Abuso Simple1

Delitos Sexuales Abusos sexual Simple.
1.
Enunciacin. Ubicacin en el cdigo y sistematizacin. La Reforma de la 25.087. (Breve enfoque). Anlisis del Tipo Objetivo: Accin (tocamiento- auto-tocamiento) - Teoras que fundan el ilcito: objetivas-subjetiva-mixta. _ La sorpresa y el beso. _Jurisprudencia. 2. Los sujetos ( activo- pasivo) 3. Circunstancias concomitantes (medios comisivos): Victima menor de trece aos Violencia Amenazas Victima imposibilitada de consentir libremente. El Error en la victima 4. Consumacion y tentiva. 5. Antijuridicidad 6. Culpabilidad Anlisis del tipo subjetivo. Autoria y participacin ( discusin si el delito es de propia mano o no)
Enunciacin. Ubicacin en el cdigo.
ARTICULO 119. - Ser reprimido con reclusin o prisin de seis meses a cuatro aos el que abusare sexualmente de persona de uno u otro sexo cuando, sta fuera menor de trece aos o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relacin de dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechndose de que la vctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la accin. La pena ser de cuatro a diez aos de reclusin o prisin cuando el abuso por su duracin o circunstancias de su realizacin, hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la vctima. La pena ser de seis a quince aos de reclusin o prisin cuando mediando las circunstancias del primer prrafo hubiere acceso carnal por cualquier va. En los supuestos de los dos prrafos anteriores, la pena ser de ocho a veinte aos de reclusin o prisin si: 2
a) Resultare un grave dao en la salud fsica o mental de la vctima; b) El hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afn en lnea recta, hermano, tutor, curador, ministro de algn culto reconocido o no, encargado de la educacin o de la guarda; c) El autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisin sexual grave, y hubiere existido peligro de contagio; d) El hecho fuere cometido por dos o ms personas, o con armas; e) El hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad, en ocasin de sus funciones; f) El hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho aos, aprovechando la situacin de convivencia preexistente con el mismo. En el supuesto del primer prrafo, la pena ser de tres a diez aos de reclusin o prisin si concurren las circunstancias de los incisos a), b), d), e) o f)." (Artculo sustituido por art. 2 de la Ley N 25.087 B.O. 14/5/1999)
En nuestro anlisis nos interesa, respecto del anlisis, solo el primer prrafo del artculo, en los supuestos que se refieren a una victimiza menor de trece aos, aquellos abusos perpetrados mediante el uso de violencia o amenaza, y aquellos casos en que la vctima no haya podido consentir libremente la relacin. Solo con fines didcticos, vamos a realizar la siguiente enunciacin, para poder arribar a una explicacin ms precisa y clara del tema a tratar:
El Cdigo Penal argentino contiene en el Ttulo III del Libro II, el epgrafe Delitos contra la integridad sexual, el abuso sexual simple, como tipo penal bsico, en su art. 119, primer prrafo: Ser reprimido con reclusin o prisin de seis meses a cuatro aos el que abusare sexualmente de persona de uno u otro sexo cuando sta fuera menor de trece aos o cuando mediare violencia, amenaza () , o aprovechndose de que la vctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la accin
* Antecedentes histricos:
La denominacin jurdica Abuso sexual simple viene a reemplazar a la de Abuso deshonesto, prevista en el derogado art. 127 del Cdigo Penal. Fue eliminado por la ley 25087. Aquella figura haba sido introducida por el proyecto de 1891.
La reforma introducida por la ley 25087 modifica la denominacin jurdica del tipo penal y ampla los factores que anulan el libre consentimiento de la persona, ms all de la fuerza fsica y la intimidacin. Se eleva la edad de la vctima de 12 a 13 aos.
La Reforma de la 25.087. (Breve enfoque). 4
La ley 25.087 del 14 de abril de 1999, modific gran parte del ttulo II del libro II del cdigo penal (), y sustituy el ttulo original (delitos contra la honestidad) por el de delitos contra la integridad sexual, reordenando y completando los tipos penales. En el este se agrupan una serie de delitos que se relacionan directamente con el aspecto sexual de la personalidad. Como veremos al analizar cada figura, la integridad sexual a que alude el ttulo comprende la proteccin de la liberta sexual(), entendindola como el derecho de cada persona de disponer libremente de su cuerpo en materia sexual, o bien como una forma especfica de la libertad individual que no debe ser conculcada por otro. En otros casos, se pretende proteger el normal desarrollo de la sexualidad (delito de corrupcin), de acuerdo con los parmetros socialmente aceptados; por ltimo, tambin se intenta, a travs de la represin de otras conductas (exhibiciones obscenas) evitar que los individuos soporten contra su voluntad, ciertas manifestaciones de lo sexual. El problema ms delicado con respecto a este ttulo radica en que, por su estrecha relacin con lo moral, lo tico, lo socialmente aceptable, estos delitos obligan a exteriorizar uno de los aspectos ms ntimos y ms pasibles de reproche social de la personalidad, aunque no debe perderse de vista que, ms all de lo que podra considerarse como una conducta sexual correcta, la historia de la civilizacin nos muestra cun relativa y variable ha sido la aceptacin de los ms diversos comportamientos sexuales a travs del tiempo y de las culturas. Tal vez sera ms acertado decir que, en este ttulo, el bien jurdico protegido es mltiple, comprende tanto el derecho a decidir libremente la propia vida sexual, como el derecho a que esta se desarrolle de un modo biolgica y psquicamente armnico, como el derecho a que no le ser impuesta a una persona la obligacin de observar, tolerar o participar de actos de carcter 5
sexual que atenten contra su sentido del pudor o del decoro; en resumen, y como lo han sostenido algunos autores en forma previa a la reforma de la ley 25.087, el bien jurdico protegido puede reducirse la esfera la libertad sexual, o de la libertad de autodeterminacin sexual.1
Como podemos apreciar, la Doctora Amans, se inserta dentro de una postura que comprende a un bien jurdico mltiple, pero dando un aspecto fundamental a la libertad sexual, no relegndola a una mera afectacin accesoria o secundaria, al momento de verse realizada la conducta tpica. Siguiendo a Donna, con la reforma de 1999, El bien jurdico protegido que se protege es la reserva sexual de la vctima, entendida como el respeto a su incolumidad fsica y dignidad en tanto persona, especialmente desde la ptica de su pdica-personal. Se exige, en principio, una relacin corporal directa entre el sujeto activo y pasivo, de modo que son tpicos los actos de tocamientos en las partes pudendas, sin el consentimiento de la vctima, la manipulacin sexual sobre su cuerpo, tanto del tercero como la obligacin al sujeto pasivo a que lo haga l mismo. Tambin es agresin sexual obligar a la vctima a que realice actos de este tipo sobre el cuerpo de terceros. Quedan fuera del tipo penal los actos de mera contemplacin de la persona.
Para CREUS, se protege la libertad, que constituye la esfera de reserva sexual de la vctima, que el autor viola atacando su pudor individual.
Amans Carla V.; Nager Horacio S: Manual de Derecho Penal Parte Especial, Ad - Hoc, Buenos Aires, 2009,
pp. 143/144
LA LEY 25.087. Esta ley reform ntegramente el ttulo III del libro segundo del cdigo y cambi su rbrica, que dej de denominarse delito contra la honestidad para llamarse delitos contra la integridad sexual (). De esa manera, en lugar de reformar sobre la base de las disposiciones existentes, cambio lo que tena una tradicin centenaria por nuevas reglas en las que aparecen mezcladas diversas formas de ofensa al bien jurdico, dificultando sensiblemente la labor del intrprete y alterando el sistema del cdigo penal. Con psima tcnica legislativa, mientras derogaba artculos que quedaron vacos de contenido, en el artculo 119 se establecieron tres distintos tipos penales y las agravantes correspondientes a estos, una de las cuales no es comn a las tres sino a dos de ellos. Habra sido mucho ms prolijo mantener ttulos en los captulos, designando a cada figura y legislar las agravantes por separado, aprovechando la derogacin de los artculos 121,122 y 123. Sin embargo, para legislar en materia penal, el congreso de la nacin se mostr tan de prolijo como para otros asuntos tan importantes como los que hacen a su funcionamiento institucional. Por otra parte, la reforma no ha dado solucin a las discusiones doctrinarias que se suscitaban en algunos supuestos de la ley que se reemplaza, tales, por ejemplo, sobre s la fellatio in ore constituida o no violacin o si poda cometerse ese delito en el matrimonio.2 Podemos apreciar la crtica recurrente que existen la mayora de los autores al momento de referirse a la reforma. Fontan Balestra inclusive insiste en el mal aprovechamiento de los artculos derogados con el fin de poder hacer utilizacin de estos para poder dar una mayor claridad al bien jurdico en cuestin para cada una de las acciones descriptas y evitar as un plano de confusin an mayor. al fundar la reforma se expres que se redefini el bien jurdicamente protegido, que pas a ser la integridad sexual de la persona y no un
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Fontan Balestra, Carlos: Derecho Penal Parte Especial, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, p. 215
concepto pblico de honestidad o la honra de los varones allegados a la vctima, llegndose a decir: una percepcin de las agresiones sexuales acorde con el estado actual de nuestra cultura debe considerar el crimen sexual estrictamente como una injuria a la integridad fsica y psquica y a la libre decisin de la vctima, y no una injuria a la pobreza o castidad de ella, ni al honor de algn varn (L.L, Antecedentes Parlamentarios, n4, 1999, pg. 1614, cit. por Donna). La misma crtica merece la nueva denominacin del ttulo, puesto que en lugar de referirse a bienes jurdicos concretos echa mano a expresiones que se vinculan a conceptos como la virginidad, puesto que la palabra integridad, en su segunda acepcin, referida a lo sexual, significa, precisamente, virginidad; y la palabra integro, tambin en su segunda acepcin, importar tanto como recto, probo, intachable ( vid. Adrian Marcelo Tenca, Delitos Sexuales, Buenos Aires, 2001, pg. 14, con cita de Pandolfi, Delitos Contra la Libertad Sexual). Con razn dice un autor que la gran mayora de los delitos configurar una lesin a la dignidad de la persona, a su integridad fsica o psquica, o a su libertad personal, de manera que identificar el concepto de integridad sexual con estos otros valores del individuo slo consigue dotar al concepto de un contenido tan amplio, vago y complejo, que a la postre resultar indefinible (Jorge E. Buompadre; Delitos Contra la Integridad sexual *un paradigma de lo que no hay que hacer+, en Revista de Ciencias Penales 1999, pg. 49). Resulta til puntualizar que algunos cdigos modernos se refieren a estos delitos, precisin. As ocurre con el cdigo espaol de 1995, que los denomina Delitos contra la libertad sexual; el cdigo alemn, como Delitos contra la autodeterminacin sexual; el francs, agresiones sexuales; el paraguayo, Hechos punibles contra la autonoma sexual, etctera. Puestos a determinar, entonces, cul es el bien jurdico protegido por las figuras previstas en el ttulo examinamos, no nos cabe duda que 8
es la libertad sexual. En tal sentido, s bien se analiza el contenido de cada una de las figuras se advertir que, en todo los casos, lo que realmente le quiere proteger es la libre determinacin del individuo en relacin con ciertos hechos vinculados a los sexual. En tal sentido, las descripciones tpicas, cuando se refieren a mayores, quienes tienen total capacidad para decidir qu hacer con su sexualidad, tomar en cuenta que su voluntad result viciada por algn gnero de violencia, engao o intimidacin, en tanto que cuando se trata de menores se presume ope legis que, en tal caso, falta, al sujeto pasivo y libertad de determinacin (conf., Con muy buen desarrollo del tema, Tenca, op. Cit., pg. 14 a 18; tambin Carlos E. Edwards, Delitos contra la integridad sexual, Buenos Aires, 1999, pg. 4 y ss.).3
Tenca, al igual que los otros autores, coincide con la deficiente tcnica legislativa al momento de la reforma. Destaca tambin que el bien jurdico en cuestin, en relacin a la figura delictiva, en definitiva, es la libertad sexual. Al igual que la mayora de la doctrina destaca que es un bien jurdico plural que no slo puede ser afecta de manera accesoria como lo plantea Cafferata Nores. S no que este es el centro del tipo, entendido que de los diversos aspectos en que puede presentarse la libertad para el individuo. el nuevo nombre ha suscitado algunas crticas. As, el senador Yoma seal que el trmino no le agradaba, pues se vincula tambin con el tema de la virginidad y con concepto que son obviamente anacrnicos frente a la nueva realidad social. Como bien seala Pandolfi, la palabra integridad en su segunda acepcin, referida a los sexual, significa virginidad y la palabra integro, tambin en su segunda acepcin, significa recto, probo, intachable.
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Fontan Balestra, Carlos: Derecho Penal Parte Especial, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, pp. 218/219
para llegar a una conclusin respecto de la bonhoma o no del nombre, es necesario analizar el contenido prohibitivo de las figuras que contiene el ttulo. Era comn que antes de la reforma los autores sealaran que en los delitos contra honestidad se protegan diversos bienes jurdicos: fidelidad sexual en el derogado adulterio, libertad en la violacin, honestidad e inexperiencia sexual en el estupro, normalidad sexual en la corrupcin, pudor individual en el abuso deshonesto, etctera. Derogado el adulterio y el concepto de mujer honesta, resulta claro que la nueva ley protege de manera exclusiva la libertad sexual. En efecto, el nuevo artculo 119, al penal del abuso sexual (simple, gravemente ultrajante y con acceso carnal), protege la libertad del individuo en cuanto a cmo y con quien vivir su vida sexual. Al establecer el legislador la edad mnima de trece aos para validar el consentimiento prestado, no hace ms que ratificar el mismo bien jurdico de libertad. Como la persona no est madura psquica e intelectualmente para decidir an sobre su vida sexual, cualquier accin al respecto que el encontrara como sujeto pasivo, afecta su libertad. no se protege, entonces, la la normalidad sexual sino la libertad. Ello es absolutamente lgico, pues en una democracia cada uno vive su sexualidad como lo desea. tampoco coincide Cafferata Nores, miembro informante de la cmara de diputados, con lo expuesto. En su discurso dijo que en definitiva las agresiones de referencia afectan, no el honor o la honestidad de las vctimas de esas acciones, sino su integridad y dignidad como personas. Y aunque tambin afectan a la vez su libertad y a menudo equivale a una privacin de esa libertad, las personas afectadas viven esas situaciones sobre todo, atentados a su propia integridad, privacidad e identidad. Resulta claro que todo los delitos contra la libertad afectan la integridad, privacidad e identidad pero ello no empece a que el bien jurdico protegido
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sea la libertad, con independencia de las consecuencias que la violacin de ese bien jurdico pueda ocasionarle a la persona. Por todo lo expresado, consideramos que titula apropiado debi ser lisa y llanamente delitos contra la libertad sexual, tal como lo designa el cdigo espaol de 1995, en el que sin pero gran parte de la reforma.4
Anlisis del Tipo Objetivo: Primero vamos a dar las diferentes acepciones que corresponden al trmino abuso, para luego meternos en el anlisis objetivo del tipo penal contemplado en el art. 119 C.P As encontramos los diferentes significados para el trmino abusar. Abuso Segn la Real Academia Espaola Abuso. (Del lat. absus). Accin y efecto de abusar. ~ de autoridad. El que comete un superior que se excede en el ejercicio de sus atribuciones con perjuicio de un inferior. ~ de confianza.
Tenca, Marcelo Adrian: Delitos sexuales Ed. Astrea, Buenos Aires, 2001. Pp14/15/16/17 y 18.
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Infidelidad consistente en burlar o perjudicar a alguien que, por inexperiencia, afecto, bondad o descuido, le ha dado crdito. En derecho es circunstancia agravante de la responsabilidad penal. ~ de derecho. Ejercicio de un derecho en sentido contrario a su finalidad propia y con perjuicio ajeno. ~ de posicin dominante. En el derecho de la competencia, actuacin comercial prohibida, realizada en perjuicio de otras empresas o de los consumidores, que se prevale de una situacin de ventaja. ~ de superioridad. Circunstancia agravante determinada por aprovechar en la comisin del delito la notable desproporcin de fuerza o nmero entre delincuentes y vctimas. ~s sexuales. Delito consistente en la realizacin de actos atentatorios contra la libertad sexual de una persona sin violencia o intimidacin y sin que medie consentimiento.
Por su parte Donna avanza en esta cuestin:
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* Abuso sexual Simple
Diccionario Enciclopdico- Abusar: intr.. Usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente de algo o de alguien. 2.Hacer objeto de trato deshonesto a una persona de menor experiencia, fuerza o poder.
7. Accin (tocamiento- auto-tocamiento)- Teoras que fundan el ilcitoobjetivas-subjetiva-mixta. Empezamos viendo como se presenta la materialidad de las acciones segn Fontan Balestra, quien nos dice que: la accin consiste en ejecutar con otra persona actos de abuso sexual que no importe en el coito u otro acto de penetracin de lo que configuran violacin y, adems, que stos no sean de una entidad tal que por su duracin o circunstancias de su realizacin, hubieren configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la vctima, pues en este ltimo caso se estar en presencia del abuso sexual que prev el segundo prrafo del artculo 119. Abusa quien usa mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente, de algo o de alguien. El mal uso debe tener lugar en relacin con la sexualidad de otra persona. En General, el abuso se pondr de manifiesto a travs de la falta de consentimiento de la vctima. Predomina en la doctrina nacional el criterio de que los actos deben ser realizados a otro, con otro o sobre otro. Concebida as la exigencia, quedan comprendidos tanto los acto que el auto realizan el cuerpo de la vctima, como lo que hacen que esta ejecute sobre su cuerpo o sobre el de un tercero. Aunque un beso, en principio, no constituye abuso sexual, puede serlo 13
segn la forma que asuma y la intencin con la que se lo da (vase C. Crim. Capital, sala 2, causa Vera, Carlos E.del 7/VII/1981, en la que reput delictivo al beso que responda al mvil advertencia sexual); constituyen en cambio, abuso sexual los tocamientos en zona pudendas de la vctima (), la eyaculacin en las nalgas del sujeto pasivo y su sujecin por la fuerza mientras el autor se masturba (). Pero es preciso que se trate de hechos; las palabras, cualquiera que sea su entidad impdica, lujuriosa o sexual, no constituyan abuso deshonesto (Carrara). Los actos impdico los realizados por una persona sobre su propio cuerpo en presencia de otro, segn la circunstancia, podrn constituir otro delito, pero no el que estamos considerando.5 De lo que surge de la ltima oracin del prrafo transcripto, para este autor, el auto tocamiento no configurara un caso de abuso sexual, sino que estas acciones, debern trasladarse a otro supuesto de hecho, como les encuentra previsto en las exhibiciones obscenas. puede configurar abuso sexual simple cualquier acto objetivamente impdico, con la limitacin de que, por la circunstancia, no has ha sido gravemente ultrajante para la vctima () y de que no haya habido acceso carnal por cualquier va (). Otra limitacin resulta del contenido del dolo, por el que quedan excluidos tambin los actos de tentativa de violacin.6 El hecho debe tener entidad abusiva objetiva; sin ella, para la materialidad el delito; pero no basta, pues el concepto se completa con el aspecto subjetivo. Cierto es que el subjetivismo puede llevar a consecuencias inadmisibles como la que seala Nez respecto del opinin de la minora en un fallo de la Cmara del Crimen de la Capital
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Fontan Balestra, Carlos: Derecho Penal Parte Especial, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, pp.
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Fontan Balestra, Carlos: Derecho Penal Parte Especial, Abeledo Perr ot, Buenos Aires, 2008, pp.
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reseamos ms abajo; pero tambin el puro objetivismo conducira a tener por accin de tpicas de abuso sexual a actos que a todas luces no lo son, no obstante su innegable significacin objetiva; verbigracia, el trato vaginal o rectal practicado por un mdico. Aqu, como en otros casos que el derecho presenta, es preciso valorar equilibradamente, segn las circunstancias, ambos aspectos. Slo puede afirmarse como indudable que el acto sin entidad de abuso sexual objetivo es atpico, y que el instinto o nimo lascivo, por s mismo, no puede reemplazar la accin abusiva objetiva.7 Alcanzamos a apreciar que Fontan Balestra, puede decirse, que se planta dentro de una postura mixta respecto de los fines que fundamentar al ilcito, ya que del ltimo prrafo, el autor, nos est diciendo que necesitamos de los dos aspectos para poder determinar, bajo la apreciacin de las circunstancias, la existencia del abuso.
Para Carlos Creus el Abuso se construye sobre acciones distintas, pero en todas ellas el acceso carnal queda explicita o implcitamente excluido. (Es un caso de exclusin expresa)Se protege la libertad la cual queda en la esfera de reserva del sujeto.
El artculo 119 en su primer prrafo define la figura bsica del abuso sexual: ser reprimido con prisin de seis meses a cuatro aos el que abusare sexualmente de una persona de uno u otro sexo, cuando sta fuera menor de trece aos o cuando media de violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relacin de dependencia de autoridad o de poder o aprovechndose que de que la vctima por cualquier causa no ha podido
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consentir libremente la accin.
Su materialidad puede consiste en usar impdicamente su cuerpo A-Sea mediante actos subjetivamente impdicos de desahogo distintos de la cpula (actos libidinosos) sexual
B-Sea mediante actos objetivamente impdicos por violar la reserva de sus partes pudendas cualquiera que sea la finalidad perseguida por el autor 8 Vemos que este autor, tambin se enrola dentro de una postura mixta u objetiva- subjetiva. Luego, procedemos a definir a qu llamamos actos de tocamiento para este autor:
Actos de Tocamiento El abuso exige tocamientos o contactos corporales del autor o de un tercero con la vctima. No puede cometerse a distancia ni de palabra la materialidad el actor no demuestra siempre su carcter impdico o inocente sino que a veces eso depende del nimo del actor determinable a su vez por las circunstancias como sucede con el beso el abrazo y a palpacin cuya impudicia o inocencia depende del nimo del autor. Dependiendo de dolo en uno u otro caso la calificacin del delito vara: -En el delito doloso el corpus del abuso tiene como sustento una conducta susceptible de una significacin no abusiva, el delito exige un dolo especfico, representado por la finalidad impdica del autor
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Ricardo C Nuez; Manual de Derecho Penal; Editora Cordoba; Pag 104; Cordoba-Argentina.
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-Basta el dolo comn cuando el corpus del abuso est constituido por una conducta material cuya significacin es impdica. En este caso el hecho es compatible con el dolo eventual
Para Carlos Creus no existe el abuso si falta el acercamiento o contacto con la vctima y tampoco existe si el acto lo realiza el autor en su propio cuerpo ante la vctima, aunque haga contemplarlo ante su voluntad. Los actos pueden ser acercamientos o aproximaciones de cuerpo del agente con el de a victima que en si contengan un significado sexual o contacto corporal directo que no tenga contenido sexual respecto de otros sentidos del agente que tenga otro sentido del agente (el la vista al levantar pollera a victima).El abuso puede no siempre estar ligado a ser libidinoso en ocasiones esta guiado por impulsos no sexuales (bromas o injurias)
Amans, por su parte, primero disecciona del art. 119 al abuso simple. el art. 119 de C.P. Reprime con una pena de reclusin o prisin de seis meses a 4 aos a quien abusare sexualmente de persona de uno u otro sexo, cuando: a. La vctima fuere menor de trece aos; b. Mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relacin de dependencia, de autoridad o de poder, o c. Mediare circunstancias que impidan a la vctima consentir libremente en la accin.9
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Amans Carla V.; Nager Horacio S: Manual de Derecho Penal Parte Especial, Ad - Hoc, Buenos
Aires, 2009, pp. 144
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Separados los supuestos que deben tenerse en cuenta para poder analizar el tipo segn esta autora, pasa a la definicin del verbo tpico. Aqu, a diferencia de Creus, el acercamiento no estara contemplado en el actuar tpico. Tenca tampoco comparte la postura de Creus. con la nueva redaccin del artculo, cualquier tipo de abuso de carcter sexual queda comprendido en la norma, siendo ahora el acceso carnal un supuesto de agravacin de la figura de base. sin embargo, no toda aproximacin sexual configura un abuso. genricamente, el abuso consiste en una aproximacin fsica a la vctima, que se traduce en tocamientos, caricias o cualquier otra expresin fsica que no ser el acceso carnal (pues en ese caso estaramos en presencia de una violacin), y no supongan, por la entidad en los actos, la edad de la vctima o la intencin del agente, una maniobra apta para depravarla (pues en tal caso, la accin debera considerarse corruptora). algunos autores lo ha limitado a los simples actos de lujuria, o desahogo sexual, diferentes de la cpula, aunque no se realicen sobre partes pudendas de la vctima; o como cualquier acto sexual distinto del acceso carnal mismo. para acotar el concepto, se ha entendido que el delito slo puede cometerse a travs de acciones, y no de simples palabras, que tengan la especial caracterstica de ser objetiva y subjetivamente sexuales. Esto significa que no constituyen delito la simple conducta cariosas (un beso) ni aquellas que no estn acompaadas de un genrico propsito impdico.10
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Amans Carla V.; Nager Horacio S: Manual de Derecho Penal Parte Especial, Ad - Hoc, Buenos Aires,
2009, pp. 144/145
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Si bien, ya venimos sealando el carcter, objetivo o subjetivo que se le da a la accin tpica al momento de analizarla. Consideramos que este autor es, quizs, dentro de los mencionados, aquel que ms ha profundizado en sus anlisis. Ms all de lo reseado, comenzamos con el anlisis del verbo tpico.
el abuso deshonesto se define como la realizacin de contacto corporal es con contenido sexual sobre el cuerpo de una persona de uno u otro sexo, sin que se haya alcanzado el acceso carnal por su tentativa.11 comete abuso deshonesto tanto aquel que realiza tocamiento sobre la vctima, como quien se hace tocar por la de vctima (la obliga a tocar pudendas) o la obliga a realizar tocamientos de un tercero. La opinin es unnime en cuanto a que no hay abuso deshonesto en los casos en los cuales el auto realiza actos impdicos sobre su propio cuerpo y obliga a la vctima a contemplarlo, con independencia de que pueda constituir el delito de corrupcin o privacin de la libertad agravada.12 Podemos ver que para Tenca el auto- tocamiento no constituira un caso de abuso sexual, sino, estaramos en presencia de otro delito. Para tratar el tema de la aproximacin, el autor recurre a la opinin de Creus y de Soler, remarcando que no comparte su posicin al respecto. tanto Soler como Creus entienden que el abuso sexual puede consumarse mediante aproximacin corporal sobre la vctima. Tal posicin no resulta fcil de interpretar, el delito requiere de tocamiento, con los alcances expresados en el prrafo anterior. es necesaria la existencia de contactos corporales, y la sola presencia no basta. Se excluyen, en consecuencia, el abuso deshonesto de palabracomo palabras obscenas o piropo seductores dirigidos a una persona-,
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Tenca, Marcelo Adrian: Delitos sexuales Ed. Astrea, Buenos Aires, 2001. Pp.19 Tenca, Marcelo Adrian: Delitos sexuales Ed. Astrea, Buenos Aires, 2001. Pp.19/20)
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lo que lo prctico llamaban appelatio, y el masturbarse o desnudarse en presencia de otros, como por ejemplo, el de exhibiciones obscenas que se dieran los requisitos exigidos por este tipo penal. Por sus caractersticas, el delito no puede cometerse distancia. As, el fisgn o el curioso que espa desde una ventana no puede consumar el tipo penal analizado, y se deben formular al respecto las mismas salvedades realizadas en el prrafo anterior.13
En cuanto al aspecto subjetivo u objetivo que debe valorarse en la accin, el autor decide enrolarse dentro de una teora objetivasubjetiva. se ha discutido mucho en doctrina sea el abuso deshonesto requiere que el individuo haya procurado algn tipo de satisfaccin o mvil sexual, o si el tipo penal prescinde de tal circunstancia limitndose slo a la exigencia de acreditarse se produjo el acto obsceno. a) Teora subjetiva. Equipara el abuso deshonesto al actos libidinoso (bsqueda de desahogo sexual sin alcanzar la cpula) y exige tal finalidad en el obrar del agente. Sea el autor no persigue tal objetivo, podr cometer otro delito, mas no el de abuso deshonesto. () b) Teoras objetiva. Considera que sea el acto es objetivamente impdico, no es necesario acreditar la finalidad perseguida por el agente. Cualquiera que fuera esta, el abuso deshonesto quedara consumado. Cabe consignar que no puede definirse en forma absoluta el concepto de acto impdico, pues ste ha de vara conforme al tiempo y la sociedad en la que se haya de analizar la accin prohibida. ()
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Tenca, Marcelo Adrian: Delitos sexuales Ed. Astrea, Buenos Aires, 2001. Pp.20/21
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La doctrina Argentina se ha volcado mayoritariamente por una concepcin que podramos denominar objetiva-subjetiva, pues entiende que una accin integral tipo penal de abuso deshonesto que se da alguno de los requisitos siguientes: 1) Sea el acto es objetivamente obsceno (tocamiento de partes pudendas), el abuso deshonesto ha de quedar consumado. 2) S objetivamente no lo es, igualmente podr constituir delito en aquellos casos en los cuales el agente le atribuye al acto un contenido sexual desde su obrar subjetivo. Conforme a esta concepcin, pasar la mano por la cara de una persona es un acto que me importa contenido sexual alguno, pero que puede adquirirlo si el autor le da tal carcter. () La jurisprudencia Argentina tambin adopta la tesis objetiva-subjetiva, al sealar que no se puede llegar a conclusiones en abstracto, sino que se debe resolver cada caso conforme todas las circunstancias que lo rodearon. () En consecuencia, para los tribunales argentinos el delito de abuso deshonesto se materializa con tocamientos sobre las zonas pdicas, sin requerir que el autor le haya dado al acto contenido sexual alguno, o bien mediante contacto corporal es en partes no pudendas, si el actor le otorga el contenido lbrico.14
De Luca comienza su anlisis del tipo objetivo con una breve valoracin y descripcin del bien jurdico que se ve compelido entendiese. Empieza dicindonos que:
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Tenca, Marcelo Adrian: Delitos sexuales Ed. Astrea, Buenos Aires, 2001. Pp21/22/23/ 24
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las conductas descritas es de tipo penal son aquellas que afectan la libertad sexual, en el sentido explicado anteriormente, por pudor. Por lo tanto, ser esencial la ausencia de un consentimiento vlido prestado por el sujeto pasivo.15
La enunciacion referida a la libertad sexual, en su cita, es tomada de Figari, escape en su libro Delitos de ndole sexual y, adems, de Russo de su libro El bien jurdico protegido en los delitos sexuales (anlisis a la luz de la ley 25.087). Prosigue con la descripcin que l considera adecuada al verbo tpico contenido por el primer prrafo del artculo 119. Un tocamiento puede o no ser un abuso sexual segn el significado que tenga dicha conducta en el contexto en el que se ha realizado y ello no puede determinarse a la luz de un supuesto o resultado material como en cualquier otro delitos de esa especie () y su correspondencia con el conocimiento y voluntad de realizacin, ms un elemento subjetivo especial del autor al momento del hecho (nimo lascivo). la palabra abusare, al referirse a la actividad sexual con terceros, dice lo mismo que todas las dems. El significado del abuso sexual se debe encontrar ahondando en la interpretacin que, desde un punto de vista cultural, dicha conducta y situacin generen en un lugar y momento determinado. se debe estudiar en cada supuesto la educacin de los sujetos involucrados, sus orgenes familiares, sus relaciones personales previas, madurez, costumbres del entorno, la moda, etc. No basta con que el sujeto pasivo entienda lo que est pasando.
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(Javier A. De Luca; Julio Lpez Casariego: Delitos contra la integridad sexual .Editorial Hammurabi, 2009, Buenos Aires.p.45)
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ponerle la mano en la rodilla a una mujer puede o no ser un abuso sexual segn las relaciones que existan entre el sujeto pasivo y el sujeto activo y las condiciones de modo, tiempo y lugar en que se produzca. a todo esto deben sumrsele imposiciones normativas de la ley misma, por las cuales las provocaciones de la vctima, pese a constituir antecedentes de las relaciones personales, no legitiman un acto o sexual sin su consentimiento; o la consideracin de determinadas conductas bajo el criterio de insignificancia de lesin al bien jurdico. En muchas circunstancias, apoyar la mano en un muslo ajeno puede constituir una injuria y no un delito contra la integridad sexual.16
Podemos ver aqu, que De Luca, est siguiendo criterios similar al que ya hemos mencionado en Amans, donde la valoracin no slo debe realizarse respecto del sujeto activo, sino tambin del sujeto pasivo para as poder completar el tipo tratado. Luego, este autor, discurriendo ya otras cuestiones que puedan resultar dudosas, se aboca a la definicin de la conducta tpica. se alude en a contactos o tocamientos corporales de significacin sexual con la vctima no consentidos libremente, sin que haya acceso carnal tentado o consumado. estarn incluidos tanto los actos que el auto realice sobre el cuerpo de la vctima como los que hace que estaba ejecute sobre su cuerpo o el de un tercero. En cambio, estarn fuera del alcance de esta figura aquello comportamientos ejercidos por el sujeto activo sobre su propio cuerpo en presenciar del otro y la contemplacin, en la medida que me incluya el
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Javier A. De Luca; Julio Lpez Casariego: Delitos contra la integridad sexual .Editorial Hammurabi, 2009,
Buenos Aires.p. 49
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desnudar a la vctima ni la obligacin de presenciar manifestaciones de la sexualidad ajena. Los casos lmite se definen segn las costumbres y las circunstancias de lugar y tiempo.17
Despus de realizadas las definiciones toma posicin, respecto de que teoras deben guiar a la finalidad del acto. Pudindose decir que tiene un corte objetivo-subjetivo, al denunciar finalmente la finalidad libidinosa no resulta indispensable en todo los casos. los autores, en General apelan a la confirmacin de un elemento subjetivo consistente en un nimo o finalidad libidinosa. As, distinguen el acto objetivamente impdico a-que siempre constituir abuso sexual-de aquel sexualmente equivoc, y slo para este ltimo otorgan relevancia al contenido sexual que el autor de imprima. Por lo tanto (), la finalidad libidinosa no resultaba indispensable en todos los casos. Otros, partidarios de una visin netamente subjetivista, lo exigen siempre; en la vereda opuesta, Carrara no rechaza. 18
_ La sorpresa y el beso.
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Javier A. De Luca; Julio Lpez Casariego: Delitos contra la integridad sexual .Editorial Hammurabi, 2009, 51
Buenos Aires.pp50/
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Javier A. De Luca; Julio Lpez Casariego: Delitos contra la integridad sexual .Editorial Hammurabi, 2009, Buenos Aires.p.52
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Presentada cada una de estas posiciones, y la posicin encarnada por el autor, por la doctrina y por nuestros tribunales, se encara ahora la discusin sea el beso puede constituir o no un abuso deshonesto. la doctrina extranjera, principalmente la italiana, ha debatido mucho respecto deca el beso poda importar o no un abuso deshonesto. a) Entenda Carrara que al ser el beso una expresin de afecto, no poda ser considerado como un acto inequvocamente libidinoso, y no se lo puede enumerar, en consecuencia, entre los actos objetivamente impdicos. Pero ello no era concluyente, pues en ciertos casos poda ser el medio para desahogar la lujuria. En definitiva, queda librado a la prudencia del juez, establecer segn las circunstancias del caso particular, la punibilidad o no de ese acto (). A ello hay que sumarle que la punibilidad del beso depende de las diferentes costumbres que adoptan las distintas sociedades a travs del tiempo. b) Para Maggiore, el beso es un acto objetivamente lascivo y esencialmente carnal, principalmente s se da entre personas de distinto sexo. No obstante ello, entenda que el beso no consentido poda justificarse por la costumbre contraria (como el que se les da a los nios, a los parientes prximos por el que est permitido robar, an por sorpresa, de la boca de una mujer, en ocasin de fiestas, ritos y otras circunstancias anlogas).19
Se resalta el trabajo de Jos Ingenieros sobre este tema en nuestra doctrina, aunque la posicin, resulta difcil de compartir, tanto como para Tenca, como para nosotros. en nuestros autores Ingenieros desarrollo profusamente este tema. Seal que pese a que nuestro cdigo penal no calificaba al beso como delito
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Tenca, Marcelo Adrian: Delitos sexuales Ed. Astrea, Buenos Aires, 2001. Pp.24
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contra la honestidad mira mencionaba entre las injurias o los ultrajes al pudor, su carcter delictivo estaba sobreentendido en determinadas circunstancias. Entenda que besar sin consentimiento a una persona del sexo contrario, salvo en aquellos casos en los que la costumbre, la edad o el parentesco lo autorizan tcitamente, ofenda el pudor, ofensa agravada, s se realizaba en pblico. En este ltimo caso, poda importar un atentado an el beso consentido.20 S se presta atencin, la posicin de Ingenieros no resulta muy distinta de la de Maggiore. en s mismo el beso nos conceptualmente impdico, pero puede llegar a convertirse en tal cuando responde al mvil de la apetencia sexual. (). Claro est que para analizar la posibilidad del delito, el beso debe ser no consentido. De lo contrario, el delito nunca podr consumarse. Es por ello que la opinin de Ingenieros parece desacertada, por lo menos para la poca en que vivimos.21 Tambin es necesario ver si la sorpresa dentro del modo en que se realiza la accin, queda contemplada al momento de llevar a cabo un abuso sexual. Este tema, tambin, result bastante controvertido entre los autores y la jurisprudencia. se discuti en jurisprudencia si el tocamiento sorpresivo en las partes pudendas de sujeto pasivo constituida delito de abuso deshonesto, en atencin a que, como hemos visto antes la reforma, el delito slo se consumaba s se daban algunos de los requisitos referidos en el artculo 119, a los que nos referimos pormenorizadamente.
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Tenca, Marcelo Adrian: Delitos sexuales Ed. Astrea, Buenos Aires, 2001. Pp.25 Tenca, Marcelo Adrian: Delitos sexuales Ed. Astrea, Buenos Aires, 2001. Pp.26
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El tocamiento sorpresivo es aquel en el cual el autor no utiliza violencia alguna, sino que, por el contrario, se vale del descuido de la vctima para llevar a cabo el roce o tocamiento inverecundo. El descuido puede tener los ms variados orgenes (distraccin de la vctima, tumulto o conglomeracin de gente que facilite la accin del abusador, etc.). Existen dos posturas al respecto, que expondremos a continuacin. A) Criterio amplio. Considera que en el abuso deshonesto la sorpresa es una circunstancia, que respecto de determinados actos abusivos-como son los manoseos, besos y abrazos impdicos-, ya es suficiente para evitar la posibilidad de resistencia de la persona ofendida y afirmar la no aceptacin del acto por su vctima. B) Criterio restringido. Dado que el legislador no haba tipificado en el anterior artculo 127 del cdigo penal el simple manoseo, al remitir expresamente a las figuras de violacin, el tocamiento impdico sin ejercicio de violencia alguna no resultaba constitutivo del delito de abuso deshonesto. S ese hubiese sido su deseo, lo habra indicado o bien no habra limitado la tipicidad a los casos en que se usan determinados medios de comisin. La postura amplia es la que se impone. Si una persona camina por la calle y otra pasa corriendo y le toca un glteo, la no existencia de violencia no elimina de ningn modo la sensacin de sentirse abusada que seguramente sentir la vctima. Lo mismo cabe decir sin sujeto pasivo viaja en un colectivo y, aprovechando la aglomeracin, el agente realizar la misma conducta.22
-La sorpresa:
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La sorpresa ha sido asimilada a la violencia, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. Puede ser que la vctima se vea sorprendida por los actos abusivos del autor, no contando con los elementos suficientes para resistir, puesto que nada poda hacerle suponer que se hallaba en peligro. El ataque se consuma contra la voluntad del sujeto pasivo, cuando no se halla en condiciones para impedir el ataque, debido a la menor defensa contra la agresin, que no pudo ser prevista. La jurisprudencia resolvi que se configura el delito, si los actos libidinosos realizados por el Agente no fueron consentidos por la vctima, por lo sorpresivo de la agresin sexual. La vctima no se encuentra en condiciones de ofrecer resistencia al comportamiento del agresor.23 Donna separa su anlisis en el carcter objetivo y subjetivo de la accin para poder desarrollar su posicin, haciendo, tambin una resea de cada una de estas posturas para pasar al anlisis de la doctrina nacional y nuestra jurisprudencia.
-Doctrina subjetivista:
Esta teora sostiene que el delito nicamente se tipifica cuando el autor se propone con su acto desahogar un apetito de lujuria, pero sin nimo de llegar al coito. As, afirman que son dos los elementos que caracterizan al abuso: uno material-objetivo, que consiste en la comisin de actos libidinosos, no tendientes al acceso carnal, y otro subjetivo, que se establece por la voluntad
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Edgardo Donna, Derecho Penal Pte Especial TI 3 Edic .
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y conciencia de cometer abuso, con propsito libidinoso, sin llegar a la conjuncin carnal. En este sentido, sealan que cuando falta el fin de satisfacer un impulso ertico, libidinoso, no surge este delito, a pesar de la ofensa que se comete contra la libertad sexual, ya que ste se caracteriza precisamente por una accin que tiende a desahogar un apetito de lujuria. Sin ello la accin sera atpica.
La jurisprudencia ha sostenido: El abuso sexual, como cualquier acto corporal, puede tener diversos significados en cada caso particular, segn las circunstancias que le dan sentido y traducen la realidad de su contenido intencional. En s mismo el beso no es conceptualmente impdico, pero puede llegar a convertirse en tal cuando responde al mvil de la apetencia sexual. Claro est que para analizar la posibilidad del delito, el beso debe ser no consentido
-Doctrina objetivista:
Los autores que siguen un criterio objetivo consideran que se restringe indebidamente el delito en cuestin al exigir que los actos de claro sentido sexual tengan que poseer el elemento subjetivo, consistente en la finalidad libidinosa o sexual del autor. Son actos libidinosos los que son objetivamente impdicos por afectar partes pudendas de la vctima, aunque el autor no tenga la finalidad de obtener una satisfaccin sexual, sino, hacer una broma, humillar a la vctima. Hay actos 29
que objetivamente pueden o no tener sentido impdico en relacin con lo sexual (beso, abrazo), en los cuales nicamente existir abuso si el nimo del autor es abusivo, es decir si ofenden al pudor y el decoro sexual de la vctima o satisfacen deseos lujuriosos del autor, Tambin son actos libidinosos los que tienen ms de un significado sexual, como ser un examen ginecolgico que objetivamente puede parecer como libidinoso, que slo resultarn tpicos si se les suma el dolo del autor. En estos casos, ser abusivo el acto si la intencin del autor es abusiva. Lo que interesa, es que el acto sea objetivamente abusivo, con prescindencia del elemento subjetivo.
_Jurisprudencia
En el fallo Galeano, puede apreciarse, que no solo debe valorarse la cuestin objetiva, sino tambin, debe existir una valoracin subjetiva de la conducta, analizados en un contexto. Adicionndose que debe tratarse de una determinada zona, que culturalmente, sea considerada como ergena. resta determinar si la conducta de Galeano podra constituir delito. En este trance, aluden a un caso similar resuelto por la misma sala y sealan que en casos como el presente deban ser ponderados teniendo en cuenta las concretas situaciones que los rodean. Textualmente explicitan Bsicamente, lo que debe intentar determinarse en s a partir de tales conductas puede advertirse un contenido de corte sexual o impdico (en cuyo caso el
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hecho sera tpico) o no. En otras palabras: el simple beso, an no consentido, aplicad en la mejilla, puede no resultar tpico si se halla rodeado de ciertos elementos que demuestran la falta del apuntado contenido de ndole subjetivo esto es, ligado a lo sexual . En esa lnea,cabe tener presente que la libertad sexual de E., bien puede considerarse afectada por el accionar de quien aplicando violencia, procur besarla en la boca contra su voluntad y, efectivamente lo hizo en otras zonas (cuello), tanto tradicional como socialmente vinculadas a lo ergeno. A diferencia de otros casos, en el presente si puede advertirse que el beso que, como se dijo, puede tener mltiples significados por fuerza de lo sexual o impdico se puede subsumir en la figura prevista en el inciso 119 del Cdigo Penal: ha significado un indudable avance sobre la libertad sexual de la vctima y posee un claro contenido impdico desde lo subjetivo, por lo que concluyen en que la conducta que se le endilga a Galeano encuadra en la figura del Art. 119, prr. 1 del C.P..
_L. V. G .El hecho: el compareciente intercept a C. V. E. mientras sta se hallaba en el ascensor de la planta baja, para lo cual corri hasta all y abriendo la puerta -de tipo tijera- en forma violenta y sorpresiva, se abalanz sobre ella y cubrindole el cuerpo con sus brazos, la intent besar en la boca, para lo que le tom ambas mejillas fuertemente, mientras se rea y pareca nervioso, siendo que ante la resistencia de la vctima, que en todo momento se mova tratando de zafarse de la situacin y que deca Qu hacs?, comenz a darle besos en la zona del cuello, mientras la damnificada corra la cabeza para evitar que la besara en la boca. conllevan a que, en casos como el presente -donde se trata de analizar la posible tipicidad de un intento de aplicar un beso en la boca, 31
debe intentar determinarse es si a partir de tales conductas puede advertirse un contenido de corte sexual o impdico (en cuyo caso el hecho ser tpico), o no. En otras palabras: un simple beso, aun no consentido, aplicado en la mejilla, puede no resultar tpico si se halla rodeado de ciertos elementos que demuestran la falta del ya apuntado contenido de ndole subjetivo -esto es, ligado a lo sexual-. En nuestro caso, no parece haber mayores inconvenientes para, sobre dicha base y en principio, sostener el carcter delictivo del hecho investigado. En esa lnea, cabe tener presente que la libertad sexual de E. bien puede considerarse afectada por el accionar de quien, aplicando violencia, procur besarla en la boca contra su voluntad y, efectivamente lo hizo en otras zonas (cuello), tanto tradicional como socialmente vinculadas a lo ergeno. A diferencia de otros casos, en el presente s puede estimarse que el beso que, como se dijo, puede tener mltiples significados por fuera de lo sexual o impdico- se puede subsumir en la figura prevista en el art. 119, CPen.: ha significado un indudable avance sobre la libertad sexual de la vctima y posee un claro contenido impdico desde lo subjetivo. Este proceder, fcticamente nico pese a las diversas formas adoptadas por la accin que desplegara Galeano, halla encuadre en la figura bsica del abuso
2. Los sujetos (activo- pasivo)
Las posiciones de la doctrina, en este punto, se vuelven mucho mas pacificas. La complejidad de la interpretacin de la norma no radica en este elemento objetivo. 32
sujeto activo del abuso sexual simple puede ser cualquier persona fsica, hombre o mujer. Es la opinin dominante (Gmez, Soler, Nez, Creus, Buompadre). Por expresa disposicin de la ley, sujeto pasivo puede ser, tambin, cualquiera. No es requisito del tipo la diversidad de sexos entre actor y vctima.24 Por su parte, Creus nos dice que, sujetos activos y pasivos del delito por el ser tanto una mujer como un varn .El delito puede cometerse con aprovechamiento de la vctima o mediante modos modifiquen su voluntad.
Donna: El sujeto activo de este delito puede ser tanto el hombre como la mujer, al igual que el sujeto pasivo. El sujeto pasivo puede ser cualquier persona fsica, hombre o mujer, cuyo cuerpo sufra el abuso sexual por parte del autor. Un caso que suscit polmica en la doctrina fue el del abuso a la mujer prostituta. Habiendo definido el Bien Jurdico como un atentado a la libertad sexual del sujeto pasivo, resulta obvio que la prostituta puede ser sujeto pasivo de este delito. En cuanto al consentimiento de la vctima, ste no debe existir, ya que la ley exige que el hecho se cumpla con la concurrencia de actos violentos por parte del autor, o la imposibilidad de resistencia, por parte de aqulla, por alguna de las situaciones previstas en la ley.
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*Fontan Balestra, Carlos: Derecho Penal Parte Especial, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, pp. 230
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Cuando se trata de una persona menor de 13 aos de edad, su consentimiento para el acto es irrelevante, bastando el hecho abusivo para consumar la actitud reprochable.25 este tema no genera ningn tipo de dificultad, pues la doctrina y la jurisprudencia siempre fueron contestes en sealar que tanto la mujer como el hombre podan ser sujetos activos y pasivos de abuso deshonesto, lo que debe hacerse extensivo a la nueva figura bsica. El tema segn escabroso al determinar quin puede obrar como sujeto activo del abuso sexual con acceso carnal.26
Al igual que todo los autores, De Luca, no se aparta de lo establecido previamente destacando que cualquier persona, ms all de su sexo, es pasible de ser sujeto activo o pasivo en este delito. no existen limitaciones al respecto, puede ser hombre o mujer. Se trata de un delicta communia. Sin embargo, en el mismo artculo se prevn formas calificadas de esta figura, relacionadas con el vnculo que tuviera con la vctima. Estos casos sern abordados al analizar las agravantes. Tambin incidir en la determinacin del sujeto activo el concepto de autor que se siga y s los abusos sexuales son considerados o no delitos de propia mano.27
25
Edgardo Donna, Derecho Penal Pte Especial TI 3 Edic . Tenca, Marcelo Adrian: Delitos sexuales Ed. Astrea, Buenos Aires, 2001. Pp.53
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Javier A. De Luca; Julio Lpez Casariego: Delitos contra la integridad sexual .Editorial Hammurabi, 2009, Buenos Aires.p.52/53
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Discusin que luego se analizar en el punto del ndice que indica la autoria y la participacin. Este Agrega que, en relacin al sujeto pasivo, tampoco existen restricciones en este aspecto.
3. Circunstancias concomitantes (medios comisivos):
En este tema, as como lo hacen Fontan Balestra, Tenca decide volver al anlisis del antiguo artculo 127, ms all de toda disquisicin que pueda ocurrir con el nuevo artculo 119. Podr verse en el anlisis, en el primer punto, que se har referencia a vctima menor de doce aos, como estaba legislado anteriormente, pero ser la salvedad correspondiente a la nueva legislacin, oscilando entre las opiniones del autor al respecto.
Victima menor de trece aos Violencia Amenazas Victima imposibilitada de consentir libremente. El error en la victima
Victima menor de trece aos
i.
por la razn de la edad
el ordenamiento derogado presuma, (), que no haba consentimiento cuando la vctima era menor de doce aos. El nuevo ordenamiento elevar ese nmero a trece. 35
En circunstancia me inici la crtica del senador Maglietti, quien en la discusin en el senado manifest que el pueblo argentino haba incursionado o retrogradado. Consideraba que sea desde hace muchos aos atrs interpretaba que nicamente poda haber violacin cuando la persona tena menos de doce aos, no encontraba explicacin a que ahora, que vimos en una sociedad en la que existe una libertad sexual bastante amplia y donde el concepto de relacin sexual dej de ser tab para ser algo comn y normal en toda las edades, se pueda agravar este delito de esta forma, aumentando la edad de los menores. Compartimos en un todo la crtica del senador, que no obstante ello, vot a favor de la ley.28 si tenemos en cuenta ello, y en consideracin fundamentalmente del extraordinario despliegue y masificacin de los medios de comunicacin y del alcance que a ellos tienen los menores, es dable a entender que en los tiempos en los que vivimos ese desarrollo se alcance a una edad ms temprana que la de hace casi un siglo atrs. La elevacin de la edad no tiene fundamento serio alguno y sirve slo para mostrar alguna de las tantas contradicciones internas de la reforma, a la que nos referimos al largo de toda la obra.29 Ahora para poder hacer el anlisis del medio comisivo en cuestin, vamos a transcribir lo de acuerdo al orden y anlisis que le da este autor. vctima menor de doce aos. Es una condicin sine qua non que no admite prueba en contrario. El legislador entiende que por debajo de ese lmite los individuos no han alcanzado la madurez o desarrollo psquico e intelectual necesario para comprender acabadamente los actos de contenido sexual. No se requiere entonces de fuerza ni amenaza.
28
Tenca, Marcelo Adrian: Delitos sexuales Ed. Astrea, Buenos Aires, 2001. Pp.44/45 Tenca, Marcelo Adrian: Delitos sexuales Ed. Astrea, Buenos Aires, 2001. Pp.45
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Por debajo de esa edad, el abuso deshonesto queda consumado, aunque contara con el consentimiento de la vctima. la edad de la vctima debe ser probada legalmente. todo lo referido a la relevancia del error que pueda sufrir el autor respecto de la edad de la vctima, y la significancia que ello puede deparar respecto a la comisin o no el delito ser tratado ms adelante.30 Amans no abunda demasiado en el tema, limitndose a researlo de manera breve. en el primer supuesto (vctima menor de trece aos), y en contra de lo que puede interpretarse de la simple lectura, no existe consentimiento: aun cuando el menor de trece aos hacer de expresamente mantener una relacin sexual, tal consentimiento resultar inexistente, en funcin del artculo 127 del cdigo civil, que califica como menores impberes a aquellos que no han cumplido los catorce aos de edad, y del artculo 54, inc. 2 del mismo cuerpo, que establece su incapacidad de hecho absoluta. Ello significa que el consentimiento prestado por los menores de trece aos para la ejecucin de cualquier acto deviene nulo, esto es, inexistente, por lo que su conformidad para el acto sexual carece de relevancia jurdica.31 Fontan Balestra, tampoco presenta mayores polmicas en el anlisis de este medio comisivo. Pero remarca la vinculacin que tiene esta norma con las capacidades contempladas en el Cdigo Civil. la ley 25.087, siguiendo el criticable sistema legislador penal argentino de fijar presunciones legales en lugar de establecer que la determinacin del discernimiento de la vctima o del autor del delito debe efectuarse caso por
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Tenca, Marcelo Adrian: Delitos sexuales Ed. Astrea, Buenos Aires, 2001. Pp.45
Amans Carla V.; Nager Horacio S: Manual de Derecho Penal Parte Especial, Ad - Hoc, Buenos Aires, 2009, pp. 145
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caso, aumento de 12 a 13 aos la edad a partir de la cual se considera que el menor de uno u otro sexo que es sujeto pasivo del delito carece por completo de capacidad para consentir cualquier forma de aproximacin sexual. Para ella, pues, la razn de la criminalidad del hecho reside en la incapacidad, por inmadurez, del sujeto pasivo. Lo que la ley penal presume es la incapacidad para comprender el significado social y fisiolgico de cualquier acto con connotaciones sexuales. Esta presuncin no admite prueba en contrario. As vistas las cosas, carece de significado el consentimiento que, de hecho, pueda haber prestado la menor vctima del delito. La voluntad se considera siempre viciada en estos casos. La edad de la vctima de ser probada en forma legal. A los fines de estimar la culpabilidad, varios fallos han reconocido que actos jurdicos al error sobre la del sujeto pasivo.32 Creus, nos indica que: En razn de la edad del menor: Realiza delito l que abuse de menor de trece aos cualquier sexo, sin tener en cuenta si esta hubiera o no prestado consentimiento para el acto. La ley no admite prueba en contrario y la persona que al momento del hecho no ha cumplido esa edad carece de total capacidad para comprender el sentido de la conducta del autor .Su consentimiento por ello carece de relevancia Se protege a la moralidad sexual en lo que refiere al normal desarrollo de la sexualidad
Por ltimo, Donna resea: -Vctima menor de 13 aos:
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Fontan Balestra, Carlos: Derecho Penal Parte Especial, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, pp. 224
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La edad de la vctima, en el primer supuesto del tipo penal de abuso sexual que sustituye a la figura derogada del abuso deshonesto, ha sido elevada por ley 25087, de 12 a13 aos. Si desde la versin del Cdigo Penal argentino de 1921 se mantuvo la edad de 12 aos, en la actualidad cuando las relaciones sexuales entre menores son ms habituales, dado que es ms frecuente que la vida sexual se inicie en edades ms tempranas, no existen motivos para fundamentar esta modificacin. El Proyecto de Piero, Rivarola y Matienzo, el de 1906 y el de Tejedor ya establecan la edad De 12 aos. La criminalidad reside en la falta de madurez mental del menor para entender el significado Fisiolgico del acto sexual, en el sentido cultural, situacin de la que el sujeto activo se aprovecha y abusa para lograrlo. La ley presume juris et de jure la falta de conocimiento por la edad y voluntad de la vctima y, por ende, la imposibilidad de prestar consentimiento para el acto. Sin tener que seguir repitiendo lo que vimos en los autores anteriores, resulta interesante el anlisis que realiza De Luca en aquel caso en donde nos marca cul es el trmino que debemos contar para establecer la edad del menor. Es decir, a partir de cundo, se estar en la presencia de un abuso de una vctima menor de trece aos. tambin ha ofrecido algn problema el da del cumpleaos decimotercero del menor. Desde qu momento dejar considerarse que tiene menos de trece aos? Desde las cero horas del da del cumpleaos y no desde el da siguiente como todo los dems plazos del cdigo civil. Muchos antecedentes
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legislativos se refieren a aos cumplidos y esta redaccin resolvera el problema.33
Violencia
-Uso de violencia:
Debe entenderse como tal el empleo de violencia material, esto es energa fsica aplicada por el autor sobre la vctima o en su contra con el fin de anular o vencer su resistencia, y con ello abusar sexualmente. El abuso sexual se logra violentamente cuando su realizacin supone la resistencia fsica consciente de la vctima y su vencimiento por el autor del hecho. Entre la violencia y la resistencia debe mediar una relacin de oposicin respecto del objetivo sexual del autor. Puede darse la situacin en que el autor haga ingerir a la vctima estupefacientes con el fin de disminuir o anular la resistencia que sta pudiera oponer. No quita el carcter delictivo, pues El autor se vali de la debilidad de la vctima, que de otro modo no lo hubiera logrado.
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-La resistencia:
Existe efectivamente resistencia cuando la vctima opone y exterioriza tal oposicin, sin que sea necesario que la misma sea desesperada y que haya vencido todos los esfuerzos. La resistencia deber ser seria, verdadera,. El cesar de la vctima en su accionar, ya sea por agotamiento o temor, no deber, en ningn caso, entenderse como consentimiento.34 Creus lo clasifica como Abuso cometido mediante el empleo de violencia y lo explica del siguiente modo: Abuso cometido mediante el empleo de violencia Ser cuando para cometer el hecho doblegando la voluntad de la vctima el autor empleare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relacin de dependencia, de autoridad o de poder. El abuso es realizado mediante violencia cuando el autor ejerciere fuerza o intimidacin. La fuerza es la energa fsica ejercida por el autor personalmente o por medio un tercero o mecnicamente sobre la vctima tambin consiste tambin en el uso de medios hipnticos o narcticos35 Para este supuesto, Tenca, sigue utilizando la divisin y el criterio descripto en la antigua legislacin refirindose a la fuerza fsica. fuerza fsica. La violencia fsica es la que despliega el agente sobre la vctima para vencer su resistencia y as lograr el abuso. La fuerza debe operar directamente sobre aquella. La que se lleva a cabo sobre las cosas (puertas y
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*Carlos Creus; Derecho penal Parte Especia ;Editorial Astrea;1997.Buenos Aires
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defensa para llegar a ser sujeto pasivo) no constituye violencia fsica, si el acto el consentido por aquella. Quien rompe la puerta del lugar donde yace su amada, que lo espera con los brazos abiertos y deseosa de encontrarse con su hombre, no ha de cometer el delito de abuso deshonesto, independientemente de que se le puede imputar el delito de dao por la rotura de la puerta. suele sealarse que la resistencia opuesta por la vctima tiene que reunir dos caractersticas: ser sera, es decir, no fingida y constante, esto es, mantenida hasta el final, no opuesta al principio y abandonada luego para entregarse al placer. No debe confundirse la verdadera violencia, que a dejar sus secuelas visibles tanto las ropas, en el cuerpo de la vctima, con la discreta energa con que el varn vence el pudor de la doncella que en realidad decidida y consciente. No se requiere violencia grave, ni es suficiente una violencia leve, slo se requiere que ella haya sido idnea para vencer en el caso concreto la resistencia de la vctima. La resistencia desplegada ni de la idoneidad de la violencia. S est fue, por ejemplo atada o golpeada, o sea su fuerza fueron reducidas en comparacin a la empleada por el agente para quebrar su voluntad, habr delito. No es posible establecer con validez universal cual debe ser emigrado de resistencia, en tanto y en cuanto, hecho a depender de la edad, la salud, el temperamento de agredido y agresor, los vnculos de dependencia que mediaren entre ambos, ms los factores circunstanciales que caracterizan cada caso concreto. No se requiere una resistencia desesperada ni que hayan sido vencidos todos los esfuerzos posibles. No deben buscarse mujeres heronas que entregan sus vidas en la proteccin de su honor, ni violadores colosos de fuerza o de poder. Debe, en consecuencia, aceptarse que la vctima decline finalmente su libertad sexual con el fin de conservar su integridad fsica y, en tales circunstancias, soporte que un hombre la posea de hecho. 42
En la Argentina y tambin en Espaa existe una lnea argumental desarrollada en los ltimos aos, que afirma que la resistencia de la vctima no es elemento del tipo, sino que lo es la violencia del autor. Se rompe, entonces, con la lnea jurisprudencial que hemos desarrollado, segn la cual primeros exigido una resistencia importante, luego una resistencia razonable, y ahora slo se exige la voluntad contraria de la vctima, circunstancia que en ocasiones se acredita exclusivamente con el testimonio del supuesto el damnificado. Estas corrientes jurisprudenciales, que tambin tienen sus adeptos dentro de la doctrina y que resultan seductoras en el legtimo nimo de proteger a aquellos que pudieran ser vctimas delitos sexuales, corren el riesgo de llevar a la crcel a inocentes en el afn de perseguir culpables.36 Con respecto a este supuesto, De Luca, nos dice que aqu, nos encontramos frente a la va ms directa de afectacin del bien jurdico libertad sexual. Ms all de la diferenciacin que luego podamos realizar entre violencia fsica y violencia moral. la violencia fsica es aquella ejercida sobre el cuerpo de la vctima y que procurar vencer materialmente su voluntad. S, en cambio, recayera sobre un tercero y con el objeto de vencer la resistencia del sujeto pasivo, nos encontraramos en un supuesto o de intimidacin. por el imperio del artculo 78 del cdigo, queda comprendida dentro del concepto de violencia, la utilizacin de medios hipnticos y narcticos. Si stos fueran estupefacientes se aplicar la agravante prevista en el artculo 13 de la ley 23.737. Una situacin particular se presentara si la vctima hubiera consentido la ingesta. Algn sector de la doctrina considera que el abuso sexual cometido en esas circunstancias no pierde el carcter delictivo y
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Tenca, Marcelo Adrian: Delitos sexuales Ed. Astrea, Buenos Aires, 2001. Pp.37/38/39 y 40.
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ello, toda vez que el sujeto pasivo en dicho estado no ha podido libremente consentir o rechazar el acto. esto puede ser as, pero por ejemplo confunde dos consentimientos: uno para drogarse y el otro para mantener una relacin sexual en ese estado. As, no resuelve el caso del paciente que se coloca libremente en esa situacin y a sabiendas de que mantendr un acto sexual, el cual se lleva a cabo como estaba acordado.37 Amenazas
Tenca se refiere a este supuesto como el de intimidacin, compartiendo con todo los ms autores, la afectacin de la vis moral de la vctima. intimidacin. La voluntad de la vctima tambin puede ser quebrada mediante fuerza moral o intimidacin. En este caso, no se requiere que la fuerza se lleva a cabo exclusivamente sobre sujeto pasivo (como sucede con la violencia fsica), sino que ella puede desplegarse en sobre un tercero sea la finalidad buscada es atemorizar al sujeto pasivo procurando que acceda a los requerimientos del agente. Estaremos en presencia de esta modalidad, tantos si el agente coloca un revlver en la cabeza de la vctima obligndola a acceder al abuso deshonesto, como s lo hace sobre algn pariente cercano de quien se pretende abusar. la intimidacin desplegada debe cumplir con los mismos requisitos que caracterizan la coaccin, he de decir que el mal con que se amenaza debe ser inminente, grave, serio y posible, a lo que cabe agregar que el pedido
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que importa no puede ser evitado de un modo diferente que el de cumplir con los designios del delincuente. Si bien no se puede determinar en abstracto la entidad que deber reunir la coaccin, pues ella ha de ser valorada por el juez en el caso concreto, s cabe consignar que una interpretacin amplia del trmino intimidacin en el caso que estamos analizando, puede generar verdadera inseguridad jurdica.38 La intimidacin en la violencia moral basada en amenazas dirigidas a la vctima basada en dao a su persona o bienes derechos intereses o afecciones. El autor puede valerse de amenaz con palabras o por hechos significativos39
Respecto a las amenazas, Amans nos dice que: debe tenerse presente, en este ltimo supuesto, que si bien a travs de la intimidacin se puede lograr que la vctima consienta el acto, ello no significa que la conducta se torne atpica, pues, por haber sido obtenidas en forma ilegtima dicho consentimiento est viciado de nulidad. En los supuestos de utilizacin de violencia moral (amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relacin de dependencia, o de autoridad o de poder) es necesario ser casustico; las condiciones personales, sociales y culturales del sujeto pasivo son determinantes a la hora de decidir si una amenaza en particular tiene entidad suficiente como para conocer su voluntad o no. Constituye violencia (vis absoluta) o intimidacin (vis compulsiva) tanto la que se ejerce sobre la propia vctima como la que se ejerce sobre un tercero, con el objeto de vencer su resistencia. Tal sera el caso de la persona que lesiona-o amenaza con lesionar-al hijo de la vctima, con el fin de que esta
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Tenca, Marcelo Adrian: Delitos sexuales Ed. Astrea, Buenos Aires, 2001. Pp.40/41 Carlos Creus; Derecho penal Parte Especia ;Editorial Astrea;1997.Buenos Aires
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consienta el acto sexual. Y no debemos confundir esta aceptacin con un consentimiento valido: la violencia subsiste aunque el sujeto pasivo desista de su resistencia, si esta actitud se ha producido para evitar un mal mayor (la produccin de desgarros, heridas o contusiones) o para atenuar los efectos de la fuerza. Obviamente, si este extremo no concurre, y tras el ataque se presta un consentimiento libre, la tipicidad de la accin desaparece. 40 -Uso de amenazas:
El uso de amenazas equivale a la intimidacin del antiguo texto. La intimidacin es todo acto de violencia moral idneo para producir temor en el nimo del sujeto pasivo, en forma tal que ste se encuentre obligado a soportar o ejecutar la accin que el agente propone. Representa la amenaza de sufrir un mal grave, injusto, determinado, posible, futuro y dependiente de la voluntad del autor, el cual podr recaer sobre cualquier bien, persona o inters del sujeto pasivo. El anuncio del mal debe ser de tal magnitud que intimide a la vctima y que le infunda un miedo que doblegue la resistencia.41 el primer apartado del art. 119 menciona, tambin, como medio de comisin de los abusos sexuales a las amenazas. Ellas constituyen el anuncio de un mal, conformen se explica a tratar sobre este delito, al que remitimos. A diferencia la disposicin sustituida, que se refera a la intimidacin, que es el efecto que procura la amenaza, la regla legal, dando un paso atrs, se refiere a la causa y no al efecto. Por eso deca Gmez que haba acierto en el empleo de la palabra intimidacin, porque permita no slo considerar a la amenaza, sino tambin a su efecto psicolgico. De todas maneras debe
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entenderse que la ley se refiere a lo que se ha dado en llamar violencia moral, que resulta ejercida sobre la vctima del abuso sexual. Es la vis compulsiva, en la que la voluntad del individuo est presente, pero no es libre en su eleccin. Hay violencia moral toda vez que la vctima es sometida al abuso sexual mediante amenazas que producen en ella miedo o temor que alcanza a vencer su voluntad. El distingo entre violencia y amenaza radicar esencialmente en que la primera se cumple, en tanto que la segunda importa el anuncio de un mal futuro como medio para obtener lo que se quiere. Pensamos que era posible dar reglas rgidas para determinar objetivamente la eficacia de las amenazas que hagan que el abuso sexual se considere no consentido. Las caractersticas referidas son nicamente elementos de juicio para el juzgador; pero es necesario valorar en cada caso la entidad de la amenaza en relacin con todas las circunstancias y, especialmente, con la personalidad de la vctima. No se trata, pues de la apreciacin objetiva del temor que la amenaza pueda producir, sino del que efectivamente produjo; puesto que posible que una amenaza que parece eficaz no lo sea en los hechos e, inversamente, que una que no lo parece tener afecto o intimidatorio.42 Javier De Luca dice que supuesto amenaza se presenta definindolo en el siguiente modo: la amenaza, en cambio, consiste en la retraccin de la libertad mediante el empleo de algn medio intimidatorio. En este caso se obliga a la vctima a elegir entre dos males, el que supone menor. Se trata de la vis compulsiva, el sujeto pasivo acta voluntariamente pero con una libertad comprometida. El mal anunciado podr recaer sobre la propia vctima o sobre un tercero. La ley 25.087, al introducir el vocablo amenazas en lugar de intimidacin, permite concluir que el tipo penal se conforma con la causa
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y ya no requiere la verificacin del efecto. No obstante, hay que sealar que la amenaza debe ser idnea, lo cual implica su seriedad o gravedad, inminencia y factibilidad. la amenaza, como medio tpico tcnicamente, en realidad, es coaccin, ya que el mal que se anuncia est condicionado a que la vctima no se oponga al acto sexual.43 Victima imposibilitada de consentir libremente.
Primero, corresponde aclarar, que Amans, dentro de este supuesto de hecho, encierra a todos aquellos medios comisivos enumerados en el primer prrafo del artculo 119. La intencin aqu, al citarla, intenta demostrar cul es la postura de la autora frente a la accin tpica prescrita. la ausencia de consentimiento derivada de la incapacidad de decidir libremente de la vctima por causas diferentes de la edad, esto es, por estar sometida a violencia, amenaza, abuso coactivo por intimidatorio o cualquier causa que lmpida resistir, o lo que es lo mismo ,repeler materialmente al autor con el fin de evitar el acto sexual indeseado. A ello se refiere el tipo legal al aludir a cualquier causa que hace impedido consentir libremente la accin. Es decir, que de supuesto comprende a una vctima plenamente capaz por su edad y por su estado de salud, pero que no ha prestado su consentimiento para el acto, por lo que su resistencia es decida mediante el uso de fuerza (sobre el cuerpo, que puede traducirse en golpes,
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heridas, y movilizacin de la vctima) o intimidacin (violencia moral, que generalmente se manifiesta a travs de amenazas).44 Tenca, al igual que Fontan Balestra, va dividiendo este supuesto de la siguiente forma: vctima privada razn, vctima privada de sentido, enfermedad o cualquier otra circunstancia que impidiere resistir.
A) victima privada de razn. La vctima se encuentra privada razn cuando por un trastorno de carcter psquico no puede consentir libremente el acto sexual. No se trata de cualquier enfermedad mental, sino slo de aquellas que pudieran invalidar el consentimiento prestado. No estamos en presencia de una circunstancia que le impidiera a la vctima resistir, sino de comprender la naturaleza del acto. A diferencia de lo sealado en el apartado anterior (vctima menor de doce aos), en el supuesto analizado debe acreditarse fehacientemente que el sujeto pasivo se encontraba privados de discernimiento. no es preciso, de todas maneras, que exista una declaracin judicial de insania. se concluye que obra privado de razn quien ejecuta voluntariamente el acto carnal, pero sin conocer la naturaleza fisiolgica de el por la enfermedad mental que padece, y tambin quien conocindose naturaleza fisiolgica no comprende su significado tico- social, producto de la misma enfermedad.
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Amans Carla V.; Nager Horacio S: Manual de Derecho Penal Parte Especial, Ad - Hoc, Buenos Aires, 2009, pp. 146
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el individuo debe conocer de la existencia de la enfermedad mental de la vctima, pues de lo contrario mal se le podra reprochar una accin que entendi e estaba consentida. El dolo eventual es perfectamente admisible en la modalidad analizada. Es decir que si el autor se represent la posibilidad de que la vctima tuviera priva de razn y ello no lo hizo desistir en su actuar, ahora cometido el delito. una cuestin interesante es la que se refiere a los casos en los cuales la vctima realizar el acto en durante un intervalo lcido. El tema sea haba sido tratado por Carrara, quien seal que as como se entenda con loco poda delinquir en estado de intervalo lcido, del mismo modo deba sostenerse en que poda consentir un acto durante ese mismo estado.45 Vctima privada de sentido. En este caso, la vctima tampoco comprende lo que hace, pero eso no por carecer de madurez mental (tener menos de doce aos), ni por sufrir una alteracin mental, sino porque padece de un estado de inconsciencia o una alteracin importante de esta ley. Como consecuencia de ello, el actor carece de su consentimiento y transforma en delictivo el obrar del autor. El estado de inconsciencia puede tener los ms diversos orgenes (ebriedad, desmayo, sopor, etc.). El autor de valerse de tal situacin para realizar el abuso. 46 c) enfermedad o cualquier otra causa que impidiere resistir la razn de este presupuesto est dada en que la vctima no puede oponerse a la accin del autor. El sujeto pasivo comprende perfectamente el significado del acto del que es objeto, pero est imposibilitado de expresar su oposicin a l.
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Tenca, Marcelo Adrian: Delitos sexuales Ed. Astrea, Buenos Aires, 2001. Pp.30/31/32 y 33
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Se discute en doctrina si en aquellos casos en los que el sujeto pasivo puede resistir pero con medios dbiles, procede la aplicacin de esta modalidad o la de fuerza (inciso 3, artculos 119). La enfermedad es en realidad tan slo una de las formas en que se puede presentar el impedimento a resistir, de lo que se desprende que su tratamiento autnomo es equivocado. En este inteligencia, analizar si las secuelas de una enfermedad ntegra esta causa o alguna de las otras previstas en el artculo tambin es errneo, pues lo importante no es que se trate de la enfermedad principal o de una secuela, sino que ello le hace impedido al sujeto pasivo resistir el ataque. el caso de la mujer que es accedida carnalmente por el gineclogo al momento en que estaba con las piernas abiertas en la posicin para realizar tactos vaginales ha producido discrepancias en la doctrina. Mientras que la mayora considera que es una de las formas previstas en el inciso 2, Jos M. Nez entenda que no haba violacin pues la sorpresa, el error o el engao utilizado para lograr el acceso carnal son medios tpicos del estupro, de la misma opinin era Jimnez de Asua. en el caso analizado la mujer consiente el tacto vaginal, sin siquiera suponer que el mdico habr de acceder la sexualmente. Ello, sumado a la posicin en la que se encuentra, hace que el ataque sexual del mdico le impida oponer resistencia. Sin duda que el ejemplo impidiere a los presupuestos del inciso 2. De todos modos, es necesario hacer la misma salvedad que en el ejemplo de la persona paraltica, en cuanto a que hay que analizar el caso concreto para alcanzar la solucin adecuada. El dolo eventual tambin puede integrar extremo de comisin.47
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Tenca, Marcelo Adrian: Delitos sexuales Ed. Astrea, Buenos Aires, 2001. Pp.34/35 y 36
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la ltima las circunstancias que rodean al hecho y que lo hacen tpico est dada por el hecho de que el autor se debe a cabo el abuso sexual aprovechndose de que la vctima, por cualquier causa, no ha sacudido consentir libremente de la accin. Es una disposicin que abarca diversos supuestos que antes estaban expresamente mencionado por el artculo 119, inciso tercero, del cdigo y era considerado por la doctrina como hiptesis de violencia presunta, el en la que la vctima se encuentra en condiciones que le impiden comprender la naturaleza del acto que realiza o que, comprendindola, est imposibilitada de oponerse fsicamente a l. El aparcamiento o del precedente, que se refera a cuando la persona ofendida se hallare privada de razn o sentido, o cuando por enfermedad o cualquier otra causa, no pudiera resistir, importar una innovacin innecesaria, fruto de una inmadurez legislativa que, adems, tiene por efecto enervar la doctrina y la jurisprudencia que se haba gestado durante su larga vigencia. No obstante lo expuesto, desde que lo supuesto que contenan la ley derogada sern los que con mayor frecuencia se presentarn en la realidad, nos referimos a ellos.48 Vuelve a remarcarse la mala tcnica legislativa utilizada en la reforma realizada en el ao 1999 al ttulo del cdigo. Destacando que en algunos supuestos la ley anterior tena una redaccin ms clara, a la cual, tanto la doctrina como la jurisprudencia, haban llegado a una interpretacin pacfica dentro de este supuesto. Fontan Balestra, a continuacin, pasa enumerar los presupuestos a tener en cuenta al analizar este medio comisivo:
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Fontan Balestra, Carlos: Derecho Penal Parte Especial, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008, pp. 227/2 28
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Vctima privada razn persona privada de razn es aquella a quien el trastornan sus facultades mentales le impiden comprender la naturaleza del acto que realiza como sujeto pasivo, razn por la cual su voluntad est viciada y carece de validez jurdica. Si bien la ley supone la falta de voluntad para el acto, a diferencia de lo que ocurre con el menor, frente al cual, probada la edad, el actor tenido por involuntario, en el caso una persona privada de razn la incapacidad de comprender de ser investigada en cada caso. En otras palabras: no basta la comprobacin de una anomala psquica; es preciso que ella incapaz y que para comprender el acto que se realiza (), haciendo referencia a que siguen la vctima no tiene una inteligencia adecuada a su edad, no es menos cierto es que comprende lo que hace. As apreciada la incapacidad de comprender, carece de significado enumera cuales son los trastornos mentales que caen dentro del concepto persona privada de razn, puesto que lo que importa es el efectos que la anomala psquica produce en la esfera de la capacidad de comprender y, con ello, en la voluntad. Piensa Nez que debe tratarse en de un trastorno de la facultades semejante al que produce la inimputabilidad delictiva, y, en trminos generales, es as. Dadas estas condiciones, carece jurdicamente de significado el aparente consentimiento de la vctima, sin perjuicio del rol que pueda desempear el error como excluyente del dolor. No es necesario, obviamente, que medie declaracin de demencia.49 Vctima privada de sentido
esta situacin supone, por lo comn, estados transitorios, en la cuales el individuo no posee la percepcin necesaria para poder adecuar a ella su
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voluntad. Se trata de estados de inconsciencia, para lo que vale aqu lo dicho al tratar sobre la inimputabilidad. La falta de sentido puede haber sido provocada por el autor, por la propia vctima o por un tercero, siendo aprovechada por el primero al encontrarse en ese estado. En los presupuestos al abuso sexual; pero s el autor se ha valido de medios hipnticos o narcticos, cuyo uso queda comprendido en el concepto de violencia (artculo 78 cdigo penal) aprendido en esta misma disposicin, esa es la hiptesis aplicable por su especialidad. El sueo, la ebriedad absoluta, el sonambulismo, los equivalentes psquicos de los epilpticos y, en General, toda la situacin es que motivan estados de inconsciencia, configuran la falta de sentido a que la ley se refieren este caso. El sueo fisiolgico normal, incluido por la generalidad de los autores como un estado de inconsciencia, queda comprendido en la exposicin, habida cuenta de sus particularidades, sin que se abra el interrogante que plantear el supuesto de acceso carnal propio de la violacin, al que ms adelante nos referimos. La ebriedad, para ser comprendida dentro de los supuestos legales, debe ser absoluta o total. Pero, segn se dijo en General, la bread culposa y la voluntaria de la vctima aprovechada por el actor configuran la situacin legal que aqu nos ocupa. Asimismo tiene esos efectos la ebriedad procuradora de propsito por la vctima, salvo que lo haya sido con el fin de resultar vctima del delito, porque en ese caso tendra el efectos del consentimiento que en, sea el sujeto pasivo es capaz, excluye su comisin. La epilepsia, cuando se manifiesta a travs de equivalentes psquicos, da motivo a estados de inconsciencia que privan de sentido a quien lo padece. En esos casos estaremos en presencia del supuesto legal que examinamos.50 Vctima enferma
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se trata de una situacin en la que el sujeto pasivo no tiene afectada su capacidad de comprender, pero nunca ha posibilitado fsicamente para orar de acuerdo con su voluntad. Por enfermedades entiende aqu a cualquier trastorno o deficiencia de carcter orgnico que, sin privar de razn ni de sentido (expresamente contemplados), inspirar sujeto pasivo oponer resistencia fsica al abuso sexual, no obstante los dictados de su voluntad en sentido contrario. Sea como ejemplo la parlisis, una debilidad extrema, un estado de postracin o agotamiento y otros anlogos (). Lo que importa es que el autor no se haya visto obligado a recurrir a la violencia por la imposibilidad de la vctima de oponer resistencia, no obstante su disenso. Cuando dentro de sus posibilidades la vctima opone una resistencia, aunque sea dbil, que el actor se ve obligado a vencer, el hecho cae dentro del empleo de violencia, prevista en la misma imposicin.51
Vctima imposibilitada de consentir libremente por cualquier otra causa
El tipo penal derogado aluda a cualquier otra causa como impedimento para resistir. El actual se refiere a que la vctima por cualquier otra causa no haya podido consentir libremente la accin. En la nueva disposicin se enfoca la cuestin desde la ptica del consentimiento en lugar de hacerlo desde la posibilidad de resistir, lo que parece dar un contenido ms amplio. Sin embargo, no se nos ocurre en otros supuestos no ha marcado por la hiptesis precedente y por la genrica que ahora tratamos, que encuadren
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en la nueva regla y que no lo haran en la abrogada. Por cualquier otra causa se entiende toda otra circunstancia en que el abuso sexual es logrado con persona que, hallndose sana, est imposibilitada fsica o psquicamente para prestar un consentimiento vlido para realizar el acto o en qu consiste el abuso. Si en el mismo hecho concurren varias las situaciones descritas en el artculo 119, no se multiplica por ello la delincuencia; se trata de un solo delito.52 Por ltimo, con relacin, a este medio comisivo, Donna, nos dice que: -Vctima sin consentimiento libre:
# Vctima privada de la razn Es aquella que no posee la capacidad de comprender, en este caso, el significado del abuso sexual. Se diferencia del menor de 13 aos, porque en ste, a los efectos de apreciar la capacidad de la vctima, deber determinarse su edad sin examen de su capacidad real de comprensin, en tanto que la falta de razn exige que ello se averige En caso que se compruebe que durante un intervalo lcido, el sujeto pasivo prest consentimiento para que se consumara la conducta tpica y luego perdi la razn, se considera que el incapaz consinti en plena capacidad. La justificacin de la punicin reside en que el autor abuse de la situacin.
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# Vctima privada de sentido Son casos que la doctrina y la jurisprudencia han conceptualizado como formas de prdida o trastorno de conciencia (sueo, ebriedad, desmayo, sonambulismo, etc.) Tambin este estado debe ser aprovechado por el autor, habida cuenta que rigen las mismas razones que las personas privadas de razn.
# Victima imposibilitada de resistir el acto La vctima puede comprender el sentido del acto, pero no puede oponerse materialmente a su ejecucin en virtud de un impedimento material que la imposibilita, cuya base se encuentra en una ineptitud fsica (parlisis, hemiplejia, estado febril, etc.) Se exigen el dolo del autor y aprovechamiento de la situacin de la vctima.53
El error en la victima.
Es Javier De Luca quien pone un especial nfasis en el anlisis del error al momento de ir desarmando al tipo en cada uno elementos, dado que con la reforma el tipo penal nos dice por cualquier causa. En lo referido estrictamente a este tema va haciendo una separacin en cada uno de los errores que podran presentarse, teniendo en cuenta el espectro infinito de casos que podran darse en la realidad.
como la ley aluden a cualquier causa por la cual el sujeto pasivo no haya podido consentir libremente la accin, cabe considerar los supuestos de engao que genera el error sobre la aquiescencia para la todo de significado sexual.
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debe tenerse en cuenta que el error no es identificado en el texto legal con el vicios de coaccin a que alude con las modalidades de violencia, amenaza, abuso coactivo, intimidacin, relacin de poder, etc. Al emplear la expresin aprovechndose de que la vctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la accin es evidente que se refiere a otras situaciones que inician la libertad. Desde el punto de vista de la realidad, el error puede recaer sobre la existencia del acto sexual en s mismo, cuando la vctima no sabe que est practicando un acto sexual; por ejemplo, la persona que se hace pasar por gineclogo o andrlogo y realiza tocamientos similares a los de un facultativo. En este caso habra abuso sexual. En otro supuesto, el error puede recaer sobre el significado de ese acto, es decir, sabe lo que est sucediendo desde el punto de vista sexual, pero no comprende cabalmente su significado; por ejemplo, por una falsa identidad de la persona de sus afectos, ya que de conocerla, el significado sera otro y ella no habra accedido. En este caso, similar al viejo artculo 121, tambin al abuso sexual. Pero tambin el error puede radicar en el alcance de su derecho a decir no, donde la vctima sabe lo que est sucediendo, comprende el significado, pero es convencida de que el sujeto activo tiene derecho a ello y que debe consentirlo. ello as porque la ley penal debe recibir una interpretacin restrictiva, y slo el error recae sobre la existencia o sobre el significado del acto sexual mismo podr ser considerado tpico. de lo contrario, se dara lugar a la comisin de infinita situaciones de engao-error sobre los motivos que genera la aquiescencia de la vctima (como por ejemplo, la promesa de matrimonio) y la vida de relacin sera prcticamente imposible, mezclndose cuestiones morales y sentimentales con la libertad sexual desde el punto de vista jurdico, que lo nico que trata 58
de preservar el que las relaciones interpersonales ntimas se lleven a cabo en pie de igualdad.54
4. Consumacion y tentiva.
Tenca no sale de la discusin presentada por nuestra doctrina en cuanto a s el delito puede ser tentado o no. Hace la aclaracin correspondiente, dado que se trata de un delito de resultado, conceptualmente podra ser tentado, pero coincide Fontan Balestra en aquella opinin en que los casos de tentativa resultan, cuanto menos, dudosos. la doctrina se dividen respecto de la posibilidad de que el delito de abuso deshonesto que tentado. Maggiore lo descartaba, al sealar que al comenzar la accin ya estaba consumado el acto libidinoso, sin que asa necesidad de averiguar sea el culpable consigui o no el desahogo buscado. Considera Nez que al ser el abuso deshonesto un delito material, la tentativa es posible; en el caso de la persona que se arrojaba contra otra para sacarle el vestido, pero no lo logra por la resistencia de la vctima, estaramos en presencia de un abuso deshonesto en grado de tentativa. Por su parte Fontan Balestra se mostraba bastante remiso, al sealar que los ejemplos dados en General para acreditar la tentativa resultaban dudosos. Finalmente, Creus considera que es factible cuando el medio utilizado es la violencia o la intimidacin, pues la tentativa del abuso deshonesto se configurara al momento de ejercer la violencia o la intimidacin con la finalidad abusiva.
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El punto de vista conceptual, al ser el abuso deshonesto un delito de resultado, admite la tentativa. No obstante, le asiste razn a Fontan Balestra cuando seala que los ejemplos son dudosos.55
Creus nos marca, otra vez, el caso de la aproximacin, tambin como acto comisivo, y explica el caso de concurso aparente en la figura-
Consumacin y tentativa El delito se consuma con la aproximacin o el contacto sexualmente abusivo, sin que sea necesario a obtencin de resultado material alguno; es, un delito formal. Se admite violencia en casos en que el modo de comisin es a violencia o intimidacin; la tentativa aparece cuando el agente ha empleado e medio violento o intimidatorio para consumar el acto sexualmente abusivo y no lo consigui por no vencer la resistencia de la vctima o no llego a intimidarla
Situacin de Concurso aparente En principio el abuso no consume los resultados materiales producidos por la victima merced a la actividad de a victima con el agente, concurriendo reamente con los respectivos delitos, salvo que se trate de lesiones que sean consecuencias normales de la aproximacin o el contacto, como pueden serlo el leve derrame producido en la piel de a victima por a aplicacin adosa de contacto o la sofocacin por el abrazo.56
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no resulta fcil afirmar o negar la posibilidad de tentativa en el abuso sexual simple. Cierto es que constituye un golpe un delito material y que, sobre tal base, debe ser admitida conceptualmente la tentativa. Pero lo cierto es que la ejecucin comenzada de un acto impdico implicancia del delito de abuso deshonesto y que las acciones que no son impdica no pueden situarse ms all de un mero acto preparatorio. Los ejemplos que se dan como de tentativa nos parecen bastante dudosos. Ello justifica que la doctrina y la jurisprudencia se encuentran divididas en este punto. Admiten la tentativa: Moreno, aunque ms bien se limita a sealar la diferencia entre los actos de tentativa de violacin y los de ultrajes al pudor (); Soler (); Malagarriga; Levene(h.), quien pone como ejemplo la resistencia de la vctima para evitar el abuso (); Creus (); Donna () y la corte suprema de Tucumn. No la admiten: Gmez, porque tan pronto como ha tenido comienzo la ejecucin del acto impdico, el delito que ha consumado ();Peco ();Tenca () y la cmara de apelaciones de rosario.57 El delito se consuma cuando el autor produce actos de tocamiento, ya sea sobre el cuerpo de La vctima, ya logrando que lo sean sobre el autor o un tercero, o que propio sujeto pasivo realice tocamientos en su cuerpo.
La doctrina se ha dividido al tratar el tema de la tentativa.
SOLER claramente influenciado por la teora formalobjetiva, seala que es sumamente difcil concebir la tentativa en los casos de violencia presunta, ya
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que el hecho (no mediando resistencia) consiste en el contacto, antes de l no hay nada, y despus del primer contacto el delito est consumado.
NUEZ sostiene que es posible que el autor intente cometer un abuso sin lograrlo. Ello se dara cuando la vctima ofreciera resistencia al autor, y ste, tomndola de sus brazos o luchando, demostrara por sus actos la intencin de abusar de su cuerpo, y no lo lograra.
Javier De Luca se encuentra a favor de la tentativa dice que no hay ningn motivo que permita excluirla. el delito se consuma con el primer contacto de contenido sexual. En la doctrina sea discutido la viabilidad de la tentativa. Mientras algn sector la afirma sin distinciones, otro la descarta al considerar la imposibilidad de advertir actos ejecutivos que no impliquen la consumacion tpica. En realidad, el delito no tienen ninguna particularidad que excluya la posibilidad de la tentativa, s se sigue para su conceptualizacin la teora del plan individual del autor.58
5. Antijuridicidad En este elemento de la teora del delito, entre los autores analizados, slo De Luca se centra en el anlisis, verificando sea la accin en
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apariencia tpica estara o no justificada dentro del derecho. En relacin a este tema nos dice que: son difciles de imaginar los casos de presencia de causas de justificacin, pero dogmticamente no quedar excluidos ab initio. Muchos supuestos en los que tocamientos dentro de una conducta General lcita, por ejemplo, un deporte de contacto, un salvamento, etctera, en realidad son casos de atipicidad por ausencia de significado sexual y abusivo del actor material en s mismo.59 No atrevo a decir que en este caso, si uno aplicara la teora del tipo conglobado, los casos mencionados en el ejemplo seran atpicos por ser, en un caso una accin fomentada por el derecho, el deporte, y en el otro, estaramos en presencia del cumplimiento de un deber. La mencin anterior slo la realiz para poder distinguir como los autores ubican en una y otra parte de la teora del delito a la causa de justificacin por las acciones permitidas y/o fomentada por el derecho.
6. Culpabilidad
Otra vez estamos en presencia de lo que nos indica un solo autor, que ha desgranado al tipo estudiado dentro de toda la teora del delito. Javier De Luca al analizar la culpabilidad nos cuenta:
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para quienes adherimos a la teora estricta de la culpabilidad, abra error de prohibicin cuando el autor se crea con derecho a realizar sobre la vctima un acto de contenido sexual sin su consentimiento. Por ejemplo, quin cree que acta en ejercicio de un legtimo derecho se impone mediante violencia o intimidacin un acto sexual a la prostituta que luego recibido el precio acordado se negar a su prctica, o quin supone que su pareja estaba obligada a soportar un todo de esa naturaleza. En este esquema sea el error es invencible se descartaba la culpabilidad, pero si es vencible esta ltima subsiste en forma atenuada. Pueden aparecer como un obstculo a la comprensin de la ilicitud los supuestos de llamado error de prohibicin culturalmente condicionado, como el de quien por provenir de otra cultura, pese a conocer el contenido sexual de la todo, desconoce la ilicitud de ese comportamiento.60
Anlisis del tipo subjetivo.
Vamos a empezar a ver este aspecto del tipo a travs de la opinin de Fontan Balestra: el abuso sexual simple es un delito doloso, lo que son imaginables conducta culposas que pueden lesionar el pudor individual, stas resultan atpicas. El contenido del dolo consiste en el conocimiento de que se realiza un acto de
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abuso sexual aptos para atacar ese aspecto de la libertad del sujeto pasivo, queda excluida la penetracin por cualquier va y el querer hacerlo.61 Luego el autor contina su desarrollo explicando las distintas posturas que se dan al momento de analizar el elemento subjetivo el tipo. la doctrina se ha dividido al fijar las exigencias subjetivas en este delito. Para el grupo llamado subjetivista, slo se caracteriza la culpabilidad tpica cuando el autor se propone con su accin desahogar un apetito de lujuria, excluido del coito y el abuso sexual gravemente ultrajante. Esta postura encuentra la caracterstica los actos de abuso deshonesto en su naturaleza libidinoso. otro punto de vista, sin desconocer radicalmente la exigencia de un elemento subjetivo en este delito, considere significado de la lesin de bien jurdico con el contenido del dolo. Este modo de ver las cosas tiene su punto de apoyo en la tesis carriariana de los actos impdico os, con la que se persigue eliminar toda alusin al mvil psicolgico, para no introducir con la definicin una duda que puede proporcionar tema de controversia cientfica y que en la prctica se puede resolver en distintas formas segn el lenguaje empleado por las legislaciones. La duda se refiere, precisamente, al nimo del agente, considerado como requisitos de este ttulo del delito. Para quienes as piensan, el acto impdico, con capacidad para lesionar el pudor individual, ejecutado dolosamente, constituye la forma ms caracterstica del abuso deshonesto. En estos casos, la concurrencia de otros mviles, como el de injuriar o el de venganza, no desplazar el dolo el delito. Tal cosa ocurre especialmente en hechos como el beso o el abrazo, que tanto puede ser totalmente inocentes, como en pblicos. Esta es la posicin de Nez y la nuestra. Creemos, sin embargo, que es oportuno advertir sobre los peligros de un puro objetivismo, que prescinde del mvil, an en actos con significado impdico en s mismos. Hay acciones con tales caractersticas que no son
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tpicas precisamente por la ausencia de lujuria y la concurrencia de otros mviles. El mdico que palpa el seno de una mujer, que introduce el dedo en la vagina o en el ano del paciente, realizar hechos que, se vado a cabo por otros, tendran todo el carcter de impdico necesario para configurar el delito, pero no son actos de abuso deshonesto pur exclusivamente por el nimo que inspira; tanto es ello as que de comprobarse que el mdico obr en un impulso libidinoso, no se ven razones para que su conducta escape a la previsin legal. debe sealarse que, no obstante estas disquisiciones, el delito uso sexual simple no requiere ningn nimo especial. La similitud o identidad objetiva de los actos de abuso deshonesto y una tentativa de violacin sola encuentran un criterio distinto en el contenido del dolo. Desde que el cdigo Argentino requiere para la tentativa lo que se ha dado en llamar dolo de propsito para el delito consumado, no confirmado este extremo, los hechos quedan en el mbito penal del abuso deshonesto. Adems, como lo seala Soler, la tentativa supone comenzar a ejecutar una violacin. Frecuentemente, los hechos constituirn un elemento valioso de apreciacin. Muchos casos de la realidad en los que aparece como dos al existencia de tentativa de violacin sern aprehendidos por esta figura. el error excluye, como en todo los delitos dolosos, la culpabilidad.62 Para Amans, hay dos elementos subjetivos, el primero marcado en el dolo del sujeto activo traducido en el deseo de tener una aproximacin de carcter sexual aun contra la voluntad el sujeto pasivo. El segundo elemento corresponde al sujeto pasivo, y para esta autora, se puede apreciar en la falta de consentimiento al momento de producirse el acto.
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Fontan Balestra, Carlos: Derecho Penal Parte Especial, Abeledo Perrot, Buenos Aire s, 2008, pp. 230/231
y 232.
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el tipo se integra con un elemento subjetivo, tanto en el victimario (que desea tener una aproximacin de carcter sexual aun contra la voluntad del sujeto pasivo), como en la vctima, y que se traduce en la falta de consentimiento para el acto.63 El delito de abuso sexual es doloso. El elemento subjetivo consiste en el conocimiento por parte del autor de que se realiza un acto de carcter sexual sin el consentimiento de la vctima y sin penetracin. En este sentido se puede aplicar lo propuesto por Gmez, quien, refirindose al abuso deshonesto, afirmaba que integran el tipo penal las acciones llevadas a cabo para humillar, vejar, burlarse o para excitar o satisfacer la propia lascivia, y slo quedan excluidas las que tienden al logro del acceso carnal o su tentativa.
Opinin Donna Edgardo
Un anlisis adecuado del tipo subjetivo es necesario realizarlo desde una perspectiva dogmtica. No hay duda de que el tipo penal requiere dolo y, a nuestro juicio, es dolo directo, habida cuenta de que adems de que el autor del hecho debe tener la intencin del tocamiento impdico, debe serlo en contra de la voluntad de la vctima. Con lo cual se descarta cualquier forma culposa o imprudente en el hecho. () El autor sabe que, an cuando su fin
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2009, pp. 145
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ltimo sea el dao del honor, est afectando la libertad sexual de la persona y que, adems, su acto tiene un claro contenido sexual.
Opinin Diez Ripolls
exige un elemento subjetivo de lo injusto, que no se identifica con el dolo. Tal elemento subjetivo existe en todos los supuestos de abuso sexual y estupro, y consiste en involucrar sexualmente a la vctima; en poder excitarse, satisfacerse sexualmente e incluso, causar algn tipo de displacer. Una vez constatado el elemento subjetivo de la finalidad de involucrar, es preciso que exista el dolo respecto a la realizacin de los elementos objetivos del tipo
Como venimos viendo todo los autores coinciden en que estamos en presencia de una figura dolosa, en donde resulta inimaginable pensar en casos de abuso culposos como punibles, ms all de que en la dimensin fctica, stos puedan presentarse. Tenca no escapa de la opinin mayoritaria. este es un delito doloso. No requiere de un dolo especfico, sino que el elemento subjetivo del tipo no va ms all de consistir en un genrico propsito o impdico, que puede estar constituido tanto por el deseo de satisfacer o excitar pasiones propias, como por el simple conocimiento del significado impdico que el hecho tiene para la vctima. Concebir el abuso deshonesto culposo importara una contradiccin de carcter lgico. () Si una persona viajar en un colectivo repleto de gente y al pasar roza involuntariamente el glteo de otra cul es el reproche que podra 68
formulrsele al pobre pasajero? Diferente es el caso de aquel que en una fiesta realiza la misma accin sobre una persona conocida, con intencin de gastar una broma, provocando la reaccin intempestiva de la vctima que se sinti ultrajada. En este caso hay dolo, pues el autor saba del contenido impdico de su accionar, aunque su finalidad Asia ha sido la de jugar una chanza. Dentro de una postura subjetiva-objetiva, el delito qued consumado. Podra sostenerse que hubo dolo eventual, lo que en nada cambia la solucin, pues esta modalidad, en cuanto al respecto cognitivo del dolo, es admisible para el delito de abuso deshonesto.64
Autoria y participacin ( discusin si el delito es de propia mano o no)
Para empezar este anlisis primero deberamos hacer una breve explicacin terica de en qu consiste la autoridad y la participacin. Ahora bien, podemos decir que el delito puede ser obra de un solo sujeto, el autor, que es quien ejecuta la accin definida por el verbo tpico, teniendo esta forma el dominio del hecho, es decir la decisin consumar o no el delito. Sin perjuicio de que en un hecho ser varias personas que intervengan. S la accin se ejecuta conjuntamente en con el autor, el carcter del otro sujeto ser de coautor, ya que participa en igualdad de
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condiciones con el autor, teniendo un dominio funcional del hecho por igual. Luego veremos que este tipo se divide en paralela y funcional. Luego tenemos el caso en que varias personas aparecen dentro de la realizacin del delito pero prestando una colaboracin, pero no realizando el hecho es decir sin el dominio del mismo. Es el caso de los cmplices o instigadores, que a diferencia de los autores y coautores no cometen el delito sino que simplemente ayudan o convencin para su realizacin. Dentro de estos casos de participacin, tenemos a los cmplices o colaboradores, que son aquellas personas que prestan una ayuda dolosamente al autor o a los autores para cometer el delito o sin tener el dominio de la realizacin de este. En este caso es importante la figura descrita en el artculo 45 del cdigo penal que nos habla del cmplice primario que es quien presta una colaboracin indispensable, sin la cual el delito no habra podido cometerse, para la realizacin del delito. La ley lo castiga con la misma pena que le corresponde al autor. Hecha estas aclaraciones nos resta hacer dos aclaraciones ms. Delitos de propia mano son aquellos que slo pueden ser realizados por el autor personalmente y los delitos propios son aquellos que slo pueden ser realizados por quienes tengan la caractersticas o circunstancias tpicas personales para ser autor. En estas dos clases de delitos no se admite la mediata, si bien esa conducta no va a quedar impune. De Luca, en su libro Delitos contra la integridad sexual ahonda en esta cuestin, y se refiere a este supuesto de la siguiente forma: en primer lugar, corresponde tener bien en cuenta que est es un problema de la parte General, de cuya concepcin depender la respuesta al interrogante de quienes pueden ser autores y tiene solamente partcipes. Aqu se sigue la teora objetivo material del dominio del hecho, con las particularidades de la propia ley Argentina. 70
gran parte de la doctrina considera que se trata de un delito de propia mano, en el cual se exige al autor una ejecucin personal inmediata del hecho descrito en la ley. De ese modo se acotan las posibilidades de otras formas de (mediata y coautora funcional). Para rechazar esa postura mayoritaria, no basamos en una inteligencia derivada de las nuevas concepciones del bien jurdico y de las relaciones sexuales. Todas estas, hoy en da, impiden considerar que slo el autor de un delito sexual cuando ese sujeto realice las conductas que especficamente se refieren a las relaciones sexuales, por ejemplo, el acceso carnal o los tocamientos de zona genitales que son recibidas en los tipos penales. En efecto, detrs de la concepcin de que nicamente puede ser autor quien realiza el tocamiento o la penetracin, parece subyacer la idea de que estos delitos exigen la presencia de placer, lascivia o fines o mviles de contenido libidinoso que, por propia definicin, slo pueden contemplarse de manera individual. Pero los tipos penales analizados no exigen tales cosas, sino tan slo un significado sexual de los actos realizados, con total prescindencia de los fines o mviles de los sujetos. el dominio del hecho sexual no se rige por la motivacin o ultra finalidad de ninguno de los sujetos intervinientes, sino por un criterio objetivo que debe ser conocido y querido por ellos. Por otra parte las nuevas concepciones aludidas obligan a considerar en paridad de planos la situacin vivencia por la vctima, porque las relaciones sexuales para ser licitar deben desarrollarse en plano de igualdad y lo que genera su criminosidad es, precisamente, el quiebre abusivo de esa paridad. Desde este punto de vista, poco importa los roles asumidos por los sujetos intervinientes y lo que cada uno de ellos sienta al realizar un hecho global de significaba sexual que, en cualquier caso, es realizado sin el consentimiento del sujeto pasivo. 71
Tan claro es esto que en materia sexual la lascivia puede presentarse en la mente de la persona que no es por s misma quien realiza los tocamientos sexuales o la penetracin. En tal contexto no encuentra respuesta satisfactoria la afirmacin de que los abusos sexuales son delitos de propia mano. 65
Facultad de Derecho
65
Buenos Aires.p. 76/77
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Comisin: 01818 Delitos Sexuales Abuso Simple
Integrantes:
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Abuso Simple1

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Delitos Sexuales Abusos sexual Simple.

Enunciacin. Ubicacin en el cdigo.

La Reforma de la 25.087. (Breve enfoque). 4

Por su parte Donna avanza en esta cuestin:

* Abuso sexual Simple

consentir libremente la accin.

Aires, 2009, pp. 144

2009, pp. 144/145

Edgardo Donna, Derecho Penal Pte Especial TI 3 Edic .

2. Los sujetos (activo- pasivo)

3. Circunstancias concomitantes (medios comisivos):

Victima menor de trece aos

por la razn de la edad

Por ltimo, Donna resea: -Vctima menor de 13 aos:

legislativos se refieren a aos cumplidos y esta redaccin resolvera el problema.33

Edgardo Donna, Derecho Penal Pte Especial TI 3 Edic .

*Carlos Creus; Derecho penal Parte Especia ;Editorial Astrea;1997.Buenos Aires

2009, pp. 146

Edgardo Donna, Derecho Penal Pte Especial TI 3 Edic .

Vctima imposibilitada de consentir libremente por cualquier otra causa

Edgardo Donna, Derecho Penal Pte Especial TI 3 Edic .

La doctrina se ha dividido al tratar el tema de la tentativa.

Anlisis del tipo subjetivo.

Opinin Donna Edgardo

2009, pp. 145

Opinin Diez Ripolls

Autoria y participacin ( discusin si el delito es de propia mano o no)

Buenos Aires.p. 76/77

Comisin: 01818 Delitos Sexuales Abuso Simple

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