue la obligacin a su respecto. En este sentido, el artculo 1680 del C.C. establece que la destruccin de la cosa en poder del deudor, despus que ha sido ofrecida al acreedor, y durante el retardo de ste en recibirla, no hace responsable al deudor sino por culpa grave o dolo. 3. La imposibilidad sobreviniente no es equiparable a la dificultad extraordinaria en el cumplimiento. Como hemos analizado, la imposibilidad debe ser total y definitiva. La dificultad excesiva o excesiva onerosidad en el cumplimiento est relacionada con la aceptacin de la teora de la imprevisin. 99. Reaparicin de la cosa perdida. Se reputa perdido el cuerpo cierto cuando desaparece y se ignora si existe. Pero la cosa
extraviada puede aparecer y cesando la imposibilidad derivada de su desaparecimiento, es justo que el deudor deba entregarla para dar cumplimiento a la obligacin. A esta situacin se le denomina imposibilidad temporal. En virtud de ella, la obligacin se extingue mientras la cosa permanece perdida y a condicin de que no reaparezca, si el extravo ha sido fortuito. Habida la cosa, el deudor debe entregarla al acreedor. Si el extravo de la cosa se ha debido al hecho o culpa del deudor o ha tenido lugar durante su mora, el deudor debe indemnizar al acreedor. Pero en caso de reaparecer la cosa, es equitativo que el acreedor deba restituir el precio o lo recibido por tal concepto (prdida temporal imputable al deudor), si el acreedor pretende que se le entregue la cosa recobrada. As lo dispone el artculo 1675 del C.C., al sealar que si reaparece la cosa perdida cuya existencia se ignoraba, podr reclamarla el acreedor, restituyendo lo que hubiere recibido en razn de su precio. 100. Reglas de carcter probatorio. El deudor de un cuerpo cierto tiene la obligacin de conservar la cosa hasta el momento de la entrega y de emplear en su conservacin el cuidado debido. El deudor debe acreditar que ha sido diligente, como se desprende de la aplicacin de las reglas generales y, a menos de producirse esta prueba, la prdida de la cosa debe reputarse imputable al deudor. En este sentido, el artculo 1547.3 del C.C. dice que la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo. En el mismo sentido, el artculo 1671 agrega que siempre que la cosa perece en poder del deudor, se presume que ha sido por hecho o por culpa suya. Para eximirse de responsabilidad, el deudor pretender que la cosa pereci por caso fortuito y, si ste sobrevino durante su estado de mora, aducir que la cosa hubiera perecido igualmente en poder del acreedor. ste debe acreditar ambas circunstancias. El artculo 1674 del C.C. establece que el deudor es obligado a probar el caso fortuito que alega. Si estando en mora pretende que el cuerpo 200
cierto habra perecido igualmente en poder del acreedor, ser tambin obligado a probarlo. Dicha norma es una reiteracin del artculo 1547.3 del C.C. y constituye una aplicacin de las reglas generales de la prueba.
11. La prescripcin extintiva como modo de extinguir las obligaciones

101. Concepto de prescripcin extintiva. El legislador reglamenta conjuntamente las prescripciones adquisitiva y extintiva en el Ttulo XLII del Libro IV del Cdigo Civil. En el artculo 2492.1 del C.C. se definen conjuntamente ambas formas de prescripcin. Conforme a la referida disposicin es posible definir la prescripcin extintiva como el modo de extinguir las acciones y derechos ajenos por no haberlos ejercido durante cierto lapso, concurriendo los dems requisitos legales. Cabe destacar que el artculo 2492.1 del C.C. no se refiere a la prescripcin extintiva como un modo de extinguir las obligaciones, sino como un modo de extinguir los derechos y las acciones.... La razn de esto se encuentra en el artculo 1470, que seala que es obligacin natural aquella extinguida por la prescripcin. De este modo, la prescripcin no extingue la obligacin, sino que la obligacin civil, esto es, la accin para exigir el cumplimiento, pero la obligacin queda subsistente como natural. 102. Fundamentos de la prescripcin extintiva. Los fundamentos de la prescripcin extintiva son principalmente los siguientes: a) Ella produce la estabilidad en las relaciones jurdicas, ya que si no existiera esta institucin las obligaciones se mantendran por tiempo indefinido. b) Es de presumir que transcurrido cierto tiempo prudencial, si el acreedor no exige el pago es porque la deuda ha sido cancelada o se ha extinguido por alguno de los medios que establece la ley. 103. Reglas comunes a toda prescripcin. Estas reglas estn contempladas en
los artculos 2493 a 2497 del C.C. Dichas reglas comunes son las siguientes: a) La prescripcin debe ser alegada. b) Puede renunciarse, pero slo una vez cumplida. c) Corre por igual a favor y en contra de toda clase de personas.299 Nadie discute que la prescripcin extintiva puede alegarse como excepcin. Como excepcin presenta la particularidad de que puede hacerse valer en cualquier estado del juicio, antes de la citacin para or sentencia en primera instancia y de la vista de la causa en segunda (artculo 310 C.P.C.), es decir, es una excepcin mixta o anmala. No obstante, en el juicio ejecutivo debe oponerse en el escrito de excepciones, conjuntamente con las dems que haga valer el ejecutado. Hay quienes discuten si la prescripcin extintiva puede alegarse como accin, y algunos afirman que no tendra objeto aceptar que el deudor demande la prescripcin, provocando el juicio en circunstancias que el acreedor no lo hace. La jurisprudencia es contradictoria en este punto.300 104. Requisitos de la prescripcin extintiva. Los requisitos que deben concurrir para que opere la prescripcin extintiva o liberatoria son los siguientes: A. Accin prescriptible. La regla general es que las acciones sean prescriptibles. Por lo cual no es necesario que el legislador establezca una prescripcin especfica para cada accin de forma expresa. Por el contrario, se requiere de una disposicin expresa que establezca que una accin es imprescriptible. 1. Los casos de excepcin a la prescriptibilidad no son frecuentes y, entre ellos, pueden citarse los siguientes: a) La accin de particin. El artculo 1317 del C.C. seala que la particin puede pedirse siempre, con lo cual est sealando
299 Estas reglas sern analizadas en detalle a raz de la prescripcin adquisitiva. Vid. infra N 34, 5, captulo IV, tomo IV. 300 Cuando se hace valer como accin, se ha resuelto, no tiene aplicacin lo dispuesto en el artculo 310 del C.P.C.
el carcter de imprescriptible de la accin de particin. b) La accin de demarcacin y cerramiento. La ley no seala expresamente que estas acciones sean imprescriptibles, pero es obvio que ello es as, puesto que siendo manifestaciones del derecho de dominio, slo se extinguirn cuando ste lo haga. c) La accin de reclamacin de estado civil (artculo 320 del C.C.). B. El silencio en la relacin jurdica. Para que opere la prescripcin extintiva tambin es necesario que durante el plazo de prescripcin exista inactividad jurdica en torno a la obligacin, esto es, que ninguna de las partes acte. En realidad, la prescripcin extintiva descansa sobre dos premisas fundamentales, que son las siguientes: a) La inactividad del acreedor. b) La presuncin de liberacin del deudor. Esta inactividad de las partes puede desaparecer porque el acreedor deduce demanda en contra del deudor o porque el deudor reconoce su obligacin para con el acreedor. La ruptura del silencio, llamada interrupcin, puede producirse civil o naturalmente, segn lo prescribe el artculo 2518 del C.C. C. El transcurso del tiempo. El transcurso del tiempo es el elemento caracterstico y fundamental de la prescripcin extintiva, y tanto es as que es el nico requisito que seala el artculo 2514 del C.C. Esta norma dispone que para que un derecho o accin prescriba, es necesario que no se hayan ejercitado durante cierto lapso. Con relacin a este requisito deben analizarse los siguientes aspectos: 1. Momento en que comienza a correr el plazo de prescripcin. El artculo 2514.2 del C.C. seala que el momento en que comienza a correr el plazo de prescripcin se cuenta desde que la obligacin se ha hecho exigible, y ello puede suceder en los siguientes casos: a) En el mismo momento si la obligacin es pura y simple. 201
b) Desde que se cumple la condicin, si la obligacin est sujeta a una condicin suspensiva. c) Desde el cumplimiento del plazo, si la obligacin est sujeta a ste.301 d) Desde la contravencin, si se trata de una obligacin de no hacer. Con relacin a este punto, cabe destacar que hay ciertos casos particulares en que no se aplica la regla general en virtud de la cual el plazo comienza a correr desde que la obligacin se hace exigible, sino desde la fecha de celebracin del respectivo contrato. Ello sucede en los siguientes casos: i) En el pacto comisorio en el contrato de compraventa por incumplimiento de la obligacin de pagar el precio (artculo 1880 del C.C.). ii) En la accin pauliana (artculo 2468.1, N 3 del C.C.). 2. Forma de contar el plazo de prescripcin. A este respecto se aplican los artculos 48 a 50 del C.C. 3. Modificacin de los plazos de prescripcin. El problema que se plantea a este respecto es el determinar si las partes pueden convenir en modificar los plazos establecidos por el legislador, sea alargndolos o reducindolos. De este modo, en torno al plazo convencional es factible hacer las siguientes distinciones: a) Plazo convencional ampliatorio del lapso de prescripcin. La doctrina, en forma unnime, estima que no pueden aceptarse las estipulaciones de las partes que tiendan a ampliar los plazos
A este respecto se ha planteado el problema de determinar, desde cundo prescribe la totalidad de la deuda en caso de haber operado una clusula de aceleracin? Frente a esta pregunta se han adoptado dos posiciones. En virtud de la primera, la prescripcin de toda la obligacin se cuenta desde que se hizo exigible la primera cuota incumplida; en cambio, conforme a una segunda posicin el vencimiento regir para cada cuota independientemente considerada. Esta segunda posicin se basa en que la clusula de aceleracin se acuerda en beneficio del acreedor. Esta discusin es especialmente importante respecto de las prescripciones de corto tiempo.
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legales de prescripcin, porque ello implica una renuncia anticipada de la prescripcin, lo cual est prohibido. b) Plazo convencional restrictivo del lapso de prescripcin. La estipulacin de las partes que tiene por objeto reducir o limitar el plazo de prescripcin, se encuentra en una situacin distinta. En efecto, en general se estima que es posible reducir el plazo de prescripcin ya que el propio legislador lo permite, como sucede por ejemplo en el pacto comisorio en el contrato de compraventa por incumplimiento de la obligacin de pagar el precio. En dicho pacto las partes pueden fijar un plazo de prescripcin siempre que sea inferior a cuatro aos (artculo 1880 del C.C.), y otro tanto acontece en los pactos de retroventa (artculo 1885 del C.C.) y retracto (artculo 1886 del C.C.). Este ltimo elemento de la prescripcin da lugar a distinguir entre las reglas que regulan la prescripcin extintiva de forma general, es decir, la prescripcin de largo tiempo, y de forma especial o particular, o sea, la prescripcin de corto tiempo. Esta distincin es fundamental para discriminar por qu normas se rige la prescripcin extintiva. 105. La prescripcin de largo tiempo. A. Formas de prescripcin conforme a la naturaleza de los derechos. A pesar que las reglas de la prescripcin extintiva son generales, existen en casos calificados reglas especiales que son fijadas conforme a la naturaleza del derecho que prescribe. As, a este respecto debe distinguirse entre las siguientes reglas generales, aplicables a la prescripcin extintiva, dependiendo de las acciones y derechos que se extingan: 1. Prescripcin de los derechos y acciones personales. Los derechos personales se ejercitan haciendo valer la accin que deriva de ellos, de tal suerte que si ella no se ejerce aqul se extingue. El plazo en que prescriben las acciones personales est sealado en el artculo 2515 del C.C., el cual hace una distincin entre acciones ordinarias y ejecutivas. 202
Con relacin a la accin ordinaria, el artculo 2515 del C.C. seala que el plazo de la prescripcin extintiva es de cinco aos. Este plazo es la regla general en materia de prescripcin extintiva; luego, para que no sea aplicable a una accin o derecho determinado debe existir una disposicin legal expresa que seale otro trmino. Adems, conforme a la referida norma, las acciones ejecutivas conservan su carcter de tales durante tres aos, pasados los cuales se convierten en ordinarias y en calidad de tales duran otros dos aos. Hay que sealar que existen acciones ejecutivas a las cuales la ley ha sealado un plazo menor de prescripcin, como la que emana del cheque protestado, que prescribe en el plazo de un ao contado desde la fecha del protesto, o la que surge de la letra de cambio y del pagar, cuyos plazos de prescripcin son tambin de un ao. En relacin con la prescripcin de la accin ejecutiva es menester destacar las siguientes peculiaridades: a) No es propiamente la accin de cobro la que prescribe, sino el mrito ejecutivo de ella, segn se desprende del artculo 2515.2 del C.C. b) Esta prescripcin puede ser declarada de oficio, segn el artculo 442 del C.P.C., que dispone que el tribunal denegar la ejecucin si el ttulo tiene ms de tres aos contados desde que la obligacin se hizo exigible. 2. Prescripcin de la accin reivindicatoria. La accin real prescribe, tratndose de los derechos reales, como consecuencia de la expiracin del derecho real del cual emana. El derecho de dominio es exclusivo, absoluto y perpetuo. En virtud de las dos ltimas caractersticas, este derecho no se extingue por su no ejercicio. Sin embargo, no ser posible ejercer la accin reivindicatoria si un tercero adquiere la cosa objeto del dominio por prescripcin adquisitiva. El derecho de dominio se extingue por la prescripcin adquisitiva, y la accin de dominio o accin reivindicatoria se extinguir 203
conjuntamente con l. En realidad lo que ocurre es que al perderse el dominio, en manos del que adquiere por prescripcin adquisitiva, no habr accin reivindicatoria que nazca del derecho de dominio. As se desprende del artculo 2517 del C.C., que dispone toda accin por la cual se reclama un derecho, se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho. 3. Prescripcin de la accin de peticin de herencia. A la accin que emana del derecho real de herencia se le aplica el mismo principio que al derecho de dominio, esto es, que ella se extingue por la prescripcin adquisitiva del derecho real de herencia. De acuerdo a los artculos 1269 y 704 del C.C., por una parte, y al 2510 del C.C., por otra, el derecho real de herencia puede adquirirse por prescripcin, conforme a las siguientes reglas: a) Por prescripcin ordinaria de cinco aos, cuando al prescribiente se le ha concedido la posesin efectiva de la herencia o la resolucin administrativa del O.R.C., segn corresponda. b) Por prescripcin extraordinaria de diez aos. Cuando un tercero adquiere por prescripcin el derecho real de herencia, en alguna de las dos formas indicadas, se produce la extincin por prescripcin de la accin de peticin de herencia. 4. Prescripcin de los derechos y acciones reales que constituyen cauciones o garantas. A este respecto, el artculo 2516 del C.C. dispone que la accin hipotecaria y las dems que procedan de una obligacin accesoria prescriben junto con la obligacin a que acceden. En otras palabras, la accin hipotecaria y la accin prendaria se extinguen por prescripcin junto con la obligacin principal cuyo cumplimiento caucionan. Esta regla del artculo 2516 del C.C. es aplicable a todos los derechos accesorios. 5. Prescripcin de las acciones y derechos reales limitativos del dominio. El Cdigo Civil no es claro a este respecto, pues tratndose de los derechos de usufructo, uso y habitacin, slo dispone
en el artculo 806 que ellos se extinguen por prescripcin. La doctrina estima que respecto del usufructo, y tambin del uso o habitacin, pueden operar ambas formas de prescripcin en los siguientes trminos: a) La prescripcin adquisitiva por la cual un tercero adquiere el derecho de usufructo, con lo cual se extingue la accin que emana de l. En dicho caso se aplica el artculo 2517 del C.C. b) La prescripcin extintiva que opera por el no ejercicio del derecho de usufructo durante cinco aos, prescripcin que se funda en el artculo 1515 del C.C. y que se aplica a la relacin jurdica del usufructuario con el nudo propietario. 6. Prescripcin del derecho real de servidumbre. La servidumbre se extingue por prescripcin extintiva en la medida que se haya dejado de gozar durante tres aos, conforme al artculo 885.1, N 5 del C.C. Con ello queda claro que la servidumbre puede terminar por prescripcin extintiva. En cambio, la prescripcin adquisitiva opera excepcionalmente respecto de las servidumbres. As, slo la servidumbre continua y aparente puede adquirirse por prescripcin adquisitiva de cinco aos.302 106. Interrupcin de la prescripcin. El silencio de la relacin jurdica, esto es, la inactividad del titular puede verse afectada por la interrupcin de la prescripcin o por la suspensin de la misma. La interrupcin de la prescripcin puede producirse porque el acreedor deja su inactividad y demanda el cumplimiento de la obligacin al deudor, o porque simplemente el deudor reconoce su obligacin. En ambos casos se produce la prdida del lapso de prescripcin transcurrido. La interrupcin de la prescripcin se clasifica en civil, que es la que se produce por la demanda del acreedor, y natural, que es la
Las discontinuas de toda especie y las continuas inaparentes slo pueden adquirirse por medio de un ttulo, ni aun el goce inmemorial bastar para constituirlas (artculo 882.2 del C.C.). Vid. infra N 29, 4, captulo VI, tomo IV.
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que proviene del reconocimiento del deudor. As se desprende del artculo 2518 del C.C., que seala textualmente lo siguiente: Artculo 2518. La prescripcin que extingue las acciones ajenas puede interrumpirse, ya natural, ya civilmente. Se interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la obligacin, ya expresa, ya tcitamente. Se interrumpe civilmente por la demanda judicial; salvos los casos enumerados en el artculo 2503. 107. Clases de interrupcin de la prescripcin: la interrupcin natural y civil de la prescripcin extintiva. 108. Interrupcin natural de la prescripcin. A. Regulacin y concepto de interrupcin natural de la prescripcin. El artculo 2518.2 del C.C. dispone, refirindose a la prescripcin extintiva, que se interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la obligacin, ya expresa, ya tcitamente. El legislador no reglamenta la forma en que se produce la interrupcin natural de la prescripcin; luego, ella puede deberse a cualquier acto del deudor que implique un reconocimiento, expreso o tcito, de su obligacin. La interrupcin natural no puede confundirse con la renuncia tcita a la prescripcin. sta se produce una vez cumplido el lapso de prescripcin, en tanto que la interrupcin opera mientras el plazo de prescripcin se encuentra en curso. 109. Interrupcin civil de la prescripcin. El artculo 2518.3 del C.C. seala que se interrumpe civilmente (la prescripcin) por la demanda judicial; salvos los casos enumerados en el artculo 2503. La interrupcin civil de la prescripcin se produce, entonces, por demanda judicial, esto es, el acreedor debe recurrir a los tribunales accionando contra el deudor para obtener el cumplimiento de la obligacin. Para que la demanda judicial produzca la interrupcin de la prescripcin es necesario que ella sea notificada y que la notificacin 204
se haya efectuado antes de expirar el plazo de prescripcin. Se ha planteado un problema de interpretacin en torno a lo que se debe entender por la expresin demanda judicial utilizada por el artculo 2518.3 del C.C. Hay quienes estiman que dicha expresin debe entenderse en su sentido estricto, esto es, como sinnimo de ejercitar judicialmente un derecho. En cambio, otros autores creen que debe tomarse en un sentido amplio, que comprende cualquier presentacin hecha ante la justicia para hacer efectivo el derecho, como entablar directamente la accin misma, o solicitar alguna medida previa que indique que el acreedor tiene el nimo de ejercer su derecho, como lo sera una gestin preparatoria de la va ejecutiva, o incluso el solicitar una medida prejudicial. Aun cuando haya demanda judicial, de acuerdo al artculo 2518 del C.C., no se produce la interrupcin de la prescripcin en los casos sealados en el artculo 2503.2 del C.C., esto es: a) Cuando la notificacin de la demanda no se ha hecho en forma legal. b) Cuando hay desistimiento de la demanda o se declar abandonado el procedimiento. c) Cuando el demandado obtuvo sentencia de absolucin. Se ha entendido que sentencia absolutoria es aquella que libera al deudor por desvirtuar el fondo mismo del litigio. En materia de responsabilidad extracontractual, conforme al artculo 61.3 del C.P.P., la preparacin de la demanda civil interrumpe la prescripcin, pero slo en la medida que la demanda se presente en la oportunidad procesal fijada por el artculo 60 del referido Cdigo.303
De esta forma, la demanda debe interponerse hasta quince das antes de la fecha fijada para la realizacin de la audiencia de preparacin del juicio oral, por escrito y cumpliendo los requisitos fijados por el artculo 254 del C.P.C., y en forma conjunta con el escrito de acusacin o adhesin (artculos 60 y 61 del C.P.P.). Pero adems debern indicarse los medios de prueba que se rendirn, conforme al artculo 259 del citado cuerpo legal.
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110. Efectos de la interrupcin de la prescripcin. La interrupcin de la prescripcin, sea natural o civil, produce el efecto de hacer perder todo el tiempo transcurrido hasta el momento que ella se produce. Luego, la interrupcin de la prescripcin beneficia al acreedor y perjudica al deudor, quien pierde todo el plazo transcurrido. La interrupcin de la prescripcin produce efectos relativos, conforme al artculo 2519 del C.C., es decir, la interrupcin que obra en favor de uno de varios coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los otros, a menos que haya solidaridad, y no se haya sta renunciado en los trminos del artculo 1516. 111. Suspensin de la prescripcin. La suspensin de la prescripcin es un beneficio que la ley establece en favor de los incapaces y entre cnyuges, y en virtud del cual la prescripcin no corre en contra de dichas personas mientras dure su incapacidad o condicin. El artculo 2520 del C.C. se refiere a la suspensin de la prescripcin extintiva, estableciendo que la prescripcin que extingue las obligaciones se suspende en favor de las personas enumeradas en el N 1 del artculo 2509. Conforme a dicha norma, la suspensin de la prescripcin se produce en favor de los menores; los dementes; los sordomudos y los mudos que no pudieren darse a entender claramente; y todos los que estn bajo potestad paterna o bajo tutela o curadura. La suspensin es una institucin de excepcin, por lo cual slo favorece a las personas en cuyo beneficio es establecida por ley. La suspensin de la prescripcin beneficia al acreedor incapaz y perjudica al deudor, ya que el derecho del acreedor a su respecto no se extinguir por prescripcin mientras dure su incapacidad. Pero la suspensin de la prescripcin tiene un lmite de duracin. En efecto, el artculo 2520 del C.C. dispone que transcurridos diez aos no se tomarn en cuenta las suspensiones en favor de los incapaces. 112. Prescripciones de corto tiempo. Las prescripciones de corto tiempo son aquellas que hacen excepcin a la regla general del 205
artculo 2515 del C.C., que fija el tiempo de la prescripcin extintiva ordinaria. Las prescripciones de corto tiempo tienen su fundamento en una presuncin de pago, y son de las siguientes cuatro clases: A. Prescripciones de tres aos. El artculo 2521.1 del C.C. dispone que prescriben en tres aos las acciones en favor o en contra del Fisco y de las Municipalidades provenientes de toda clase de impuestos. Este plazo se cuenta desde que deba hacerse el pago, si la accin se ejercita por el Fisco o las Municipalidades, o desde el instante en que se efectu el pago, si la accin corresponde a los particulares. Cabe sealar que esta norma slo se aplica al Fisco y las Municipalidades y nicamente en las acciones en contra o a favor de ellos provenientes de impuestos. Cualquier otra accin del Fisco o las Municipalidades, o en contra de ellas, que no digan relacin con impuestos, queda sujeta a las reglas generales. A su vez, quedan exceptuados de la disposicin citada todos aquellos impuestos a los que leyes especiales han sujeto a plazos diferentes sobre prescripcin. Entre stos los de mayor importancia son los contenidos en el C.T., a cuyas disposiciones quedan sujetas las acciones que se refieren a impuestos colocados bajo la competencia del SII. A este respecto, la regla general es que prescriben en tres aos las acciones del Fisco para la revisin y cobro de impuestos contados desde la expiracin del plazo en que debi efectuarse el pago de ellos, trmino que se extiende a seis aos si se trata de impuestos sujetos a declaracin del contribuyente, y sta no se hubiere presentado o la presentada fue maliciosamente falsa (artculos 200.2 y 5, 201 y 202.1 del C.T.). B. Prescripciones de dos aos. Quedan sujetos a ella los honorarios de jueces, abogados, procuradores; los de mdicos y cirujanos; los de directores o profesores de colegios y escuelas; los de ingenieros y agrimensores, y en general, de los que ejercen cualquiera profesin liberal (artculo 2521.2 del C.C.). A esta prescripcin de dos aos quedan sujetos los honorarios de los profesionales por sus servicios. 206
Para la aplicacin de este plazo de prescripcin deben concurrir los siguientes requisitos: a) Debe tratarse de honorarios. b) Los honorarios deben haberse causado en el ejercicio de una profesin liberal. A este respecto debe sealarse que los honorarios deben corresponder a servicios profesionales prestados accidentalmente y no mediante una remuneracin peridica. Los tribunales han resuelto que el plazo comienza a correr desde que termina la prestacin de servicios. C. Prescripciones de un ao. El artculo 2522 del C.C. dispone que prescribe en un ao la accin de los mercaderes, proveedores y artesanos por el precio de los artculos que despachen al menudeo, como tambin el de personas por el precio de servicios que se prestan peridica o accidentalmente, como posaderos, acarreadores, mensajeros, baeros, etc. La enumeracin del artculo mencionado es enunciativa, siendo lo importante para la aplicacin de esta prescripcin de corto plazo que se trate de servicios que se prestan peridica o accidentalmente y que no sean de los comprendidos en el artculo 2521 del C.C. 113. Prescripciones de corto tiempo y suspensin e interrupcin de aqulla. A este respecto se aplica el artculo 2523.1 del C.C., que dispone que las prescripciones mencionadas en los dos artculos precedentes corren en contra de toda clase de personas, y no admiten suspensin alguna. Como la norma se remite a los dos artculos precedentes, se aplica a las prescripciones de corto tiempo de tres, dos y un ao, a que nos hemos referido, siempre que se encuentren regidas por los artculos 2521 y 2522 del C.C. Por otra parte, estas prescripciones de corto tiempo se interrumpen en forma especial. Conforme al artculo 2523.2 del C.C. estas prescripciones se interrumpen: a) Desde que interviene pagar u obligacin escrita, o concesin de plazo por el acreedor (interrupcin natural).
b) Desde que interviene requerimiento (interrupcin civil). Respecto del requerimiento se discute si ste adems de judicial puede ser extrajudicial. En torno a esta disyuntiva la doctrina est dividida. De este modo, algunos autores destacan que se aplican criterios distintos, segn si la interrupcin de la prescripcin es de largo o de corto tiempo. As, en la prescripcin de largo tiempo se exige demanda judicial para que opere la interrupcin, conforme al artculo 2518 del C.C. En cambio, en la interrupcin de la prescripcin de corto tiempo, conforme al artculo 2523.2, N 2 del C.C., slo exige requerimiento. Ello ha llevado a algunos autores y sentencias de los tribunales a aceptar la interpelacin extrajudicial como forma de interrupcin civil de la prescripcin extintiva de corto tiempo.304 El efecto de esta interrupcin de la prescripcin de corto tiempo no es el de toda interrupcin, esto es, hacer perder el tiempo transcurrido, sino que en su virtud la prescripcin de corto tiempo se transforma en
ABELIUK MANASEVICH, Ren, Las obligaciones, tomo I, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1993, pp. 1029 y 1030.
304
de largo tiempo, esto es, lo que se denomina interversin de la prescripcin, establecida en el artculo 2523.3 del C.C. 114. Prescripciones especiales. Conforme al artculo 2524 del C.C., las prescripciones de corto tiempo a que estn sujetas las acciones especiales que nacen de ciertos actos o contratos, se mencionan en los ttulos respectivos, y corren tambin contra toda persona; salvo que expresamente se establezca otra regla. Estas prescripciones especiales se encuentran dispersas en el Cdigo Civil. A las prescripciones especiales no se les aplican las reglas contenidas en el artculo 2523 del C.C. relativas a la interrupcin de la prescripcin. Ello se debe a que dicha norma se refiere expresamente a las prescripciones mencionadas en los artculos precedentes; luego, no incluye las prescripciones especiales del artculo 2524 del C.C. Sin perjuicio de lo anterior, a la interrupcin de estas prescripciones se le aplican las reglas generales, es decir, se pierde el tiempo transcurrido en favor del deudor. Estas prescripciones tampoco se suspenden, como lo seala expresamente el artculo 2524 del C.C.
207

Modos Extinguir Deudor

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Captulo III

1. Los modos de extinguir las obligaciones en general

Seccin Primera - De las Obligaciones

2. La resciliacin como modo de extinguir las obligaciones

Seccin Primera - De las Obligaciones

3. La solucin o pago efectivo como modo de extinguir las obligaciones

Seccin Primera - De las Obligaciones

Vid. N 15, 3, captulo VI, tomo II.

Seccin Primera - De las Obligaciones

Vid. N 8, 2, captulo VI, tomo II.

Vid. infra N 25, 4, captulo IV, tomo IV.

Seccin Primera - De las Obligaciones

Seccin Primera - De las Obligaciones

Vid. N 127, 2, captulo II, tomo II.

Seccin Primera - De las Obligaciones

Seccin Primera - De las Obligaciones

Seccin Primera - De las Obligaciones

4. Las modalidades del pago

Seccin Primera - De las Obligaciones

Seccin Primera - De las Obligaciones

Seccin Primera - De las Obligaciones

Seccin Primera - De las Obligaciones

Seccin Primera - De las Obligaciones

5. La dacin en pago como modo de extinguir las obligaciones

Seccin Primera - De las Obligaciones

Seccin Primera - De las Obligaciones

6. La novacin como modo de extinguir las obligaciones

Seccin Primera - De las Obligaciones

Seccin Primera - De las Obligaciones

Seccin Primera - De las Obligaciones

Seccin Primera - De las Obligaciones

Seccin Primera - De las Obligaciones

7. La remisin como modo de extinguir las obligaciones

Seccin Primera - De las Obligaciones

8. La compensacin modo de extinguir las obligaciones

Seccin Primera - De las Obligaciones

Seccin Primera - De las Obligaciones

Seccin Primera - De las Obligaciones

9. La confusin como modo de extinguir las obligaciones

10. La imposibilidad sobrevenida en la ejecucin como modo de extinguir las obligaciones

Seccin Primera - De las Obligaciones

Seccin Primera - De las Obligaciones

Seccin Primera - De las Obligaciones

11. La prescripcin extintiva como modo de extinguir las obligaciones

Seccin Primera - De las Obligaciones

Seccin Primera - De las Obligaciones

Seccin Primera - De las Obligaciones

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