p. 43 R. SJRJ, Rio de Janeiro, n.11, pt. 1, p. 2003.

APROVAO EM CONCURSO PBLICO E DIREITO SUBJETIVO NOMEAO

Theophilo Antonio Miguel Filho, Juiz Federal da 24 Vara Cvil
e Diretor do Foro da Seo Judiciria do Rio de Janeiro
I Problemtica
No so raras as vezes em que o candidato aprovado em concurso pblico com-
parece ao Poder Judicirio para pedir que a esfera do Poder Pblico responsvel pela
realizao do certame seja compelida a nome-lo para o cargo almejado.
Tal pretenso exsurge quando, a despeito da aprovao e classificao dentro
do nmero de vagas expressamente previsto no edital, a Administrao Pblica queda-
se inerte, ou, ainda, quando, durante o prazo de eficcia
1
do certame, cargos tornam-
se vagos em virtude de transferncias, aposentadorias ou bitos de seus ocupantes.
As razes expendidas abordam o inconformismo com a conduta omissiva e ex-
cessiva delonga na nomeao, j que no seria razovel, alm de ferir o princpio da
moralidade administrativa, que, a despeito da existncia de cargos vagos, se realizasse
um custoso e demorado concurso pblico para o provimento dos mesmos nica e exclu-
sivamente com a finalidade de arrecadar o valor cobrado a ttulo de inscrio, o qual,
invariavelmente, elevado.
II Objetivos
Por intermdio do presente trabalho, pretende-se demonstrar a insubmisso do
Poder Pblico ao dever jurdico de nomear candidato aprovado em certame, em que
pese a vacncia de cargos.
III Justificativa
A importncia deste estudo se justifica para preservar a integridade de diver-
sos princpios do Direito Administrativo, como o da razoabilidade, o da moralidade,
bem como o da separao dos Poderes, a fim de coibir indevidas ingerncias do exerc-
cio da funo jurisdicional em misteres exclusivamente atinentes aos da funo
administrativa, evitando a proliferao de prticas processuais que enfraqueam a
segurana jurdica e acarretem instabilidade nas relaes polticas.
1
Afirma Sergio de Andra Ferreira, in Comentrios Constituio, 3
o
volume, 1991, Biblioteca Jurdica Freitas Bastos, pgina 150, que
a CF, no inciso III do artigo 37, fixou o que rotula de prazo (mximo) de validade do concurso pblico. Repete, assim, equvoco,
generalizado, encontradio na prpria legislao, porquanto o prazo ligado ao plano de eficcia, e no de validade. Em verdade, a
limitao temporal diz respeito ao efeito produzido, ou seja, habilitao que resulta da aprovao no concurso homologado, e,
quando, o caso, da correspondente ordem classificatria. , pois, questo de vigncia desse efeito, que tem prazo preclusivo.
19-48,
p. 44 R. SJRJ, Rio de Janeiro, n.11, pt. 1, p. 2003.
IV Metodologia e tcnicas utilizadas
A pesquisa jurisprudencial e doutrinria ser o mtodo utilizado para se
alcanar a concluso.
V- Desenvolvimento
A controvrsia acerca da existncia de direito subjetivo nomeao de candida-
to aprovado em concurso pblico suscita interminveis debates acerca de questes jur-
dicas de alta indagao, envolvendo seara constitucional e administrativa.
Ensina-nos San Tiago Dantas
2
que em toda relao jurdica, consubstanciada em
uma relao social especialmente qualificada pela norma jurdica, encontra-se como seu
elemento fundamental o dever jurdico. Esse dever se deduz da prpria norma jurdica que
qualifica aquela relao. Ou o dever de fazer aquilo que a norma ordena, quando a norma
contm o comando, ou o dever de respeitar os efeitos jurdicos da norma, quando a norma
se limita a atribuir efeitos jurdicos, ou, ento, quando a norma foi violada, a esse dever
corresponde um direito de uma outra pessoa de exigir o cumprimento do dever.
Destarte, conclui-se que a relao jurdica compe-se de dois elementos
indissociveis: o dever jurdico e o direito subjetivo. Este ltimo identificvel segundo
a presena de trs elementos:
a) este direito subjetivo sempre decorrncia de um dever jurdico;
b) o direito subjetivo violvel;
c) o titular do direito subjetivo pode ter a iniciativa da coero para fazer a
parte contrria sucumbir sua pretenso surgida da violao do dever jurdico.
Assim, direito subjetivo e dever jurdico so os dois lados da mesma moeda
denominada relao jurdica.
No h que se falar em direito subjetivo se no preexistir um dever jurdico a ser
desrespeitado. A existncia deste conditio sine qua non para que se cogite daquele.
Neste exato momento vem baila a inexorvel indagao: tem o candidato
aprovado em concurso pblico direito subjetivo nomeao?
Esta pergunta equivale a outra de igual quilate: tem a Administrao Pblica o
dever jurdico de proceder nomeao de candidato aprovado em concurso pblico?
A resposta da ltima conduzir soluo daquela.
2
Programa de Direito Civil, Parte Geral, Editora Rio, pgina 147.
19-48,
p. 45 R. SJRJ, Rio de Janeiro, n.11, pt. 1, p. 2003.
Doutri na e juri sprudnci a i ncumbi ram-se de responder. Conforme
Digenes Gasparini
3
,
Concurso pblico o procedimento posto disposio da Ad-
ministrao Pblica direta e indireta, de qualquer nvel de
governo, para a seleo do futuro melhor servidor, necess-
rio execuo de servios que esto sob sua responsabilida-
de. No , assim, procedimento de simples habilitao.
um processo competitivo, onde as vagas so disputadas pe-
los vrios candidatos. Nenhum direito subjetivo tem no-
meao. Pelo concurso concretiza-se o Princpio da Igualda-
de.
Referindo-se ao prazo de validade do concurso pblico (artigo 37, inciso III, Cons-
tituio da Repblica), comenta, ainda, o insigne administrativista que nada impede
que, durante o prazo de validade de um concurso, outro seja aberto, levado a efeito e
classificados os aprovados. O que no se pode dentro desse prazo nomear os classifica-
dos de um concurso posterior, enquanto existirem concursados anteriores a serem nome-
ados.
Outro no foi o entendimento esposado pela Eminente Desembargadora Federal
Tania Heine
4
, em voto proferido perante julgamento realizado no Egrgio Tribunal Regio-
nal Federal da 2 Regio, cuja ementa segue in verbis:
I - Concurso pblico para professor assistente, constando do edital a
existncia de uma vaga, com aprovao de quatro candidatos.
II - Os aprovados tm prioridade sobre novos concursados (art. 37 da
CF) dentro do prazo de validade do concurso (art. 12, 2
o
, da Lei
8.112/90).
III - Aberta outra vaga, dentro do prazo de validade do concurso, o
segundo colocado tem direito de ser convocado prioritariamente,
antes dos aprovados no concurso seguinte.
IV - Recurso e remessa necessria improvidos.
Ainda em seu voto, cita a Magistrada as elucidativas lies do saudoso Hely
Lopes Meirelles
5
:
Ainda mesmo a aprovao no concurso no gera direito absoluto
nomeao, pois que continua o aprovado com simples expectativa
de direito investidura no cargo disputado.
Vencido o concurso, o primeiro colocado adquire direito subjetivo
nomeao com a preferncia sobre qualquer outro, desde que a Ad-
ministrao se disponha a prover o cargo, mas a convenincia e opor-
tunidade do provimento ficam inteira discrio do Poder Pblico.
O que no se admite a nomeao de outro candidato, que no o
vencedor do concurso.
3
Direito Administrativo, Saraiva, 3

edio, pgina 129.

4
Apelao em Mandado de Segurana 93.02.20733-1/RJ, publicado no DJU-II de 09/08/94, pgina 42.213.
5
Direito Administrativo Brasileiro, 1966, pgina 365.
19-48,
p. 46 R. SJRJ, Rio de Janeiro, n.11, pt. 1, p. 2003.
Trazemos, ainda, colao o entendimento do Eminente Ministro Hlio Mosimann
6
,
em julgamento realizado no Superior Tribunal de Justia, in verbis:
... Sabemos que o princpio norteador da matria o de que a
aprovao em concurso pblico no obriga o candidato, ao qual apro-
veita mera expectativa de direito almejada nomeao.
Nesse mesmo sentido:
Recurso em mandado de segurana. Concurso pblico. Aprovao.
Nomeao.
A aprovao em concurso pblico confere ao candidato expectativa
nomeao. No tem direito de exigi-la. Ilegalidade haver caso a
pblica administrao promova nomeao em desrespeito ordem
de classificao.
7
Destarte, impende tecer algumas consideraes de ordem prtica para perfeito
delineamento da vexata quaestio.
Aprovao e classificao em concurso pblico no se confundem.
A primeira conferida aos que obtiverem logrado o grau mnimo. Entretanto,
estes no se podem dizer classificados, eis que se encontram na dependncia da existn-
cia de vagas, que fator meramente circunstancial.
Tanto aos aprovados classificados quanto aos aprovados no classificados reco-
nhece-se direito subjetivo to-somente estrita observncia da ordem classificatria
para que se proceda nomeao, porque a este direito corresponde o dever jurdico da
Administrao Pblica em manter imaculado o Princpio Constitucional da Impessoalidade
e Moralidade, insculpidos no caput do artigo 37 da Carta Magna.
Possuem mera expectativa de direito nomeao, segundo a anlise meritria
da convenincia e oportunidade da prtica do ato. Leso apta a ensejar tutela jurisdicional
s surgir se e quando for inobservada a ordem de classificao.
Da porque compelir a Administrao Pblica a nomear o candidato para o cargo
almejado esbarra em quebra do Princpio da Separao dos Poderes, insculpido no artigo
2
o
da Constituio da Repblica, consubstanciando-se em ingerncia exacerbada e indevida
de um Poder (rectius rgo) em misteres exclusivos atinentes a outro.
A Constituio do Estado do Rio de Janeiro, no artigo 77, inciso VII, assim dispe:
A administrao pblica direta, indireta ou fundacional, de qual-
quer dos Poderes do Estado e dos Municpios, obedecer aos princ-
pios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, inte-
resse coletivo e, tambm, ao seguinte:
6
Recurso em Mandado de Segurana 1585-3/MG, RSTJ 67/267
7
ROMS n 494/MS, Ministro Vicente Cernicchiaro, e tambm RSTJ 66/213.
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p. 47 R. SJRJ, Rio de Janeiro, n.11, pt. 1, p. 2003.
VII - a classificao em concurso pblico, dentro do nmero de va-
gas obrigatoriamente fixado no respectivo edital, assegura o provi-
mento no cargo no prazo mximo de cento e oitenta dias, contado
da homologao do resultado."
Ocorre que o Supremo Tribunal Federal, em mais de uma ocasio, se
posicionou, incidenter tantum, pela inconstitucionalidade do mandamento constitucio-
nal acima indigitado, corroborando, destarte, o entendimento que ora se expe:
"Concurso pblico. Artigo 77, inciso VII, da Constituio do Estado
do Rio de Janeiro, que cria direito nomeao dos candidatos apro-
vados dentro do nmero de vagas e no prazo de cento e oitenta
dias. Inconstitucionalidade formal.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordi-
nrio n. 229.450, Relator Ministro Maurcio Corra, por maioria,
declarou a inconstitucionalidade do artigo 77, inciso VII, da Consti-
tuio do Estado do Rio de Janeiro, que cria direito nomeao dos
candidatos aprovados em concurso pblico, dentro do nmero de
vagas do edital do certame, e impe a nomeao no prazo de cento
e oitenta dias, por inobservncia do princpio da reserva da iniciati-
va legislativa ao Chefe do Poder Executivo (Constituio Federal,
artigo 61, pargrafo primeiro, inciso II, alnea "c").
8
Recursos conhecidos e providos.
No Recurso Extraordinrio n. 229.450 - RJ, Relator Ministro Maurcio Corra,
julgado em 10 de fevereiro de 2000, acrdo do Tribunal de Justia do Estado do Rio de
Janeiro, assegurou a candidatos aprovados no concurso para provimento de cargos de
fiscal do sistema virio o direito nomeao, por fora do disposto no supra mencionado
artigo 77, inciso VII.
A questo versada lavrou dissenso: o Relator, acompanhado pelos eminentes
Ministros Nelson Jobim, Ilmar Galvo, Sydney Sanches, Nri da Silveira e Moreira Alves,
declarou a inconstitucionalidade da norma impugnada, uma vez que esta limitao tempo-
ral, ao restringir o poder discricionrio do agente pblico, contraria o princpio da indepen-
dncia dos Poderes, conforme insculpido no artigo 2 da Constituio da Repblica.
Por outro lado, os Ministros Celso de Mello, Seplveda Pertence, Octavio
Gallotti e Marco Aurlio entenderam que a Constituio Estadual pode limitar a
discricionariedade dos Poderes, assegurando ao candidato aprovado em concurso pblico
o direito subjetivo nomeao.
Recurso Extraordinrio 191.089 - RJ, Relator Ministro Ilmar Galvo, 1 Turma, julgamento em 14 de maro de 2000, votao unnime,
publicao no Dirio de Justia em 28 de abril de 2000, pgina 95, ementrio volume 01986-05, pgina 846.
19-48,
p. 48 R. SJRJ, Rio de Janeiro, n.11, pt. 1, p. 2003.
Em outra oportunidade
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, acrescentou a Suprema Corte, por maioria, que a
obrigatoriedade da nomeao dos candidatos aprovados dentro do nmero de vagas pre-
vistas no edital ofende o artigo 61, pargrafo primeiro, inciso II, alnea "c", da Constitui-
o da Repblica, que confere ao Chefe do Poder Executivo a iniciativa privativa das leis
que disponham sobre servidores e o provimento dos cargos pblicos.
VI - Concluso
Em suma: onde no h dever jurdico, inexiste possibilidade de violao de
direito subjetivo, eis que encontramo-nos no campo da mera expectativa de direito, que
somente exsurgir mediante inobservncia ordem classificatria ou deflagrao de novo
certame durante o prazo de eficcia do anterior.
VII - Bibliografia
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 19 ed. So Paulo, Malheiros
Editores, 1994.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 7 ed. Rio de
Janeiro, Ed. Forense, 1989.
GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 4 ed. So Paulo, Ed. Saraiva, 1995.
SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Pblico. So Paulo, Malheiros Editores,
1992.
Recurso Extraordinrio n. 190.264 RJ, Relator Originrio Ministro Marco Aurlio, Relator para acrdo Ministro Nelson Jobim.
Julgamento em 10 de fevereiro de 2000.
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