MARTHA LISIANE AGUIAR CAVALCANTE

DIGNIDADE HUMANA E RESERVA DO POSSVEL: anlise do controle de polticas pblicas pelo Poder Judicirio.

Monografia apresentada como exigncia parcial para a obteno do grau de especialista em Direito Constitucional, sob a orientao de contedo Juraci Mouro Lopes

Filho.

Fortaleza-Cear. 2009

MARTHA LISIANE AGUIAR CAVALCANTE

DIGNIDADE HUMANA E RESERVA DO POSSVEL: anlise do controle de polticas pblicas pelo Poder Judicirio.

Monografia apresentada banca examinadora e Coordenao da Escola Superior da Magistratura, adequada e aprovada para suprir exigncia parcial inerente a obteno do grau de especialista em Direito Constitucional, em conformidade com os normativos do MEC e regulamentaes da Universidade Vale do Acara UVA.

Fortaleza, 20 de Julho de 2009.

Juraci Mouro Lopes Filho, Ms. Prof. Orientador Flvio Jos Moreira Gonalves, Ms. Prof. Examinador Francisco Humberto Cunha Filho, Dr. Prof. Examinador

RESUMO
O presente artigo trata sobre a dignidade humana, a eficcia dos direitos sociais e a reserva do possvel. A dignidade da pessoa humana o valor supremo para criar, interpretar e aplicar normas no constitucionalismo brasileiro contemporneo. Os direitos fundamentais so direitos de defesa, direitos a prestaes e direitos de participao. A eficcia e aplicabilidade dos direitos sociais constituem matria complexa, posto que a concretizao de tais direitos exige prestaes estatais positivas e disponibilidade oramentria. O objetivo dessa pesquisa consiste em analisar posies da doutrina e da jurisprudncia quanto a assuntos no pacficos, como a existncia de um mnimo existencial, a reserva do possvel e os limites do Poder Judicirio na implementao de polticas pblicas. Tambm so levantadas relevantes questes acerca da aplicao do princpio da mxima efetividade, princpio da separao de poderes e princpio da proporcionalidade. Palavras-chave: dignidade humana, direitos sociais, reserva do possvel, controle judicial.

SUMRIO
INTRODUO ........................................................................................................................ 5

1. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA COMO PRINCPIO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS ................................................................................................................... 7 1.1 Breve Relato sobre a concepo de dignidade humana................................................. 8 1.2 O Princpio da Dignidade Humana na Constituio de 1988...................................... 10 1.3 Teoria dos direitos fundamentais................................................................................. 12 1.4 Eficcia dos direitos fundamentais.............................................................................. 15

2. EFICCIA DOS DIREITOS SOCIAIS: O MNIMO EXISTENCIAL E A RESERVA DO POSSVEL .............................................................................................................................. 18 2.1 Eficcia dos direitos sociais na sua dimenso prestacional......................................... 19 2.2 Princpio da mxima efetividade.................................................................................. 21 2.3 Mnimo Existencial...................................................................................................... 24 2.4 Reserva do possvel...................................................................................................... 26

3. CONTROLE JUDICIAL DE POLTICAS PBLICAS E ORAMENTOS PBLICOS..29 3.1 Princpio da proporcionalidade e da separao dos poderes........................................ 31 3.2 Controle judicial de polticas pblicas......................................................................... 34 3.2.1 Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental 45 e ADI Interventiva............ 37 3.2.2 ADI por omisso e Mandado de Injuno................................................................ 39 3.2.2 Julgados do Supremo Tribunal Federal em sede de controle difuso........................ 41

CONSIDERAES FINAIS ................................................................................................. 44

BIBLIOGRAFIA ................................................................................................................... 47

INTRODUO
O Estado de Direito exige que a Constituio Federal, alm de ser promulgada por um processo democrtico, seja dotada de supremacia e disponha de mecanismos de controle dos Poderes. Alm destes requisitos, as Constituies contemporneas se caracterizam pela relevncia variada enumerao e eficcia dos direitos e garantias fundamentais.

A concretizao da dignidade da pessoa humana, princpio fundamental da Constituio Federal de 1988, depende, dentre outros fatores, da concepo adotada na ordem jurdica, do grau de eficcia atribudo aos princpios constitucionais, como tambm da existncia de instrumentos processuais que possibilitem o exerccio dos direitos fundamentais.

Por uma breve anlise da conjuntura econmica, poltica e jurdica, observamos que o Brasil possui uma das maiores economias do mundo, desempenhando, inclusive, um papel significativo no Mercosul. No tocante poltica, nosso pas viveu um processo de redemocratizao nos ltimos vinte anos, aps duro perodo ditatorial, que culminou na elaborao da Constituio Federal de 1988 e no amadurecimento do exerccio da cidadania. Apesar de uma perspectiva positiva nestes setores, grande parte da populao vive abaixo da linha da pobreza, desprovida do exerccio de diversos direitos.

Observamos que, apesar dos avanos na esfera jurdica, no h efetivamente uma melhoria na condio de vida dos brasileiros, que raramente dispem de servios pblicos de qualidade. Neste sentido, a ineficcia dos direitos sociais, econmicos e culturais consiste numa das principais problemticas do constitucionalismo moderno, principalmente, em pases que sofreram uma colonizao focada na explorao de recursos naturais e, atualmente, so denominados de pases em desenvolvimento.

Nesse sentido, o primeiro captulo traz um breve relato histrico da dignidade humana, discutindo vises atuais sobre seu conceito. A Constituio Federal de 1988 no 5

incluiu a dignidade da pessoa humana no rol dos direitos e garantias fundamentais, enquadrando-a como princpio e valor fundamental, norteador de toda a ordem constitucional. Para alm, a dignidade da pessoa humana funciona como conceito materialmente aberto dos direitos fundamentais, abrangendo as mudanas na ordem internacional atravs da incorporao de tratados e convenes sobre direitos humanos, bem como os princpios implcitos. Este captulo trata ainda sobre a teoria dos direitos fundamentais no ordenamento jurdico, analisando o grau de eficcia jurdica e de aplicabilidade.

O segundo captulo trata dos direitos sociais, econmicos e culturais, de sua tcnica de positivao, bem como da eficcia e aplicabilidade destes. Abrange tambm o debate sobre a reserva do possvel e o mnimo existencial, analisando posies doutrinrias e jurisprudenciais sobre o tema.

Por fim, o terceiro captulo analisa o controle judicial de polticas pblicas, abordando os princpios da proporcionalidade e da separao dos poderes. Discorre, ainda, sobre instrumentos jurdicos capazes de realizar tal controle, como a ao por descumprimento de prefeito fundamental ADPF, notadamente a ADPF no. 45, a ao direta de inconstitucionalidade interventiva, o mandado de injuno e a ao de constitucionalidade por omisso.

Diante disto, o presente trabalho monogrfico um estudo descritivo analtico com pesquisa bibliogrfica de autores como Jos Joaquim Gomes Canotilho, Paulo Bonavides, Ana Paula de Barcellos, Ingo Wolfgang Sarlet, Andras Joaquim Krell, Gilmar Ferreira Mendes, dentre outros; e pesquisa documental, atravs da Constituio Federal e diversas leis. uma pesquisa pura e qualitativa, sendo tambm descritiva, exploratria e explicativa.

1 DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

A dignidade da pessoa humana um axioma jusfilosfico do constitucionalismo moderno e provavelmente um dos poucos consensos tericos da civilizao ocidental contempornea. Em verdade, trata-se de uma expresso genrica que se transformou com o passar dos sculos e encontrou diversos fundamentos possveis tais como dom divino, direito natural, conquista histrica e cultural dos povos, entre outros.

O Estado passou definitivamente a ser um meio para o bem estar do homem, que dotado de dignidade inata sua condio, valor eleito por diversas Constituies como deciso poltica bsica e centro do sistema jurdico.

A concretizao da Dignidade Humana varia bastante e depende, dentre outros elementos, da concepo adotada na ordem jurdica, do grau de eficcia atribudo aos princpios constitucionais, como tambm da existncia de instrumentos processuais que possibilitem o exerccio dos direitos fundamentais.

O constituinte de 1988 consagrou como fundamento do Estado brasileiro o homem e sua dignidade, conforme previso do art. 1, III e do prembulo da Constituio da Repblica. O processo de elaborao da Constituio de 1988 resultou de um amplo processo de discusso na sociedade brasileira, num contexto de redemocratizao aps vinte anos de ditadura militar.

Dentre as inovaes desta Constituio, relevante a posio topogrfica dos direitos fundamentais que esto positivados no incio da Carta Maior, aps o prembulo e os princpios fundamentais, constituindo parmetro hermenutico ordem jurdica. Antes tais direitos se encontravam dispostos no captulo da ordem econmico e social, sendo-lhes atribudo, como regra, o carter meramente programtico. 7

Outra novidade importante foi a previso de aplicabilidade imediata dos direitos e garantias fundamentais (art. 5, 1) reforando o status jurdico destes dispositivos. H na doutrina e jurisprudncia, entretanto, um forte debate sobre a problemtica da eficcia dos direitos sociais, econmicos e culturais, que depende em muitos casos da atuao prestacional do Poder Pblico.

O catlogo dos direitos fundamentais foi ampliado e contempla direitos de diversas dimenses, a exemplo da liberdade de locomoo e da garantia do habeas corpus em caso de leso ou ameaa de leso (primeira dimenso), do direito sade, educao e moradia (segunda dimenso), direito ao meio ambiente equilibrado e autodeterminao dos povos (terceira dimenso). O constituinte tutelou inclusive a ordem econmica e financeira com a finalidade de assegurar a todos existncia digna, positivando o Princpio da Dignidade Humana em vrios dispositivos distribudos na Constituio da Repblica.

A dignidade humana, consubstanciada como princpio fundamental da ordem constitucional brasileira, reflexo do constitucionalismo contemporneo, que soma o carter jurdico e normativo s vrias acepes filosficas construdas no tempo.

1.1 Breve relato sobre a concepo de dignidade humana

A dignidade da pessoa humana o valor supremo para criar, interpretar e aplicar normas no constitucionalismo brasileiro contemporneo. fundamental discorrer, mesmo que de forma breve e sem a finalidade de aprofundamento filosfico, sobre a origem da noo de dignidade.

A compreenso de atributo inerente ao ser humano que o diferencia de outros animais foi firmada inicialmente na antiguidade clssica e na tradio crist. Da premissa de que o homem foi criado imagem e semelhana de Deus se extraiu a concluso de que o ser humano dotado de um valor prprio que lhe intrnseco e no pode ser transformado em objeto ou instrumento, j que dotado de uma igualdade essencial e divina1.
1

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 30.

Na antiguidade clssica, a dignidade variava de acordo com a posio social do indivduo, o que gerava uma quantificao entre pessoas mais ou menos dignas. A Escola Estoicista se organizou em torno de algumas idias centrais, como a unidade moral e dignidade do ser humano, que por ser considerado um filho de Zeus, possua direitos inatos e iguais em qualquer regio do mundo, mesmo diante das diferenas entre indivduos e grupos2.

Durante a Idade Mdia a concepo inspirada nos ideais cristos e esticos se fortaleceu. So Toms de Aquino afirmava que a noo de dignidade se fundamentava na circunstncia que o homem era feito imagem e semelhana de Deus, e acrescentava ainda, que da natureza humana a capacidade de autodeterminao, e que o ser humano existe em funo de sua prpria vontade.

O referido pensador professava a existncia de duas ordens distintas formadas pelo direito natural, como expresso da natureza racional do homem, e pelo direito positivo, que fundamentava o direito de resistncia quando havia, por parte dos governantes, desrespeito ao direito natural3.

O italiano Pico della Mirandola, inspirado no pensamento de So Toms de Aquino, pregou durante o renascimento que a dignidade um valor natural, inalienvel e incondicionado fruto da personalidade humana.

Nos sculos XVI, XVII e XVIII, a doutrina jusnaturalista atinge o pice de seu desenvolvimento. H neste perodo tambm, com ponto culminante no iluminismo, um processo de laicizao do direito natural.

Diversos pensadores contriburam para o desenvolvimento do valor dignidade humana, como Hugo Grcio, Thomas Hobbes, John Milton, Samuel Pufendorf, Rousseau. Contudo, o pensamento kantiano que foi considerado pela doutrina como o marco da concepo moderna de dignidade e direitos humanos. Neste sentido, Ingo Wolfgang Sarlet afirma que:
2 3

COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao Histrica dos Direitos Humanos. So Paulo: Saraiva, 2004, p.15. SARLET, Ingo Walfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 38.

Kant construiu sua concepo a partir da natureza racional do ser humano, observando que a autonomia da vontade um atributo prprio dos seres racionais. H uma citao interessante do autor que valora a dignidade: no reino dos fins, tudo tem um preo ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preo, pode pr-se em vez dela, qualquer outra como equivalente; mas quando uma coisa est acima de todo preo, e no permite equivalente, ento tem ela dignidade... Esta apreciao d pois a conhecer como dignidade o valor de uma tal disposio de esprito e pe-se infinitamente acima de todo preo. Nunca ela poderia ser posta em clculo ou em confronto com qualquer coisa que tivesse um preo, sem de qualquer modo ferir sua santidade4.

Kant defendia que o fundamento da dignidade da natureza humana e de toda natureza racional est na autonomia da vontade. A liberdade direito natural por excelncia que encontra limitao apenas na liberdade coexistente dos demais homens.

O pensamento de Kant est sujeito a diversas crticas, dentre elas a de se fundamentar num excessivo antropocentrismo, j que sustenta na racionalidade humana o privilgio dos homens sobre os outros seres vivos. O ordenamento jurdico atual deve proteger a dignidade da prpria vida de um modo geral, e no s dos seres humanos. A Carta Maior prev a proteo do meio ambiente como valor fundamental, a preservao de recursos naturais e o direito ao meio ambiente equilibrado para presentes e futuras geraes 5.

1.2 O princpio da dignidade humana na Constituio de 1988

A dignidade humana constitui um conceito dinmico, no havendo atualmente uma definio consensual e universalmente vlida. J no se questiona mais que a dignidade humana uma qualidade intrnseca da pessoa humana, entretanto, seu reconhecimento e proteo dependero de um complexo de posies jurdicas fundamentais.

A complexidade de se conceituar a dignidade humana reside, dentre outras questes, na variedade de bens tutelados (educao, sade, moradia, assistncia social, trabalho, lazer etc), nos diversos graus de proteo dos direitos fundamentais (que dependem da tcnica de positivao adotada), e na prpria relao de interdependncia dos direitos tutelados.

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988. Porto Alegre, Livraria do Advogado: 2007, p.34. 5 Ob cit, p. 35.

10

Ana Paula de Barcellos6, utilizando um mesmo direito fundamental (assistncia social), demonstra que a tanto a omisso quanto a prestao indevida de direitos geram reflexos em outros aspectos da dignidade.

A assistncia social (artigos 203 e 204, CF) deve ser garantida a quem dela necessitar, independente de contribuio seguridade social. O Poder Pblico fere o Princpio da Dignidade Humana quando omisso e no garante um salrio mnimo ao portador de deficincia que no possui meios para garantir sua manuteno (atravs de sua fora de trabalho ou de sua famlia). Esse indivduo que j se encontra numa condio de miserabilidade, tambm sofrer reduo de outros aspectos da dignidade como a participao poltica, a liberdade, a autonomia individual, enfim, o direito a uma vida digna.

Sob outra perspectiva, determinadas formas de assistencialismo podem gerar uma dependncia existencial dos beneficiados que, sem meios de buscarem seus prprios projetos de vida, tornam-se dependentes da ao estatal. Nesse caso, portanto, no h omisso estatal na prestao de assistncia social, mas a forma indevida escolhida para a realizao fere a autonomia individual, alm de retardar o avano da democracia e de um processo eleitoral consciente.

O Constituinte de 1988 preferiu no incluir a dignidade da pessoa humana no rol dos direitos e garantias fundamentais, enquadrando-a, pela primeira vez, na condio de princpio e valor fundamental. Assim, estabeleceu de forma clara e inequvoca a inteno de outorgar aos princpios fundamentais a qualidade de normas embasadoras e informativas de toda a ordem constitucional, especialmente dos direitos e garantias fundamentais7.

Alm da funo norteadora, a dignidade da pessoa humana funciona como conceito materialmente aberto dos direitos fundamentais em nossa ordem constitucional, abrangendo as mudanas na ordem internacional atravs da incorporao de tratados e convenes sobre direitos humanos, bem como os princpios implcitos.

BARCELOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais. 2ed. Rio de Janeiro, Renovar: 2008, p. 220. 7 SARLET, Ingo Wolgang. Dignidade da pessoa humana e Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1988. Porto Alegre, Livraria do Advogado: 2007, p. 63.

11

Alm daqueles direitos e garantias expressamente reconhecidos como tais pelo Constituinte, existem direitos fundamentais assegurados em outras partes do texto constitucional (fora do ttulo II), sendo tambm acolhidos os direitos positivados nos tratados internacionais em matria de Direitos Humanos. Igualmente de acordo com a expressa dico do art. 5, 2, da nossa Carta Magna foi chancelada a existncia de direitos no escritos decorrentes do regime e dos princpios da nossa Constituio, assim como a revelao de direitos fundamentais implcitos, subtendidos naqueles expressamente positivados 8.

1.3 Teoria dos direitos fundamentais

A Revoluo Francesa do sculo XVIII elegeu trs princpios como lema: liberdade, igualdade e fraternidade. Esta frmula de generalizao e universalidade de direitos do homem considerada uma profetizao do que seria posteriormente o contedo dos direitos fundamentais da primeira, segunda e terceira gerao9.

Os direitos de primeira gerao so relacionados liberdade do homem, ou seja, ao exerccio dos direitos civis e polticos. Foram os primeiros a constar em instrumento normativo constitucional e correspondem fase inaugural do constitucionalismo do Ocidente. So direitos que surgiram da necessidade de garantir liberdades individuais perante o Estado Absoluto na Revoluo Francesa. So oponveis, portanto, ao Estado e tm como titulares indivduos dotados de subjetividade. Segundo a classificao de Jellinek encontram-se na categoria de status negativo e possuem carter antiestatal10. So exemplos os direitos vida, liberdade, propriedade.

Os direitos fundamentais de segunda gerao, tambm chamados de direitos econmicos, sociais e culturais, surgiram no sculo XIX como resposta Revoluo Industrial e se basearam na ideologia antiliberal que predominava neste sculo. So direitos relacionados igualdade que se apresentaram como resposta aos graves problemas sociais e econmicos advindos do modelo industrial11.

Os direitos de segunda gerao encontram-se na categoria de status positivo na classificao de Jellinek e se caracterizam por exigirem do Estado prestaes materiais

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 81. 9 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, 18.ed., So Paulo: Malheiros, 2006, p.563. 10 Ob. Cit., p. 564. 11 Ob. Cit., p. 564.

12

concretizadas por um comportamento atuante na realizao da justia social. Desta forma, as Constituies passaram a outorgar aos indivduos direitos a prestaes sociais estatais, como sade, assistncia social, educao, trabalho, entre outras.

No sculo XX, tais direitos foram proclamados nas Constituies influenciadas pela ideologia marxista, na Constituio do Mxico, na Constituio de Weimar, bem como em vrias outras promulgadas no perodo ps-guerra. Apesar de positivados nas constituies modernas, persiste ainda hoje uma problemtica quanto aplicabilidade dos direitos de segunda gerao que, segundo Paulo Bonavides, reside na:

esfera programtica, em virtude de no conterem para sua concretizao aquelas garantias processualmente ministradas pelos instrumentos processuais de proteo aos direitos de liberdade. Atravessam a seguir uma crise de observncia e execuo, cujo fim parece estar perto, desde que recentes constituies, inclusive a do Brasil, formularam o preceito da aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais12.

A referida crise ainda persiste atualmente na ordem constitucional brasileira. Os direitos sociais, econmicos e culturais tm suscitado diversas controvrsias quanto sua eficcia e efetividade, constituindo um assunto polmico e necessrio que ser discutido em momento oportuno.

Os direitos sociais de terceira gerao, tambm denominados de direitos de solidariedade ou de fraternidade, dizem respeito realidade de desigualdades vivenciada entre as naes desenvolvidas e em desenvolvimento. So direitos que no se destinam apenas proteo dos interesses de um indivduo, grupo ou Estado, mas do gnero humano, ou seja, possuem titularidade difusa ou coletiva.

So exemplos os direitos ao desenvolvimento, paz, ao meio ambiente, comunicao, ao patrimnio comum da humanidade, autodeterminao dos povos. Essa gerao de direitos exige dos Estados uma postura de ajuda recproca para a superao das dificuldades econmicas dos pases subdesenvolvidos, levando sempre em conta nos seus atos, os interesses de outros Estados13.

Paulo
12 13

Bonavides,

abordando

diferena

entre

pases

desenvolvidos

Ob. Cit., p. 564. Ob. Cit., p. 570

13

subdesenvolvidos, analisa a incompatibilidade do direito ao desenvolvimento com o atual sistema econmico neoliberal globalizado:
O estado social uma coisa na Europa; outra bem diferente na Amrica Latina. Ali possvel sobreviver inclume s adversidades da globalizao e do neoliberalismo; aqui essa possibilidade quase no existe: a crise maior que o Estado, que o Governo, que a governabilidade14.

O referido professor apresenta ainda uma quarta gerao de direitos que decorrem do fenmeno da globalizao, que so os direitos democracia, informao e ao pluralismo. Para compreender esta dimenso pouco explorada pela doutrina faz-se necessrio delimitar qual aspecto da globalizao interessa cincia jurdica. No se trata da globalizao econmica e poltica do neoliberalismo que, por possuir uma filosofia que fragiliza a soberania e propaga uma falsa despolitizao da sociedade, geralmente acarreta mais problemas que solues.

A globalizao que tem relevncia teoria dos direitos fundamentais equivale universalizao destes direitos no campo institucional, possibilitando que a dignidade humana seja fundamento da ordem constitucional no mximo de naes possveis. So direitos relacionados ao futuro da cidadania e liberdade de todos os povos, que se comunicaro quanto ao avano de direitos sem abdicar de suas soberanias. Para que isso ocorra, mister a instaurao da democracia participativa.
A democracia positivada enquanto direito de quarta gerao h de ser, de necessidade, uma democracia direta. Materialmente possvel graas aos avanos da tecnologia de comunicao, e legitimamente sustentvel graas informao correta e s aberturas pluralistas do sistema. Desse modo, h de ser tambm uma democracia isenta j das contaminaes da mdia manipuladora, j do hermetismo da excluso, de ndole autocrtica e unitarista, familiar aos monoplios do poder. Tudo isso, obviamente, se a informao e o pluralismo vingarem por igual como direitos paralelos e coadjutores da democracia.15

interessante ressaltar um eventual vcio de linguagem. O vocbulo geraes vem sendo substitudo pela pelo termo dimenses, o qual exprime melhor a idia de que todos esses direitos convivem juntos na ordem constitucional contempornea, evitando o entendimento equivocado de que uma gerao poderia ter sido substituda por outra.

14

BONAVIDES, Paulo. Teoria da Democracia Participativa: por um Direito Constitucional de luta e resistncia, por uma nova hermenutica e por uma repolitizao da legitimidade, So Paulo: Malheiros, 2001, p. 172. 15 BONAVIDES, Paulo.Curso de Direito Constitucional, 18.ed., So Paulo: Malheiros, 2006, p.563.

14

1.4 Eficcia dos direitos fundamentais

Todo e qualquer preceito da Constituio dotado de certo grau de eficcia jurdica e de aplicabilidade, a depender do modelo de normatividade eleito pelo constituinte. Existem na doutrina diversas classificaes quanto natureza das normas constitucionais, como tambm quanto eficcia alcanada por tais normas. Nosso objetivo no esgotar o tema, j que essa problemtica merece uma investigao cientfica mais profunda, mas apresentar as principais idias debatidas na doutrina.

Ruy Barbosa, inspirado na doutrina norte-americana, enquadrava as normas constitucionais em dois grupos: a) normas auto-executveis (self-executing), que produzem pleno efeito com a simples entrada em vigor; b) normas no auto-executveis (not selfexecuting), que indicam princpios e necessitam de posterior atuao legislativa. Lus Roberto Barroso classifica as normas constitucionais em: a) normas de organizao; b) normas definidoras de direitos; c) as normas programticas.

J Jos Afonso da Silva utiliza o critrio da eficcia em sua classificao, definindo o que seriam: a) as normas constitucionais eficcia plena; b) as normas constitucionais eficcia contida; c) as normas constitucionais eficcia limitada16.

As normas de eficcia plena produzem ou tm a possibilidade de produzir todos os efeitos essenciais desde a entrada em vigor da Constituio. Desta forma, tais previses no exigem a elaborao de novas normas legislativas para lhes atribuir alcance, sentido ou contedo porque j so suficientemente explcitas. So consideradas normas de aplicabilidade direta, imediata e integral.

Nas normas de eficcia contida, o constituinte regulou os interesses relativos a determinadas matrias de forma suficiente, permitindo, entretanto, uma atuao restritiva por competncia discricionria do Poder Pblico, nos termos da lei. So normas constitucionais dotadas de aplicabilidade direta, imediata, mas no integral, j que esto sujeitas a restries futuras.

16

SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 32.ed, Malheiros, So Paulo: 2009, p. 139.

15

Diferente das anteriores, as normas de eficcia limitada no produzem seus efeitos essenciais com a simples entrada em vigor da Constituio porque o legislador constituinte no estabeleceu um modelo de normatividade suficiente, incumbindo tal tarefa ao legislador ordinrio. So normas de aplicabilidade indireta, mediata e reduzida.

As normas de eficcia contida dividem-se ainda em normas definidoras de princpios institutivos e normas programticas. Nas primeiras, o constituinte traa esquemas gerais de estruturao e atribuio de rgos, entidades ou institutos, para que posteriormente sejam estruturados por lei. Nas segundas, o constituinte traa princpios e diretrizes que devero ser cumpridos por rgos integrantes dos poderes constitudos.

Aps adotar determinada classificao, o problema seguinte identificar quais normas constitucionais possuem eficcia imediata, contida e limitada. Jos Afonso da Silva17 opina que, em regra, as normas que consubstanciam direitos fundamentais democrticos e individuais so de eficcia contida e aplicabilidade imediata. J as normas que definem direitos econmicos ou sociais, especialmente as que mencionam uma lei integradora, so de eficcia limitada, de princpios programticos e aplicabilidade indireta. Ressalta ainda, que as normas de eficcia limitada so to jurdicas quanto s de eficcia contida e plena e exercem uma funo muito importante na ordem jurdica, j que quanto mais adquirem eficcia, mais se tornam garantia do Estado Democrtico e do exerccio dos direitos fundamentais.

A lgica adotada pelo referido autor deve ser adotada como regra, no absoluta, j que as normas constitucionais encontram-se espalhadas pela Carta Maior no sendo possvel definir quais ttulos ou captulos do texto constitucional contm determinadas normas. Essa classificao depender da tcnica de positivao utilizada pelo constituinte. Ingo Wolfgang Sarlet18 exemplifica que no Ttulo da Ordem Econmica e Social se encontram diversos direitos fundamentais fora do catlogo, como o art. 205 que prev a educao como direitos de todos e dever do Estado e da famlia. Trata-se, portanto, de uma norma definidora de um direito fundamental (direito educao) que utilizou a tcnica de positivao de norma programtica, o que certamente no lhe retira a eficcia.
17 18

SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 32.ed, Malheiros, So Paulo: 2009, p. 180. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 260.

16

No se deveria, em hiptese alguma, desconsiderar a ntima conexo entre a tcnica de positivao e a eficcia jurdica da respectiva norma definidora de direito fundamental, do que, em ltima anlise, tambm depende a posio jurdica outorgada aos particulares. Assim, a carga eficacial ser diversa em se tratando de norma de natureza programtica (ou- se preferirmos- de cunho impositivo), ou em se tratando de forma de positivao que permita, desde logo, o reconhecimento do direito subjetivo ao particular titular do direito fundamental19.

Os direitos sociais possuem uma maior dificuldade de concretizao e alguns autores estrangeiros propem uma classificao de direitos fundamentais sociais de acordo com sua forma de positivao. O publicista hispnico Pero Nunez, por exemplo, sustenta que direitos sociais podem ser positivados: a) como princpios programticos; b) princpios para atuao dos poderes pblicos; c) normas e clusulas a serem desenvolvidas pela legislao ordinria; c) normas especficas ou casusticas.

J o constitucionalista portugus J. J. Gomes Canotilho entende que os direitos sociais podem ser proclamados na Constituio como: a) normas programticas; b) normas de organizao; c) garantias institucionais; d) direitos subjetivos, classificao que ser aprofundada no captulo seguinte.

19

Ob cit, p. 260.

17

2.

EFICCIA

DOS

DIREITOS

SOCIAIS:

MNIMO

EXISTENCIAL E A RESERVA DO POSSVEL

Depois da Revoluo Industrial do sculo XIX e das conquistas dos movimentos sindicais de vrios pases, os direitos sociais adquiriram dimenses jurdicas, e somente no sculo XX, foram consagrados em nvel constitucional, inicialmente na Constituio Mexicana de 1917 e na Constituio Alem (Weimar) de 1919. No Brasil, a primeira Constituio que positivou direitos econmicos e sociais em ttulo autnomo foi a Constituio de 1934, sob a influncia das diretrizes de Getlio Vargas.

A baixa normatividade e a eficcia duvidosa destes dispositivos foram caractersticas comuns s primeiras constituies que positivaram os direitos de segunda dimenso. Ainda hoje tais direitos so os que tm suscitado mais controvrsias no tocante a sua eficcia e efetividade.

Os direitos fundamentais sociais no so direitos exercidos contra o Estado, mas atravs do Estado, e exigem do Poder Pblico prestaes materiais positivas que demandam disponibilidade e planejamento oramentrio, alm da vontade poltica dos governantes.

O Estado deve definir, executar e implementar polticas sociais atravs de leis, atos administrativos, da criao e funcionamento dos servios pblicos que facultem aos indivduos o gozo efetivos dos direitos constitucionalmente protegidos20.

Jos Afonso da Silva entende que os direitos sociais so prestaes positivas proporcionadas pelo Estado de forma direta ou indireta que possibilitam melhores condies de vida aos mais fracos, visando igualar situaes sociais desiguais. Ao criar condies
20

KRELL, Andras J. Controle judicial dos servios pblicos bsicos na base dos direitos fundamentais sociais. In: A constituio Concretizada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, p.27.

18

materiais mais propcias ao aferimento da igualdade real (no s formal), os direitos sociais proporcionam maiores possibilidades para o exerccio efetivo da liberdade 21.

Trata-se de um tema em constante debate doutrinrio e jurisprudencial e so muitos os questionamentos sobre a matria, dentre outros: a) as normas programticas so dotadas da aplicabilidade imediata prevista no 1 do art. 5 da Carta Maior?; b) existem instrumentos jurdicos suficientes na ordem jurdica contempornea para possibilitar a plena realizao desses diretos?; c) o Poder Judicirio pode intervir quando h falha na prestao de servios pblicos bsicos?; d) o Poder Pblico pode justificar essa falha na prestao pelas limitaes do oramento pblico?; e) existe um padro mnimo social para uma existncia digna?

O presente captulo visa discutir alguns pontos cruciais com base na doutrina nacional e em decises do Supremo Tribunal Federal, como a Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental no. 45, que abordou temas como a reserva do possvel e mnimo existencial.

2.1 Tcnicas de positivao dos direitos sociais

Analisando especificamente a conformao jurdica dos direitos sociais, econmicos e culturais, o professor J.J. Gomes Canotilho 22 aponta quatro modelos de positivao: a) normas de organizao; b) garantias institucionais c); direitos subjetivos pblicos; d) normas programticas.

As normas sociais de organizao impem ao legislador a realizao de certos direitos sociais. Ao impor a certos rgos a realizao de medidas que busquem bem-estar social e segurana econmica dos indivduos, o constituinte abriria caminhos para as regulamentaes legais dos direitos sociais.

As normas sociais como garantias institucionais so uma imposio ao legislador obrigando-o a respeitar a essncia das instituies (a exemplo da famlia), bem como sua proteo, levando em considerao os dados sociais, econmicos e polticos.

21 22

SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 32.ed, Malheiros, So Paulo: 2009, p. 286. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 5 ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2002.

19

As normas sociais como direitos subjetivos pblicos geram direitos reflexos aos cidados, independente de sua justicialidade e exeqibilidade imediatas. No permitido ao Estado e aos particulares agredir tais direitos. Prez Luo alerta que a figura do direito pblico subjetivo uma categoria histrica adaptada ao funcionamento do Estado liberal e atualmente superada com o fim da dicotomia direito pblico e privado.
Entendida como autolimitao estatal em benefcio de determinadas esferas privadas, tal categoria acha-se superada pela prpria dinmica econmico-social do nosso tempo, em que o desfrute de qualquer direito fundamental exige atuao ativa dos poderes pblicos (...) o que para a ideologia liberal aparecia como esfera da atividade privada contraposta atividade pblica passa a ser considerado, sob o prisma do Estado Democrtico de Direito, coexistencial e no contraposto23.

Goffredo Telles Jnior24 entende que os argumentos acima referidos so de uma corrente reacionria e que a melhor interpretao para a expresso direitos subjetivos pblicos deve ser empregada no sentido de direitos oponveis ou exigveis ao Estado e a terceiros, sem importar o qualificativo de pblico ou privado referido anteriormente. Tais direitos so dotados de eficcia jurdica, j que a Constituio garantiu ao titular sua efetivao, e devem ser interpretados como permisso concedida pelo Direito Constitucional objetivo ao homem. Entend-la de outra forma negar valor jurdico eficaz aos enunciados de direitos fundamentais.

Por ltimo, analisa-se o modelo de positivao mais debatido na doutrina. As normas programticas condensam na Constituio os princpios definidores dos fins do Estado. Estas possuem contedo social e relevncia essencialmente poltica, servindo como instrumento de presso poltica aos rgos competentes. Gomes Canotilho entende, contudo, que h tambm relevncia jurdica na introduo de direitos sociais como programas constitucionais, assinalando que:

Por um lado, atravs de normas programticas pode obter-se o fundamento constitucional da regulamentao das prestaes sociais e, por outro lado, as normas programticas, transportando princpios conformadores e dinamizadores da

23

SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, apud Perez Luo, Antonio Enrique. Derechos Humanos, Estado de derecho e constituicin, 6. Ed. Buenos Aires: Tecnos, 1999, p. 177. 24 Ob cit.

20

Constituio, so susceptveis de ser trazidas colao no momento da concretizao25.

Ingo Wolfgang Sarlet, por sua vez, defende que as normas de cunho programtico (normas programa, normas-tarefa, normas-fim, imposies legiferantes) possuem como elemento comum uma baixa densidade normativa, dependendo, em maior ou menor grau, de atuao legislativa. Apesar da imposio ao legislador para alcanar maior concretude, as normas de cunho programtico so dotadas de eficcia e no podem ser consideradas meras proclamaes de cunho poltico ou ideolgico. Neste sentido o autor afirma que:

Todas as normas constitucionais, mesmo as que fixam programas ou tarefas para o Estado, possuem carter de autenticas normas jurdicas, no sentido de que mesmo sem qualquer ato concretizador se encontram aptas a desencadear algum efeito jurdico. Para alm do que j foi dito neste sentido, faz-se oportuna a referncia lio de Gomes Canotilho, reforando o entendimento de que as normas desta natureza correspondem s exigncias do moderno Estado Social de Direito, sendo, portanto, inerente dinmica de uma Constituio dirigente, no sentido de que estas normas impem aos rgos estatais, de modo especial, ao legislador, a tarefa de concretizar (e realizar) os programas, fins, tarefas e ordens nelas contidos26.

Jorge Miranda assinala que enquanto a maior parte dos direitos de liberdade est consignada em normas constitucionais preceptivas e exeqveis por si mesmas, os direitos sociais (ou sua grande maioria) esto contemplados em normas programticas, normas que tm que ser seguidas no s de lei, mas tambm de modificaes econmicas, sociais, administrativas e outras, alm de ser necessrio um ajustamento do socialmente desejvel ao economicamente possvel27.

A inocorrncia destas mudanas e a ausncia da devida produo legislativa geram uma das maiores problemticas no tocante aos direitos socias que a ineficcia ou baixa eficcia das normas de direitos sociais com cunho programtico.

2.2 Eficcia das normas programticas e Princpio da mxima efetividade

Os direitos fundamentais de defesa no apresentam maiores problemas quanto sua aplicao e eficcia, pois a doutrina considera que estes so, desde logo, aptos a desencadear todos os seus efeitos jurdicos. O mesmo no ocorre na esfera dos direitos fundamentais a
25 26

Ob cit. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 292. 27 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo IV, Coimbra: Coimbra,1998, p. 348.

21

prestaes que visam uma conduta positiva por parte dos destinatrios, consistindo, em regra, numa prestao de natureza ftica ou normativa.

O ponto de partida deste debate consiste na previso de aplicao imediata dos direitos fundamentais do artigo 5, 1 da Constituio Federal que afirma inexistir normas de direitos fundamentais desprovidas de eficcia e aplicabilidade.

H quem defenda que pela posio topogrfica este dispositivo estaria tratando somente dos direitos e garantias individuais (como ocorre com o 2 do mesmo artigo). Contudo, o constituinte utilizou a formulao genrica direitos e garantias fundamentais, no fazendo qualquer limitao aos direitos dispostos no art. 5, abrangendo todo o catlogo dos direitos fundamentais (arts. 5 a 17).

Alm destes, possvel ainda sustentar a aplicabilidade imediata de direitos fundamentais localizados em outras partes da Carta Maior, como tambm de outros advindos de tratados e convenes internacionais, devido concepo materialmente aberta dos direitos fundamentais.

O que se questiona se a norma do art. 5 1, CF teria, por si s, fora suficiente para transformar todos os direitos fundamentais em normas imediatamente aplicveis e dotadas de pela eficcia, inclusive para os preceitos que, devido tcnica de positivao, no receberam normatividade suficiente do constituinte.

Existem diferentes concepes na doutrina quanto eficcia e aplicabilidade das normas programtica. Sero abordadas as posies consideradas mais relevantes na anlise do professor Ingo Wolfgang Sarlet.

Alguns autores defendem a tese mais otimista da inexistncia de normas programticas na Constituio Federal, j que alm de prever expressamente a aplicabilidade imediata, o constituinte criou instrumentos processuais aptos a combater a omisso do legislador, como o mandado de injuno e a ao direta de inconstitucionalidade por omisso. Em sentido contrrio, advoga Sarlet:

22

Esses instrumentos no tem, por si s, o condo de outorgar a todas as normas constitucionais a qualidade da aplicabilidade direta, pelo menos, em toda sua extenso e plenitude eficacial, sendo, pelo contrrio, justamente uma prova contundente de que existem normas na Constituio que dependem de interposio 28 do legislador .

Completa ainda, que o dispositivo em questo no possui a fora de transformar uma norma incompleta e carente de concretizao em direito imediatamente aplicvel e plenamente eficaz, j que no h como contrariar a natureza das coisas 29.

Outra posio, em situao extrema a essa anterior, a tese de uma interpretao restritiva do art. 5, 1 com a inteno de evitar um esvaziamento dos direitos fundamentais, que poderia ocorrer ao tentar consagrar aplicabilidade imediata a uma grande quantidade de normas positivadas de diversas formas. O comando da aplicabilidade imediata no pode prevalecer em face das caractersticas normativas e estruturais prprias da natureza das normas programticas30.

A posio de Celso Bastos, que se encontra entre as duas anteriores, sustenta que os direitos fundamentais so, em princpio, diretamente aplicveis, cabendo a esta regra, duas excees: a) quando a Constituio remete a concretizao da norma lei; b) quando a norma no possui normatividade suficiente por no apresentar elementos mnimos sua concretizao31.

A nosso entender, a melhor interpretao reside na idia de que todos os direitos fundamentais esto aptos a gerar um mnimo de efeitos jurdicos, por menor que seja sua densidade normativa a nvel constitucional, que vai depender do seu enunciado, ou seja, da tcnica utilizada na positivao da norma.

mister observar se legislador constituinte j estabeleceu uma normatividade suficiente que possibilite a aplicao do direito em questo. Desta forma, algumas normas podero ser concretizadas somente pela via interpretativa, enquanto outras dependero da atuao reguladora do legislador ordinrio.

28

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 264. 29 Ob cit, p. 265. 30 Ob cit, p. 265. 31 Ob cit, p. 268.

23

Cabe assinalar, presente esse contexto consoante j proclamou esta Suprema Corte que o carter programtico das regras inscritas no texto da Carta Poltica no pode converter -se em promessa constitucional inconseqente, sob pena de o Poder Pblico, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegtima, o cumprimento de seu impostergvel dever, por um gesto irresponsvel de infidelidade governamental ao que determina a prpria Lei Fundamental do Estado (RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO)32.

Para o doutrinador J. J. Gomes Canotilho a postura da mxima efetividade ou da eficincia consiste num princpio de interpretao da constituio e pode ser formulado da seguinte maneira:

A uma norma constitucional deve ser atribudo o sentido que maior eficcia lhe d. um princpio operativo em relao a todas e quaisquer normas constitucionais, e embora sua origem esteja ligada tese da actualidade das normas programticas, hoje sobretudo invocado no mbito dos direitos fundamentais (no caso de dvida deve preferir-se a interpretao que reconhea maior eficcia aos direitos 33 fundamentais) .

O referido pargrafo deve ser aplicado como princpio, e no como regra, levando em considerao a natureza da norma e a redao dada a determinados dispositivos. Neste sentido, todas as normas referentes a direitos fundamentais so dotadas de uma eficcia mnima, cabendo ao Poder Pblico extrair a maior eficcia possvel. Trata-se, portanto, de uma espcie de mandado de otimizao, que impe uma maximizao da eficcia de todos os direitos fundamentais, inclusive os de natureza prestacional34.

2.3 Mnimo existencial

Os direitos sociais programticos so mandados de otimizao e, como tal, devem ser concretizados gradualmente na medida das polticas pblicas e disponibilidade oramentria. O descumprimento de normas programticas pelo Estado, contudo, s aceitvel temporariamente, quando houver uma impossibilidade material evidente e comprovvel, conforme ser analisado posteriormente.

3232 33

STF, ADPF 45, DJU 04.05.2004, Relator Min. Relator Celso de Mello, julgada em 29.04.2004. CANOTILHO. J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 3.ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1998, p. 1149. 34 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos Direitos Fundamentais. Rio Grande do Sul: Livraria do Advogado, 2009.

24

A prestao dos servios pblicos se torna cada vez mais importante para o exerccio dos direitos sociais, a exemplo do oferecimento de escolas, de hospitais, das comunicaes, da cultura, dos transportes, do fornecimento de gua e energia. A omisso ou prestao insuficiente destes servios pelo Estado resulta no comprometimento do exerccio de outros direitos.

No h como conceber, no contexto de um centro urbano, uma vida digna sem acesso gua e energia eltrica, por exemplo. A falta destes servios bsicos gera diretamente ofensa segurana (a casa se torna mais suscetvel a assaltos), ao lazer (a televiso o principal meio na maioria das famlias brasileiras), e at mesmo sobrevivncia por falta de gua e alimentos.
uma obrigao do Estado Social controlar os riscos resultantes do problema da pobreza, que no podem ser atribudos aos prprios indivduos, e restituir um status mnimo de satisfao das necessidades pessoais. Assim, numa sociedade onde existe a possibilidade ftica de cura de uma doena, o seu impedimento significa uma violncia contra a pessoa doente que diretamente prejudicada na sua vida e integridade35.

Esse status mnimo de satisfao das necessidades pessoais (mnimo existencial) um conjunto de bens e utilidades indispensveis a uma existncia humana digna. Possui, ainda, a funo de atribuir ao indivduo um direito subjetivo contra o Poder Pblico em casos de diminuio da prestao de servios bsicos para uma existncia digna.

Trata-se de matria pouco discutida na doutrina constitucional brasileira. Alguns doutrinadores defendem a existncia de determinados direitos como padro mnimo social para uma existncia digna, mas no matria pacfica.

Lus Alberto Barroso, por exemplo, advoga que o mnimo existencial encontra abrigo nos direitos sade, educao fundamental e moradia. Em sentido contrrio, Ricardo Lobo Torres entende que no existe um rol determinado de direitos que asseguram mais a dignidade humana que outros36.

35

KRELL, Andreas Joaquim. Controle Judicial de servios pblicos bsicos na base dos direitos fundamentais sociais. In: A Constituio Concretizada: construindo pontes com o pblico e o privado. Org. Ingo Waljgang Sarlet. Porto Alegre: Livraria do advogado: 2000, p. 42. 36 TORRES, Ricardo Lobo. Tratado de Direito Constitucional Financeiro e Tributrio. V. 5. O Oramento na Constituio. 2. ed. Rio de Janeiro e So Paulo: Renovar, 2000, p. 110.

25

J Ana Paula de Barcellos elege a categoria de mnimo existencial a educao fundamental, a sade bsica, assistncia aos desamparados e acesso Justia. Quanto escolha de tais direitos, a referida autora afirma que:
Esses quatro contedos do mnimo existencial no correspondem a uma escolha aleatria, ou exclusivamente normativista (considerando-se o texto da Carta de 1988); ao contrrio, eles integram uma estrutura lgica de fcil demonstrao. Com efeito, educao e sade formam um primeiro momento da dignidade humana, no qual se procuram assegurar condies iniciais tais que o indivduo seja capaz de construir, a partir delas, sua prpria dignidade autonomamente (...) A assistncia as desamparados por sua vez, identifica um conjunto de pretenses cujo objetivo evitar a indignidade em atermos absolutos envolvendo particularmente a alimentao, o vesturio e o abrigo (...) O acesso Justia, por fim, elemento instrumental e indispensvel da eficcia positiva ou simtrica reconhecida aos elementos materiais do mnimo existencial.

Ingo Wolfgang Sarlet afirma que a negao de prestaes de servios bsicos por parte do Estado no pode fundamentar-se nos argumentos comuns de falta de verba e de falta de competncia do Poder Judicirio para decidir sobre aplicao dos recursos pblicos. Observa o autor que a denegao dos servios essenciais de sade ao indivduo, por exemplo, se equipara aplicao de uma pena de morte pelo Estado 37. Lus Alberto Barroso concorda que o cumprimento de tarefas estatais relacionadas ao mnimo existencial pode ser ordenado pelo Poder Judicirio.

2.4 Reserva do possvel

Como visto, por se tratarem de direitos prestacionais, a concretizao dos direitos sociais exige disponibilidade financeira do Estado. A clusula da reserva do possvel representa justamente as limitaes oramentrias do Estado que dificultam ou impedem a aplicao dos direitos sociais.

Essa clusula, entretanto, no significa uma autorizao constitucional para o Estado deixar de cumprir suas obrigaes sob alegaes genricas que no existem recursos pblicos suficientes. Neste sentido, o STF tem reafirmado em seus julgados que o carter programtico das normas sociais no autoriza o Poder Pblico utilizar a reserva do possvel de forma irresponsvel, para se esquivar da realizao de seus deveres constitucionais.
37

SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 3 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.

26

Segundo Celso de Mello, s legtimo ao Estado invocar referida clusula nas situaes em que possa ser objetivamente demonstrada: a) a inexistncia de disponibilidade financeira para efetivar prestaes positivas e b) a falta razoabilidade na pretenso deduzida 38.

Desnecessrio acentuar-se, considerado o encargo governamental de tornar efetiva a aplicao dos direitos econmicos, sociais e culturais, que os elementos componentes do mencionado binmio (razoabilidade da pretenso + disponibilidade financeira do Estado) devem configurar-se de modo afirmativo e em situao de cumulativa ocorrncia, pois, ausente qualquer desses elementos, descaracterizar-se- a possibilidade estatal de realizao prtica de tais direitos.

O princpio da mxima efetividade (mandado de otimizao) possibilita aos indivduos buscar a implementao de direitos sociais no concretizados pelo Poder Executivo e Legislativo diante do caso concreto. Alguns autores entendem que essa atuao do Poder Judicirio pode gerar graves conseqncias financeiras ao errio pblico e desequilbrio nas prestaes estatais.

Gustavo Amaral argumenta que a necessidade do Poder Executivo, quando demandado pelo Poder Judicirio, invocar a clusula reserva do possvel e efetivamente demonstr-la (atravs da inexistncia de disponibilidade financeira ou falta de razoabilidade na pretenso deduzida) d ensejo concreo pela via jurisdicional dos direitos sociais, acarretando a implementao de polticas pblicas pelo Judicirio 39.

A prpria concepo dos direitos fundamentais deve ocorrer sob a tica de uma sociedade aberta, democrtica e pretensamente justa, o que exclui a viso autoritria de um nico intrprete autorizado a fazer opes maniquestas, nos moldes do 'tudo ou nada' ou do 'certo e errado'. Em tais casos, a opo poltica preferencialmente do legislativo e do executivo, cabendo ao judicirio o controle de razoabilidade.

O referido autor entende que esse fenmeno gera srias injustias no tocante a quem receber ou no a tutela jurisdicional, e conseqentemente, as prestaes sociais. bem possvel que haja escolhas desproporcionais, j que feitas por elementos como a distribuio dos processos ou a influncia sobre a mdia. Outra conseqncia grave desequilbrio financeiro, j que o Poder Executivo dever retirar recursos pblicos de outras reas para suprir a deciso judicial. Sobre o mandado de otimizao, entende que:
38 39

STF, ADPF 45, DJU 04.05.2004, Relator Min. Relator Celso de Mello, julgada em 29.04.2004. AMARAL, Gustavo. Direito, escassez e escolha: em busca de critrios Jurdicos para lidar com a escassez de recursos e as decises trgicas. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

27

A postura de 'mxima eficcia' de cada pretenso, sobre o fato de no adentrar no contedo do direito a ser dada a eficcia, implica em negao da cidadania, na medida em que leva falncia do Estado pela impossibilidade de cumprir todas as demandas simultaneamente e rompe com a democracia, pretendendo trazer para o ambiente das Cortes de Justia reclamos que tm seu lugar nas ruas, a presso popular e no na tutela paternalista dos 'sbios'.

Ana Paula de Barcelos leva em conta que a limitao de recursos existe e no pode ser ignorada. Contudo, em posio contrria a Gustavo Amaral, entende que o intrprete dever considerar os limites oramentrios e as contingncias sociais ao avaliar se determinado bem poder ou no ser exigido judicialmente.

No se pode esquecer que a finalidade do Estado ao obter recursos exatamente realizar os objetivos fundamentais da Constituio, gastando-os sob a forma de obras, prestao de servios, ou qualquer outra poltica pblica. Neste Sentido, Ana Paula de Barcelos entende que:
a meta central das Constituies modernas, e da Carta de 1988 em particular, pode ser resumida, como j exposto, na promoo do bem-estar do homem, cujo ponto de partida est em assegurar as condies de sua prpria dignidade, que inclui, alm da proteo dos direitos individuais, condies materiais mnimas de existncia. Ao apurar os elementos fundamentais dessa dignidade (o mnimo existencial), estar-seo estabelecendo exatamente os alvos prioritrios dos gastos pblicos. Apenas depois de atingi-los que se poder discutir, relativamente aos recursos remanescentes, em que outros projetos se dever investir. O mnimo existencial, como se v, associado ao estabelecimento de prioridades oramentrias, capaz de conviver produtivamente com a reserva do possvel40.

O desrespeito Constituio pode ocorrer mediante ao ou omisso estatal. Desta forma, a inconstitucionalidade pode advir da omisso pelo Poder Pblico por no adotar medidas oramentrias suficientes realizao concreta dos direitos sociais, econmicos e culturais, inclusive os de cunho programtico.

40

BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

28

3 CONTROLE JUDICIAL DE POLTICAS PBLICAS

A Constituio Federal trata da titularidade para a prestao de servios pblicos incumbindo expressamente ao Poder Pblico, na forma da lei, e estabelece que a prestao de tais servios pode ser feita diretamente ou mediante execuo direta (art. 175, p.u.). A Carta Maior, contudo, no conceitua servio pblico.

Segundo o entendimento doutrinrio dominante, o Brasil adota a corrente formalista, que afirma no ser possvel identificar um ncleo essencial irredutvel pela natureza da atividade para classific-la como pblica. No pas, considerado pblico todo servio que a Constituio e as leis afirmem como tal, independente de sua natureza.

A essncia da poltica pblica distribuir recursos disponveis na sociedade, buscando a realizao da justia social almejada na Constituio. Essas polticas expressam escolhas realizadas em vrios centros de deciso estatal, partindo desde o Constituinte de 1988 at as decises atuais dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio.

O Poder Executivo desempenha um papel fundamental na implementao das polticas pblicas e concretizao dos direitos sociais, econmicos e culturais, visto que este, alm de executar as normas legislativas, cria as polticas e programas necessrios para a realizao dos ordenamentos legais 41.

importante observar que a ofensa Constituio Federal tanto pode ocorrer por aes estatais (atuao positiva), atravs de um comportamento ativo do Poder Pblico na edio e cumprimento de normas inconstitucionais, como tambm atravs de inrcias governamentais (atuao negativa), o que comumente ocorre na ausncia de legislao regulamentadora de direitos. Celso de Mello entende que:
41

KRELL, Andreas Joaquim. Controle Judicial de servios pblicos bsicos na base dos direitos fundamentais sociais. In: A Constituio Concretizada: construindo pontes com o pblico e o privado. Org. Ingo Waljgang Sarlet. Porto Alegre: Livraria do advogado: 2000, p.55.

29

A omisso do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor extenso, a imposio ditada pelo texto constitucional - qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade poltico-jurdica, eis que, mediante inrcia, o Poder Pblico tambm desrespeita a Constituio, tambm ofende direitos que nela se fundam e tambm impede, por ausncia de medidas concretizadoras, a prpria aplicabilidade dos postulados e princpios da Lei Fundamental42.

H discusso doutrinria e jurisprudencial quanto ao cabimento de controle judicial das omisses na atuao normativa e nas falhas na implementao de polticas pblicas pelos Poderes Legislativo e Executivo.

Fbio Konder Comparato entende que o Poder Judicirio possui competncia para julgar questes polticas e que tal controle judicial no encontra bice no Princpio da Separao do Poderes. Joaquim Andras Krell, afirma que:

As questes ligadas ao cumprimento das tarefas sociais como a formulao de polticas pblicas, no Estado Social de Direito no esto relegadas somente ao governo e administrao, mas tem o seu fundamento nas prprias normas constitucionais sobre direitos sociais; a sua observao pelo Poder Executivo pode e deve ser controlada pelo Judicirio43.

O controle judicial ou judicirio exercido pelos rgos do Poder Judicirio sobre atos administrativos praticados pelo Poder Executivo, Poder Legislativo ou pelo prprio Poder Judicirio (no exerccio de atividades administrativas). H controle quanto legalidade dos atos administrativos e o Judicirio pode decretar a anulao do ato quando este ofender leis ou princpios, operando efeitos retroativos (ex tunc).

No se admite a aferio do mrito administrativo pelo Poder Judicirio. Se o juiz tivesse legitimidade para valorar a convenincia e oportunidade realizada pelo administrador na prtica de atos discricionrios de sua competncia, estaria comprometendo o princpio da separao dos poderes.

Desta assertiva se questiona: ao julgar a omisso ou falha na prestao de servios pblicos, o Poder Judicirio est invadindo na esfera de discricionariedade do Poder Executivo? Cabe ao Judicirio analisar execuo oramentria dos entes pblicos? Quais
42 43

STF, ADPF 45, DJU 04.05.2004, Relator Min. Relator Celso de Mello, julgada em 29.04.2004. KRELL, Andreas Joaquim. Controle Judicial de servios pblicos bsicos na base dos direitos fundamentais sociais. In: A Constituio Concretizada: construindo pontes com o pblico e o privado. Org. Ingo Waljgang Sarlet. Porto Alegre: Livraria do advogado: 2000, p.55.

30

instrumentos jurdicos so aptos ao controle de polticas pblicas? Quais princpios devem ser ponderados nessa anlise?

A doutrina no apresenta uma soluo pacfica e os Tribunais tm adotado diversos posicionamentos nos seus julgados quanto ao controle excepcional de polticas pblicas pelo Poder Judicirio. O objetivo do presente captulo elucidar o debate com entendimentos doutrinrios, anlise de alguns julgados, bem como dos possveis instrumentos jurdicos utilizados no controle judicial.

3.1 Princpio da proporcionalidade e da separao dos poderes

O princpio da proporcionalidade (da razoabilidade ou da proibio do excesso) no se encontra expresso na Carta Magna, mas trata-se de princpio geral de Direito. Embora implcito, o STF tem utilizado tal princpio em diversos julgados, apontando o princpio do devido processo legal (art. 5, LIV) como seu fundamento material.

O princpio da proporcionalidade bastante antigo e teve sua aplicao clssica e tradicional no campo do Direito Administrativo, sendo utilizado para o controle de atos discricionrios. Aps a II Guerra Mundial este princpio alcanou tambm a esfera do Direito Constitucional e atualmente bastante utilizado pelo STF no controle de constitucionalidade de leis.
A vinculao do princpio da proporcionalidade ao Direito Constitucional ocorre por via dos direitos fundamentais. a que ele ganha extrema importncia e aufere um prestgio e difuso to larga quanto outros princpios cardeais e afins, nomeadamente o princpio da igualdade44.

Em essncia, o princpio da proporcionalidade significa que, ao se analisar uma lei restritiva de direitos, deve-se ter como foco o fim a que ela se destina e os meios adequados e necessrios para atingi-lo, exercendo um possvel controle do excesso. Neste sentido, Paulo Bonavides entende que:
A proporcionalidade algo mais que um critrio, regra ou elemento de juzo tecnicamente utilizvel para afirmar conseqncias jurdicas, porquanto um princpio consubstancial ao Estado de Direito com plena e necessria operatividade,
44

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 11 ed. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 395.

31

ao mesmo passo que a exigncia de sua utilizao se apresenta como uma das garantias bsicas que ho de se observar em toda hiptese que os direitos e as liberdades sejam lesados45.

A doutrina constatou a existncia de trs elementos no princpio da proporcionalidade: a) pertinncia, adequao ou aptido; b) necessidade ou exigibilidade; c) proporcionalidade em sentido estrito.

O subprincpio da pertinncia examina a adequao, a conformidade ou a validade do fim. Significa que qualquer medida adotada pelo Poder Pblico deve ser adequada a atingir a finalidade objetivada.

O subprincpio da necessidade, por sua vez, significa que uma medida restritiva de direitos s ser vlida se no for possvel adotar outra menos gravosa para obter o mesmo resultado. Conhecido tambm como princpio da escolha do meio mais suave, exige que a medida seja necessria e que no exceda limites indispensveis conservao do fim almejado.

O subprincpio da proporcionalidade stritu sensu, por fim, verificado aps a anlise dos elementos anteriores para averiguar se os resultados positivos obtidos superam ou no as desvantagens da restrio de outro direito. Trata-se, portanto, da exigncia do equilbrio na ponderao de direitos.

O Estado de direito exige do legislador e do magistrado uma mudana em suas funes clssicas. O legislador j no o soberano das pocas em que se sobrepunha a legalidade constitucionalidade. O juiz, por sua vez, atua com mais liberdade examinando a aplicao das normas.

As limitaes impostas ao legislador, inclusive no exerccio do poder constituinte derivado, so reflexos da realidade atual da supremacia da Constituio sobre a lei. O moderno princpio da constitucionalidade possui uma preponderncia slida sobre o princpio da legalidade atualmente em declnio na sua acepo clssica, de inspirao liberal46.

45 46

Ob cit, p. 395. Ob cit, p. 400.

32

Paulo Bonavides entende que a aplicao do referido princpio contribui na prtica notavelmente para conciliar direito formal e material diante das transformaes sociais extremamente velozes, exigindo do juiz uma postura de executor da justia material47.

Essa liberdade do juiz na interpretao e aplicao das normas jurdicas (atravs do princpio da proporcionalidade) exige do magistrado (inclusive no juzo a quo) uma postura mais atuante, mais prxima da realidade social, assumindo um papel importante no controle de constitucionalidade.

Alguns autores entendem que a estrutura do Poder Judicirio inadequada para dispor sobre recursos ou planejar polticas pblicas, ainda que excepcionalmente, por ferir o princpio da separao de poderes.

Os argumentos principais so: a) desequilbrio entre poderes, j que o Poder Judicirio estaria invadindo competncias dos outros Poderes; b) falta de legitimidade democrtica para destinar recursos e fixar polticas pblicas do Poder Judicirio; c) falta de condies de avaliar os impactos das decises do Judicirio sobre o Estado como um todo devido falta de capacitao tcnica e perspectiva casustica; d) decises quanto a polticas pblicas so polticas, fora do espao de atuao do Judicirio, que jurdico48.

A idia de distribuir o exerccio do poder poltico para evitar arbitrariedades ou abusividades bastante antiga e consiste num dos fundamentos da organizao do Estado Moderno. Contudo, a idia de separao absoluta no atende mais s necessidades contemporneas e deve ser reformulada.

Alguns doutrinadores defendem uma nova viso do princpio da separao dos poderes, atualizada com o Estado de Direito e atenta proteo dos direitos fundamentais e da dignidade humana. Ana Paula de Barcellos, por exemplo, observa que a separao dos

47 48

Ob cit, p. 400 BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 240.

33

poderes no representa um obstculo lgico ao controle pelo Poder Judicirio das aes ou omisses inconstitucionais praticadas pelo Poder Pblico 49.

Ao impossibilitar o exerccio de direitos sociais, econmicos e culturais, a omisso legislativa e administrativa resulta numa inconstitucionalidade permanente, o que gera desestabilizao poltica e descrena na ordem constitucional. Vislumbra-se, neste caso, uma grave ofensa poltica-jurdica aos direitos fundamentais, j que mesmo dotados de eficcia, no se concretizam na realidade. Andras Joaquim Krell se posiciona no sentido que:

O vestuto princpio da separao dos poderes, idealizado por Montesquieu, est produzindo, com grande fora simblica, um efeito paralisante s reinvidicaes de cunho social e precisa ser submetido uma nova leitura, para poder continuar a servir a seu escopo original de garantir Direitos Fundamentais contra o arbtrio e, hoje tambm, contra a omisso estatal. O Estado Social Moderno requer uma reformulao funcional dos poderes no sentido de uma distribuio para garantir um sistema eficaz de freios e contrapesos.

Para alcanar a qualidade das prestaes pblicas e a implementao de polticas sociais eficientes exige-se que haja uma mudana de paradigma quanto interpretao e aplicao do magistrado. Clemerson Clve defende a atuao de juzes ativistas que se desapegam da racionalidade formal para buscar a realizao plena dos comandos constitucionais50.

As decises do Poder Pblico no podem se distanciar dos programas e princpios constitucionais. Quando isso ocorre, seja por ao ou por omisso, a ordem constitucional disponibiliza diversos instrumentos jurdicos para que o Poder Judicirio possa realizar controle judicial e efetivar os direitos de segunda gerao.

3.2 Controle judicial de polticas pblicas

importante observar que o princpio da dignidade humana e os direitos fundamentais no trazem reflexos apenas individuais. Vale analisar tambm como os direitos sociais,

49

BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 248. 50 KRELL, Andreas Joaquim. Controle Judicial de servios pblicos bsicos na base dos direitos fundamentais sociais. In: A Constituio Concretizada: construindo pontes com o pblico e o privado. Org. Ingo Waljgang Sarlet. Porto Alegre: Livraria do advogado: 2000, p. 54.

34

econmicos

culturais

podem

ser

buscados

atravs

do

controle

abstrato

de

constitucionalidade e de aes coletivas.

Vejamos um caso concreto: se determinado Municpio do pas desprovido de hospital pblico h uma flagrante inconstitucionalidade que fere o direito fundamental sade de todos os moradores daquela regio. O Estado tem o dever jurdico de destinar recursos oramentrios necessrios a uma efetiva prestao de servios de sade conforme disposto no art. 34, inciso VII, letra e e art. 35, III, da Constituio Federal.

O descumprimento desse preceito pela no aplicao do mnimo oramentrio na sade tem vrios reflexos na esfera jurdica: a) gera direito individual subjetivo a quem no tem acesso sade, que pode ir a juzo postular determinado tratamento ou medicamento; b) pode o Ministrio Pblico ingressar com Ao Civil Pblica para buscar direito difuso; c) possibilita a interposio de uma ADI por omisso por qualquer dos legitimados; d) pode ensejar uma ADPF por ferir preceito fundamental; e), pode dar ensejo a uma ADI interventiva proposta pelo Procurador Geral da Repblica permitindo ao Estado interferir no Municpio por descumprimento de princpios sensveis, entre outros.

O controle judicial de polticas pblicas com fundamento em direito individual subjetivo gera diversos efeitos colaterais, j que concede o exerccio de um direito ao indivduo que postulou em juzo, quando deveria concedido a todos os indivduos na mesma situao. O que ocorre, portanto, uma distribuio pouco democrtica de bens e servios pblicos, que depender das condies de buscar e Judicirio e obter uma deciso favorvel.

Outra dificuldade encontrada diante de um caso concreto a impossibilidade de se verificar se h aplicao mnima do oramento definido constitucionalmente, bem como a necessidade de se retirar oramento de outros setores para aplic-lo numa necessidade especfica. Neste sentido, comenta Ana Paula de Barcellos:
Ao mesmo tempo em que tais prestaes so concedidas a autores isolados de aes judiciais, centenas de pessoas morrem sem atendimento adequado na rede pblica de sade por falta de prestaes que, por certo, estariam compreendidas no conceito de mnimo existencial. Talvez a omisso na oferta de tais prestaes seja imputvel a outras razes que podem ir desde prioridades inconstitucionais na alocao de recursos, m gesto e at a pratica de crimes -, que no guardem relao nenhuma com o custo gerado pela deciso referida. impossvel no considerar, entretanto, que a verba necessria ao cumprimento da deciso judicial sai de uma mesma

35

rubrica e reduz recursos disponveis para o atendimento do restante da coletividade51.

Por estas razes, a doutrina discute que prefervel realizar o controle judicial de polticas pblicas no plano coletivo (para defesa de direitos difusos e coletivos) e no plano abstrato (constitucionalidade das alocaes oramentrias). Nestas, possvel um exame do contexto geral das polticas pblicas (e no diante de um caso concreto), se h ou no a aplicao dos percentuais mnimos oramentrios, como tambm h uma distribuio mais democrtica das prestaes pblicas52.

Quanto possibilidade de implementao de polticas pblicas por Ao Civil Pblica, a Lei 7347/85 apresenta diversos legitimados, dentre eles a sociedade civil atravs de associaes, para a defesa dos direitos difusos, que esto relacionados implementao, direitos bsicos que compem o arcabouo da cidadania 53.

Joaquim Andras Krell entende que o controle efetivo de servios pblicos atravs da Ao Civil Pblica encontra muitas vezes as mesmas dificuldades de outros meios processuais e afirma que:
Uma deciso negativa (interdio, embargo) normalmente no resolve o problema (hospitais ou escolas com funcionamento precrio no devem ser simplesmente fechados). Uma melhoria da qualidade na prestao de um servio social bsico quase sempre vai depender do repasse de um maior volume de verbas e/ou uma reformulao de sua estrutura administrativa. E a grande maioria dos Tribunais brasileiros (ainda) no se considera competente para tomar essas decises por consider-las de cunho poltico e fora de sua competncia.

Sem nenhuma pretenso de esgotar o tema, analisaremos algumas aes e julgados do STF visando abordar o posicionamento adotado pelos tribunais no tocante a judicializao da poltica.

51

BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 343. 52 Ob cit, p. 339. 53 KRELL, Andreas Joaquim. Controle Judicial de servios pblicos bsicos na base dos direitos fundamentais sociais. In: A Constituio Concretizada: construindo pontes com o pblico e o privado. Org. Ingo Waljgang Sarlet. Porto Alegre: Livraria do advogado: 2000, p. 57.

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3.2.1 Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental 45 e ADI Interventiva

Uma deciso emblemtica do STF sobre controle judicial de polticas pblicas foi a ADPF no. 45. Para compreend-la, necessrio, em primeiro plano, observar as disposies elaboradas pelo constituinte quanto aos princpios sensveis e a ao direta de inconstitucionalidade interventiva.

A Constituio Federal de 1988 prev como forma de estado o federalismo, e como tal, a regra o exerccio da autonomia pelos entes estatais. Contudo, excepcionalmente, a Carta Maior admite o afastamento dessa autonomia poltica atravs da interveno de um ente poltico sobre outro, quando houver interesse na preservao da prpria Federao.

O ministro Celso de Mello entende que o mecanismo de interveno constitui instrumento essencial viabilizao do sistema federativo e, dentro de suas mltiplas funes, est a de preservar a incolumidade dos princpios fundamentais proclamados pela Constituio da Repblica.

O art. 34, VII, CF elenca um rol taxativo de princpios sensveis, a exemplo da forma republicana, sistema representativo e regime democrtico. A Emenda Constitucional 29/00 acrescentou a alnea e no inciso VII do art. 34, prevendo a aplicao do mnimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, compreendida a proveniente de transferncias, na manuteno e desenvolvimento do ensino e nas aes e servios pblicos de sade. Caso seja descumprido tal preceito, A Unio poder intervir nos Estados-Membros para garantir seu cumprimento.

Nesse mesmo sentido, a EC no. 29/00 acrescentou o inciso III ao art. 35, permitindo a interveno dos Estados nos Municpios quando no tiver sido aplicado o mnimo exigido na receita municipal na educao e na sade. Sobre os percentuais que devero ser aplicados na garantia de recursos mnimos na rea da sade, a referida Emenda acrescentou dois pargrafos no art. 198, CF. Essa reforma constitucional gerou diversos impactos na ordem constitucional.

37

A ao por descumprimento de preceito fundamental foi disciplinada pela Lei no. 9.882/99 e traz relevantes alteraes no controle de constitucionalidade abstrato, como a aferio de direito pr-constitucional, de direito municipal perante a Constituio Federal, de qualquer ato do Poder Pblico, independente da exigncia de ato normativo primrio, geral e abstrato. Possui natureza de ao subsidiria, cabendo somente quando no houver outro meio para sanar a lesividade.

A referida lei no enumerou normas consideradas preceitos fundamentais. Cabe ao STF o juzo fundamental para aferir se a regra o princpio, inclusive implcito, pode ser qualificada como fundamental. Propositadamente, a expresso preceito visa que a ADPF no se restrinja somente aos princpios fundamentais. Em 2003, o Partido da Democracia Social PSBD ingressou com uma Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental no STF contra o veto do Presidente da Repblica proposio legislativa que se converteu na Lei n 10.707/03 (LDO).

A Lei de Diretrizes Oramentrias, segundo prescreve o pargrafo 2, art. 165, da Constituio de 1988, compreender as metas e prioridades da administrao federal, incluindo despesas de capital para o exerccio financeiro subseqente, orientar a elaborao da lei oramentria anual, dispor sobre alteraes na legislao tributria e estabelecer a aplicao das agncias financeiras oficiais de fomento.54

A proposio legislativa que se converteu na Lei n 10.707/03 prev no pargrafo 2 do art. 55 que para atender aplicao mnima exigida pela EC 29/00 consideram-se como aes e servios pblicos de sade a totalidade das dotaes do Ministrio da Sade, deduzidos os encargos previdencirios da Unio, os servios da dvida e a parcela das despesas do Ministrio financiada com recursos do Fundo de Combate e Erradicao da pobreza.

O presidente vetou esse pargrafo alegando vagamente que existem dificuldades para o alcance do equilbrio oramentrio. O veto presidencial gerou uma diminuio na quantidade de recursos que sero aplicados em aes e servios pblicos de sade. Em razo
54

PETTER, Lafayete Josu. Direito Financeiro. 3. Ed., Editora Verbo Jurdico, Porto Alegre: 2008, p. 133.

38

disso, o chefe do Executivo descumpriu o preceito do art. 77 do ADCT, com redao dada pela EC 29/00, bem como as demais normas referentes sade, como os arts. 6 e 196, da Carta Maior.

A posterior edio da Lei n 10.777/03 apresentou o dispositivo vetado, um fato juridicamente relevante capaz de fazer instaurar situao de prejudicialidade da argio de descumprimento de preceito fundamental. Contudo, apesar da perda do objeto desta ao, o STF vislumbrou a oportunidade para tratar o tema e enfatizar o cabimento de ADPF na concretizao de polticas pblicas, nos seguintes termos:

certo que no se inclui, ordinariamente, no mbito das funes institucionais do Poder Judicirio - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuio de formular e de implementar polticas pblicas (JOS CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, p. 207, it em n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domnio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Tal incumbncia, no entanto, embora em bases excepcionais, poder atribuir-se ao Poder Judicirio, se e quando os rgos estatais competentes, por descumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficcia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de clusulas revestidas de contedo programtico55.

3.2.2 ADI por omisso e Mandado de Injuno

A Constituio Federal apresenta dois mecanismos jurdicos que podem ser utilizados no caso do Estado deixar de adotar medidas necessrias realizao concreta dos preceitos constitucionais, gerando uma violao negativa da constituio.

A ao direta de inconstitucionalidade por omisso, introduzida no direito brasileiro pela Constituio de 1988, modalidade de controle abstrato no caso de omisso de rgo encarregado pela elaborao normativa para efetivar disposio constitucional que dependa de complementao.

O STF entende que a ADI por omisso no se restringe apenas omisso legislativa, mas alcana tambm omisses advindas de rgos administrativos, que possuem a funo constitucional de editar atos administrativos em geral para a concretizao das disposies
55

STF, ADPF 45, DJU 04.05.2004, Relator Min. Relator Celso de Mello, julgada em 29.04.2004.

39

constitucionais. Esta espcie de controle abstrato possui bastante semelhana com o mandado de injuno, que tambm tem a finalidade de efetivar norma constitucional violada devido inrcia dos poderes constitudos.

O art. 5, LXXI, da Carta Maior previu a concesso do mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora causar a inviabilidade do exerccio dos direitos, liberdades constitucionais e das prerrogativas como a cidadania, a soberania, a nacionalidade. Trata-se de um remdio constitucional que pode ser utilizado por qualquer pessoa que esteja em prejuzo pela ausncia de norma regulamentadora.

Este remdio visa conferir aplicabilidade ao texto constitucional quando h inrcia governamental e inconstitucionalidade por omisso. pacfico no STF o cabimento de mandado de injuno coletivo, sendo legitimadas entidades sindicais ou de classe, visando o exerccio de direitos de seus membros ou associados.

Uma dos temas mais polmicos na atualidade consiste nos efeitos das decises do Poder Judicirio quanto ao mandado de injuno. Existem duas teses jurdicas: a) posio concretista; b) posio no concretista.

Para a posio no concretista, cabe ao Poder Judicirio apenas reconhecer formalmente a inrcia do Poder Pblico e dar cincia ao rgo competente, para que este realize a edio da norma omissa. Essa corrente se apega ao princpio da separao dos poderes para justificar que o Poder Judicirio no deve preencher a lacuna no caso concreto. Essa era a jurisprudncia dominante no Supremo Tribunal Federal. Essa orientao, contudo, conferia baixa efetividade ao remdio constitucional. O STF vem reformulando seu entendimento e adotando a posio concretista, mas no h entendimento pacfico quanto aos efeitos da deciso.

Para a corrente concretista, o Poder Judicirio deve reconhecer a existncia da omisso legislativa e administrativa, e ainda, concretizar efetivamente o exerccio do direito, at a edio legal do rgo competente. Divide-se ainda em concretista geral e concretista individual.

40

A primeira advoga que o provimento judicial revestido de normatividade, possuindo eficcia erga omnes e alcanando todos os titulares do direito. O STF seguiu este entendimento no julgamento do MI no. 20, julgado em 22.11.96, que discutia a falta de norma regulamentadora quanto ao direito de greve dos servidores pblicos civis, previsto no art. 37, VII, da Constituio Federal. Neste caso, o STF determinou, por deciso com carter mandamental e eficcia para todos, a aplicao temporria da lei de greve vigente no setor privado (Lei no. 7.783/89), at edio de lei regulamentadora pelo Congresso Nacional. Sobre o assunto, afirma Gilmar Ferreira Mendes:

No caso do direito de greve dos servidores pblicos, afigura-se inegvel o conflito existente entre as necessidades mnimas da legislao para o exerccio do direito de greve dos servidores pblicos, de um lado, e o direito a servios pblicos adequados e prestados de forma contnua, de outro (...) Identifica-se, pois, aqui a necessidade de uma soluo obrigatria da perspectiva constitucional, uma vez que no dado ao legislador escolher se concede ou no o direito de greve, podendo to somente dispor sobre a adequada configurao de sua disciplina56.

A segunda corrente, por outro lado, entende que a deciso judicial s possui eficcia inter partes, possibilitando a concretizao do direito apenas ao autor da ao. Neste sentido, o STF reconheceu no MI no. 721/DF, julgado em 30.08.07, o direito aposentadoria especial que trata o 4 do art. 40 da Constituio Federal. Esse dispositivo autoriza a concesso de aposentadoria especial aos servidores pblicos que exeram atividades em condies especiais que prejudiquem a sade e a integridade fsica, nos termos definidos por lei complementar. Na ausncia desta regulamentao, o Supremo decidiu aplicar no caso concreto a regra do regime geral de previdncia social, atribuindo deciso o efeito inter partes. O STF declarou, ainda, que o mandado de injuno possui carter mandamental e no meramente declaratrio, conferindo ao mesmo, eficcia jurdica capaz de transformar a realidade social.

3.2.3 Julgados do Supremo Tribunal Federal em sede de controle difuso

Desde o julgamento da ADPF no. 45, os tribunais tm adotado com mais frequncia o controle excepcional de polticas pblicas pelo Poder Judicirio no contrle difuso. Para a soluo de casos concretos referentes a direitos diversos (sade, educao, assistncia social, direitos da criana e adolscente), o STF tem reproduzido o entendimento do pleno no
56

MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. 2. Ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 1216.

41

julgamento da ADPF no. 45, que trata sobre a reserva do possvel e o mnimo existencial, nos seguintes termos:
EMENTA: ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENO DO PODER JUDICIRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAO DE POLTICAS PBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSO POLTICA DA JURISDIO CONSTITUCIONAL ATRIBUDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBTRIO ESTATAL EFETIVAO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONMICOS E CULTURAIS. CARTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAO DO LEGISLADOR. CONSIDERAES EM TORNO DA CLUSULA DA 'RESERVA DO POSSVEL'. NECESSIDADE DE PRESERVAO, EM FAVOR DOS INDIVDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NCLEO CONSUBSTANCIADOR DO 'MNIMO EXISTENCIAL'. VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGIO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAO57.

Como exemplo, podemos citar o julgamento do RE 503650/SC, em que o Supremo decidiu sobre o direito de atendimento em programa social para crianas e adolescentes em situao de miserabilidade e negligncia familiar, tratando do direito assistncia social.
DECISO: Discute-se neste recurso extraordinrio o direito de crianas e adolescentes em situao de miserabilidade e negligncia familiar a atendimento em programa social. 2. O TJ/SC decidiu que do Programa de Orientao e Apoio Scio-Familiar tem o dever de oferecer assistncia social s famlias; porm, no de forma integral e imediata, eis que se trata de prerrogativa do Administrador Pblico, servindo-se dos preceitos ditados na Constituio da Repblica, e calcado no poder discricionrio para estabelecer as polticas sociais [fl. 66]. 3. O recorrente alega violao do disposto no artigo 227 da Constituio do Brasil. 4. O recurso merece provimento. O Supremo decidiu que embora inquestionvel que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar polticas pblicas, revela-se possvel, no entanto, ao Poder Judicirio, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipteses de polticas pblicas definidas pela prpria Constituio, sejam estas implementadas, sempre que os rgos estatais competentes, por descumprirem os encargos polticojurdicos que sobre eles incidem em carter mandatrio, vierem a comprometer, com a sua omisso, a eficcia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional58

J no tocante educao, o STF julgou o RE 410715 AgR, que envolvia o direito educao infantil, acesso creche e pr-escola, includa dentre as competncias do Municpio. Neste caso, entendeu que:
A educao infantil representa prerrogativa constitucional indisponvel, que, deferida s crianas, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e
57 58

STF, ADPF 45, DJU 04.05.2004, Relator Min. Relator Celso de Mello, julgada em 29.04.2004. STF, RE 503650 / SC, julgado em 03/06/08.

42

como primeira etapa do processo de educao bsica, o atendimento em creche e o acesso pr-escola (CF, art. 208, IV). - Essa prerrogativa jurdica, em conseqncia, impe, ao Estado, por efeito da alta significao social de que se reveste a educao infantil, a obrigao constitucional de criar condies objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das "crianas de zero a seis anos de idade" (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pr-escola, sob pena de configurar-se inaceitvel omisso governamental, apta a frustrar, injustamente, por inrcia, o integral adimplemento, pelo Poder Pblico, de prestao estatal que lhe imps o prprio texto da Constituio Federal. - A educao infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criana, no se expe, em seu processo de concretizao, a avaliaes meramente discricionrias da Administrao Pblica, nem se subordina a razes de puro pragmatismo governamental. - Os Municpios - que atuaro, prioritariamente, no ensino fundamental e na educao infantil (CF, art. 211, 2) - no podero demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da Repblica, e que representa fator de limitao da discricionariedade poltico-administrativa dos entes municipais, cujas opes, tratando-se do atendimento das crianas em creche (CF, art. 208, IV), no podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juzo de simples convenincia ou de mera oportunidade, a eficcia desse direito bsico de ndole social. - Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar polticas pblicas, revela-se possvel, no entanto, ao Poder Judicirio, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipteses de polticas pblicas definidas pela prpria Constituio, sejam estas implementadas pelos rgos estatais inadimplentes, cuja omisso - por importar em descumprimento dos encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem em carter mandatrio - mostra-se apta a comprometer a eficcia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questo pertinente "reserva do possvel". Doutrina59.

Desta forma, possvel observar que o posicionamento dos Tribunais tem avanado no que diz respeito concretizao de direitos de segunda dimenso pelo Poder Judicirio, atravs da implementao de polticas pblicas, sempre que haja abusividade governamental. A clusula da reserva do possvel no gera bice a esse entendimento.

59

STF, RE 410715 AgR, julgado em 22/11/2005.

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CONSIDERAES FINAIS
O presente trabalho examina a eficcia dos direitos sociais, econmicos e culturais na ordem jurdica brasileira inaugurada em 1988, observando o princpio da dignidade humana, a proteo do mnimo existencial e as limitaes da reserva do possvel.

Diferente dos direitos fundamentais de defesa, que no apresentam maiores problemas quanto aplicabilidade imediata prevista no art. 5, 1, os direitos de segunda gerao tm suscitado controvrsias quanto sua eficcia e condio de direitos subjetivos. Admite-se que todas as disposies constitucionais so dotadas de normatividade, contudo, o grau de eficcia varia de acordo com a tcnica de positivao utilizada pelo constituinte.

Os direitos de segunda gerao, em regra, so positivados como normas programticas, que apresentam princpios norteadores e programas a serem seguidos na ordem constitucional progressivamente. Observando os corolrios do Estado Democrtico de Direito e da dignidade da pessoa, tais direitos so dotados da aplicabilidade imediata prevista para os direitos fundamentais e devem ser prestados pelo Poder Pblico, na medida permitida pelas limitaes oramentrias.

A reserva do possvel no pode servir como obstculo ao cumprimento das obrigaes constitucionais na concretizao dos direitos fundamentais. Os Poderes Executivo e Legislativo devem, ao realizar a dotao oramentria, levar em conta as escolhas da sociedade, concretizadas pelo poder constituinte originrio e reformador.

Portanto, entende-se que todas as normas referentes a direitos fundamentais so dotadas de uma eficcia mnima, cabendo ao Poder Pblico extrair a maior eficcia possvel. Trata-se, portanto, de uma espcie de mandado de otimizao, que impe uma maximizao da eficcia de todos os direitos fundamentais, inclusive os de natureza prestacional. 44

O Poder Pblico dever concretiz-los progressivamente, elegendo prioridades atravs de polticas pblicas e disponibilizando servios essenciais aos indivduos. importante observar o debate doutrinrio sobre o conceito de mnimo existencial que, caso seja adotado, exige explicitamente o cumprimento de determinados direitos pelos Poderes Pblicos, que no tem possibilidade nenhuma de esquivar-se do mandamento constitucional. No h, na doutrina e jurisprudncia, um consenso sobre o assunto.

Eleger um mnimo existencial significa escolher, dentre o rol de direitos fundamentais, alguns direitos mais importantes. Atravs de uma interpretao sistemtica da Constituio, possvel auferir que o constituinte relacionou trs direitos fundamentais destinao de recursos oramentrios e tributos: educao fundamental, sade e assistncia social.

O Constituinte destacou o direito fundamental sade e educao no captulo que trata da interveno federal, permitindo a interveno da Unio nos Estados, bem como dos Estados nos Municpios, quando no houver o repasse mnimo dos recursos destinados (art. 34, VI, e 35, III).

A Constituio determina ainda, o fornecimento de um salrio mnimo ao idoso ou o deficiente que no tenha condies de prover, por si, ou sua famlia, sua subsistncia (art. 203, V). Trata-se do direito assistncia social que traduz condies elementares subsistncia humana: alimentao, vesturio e abrigo. H dispositivo constitucional que prev a destinao das contribuies sociais para a realizao da assistncia social.

Entendemos que no Estado Democrtico de Direito, visando alcanar a dignidade humana, todos os direitos fundamentais devem ser cumpridos e concretizados integralmente e em conjunto, no sendo necessrio eleger direitos mais fundamentais e, portanto, mais urgentes.

Contudo, a realidade demonstra que os direitos sociais esto distantes de uma efetiva concretizao. Nesse contexto, avaliamos que seja um avano doutrinrio eleger um mnimo existencial, mesmo que restrito educao, sade fundamental e assistncia social (hermenutica constitucional possvel, a nosso ver), pois possibilitaria uma interveno

45

judicial mais fundamentada e efetiva quanto a esses direitos sociais, quando no fosse aplicado o mnimo de recurso obrigatrio em tais esferas.

fato notrio que o salrio mnimo nacional no possibilita ao indivduo uma vida digna. Tambm fcil constatar que os direitos a prestaes (sade, educao, lazer, trabalho, assistncia social, entre outros) no so efetivados, ou quando o so, o Poder Pblico age de forma insuficiente. Nestes casos, verificam-se inconstitucionalidades, tanto por omisso, como por falha na atuao. , portanto, essa ofensa Constituio Federal que permite e exige do Poder Judicirio um controle da atuao dos Poderes Executivo e Legislativo, atravs do controle de legalidade norteado pelo princpio da proporcionalidade. importante observar que estamos diante de um pas em desenvolvimento que carrega uma nefasta cultura de corrupo. Convivemos diariamente com a onerosa tributao e enfrentamos constantemente a m-gesto destes recursos nas Comisses Parlamentares de Inquritos CPIs, que investigam fatos relacionados probidade de nossos administradores e legisladores. Devemos ter ateno aos alertas quanto possvel ditadura do Judicirio no exerccio desse controle. Os excessos devem ser coibidos. Contudo, a realidade exige uma nova viso do princpio da separao dos poderes, em que o Poder Judicirio desempenha uma atuao mais comprometida com a realizao da justia social e da dignidade humana.

A funo de planejar polticas pblicas e dispor de recursos oramentrios no , em regra, desenvolvida pelo Poder Judicirio, que no possui legitimidade e estrutura adequada para estas atividades. Entretanto, o Poder Judicirio poder implementar excepcionalmente polticas pblicas ao se deparar com ofensas Constituio Federal.

Para isto, o ordenamento jurdico disponibiliza diversos instrumentos, como a ADI por omisso, Mandado de Injuno, Ao Civil Pblica etc, que muitas vezes no desempenham seu papel com suficincia, j que h constantemente avanos e retrocessos jurdicos na sua utilizao.

46

O direito comparado importante ao desenvolvimento das tcnicas jurdicas nacionais, contudo, precisamos estar atentos s especificidades de uma nao em desenvolvimento, que ainda padece de alguns males, como o voto de cabresto, polticas assistencialistas eleitoreiras, miserabilidade e pouco exerccio da cidadania.

Negar efetividade aos direitos sociais, econmicos e culturais significa ainda, como um reflexo, retirar dos indivduos e da coletividade o direito cidadania, autonomia, autodeterminao, soberania, j que estes no se desenvolvem sem educao, sade, moradia, lazer, assistncia social, salrio digno.

47

BIBLIOGRAFIA
AMARAL, Gustavo. Direito, escassez e escolha: em busca de critrios Jurdicos para lidar com a escassez de recursos e as decises trgicas. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

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