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Principios Gerais do Direito Ambiental.............................................................4 Introduo.......................................................................................................... 4 Princpio do acesso equitativo aos recursos naturais.......................................4 O acesso aos recursos naturais:...........................................................................4 Princpios usurio pagador e poluidor pagador.................................................... 4 Princpio da Precauo.........................................................................................5 Principio da Preveno.........................................................................................6 Princpio da Reparao.........................................................................................7
SUMRIO
Principio da Proporcionalidade..............................................................................7 Princpio da Informao.......................................................................................8 Princpio In dubio pro natura................................................................................8 Principio da Participao......................................................................................9 Poltica Ambiental.............................................................................................9 O Direito Ambiental no mundo globalizado............................................................ 9 A Proteo Jurdica do Meio Ambiente................................................................. 11 O Meio Ambiente como bem jurdico................................................................... 12 A natureza jurdica da proteo ambiental........................................................... 13 O ciclo virtuoso do Direito Ambiental................................................................... 16 O sistema nacional de proteo ambiental........................................................... 17 Aspectos Histricos dos Direitos da Criana e do Adolescente.....................18 Direito da Criana e do Adolescente na Histria................................................... 18 Documentos Histricos de proteo Criana e ao Adolescente............................ 20 Direito da Criana e do Adolescente no Brasil...................................................... 21 Diferenciao de Criana e Adolescente com base no Estatuto da Criana e do Adolescente.....................................................................................................26 Do Ato Infracional...........................................................................................29 Das Medidas Scio-Educativas.......................................................................30 Das medidas scio-educativas em geral:............................................................. 30 Da medida de advertncia:................................................................................ 31 Da medida de obrigao de reparar o dano......................................................... 31 Da medida de prestao de servio comunidade:.............................................. 32 Da medida de liberdade assistida:....................................................................... 33 Da medida de insero em regime de semi-liberdade:.......................................... 33 Da medida de internao................................................................................... 34 Breve analise acerca do estatuto do idoso.....................................................36 Introduo........................................................................................................ 36 Aspectos Positivos do Estatuto do Idoso ......................................................36
Direitos Fundamentais do Idoso.....................................................................37 Da Sade.......................................................................................................... 37 Transportes Coletivos......................................................................................... 38 Violncia e Abandono........................................................................................ 39 Poltica de Atendimento ao Idoso........................................................................ 39 Entidades de Atendimento ao Idoso.................................................................... 39 Lazer, Cultura e Esporte..................................................................................... 41 Trabalho........................................................................................................... 42 Habitao......................................................................................................... 42 Medidas de Proteo......................................................................................... 42 Infraes das Entidades de Atendimento ao Idoso de Carter Administrativo ....... 43 Referncias Bibliogrficas............................................................................ 45
dessa utilizao, devendo inclusive se negar o uso quando a utilizao no for necessria, mesmo que os bens no sejam atualmente escassos. O acesso dos seres humanos natureza supe a aceitao do Princpio 01 da Declarao do Rio de Janeiro/92, que diz: Os seres humanos constituem o centro das preocupaes relacionadas com o desenvolvimento sustentvel. Tm direito a uma vida saudvel e produtiva em harmonia com a natureza3. Necessrio se faz ressalvar que o homem no a nica preocupao do desenvolvimento sustentvel, h tambm a preocupao com a natureza, uma vez que nem sempre o homem h de ocupar o centro da poltica ambiental, ainda que busque um lugar prioritrio. No mbito internacional o principio em apreo encontra amparo na Declarao de Estocolmo do ano de 1972, cuja proposio nmero 05 claro ao afirmar que os recursos no renovveis do Globo devem ser explorados de tal maneira que no haja risco para seu esgotamento e que as vantagens de sua utilizao sejam partilhadas a toda a humanidade. o carter da intergeracionalidade do meio ambiente4.
Ls nouveaux prncipes du Droit International de l Environnement, Revue Juridique de l Environnement 1/11-30, Limoges, SFDE, 1993. MACHADO, Paulo Affonse Leme. Direito Ambiental Brasileiro..., p.50-51. MACHADO, Paulo Affonse Leme. Direito Ambiental Brasileiro..., p.44. Paula, Jnatas Luiz Moreira de, Direito processual ambiental / Jnatas Luiz Moreira de Paula. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Ed.., 2009. Paula. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Ed.., 2009. Paula, Jnatas Luiz Moreira de, Direito processual ambiental / Jnatas Luiz Moreira de
No Brasil, a Lei 6.938, de 31.08.1981, diz que a Poltica Nacional do Meio Ambiente visar imposio, ao usurio, da contribuio pela utilizao de recursos ambientais com fins econmicos e imposio ao poluidor e ao predador da obrigao de recuperar e/ou indenizar os danos causados (art.4, VII).
Princpio da Precauo
O principio em apreo tem por escopo evitar a ocorrncia da degradao ambiental. Sua orientao, dentro da Poltica Nacional do Meio
Ao contrrio do que sua denominao sugere, no significa autorizao para degradar o meio ambiente mediante um pagamento, ao contrrio, impe primeiramente conseqncias econmicas em virtude do acesso aos recursos naturais, sendo em segundo momento, conseqncias econmicas pela poluio causada ao meio ambiente. O principio usurio-pagador contm tambm o principio poluidor-pagador, isto , aquele que obriga o poluidor a pagar a poluio que pode ser causada ou que j foi causada. Segundo, Guilherme Cano um dos pioneiros do Direito Ambiental na Amrica Latina afirma: Quem causa a deteriorao paga os custos exigidos para prevenir ou corrigir. obvio que quem assim onerado redistribuir esses custos entre os compradores de seus produtos ( se uma industria, onerando-a nos preos), ou os usurios de seus servios ( por exemplo, uma Municipalidade, em relao a seus servios de rede de esgotos, aumentando suas tarifas). A equidade dessa alternativa reside em que no pagam aqueles que no contriburam para a deteriorao ou no se beneficiaram dessa deteriorao6. necessrio se diferenciar dois momentos da aplicao do principio poluidor-pagador ou predador-pagador: um momento o da fixao das tarifas ou preos e/ou da exigncia de investimento na preveno do uso do recurso natural, e outro momento o da responsabilizao residual ou integral do poluidor7. Em sntese o pagamento efetuado pelo poluidor ou pelo predador no lhes confere qualquer direito a poluir.
Ambiente, de conciliar o desenvolvimento econmico social com a preservao da qualidade do meio ambiente e do equilbrio ecolgico, bem como a preservao e restaurao dos recursos naturais com vistas sua utilizao racional e disponibilidade permanente, mantendo-se o equilbrio ecolgico propcio vida (Lei n 6.938/81, art.4, I e VI)8. Vislumbra num plano imediato medido para atenuar os riscos de poluio, tendo como funo avaliar e mitigar os riscos ambientais de um empreendimento em nveis aceitveis. Observa-se que a precauo no visa impedir a ocorrncia dos riscos, pois esse desejo impossvel de se realizar quando se necessita de um desenvolvimento scio-econmico. Quando se fala em riscos, imagina-se abstratamente um potencial ocorrncia de dano. Mas esse potencial surge no mundo abstrato, onde possvel de acontecer, mas desejadamente improvvel. Diferentemente dos danos ambientais, que ocorrem no plano real e so inadmissveis, nessa dimenso, o principio em epigrafe impede a realizao do empreendimento, porque quando os riscos so possveis e provveis, j possuem por si s uma carga potencial que recomenda a no realizao do empreendimento, por visveis chances de haver a degradao ambiental. Nesse sentido, proclamou o TJSP que: PRINCIPIO DA PRECAUO Sempre que houver uma probabilidade mnima de que o dano ocorra como conseqncia da atividade suspeita de ser lesiva necessria se faz providncia de ordem cautelar
6 Introduccin al tema de los aspectos jurdicos del principio contaminador-pagador, in El Principio Contaminador-Pagador Aspectos Jurdicos de su Adopcin en Amrica, Buenos Aires, Editorial Fraterna, 1983,191 pp. 7 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro..., p 48. 8 Paula, Jnatas Luiz Moreira de, Direito processual ambiental / Jnatas Luiz Moreira de Paula. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Ed.., 2009.
O principio corolrio da diretiva constitucional que assegura o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e sadia qualidade de vida Inteligncia dos arts. 5, caput, e 225, ambos da CF Recurso desprovido .
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6.938/81, j previa como instrumento da Poltica Nacional do Meio Ambiente, a realizao de estudo de impacto ambiental (art. 9, III). Mas, certamente a necessidade desse estudo tcnico ganhou status de imprescindibilidade por conta do artigo 225, IV, da CF, ao exigir a prvia elaborao do estudo prvio de impacto ambiental, a que se dar publicidade, como condio de autorizao para instalao de obra ou de atividade potencialmente causadora de significativa degradao do meio ambiente13. Processualmente o principio da precauo est a informar o manejo de ao inibitria ao fito de obter uma tutela mandamental consistente numa conduta de no fazer, pelo fato de, no caso concreto, estar vislumbrada a probabilidade de ocorrncia de dano ambiental em nvel insuportvel.
Nas palavras de Edis Milar e Joana Stzer, o Principio da Precauo se apresenta como uma estratgia de gesto de riscos, quando h motivos razoveis para suspeitar que potenciais perigos, decorrentes de determinadas atividades podem afetar o meio ambiente ou a sade humana, e os dados disponveis no permitem uma avaliao detalhada dos riscos envolvidos .
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De acordo com Leme Machado, a implementao do Principio da Precauo no tem por finalidade imobilizar as atividades humanas, por ver catstrofes ou males, mas visa durabilidade da sadia qualidade de vida das geraes humanas e continuidade da natureza existente no planeta11. Claro que a transgresso do principio, ou seja, a ofensa precauo, ir impor responsabilidade ambiental ao poluidor. Decidiu SEM o TJSP: MULTA AMBIENTAL
Principio da Preveno
Este princpio manejado para evitar a realizao de danos ambientais, porque, prejuzos ecolgicos geralmente so de difcil reverso, sendo muitas vezes irreversveis.
EXTRAO DE AREIA DE LEITO DE RIO LICENA AMBIENTAL ALEGADA INEXISTNCIA DA INFRAO, PORQUANTO A AUSNCIA DA LICENA DEVEU-SE AOS LENTOS O TRMITES BUROCRTICOS DA ADMINISTRAO. ARGUMENTO INACOLHIVEL DIREITO AMBIENTAL ESTRUTURA-SE NO PRINCPIO DA PRECAUO ANTES DA EXPEDIO DA LICENA PELO RGO AMBIENTAL, ATIVIDADE INADMISVEL
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A Proposio n. 8 da ECO/92 contempla esse princpio ao recomendar aos Estados a reduo e eliminao dos modos produo e consumo no viveis e promover polticas demogrficas viveis apropriadas. Como ensina Leme Machado, a preveno no esttica; e, assim, tem-se que atualizar e fazer reavaliaes, para poder influenciar a formulao das novas polticas ambientais, das aes dos empreendedores e das atividades da Administrao Pblica, dos legisladores e do Judicirio14. A educao ambiental se apresenta como meio de propagao do Princpio da Preveno, com o objetivo de se formar uma conscincia ecolgica, e qui dela se haurir um efetivo combate preventivo aos danos ambientais15.
INCIO
DE
POTENCIALMENTE
POLUIDORA
PELO PARTICULAR
O EIA-Estudo de Impacto Ambiental o fiel instrumento de avaliao prvia sobre riscos ambientais. A Lei n
9 Apel. N 8085535200, CEMA, rel. Des. Renato Nalini, j. 25/09/08. 10 MILAR, Edis; SETZER, Joana. Aplicao do Principio da Precauo em reas de incerteza cientifica. Artigo publicado na Revista de Direito Ambiental. Volume 41. Ano 11. Janeiro Maro 2006. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p.9. 11 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro...,p.56. 12 Apel. n 6792085500, CEMA, rel. Ds. Renato Nalini, j.31/07/08. 13 Paula, Jnatas Luiz Moreira de, Direito processual ambiental / Jnatas Luiz Moreira de Paula. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Ed.., 2009. 14 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro...,p.75. 15 FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. Curso de Direito Ambiental Brasileiro..., p 40.
Difere este princpio com o da Precauo pelo fato de a Preveno ser aplicvel a impactos conhecidos e que tenham uma histria de informaes, ao passo que o da Precauo ser aplicvel a impactos desconhecidos. Por isso, bem orienta Bessa Antunes, o Princpio da Preveno informa tanto o licenciamento ambiental como o EIA, pois ambos so elaborados sobre a base de conhecimentos j adquiridos sobre uma determinada interveno no ambiente .
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pelo Direito Internacional (responsabilidade por danos causados, ainda que sem ato ilcito).18 O Brasil adotou a Lei de Politica Nacional do Meio Ambiente ( Lei 6.938/81) a responsabilidade objetiva ambiental, tendo a Constituio brasileira de 1988 considerado imprescindvel a obrigao de reparao dos danos causados ao meio ambiente.
Principio da Proporcionalidade
Em uma sociedade pluralista, onde a complexidade social elemento caracterstico e fato determinante de produo de normas jurdicas, que resulta numa igual complexidade jurdica, natural se torna os conflitos de interesses, sendo que cada um possui uma norma jurdica fundamental amparando. Entretanto, no se mostra cabvel sustentar a existncia
Princpio da Reparao
Este princpio visa estabelecer posicionamento da proteo ambiental dentro da ordem jurdica nacional. A Declarao do Rio de Janeiro/92 diz em seu princpio 13 que: Os Estados devero desenvolver legislao nacional relativa responsabilidade e indenizao das vitimas da poluio e outros danos ambientais. Os Estados devero cooperar da mesma forma, de maneira rpida e mais decidida, na elaborao das novas normas internacionais sobre responsabilidade e indenizao por efeitos adversos advindos dos danos ambientais, causados por atividades realizadas dentro de sua jurisdio ou sob seu controle, em zonas situadas fora de sua jurisdio. Verificando-se que ocorreu o dano ao meio ambiente, surge a discusso jurdica da obrigao de reparao desse dano no plano internacional. Depender da existncia de conveno onde esteja prevista a responsabilidade objetiva ou sem culpa ou a responsabilidade subjetiva ou por culpa. A Comisso de Direito Internacional das Naes Unidas est estudando a possibilidade de os Estados poderem chegar a incorrer em responsabilidade pelas consequncias prejudiciais de atos no proibidos
de conflito de normas, sob de se admitir a ocorrncia de antinomias no ordenamento jurdico, ainda mais da sua ocorrncia ao nvel dos Direitos Fundamentais. Isso pode ser dado num exame superficial entre o Direito Ambiental e o Direito Atividade Econmica, ambos considerados como manifestao do Direito Fundamental. Alis, a regra do artigo 170, VI, da CF, busca a conciliao da atividade econmica com a defesa do meio ambiente, que disso resulta na concepo do chamado desenvolvimento sustentvel.19 Em questes ambientais h uma permanente situao de conflito entre Direitos Fundamentais proteo ambiental e atividade econmica. Dentro da polmica mais recente e conhecida que se criou em torno da concesso da Licena Prvia para as Usinas Hidroeltricas Jirau e Santo Antnio no Rio Madeira, Estado de Rondnia, porque integrava um pacote de investimentos governamentais em infraestrutura, denominado PAC (Pacote de Acelerao da Economia), logo no inicio do segundo mandato do Presidente Lula.
16 ANTUNES, Paulo Bessa. Direito Ambiental..., p.37. 17 Jean-Marc Lavieille, Droit International de l Environnement, cit. 18 Guido F. S. Soares, ob cit; e Jos Juste Ruiz, ob. Cit. 19 Paula, Jnatas Luiz Moreira de/ Direito processual ambiental / Jnatas Luiz Moreira de Paula Porto Alegre : Sergio Antonio Fabris Ed., 2009, p.150.
Acredita-se ainda que os fundamentos do referido princpio podem ser divididos em: a) em respeito aos Direitos Fundamentais, apoia-se no Princpio da Dignidade Humana e na efetivao dos Direitos Fundamentais (em especial, a Liberdade e Igualdade); b) em restrio aos Direitos Fundamentais, escora-se na concepo da Constituio Dirigente e na supremacia do Interesse Pblico.
Administrao Pblica e do Poder Judicirio. A informao ambiental deve ser prevista nas convenes internacionais de forma a atingir no somente as pessoas do pas onde se produza o dano ao ambiente, como tambm atingir as pessoas de pases vizinhos que possam sofrer as consequncias do dano ambiental.
Princpio da Informao
A Declarao do Rio de Janeiro/92, em uma das frases do Princpio 10, afirma que, no nvel nacional, cada individuo deve ter acesso adequado a informaes relativas ao meio ambiente de que disponham as autoridades pblicas, inclusive informaes sobre materiais e atividades perigosas em suas comunidades. A informao serve para o processo de educao de cada pessoa e da comunidade. Mas a informao visa, tambm, a dar chance pessoa informada de tomar posio ou pronunciar-se sobre a matria informada. A publicidade est ligada informao, pois o segredo distancia e/ou elimina a informao. Contudo, tanto no exerccio da politica como na prtica empresarial, o culto do segredo tem sido apontado como um instrumento de sucesso. Da, no de surpreender a resistncia de governos e de empresrios em transmitir as informaes ambientais.
Cabe ressalvar, que no Direito Internacional j se consolida o costume de troca de informaes ambientais entre os pases. A informao ambiental no tem o fim exclusivo de formar a opinio pblica, claro que valioso se faz formar a conscincia ambiental, mas com canais prprios, administrativos e judiciais, para manifestar-se. O grande destinatrio da informao o povo, em todos os seus segmentos, incluindo o cientifico no governamental. Essa informao ambiental deve ser transmitida de forma a possibilitar tempo suficiente aos informados para analisarem a matria e poderem agir diante da
explica Coelho que ele incidir nas seguintes reas: a) equilbrio ecolgico; b) partes territoriais da natureza onde se constata um valor ambientalmente considerado, como paisagem de valor esttico; c) partes da natureza consideradas relevantes para o trabalho cientifico, como um sitio arqueolgico; d) a soma de bens culturais, como o patrimnio cultural ou histrico; e) partes territoriais suscetveis de alterao em funo de empreendimentos urbansticos e econmicos, como o local de trabalho; e f) o meio ambiente como conjunto das riquezas naturais de um pas, suscetveis de explorao econmica, recursos renovveis e no renovveis. Ou seja, o principio in dubio pro natura teria incidncia sobre as quatros dimenses do meio ambiente: natural, urbano, cultural e do trabalho.
20 Guido F. S. Soares, ob cit; e Jos Juste Ruiz, ob. Cit. Paula, Jnatas Luiz Moreira de/ Direito processual ambiental / Jnatas Luiz Moreira de Paula Porto Alegre : Sergio Antonio Fabris Ed., 2009, p.150.
Assim, o in dubio pro natura atua como paradigma de hermenutica na definio da ignorncia, para definir a incidncia do Princpio da Precauo. Ao aplic-lo, a precauo assegura a preservao do meio ambiente, nele considerando a prpria sobrevivncia humana.
POLTICA AMBIENTAL
O presente captulo tem por finalidade tratar da poltica ambiental como um todo trazendo baila a forma de proteo jurdica, a natureza jurdica bem como o antropocentrismo e ecocentrismo do direito ambiental nas palavras do ilustre professor Jnatas Luiz Moreira de Paula24.
Principio da Participao
A participao popular, visando conservao do meio ambiente, insere-se num quadro mais amplo da participao diante dos interesses difusos e coletivos da sociedade. uma das notas caractersticas da segunda metade do sculo XX21.
O Direito Ambiental faz os cidados sarem de um estatuto passivo de beneficirios, fazendo-os partilhar da responsabilidade na gesto dos interesses da coletividade inteira22. O professor Gomes Canotilho afirma que em primeiro lugar, o principio democrtico acolhe os mais importantes postulados da teoria democrtica rgos representativos, eleies peridicas, pluralismo partidrio, separao de poderes. Em segundo lugar, o principio democrtico implica democracia participativa, isto , estruturao de processos que ofeream aos cidados efetivas possibilidades de aprender a democracia, participar nos processos de deciso, exercer controle critico na divergncia de opinies, produzir inputs polticos democrticos23.
21 MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro...,p 74. 22 Alexandre- Charles Kiss, La mise em oeuvre du Droit de l`Environnement. Problmatique et moyens in 2 Confrence Europenne Environnement et Droits de lHomme, Salzbourg. 23 Jos J.G. Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 2 ed.,Coimbra, Livraria Almedina, 1998. 24 Paula, Jnatas Luiz Moreira de/ Direito processual ambiental / Jnatas Luiz Moreira de Paula Porto Alegre : Sergio Antonio Fabris Ed., 2009, p.29-46.
Por fim, no terceiro relatrio, divulgado em 04 de maio de 2007, o IPCC exibe sinais de possibilidade de reverter o quadro que se apresenta desde que at 2015 se inicie uma politica de reduo de 50% a 85% de emisso CO2, cuja meta deva ser alcanada at 2050. Para o Brasil, essa poltica de reduo de emisso de CO2 implicar numa drstica luta contra o desmatamento, eis que ele representa 75% das emisses brasileiras de CO2. Outra frente de luta ser a reviso das matrizes energticas, especialmente no que se refere queima de combustveis fsseis, igualmente responsveis pelo aquecimento global, em razo do consumo de derivados de hidrocarboneto utilizados para o transporte (notadamente petrleo). A alternativa do etanol brasileiro como matriz energtica, originado da cana de acar, se por um lado benfico pela reduo do consumo de derivados de hidrocarboneto, por outro lado dever impor alteraes em sua produo em decorrncia da poluio gerada pela queima do canavial, pela degradao da rea cultivada, sobremaneira as minas, nascentes e beiradas de rios, e pela destinao de seu principal resduo, o vinhoto.
de partidos (sobremaneira do Partido Verde) e das ONGs, para ingressar na pauta politica dos Estados. Assim, a questo ambiental, no seu ambiente politico, procura desenvolver e implementar o conceito de desenvolvimento sustentvel , isto , de uma frmula equilibrada que propicie o desenvolvimento econmico sem que haja o esgotamento dos recursos naturais e sem a produo de poluio. o que Giddens fala em eficincia
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A hodierna agenda ambiental muito mais ampla e interdisciplinar. Est a exigir um esforo combinado de aes polticas e cientificas, ao fito de assumir a ntida posio de preservao de uma espcie que se encontra em rota para a sua extino: o ser humano. E assim, mais do que nunca, se deve efetuar a efetivao do direito ambiental, por ser este o meio jurdico prprio e adequado para assegurar a preservao do meio ambiente e tutelar, ainda que indiretamente, a vida humana no Planeta Terra, em condies mnimas de dignidade.
a comercializao e o emprego de tcnicas, mtodos e substncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente; promover a educao ambiental em todos os nveis de ensino e a conscientizao pblica para a preservao do meio ambiente. Tambm aduz o disposto constitucional algumas determinaes pontuais, como a do 2, onde impe aquele que explorar recursos minerais a obrigao de recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com a soluo tcnica exigida por rgo pblico; a do 3, onde estende a responsabilidade penal e administrativa s pessoas fsicas e jurdicas que praticarem condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente, sem excluir a obrigao de reparar os danos causados; a do 4, onde considerou como patrimnio nacional a Floresta Amaznica brasileira, a Mata Atlntica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira; a do 5, ao considerar a indisponibilidade das terras devolutas ou arrecadadas pelo Estado, em aes discriminatrias, destinadas proteo dos ecossistemas naturais; e a do 6, que determinou a prvia autorizao por lei como condio para a instalao de usinas nucleares. Mas a disposio constitucional sobre meio ambiente no se resume ao artigo 225. Observa-se no artigo 5, LXXIII, a possibilidade do ajuizamento da ao popular contra ato lesivo ao meio ambiente; a incluso de terras devolutas destinadas preservao ambiental bem como da Unio (art. 20, II); o estabelecimento da competncia comum da Unio, Estados, Distrito Federal e municpios em proteger o meio ambiente (art. 23, VI); a competncia legislativa da Unio, estados e o distrito Federal para legislar sobre proteo ao meio ambiente e para responsabilidade (cvel administrativa) ambiental (art. 24, VI e VIII); a atribuio ao ministrio Pblico da atuao institucional direcionada proteo ambiental por meio de inqurito e ao civil pblica (art. 129, III); o estabelecimento de princpio da defesa do meio ambiente a ser regido na ordem econmica, inclusive para admitir tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e servios e de seus processos de elaborao e prestao (art. 170, VI); a admisso do estado como agente normativo e regulador da economia, exercendo as funes de fiscalizao,
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incentivo e planejamento, o que ser determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado, tendo como um dos seus elementos a proteo ambiental (art. 174, 3); a insero da preservao ambiental como elemento conceito da funo social da propriedade rural (art. 186); a considerao da proteo ambiental como atribuio do SUS Sistema nico de Sade (art. 200, VIII); a vedao de programas e programaes de rdios e televises, bem como programas e programaes de rdios e televises, bem como propagandas que sejam nocivas ao meio ambiente (art. 220, II).
Nicola Centofanti v o meio ambiente como um bem jurdico unitrio, porque esta a reclamar (caso efetivamente j no ocorra) um tratamento legislativo unitrio, a fim de que sua estrutura e fins sejam adequadamente coerentes. Assim a autnoma um elemento presente na legislao ambiental, o que necessrio para um bem jurdico essencialmente complexo. Essa postura pode ser vislumbrando na legislao brasileira, em vista da tutela jurdica ambiental no somente ocorrer em nvel ambiental no somente ocorrer em nvel ambiental propriamente dito, mediante a imposio de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, como tambm para imposies de obrigaes de fazer e no fazer, a fim de cessar atividades poluentes. Tambm possvel de ser detectado tutela em nvel administrativo, mediante restries e controle exercido por rgos pblicos, mxime pelos institutos ambientais que concedem ou rejeitam licena ambiental para a instalao de um empreendimento ou de uma atividade empresarial, e em nvel penal, mediante a aplicao de sanes sanes pessoa fsica e/ou pessoa jurdica que produz atividade poluente. As sanes penais e administrativas esto normativamente concentradas na Lei n. 9.605/98.
A proteo ambiental em nvel cvel se limitar a imposio de indenizao pelos danos causados em decorrncia da degradao ambiental e a aplicao de medidas conseqentes, como a suspenso dos direitos polticos reconhecidos em ao civil pblica ou em ao popular. A proteo ambiental na sua forma especfica ou seja, pela estrita inibio ou remoo do ilcito ou do dano ser objeto de anlise nesta obra como integrante da responsabilidade ambiental propriamente dita. Desta forma, a concepo do meio ambiente como bem
J Lorenzo Prez Conejo concebe o meio ambiente como um bem jurdico especfico, suscetvel de receber uma proteo autnoma ou direta, porque se protege o meio ambiente em si mesmo e no por via indireta, porque o meio ambiente em si mesmo e no por via indireta quando poderia proteger outros bens jurdicos.
jurdico est a impor ao Direito Processual a consecuo de uma srie de atos que assegurem o meio ambiente sadio e equilibrado.
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O antropocentrismo, diz Celso Antonio Pacheco Fiorillo, na Constituio Federal Brasileira est centrado no princpio da dignidade humana, serve como piso determinante de toda e qualquer poltica de desenvolvimento. Por causa disso, toda pessoa humana torna-se a verdadeira razo de ser de todo o sistema de direito positivo brasileiro e consequentemente, do direito ambiental brasileiro; e, no plano normativo e especificadamente no direito ambiental brasileiro, a importncia da pessoa humana se reafirma perante o Estado Democrtico de Direito Brasileiro, eis que ela detentora de uma vida com dignidade que reclama desde logo a satisfao dos valores mnimos fundamentais descritos no mbito do artigo 6. da Constituio Brasileira (direito a educao, sade, ao trabalho, moradia, ao lazer, segurana, previdncia social, proteo a maternidade, proteo infncia e a assistncia aos desamparados), estabelecendose assim, o piso vital mnimo a ser assegurado pelo Estado. Para Solozbal Echavarria, sob a perspectiva do direito espanhol, o direito ao meio ambiente um direito fundamental simplesmente material. um direito fundamental sob a perspectiva dos direitos individuais, porque imprescindvel para o desenvolvimento da pessoa e se relaciona diretamente com a dignidade humana. Por isso, a proteo do meio ambiente se justifica por sua importncia que emprega no desenvolvimento humano e no apenas pelo meio ambiente em si. Canotilho Argumenta que as disposies constitucionais de alguns pases consideram o ambiente como tarefa ou fim do estado, e isso em termos jurdico-dogmticos, as normas-tarefa e as norma-fim dessas naes apresentam duas dimenses fundamentais: a) no garantem posies jurdico-subjetivas, dirigindo-se fundamentalmente ao Estado e outros poderes pblicos; b) constituem normas jurdicas objetivamente vinculativas. De qualquer forma no plano prtico, a considerao do ambiente como tarefa ou como fim normativo implica a existncia de autnticos deveres jurdicos dirigidos ao Estado e aos poderes pblicos. Isso tambm significa que no h qualquer residualidade acerca da possibilidade de disposio da proteo ao meio ambiente, o que gera um nvel de proteo ecolgica; impede que haja um retrocesso na proteo dos bens ambientais; e tambm impede que haja a desregulao jurdica sobre questo ambiental.
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Canotilho afirma que o direito ao ambiente um direito subjetivo fundamental por que: a) existe uma posio jurdico-ambiental garantido pessoa; b) atravs de preceito inserido nas disposies sobre direitos fundamentais nas Constituies de Portugal e Espanha. No mbito portugus, o direito ao ambiente seria subjetivo de natureza econmica, social e cultural; no mbito espanhol, seria um direito subjetivo fundamental informador. De qualquer forma, por ser um direito subjetivo, outros direitos dele derivam como a garantia dos procedimentos ambientais, dos direitos a informao, de participao e de acesso a justia, da ao popular, o de combate aos perigos ambientais, os de proteo a cidadania das agresses ao meio ambiente e de prestao do particular proteo ambiental.
exigncia geral da proteo da personalidade humana, o que implica no reconhecimento de uma multiplicidade de direitos da personalidade, o que, consequentemente, exige uma gama diferenciada de formas e mtodos de tutela. Diante desses argumentos, Salvatori Patti conclui que o direito ao ambiente um direito da personalidade, cujo o interesse no colide com o direito de propriedade, ao passo que o interesse ao meio ambiente salubre se coaduna com o desenvolvimento da personalidade, da sade e da integridade fsica. Da que o direito ao ambiente indisponvel porque principio inderrogvel de ordem pblica. Outra forma de expresso do antropocentrismo
Seguidor desse posicionamento, Zulmar Antonio Fachin identifica o direito ao meio ambiente como manifestao do direito de terceira gerao (ou dimenso), sendo, por isso, um direito fundamental mesmo que no elencado expressamente no rol do artigo 5 da Constituio Federal. O antropocentrismo visto na doutrina de Fiorillo quando proclama a pessoa humana como destinatria do Direito Ambiental, porque o meio ambiente voltado para a satisfao das necessidades humanas. Esse posicionamento segue a Proposio n 1 da Declarao do Rio de Janeiro sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento de 1992, a Rio 92, onde se proclama que os seres humanos esto no centro das preocupaes com o desenvolvimento sustentvel e que tm direito a uma vida saudvel e produtiva, em harmonia com a natureza. Tambm o Fiorillo destaca que o antropocentrismo uma viso necessria porquanto o homem o nico animal racional, cabendo a ele a preservao das espcies, inclusive a prpria.
possvel detectar Reinaldo Pereira e Silva, ao conceber o direito fundamental ao ambiente natural. Para concluir isso, o professor catarinense reconhece que a fundamentalidade do direito ambiental natural se expressa na garantia de sua qualidade como condio imprescindvel ao desenvolvimento das potencialidades individuais. E, prossegue Pereira e Silva, sendo um direito prima
Em Salvatore Patti o antropocentrismo jurdico chega a posies extremadas, pois, ao apoiar-se no fundamento constitucional da funo social da propriedade no direito italiano, classifica a proteo ambiental como um direito fundamental da pessoa, porque o meio ambiente salubre representa uma condio essencial do desenvolvimento da personalidade do ser humano. Em virtude disso, h uma
em virtude dos desvios ou da ausncia de limitaes ao principio do desenvolvimento sustendo. No somente por questes de biolgicas, mas, antes de tudo, por questo tica, se verificou a necessidade de impor interferncias na atividade humana. Foi atravs do biocentrismo que o valor da vida passou a se um referencial inovador para as intervenes do homem no mundo natural.
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No mbito jurdico, explanam Milar e Coimbra que a cincia jurdica tem se evoluindo para ordenar a sociedade humana, mas tradicionalmente no h considerao pelos interesses do mundo natural no-humano, relegando a natureza ao abandono jurdico. Isso implica na impossibilidade jurdica de seres vivos no-humanos reclamarem direitos e deveres, a despeito de integrar o ecossistema planetrio do qual o homem elemento integrante. Ao contrario, os seres no-humanos constituem objetos de direito. O ecocentrismo jurdico pe a questo do meio ambiente como o centro da ordem jurdica ambiental. Adverte Teresa Vicente Gimenez, acerca da doutrina de Sibylle Tonnies, que a juridicizao da questo ambiental revela que o Direito tornou-se um fator limitador da arbitrariedade humana e instrumento de controle social. Essa admissibilidade (ou tolerncia) se faz a partir do momento em que o sistema jurdico passa a assimilar novas vertentes epistemolgicas, entre elas a capacidade de interferncia na atividade humana, na medida em que esta no consegue adaptar-se e acaba pondo em perigo a normalidade natural. Mas reconhece que esse posicionamento permite colocar a natureza como sujeito de direitos, embora tambm reconhea que e dispensvel se fazer uma legislao especifica a respeito, seno para atribuir responsabilidade humana. Observa-se na doutrina de Raquel Luquin Bergareche o reconhecimento do meio ambiente como um bem jurdico de desfruto coletivo e individual, que integrado em um ecossistema, representa o substrato fsico da atividade do homem e dos demais seres viventes. Porm, dada a possibilidade de esse entorno natural ser alterado ou modificado por ao do homem, sobressai o interesse do Direito como objeto digno de proteo. Mas nem por isso, argumenta Raquel Luquin Bergareche, deve-se aceitar a concepo de que o meio ambiente seja um direito subjetivo, dada a sua impertinncia, quando se examina o contedo do que seja direito subjetivo vontade, poder jurdico, exigncia de comportamento de outro e imposio de interesses econmicos ou moral. Da concluir a autora que o direito ao meio ambiente integra
a categoria dos chamados direito de terceira gerao, destinados ao desenvolvimento da pessoa concepo antropolgica porque, reitera-se, o meio ambiente um bem jurdico de desfrute coletivo. Nessa concepo, diz Canotilho, a questo ambiental estaria situada no plano dos deveres fundamentais, ultrapassando os direitos individuais, sob a perspectiva jurdica, para se radicar numa comunidade de cidados e entes pblicos diante dos problemas ecolgicos e ambientais. A responsabilidade de todas as foras sociais shared responsability -, em nome de uma justia intergeracional, necessita conviver com a dimenso subjetiva dos direitos, para impor os deveres ambientais. Toshio Mukai, por outro lado, situa o Direito Ambiental dentro da proteo jurdica dos direitos difusos, entendida por ele como o interesse juridicamente reconhecido, de uma pluralidade indeterminada ou indeterminvel de sujeitos que, potencialmente, pode incluir todos os participantes da comunidade geral a que se refere a norma. Alm disso, o direito ao ambiente sadio unitrio e pluralista, porque est a exigir dos outros membros da coletividade o respeito a uma situao protetiva do meio ambiente. Em virtude disso, Teresa Vicente Gimnez se apia na concepo de justia em John Rawls, para fundamentar o paradigma da justia ecolgica. Na doutrina rawlsoniana, a justia se apresenta como elemento de unidade social, porque constitui a base da estrutura da sociedade. Na formao da sociedade, preciso ponderar sobre a nefasta escassez de bens e matrias-primas, e a manuteno do delicado equilbrio ecolgico, razo pela qual deve haver a necessria cooperao internacional, interinstitucional, intergeracional e intersocial, para a consecuo dos fins desejados. Portanto, haveria uma responsabilidade coletiva, sobretudo entre as geraes, para suprir as necessidades ecolgicas bsicas, o que significaria, imediata ou mediatamente, tambm suprir necessidades humanas. Portanto, mediante um processo consensual, o Estado reuniu condies para impor aos cidados a responsabilidade pela proteo do meio ambiente, em verdadeira solidariedade histrica com as geraes futuras.
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Assim, concluem Milar e Coimbra que o ser humano possui um valor elevadssimo para a ordem jurdica, mas, todavia condicionado; no um valor absoluto no contexto do Universo, nem sequer do planeta. O ser humano , sim, mais consciente e responsvel pelos destinos da Terra como
ser humano, ou seja, continua o meio ambiente a servio do bem-estar da humanidade, o que reala a caracterstica antropocntrica. Alm disso, no se pode deixar de reconhecer que, sob o enfoque processual, o meio ambiente objeto de tutela jurisdicional, sendo o ser humano, seja na dimenso individual, coletiva ou difusa, o destinatrio dos benefcios da tutela jurisdicional protetiva do meio ambiente. Isso uma concepo antropocntrica, embora a efetivao da tutela jurisdicional proteo ambiental seja ontologicamente ecocntrica.
da proteo do meio ambiente, proposto por Dieter Birnbacher, cujo principio fundamental maximizar a soma total de utilidade e de felicidade que se pode extrair da proteo da natureza, ou a concepo tica do meio ambiente, proposta por Laurence H. Tribe, uma vez que tais opes jurdicas revelam a adoo por um sistema de valores, tendo em vista a preveno ao dano ambiental, revela a incidncia de uma tutela jurdica fundada em categorias de fico. Tal posio se mostra conciliadora entre o dualismo protagonizado pelas concepes antropocntrica e ecocntrica. Pois, se inegavelmente existem limitaes impostas ao ser humano quanto a utilizao dos recursos ambientais, o que se caracteriza por ser um posicionamento ecocntrico, tambm inegvel que os benefcios hauridos por essa limitao visam favorecer primariamente o prprio
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Se fosse possvel estabelecer um desenho grfico do ecocentrismo ambiental, o ciclo virtuoso seria assim definido: Sobrevivncia do homem Direito Ambiental (protetivo) Meio Ambiente Sobrevivncia do homem Direito Ambiental (protetivo). Por fim, caso se fosse imaginar uma representao grfica do utilitarismo ambiental, o ciclo virtuoso seria assim concebido: Sobrevivncia do homem Direito Ambiental (protetivo) Meio Ambiente.
governo, as linhas de direo da poltica governamental, sobre normas e padres compatveis com o meio ambiente ecologicamente equilibrado e essencial sadia qualidade de vida. O CONAMA, por sua vez, composto por todos os setores do governo federal, dos governos estaduais, representantes dos governos municipais e da sociedade, incluindo-se os setores produtivo, empresarial, dos trabalhadores e das ONGs; III. rgo Central: a cargo do MMA-Ministrio do Meio ambiente, a quem cabe a funo de formular, planejar, coordenar, supervisar e controlar a politica nacional e as linhas de direo governamental para o meio ambiente; IV. rgo Executor: exercido pelo IBAMA-Instituto
Concebe-se, pois, o carter teleolgico do Direito Ambiental: a proteo ambiental para a sobrevivncia do ser humano.
Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renovveis, com a finalidade de executar e executar as politicas e as linhas de direo governamental definidas para o meio ambiente;
c.5) rgo Executor: limitado s reas de floresta, no mbito de sua criao, gesto, fiscalizao, conservao e
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O pai o primeiro junto ao fogo sagrado; ele que o acende e o conserva; o seu pontfice. Em todos os atos religiosos desempenha a funo que deve chamar sobre si e os seus a proteo dos deuses. A famlia e o culto perpetuam-se por seu intermdio; s o pai representa toda a srie dos descendentes. No pai repousa o culto domstico; quase pode dizer como hindu: Eu sou o deus. Quando a morte chegar, o pai ser um ser divino que os seus descendentes invocaro25. Como dito acima, neste perodo se tinha na Grcia a impossibilidade daquele que no tinha discernimento completo cumprir pena, desse modo ento se tinha que este deveria pagar com a prpria vida. Isto ocorria com as crianas que nasciam deficientes ou com deformidades no corpo, os quais eram sacrificados. Roma, por sua vez, no era muito diferente da Grcia, nesta civilizao tambm se tinha a religio como extremamente importante e a mulher como submissa do seu marido, como bem descrito abaixo: Para assinalar o poder do marido sobre a mulher os Romanos tinham uma expresso muito antiga, conservada pelos seus jurisconsultos. Os comentadores consideram-na expresso da fora material, como se a mulher estivesse colocada sob a mo brutal do marido. H grandes probabilidades de que estejam enganados. O poder do marido sobre a mulher no resultava absolutamente da maior fora do primeiro. Derivava, como todo o direito privado, das crenas religiosas que colocavam o homem em posio superior, relativamente mulher. A provar o quanto dizemos, temos o fato de mulher, no casando de acordo com os ritos sagrados e, por conseqncia, no estando associada ao culto, nunca se acha subordinada ao poder do marido. S o casamento constitua essa subordinao e, ao mesmo tempo, a dignidade da mulher. Tanto isto verdade que no foi o direito do mais forte que constituiu a famlia!26 De tal modo, sobre o filho a mesma obra trs:
25 COILANGES, Fustel de, A Cidade Antiga Estudos sobre o culto, o direito, as instituies da Grcia e de Roma, 12 edio, Ed. Hemus, 1996, p. 68/69. 26 Idem n 1, p. 69/70.
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Passemos criana. Aqui a prpria natureza que nos fala eloqentemente; a natureza quer que a criana tenha um protetor, um guia, um mestre. A religio est de acordo com a natureza quando diz ser o pai o chefe do culto e dever o filho somente ajud-lo nas suas funes sagradas. Mas a natureza exige apenas esta subordinao durante certo nmero de anos; a religio exige mais tempo. A natureza d ao filho uma maioridade; a religio exige mais tempo. A natureza d ao filho uma maioridade; a religio nunca lhe concede. Segundo os mais antigos princpios, o lar indivisvel, tal como, tambm, o a propriedade; os irmos jamais se separam quando o pai lhes morre e, com maior razo, jamais se desligaro deste durante a vida. No rigor do direito primitivo os filhos permanecem ligados ao lar paterno e, por conseqncia, submetidos sua autoridade, pois, enquanto o pai viver, sero considerados sempre menores. [...] Em Roma a velha disposio sempre foi escrupulosamente conservada: o filho jamais, durante a vida do pai, pde cuidar de um fogo sagrado particular; embora casado, mesmo tendo filhos, permanecia sob tutela. Alm disso, com o poder paternal dava-se o mesmo que se passava com o poder marital; tinha por princpio e por condio o culto domstico. O filho gerado do concubinato no se achava sob a autoridade do pai. Entre este e o filho no existia comunho religiosa: nada existia, portanto, que conferisse a autoridade a um e ordenasse obedincia ao outro. A paternidade, por si s, no conferia ao pai direito algum.
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atos praticados por ele e por sua famlia. Dado ento a este o poder de punir os seus, vejamos: Esse direito de jurisdio, que o chefe de famlia exercia em sua casa, era total e sem apelao. Podia condenar morte, como o magistrado o fazia na cidade; nenhuma autoridade tinha o direito de modificar sua sentena. O marido, diz Cato, o Antigo, o juiz de sua mulher; seu poder no sofre limitao; pode o que quer. Se a mulher cometeu qualquer falta, ele a castiga; se bebeu o vinho, condena-a; se teve relaes com outro homem, mata-a. Quanto aos filhos, o direito foi o mesmo. Valrio Mximo cita Atlio que matou o filho, cmplice de catilina. Fatos semelhantes surgem numerosos a cada passo na histria romana. Seria formar-se idia falsa acreditar-se que o pai tinha o direito absoluto de matar mulher e filhos. O pai era o juiz. Se os condenava morte era apenas por virtude de seu direito de justia. Como o pai de famlia estava submetido apenas apenas ao julgamento da cidade, a mulher e o filho no podiam ter outro juiz a no ser ele. Era, no seio da famlia, o seu nico magistrado.28 Contudo, deve se ressaltar que os Romanos, embora, tinham uma viso, at mesmo desumana perante a mulher e os filhos, estes eram bem avanados em referncia ao direito do menor, pois diferenciaram os pberes e os impberes. Sendo ainda, o menor de 7 (sete) anos considerado infantes absolutamente inimputveis29, sendo esta uma viso nova para o tempo em que se vivia. Outro ponto interessante para a poca, a previso contida nas leis das XII Tbuas, assim citada por MEIRA (1972, p. 168-171):
Verifica-se ento a autoridade suprema do pai, os filhos ento dependeriam deste at mesmo depois de casados e com filhos, somente se rompendo com a morte dele. Nesta poca, o pai era o Juiz em seu lar, pois a mulher e o filho no podiam se apresentar perante o tribunal, somente o pai, e este era responsvel diretamente pelos TBUA SEGUNDA Dos Julgamentos e dos furtos 5. Se ainda no atingiu a puberdade, que seja fustigado com varas, a critrio do pretor, e que indenize o dano.
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TBUA STIMA Dos delitos 5. Se ainda no atingiu a puberdade, que seja fustigado com varas, a critrio do pretor, e que indenize o prejuzo em dobro.30 Diante desse contexto, verifica-se que tanto na Grcia com em Roma, o centro do poder pairava no culto aos seus Deuses. De outro Giro, consta-se que o o poder no seio de uma famlia, estava contido na figura do pai (pater), que era o senhor do culto (como se sacerdote fosse) e juiz (em relao aos seus), demonstrando assim a situao familiar da poca. Mas o grande ganho foi a denominao diferencial para aqueles menores, que no estavam aptos a responder per si, por seus atos.
a ter direitos prprios, oponveis, inclusive, aos de seus pais ou aos de qualquer outra pessoa (RANGEL, 2011, p. 2). Como dito, a partir desse momento o menor foi visto como algum em si mesmo, deixando de ser visto somente como ente familiar. Com isto, abrangeu-se a proteo a este individuo to menosprezado e incompreendido anteriormente. Podendo ser visto em um dos seus princpios: Princpio VI - Direito ao amor e compreenso por parte dos pais e da sociedade. A criana necessita de amor e compreenso, para o desenvolvimento pleno e harmonioso de sua personalidade; sempre que possvel, dever crescer com o amparo e sob a responsabilidade de seus pais, mas, em qualquer caso, em um ambiente de afecto e segurana moral e material; salvo circunstncias excepcionais, no se dever separar a criana de tenra idade de sua me. A sociedade e as autoridades pblicas tero a obrigao de cuidar especialmente do menor abandonado ou daqueles que caream de meios adequados de subsistncia. Convm que se concedam subsdios governamentais, ou de outra espcie, para a manuteno dos filhos de famlias numerosas32. Em continuidade a proteo intensiva ao menor, buscando preservar o ente sujeito em si s, cabe trazer a baila a Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana, de 1989, in verbis: [...] expressamente, em seu artigo 3, que todas as aes relativas s crianas (conceituadas
a infncia tm direito a cuidados e assistncia especiais. Todas as crianas, nascidas dentro ou fora do matrimnio gozaram da mesma proteo social.
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Porm, somente em 1959, com a Declarao Universal dos Direitos da Criana, ao menor foi dada a devida importncia (...) trouxe visibilidade criana, como ser humano distinto de seus pais e da famlia, cujos interesses podem, inclusive, se contrapor aos desse ncleo. Ou seja, a criana deixou de ser considerada extenso de sua famlia, passando
como menores de 18 anos) devem considerar, primordialmente, seu interesse superior, a Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana consagrou a Doutrina da Proteo Integral das Naes Unidas para a Infncia.
30 MEIRA, Silvio A. B. A Lei das XII Tbuas Fonte do Direito Pblico e Privado. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1972. 31 Texto retirado da Declarao Universal dos Direitos Humanos das Naes Unidas disponvel em: http://www.culturabrasil.org/direitoshumanos.htm - Acesso em ago. 2011. P. 1. 32 Texto retirado da Declarao Universal dos Direitos Humanos das Naes Unidas disponvel em: http://www.culturabrasil.org/direitoshumanos.htm - Acesso em ago. 2011. P. 1.
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Proteo integral porque, ao reconhecer, amparada em dados biolgicos, psicolgicos e sociais, a infncia como uma fase especfica da vida humana e a condio peculiar da criana como pessoa em desenvolvimento, ainda no apta a se auto determinar e manter, sustenta a imprescindibilidade de se assegurar a essa populao cuidados e proteo especiais, diferenciadas, em virtude dessas diferenas, dessas peculiaridades. As crianas so sujeitos de todos os direitos assegurados aos adultos, e, reconhecida sua vulnerabilidade e hipossuficincia bio-psicossocial, tm seu superior interesse considerado com prioridade. Assim, traz a doutrina da proteo integral para a infncia e juventude a discusso da igualdade com respeito diferena, o conceito de iguais, mas diferentes, onde a distino entre desigualdade e diferena de total relevncia (RANGEL, 2011, p. 3). Nesse diapaso, pode-se dizer que o menor deve ser conceituado como igual, mas diferente, ou seja, eles tm direitos e devem ser amparados como tal, mas eles devem ser considerados hipossuficintes perante os outros membros da sociedade, sendo deste modo diferente. Consequentemente molda-se uma Construo Filosfica onde a defesa da dignidade do ser humano criana, concebido como sujeito de direitos civis, sociais e coletivos deve ser protegido por todos, podendo ser o Estado, a Famlia e at mesmo a sociedade (RANGEL, 2011, p. 3). Nesse raciocnio caminha COSTA:
integral por parte da famlia, da sociedade e do Estado, o qual dever atuar por meio de polticas especficas para o atendimento, a promoo e a defesa dos seus direitos33. Do exposto, percebe-se certa evoluo quanto aos direitos dos menores tanto na legislao domstica como internacional. Verifica-se o menor como sujeito de direito, e digno de proteo. Sendo assim, possuem direitos, no vivendo mais a sombra da famlia, da sociedade, mas sim so donos dos prprios pensamentos, buscando como qualquer um a felicidade e o bem estar.
Afirma o valor intrnseco da criana como ser humano; a necessidade de especial respeito sua condio de pessoa em desenvolvimento; o valor prospectivo da infncia e da juventude, como portadores da continuidade do seu povo, da sua famlia e da espcie humana e o reconhecimento da sua vulnerabilidade, o que torna as crianas e os adolescentes merecedores de proteo
abandonado ou delinquente, que tiver menos de 18 annos de idade, ser submettido pela autoridade competente s medidas de assistencia e proteco contidas neste Codigo34. O menor de 1927 era tido como um problema social que assolava o Estado tanto nacionalmente como internacionalmente pelos organismos internacionais.
33 COSTA, Antnio Carlos Gomes da. Natureza e implantao do novo Direito da Criana e do Adolescente. In: PEREIRA, Tnia da Silva (Coord.). Estatuto da Criana e do Adolescente, Lei 8.069/90: estudos scio-jurdicos. Rio de Janeiro: Renovar, 1992, p. 19. 34 Artigo consultado e retirado do stio do planalto http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1910-1929/D17943A.htm - acesso em 23/08/2011, s 14:55.
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O poder pblico buscou resolver tais discordncias, em 1927, o ento Presidente Washington Lus, determinou que o Juiz de Menores, lotado no Rio de Janeiro, Sr. Jos Candido Albuquerque de Mello Mattos, resolvesse tal problema, consolidando uma lei em que incorporasse todas as normas referentes matria que envolvia os menores. Consequentemente se teve como fruto o supracitado Cdigo de Menores, englobando todas as legislaes referentes ao menor. Assim se posiciona VERONESE: O Cdigo de Menores veio alterar e substituir concepes obsoletas como as de discernimento, culpabilidade, penalidade, responsabilidade, ptrio poder, passando a assumir a assistncia ao menor de idade, sob a perspectiva educacional. Abandonou-se a postura anterior de reprimir e punir e passou-se a priorizar, como questo bsica, o regenerar e educar. Desse modo, chegou-se concluso de que questes relativas infncia e adolescncia devem ser abordadas fora da perspectiva criminal, ou seja, fora do Cdigo Penal. (1999, p. 27-28) .
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Pargrafo nico - As medidas de carter preventivo aplicam-se a todo menor de dezoito anos, independentemente de sua situao36. Verificasse neste artigo, a existncia de intitulao do menor como irregular, mas se tem como sujeito fim da lei no s este menor, mas, como visto no pargrafo nico deste mesmo artigo, ele abrange tambm todos os menores de 18 anos. O menor em situao irregular esta descrito no artigo 2 da lei, como transcrito abaixo: Art. 2 Para os efeitos deste Cdigo, considera-se em situao irregular o menor: I - privado de condies essenciais sua subsistncia, sade e instruo obrigatria, ainda que eventualmente, em razo de: a) falta, ao ou omisso dos pais ou responsvel; b) manifesta impossibilidade dos pais ou responsvel para prov-las; Il - vtima de maus tratos ou castigos imoderados impostos pelos pais ou responsvel; III - em perigo moral, devido a: a) encontrar-se, de modo habitual, em ambiente contrrio aos bons costumes; b) explorao em atividade contrria aos bons costumes; IV - privado de representao ou assistncia legal, pela falta eventual dos pais ou responsvel; V - Com desvio de conduta, em virtude de grave inadaptao familiar ou comunitria; VI - autor de infrao penal. Pargrafo nico. Entende-se por responsvel aquele que, no sendo pai ou me, exerce, a qualquer ttulo, vigilncia, direo ou educao de menor, ou voluntariamente o traz em seu poder ou companhia, independentemente de ato judicial.
Posto isso, distingue-se o menor e o Direito Penal e o Direito Civil. Resta claro que o menor deve ser tratado de forma diferente e hipossuficinte; restringindo a ele uma legislao prpria. Mesmo que esta lei possa criar sanes a eles, mas determinando a aplicao por uma norma inteiramente responsvel pelo menor. Do Cdigo de Menores de 1979 Outro documento que se encontra na histria do menor no Brasil, Cdigo de Menores de 1979, institudo pela lei n 6.697, de 10 de outubro de 1979. Trazendo em seu artigo 1, a seguinte redao: Art. 1 Este Cdigo dispe sobre assistncia, proteo e vigilncia a menores: I - at dezoito anos de idade, que se encontrem em situao irregular; II - entre dezoito e vinte e um anos, nos casos expressos em lei.
35 VERONESE, Josiane Rose Petry. Temas de Direito da Criana e do Adolescente. So Paulo: LTr, 1997. 36 Retirado do stio do Planalto - http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/1970-1979/L6697.htm - Acesso em 23/08/2011, s 16:05.
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Interessante se faz destacar que no se v apenas o infrator como em situao irregular, mas tambm todos aqueles que esto de certo modo fora de uma relao familiar desejvel, ou seja, aqueles que no obtm condies mnimas de subsistncia, que no tm os pais presentes em sua criao, ou at mesmo em ambientes contrrios aos bons costumes em famlias de carter duvidoso, por exemplo. Deve-se destacar que este Cdigo foi proposto por uma Associao Brasileira de Juzes de Menores, em plena ditadura militar. Trazendo de tal forma muitas discusses a respeito da aprovao de tal norma, alguns achavam que esta norma vinha punir o menor, sendo que a culpa seria do prprio Estado, no devendo de tal modo punilo, pois o menor seria vtima e no autor. Neste sentido preleciona NOGUEIRA: Quando foi discutido o Cdigo de Menores, o Senador Jos Londoso, em parecer sobre o Projeto, de autoria do Senador Nelson Carneiro, salientava que: dentro desse contexto, o menor deve ser considerado como vtima de uma sociedade de consumo, desumana e muitas vezes cruel, e como tal deve ser tratado e no punido, preparado profissionalmente e no marcado pelo rtulo fcil de infrator, pois foi a prpria sociedade que infringiu as regras mnimas que deveriam ser oferecidas ai ser humano quando nasce, no podendo, depois, agir com verdadeiro rigor penal contra um menor, na maioria das vezes subproduto de uma situao social anmala. Se o menor vtima, dever sempre receber medidas inspiradas na pedagogia corretiva [...] (1998, p. 4) .
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Advento do Estatuto da Criana e do Adolescente A Constituio da Republica Federativa do Brasil de 1988, trouxe em seu bojo, garantias e direitos das crianas e dos adolescentes, dependendo de complemento da legislao infraconstitucional. Assim dispe a Constituio da Republica Federativa do Brasil, nos seguintes termos: CAPTULO VII Da Famlia, da Criana, do Adolescente, do Jovem e do Idoso (Redao dada Pela Emenda Constitucional n 65, de 2010) Art. 226. A famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado. 1 - O casamento civil e gratuita a celebrao. 2 - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. 3 - Para efeito da proteo do Estado, reconhecida a unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua converso em casamento. 4 - Entende-se, tambm, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. 5 - Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. 6 O casamento civil pode ser dissolvido pelo divrcio. (Redao dada Pela Emenda Constitucional n 66, de 2010) 7 - Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel, o planejamento familiar livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e cientficos para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituies oficiais ou privadas. 8 - O Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes.
Salutar destacar que embora haja muitas discusses em torno da lei, no se pode olvidar que este tenha sido um marco de grande peso na histria, pois revolucionou o direito do menor em seu perodo. Pois, antes, s se tinha normas em torno do menor infrator, em que pese a este perodo ele abrange a todos os menores, independente de sua situao, seja ela irregular ou no.
37 NOGUEIRA, Paulo Lcio. Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado. 4 ed. So Paulo: Saraiva, 1998.
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Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. (Redao dada Pela Emenda Constitucional n 65, de 2010) 1 O Estado promover programas de assistncia integral sade da criana, do adolescente e do jovem, admitida a participao de entidades no governamentais, mediante polticas especficas e obedecendo aos seguintes preceitos: (Redao dada Pela Emenda Constitucional n 65, de 2010) I - aplicao de percentual dos recursos pblicos destinados sade na assistncia materno-infantil; II - criao de programas de preveno e atendimento especializado para as pessoas portadoras de deficincia fsica, sensorial ou mental, bem como de integrao social do adolescente e do jovem portador de deficincia, mediante o treinamento para o trabalho e a convivncia, e a facilitao do acesso aos bens e servios coletivos, com a eliminao de obstculos arquitetnicos e de todas as formas de discriminao. (Redao dada Pela Emenda Constitucional n 65, de 2010) 2 - A lei dispor sobre normas de construo dos logradouros e dos edifcios de uso pblico e de fabricao de veculos de transporte coletivo, a fim de garantir acesso adequado s pessoas portadoras de deficincia. 3 - O direito a proteo especial abranger os seguintes aspectos: I - idade mnima de quatorze anos para admisso ao trabalho, observado o disposto no art. 7, XXXIII; II - garantia de direitos previdencirios e trabalhistas;
III - garantia de acesso do trabalhador adolescente e jovem escola; (Redao dada Pela Emenda Constitucional n 65, de 2010) IV - garantia de pleno e formal conhecimento da atribuio de ato infracional, igualdade na relao processual e defesa tcnica por profissional habilitado, segundo dispuser a legislao tutelar especfica; V - obedincia aos princpios de brevidade, excepcionalidade e respeito condio peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicao de qualquer medida privativa da liberdade; VI - estmulo do Poder Pblico, atravs de assistncia jurdica, incentivos fiscais e subsdios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criana ou adolescente rfo ou abandonado; VII - programas de preveno e atendimento especializado criana, ao adolescente e ao jovem dependente de entorpecentes e drogas afins. (Redao dada Pela Emenda Constitucional n 65, de 2010) 4 - A lei punir severamente o abuso, a violncia e a explorao sexual da criana e do adolescente. 5 - A adoo ser assistida pelo Poder Pblico, na forma da lei, que estabelecer casos e condies de sua efetivao por parte de estrangeiros. 6 - Os filhos, havidos ou no da relao do casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualificaes, proibidas quaisquer designaes filiao. 7 - No atendimento dos direitos da criana e do adolescente levar-se- em considerao o disposto no art. 204. 8 A lei estabelecer: (Includo Pela Emenda Constitucional n 65, de 2010) I - o estatuto da juventude, destinado a regular os direitos dos jovens; (Includo Pela Emenda Constitucional n 65, de 2010) discriminatrias relativas
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II - o plano nacional de juventude, de durao decenal, visando articulao das vrias esferas do poder pblico para a execuo de polticas pblicas. (Includo Pela Emenda Constitucional n 65, de 2010) Art. 228. So penalmente inimputveis os menores de dezoito anos, sujeitos s normas da legislao especial. Art. 229. Os pais tm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores tm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carncia ou enfermidade. Art. 230. A famlia, a sociedade e o Estado tm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participao na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito vida. 1 - Os programas de amparo aos idosos sero executados preferencialmente em seus lares. 2 - Aos maiores de sessenta e cinco anos garantida a gratuidade dos transportes coletivos urbanos.
Adolescente (Lei n. 8.069-90) que, nos termos de seu art. 2,considera: > criana: a pessoa at 12 anos de idade incompletos; > adolescente: a pessoa entre 12 e 18 anos de idade. O Estatuto estabelece, ainda, que existiro casos expressos em lei, disciplinando a aplicao, excepcional, do Estatuto s pessoas entre 12 e 21 anos de idade.38 Deve-se ressaltar que, o Estatuto da Criana e do Adolescente representa alm de um avano legislativo no que diz respeito ao menor, como tambm palco de desenvolvimento social. Nesse raciocnio preleciona Munir Cury, na obra Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado: Trata-se de uma lei, que o fruto do esforo conjunto de milhares de pessoas e comunidades empenhadas na defesa e promoo das crianas e adolescentes do Brasil. A Democracia requer leis que garantam e
Destaca-se que a constituio abriu precedentes que s seriam discutidos, no mbito mundial, um ano depois, com a Conveno das Naes Unidas sobre os Direitos das Crianas. Sendo assim, apta a recepcionar tal tratado internacional, que foi confirmado pelo congresso Nacional Brasileiro. Neste sentido, preleciona o ilustre Doutrinador Pedro Lenza, em sua obra Direito Constitucional Esquematizado,
promovam a dignidade da pessoa humana, assegurando seus direitos e o cumprimento dos deveres. O atual Estatuto responde ao anseio, h anos acalentado, de dotar o Pas de um instrumento pleno das meninas e meninos do Brasil, especialmente dos 30 milhes de menores empobrecidos. A lei h de contribuir para a mudana de mentalidade na sociedade brasileira, habituada, infelizmente, a se omitir diante das injustias de que so vtimas crianas e adolescentes. O respeito lei far que a opresso e o abandono dem lugar justia, solidariedade e ao amor39. Portanto, em 1990 surgiu lei 8.069/90, entrou em vigor a nova lei, tratando das Crianas e dos Adolescentes, sendo conhecida como Estatuto da Criana e do Adolescente.
in verbis:
A constituio de 1988 avana na proteo criana e ao adolescente, estabelecendo diversos direitos fundamentais. A proteo s crianas e aos adolescentes reforado pela conveno sobre os direitos da Criana e pelo Estatuto da Criana e do
38 LENZA, Pedro, Direito Constitucional Esquematizado, 13 ed., Ed. Saraiva, 2009 39 CURY, Munir; AMARAL, Antnio Fernando do e MENDEZ, Emlio Grcia; Estatuto da Criana e do Adolescente Comentado, 5 ed., Ed. Malheiros Editoriais, 2002, p.13.
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A grande inovao desta lei foi que ela deixa de falar especificamente de alguns menores, como o fazia a leis anteriores, como a que estipulava os menores em situao irregular, neste momento, se tem uma lei que abrange a todos os menores, sendo eles infratores ou no. Destarte, a lei una, ou seja, nela se encontra todos os procedimentos envolvendo o menor, quais sejam procedimentos de internao, de sano ou at mesmo liberdade. Sendo ento nesta lei a soma dos Direitos e dos Deveres dos menores.
Contudo, pode se dizer que uma lei que veio a beneficiar as Crianas e os Adolescentes, pois ela garante uma gama enorme de direitos j relatados outrora pela Carta Magna, e por tratados internacionais, podendo ento dizer que ela a formalizao e especificao de direitos j garantidos a eles. Podendo citar: A proteo integral dispensada criana e ao adolescente encontra suas razes mais prximas na Conveno sobre o Direito da Criana, aprovada pela Assemblia-Geral das naes Unidadas em 20.11.89 e pelo Congresso Nacional brasileiro em 14.9.90, atravs do Dec. Legislativo 28. A ratificao ratificao ocorreu com a publicao do Dec. 99.710, em 21.11.90, atravs do qual o Presidente da Repblica promulgou a Conveno, transformando-a em lei interna.
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desta Lei, a pessoa at doze anos de idade incompleto, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade. Pargrafo nico: Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto s pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade. Essa diferenciao importante, pois o prprio artigo vem a ser o mais completo possvel, sendo de total entendimento com a simples leitura. Mas mesmo assim, importante transcrever entendimentos doutrinrios sobre este dispositivo: De acordo com a denominao do novo ordenamento, o art. 2 do Estatuto refere-se sua competncia em razo da pessoa: em princpio, o menor de 18 anos. Dentro do conceito de menor, distingue a situao da criana e do adolescente, entendendo, para os efeitos da lei, como criana a pessoa at 12 anos e adolescente aquela entre 12 e os 18 anos de idade. A deciso de incluir na esfera de ao de Estatuto o menor de 18 anos est de acordo com a Conveno sobre os Direitos da Criana, que, como se sabe, em primeiro dispositivo, estabelece que, para os efeitos da mesma, se entende por criana todo ser humano menor de 18 anos. Do mencionado art. 2 emerge tambm que, excepcionalmente e quando disposto na lei, o Estatuto aplicvel aos que se encontram entre os 18 e 21 anos (p. ex., prolongamento da medida de internao at os 21 anos e assistncia judicial no representao para os maiores 16 e menores de 21 anos, previstos nos arts. 121 e 142)41.
Abstrai-se que o Estatuto da Criana e do Adolescente foi uma grande conquista da sociedade e principalmente dos menores, pois formalizou deveres e direitos anteriormente desrespeitados.
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Neste sentido preleciona Roberto Joo Elias, expondo: O critrio adotado pelo legislador, protegendo a pessoa at os dezoito anos, coaduna-se com o art. 1 da Conveno sobre os Direitos da Criana. Relaciona-se, tambm, com idade em que se inicia a responsabilidade penal, conforme os art. 228 da Constituio da Repblica Federativa e art. 27 do Cdigo Penal. A distino que feita entre criana e adolescente relevante, principalmente no que tange aplicao de alguma medida pedaggica ao menor, quando da prtica de um ato infracional. Conforme o art. 105, no caso de criana, aplicam-se as medidas do art. 101, e, em se tratando de adolescente, as medidas do art. 112, sendo que a mais severa a de internao em estabelecimento educacional .
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requisio
de
tratamento
mdico,
psicolgico ou psiquitrico, em regime hospitalar ou ambulatorial; VI - incluso em programa oficial ou comunitrio de auxlio, orientao e tratamento a alcolatras e toxicmanos; VII - acolhimento institucional; (Redao dada pela Lei n 12.010, de 2009) Vigncia VIII - incluso em programa de acolhimento familiar; (Redao dada pela Lei n 12.010, de 2009) Vigncia IX - colocao em famlia substituta. (Includo pela Lei n 12.010, de 2009) Vigncia 1 O acolhimento institucional e o acolhimento familiar so medidas provisrias e excepcionais, utilizveis como forma de transio para reintegrao familiar ou, no sendo esta possvel, para colocao em famlia substituta, no implicando privao de liberdade. (Includo pela Lei n 12.010, de 2009) Vigncia 2 Sem prejuzo da tomada de medidas emergenciais para proteo de vtimas de violncia ou abuso sexual e das providncias a que alude o art. 130 desta Lei, o afastamento da criana ou adolescente do convvio familiar de competncia exclusiva da autoridade judiciria e importar na deflagrao, a pedido do Ministrio Pblico ou de quem tenha legtimo interesse, de procedimento judicial contencioso, no qual se garanta aos pais ou ao responsvel legal o exerccio do contraditrio e da ampla defesa. (Includo pela Lei n 12.010, de 2009) Vigncia 3 podero que Crianas e adolescentes somente ser encaminhados programas s de instituies acolhimento
Verifica-se ento que a doutrina no diferencia o entendimento do art. 2 do Estatuto, pois como dito, ele bem claro. Entretanto, diferencia-se, a aplicao da reao do Estado para os atos praticados pelo menor, pois ao menor considerado criana aplica-se as chamadas medidas de proteo, existindo inmeras medidas, todas relacionadas no artigo 101 do ECA nos seguintes termos: Art. 101. Verificada qualquer das hipteses previstas no art. 98, a autoridade competente poder determinar, dentre outras, as seguintes medidas: I - encaminhamento aos pais ou responsvel, mediante termo de responsabilidade; II - orientao, apoio e acompanhamento temporrios; III - matrcula e freqncia obrigatrias em estabelecimento oficial de ensino fundamental; IV - incluso em programa comunitrio ou oficial de auxlio famlia, criana e ao adolescente;
executam
institucional, governamentais ou no, por meio de uma Guia de Acolhimento, expedida pela autoridade judiciria, na qual obrigatoriamente constar, dentre outros: (Includo pela Lei n 12.010, de 2009) Vigncia I - sua identificao e a qualificao completa de seus pais ou de seu responsvel, se conhecidos; (Includo pela Lei n 12.010, de 2009) Vigncia
42 ELIAS, Roberto Joo. Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente.4 ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 12 e 13.
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II - o endereo de residncia dos pais ou do responsvel, com pontos de referncia; (Includo pela Lei n 12.010, de 2009) Vigncia III - os nomes de parentes ou de terceiros interessados em t-los sob sua guarda; (Includo pela Lei n 12.010, de 2009) Vigncia IV - os motivos da retirada ou da no reintegrao ao convvio familiar. (Includo pela Lei n 12.010, de 2009) Vigncia 4 Imediatamente aps o acolhimento da criana ou do adolescente, a entidade responsvel pelo programa de acolhimento institucional ou familiar elaborar um plano individual de atendimento, visando reintegrao familiar, ressalvada a existncia de ordem escrita e fundamentada em contrrio de autoridade judiciria competente, caso em que tambm dever contemplar sua colocao em famlia substituta, observadas as regras e princpios desta Lei. (Includo pela Lei n 12.010, de 2009) Vigncia 5 O plano individual ser elaborado sob a responsabilidade da equipe tcnica do respectivo programa de atendimento e levar em considerao a opinio da criana ou do adolescente e a oitiva dos pais ou do responsvel. (Includo pela Lei n 12.010, de 2009) Vigncia 6 Constaro do plano individual, dentre outros: (Includo pela Lei n 12.010, de 2009) Vigncia I - os resultados da avaliao interdisciplinar; (Includo pela Lei n 12.010, de 2009) Vigncia II - os compromissos assumidos pelos pais ou responsvel; e (Includo pela Lei n 12.010, de 2009) Vigncia III - a previso das atividades a serem desenvolvidas com a criana ou com o adolescente acolhido e seus pais ou responsvel, com vista na reintegrao familiar ou, caso seja esta vedada por expressa e fundamentada determinao judicial, as providncias a serem tomadas para sua colocao em famlia substituta, sob direta superviso da autoridade judiciria. (Includo pela Lei n 12.010, de 2009) Vigncia
7 O acolhimento familiar ou institucional ocorrer no local mais prximo residncia dos pais ou do responsvel e, como parte do processo de reintegrao familiar, sempre que identificada a necessidade, a famlia de origem ser includa em programas oficiais de orientao, de apoio e de promoo social, sendo facilitado e estimulado o contato com a criana ou com o adolescente acolhido. (Includo pela Lei n 12.010, de 2009) Vigncia 8 Verificada a possibilidade de reintegrao familiar, o responsvel pelo programa de acolhimento familiar ou institucional far imediata comunicao autoridade judiciria, que dar vista ao Ministrio Pblico, pelo prazo de 5 (cinco) dias, decidindo em igual prazo. (Includo pela Lei n 12.010, de 2009) Vigncia 9 Em sendo constatada a impossibilidade de reintegrao da criana ou do adolescente famlia de origem, aps seu encaminhamento a programas oficiais ou comunitrios de orientao, apoio e promoo social, ser enviado relatrio fundamentado ao Ministrio Pblico, no qual conste a descrio pormenorizada das providncias tomadas e a expressa recomendao, subscrita pelos tcnicos da entidade ou responsveis pela execuo da poltica municipal de garantia do direito convivncia familiar, para a destituio do poder familiar, ou destituio de tutela ou guarda. (Includo pela Lei n 12.010, de 2009) Vigncia 10. Recebido o relatrio, o Ministrio Pblico ter o prazo de 30 (trinta) dias para o ingresso com a ao de destituio do poder familiar, salvo se entender necessria a realizao de estudos complementares ou outras providncias que entender indispensveis ao ajuizamento da demanda. (Includo pela Lei n 12.010, de 2009) Vigncia 11. A autoridade judiciria manter, em cada comarca ou foro regional, um cadastro contendo informaes atualizadas sobre as crianas e adolescentes em regime de acolhimento familiar e institucional sob sua responsabilidade, com
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informaes pormenorizadas sobre a situao jurdica de cada um, bem como as providncias tomadas para sua reintegrao familiar ou colocao em famlia substituta, em qualquer das modalidades previstas no art. 28 desta Lei. (Includo pela Lei n 12.010, de 2009) Vigncia 12. Tero acesso ao cadastro o Ministrio Pblico, o Conselho Tutelar, o rgo gestor da Assistncia Social e os Conselhos Municipais dos Direitos da Criana e do Adolescente e da Assistncia Social, aos quais incumbe deliberar sobre a implementao de polticas pblicas que permitam reduzir o nmero de crianas e adolescentes afastados do convvio familiar e abreviar o perodo de permanncia em programa de acolhimento. (Includo pela Lei n 12.010, de 2009) Vigncia Importante citar o artigo 105 do mesmo diploma que trs a necessidade de aplicao do art. 101, delimitando-o apenas para as crianas: Art. 105. Ao ato infracional
DO ATO INFRACIONAL
Ato infracional esta previsto no art. 10343 do Estatuto da Criana e do Adolescente, este instituto o nome dado a prtica de crime e contraveno penal cometidas pelos menores abrangidos pelo ECA. Destarte, a nomenclatura crime e contraveno no devem ser utilizadas quando o menor for autor, vez que o cdigo penal o trata como inimputvel.44 Brilhantemente exemplifica Ishida45, demonstrando que a melhor nomenclatura, quando se referir ao menor, deve ser ato infracional: Pela definio finalista, crime fato tpico e antijurdico. A criana e o adolescente podem vir a cometer crime, mas no preenche o requisito da culpabilidade, pressuposto de aplicao da pena. Isso porque a imputabilidade penal inicia-se somente aos 18 (dezoito) anos, ficando o adolescente que cometa infrao penal sujeito aplicao de medida scio-educativa por meio de sindicncia. Dessa forma, a conduta delituosa da criana e do adolescente denominada tecnicamente de ato infracional, abrangendo tanto o crime como a contraveno. Outrossim, no se pode generalizar a prtica de ato infracional com delinquncia juvenil, deve ser analisada toda a vida do menor, o seus convvios, situao social, educao, dentre outros. Neste sentido a viso de Mrio Volpi46, enunciando que: O cometimento de um ato infracional no decorre simplesmente da ndole m ou de um desvio moral. A maioria absoluta reflexo da luta pela sobrevivncia, abandono social, das carncias e violncias a que meninos e meninas pobres so submetidos.
43 Art. 103. Considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contraveno penal. 44 Inimputvel: aquele que no tem condies psquicas de compreender a ilicitude de seu comportamento. 45ISHIDA, VlterKenji. Estatuto da Criana e do Adolescente: Doutrina e Jurisprudncia. 9 ed. So Paulo: Atlas, 2008, p. 158. 46 Idem n 15, p. 326 e 327.
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Acrescentando ainda, que: Garantir um interveno adequada da Polcia ou de quem flagrar menino(a) no cometimento de um ato infracional no significa querer justificar sua atitude; significa garantir-lhe um tratamento digno de ser humano que se encontra em uma situao-limite que corrobora a sua degradao. No diferente o entendimento da Jurisprudncia, como bem pode se verificar na Jurisprudncia abaixo transcrita: Por serem inimputveis, a criana crimes ou ou
adolescente
jamais
cometem
contravenes penais, incorrendo to s em ato infracional, caso adotem conduta de tipicidade objetivamente idntica. O cotejo entre o comportamento do menor e aquele descrito como crime ou contraveno atua apenas como critrio para identificar os fatos possveis de relevncia infracional, dentro da sistemtica do Estatuto da Criana e do Adolescente. Exatamente porque no se cogita de crime ou contraveno, ao menor infrator no se aplicam penas, porm medidas outras de cunho educativo e protetivo, sem critrios regidos de durao, j que vinculadas exclusivamente sua finalidade essencial [...].47 Posto isso, tem-se que o menor , por boa tcnica, no comete crime ou contraveno, mais sim ato infracional. Verifica-se ainda, a importncia na distino dos atos entre o menor e o maior, encontra-se no sentido de definir sua sano, pois ao menor aplicado pena ou medida de segurana, j ao menor aplicado medidas de proteo ou medida scio educativa.
30
Art.
112.
Verificada
prtica
de
ato
juiz notificar e explicar aos pais que eles podero perder o poder familiar que detm sobre o filho, podendo, at mesmo, perder a guarda ou tutela (2012, p. 157). O segundo ponto importante do texto do artigo o de que a advertncia deve ser reduzida a termo, devendo constar ali todos os pontos apontados ao menor e a seus familiares. Devendo ainda, ser assinado por todos os presentes. Por fim, cabe dizer que esta medida aplicada pelo juiz, e somente por ele, no cabendo a este a delegao de tal ato. Este ato praticado pelo juiz, e somente por ele, revestido de formalidade, ou seja, deve ser um ato solene, praticado entre as partes numa audincia, sendo reduzida a termo e assinada por estas.
infracional, a autoridade competente poder aplicar ao adolescente as seguintes medidas: I - advertncia; II - obrigao de reparar o dano; III - prestao de servios comunidade; IV - liberdade assistida; V - insero em regime de semi-liberdade; VI internao em estabelecimento educacional; VII - qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI. 1 A medida aplicada ao adolescente levar em conta a sua capacidade de cumpri-la, as circunstncias e a gravidade da infrao. 2 Em hiptese alguma e sob pretexto algum, ser admitida a prestao de trabalho forado. 3 Os adolescentes portadores de doena ou deficincia mental recebero tratamento individual e especializado, em local adequado s suas condies.
Da medida de advertncia:
A medida de advertncia est prevista no art. 115 do Estatuto da Criana e do Adolescente, trazendo a seguinte redao: a advertncia consistir em admoestao verbal, que ser reduzida a termo e assinada. Da leitura atenta a este artigo, retiramos dois elementos importantes para
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Para Jason Albergaria, reparao do dano, vem a ser: [...]medida que visa a um fim educativo. Tanto a restituio natural como a indenizao do dano objetivam despertar e desenvolver o senso de responsabilidade do menor em face do outro e do que seu. Ensina essa medida ao menor a dominar seu sentimento de cobia e ganncia, em face das consequncias de seu ilcito. O n 7 da Carta Internacional dos direitos da Criana salienta a contribuio da educao do menor no desenvolvimento de sua integrao social. Logo, a irresponsabilidade penal do menor no significa o abandono da educao do menor fundada na responsabilidade pessoal50.
entender
tal
medida,
primeiro que consiste em uma admoestao verbal, que segundo Roberto Joo Elias , a advertncia deve ser esclarecedora, ressaltando, com respeito ao adolescente, as consequncias que podero advir se porventura for reincidente na prtica de atos infracionais. Cabe ressaltar, que a medida de advertncia cabe tambm aos pais, pois estes que detm o dever de cuidar e educar o menor. Segundo Robert Joo Elias, caber ao
48 Idem n 18, p. 157. 49 Art. 116. Em se tratando de ato infracional com reflexos patrimoniais, a autoridade poder determinar, se for o caso, que o adolescente restitua a coisa, promova o ressarcimento do dano, ou, por outra forma, compense o prejuzo da vtima.Pargrafo nico. Havendo manifesta impossibilidade, a medida poder ser substituda por outra adequada. 50 ALBERGARIA, Jason. Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente.2 ed. Rio de Janeiro: aide, 1991, p. 123.
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Importante ressaltar que, essa medida deve ser aplicada ao menor quando existir possibilidade de restituio do bem, por isso somente aplica-se somente aos delitos contra o patrimnio.
verificar as deficincias de seus atos, e estar em grau subconsciente timo, onde se sentir til e poder pensar em seus atos. Como bem preleciona o Ilustre Doutrinador Augusto
Para Roberto Joo Elias, nada impede a prestao de servio a vtima, praticada pelo menor, para reparao do dano, contudo deve ser respeitado o 2, do artigo 112 do Estatuto (2010, p. 158). Esta medida ento aplicada principalmente em delitos contra o patrimnio, podendo assim o juiz determinar a restituio do que foi usurpado do particular. No cabendo esta medida, a medida mais prxima e possvel para aplicao a de prestao de servios comunidade.
Csar da Luz Cavalcante51, assim entendendo a medida de prestao de servios a comunidade: interessante notar, quanto abrangncia educativa e social da medida, a sua contemporaneidade com relao profunda e frtil discusso que hoje se delineia e que diz respeito prevalncia da caracterizao da pena de maneira diversa da privao da liberdade, considerada no teor de diversos estudos e pesquisas como falida e ineficaz no bojo dos atuais sistemas penais. [...] Inegvel, portanto, o carter jurdico
moderno, cientfico, ainda mais por se tratar de adolescente autor de ato infracional, da medida e seu imperativo significado socializante, que, revestida de uma aplicao correta, com a devida caracterizao da natureza da infrao e outros critrios de admissibilidade, notadamente a capacidade de cumpri-la, as circunstncias de admissibilidade, notadamente a capacidade de cumpri-la, as circunstncias e a gravidade da infrao ( 1 do art. 112), toma nuanas decisivas de progresso pessoal do(a) adolescente que comete um ato com caractersticas de contravalor pessoal e/ou social. Inserida num contexto comunitrio abrangente (entidades assistenciais, hospitais, escolas, programas comunitrios, governamentais etc.), a medida possibilita o alargamento da prpria viso do bem pblico e do valor da relao comunitria, cujo contexto deve estar inserido numa verdadeira prxis, onde os valores de dignidade, cidadania, trabalho, escola, relao comunitria e justia social no para alguns, mas para todos, sejam cultivados durante sua aplicao. [...]
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Resta vislumbrada a importncia e a eficcia desta medida, pois trs o menor a sociedade, dando-lhe valor perante a todos, e demonstrando que seu ato infracional de arrepio social. Deve ser esclarecido, que o juiz, ao determinar tal medida, aplicar a que mais se aproxima ao menor, ou seja, aquela que o menor j tenha alguma prtica. Em nenhum caso ser obrigado, o menor, a prestar o servio, pois deve-se respeitar o que contm no art. 112, 2 do Estatuto .
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verifica que os mesmos j recuperam em parte e no representam um perigo sociedade54. Outrossim, deve ser dito que a pessoa que assistir o menor dever ser capacitada, com formao educacional na rea pertinente ao caso. Podendo ser, at mesmo, ocupante em cargo no Juizado ou requisitada de entidades ou programas sociais (CURY, 2002, p. 389). Por fim, tal medida ser decretada pelo Juiz, respeitando
o patamar mnimo de seis meses, sendo possvel sua reviso a qualquer tempo a critrio do juiz e ouvido o Ministrio Pblico, o Orientador e o Defensor do menor.
52 Art. 112. Verificada a prtica de ato infracional, a autoridade competente poder aplicar ao adolescente as seguintes medidas: [...] 2 Em hiptese alguma e sob pretexto algum, ser admitida a prestao de trabalho forado. 53 Art. 118. A liberdade assistida ser adotada sempre que se afigurar a medida mais adequada para o fim de acompanhar, auxiliar e orientar o adolescente. 1 A autoridade designar pessoa capacitada para acompanhar o caso, a qual poder ser recomendada por entidade ou programa de atendimento. 2 A liberdade assistida ser fixada pelo prazo mnimo de seis meses, podendo a qualquer tempo ser prorrogada, revogada ou substituda por outra medida, ouvido o orientador, o Ministrio Pblico e o defensor. 54 Idem n 17, p. 160.
33
Brilhantemente
preleciona
Doutrinador
Jason
Em derradeiras explanaes, deve ser dito que tal medida por ser de cunho referente a privao de liberdade, somente pode ser decretada aps o devido processo legal, respeitando de tal modo o que prev os artigos 110 e 111 do ECA (ELIAS, 2010, p. 164).
Albegaria, entendendo o artigo supra, nestes termos: O art. 120 prev dois tipos do regime de semiliberdade: o regime que determinado desde o incio, e o que representa a transio para o meio aberto. No primeiro tipo, que a semiliberdade, propriamente dita, o menor passar da instituio para a liberdade. No segundo tipo, que o semi-internato, o menor passa da liberdade para a instituio55. Para acabar com qualquer dvida sobre a aplicabilidade de tal medida, diz Elias: A medida pode ser aplicada desde o incio, quando, pelo estudo tcnico, se verificar que adequada e suficiente do ponto de vista pedaggico. Pode ser, ademais, aplicada como forma de transio para o meio aberto, isto no caso do adolescente que sofreu medida de internao. Se este deixou de representar um perigo sociedade, deve passar para um regime mais ameno, em que possa visitar os familiares e frequentar escolas externas ou trabalhar. Embora o menor tenha cometido uma infrao grave, se no for considerado perigoso, basta a semi-liberdade para a sua reintegrao famlia e sociedade, que o objetivo final de todas as medidas que se aplicam aos adolescentes. Na verdade, a proteo integral que lhes deve ser dada, sempre que possvel, o ser na famlia, biolgica ou substituta. A possibilidade de atividades externas inerente a esta espcie de medida e no depende de autorizao judicial. Depender, evidentemente, do responsvel pelo estabelecimento em que estiver o menor, com base em um estudo multiprofissional, que observar a sua convenincia.
Da medida de internao:
A medida de internao ento aquela utilizada em ultima situao, pois a mais grave, e para muitos, a de menor ganho ao menor, ou seja, a que menos o reeduca para uma vida em sociedade, transformando-o muitas vezes em um maior delinquente do que quando entrou. Deste modo, deve ser bem ponderada medida, para no incorrer-se em erro e grave distoro a mente do menor, fazendo-o sair pior do que entrou. No existindo aqui a principal vontade do legislador ao criar a medida, qual seja a reabilitao do menor na sociedade. Para Elias56, a medida de internao deve ser aplicada quando: [...]o menor comete uma infrao mais grave, ou reincidente, deve ser feito um estudo pormenorizado, podendo-se por equipe por multiprofissional, sua internao. decidir
Considerando-se que o ideal para o adolescente a permanncia no seu lar, junto com seus familiares, por fora at do preceito constitucional do art. 227, um dos princpios a ser observado o da brevidade. A rigor, tal medida no deve ser cumprida por longo tempo, devendo ser reavaliada por outra. medida excepcional, aplicada de forma restrita em casos especficos, e, convm ressaltar, de cunho pedaggico, nunca punitivo. J para Jason Albergaria57: No tratamento em internao o menor ser sujeito a diferentes atividades do processo de educao ou reeducao: trabalho, instruo, religio, recreao e esporte.
55 Idem n 18, p. 130. 56 Idem n 17, p. 165 e 166. 57 Idem n 18, p. 133 e 134.
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H no incio oposio ao processo de educao, ou sua no aceitao. Predominam a desconfiana e a hostilidade ante o pessoal tutelar, em razo da deformao do menor por suas reiteradas passagens pela polcia ou Juizado de Menores, o que exacerbou o seu desengajamento afetivo. Nessa fase o pessoal tutelar, notadamente o educador, dever aproximar-se do menor com simpatia e compreenso, manifestando-lhe apoio, confiana e segurana. Segundo Olympio Sotto Maior , que ponderando sobre
58
Deve-se, tambm, ser ressaltado que existem dois tipos de internao, como bem prelecionado por Faleiros59 em sua obra: A internao tem finalidade educacional e
a medida de internao, assim se posiciona: E, no outro extremo deste mesmo olhar, vislumbrase que a internao a medida scio-educativa com as piorescondes para produzir resultados positivos. Com efeito, a partir da segregao e da inexistncia de projeto de vida, os adolescentes internados acabam ainda mais distantes da possibilidade de um desenvolvimento sadio. Privados de liberdade, convivendo em ambientes, de regra, promscuos e aprendendo as normas prprias dos grupos marginais (especialmente no que tange a responder com violncia aos conflitos do cotidiano), a probabilidade (quase absoluta) de que os adolescentes acabam absorvendo a chamada identidade do infrator, passando a se reconhecerem, sim, como m ndole, natureza perversa, alta periculosidade, enfim, como de pessoas cuja histria de vida, passada e futura, resta indestrutivelmente ligada delinquncia (os irrecuperveis, como dizem deles). Desta forma, quando do desinternamento, certamente estaremos diante de cidado com categoria piorada, ainda mais predispostos a condutas violentas e anti-sociais. Entretanto, e, no discordando da nobre viso do doutrinador acima citado, deve ser ponderado que em alguns casos a medida de internao a nica cabvel, pois de outro modo de nada adiantaria ao menor. Como por exemplo, o menor doente mental, a ele nada adiantaria uma advertncia ou prestao de servios, pois na verdade ele no entende a gravidade de suas aes e nem os desdobramentos que sua ao causa a sociedade.
psicopedaggico, hospitalar ou peditrico, ante a ideia de que o desvio de conduta seja oriundo da presena de alguma patologia, cujo tratamento a nvel teraputico possa reverter o potencial crimingeno do qual o menor infrator seja o portador. V-se que a curativa, aquela aplicada aos menores que necessitam de tratamento psicoteraputico, os doentes mentais, que no tem discernimento sobre suas aes e nem sobre suas consequncias. No caberia a estes outras medidas a no ser a de internao. Contudo, sabido que estes estabelecimentos, quando existem, existem em situao precria. Maurcio Neves de Jesus60 faz uma sntese de como a realidade dos estabelecimentos de internao: A realidade outra. No lugar de
estabelecimentos com propostas especficas, h descaso e represso. Um mapeamento da situao nacional do adolescente em conflito com a lei, realizado pela Secretaria de Direitos Humanos do Ministrio da Justia no final de 2002, revelou que 71% dos internatos tm instalaes imprprias para cumprir a medida socioeducativa[7].
58 Idem n 15, p. 364 e 365. 59 FALEIROS, Vicente de Paula. Infncia e processo poltico no Brasil. Rio de Janeiro: Santa rsula, 1995, p. 94. 60 JESUS, Maurcio Neves de. Adolescente em conflito com a lei: preveno e proteo integral. Campinas, SP: Servando, 2006, p. 106 - 107.
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estudo
demonstrou
ainda
que
administrao das instituies falha e que as verbas so mal empregadas com freqncia. O valor mdio mensal aplicado por adolescente interno gira em torno de quatro mil reais. A pesquisa no revela o nome das entidades, mas a que recebeu melhor avaliao gasta, em mdia, dois mil e seiscentos reais mensais por adolescente, pouco mais da metade da mdia nacional. O maior gasto mensal por adolescente de sete mil e quatrocentos reais. No h uma relao entre o maior valor despendido e a excelncia do resultado da medida socioeducativa. Algumas instituies no renem condies mnimas de atender necessidades bsicas dos internos. Em uma delas, no Rio de Janeiro, os adolescentes trocam de roupa apenas duas vezes por semana, tomam banho com um caneco e a roupa de cama nunca trocada. [...] Assim, se a medida de internao fosse aplicada ao menor doente mental, que realmente necessita dela, o resultado seria muito melhor, do que na prtica se v. Diante disso, v-se que a internao uma medida aplicada em ultimo caso, pois muito severa, e deve ser respeitado os direitos do menor para a aplicao de tal medida, pois a no preservao deles torn-la- ineficaz.
61 Lei 10.741/2003. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/L10.741.htm 62 Artigo Jurdico: estatuto do idoso lei federal 10.741/2003 aspectos processuais observaes iniciais. http://www.revistajuridicaunicoc.com.br/midia/arquivos/ ArquivoID_50.pdf acessado em 21 de novembro de 2011.
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De qualquer modo, temos a firme convico de que no com normas assegurando prioridades para determinada classe de pessoas que o problema ser resolvido30, por mais justificvel que seja como na hiptese. O segundo aspecto positivo do Estatuto do Idoso o reconhecimento do legislador quanto necessidade de disciplinar os diversos direitos em favor dessa camada ampla e importante da populao. Quanto ao aspecto processual, temos como
CAPTULO IV Do Direito Sade Art. 15. assegurada a ateno integral sade do idoso, por intermdio do Sistema nico de Sade SUS, garantindo-lhe o acesso universal e igualitrio, em conjunto articulado e contnuo das aes e servios, para a preveno, promoo, proteo e recuperao da sade, incluindo a ateno especial s doenas que afetam preferencialmente os idosos. 1o A preveno e a manuteno da sade do idoso sero efetivadas por meio de: I cadastramento da populao idosa em base territorial; II atendimento geritrico e gerontolgico em ambulatrios; III unidades geritricas de referncia, com pessoal especializado nas reas de geriatria e gerontologia social; IV atendimento domiciliar, incluindo a internao, para a populao que dele necessitar e esteja impossibilitada de se locomover, inclusive para idosos abrigados e acolhidos por instituies pblicas, filantrpicas ou sem fins lucrativos e eventualmente conveniadas com o Poder Pblico, nos meios urbano e rural; V reabilitao orientada pela geriatria e gerontologia, para reduo das seqelas decorrentes do agravo da sade. 2 Incumbe ao Poder Pblico fornecer aos idosos, gratuitamente, medicamentos, especialmente os de uso continuado, assim como prteses, rteses e outros recursos relativos ao tratamento, habilitao ou reabilitao. 3 vedada a discriminao do idoso nos planos de sade pela cobrana de valores diferenciados em razo da idade. 4 Os idosos portadores de deficincia ou com limitao incapacitante tero atendimento especializado, nos termos da lei. Art. 16. Ao idoso internado ou em observao assegurado o direito a acompanhante, devendo o rgo de sade proporcionar as condies
extremamente relevante a incluso, expressa, da Ordem dos Advogados do Brasil como legitimada para a defesa dos interesses coletivos dos idosos (inciso III do art. 81). Trata-se de uma omisso existente tanto na Lei da Ao Civil Pblica, quanto no Cdigo do Consumidor, j que polmica a natureza jurdica da Ordem dos Advogados do Brasil. Considerando que poderia ser enquadrada como uma associao (para alguns uma autarquia diferenciada), referida entidade poderia estar limitada segundo as regras e limites impostos.
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adequadas para a sua permanncia em tempo integral, segundo o critrio mdico. Pargrafo nico. Caber ao profissional de sade responsvel pelo tratamento conceder autorizao para o acompanhamento do idoso ou, no caso de impossibilidade, justific-la por escrito. Art. 17. Ao idoso que esteja no domnio de suas faculdades mentais assegurado o direito de optar pelo tratamento de sade que lhe for reputado mais favorvel. Pargrafo nico. No estando o idoso em condies de proceder opo, esta ser feita: I pelo curador, quando o idoso for interditado; II pelos familiares, quando o idoso no tiver curador ou este no puder ser contactado em tempo hbil; III pelo mdico, quando ocorrer iminente risco de vida e no houver tempo hbil para consulta a curador ou familiar; IV pelo prprio mdico, quando no houver curador ou familiar conhecido, caso em que dever comunicar o fato ao Ministrio Pblico. Art. 18. As instituies de sade devem atender aos critrios mnimos para o atendimento s necessidades do idoso, promovendo o treinamento e a capacitao dos profissionais, assim como orientao a cuidadores familiares e grupos de auto-ajuda. Art. 19. Os casos de suspeita ou confirmao de violncia praticada contra idosos sero objeto de notificao compulsria pelos servios de sade pblicos e privados autoridade sanitria, bem como sero obrigatoriamente comunicados por eles a quaisquer dos seguintes rgos: (Redao dada pela Lei n 12.461, de 2011) I autoridade policial; II Ministrio Pblico; III Conselho Municipal do Idoso; IV Conselho Estadual do Idoso; V Conselho Nacional do Idoso. 1 Para os efeitos desta Lei, considerase violncia contra o idoso qualquer ao ou
omisso praticada em local pblico ou privado que lhe cause morte, dano ou sofrimento fsico ou psicolgico. (Includo pela Lei n 12.461, de 2011) 2 Aplica-se, no que couber, notificao compulsria prevista no caput deste artigo, o disposto na Lei no 6.259, de 30 de outubro de 1975. (Includo pela Lei n 12.461, de 2011)
Transportes Coletivos
Os maiores de 65 anos tm direito ao transporte coletivo pblico gratuito. Antes do estatuto, apenas algumas cidades garantiam esse benefcio aos idosos. A carteira de identidade o comprovante exigido. Nos veculos de transporte coletivo obrigatria a reserva de 10% dos assentos para os idosos, com aviso legvel. Nos transportes coletivos interestaduais, o estatuto garante a reserva de duas vagas gratuitas em cada veculo para idosos com renda igual ou inferior a dois salrios mnimos. Se o nmero de idosos exceder o previsto, eles devem ter 50% de desconto no valor da passagem, considerando-se sua renda. CAPTULO X Do Transporte Art. 39. Aos maiores de 65 (sessenta e cinco) anos fica assegurada a gratuidade dos transportes coletivos pblicos urbanos e semi-urbanos, exceto nos servios seletivos e especiais, quando prestados paralelamente aos servios regulares. 1 Para ter acesso gratuidade, basta que o idoso apresente qualquer documento pessoal que faa prova de sua idade. 2 Nos veculos de transporte coletivo de que trata este artigo, sero reservados 10% (dez por cento) dos assentos para os idosos, devidamente identificados com a placa de reservado preferencialmente para idosos.
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3 No caso das pessoas compreendidas na faixa etria entre 60 (sessenta) e 65 (sessenta e cinco) anos, ficar a critrio da legislao local dispor sobre as condies para exerccio da gratuidade nos meios de transporte previstos no
de deteno e multa. Para os casos de idosos submetidos a condies desumanas, privados da alimentao e de cuidados indispensveis, a pena para os responsveis de dois meses a um ano de priso, alm de multa. Se houver a morte do idoso, a punio ser de 4 a 12 anos de recluso.
Violncia e Abandono
Nenhum idoso poder ser objeto de negligncia, discriminao, violncia, crueldade ou opresso. Quem discriminar o idoso, impedindo ou dificultando seu acesso a operaes bancrias, aos meios de transporte ou a qualquer outro meio de exercer sua cidadania pode ser condenado e a pena varia de seis meses a um ano de recluso, alm de multa. Famlias que abandonem o idoso em hospitais e casas de sade, sem dar respaldo para suas necessidades bsicas, podem ser condenadas a penas de seis meses a trs anos
63 MENDONA, Juliana Moreira. Breves consideraes a respeito do Estatuto do Idoso. Disponvel em http://www.lfg.com.br 20 outubro. 2008
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e execuo emanadas do rgo competente da Poltica Nacional do Idoso, conforme a Lei no 8.842, de 1994. Pargrafo nico. As entidades governamentais e no-governamentais de assistncia ao idoso ficam sujeitas inscrio de seus programas, junto ao rgo competente da Vigilncia Sanitria e Conselho Municipal da Pessoa Idosa, e em sua falta, junto ao Conselho Estadual ou Nacional da Pessoa Idosa, especificando os regimes de atendimento, observados os seguintes requisitos: I oferecer instalaes fsicas em condies adequadas de habitabilidade, higiene, salubridade e segurana; II apresentar objetivos estatutrios e plano de trabalho compatveis com os princpios desta Lei; III estar regularmente constituda; IV demonstrar a idoneidade de seus dirigentes. Art. 49. As entidades que desenvolvam programas de institucionalizao de longa permanncia adotaro os seguintes princpios: I preservao dos vnculos familiares; II atendimento personalizado e em pequenos grupos; III manuteno do idoso na mesma instituio, salvo em caso de fora maior; IV participao do idoso nas atividades comunitrias, de carter interno e externo; V observncia dos direitos e garantias dos idosos; VI preservao da identidade do idoso e oferecimento de ambiente de respeito e dignidade. Pargrafo nico. O dirigente de instituio prestadora de atendimento ao idoso responder civil e criminalmente pelos atos que praticar em detrimento do idoso, sem prejuzo das sanes administrativas. Art. 50. Constituem obrigaes das entidades de atendimento: I celebrar contrato escrito de prestao de servio com o idoso, especificando o tipo
de atendimento, as obrigaes da entidade e prestaes decorrentes do contrato, com os respectivos preos, se for o caso; II observar os direitos e as garantias de que so titulares os idosos; III fornecer vesturio adequado, se for pblica, e alimentao suficiente; IV oferecer instalaes fsicas em condies adequadas de habitabilidade; V oferecer atendimento personalizado; VI diligenciar no sentido da preservao dos vnculos familiares; VII oferecer acomodaes apropriadas para recebimento de visitas; VIII proporcionar cuidados sade, conforme a necessidade do idoso; IX promover atividades educacionais, esportivas, culturais e de lazer; X propiciar assistncia religiosa queles que desejarem, de acordo com suas crenas; XI proceder a estudo social e pessoal de cada caso; XII comunicar autoridade competente de sade toda ocorrncia de idoso portador de doenas infecto-contagiosas; XIII providenciar ou solicitar que o Ministrio Pblico requisite os documentos necessrios ao exerccio da cidadania queles que no os tiverem, na forma da lei; XIV fornecer comprovante de depsito dos bens mveis que receberem dos idosos; XV manter arquivo de anotaes onde constem data e circunstncias do atendimento, nome do idoso, responsvel, parentes, endereos, cidade, relao de seus pertences, bem como o valor de contribuies, e suas alteraes, se houver, e demais dados que possibilitem sua identificao e a individualizao do atendimento; XVI comunicar ao Ministrio Pblico, para as providncias cabveis, a situao de abandono moral ou material por parte dos familiares; XVII manter no quadro de pessoal profissionais com formao especfica.
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Art. 51. As instituies filantrpicas ou sem fins lucrativos prestadoras de servio ao idoso tero direito assistncia judiciria gratuita. Constata-se que as entidades governamentais e no governamentais responsveis pela assistncia aos idosos devero inscrever seus programas de atendimento terceira idade junto ao rgo competente da Vigilncia Sanitria e ao Conselho Municipal da Pessoa Idosa. Caso este Conselho seja inexistente, a competncia ser do Conselho Estadual ou Nacional da Pessoa Idosa, onde so especificados os regimes de atendimento, respeitados os requisitos dos incisos I a IV do art. 48 da Lei 10.741/03. Tambm sero observadas as normas da Lei 8.842/94 - A Poltica Nacional do Idoso. Caso no sejam atendidas quaisquer das exigncias do supracitado artigo, caracterizar-se- o delito de maus tratos ao idoso. As obrigaes esto contidas no art. 50 e seus incisos.
A fiscalizao tem como um de seus princpios regentes o Princpio da Publicidade, observado nas prestaes de contas, tanto de recursos pblicos, quanto privados, que seguem os ritos da Lei de Responsabilidade Fiscal; a Lei das Inelegibilidades (Lei Complementar n 64, de 18 de maio de 1990) e a Lei da Contabilidade Pblica. A no aprovao das contas pelos Tribunais de Contas, d margem improbidade administrativa e ao desvio de verbas pblicas. Caso as entidades de atendimento ao idoso descumpram os preceitos legais previstos no Estatuto, ficaro sujeitas tanto s sanes penais, quanto responsabilidade civil. Tais sanes regem-se pelos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade. O Estatuto no mencionou nada sobre a responsabilidade penal dessas entidades concernentes s pessoas jurdicas, reportando-se, apenas, aos dirigentes e aos prepostos. As infraes tm natureza administrativa, podendo
Uma das obrigaes mais relevantes a do inciso I que trata da celebrao de contrato escrito para a prestao de servios ao idoso. Este contrato se sujeita s regras do Cdigo de Defesa do Consumidor, visto que a melhor maneira de resguardar os direitos da parte mais vulnervel.
ser aplicadas pelo juiz competente a requerimento dos legitimados fiscalizao. Essas infraes podem ser administrativas ou judiciais.
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Trabalho
proibida a discriminao por idade e a fixao de limite mximo de idade na contratao de empregados, sendo passvel de punio quem o fizer. O primeiro critrio de desempate em concurso pblico o da idade, com preferncia para os concorrentes com idade mais avanada. CAPTULO VI Da Profissionalizao e do Trabalho Art. 26. O idoso tem direito ao exerccio de atividade profissional, respeitadas suas condies fsicas, intelectuais e psquicas. Art. 27. Na admisso do idoso em qualquer trabalho ou emprego, vedada a discriminao e a fixao de limite mximo de idade, inclusive para concursos, ressalvados os casos em que a natureza do cargo o exigir. Pargrafo nico. O primeiro critrio de desempate em concurso pblico ser a idade, dando-se preferncia ao de idade mais elevada. Art. 28. O Poder Pblico criar e estimular programas de: I profissionalizao especializada para os idosos, aproveitando seus potenciais e habilidades para atividades regulares e remuneradas; II preparao dos trabalhadores para a aposentadoria, com antecedncia mnima de 1 (um) ano, por meio de estmulo a novos projetos sociais, conforme seus interesses, e de esclarecimento sobre os direitos sociais e de cidadania; III estmulo s empresas privadas para admisso de idosos ao trabalho.
Da Habitao Art. 37. O idoso tem direito a moradia digna, no seio da famlia natural ou substituta, ou desacompanhado de seus familiares, quando assim o desejar, ou, ainda, em instituio pblica ou privada. 1 A assistncia integral na modalidade de entidade de longa permanncia ser prestada quando verificada inexistncia de grupo familiar, casa-lar, abandono ou carncia de recursos financeiros prprios ou da famlia. 2 Toda instituio dedicada ao atendimento ao idoso fica obrigada a manter identificao externa visvel, sob pena de interdio, alm de atender toda a legislao pertinente. 3 As instituies que abrigarem idosos so obrigadas a manter padres de habitao compatveis com as necessidades deles, bem como prov-los com alimentao regular e higiene indispensveis s normas sanitrias e com estas condizentes, sob as penas da lei. Art. 38. Nos programas habitacionais, pblicos ou subsidiados com recursos pblicos, o idoso goza de prioridade na aquisio de imvel para moradia prpria, observado o seguinte: I - reserva de pelo menos 3% (trs por cento) das unidades habitacionais residenciais para atendimento aos idosos; (Redao dada pela Lei n 12.418, de 2011) II implantao de equipamentos urbanos comunitrios voltados ao idoso; III eliminao de barreiras arquitetnicas e urbansticas, para garantia de acessibilidade ao idoso; IV critrios de financiamento compatveis com os rendimentos de aposentadoria e penso. Pargrafo nico. As unidades residenciais reservadas para atendimento a idosos devem situar-se, preferencialmente, no pavimento trreo.
Medidas de Proteo64
A proteo ao idoso encontra-se prevista nos arts. 43 e 45 do Estatuto. Nestes artigos, a lei bem especfica quanto finalidade social, ou seja, a mens legislatoris dedica-se conservao dos laos familiares e uma conseqente insero da sociedade.
Habitao
obrigatria a reserva de 3% das unidades residenciais para os idosos nos programas habitacionais pblicos ou subsidiados por recursos pblicos.
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Cabe ao Ministrio Pblico a fiscalizao dos interesses dos idosos com o intuito de fazer valer a lei, da a informalidade dos procedimentos decorrentes da mesma. Na esfera constitucional no art. 230, caput da Constituio Ptria, o legislador elegeu a famlia como o primeiro ente responsvel pelo idoso, de modo que at mesmo os programas criados para o amparo aos idosos, de preferncia, devem ocorrer no prprio lar, legando o encaminhamento abrigos como derradeira soluo, admitido apenas aos idosos abandonados prpria sorte. Medidas Especficas de Proteo
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Esta situao apesar de muito comum, bastante perigosa, pois os demais familiares podem lhe exigir uma prestao de contas, alm, claro, de estar correndo riscos de arcar com as devidas conseqncias penais desta conduta de agente garantidor.
O inciso I do art. 45 do Estatuto, trata do termo de responsabilidade. Esta medida determinada pelo Ministrio Pblico ou pelo Poder Judicirio, a requerimento daquele e deve ser encaminhado famlia ou ao curador do idoso. O termo de responsabilidade importante para estabelecer compromissos bsicos, firmados para o bemestar do idoso. Neste documento so especificados o tipo de tratamento que o idoso deve receber, como por exemplo: compra de remdios, acompanhamento mdico sempre que preciso, etc. Tambm constar no referido termo, o tratamento dado ao idoso por sua famlia, como passeios, um lar agradvel, onde ele seja respeitado, adaptaes na estrutura da casa para que o idoso possa se locomover com mais facilidade e continue exercendo suas atividades dirias, sem riscos de quedas e tantas outras medidas. Haver necessidade de curador quando o idoso tiver que ser interditado. Geralmente nomeado para ser curador um membro da famlia. As normas da curatela esto previstas nos arts. 1.767 a 1.783 do Cdigo Civil vigente. Observa-se a figura do curador de fato. Este curador um membro da famlia que pegou para si a responsabilidade da curatela, sem ter passado pelo processo judicial da interdio.
cumprir as determinaes do art. 50 desta Lei: Pena multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) a R$ 3.000,00 (trs mil reais), se o fato no for caracterizado como crime, podendo haver a interdio do estabelecimento at que sejam cumpridas as exigncias legais. Pargrafo nico. No caso de interdio do estabelecimento de longa permanncia, os idosos abrigados sero transferidos para outra instituio, a expensas do estabelecimento interditado, enquanto durar a interdio. Art. 57. Deixar o profissional de sade ou o responsvel por estabelecimento de sade ou instituio de longa permanncia de comunicar autoridade competente os casos de crimes contra idoso de que tiver conhecimento: Pena multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) a R$ 3.000,00 (trs mil reais), aplicada em dobro no caso de reincidncia. Art. 58. Deixar de cumprir as determinaes desta Lei sobre a prioridade no atendimento ao idoso: Pena multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) a R$ 1.000,00 (um mil reais) e multa civil a ser estipulada pelo juiz, conforme o dano sofrido pelo idoso.
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Se por ventura a entidade de atendimento deixar de cumprir quaisquer determinaes do art. 50 do Estatuto, ela incorrer a pena de multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) a R$ 3.000,00 (trs mil reais), se o fato no for caracterizado como crime. Pode haver, ainda, a interdio do estabelecimento para a devida averiguao do Ministrio Pblico. Os idosos que estiverem em estabelecimento
um leito hospitalar, onde mdicos e enfermeiras no comunicam o fato autoridade competente. Apenas uma nica comunicao autoridade suficiente para descaracterizar a omisso dos demais agentes. Mas se a omisso se configurar, o agente que contribuiu com esta conduta omissiva, ficar sujeito ao artigo 66, II, da Lei das Contravenes Penais. H uma ressalva quanto aos profissionais da sade. Se um mdico ou uma enfermeira, por exemplo, toma a responsabilidade para si, vide artigo 13, 2, a, do Cdigo Penal, respondero pelo crime de maus-tratos, previsto no artigo 136 do Cdigo Penal.
interditado, sero transferidos para outra instituio, tudo por conta e risco do estabelecimento interditado, enquanto perdurar a fiscalizao. Pela redao do artigo 56, caput, fica a impresso de que a punio administrativa seria condicionada inexistncia de crime (sano excepcional ou residual). No entanto, a sano administrativa, mantm certa independncia com relao punio penal, visto que o magistrado penal, aps receber a denncia, poder ficar convencido da existncia dos elementos que configuram a tipicidade, a ilicitude e at mesmo, da culpabilidade, mas, ao trmino do julgamento, absolver o ru. Por tudo isso, recomendvel que a sano administrativa seja imposta ao se constatar violao a algum dos incisos do artigo 50. H divergncia quanto decretao da interdio administrativa por parte do Ministrio Pblico que o rgo fiscalizador. Alguns doutrinadores, como o ilustre Promotor de Justia Marcos Ramayana alega que o Parquet no tem poder de polcia para decret-la, j que lhe cabe a promoo das medidas protetivas. Um segundo caso de infrao administrativa o do profissional de sade que tendo conhecimento de crimes contra o idoso, no os comunica autoridade competente. Esta punio tambm ser aplicada aos responsveis por estabelecimentos de sade e s instituies de longa permanncia. Aqui, a pena ser de R$ 500,00 (quinhentos reais) a R$ 3.000,00 (trs mil reais) que poder ser cobrada em dobro, se houver reincidncia. Esta omisso muito comum, ocorrendo tipicamente nos casos em que o idoso encontra-se desamparado por seus familiares ou responsvel, esquecido em
A terceira e ltima infrao administrativa prevista no Estatuto sobre a prioridade no atendimento ao idoso, caso no sejam cumpridas as determinaes previstas no diploma em estudo. O dever de prioridade estende-se a todos os que tomem o idoso por sua responsabilidade. esta infrao caber como pena a multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) a R$ 1.000,00 (mil reais) e mais multa civil que ser estipulada pelo juiz, observando o dano que o idoso veio a sofrer. As multas previstas no Estatuto sero distribudas ao Fundo do Idoso. Se este no existir, sero revertidas para o Fundo Municipal de Assistncia Social vinculados ao atendimento ao idoso. As multas que no forem recolhidas at 30 (trinta) dias, aps o trnsito em julgado da sentena, ficaro passveis de execuo, promovida pelo MP, dentro dos prprios autos, podendo tambm dar-se por iniciativa dos demais legitimados, caso o MP fique inerte. Esta norma, porm, vai de encontro com o texto legal da Constituio Federal de 1988 em seu artigo 129, IX, visto que no atribuio do Ministrio Pblico promover a execuo fiscal da multa, pois lhe vedado representar judicialmente a Fazenda Pblica em qualquer uma de suas esferas, sendo esta uma atribuio exclusiva dos Procuradores Gerais. Conclui-se que o artigo acima abordado pode estar contaminado pela inconstitucionalidade.
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REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
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12. Texto retirado da Declarao Universal dos Direitos da Criana disponvel em: http://pt.wikipedia.org/wiki/ Declara%C3%A7%C3%A3o_Universal_dos_Direitos_ da_Crian%C3%A7a Acesso em ago. 2011. P. 1. 13. h t t p : / / w w w . p l a n a l t o . g o v . b r / c c i v i l _ 0 3 / decreto/1910-1929/D17943A.htm 23/08/2011, s 14:55. 14. Texto retirado do artigo Histrico ECA: de menor em situao irregular a sujeito de Direito: a revoluo do ECA disponvel em: http://comunidadesaudaveis. blogspot.com/2008/07/histrico-eca-de-menor-emsituao.html - Acesso em 23/08/2011, s 15:05. 15. RANGEL, Patrcia C e CRISTO, Keley K Vago Disponvel em: http://www.prt17.mpt.gov.br/n_aprendiz.html 16. VERONESE, Josiane Rose Petry. Temas de Direito da acesso em
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