Limite Fornec Grat Medicamento

Revista Jurdica UNICOC
Os limites da ao do poder judicirio na tutela das pretenses - 1
Os limites da ao do poder judicirio na tutela das pretenses ao fornecimento gratuito de medicamentos de alto custo1
Ana Paula Andrade Borges de Faria Marcelo Beal Cordova
Resumo: O trabalho tem por objetivo assinalar quais os limites da ao do Poder Judicirio brasileiro na tutela das pretenses individuais ao fornecimento gratuito de medicamentos pelo Poder Pblico. Parte-se da anlise da estrutura, eficcia e efetividade das normas constitucionais, contrastando as concluses alcanadas com a teoria do mnimo existencial e o princpio da mxima efetividade dos direitos fundamentais. Apresenta-se, ento, a dinmica institucional estabelecida pela Constituio brasileira para a concretizao do direito sade, indicando quais as polticas pblicas promovidas pelo Poder Executivo na rea da assistncia farmacutica. Debate-se as objees apresentadas interveno do Poder Judicirio na implementao de polticas pblicas, notadamente, o princpio da Separao de Poderes, a reserva do possvel (jurdica e ftica) e o conflito entre direitos fundamentais. Examina-se a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal sobre a temtica apresentada. Por fim, delimita-se a rea de atuao legtima do Poder Judicirio para dar efetividade ao comando emergente do artigo 196 da Constituio Federal no que respeita assistncia farmacutica. Palavras-chaves: Direito Sade. Poder Judicirio. Polticas Pblicas. Assistncia farmacutica. Direitos Fundamentais. Abstract: The work aims to highlight the limits of Brazilian Judiciary action in the custody of individual claims for free medicine supply by governmental agencies. It stars from the analysis of the structure, efficiency and effectiveness of constitutional requirements, contrasting the reached conclusions with the theory of minimum
1 Monografia apresentada ao Curso de Especializao Telepresencial e Virtual em Direito Processual Grandes Transformaes, na modalidade Formao para o Mercado de Trabalho, como requisito parcial obteno do grau de especialista em Direito Processual Grandes Transformaes. Universidade do Sul de Santa Catarina UNISUL. Rede de Ensino Luiz Flvio Gomes - REDE LFG.
2 - Os limites da ao do poder judicirio na tutela das pretenses
existential and the principle of maximum effectiveness of fundamental rights. There is then the Institutional dynamics established by Brazilian Constitution for the real right to health, indicating the public policies promoted by the Executive Power in pharmaceutical care area. The objections submitted to the intervention of the Judiciary in the implementation of public policies are debated, notably the principle of power separation, the reservation of possible (legal and in fact) and the conflict between fundamental rights. The Federal Supreme Court jurisprudence on the subject presented is also examined. Finally, The area of legitimate expertise of the Judiciary is delimited to give effectiveness to the emerging command of Article 196 of the Federal Constitution with regard to pharmaceutical care. Keywords: Right to Health. Judiciary. Public Policies. Pharmaceutical care. Fundamental Rights.
Introduo O objetivo deste trabalho delinear as fronteiras da atuao do Poder Judicirio na tutela das pretenses individuais ao fornecimento estatal gratuito de medicamentos no contemplados nos protocolos clnicos dos programas de assistncia farmacutica editados pelas vrias esferas de Governo. No ser analisada a questo da tutela jurisdicional do direito subjetivo ao fornecimento de medicamentos que integram programas de fornecimento gratuito implementados pelo Poder Pblico. Isto porque, se o medicamento cujo fornecimento postulado judicialmente consta da lista de um programa de fornecimento gratuito editado por certa pessoa poltica, e indicado, segundo o protocolo clnico administrativo, para o tratamento da doena que acomete determinado indivduo, este tem inegvel direito subjetivo ao fornecimento do remdio, j que todos os pressupostos para o exerccio do direito esto previstos em normas legais e regulamentares que concretizam o enunciado do artigo 196 da Constituio Federal. Logo, uma deciso judicial que determine o fornecimento do remdio na hiptese apenas aplica um comando regulamentar editado pelo prprio Poder Executivo, no havendo interferncia do Poder Judicirio na esfera das polticas pblicas. Diversamente, se o medicamento no est previsto na lista de um programa estatal de fornecimento gratuito, ou, ainda que esteja previsto, se no indicado, pelo protocolo clnico administrativo, para o tratamento da patologia que acomete certo indivduo, este, ao postular uma tutela jurisdicional que determine ao Estado a obrigao de lhe fornecer o medicamento, pressupe, para satisfazer sua pretenso, que o Poder Judicirio interfira na poltica de sade pblica criada pelo Poder Executivo, fazendo eclodir uma srie de questionamentos jurdicos que sero abordados no presente estudo.
A importncia da investigao inegvel, pois, fato notrio a crescente multiplicao de demandas individuais em que se postula ao Poder Judicirio que determine ao Poder Executivo a entrega de medicamentos excepcionais e de alto custo que no so fornecidos pelos programas oficiais de assistncia farmacutica, e os Juzos e Tribunais tm sido sensveis ao anseio da populao, concedendo tutelas antecipadas, medidas cautelares e liminares que geram distores no funcionamento do Sistema nico de Sade SUS2 . No foi outro o motivo pelo qual o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 566471 RG/RN, ocorrido em 15 de novembro de 2007, decidiu que: Possui repercusso geral controvrsia sobre a obrigatoriedade de o Poder Pblico fornecer medicamento de alto custo (grifo nosso). Ademais, a participao do Poder Judicirio na implementao de polticas pblicas tem sido especialmente focada na rea de assistncia farmacutica, reforando a corrente jurisprudencial inaugurada no incio da dcada de noventa, com a acolhida de pedidos de tutela jurisdicional para o tratamento da Sndrome da Imunodeficincia Adquirida SIDA, forte na Lei Federal n. 9.313/963, corrente esta que se expandiu para amparar pretenses individuais de tratamento de outras patologias, ainda que ausente uma legislao especfica relacionada4. Para realizar a pesquisa foram consultadas obras doutrinrias editadas no Brasil e em Portugal especialmente nos campos do Direito Constitucional, dos Direitos Humanos e do Direito Administrativo, alm de artigos e textos publicados na rede mundial de computadores, com abrangncia interdisciplinar nas reas do Direito e da Sade Pblica. Ainda, foram acessadas as pginas eletrnicas do Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justia e do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, para coletar acrdos e decises monocrticas sobre o tema. A seqncia de captulos foi organizada para propiciar ao leitor o acesso gradual a noes e conceitos importantes para compreender com clareza as concluses alcanadas. Assim, e considerando que as decises do Poder Judicirio que tutelam pretenses individuais ao fornecimento de medicamentos tm como principal fundamento o comando do artigo 196, da Constituio Federal, define-se, inicialmente, a classificao das normas constitucionais segundo sua estrutura, eficcia e efetividade, para, em seqncia, situar o direito social sade como direito fundamental e interpret-lo luz do princpio dignidade da pessoa humana e da teoria do mnimo existencial.
2 3 4 Judicializao da Sade: a balana entre acesso e eqidade (29/01/2008) matria jornalstica publicada na pgina: http://www.ensp.fiocruz.br/informe/materia.cfm?matid=8374 Acesso em 22/02/08. Nos termos do artigo 1, da Lei n. 9.313/96: Art. 1. Os portadores do HIV (vrus da imunodeficincia humana) e doentes de Aids (Sndrome da Imunodeficincia Adquirida) recebero, gratuitamente, do Sistema nico de Sade, toda a medicao necessria ao tratamento. GOUVA, Marcos Maselli. O Direito ao Fornecimento Estatal de Medicamentos. inA Efetividade dos Direitos Sociais. Emerson Garcia Coordenador. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004, p. 201/3.
Ento, passa-se anlise da competncia discricionria do Poder Executivo para concretizar o direito assistncia farmacutica, situando essa competncia institucional no contexto do princpio da Separao de Poderes, da reserva do possvel (ftica e jurdica) e do conflito entre direitos fundamentais, para evidenciar as objees freqentemente apresentadas interferncia do Poder Judicirio na implementao de polticas pblicas. Por fim, destacam-se os fundamentos de acrdos e decises monocrticas proferidas sobre o tema, no mbito do Supremo Tribunal Federal, a fim de iluminar as concluses finalmente alcanadas no derradeiro captulo do estudo onde so traados os limites da atuao jurisdicional na tutela das pretenses individuais ao fornecimento gratuito de medicamentos de alto custo. 1 - Classificao Das Normas Constitucionais Segundo A Sua Estrutura, Eficcia E Efetividade O estudo da estrutura das normas jurdicas tem inegvel relevncia para a interpretao e aplicao dos comandos da Lei Maior, porm, a doutrina constitucionalista controvertida sobre a classificao dos preceitos da Constituio segundo o apontado critrio. JOS AFONSO DA SILVA compreende as normas jurdicas como proposies definidoras de direitos e obrigaes, hbeis a criar posies subjetivas ativas ou passivas, enquanto que os princpios seriam disposies que se irradiam e imantam os sistemas de normas.5 LUS ROBERTO BARROSO assinala que as normas jurdicas subdividem-se em normas-disposio, que regem situaes especficas, e normas-princpio, ou princpios, que possuem grande teor de abstrao e posio hierrquica superior no sistema normativo, porque sintetizam os valores mais relevantes da ordem jurdica6. Sobre o tema, entre as alternativas ofertadas pela doutrina, adota-se a concepo de J.J. GOMES CANOTILHO7, segundo a qual a Constituio contm duas espcies de normas jurdicas: as regras e os princpios. As regras possuem um grau de abstrao reduzido e aptido para aplicao direta, porque contm comandos imperativos, proibindo, permitindo ou impondo determinados comportamentos, concretizando-se mediante subsuno, sob a lgica do tudo ou nada, uma vez que o legislador define a hiptese de incidncia e a conseqncia jurdica respectiva, de modo que, sempre que a previso normativa da regra realizar-se no mundo dos fatos, incidir a conseqncia jurdica por ela estipulada para reger a
5 6 7 SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2002, p. 91/2. BARROSO, Luis Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 151. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, 1998, p. 1033 e segs.
situao concreta. Havendo conflito aparente entre regras jurdicas, este h de ser solucionado pelos critrios cronolgico, da especialidade e da hierarquia8. Diversamente, os princpios so dotados de elevado grau de abstrao, com contedo vago e indeterminado, encerrando verdadeiros standards fundados na noo de Justia e na idia de Direito. Por isso, tm papel fundamental no sistema normativo, ocupando posio hierrquica privilegiada no sistema de fontes, e, em certas hipteses, desempenhando funo estrutural do ordenamento jurdico9. Da a concluso de que os princpios seriam normas jurdicas impositivas de uma otimizao, concretizvel em variados graus, dependendo de condicionamentos fticos e jurdicos. Isso significa que a aplicao de certo princpio para regular uma situao concreta pode impor o balanceamento de valores e interesses na contingncia de existirem outros princpios conflitantes igualmente aplicveis. Assim que, ser preciso harmonizar os vrios princpios, segundo o seu peso, para dimensionar o campo de incidncia de cada qual, sobre o conflito de interesses a ser regulado10. Sob outro enfoque, HUMBERTO VILA11 assevera que se o contedo normativo de um princpio depende da complementao (positiva) e limitao (negativa) decorrentes da relao dialtica que mantm com outros princpios, parece inconcebvel a ocorrncia de efetivas colises entre eles. Na verdade, os princpios, em razo do elevado grau de abstrao lgica, so fluidos e imprecisos, e no veiculam hipteses de incidncia nem conseqncias jurdicas determinadas, de modo que o problema que surge na aplicao dos princpios reside muito mais em saber qual deles ser aplicado e qual relao mantm entre si12. Completando o raciocnio, JUAN CIANCIARDO13 esclarece:
[...] a rigor, no se trata da primazia de um princpio sobre outro, mas apenas da inaplicabilidade do princpio eventualmente afastado, funcionando como suposto de fato da regra de deciso que, ento, necessariamente, se formula as circunstncias do caso e, como sua conseqncia jurdica, a que se extrai do princpio de maior peso.
Como se denota, considerando que a norma constitucional veiculada sob a forma de princpio, de contedo indeterminado e abstrato, no revela, por si mesma, a abrangncia de sua hiptese de incidncia normativa, dever o intrprete, valendo-se do mtodo tpico-problemtico, definir o suposto normativo a partir do caso concre8 9 10 11 Ibidem, p. 1033 e segs. Ibidem, p. 1033 e segs. Ibidem, p. 1033 e segs. VILA, Humberto. A distino entre princpios e regras e a redefinio do dever de proporcionalidade. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, 215:151-179, jan/mar.1999 apud MENDES, Gilmar Ferreira et. al. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 33/4. 12 Ibidem, p. 179. 13 CIANCIARDO, Juan. El conflictivismo em los derechos fundamentales. Pamplona: EUNSA, 2000, p. 200-201apud MENDES, Gilmar Ferreira et. al. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 34.
to de modo que, segundo o magistrio de J.J. GOMES CANOTILHO14:
[...] a interpretao da constituio reconduzir-se-ia, assim, a um processo aberto de argumentao entre os vrios participantes (pluralismo de intrpretes) atravs da qual se tenta adaptar ou adequar a norma constitucional ao problema concreto. Os aplicadores-interpretadores servem-se de vrios topoi ou pontos de vista, sujeitos prova das opinies pr ou contra, a fim de descortinar, dentro das vrias possibilidades derivadas da polissemia de sentido do texto constitucional, a interpretao mais conveniente para o problema. A tpica seria, assim, uma arte de inveno (inventio) e, como tal, tcnica de pensar problemtico. (grifos do autor)
Nesse cenrio, o fato de se afastar a aplicao de um princpio em certo caso concreto, no o invalida para futuras aplicaes, pois, sua no incidncia em favor de outro princpio ocorre em face das circunstncias do caso concreto especfico, e pode no prevalecer para casos futuros, motivo pelo qual a aplicao dos princpios no ser apta para criar precedentes, afinal, enquanto as regras jurdicas ordenam determinados comportamentos, [...] os princpios jurdicos so mandados de otimizao ou preceitos de intensidade modulvel, a serem aplicados na medida do possvel e com diferentes graus de efetivao. 15 Com apoio nas premissas doutrinrias referidas que propiciam a identificao de dois tipos de normas constitucionais segundo a sua estrutura - regras e princpios -, na seqncia sero apresentadas vrias propostas de classificao das normas constitucionais sob o critrio da eficcia e efetividade, a fim de que, no encerramento deste captulo seja possvel estabelecer a relao entre a estrutura dos enunciados normativos da Lei Maior e seu grau de aplicabilidade. Seno vejamos: Nossa Constituio Federal escrita e, como tal, contm inmeras disposies consubstanciadas em enunciados ou preceitos que veiculam smbolos lingsticos os quais devem ser interpretados para que se possa deles extrair seu significado e alcance, identificando, assim, a norma jurdica contida no texto supremo, cuja eficcia ser modulada segundo a possibilidade de ser imediatamente aplicada a casos concretos, produzindo efeitos jurdicos16. Assim que, as normas jurdico-constitucionais so dotadas de diferentes graus de eficcia segundo os smbolos lingsticos que compem os enunciados ou preceitos dos quais so extradas, e esses variados graus de eficcia correspondem ao que pode ser exigido, judicialmente, com fundamento na norma jurdica invocada pelo postulante da tutela jurisdicional. No mbito deste estudo, a expresso eficcia significa o grau de aptido de uma norma jurdica para dispor sobre um conflito de interesses concretamente conside14 Ob. cit., p. 1085. 15 MENDES, Gilmar Ferreira et. al. ob. cit., p. 37. 16 Ibidem, p. 248.
rado (hiptese de incidncia) e, subseqentemente, produzir efeitos jurdicos tendentes a solucion-lo (conseqncia jurdica); por seu turno, o termo efetividade ser empregado para designar o resultado da realizao do comando normativo no mundo fenomnico (realidade social)17. Vrias so as propostas classificatrias apresentadas pela doutrina de Direito Constitucional para definir a eficcia e a efetividade das normas da Constituio. No Direito norte-americano construiu-se a clssica teoria das normas constitucionais executveis por si mesmas (self-executing provisions), e das normas no executveis por si mesmas (not self-executing provisions), acolhida no Brasil por Ruy Barbosa para quem as normas do primeiro grupo seriam imediatamente aplicveis, por veicularem verdadeiras regras jurdicas, enquanto que as do segundo grupo no seriam aplicveis por veicularem princpios que demandariam a intermediao do legislador para a devida concretizao.18 Nesse particular, elucidativa a lio de GILMAR FERREIRA MENDES19:
Tendo em conta, igualmente, a sua eficcia e aplicabilidade, consideram-se autoexecutveis as disposies constitucionais bastantes em si, completas e suficientemente precisas na sua hiptese de incidncia e na sua disposio, aquelas que ministram os meios pelos quais se possa exercer ou proteger o direito que conferem, ou cumprir o dever e desempenhar o encargo que elas impem; no auto-aplicveis, ao contrrio, so as disposies constitucionais incompletas ou insuficientes, para cuja execuo se faz indispensvel a mediao do legislador, editando normas infraconstitucionais regulamentadoras.
Essa teoria foi mais tarde criticada por ser inconcebvel admitir que as normas constitucionais no executveis por si mesmas sejam completamente destitudas de efeitos normativos20. No direito brasileiro, destaca-se a doutrina de JOS AFONSO DA SILVA, que concebeu uma classificao tricotmica das normas constitucionais segundo sua qualidade de produzir, em maior ou menor grau, efeitos jurdicos, regulando imediatamente situaes, relaes ou comportamentos21. De acordo com o referido autor22, as normas constitucionais quanto sua eficcia subdividem-se em: (1) normas de eficcia plena de aplicabilidade direta, imediata e integral produzem todos os efeitos jurdicos essenciais em relao a interesses, comportamentos e situaes que a Constituio regula j que veiculam comandos
17 SARLET, Ingo Wolfang. ob cit., p. 248/9. 18 BARBOSA, Ruy, Comentrios Constituio Federal Brasileira (coligidos e ordenados por Homero Pires), vol. II, So Paulo, Saraiva & Cia., 1933, p. 495, apud, SARLET, Ingo Wolfang. Ob. cit, pp. 253. 19 MENDES, Gilmar Ferreira et al. Curso de Direito Constitucional. So Paulo. Saraiva, 2008 p. 28. 20 SARLET, Ingo Wolfang, Ob. cit., pp. 255. 21 TEIXEIRA, Jos Horcio Meirelles. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1991, pp. 289. 22 SILVA, Jos Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. So Paulo: Malheiros, 2000, p. 66 e ss.
certos e determinados (ex. o casamento civil e gratuita a sua celebrao, CF art. 226, p. 1); (2) normas de eficcia contida de aplicabilidade direta, imediata, mas possivelmente no integral - consagram direitos subjetivos aos indivduos ou a entidades pblicas ou privadas, mas autorizam que o legislador infraconstitucional possa restringir os ditos direitos (ex. livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer, CF art. 5, XIII); (3) normas de eficcia limitada, que se subdividem em: (3.1) normas de princpio institutivo - definem esquemas gerais de estruturao de rgos, entidades ou institutos, conferindo ao legislador infra-constitucional a tarefa de minudenciar a estrutura e funcionamento dos mesmos e, (3.2) normas programticas - estipulam objetivos que devem ser perseguidos pelos Poderes Pblicos com vistas realizao dos fins sociais do Estado, tendo por objeto os elementos scio-ideolgicos da Constituio, i.e., os direitos econmicos, sociais e culturais (grifos nossos). Por seu turno, LUS ROBERTO BARROSO defende o princpio da efetividade em matria de interpretao das normas constitucionais, concebendo a efetividade como a materializao dos preceitos legais no mundo fenomnico, aproximando o deverser normativo do ser da realidade social23. Buscando ilustrar a matria, o autor recorre classificao ontolgica das Constituies elaborada por KARL LOEWENSTEIN24: (1) Constituio normativa - juridicamente vlida e plenamente integrada no corpo social, de modo que o processo poltico se amolda s normas constitucionais (roupa que assenta e veste bem no corpo social); (2) Constituio semntica submete-se ao poder poltico que utiliza o aparato constitucional para perpetuar-se no comando de determinado Estado (roupa que disfara, dissimula, esconde as intenes dos detentores do poder); (3) Constituio nominal - o processo poltico no se amolda perfeitamente s normas constitucionais que indicam metas e fins a serem paulatinamente realizados (roupa no assenta bem no corpo social, mas pode vir a servir). O grande anseio dos constitucionalistas ptrios , segundo LUS ROBERTO BARROSO, realizar um constitucionalismo normativo que imprima s normas constitucionais um carter imperativo, de mandamento, ordem, prescrio, imbudos de fora jurdica, pois, a Constituio no veicula comandos meramente morais. Sob o prisma do contedo, conforme a doutrina de LUS ROBERTO BARROSO, as normas constitucionais subdividem-se em: (1) de organizao: regulam a repartio do poder poltico, definindo as competncias dos rgos constitucionais; (2) de23 Ob. cit., p. 248. 24 LOEWESTEIN, Karl. Teoria de la Constituicion. Barcelona: Ariel, 1986, p. 217 e s. apud BARROSO, Luis Roberto. Ob. cit. p. 252.
finidoras de direitos: geram direitos subjetivos, conferindo ao titular a prerrogativa de exigir do Estado prestaes positivas ou negativas; e (3) programticas: estipulam fins sociais a serem alcanados pelo Poder Pblico em carter prospectivo no conferindo aos indivduos a prerrogativa de exigir prestaes positivas em face do Estado que s estar obrigado a abster-se de condutas contrrias aos objetivos definidos de modo que as normas programticas no geram direitos subjetivos na sua verso positiva, mas geram-nos em sua feio negativa25 (grifos nossos). Considerando que, como ser abordado no captulo subseqente, o direito sade veiculado pelo legislador constituinte atravs de enunciados normativos programticos, para este estudo interessa mais imediatamente destacar, do universo das classificaes apresentadas, as denominadas normas programticas, elucidando mais detalhadamente sua natureza jurdica e caractersticas, dentro da dimenso da eficcia e aplicabilidade. Confira-se: Para JORGE MIRANDA26, as normas constitucionais, segundo sua eficcia, podem ser: (1) preceptivas, possuindo eficcia incondicionada ou no dependente de condies institucionais ou de fato; e (2) programticas que so aquelas que se voltam transformao [...] no s da ordem jurdica, mas tambm das estruturas sociais ou da realidade constitucional (da o nome), implicam a verificao pelo legislador, no exerccio de um verdadeiro poder discricionrio, da possibilidade de as concretizar. Ainda JORGE MIRANDA27 demonstra que as normas programticas possuem contedo essencial valorativo vertido atravs de conceitos jurdicos indeterminados, imprimindo elasticidade ao sistema constitucional, e tm por destinatrio principal o legislador, atribuindo-lhe competncia discricionria para definir qual a oportunidade e os meios adequados para lhes dar exeqibilidade, e finalmente, as normas programticas:
[...] no consentem que os cidados ou quaisquer cidados as invoquem j (ou imediatamente aps a entrada em vigor da Constituio), pedindo aos Tribunais o seu cumprimento s por si, pelo que pode haver quem afirme que os direitos que delas constam, mxime os direitos sociais, tm mais natureza de expectativas que de verdadeiros direitos subjectivos.
Nada obstante, em que pese o deficiente grau de eficcia das normas programticas, elas possuem inegvel juridicidade na medida em que funcionam como critrios de interpretao dos demais dispositivos da Lei Maior, podendo, inclusive, contribuir para a integrao de lacunas. Ademais, as normas programticas impedem a edio de normas legais que contrariem seus preceitos, alm de fixarem parmetros ou diretrizes ao legislador infraconstitucional na matria que disciplinam e, tendo seus comandos concretizados atravs de leis e regulamentos, estes no podem ser
25 Ob. cit., p. 256. 26 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Coimbra: Coimbra Ed., 1996, t. 2, p. 242. 27 Ibidem, p. 244.
simplesmente revogados sem a edio de regulamentao substitutiva razovel, pois, inadmissvel tolher a exeqibilidade j adquirida por uma norma constitucional (vedao do retrocesso)28. Por fim, JORGE MIRANDA 29 declara que as normas programticas:
[...] determinam igualmente a cessao da vigncia, por inconstitucionalidade superveniente, das normas legais anteriores discrepantes, mas apenas a partir do momento em que seja possvel (na perspectiva inelutvel da realidade constitucional) receberem exequibilidade; b) A inconstitucionalidade por omisso tambm s pode verificar-se a partir dessa altura, e no antes. No significa isto que fique na disponibilidade do legislador ordinrio a eficcia jurdica das normas programticas. Havendo fiscalizao da constitucionalidade, pelo menos, tal no suceder: o rgo ou rgos competentes verificaro se ocorrem ou no as circunstncias objetivas (normativas ou no normativas) que tornam possvel e portanto, obrigatria a emisso das normas legislativas susceptveis de conferirem exeqibilidade s normas constitucionais.
Como se denota, as normas programticas tm sua exeqibilidade condicionada por fatores socioeconmicos competindo aos Poderes Legislativo e Executivo avaliarem a presena dos pressupostos fticos necessrios sua implementao, que se d de forma gradual, segundo a evoluo da prpria comunidade conformada pelo ordenamento jurdico constitucional vigente em certo Estado e em determinado momento histrico. E, assim sendo, a omisso inconstitucional s ocorrer se ficar evidenciada a inrcia estatal em um contexto onde haja condies econmicas e sociais indispensveis implementao dos enunciados normativos programticos. Nesse cenrio, contrastando o pensamento de JORGE MIRANDA, com a doutrina de ANA PAULA DE BARCELLOS30, pode-se concluir que as normas programticas no possuem eficcia simtrica ou positiva, mas, somente, negativa, de vedao do retrocesso e interpretativa. Explica-se: A eficcia simtrica ou positiva de uma norma jurdica aquela que atribui um verdadeiro direito subjetivo ao destinatrio da disposio aparelhando-o a exigir judicialmente a produo dos efeitos emergentes do enunciado normativo, como, o caso das disposies contidas no artigo 208, caput e inciso I c/c pargrafo 1, da Constituio Federal, nos termos das quais dever do Estado garantir o ensino fundamental obrigatrio e gratuito como direito pblico subjetivo. J a eficcia jurdica negativa da norma jurdico-constitucional permite a declarao
28 Ibidem, p. 250/1. 29 Ibidem, p 252. 30 BARCELLOS, Ana Paula. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais O princpio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, pp 75 e segs.
de invalidade das normas ou atos que contravenham os ditames da Constituio Federal, como, v.g., uma lei infraconstitucional que impedisse as pessoas de certa religio de freqentar escolas pblicas, pelo simples fato de pertencerem a determinado grupo religioso, consubstanciaria manifesta afronta ao comando do artigo 5, inciso VI, da Constituio Federal, nos termos do qual inviolvel a liberdade de conscincia e de crena. Tal lei seria passvel de ser declarada nula atravs do controle abstrato de constitucionalidade por ao, por fora da eficcia negativa do artigo 5, VI, da Lei Maior. Por outro lado, com base em construo doutrinria que prestigia os direitos fundamentais, fala-se que algumas normas constitucionais possuem eficcia jurdica de vedao do retrocesso a qual impediria o Estado de revogar leis ou polticas destinadas a concretizar direitos sociais fundamentais, salvo se implementar, simultaneamente, medidas substitutivas daquelas revogadas. Assim, ilustrativamente, se o Estado houver estipulado o valor do salrio mnimo em um patamar consentneo com os ditames da Constituio, ele no poder editar nova legislao, diminuindo o valor atribudo ao salrio mnimo, pois, isso representaria um retrocesso em sede de implementao dos direitos sociais e, a legislao nesse sentido seria inconstitucional. Por fim, destaca-se a eficcia interpretativa das normas constitucionais que significa que as normas infraconstitucionais devem ser interpretadas em conformidade com as normas da Constituio Federal de modo que:
[...] os princpios constitucionais vo orientar a interpretao das regras em geral (no apenas as constitucionais, bem de ver), de modo que o intrprete se encontra obrigado a optar, dentre as possveis exegeses que o texto admite para o caso, aquela que realiza melhor o efeito pretendido pelo princpio constitucional pertinente. Notese que se trata de uma modalidade de eficcia jurdica exatamente porque se deve poder exigir que o magistrado faa essa opo.31
Do exposto infere-se que h uma imediata conexo entre o grau de densidade normativa de um enunciado da Constituio Federal e sua eficcia e aplicabilidade, sendo correto concluir que, as normas constitucionais de maior densidade normativa tm aptido para, diretamente e sem a interposio legislativa, produzir seus principais efeitos, ao passo de que as normas constitucionais de baixa densidade normativa no podem potencialmente gerar seus efeitos essenciais32. As normas programticas tm baixa densidade normativa, por expressarem valores ticos de elevado grau de abstrao e generalidade, motivo pelo qual seus comandos devem, em princpio, concretizar-se atravs da ao discricionria do legislador e do Poder Executivo. Por outro lado, como as normas programticas tm sua efetividade condiciona31 BARCELLOS, Ana Paula. Ob cit., p. 99/100. 32 SARLET, Ingo Wolfang. Ob, cit., p. 264.
da a fatores socioeconmicos, s haver inconstitucionalidade por omisso pelo descumprimento delas se ficar evidenciado, na situao concreta submetida ao crivo do Poder Judicirio, que existem condies fticas propcias implementao dos direitos consagrados pelos comandos constitucionais programticos. 2 - Eficcia e efetividade do direito sade na constituio brasileira luz da teoria do mnimo existencial No decorrer dos ltimos sculos filsofos e juristas contriburam para a paulatina identificao dos direitos do homem, agrupando-os, pelo seu contedo, titularidade e eficcia, em vrias geraes edificadas progressivamente ao longo da histria. Os direitos de primeira gerao, concebidos no fim do sculo XVII, delimitam uma esfera de autonomia individual em face do poder do Estado, sendo, por tal motivo, denominados direitos de defesa de contedo negativo, dirigidos absteno do Poder Pblico, compreensivos das liberdades clssicas ou formais. So os denominados direitos civis e polticos, dentre os quais destaca-se o direito vida, liberdade, propriedade e igualdade perante a lei33. O individualismo do Estado Liberal de Direito, caracterizado pela submisso ao imprio da lei, pela diviso de poderes e o enunciado e garantia dos direitos individuais, teve que evoluir diante da presso exercida pelos movimentos sociais dos sculos XIX e XX no sentido de que fossem realizados objetivos de Justia Social. Da a concepo do Estado Social de Direito destinado a compatibilizar o capitalismo, como forma de produo, com a consecuo do bem-estar social geral garantindo o desenvolvimento da pessoa humana. Eis o motivo pelo qual as Constituies ocidentais passaram a prever captulos de direitos econmicos e sociais34, denominados de direitos de segunda gerao abrangentes das liberdades sociais, como, ilustrativamente, o direito de greve, de sindicalizao, a limitao da jornada de trabalho; e das prestaes sociais estatais de cunho positivo, concretizadas atravs das polticas pblicas na rea da sade, educao, cultura, lazer, trabalho, etc. (grifos nossos). Os direitos sociais esto umbilicalmente ligados ao princpio da Justia Social, previsto como um dos objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil (CF, art. 3, I e III). Isto porque, a implementao dos direitos sociais mecanismo indispensvel para assegurar a redistribuio de renda, permitindo que a parcela economicamente menos favorecida da populao possa compartilhar do bem-estar social, concretizando, assim, a igualdade e a liberdade reconhecidas como direitos de pri33 BULOS, Uadi Lamgo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, pp. 402/3. 34 SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2002, pp. 112/5.
meira gerao apenas sob o aspecto formal35. De acordo com JOS AFONSO DA SILVA36 os direitos sociais so:
[...] prestaes positivas proporcionadas pelo Estado, direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condies de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualizao de situaes sociais desiguais. So, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade. Valem como pressupostos do gozo dos direitos individuais na medida em que criam condies materiais mais propcias ao auferimento da igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condio mais compatvel com o exerccio efetivo da liberdade.
A doutrina praticamente unssona em qualificar os direitos sociais como aqueles destinados a tutelar os menos favorecidos e a realizar o postulado da igualdade real37, afinal, os direitos sociais tm a ntida funo de beneficiar os hipossuficientes, com vistas consagrao dos princpios fundamentais da justia e da solidariedade sociais (CF, art. 3, I e III). Destarte, como pontua JOS EDUARDO FARIA.38:
[...] os direitos sociais no configuram um direito de igualdade, baseado em regras de julgamento que implicam um tratamento uniforme; so, isto sim, um direito das preferncias e das desigualdades, ou seja, um direito discriminatrio com propsitos compensatrios.
No ordenamento jurdico ptrio, o direito sade uma espcie de direito social, j que previsto no Captulo II Dos Direitos Sociais, da Constituio Brasileira, e qualificado como direito fundamental denominao que designa os direitos do ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado39. Isto porque, o direito sade est contemplado no Ttulo II, da Lei Maior Dos Direitos e Garantias Fundamentais, caracterizando-se, inequivocamente, como direito fundamental reconhecido e protegido pelo direito constitucional positivo brasileiro. Muitos doutrinadores negam aplicabilidade direta e imediata aos direitos sociais, econmicos e culturais consagrados na Lei Maior, sob o argumento de que tais direitos, por se caracterizarem como direitos prestaes, especialmente se tiverem por objeto prestaes materiais, exigem uma interposio do legislador para serem passveis de ser exigidos judicialmente40. Contra tal raciocnio, entretanto, existe corrente doutrinria segundo a qual o princpio da aplicabilidade direta das normas definidoras de direitos fundamentais (CF, artigo 5, pargrafo 1) teria fora normativa suficiente para conferir plena efic35 36 37 38 SARLET, Ingo Wolfang. Ob. cit., p. 56/8. SILVA, Jos Afonso. Ob. cit., p. 285/6. BULOS, Uadi Lammgo. Ob. cit, p. 619. FARIA, Jos Eduardo. O Judicirio e os Direitos Humanos e Sociais: notas para uma avaliao da justia brasileira. In: Direitos Humanos, Direitos Sociais e Justia. So Paulo: Malheiros, 1994, p. 105. 39 SARLET, Ingo Wolfang. Ob. cit., pp. 35/6. 40 SARLET, Ingo Wolfang. Ob, cit., p. 272.
cia aos enunciados normativos da Constituio que veiculam direitos sociais, econmicos e culturais, sendo lcito ao Poder Judicirio proteger tais direitos contra qualquer leso ou ameaa de leso apresentada ao seu conhecimento, preenchendo as lacunas da norma constitucional com base na analogia, nos costumes e nos princpios gerais de direito (LICC, art. 4)41. Nada obstante, no se pode contrariar a natureza das coisas, sendo foroso reconhecer que a maior parte dos denominados direitos sociais, econmicos e culturais so positivados no texto constitucional atravs de enunciados de baixa densidade normativa, que no so aptos a conferir aos indivduos a prerrogativa de exigir judicialmente que o Estado cumpra o correlato dever de oferecer os pressupostos materiais necessrios ao gozo integral e efetivo da sade, educao, moradia, lazer, etc. Nesse cenrio, conclui-se que a mais consentnea interpretao do enunciado do artigo 5, pargrafo 1, da Lei Maior a de que se est diante de uma norma jurdica de cunho inequivocamente principiolgico, considerando-a, portanto, uma espcie de mandado de otimizao (ou maximizao), isto , estabelecendo aos rgos estatais a tarefa de reconhecerem a maior eficcia possvel aos direitos fundamentais.42. Destarte, e em que pese o postulado da plena eficcia e aplicabilidade dos direitos fundamentais, h que se reconhecer que, em funo da diversa estrutura jurdicopositiva dos dispositivos constitucionais que os contemplam, so diversos os graus de eficcia e efetividade de tais direitos. No campo dos chamados direitos de defesa (liberdade, igualdade formal, garantias institucionais, etc.), que em regra exigem apenas um comportamento estatal omissivo, no sentido da no interferncia na autonomia das pessoas, a norma do artigo 5, pargrafo 1 garante a integral justiciabilidade s pretenses dos indivduos em face do Estado para fazer valer os direitos individuais, em sua maior parte consagrados no extenso rol do artigo 5 da Constituio Federal. Porm, ao contrrio dos direitos de defesa, para cujo respeito preciso, apenas, conservar uma situao existente, a efetivao dos denominados direitos sociais, econmicos e culturais, depende, diretamente, da aplicao de recursos oramentrios e da edio de medidas legislativas, j que a efetividade de tais direitos impe sejam criadas novas situaes materiais para que os hipossuficientes possam ter igualdade de oportunidade, participando da riqueza produzida pela comunho social43. Eis o motivo pelo qual tais direitos so geralmente previstos pelo legislador constituinte atravs de normas programticas cuja eficcia est condicionada reserva
41 CUNHA JNIOR, Dirley. Controle judicial das omisses do Poder Pblico. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 270/1. 42 Ibidem, p. 284. 43 SARLET, Ingo Wolfang. Ob cit., p. 299.
do possvel, em sua dupla dimenso: (1) ftica (existncia material de recursos) considerando que as necessidades pblicas so infinitas e que os recursos oramentrios so limitados, h que se reconhecer que o Estado no tem condies financeiras de conferir gratuitamente a todos os indivduos condies timas de existncia material (moradia, lazer, sade, educao, etc.); e (2) jurdica (poder de dispor dos recursos) - os recursos pblicos s podem ser movimentados e aplicados em necessidades previamente definidas nas leis oramentrias, no bastando, assim, a existncia material das verbas, mas, tambm, que estas estejam destinadas a atender a necessidade eleita (grifos nossos). O direito sade direito social fundamental que, sob o aspecto funcional, classificado pelos constitucionalistas como uma espcie de direito prestaes materiais positivas, vinculado realizao progressiva dos fins e tarefas do Estado Social de Direito que, para eliminar gradualmente as desigualdades sociais, deve valer-se das polticas pblicas dirigidas implementao da igualdade material44. Dada a sua caracterstica de direito social prestaes estatais positivas, a concretizao direito sade pressupe a existncia de recursos pblicos destinados normativamente implementar polticas sociais e econmicas tendentes efetivar aes e servios de sade, o que leva concluso de que a norma do artigo 196 da Constituio Federal tem natureza programtica, fato reafirmado pela anlise do enunciado normativo do dispositivo constitucional em destaque, que contm conceitos jurdicos fluidos e indeterminados, o que, em princpio, impede sua aplicao direta pelo Poder Judicirio. Deveras, conforme observa MARCOS MASSELI GOUVA45:
O art. 196 um daqueles dispositivos da Constituio que, tradicionalmente, seriam considerados meramente programticos, a despeito de qualificar a sade como direito de todos e dever do Estado. Isto porque o termo sade, vista de seu carter genrico, dificulta a definio de um campo preciso de sindicao. Em tese, seria possvel aventar uma infinidade de medidas que contribuiriam para a melhoria das condies de sade da populao, decorrendo da a necessidade de se precisar que meios de valorizao da sade poderiam ser postulados judicialmente. Um grupo de cidados poderia advogar que a ao do Estado, na rea de sade, fosse mxima, fornecendo tudo o quanto, ainda remotamente, pudesse satisfazer tal interesse; outros poderiam enfatizar o cuidado com as prticas preventivas, concordando com o fornecimento, pelo Estado, de vacinas de ltima gerao, de eficcia ainda no comprovada; um terceiro grupo poderia pretender que o Estado desse impulso a uma poltica de sade calcada na medicina alternativa, ou ao subsdio aos planos privados de sade. Existem, enfim, um leque infinito de estratgias possveis, o que aparentemente tornaria invivel sindicar-se prestaes positivas, nesta seara, sem que o constituinte ou o legisla-
44 Ibidem, p. 228/30. 45 Ob. cit., p. 206.
dor elegessem uma delas.
No mesmo sentido o magistrio de INGO WOLFANG SARLET46:
A necessidade de interposio legislativa dos direitos sociais prestacionais de cunho programtico justifica-se apenas (se que tal argumento pode assumir feio absoluta) pela circunstncia j referida de que se cuida de um problema de natureza competencial, porquanto a relizao destes direitos depende da disponiblidade dos meios, bem como em muitos casos da progressiva implementao e execuo de polticas pblicas na esfera socioeconmica. [...] Os direitos sociais prestacionais carecem de uma interpositio legislatoris pelo fato de ser extremamente difcil e, em certas situaes, invivel, precisar, em nvel constitucional, o contedo e alcance da prestao que constitui seu objeto.
Portanto, foroso concluir, preliminarmente, que o enunciado do artigo 196 da Constituio Federal contm um comando programtico que, como tal, no imediatamente aplicvel pelo Poder Judicirio, carecendo para tanto, de interposio legislativa e/ ou administrativa (prtica de atos materiais no sentido de criar e aparelhar determinado servio pblico para viabilizar a concretizao do comando constitucional programtico), afinal as normas-tarefa e normas-fim pressupem, em larga medida, a clarificao conformadora efectuada pelas autoridades com poderes poltico-normativos47. Nada obstante, a compreenso integral do tema investigado exige que a referida concluso preliminar seja complementada pelo estudo da teoria do mnimo existencial luz do princpio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1, III). Confira-se: O princpio da dignidade da pessoa humana fundamento e fim de toda a ordem jurdica, valor-fonte que condiciona a interpretao e aplicao das demais normas da Constituio Federal.48 A dignidade qualidade inerente ao homem, irrenuncivel e inalienvel, atributo que qualifica a pessoa humana e dela no pode ser dissociado. Seu ncleo consubstancia a capacidade potencial de autodeterminao do indivduo, sem referncia a uma situao concreta, pois, tambm os incapazes possuem dignidade. Ademais, a dignidade humana possui uma dimenso cultural emergente da evoluo histrica da humanidade que interage com a descrita dimenso natural, formando um todo indissocivel49. Segundo INGO WOLFANG SARLET50:
[...] a dignidade da pessoa simultaneamente limite e tarefa dos poderes estatais. Na condio de limite da atividade dos poderes pblicos, a dignidade necessariamente algo que pertence a cada um e que no pode ser perdido ou alienado, porquanto, deixando de existir, no haveria mais limite a ser respeitado (considerando o elemento fixo e imutvel da dignidade). Como tarefa imposta ao Estado, a dignidade da pessoa
46 47 48 49 50
Ob. cit. p. 310 e 327. CANOTILHO, J.J. Gomes. Ob cit., p. 1054. MENDES, Gilmar et al., Ob cit. p. 36. SARLET, Ingo Wolfang. Ob. cit., p. 118/9. Ibidem, p. 119/20.
humana reclama que este guie as suas aes tanto no sentido de preservar a dignidade existente ou at mesmo de criar condies que possibilitem o pleno exerccio da dignidade, sendo, portanto, dependente (a dignidade) da ordem comunitria, j que de se perquerir at que ponto possvel ao indivduo realizar, ele prprio, parcial ou totalmente, suas necessidades existenciais bsicas ou se necessita, para tanto, do concurso do Estado ou da comunidade (este seria o elemento mutvel da dignidade).
Assim que, considerando o elemento fixo e imutvel da dignidade da pessoa humana, para que esta seja efetivamente respeitada e preservada o homem deve ser tratado como um fim em si mesmo, e no como objeto, da decorrendo o fundamento da profuso de normas jurdicas destinadas a proteger a vida e a integridade fsica e mental do homem, sua privacidade e liberdade, dentre as quais destacamos a vedao da tortura e das penas cruis, a inadmissibilidade de se realizar experincias cientficas com seres humanos, a proibio das provas obtidas por meios ilcitos, etc. J, tendo como parmetro o elemento mutvel da dignidade, dever do Estado proporcionar condies adequadas de vida ao indivduo e sua famlia, dispensando-lhe proteo bsica contra as vicissitudes51. Nesse cenrio, impende destacar a arguta observao de LUS ROBERTO BARROSO52:
[...] o contedo jurdico do princpio (dignidade da pessoa humana) vem associado aos direitos fundamentais, envolvendo aspectos dos direitos individuais, polticos e sociais. Seu ncleo material elementar composto do mnimo existencial, locuo que identifica o conjunto de bens e utilidades bsicas para a subsistncia fsica e indispensvel ao desfrute da prpria liberdade. Aqum daquele patamar, ainda quando haja sobrevivncia, no h dignidade. O elenco de prestaes que compem o mnimo existencial comporta variao conforme a viso subjetiva de quem o elabore, mas parece haver razovel consenso de que inclui: renda mnima, sade bsica e educao fundamental. H, ainda, um elemento instrumental, que o acesso justia, indispensvel para a exigibilidade e efetivao dos direitos.
Na mesma esteira, afirma GILMAR MENDES53 que:
[...] so vrios e gananciosamente expansivos os mbitos de proteo da dignidade humana, indo desde o respeito pessoa como valor em si mesmo o seu conceito metafsico como conquista do pensamento cristo -, at satisfao das carncias elementares dos indivduos e.g., alimentao, trabalho, moradia, sade, educao e cultura -, sem cujo atendimento resta esvaziada a viso antropolgico-cultural desse princpio fundamental.
Como se denota, os direitos fundamentais constituem desdobramentos do princpio da dignidade da pessoa humana54 sendo imperiosa, portanto, sua preservao e proteo
51 SARLET, Ingo Wolfang. Ob. cit., p. 122. 52 O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas Limites e Possibilidades da Constituio Brasileira. Rio de Janeiro. Renovar: 2001, p. 26/7, apud BONTEMPO, Alessandra Gotti. Direitos Sociais: Eficcia e Acionabilidade luz da Constituio de 1988.Curitiba. Juru: 2008, p. 176. 53 Ob. cit., p. 154. 54 SARLET, Ingo Wolfang. Ob. cit., p. 130.
para que a vontade soberana do legislador constituinte seja efetivamente implementada. Por conseguinte, como anuncia J.J. GOMES CANOTILHO55:
[...] o Estado, os poderes pblicos, o legislador, esto vinculados a proteger o direito vida, no domnio das prestaes existenciais mnimas, escolhendo um meio (ou diversos meios) que tornem efectivo este direito, e, no caso de s existir um meio de dar efectividade prtica, devem escolher precisamente este meio. [...] todos (princpio da universalidade) tm um direito fundamental a um ncleo bsico de direitos sociais (minimum core of economic and social rights), na ausncia do qual o estado portugus se deve considerar infractor das obrigaes jurdico-sociais constitucional e internacionalmente impostas. Nesta perspectiva, o rendimento mnimo garantido, as prestaes de assistncia social bsicas, o subsdio de desemprego so verdadeiros direitos sociais originariamente derivados da constituio sempre que eles constituam o standard mnimo de existncia indispensvel fruio de qualquer direito. (grifos do autor) E, diante da importncia de se criarem polticas pblicas dirigidas implementao dos direitos sociais, econmicos e culturais para a real concretizao do princpio da dignidade da pessoa humana, muitos constitucionalistas ptrios defendem ser possvel extrair do artigo 1, I, da Constituio Federal determinados direitos fundamentais prestaes destinadas a assegurar aos indivduos uma padro de vida bsico, caracterizador do denominado mnimo existencial.
Assim que ANA PAULA DE BARCELLOS56 assinala a presena de um ncleo de condies materiais que compe a noo de dignidade de maneira to fundamental que sua existncia impem-se como regra, de maneira que, no caso de ser atingido esse ncleo essencial do princpio da dignidade da pessoa humana haver violao da norma constitucional que, neste aspecto, tm eficcia simtrica ou positiva. Ultrapassado esse ncleo essencial, a norma do artigo 1, I, da Constituio Federal mantm a sua natureza de princpio, estabelecendo fins relativamente indeterminados, que podem ser atingidos por meios diversos, dependendo das opes constitucionalmente legtimas do Legislativo e Executivo em cada momento histrico57. No mesmo sentido, LUIZ ROBERTO BARROSO58 pondera que:
O Estado constitucional de direito gravita em torno da dignidade da pessoa humana e da centralidade dos direitos fundamentais. A dignidade da pessoa humana o centro de irradiao dos direitos fundamentais, sendo freqentemente indentificada como o ncleo essencial de tais direitos. Os direitos fundamentais incluem: [...] c) o mnimo existencial, que corresponde s condies elementares de educao, sade e renda que permitam, em uma determinada sociedade, o acesso aos valores civilizatrios e a participao esclarecida no processo poltico e no debate pblico. Os trs Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio tm o dever de realizar os direitos fundamentais, na
55 CANOTILHO, J.J. Tomemos a Srio os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, Coimbra: Coimbra Editora, 1988, p. 34. apud SARLET, Ingo Wolfang. Ob. cit., p. 353/4. Idem. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Coimbra: Almendina, 1998, p. 470. 56 Ob. cit., p. 226. 57 Ibidem, p. 226. 58 BARROSO, Luiz Roberto. Da Falta de Efetividade Judicializao Excessiva: Direito Sade, Fornecimento Gratuito de Medicamentos e Parmetros para a Atuao Judicial. Artigo publicado em: www.lrbarroso.com.br/pt/noticias/medicamentos.pdf - Acesso em 26/04/08.
maior extenso possvel, tendo como limite mnimo o ncleo essencial desses direitos.
Sob outro enfoque, GILMAR MENDES59 deixa consignado que a norma constitucional que erige a dignidade da pessoa humana a fundamento de nossa Repblica Federativa pode consubstanciar regra ou princpio, dependendo do caso concreto a ser analisado, em que pese seja extremamente problemtica a identificao do ncleo da norma que se estabelece como regra. Assim:
[...] em relao ao que nela princpio, existe um amplo grupo de condies de precedncia, assim como um elevado grau de segurana no sentido de que, presentes tais condies, ela prevalece sobre as normas contrapostas; j com respeito regra que ali igualmente se contm, diz-nos o mesmo Alexy que no cabe indagar em abstrato se ela precede ou no a outras normas, mas to-somente se, numa dada situao concreta, ela foi violada, resposta que ele mesmo considera difcil porque, diante da impreciso da norma da dignidade humana, existe um amplo espectro de solues igualmente razoveis para essa indagao.
O que o pensamento doutrinrio exposto propugna, portanto, a possibilidade de se atribuir eficcia simtrica ou positiva norma constitucional que consagra a dignidade da pessoa humana como princpio fundamental do Estado Brasileiro, em que pese tratar-se de enunciado normativo excessivamente genrico e abstrato, com natureza prevalente de princpio, carente, portanto, de densidade normativa. O problema que se evidencia, neste ponto, que a delimitao do que seja o ncleo essencial de direitos fundamentais caracterizveis como direitos subjetivos que poderiam ser diretamente extrados do artigo 1, I, da Constituio Federal, seria carreada ao Poder Judicirio, que, a partir da anlise do caso concreto: (1) verificaria a eventual inexistncia de uma poltica pblica idnea a preservar a dignidade da pessoa humana na dimenso do mnimo existencial (definio da hiptese de incidncia normativa) e, em seguida,; (2) atribuiria efeitos jurdicos a tal constatao, determinando as aes a serem implementadas pelo Poder Pblico para corrigir a omisso inconstitucional (estabelecimento da conseqncia jurdica). E, assim agindo, o Poder Judicirio estaria proferindo uma sentena determinati60 va supressiva de uma lacuna constitucional heternoma61, em ntida atividade de integrao legislativa, j que, como sobredito, o artigo 1, I, da Constituio Federal norma constitucional desprovida da necessria densidade para ser diretamente aplicvel.
59 MENDES, Gilmar Mendes et al. Ob. cit., p. 151. 60 A sentena determinativa concebida pela doutrina civilstica como aquela atravs da qual o Juiz, instado a promover a reviso das clusulas de determinado negcio jurdico para fazer valer os princpios da funo social do contrato (CC, art. 421) e da boa f objetiva (CC, art. 113), se v na contingncia de estabelecer novas clusulas contratuais, integrando o negcio jurdico - NERY JNIOR, Nelson, et al. Cdigo Civil Comentado. So Paulo: RT, 2006, p. 417. 61 A lacuna constitucional heternoma tem lugar quando no houverem sido editadas normas jurdicas infraconstitucionais aptas a completar a lei constitucional, consubstanciando-se uma clara violao aos princpios impositivos da Constituio diante da no consecuo do plano regulamentar definido pelo legislador constituinte originrio CANOTILHO, J. J. Gomes. Ob. cit., p. 1108.
Ento, sobressaem duas problemticas sobrepostas. A primeira consiste em saber se para regular o caso concreto h de fato uma lacuna constitucional heternoma ou, apenas, uma abertura intencional para regulamentao da norma pelo Poder Legislativo viabilizando a luta poltica, a liberdade de conformao do legislador, a adaptao da disciplina normativa evoluo da vida (realidade) constitucional62. Nessa ltima hiptese, o deficiente grau de eficcia da norma constitucional conforme ao projeto regulador estipulado pelo legislador constituinte, enquanto que a existncia de lacunas heternomas contraria tal projeto, autorizando a interveno do Poder Judicirio para apontar a omisso legislativa violadora de um direito fundamental. A segunda problemtica consiste em saber se, uma vez constatada a existncia da lacuna constitucional, seria possvel reconhecer ao Poder Judicirio a competncia para criar uma regra jurdica que discipline o conflito de interesse, diretamente a partir do princpio da dignidade da pessoa humana, compelindo o Poder Executivo a ofertar ao indivduo postulante da tutela jurisdicional uma prestao material apta a concretizar o direito fundamental lesado ou ameaado de leso. Uma tal atividade judicial consubstanciaria, claramente, a promoo de uma poltica pblica, ainda que referida a um indivduo particularmente considerado. Assim, mister indagar se Poder Judicirio teria legitimidade para regular imediatamente a situao concreta na hiptese aventada sem violar o princpio da Separao de Poderes e o postulado do Estado Democrtico de Direito. Ressalvando que o regime democrtico pressupe a formulao e a execuo de polticas pblicas pelo Poder Executivo, LUIZ ROBERTO BARROSO63 oferece resposta indagao formulada, nos seguintes termos:
Como visto, constitucionalismo traduz-se em respeito aos direitos fundamentais. E democracia, em soberania popular e governo da maioria. Mas pode acontecer de a maioria poltica vulnerar direitos fundamentais. Quando isto ocorre, cabe ao Judicirio agir. nesse ambiente, nessa dualidade presente no Estado constitucional democrtico que se coloca a questo essencial: podem juzes e tribunais interferir com as deliberaes dos rgos que representam as maiorias polticas isto , o Legislativo e o Executivo -, impondo ou invalidando aes administrativas e polticas pblicas? A resposta ser afirmativa sempre que o Judicirio estiver atuando, inequivocamente, para preservar um direito fundamental previsto na Constituio ou para dar cumprimento a alguma lei existente. Vale dizer: para que seja legtima, a atuao judicial no pode expressar um ato de vontade prpria do rgo julgador, precisando sempre reconduzir-se a
62 CANOTILHO, J. J. Gomes. Ob. cit., p. 1108. 63 BARROSO, Luiz Roberto. Da Falta de Efetividade Judicializao Excessiva: Direito Sade, Fornecimento Gratuito de Medicamentos e Parmetros para a Atuao Judicial. Artigo publicado em: www.lrbarroso.com.br/pt/noticias/medicamentos.pdf - Acesso em 26/04/08.
uma prvia deliberao majoritria, seja do constituinte, seja do legislador.
O questionamento, porm, est longe de ser equacionado, sendo mister promover uma mais acurada anlise da problemtica nos captulos subseqentes, onde sero abordados os bices atuao do Poder Judicirio na implementao de polticas pblicas. Entretanto, antes de encerrar este captulo, mister abordar a questo da eficcia do direito fundamental sade sob a tica da teoria do mnimo existencial. Seno vejamos: A teoria do mnimo existencial tem sido utilizada para corroborar o raciocnio de que tambm possvel identificar um ncleo essencial de direitos fundamentais nas normas jurdicas que veiculam comandos programticos, no sentido de conferir-lhes a mxima efetividade. INGO WOLFANG SARLET enumera os pressupostos necessrios ao reconhecimento da eficcia simtrica ou positiva das normas constitucionais que enunciam direitos sociais, econmicos e culturais, a saber: (1) a indispensabilidade da garantia efetiva do direito social ao exerccio das liberdades fticas (direitos de defesa); (2) a inexistncia de sria afronta ao princpio da separao de poderes, especialmente no que concerne edio e execuo das leis oramentrias, e a direitos fundamentais de terceiros. Em arremate, o multicitado doutrinador afirma que o padro mnimo existencial, no campo dos direitos sociais, compreende [...] formao escolar e profissional, uma moradia simples e um padro mnimo de atendimento na rea de sade64. Em sintonia com o pensamento exposto, MARCOS MASELLI GOUVA65 ressalta que:
[...] mesmo normas prima facie programticas podem ter um ncleo-jurdico positivo: embora no se possa obter do Estado uma prestao determinada, pode-se exigir que ao menos alguma atitude, dentre as eficazes, seja tomada diante de um certo problema de sade. Existindo apenas uma opo de atuao eficaz, que permita a melhoria das condies de sade ou a manuteno da vida da pessoa interessada, esta mesma a conduta que deve ser adotada pelo poder pblico.
Na mesma esteira, ilustrando sua anlise com o direito social sade, INGO WOLFANG SARLET66 assim se manifesta:
Tomando-se como exemplo o direito sade, verifica-se que assim como correto (pelo menos o que se ir sustentar mais adiante) deduzir da Constituio um direito fundamental sade (como complexo de deveres e direitos subjetivos negativos e positivos), tambm parece certo que ao enunciar que a sade alm se ser um direito de todos, dever do Estado, mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos... (art. 196 da CF de 1988), a nossa Lei Fundamental consagrou a promoo e proteo da sade para todos como um objetivo
64 SARLET, Ingo Wolfang. Ob. cit., p. 368/9. 65 Ob. cit., p. 210. 66 Ob. cit., p. 312.
(tarefa) do Estado, que, na condio de norma impositiva de polticas pblicas, assume a condio de norma de tipo programtico. Importa notar, portanto, que a assim designada dimenso programtica convive com o direito (inclusive subjetivo) fundamental, no sendo nunca demais lembrar que a eficcia das normas, que, distintas entre si, impe deveres e/ou atribuem direitos, igualmente diferenciados quanto ao seu objeto, destinatrios, etc.
Deveras, o direito sade, por ser o mais estritamente relacionado vida e proteo da integridade fsica e mental do homem, um dos mais imediatamente ligados ao princpio da dignidade da pessoa humana, j que a vida o substrato dos demais direitos humanos fundamentais67. Destarte, e com apoio nos posicionamentos doutrinrios destacados, possvel inferir que a norma jurdica contida no enunciado do artigo 196 da Constituio Federal possui uma dupla dimenso de eficcia: no que concerne garantia do ncleo essencial do direito sade (mnimo existencial), a norma em destaque tem eficcia simtrica ou positiva, impondo ao Poder Pblico o dever de disponibilizar populao as prestaes materiais bsicas na rea de sade voltadas preservao da vida humana digna. Por outro lado, em relao esfera perifrica do direito sade, compreensiva de prestaes materiais destinadas melhoria da qualidade de vida das pessoas, a norma comentada tem natureza programtica, cuja eficcia depende da atuao discricionria do legislador e do Poder Executivo, que tm liberdade de escolher os meios e a oportunidade tima para regulament-la. A complexidade da matria, porm, no se esgota na concluso apresentada, comportando ulteriores consideraes, especialmente no que toca s limitaes oramentrias e ao conflito entre direitos fundamentais, afinal, no se pode desconsiderar que a implementao dos direitos sociais est condicionada por fatores socioeconmicos que podem representar srias limitaes ao estatal, especialmente nos pases em desenvolvimento, como o caso do Brasil. 3 - Objees interveno do poder judicirio na esfera das polticas pblicas de assistncia farmacutica No desenho institucional estabelecido pela Constituio da Repblica Federativa do Brasil a atribuio de realizar polticas pblicas68 pertence, inequivocamente, ao Poder Executivo, seja por fora da legitimidade democrtica de que o mesmo se reveste, seja por razes tcnico-operacionais, j que a administrao pblica, com uma
67 SARLET, Ingo Wolfang. Ob, cit., p. 344. 68 Segundo AMRICO BED FREIRE JNIOR poltica pblica significa um conjunto ou uma medida isolada praticada pelo Estado com o desiderato de dar efetividade aos direitos fundamentais ou ao Estado Democrtico - O controle Judicial de Polticas Pblicas. So Paulo: RT, 2005, p. 46.
viso macroscpica da sociedade brasileira, tem maiores condies de detectar as carncias da populao e, a partir de tal diagnstico, pode definir qual a dimenso dos recursos a ser investida, e quais as aes prioritrias a serem implementadas no sentido de garantir ao maior nmero de pessoas a realizao de seus direitos sociais, econmicos e culturais. Porm, para que o Poder Executivo alcance os objetivos, fins e metas a que se prope, deve, preliminarmente, estar autorizado pelo Poder Legislativo, atravs das leis oramentrias, a despender recursos pblicos para executar aes e tarefas eleitas como prioritrias, a partir de critrios tcnicos fundamentados e razoveis. Essa dinmica institucional est fincada no princpio a Separao de Poderes que, alm da vertente poltica fundamentada na soberania popular, tambm compreende uma dimenso tcnico-operacional, como elucida MARCOS MASELLI GOUVA69:
O Legislativo e o Executivo acham-se aparelhados de rgos tcnicos capazes de assessor-los na soluo de problemas mais complexos, em especial daqueles campos que geram implicaes macropolticas, afetando diversos campos de atuao do poder Pblico. O Poder Judicirio, por sua vez, no dispe de iguais subsdios; a anlise que faz do caso concreto tende a perder de vista possveis implicaes fticas e polticas da sentena, razo pela qual os problemas de maior complexidade incluindo a implementao de direitos prestacionais devem ser reservados ao administrador pblico.
Nesse cenrio, e considerando que o direito fundamental sade, dada sua natureza de direito social prestacional, deve ser implementado atravs de polticas pblicas (CF, art. 196), evidencia-se competir ao Poder Executivo o dever de concretizlo atravs da adoo de medidas destinadas reduo do risco de doena e de outros agravos e que proporcionem aos indivduos acesso s prestaes positivas de promoo, proteo e recuperao da sade. A Constituio Federal, desde logo orientando a ao dos Poderes Legislativo e Executivo, traou os contornos do Sistema nico de Sade como rede regionalizada e hierarquizada organizada segundo os critrios: (1) da descentralizao, com direo nica em cada esfera de governo; (2) do atendimento integral, com prioridade para aes preventivas e (3) da participao da comunidade, evidenciando o carter democrtico do sistema (CF, art. 198). E os comandos constitucionais em destaque foram minudenciados pela Lei Orgnica da Sade (Lei n. 8.080/90) que prev, no elenco de servios ofertados no mbito do Sistema nico de Sade, a prestao de assistncia teraputica integral, inclusive farmacutica (art. 6, I, d). E, para concretizar o comando legal em destaque, dentre outros vrios atos admi69 GOUVA, Marcos Maselli. O Controle Judicial das Omisses Administrativas. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 22-3.
nistrativos, foi editada a Portaria n. 3.916/98, do Ministrio da Sade, que veicula a Poltica Nacional de Medicamentos, por fora da qual, cada pessoa poltica deve elaborar listas de medicamentos a serem adquiridos e fornecidos gratuitamente populao, competindo ao gestor federal a formulao da Poltica Nacional de Medicamentos, com o auxlio aos gestores estaduais e municipais, e a elaborao da Relao Nacional de Medicamento (RENAME). Aos Municpios compete estabelecer a relao municipal de medicamentos essenciais, com base na RENAME e executar a assistncia farmacutica, de modo que o objetivo prioritrio da atuao municipal disponibilizar medicamentos destinados ateno bsica sade, alm de outros considerados essenciais que estejam definidos no Plano Municipal de Sade (grifos nossos)70. Os medicamentos essenciais previstos na RENAME so escolhidos a partir dos parmetros da Organizao Mundial da Sade71 que define medicamentos essenciais como aqueles que satisfazem s necessidades de sade prioritrias da populao, os quais devem estar acessveis em todos os momentos, na dose apropriada, a todos os segmentos da sociedade, alm de serem selecionados segundo critrios de relevncia em sade pblica, evidncias de eficcia e segurana e estudos comparativos de custo-efetividade. Por fora da Portaria n. 2.577/06/GM72, compete Unio, em parceria com os Estados e o Distrito Federal, adquirir e distribuir os medicamentos de carter excepcional que so destinados ao tratamento de patologias especficas, que atingem nmero limitado de pacientes, e que apresentam alto custo, seja em razo do seu valor unitrio, seja em virtude da utilizao por perodo prolongado (grifos nossos). Portanto, o Poder Pblico, nas vrias esferas de Governo, tem empreendido aes e programas de distribuio gratuita de medicamentos, desde os destinados ateno bsica, para o tratamento de doenas mais comuns, at os de carter excepcional, voltados principalmente ao tratamento contnuo de doenas crnicas. Porm, frente ao crescente e ininterrupto progresso tecnolgico no campo da indstria farmacutica, impraticvel a incluso imediata dos medicamentos recentemente lanados nas listas elaboradas pelo Poder Pblico, seja por fora da necessidade de avaliar previamente a eficcia teraputica das novas drogas, seja em razo do
70 BARROSO, Luiz Roberto. Da Falta de Efetividade Judicializao Excessiva: Direito Sade, Fornecimento Gratuito de Medicamentos e Parmetros para a Atuao Judicial. Artigo publicado em: www.lrbarroso.com.br/pt/noticias/medicamentos.pdf - Acesso em 26/04/08. 71 A Organizao Mundial da Sade publica periodicamente listas de medicamentos considerados essenciais e que devem ser obrigatoriamente disponibilizados populao dos vrios Estados como direito humano prestao material. As listas constam do site da Organizao Mundial da Sade e esto disponveis em http://www.who.int/childmedicines/publications/EMLc%20(2).pdf e em http://www.who.int-medicines-news-Lancet_EssMedHumanRight.pdf, acesso em 05/05/2008. 72 A Portaria N. 2.577/GM, de 27 de outubro de 2006, aprova a lista de medicamentos cuja aquisio e distribuio gratuita tarefa da Unio http://dtr2001.saude.gov.br/sas/PORTARIAS/Port2006/GM/GM-2577.htm, acesso em 15/05/2008.
elevadssimo custo de alguns medicamentos e dos inegveis impactos oramentrios de sua padronizao. Eis o motivo pelo qual proliferam aes judiciais em que se busca instar o Poder Pblico a fornecer gratuitamente ao postulante da tutela jurisdicional medicamentos que no so contemplados nas listas dos programas oficiais de assistncia farmacutica ou, remdios que, ainda que previstos nas listas referidas, no estejam indicados, segundo os protocolos clnicos oficiais, para tratar a patologia que acomete o demandante. E o Poder Judicirio tem tutelado as pretenses deduzidas pelos particulares nesta seara, interferindo, dessa maneira, na poltica pblica de assistncia farmacutica promovida pelo Poder Executivo, nas vrias esferas de governo. Logo o argumento central contra os mandados judiciais de entrega de medicamentos tem sido o princpio da Separao de Poderes, afinal, no desenho institucional concebido pelo legislador constituinte, quem tem poder discricionrio para promover polticas pblicas o Poder Executivo. A teoria da Separao de Poderes formulada no mbito do Estado Moderno por Montesquieu teve por escopo a proteo de liberdades individuais contra a atuao de Governantes hegemnicos, consagrando os ideais do liberalismo econmico voltados preservao dos chamados direitos de defesa, ou de primeira gerao (vida, liberdade, segurana, propriedade, etc.)73. A Separao de Poderes na forma originariamente concebida no contemplava uma atuao estatal no sentido de assegurar o bem-estar das pessoas, atravs da oferta de servios pblicos, limitando-se o Estado Liberal a garantir a segurana jurdica, mediante a salvaguarda das liberdades individuais. Por conseguinte, o surgimento do Estado do Bem-Estar, entre os sculos XIX e XX causou inegvel impacto no princpio da Separao de Poderes, com o fortalecimento institucional do Poder Executivo, instncia responsvel pela organizao e execuo dos servios pblicos de assistncia social. No Brasil, a partir da promulgao da Constituio Federal de 1988, com ntida feio dirigente, a tarefa de promover a redistribuio de renda e realizar a Justia Social atravs da concretizao dos direitos sociais, especialmente os direitos a prestaes materiais, passou a ser o principal desafio do Poder Executivo a ser realizado atravs das polticas pblicas. Entretanto, para que o Poder Executivo exera regularmente a atribuio de implementar polticas pblicas ele necessita estar imbudo da chamada competncia discricionria que exercida nos termos e limites da lei a qual delimita os contornos
73 FERREIRA, Camilia Duran, et al. O Judicirio e as Polticas de Sade no Brasil: o caso da AIDS. Disponvel em: http://getinternet.ipea.gov.br/SobreIpea/40anos/estudantes/monografiacamila.doc. Acesso em: 06/05/08.
da ao estatal e autoriza a realizao das despesas destinadas implantao efetiva dos servios pblicos de assistncia social (leis oramentrias). Em princpio, a competncia discricionria do Governo para implementar polticas pblicas segundo critrios de convenincia e oportunidade, desde que contida nos limites da lei, no pode ser reavaliada pelo Poder Judicirio, exatamente por fora do princpio da Separao de Poderes. Logo, no caso especfico da assistncia farmacutica, a tutela conferida s pretenses individuais deduzidas em juzo seria, aparentemente, desbordante da competncia jurisdicional por representar ntida interferncia no campo da ao institucional do Poder Executivo. Ocorre que, a real presena da discricionariedade administrativa s pode ser avaliada perante o caso concreto, pois, [...] a compostura do caso concreto excluir obrigatoriamente algumas das solues admitidas in abstracto na regra e, eventulamente, tornar evidente que uma nica medida seria apta a cumprir-lhe a finalidade74. Destarte, o Poder Executivo, ao implementar aes e servios voltados assistncia farmacutica atuar discricionariamente se existirem vrias alternativas teraputicas para tratar determinada patologia e uma delas for disponibilizada gratuitamente aos pacientes. Nessa seara, a interferncia jurisdicional ser ilegtima, pois, nsito ao conceito de discricionariedade administrativa o poder de eleger, dentre as alternativas viveis, aquela mais conveniente e oportuna ao atendimento da necessidade pblica identificada. Ainda, o Poder Judicirio no pode instar o Poder Pblico a fornecer aos postulantes de tutelas jurisdicionais medicamentos cuja eficcia teraputica seja questionvel, seja por falta de registro na Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria ANVISA, seja por indicao off label75, pois, a competncia discricionria da administrao pblica abrange a definio de critrios tcnicos acerca da eficcia e segurana dos medicamentos que no so sindicveis na esfera jurisdicional. Porm, se para o tratamento de certa doena, existir somente uma opo teraputica eficaz da qual dependa a preservao da vida do paciente, o Poder Executivo estar em princpio vinculado adot-la, j que, se no caso concreto s houver uma
74 Ibidem, p. 907. 75 Muitas vezes o postulante da tutela jurisdicional busca receber medicamento com amparo na prescrio off label, mediante a qual o mdico dispensa determinado medicamento j conhecido no mercado farmacutico, mas para tratar patologia no contemplada na indicao teraputica da bula do remdio. A prescrio, no caso, baseada em conhecimentos adquiridos em congressos e na literatura cientfica. Em tal hiptese, a responsabilidade pela eficcia do tratamento e dos possveis efeitos colaterais integralmente atribuda ao mdico que avia a receita, pois, a indicao proposta no tem amparo da Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria ANVISA, que aprovou a droga para tratamento de patologia diferente daquela que acomete o paciente (VIVIANO, Lcia. Uso off label De Medicamentos. Disponvel em: http://www.cvs.saude.sp.gov.br/pdf/bfarmaco_2.pdf. Acesso em 15/04/2008.) Na verdade, a prtica deveria ser autorizada, unicamente, na esfera das pesquisas clnicas patrocinadas pelo prprio laboratrio fabricante da droga, pesquisas estas que devem ser aprovadas pelo Ministrio da Sade, com o cumprimento de rigoroso protocolo clnico pelos pesquisadores, a fim garantir a segurana dos pacientes.
alternativa idnea a preservar o direito fundamental vida, no h campo para o exerccio do poder discricionrio do Governante. Em tal hiptese, havendo omisso do Poder Pblico, poder este ser compelido judicialmente a fornecer o medicamento de alto custo, com fundamento na teoria do mnimo existencial, afinal, em que pese o princpio da Separao de Poderes, possvel afirmar que a vontade soberana do legislador constituinte deve prevalecer quando se trata de preservar o direito fundamental vida da pessoa humana. Nada obstante, esta ltima afirmao s verdadeira se a aquisio do medicamento de alto custo no caso concreto submetido apreciao judicial no colocar em risco outras aes e servios em prejuzo aos demais usurios do Sistema nico de Sade SUS. Explica-se: O financiamento do Sistema nico de Sade realizado por todas as pessoas polticas que so obrigadas a investir determinados percentuais mnimos de receitas pblicas na implementao das aes e servios de sade, de acordo com o que for definido em lei complementar (CF, art. 198, pargrafo 2). A referida lei complementar, at hoje, porm, no foi editada, estando em vigor, portanto, o disposto no artigo 77 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, que estabelece percentuais mnimos de receita a serem aplicados pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios nas aes e servios de sade. O descumprimento das disposies constitucionais em destaque fundamento para decretao de interveno federal nos Estados e Distrito Federal (CF, art. 34, VII, e) e destes nos Municpios (CF, art. 35, III), e pode ser invocado como condio que impede a transferncia de receitas tributrias da Unio aos Estados e ao Distrito Federal e destes aos Municpios (CF, art. 160, pargrafo nico, II). A elaborao da proposta oramentria do Sistema nico de Sade atribuio de todas as pessoas polticas e deve corresponder s exigncias de aportes financeiros destinados a realizar o plano de sade governamental para o exerccio respectivo (art. 15, Lei n. 8080/90). Ademais, os recursos destinados concretizao das finalidades do Sistema nico de Sade so previstos na Lei Oramentria Anual, elaborada segundo proposta oramentria da direo nacional do SUS, com a participao dos rgos da Previdncia Social e da Assistncia Social, tendo em vista as metas e prioridades estabelecidas na Lei de Diretrizes Oramentrias (art. 31, Lei n. 8080/90). Por fora do princpio da legalidade oramentria, as despesas realizadas pelos rgos integrantes do Sistema nico de Sade s podem ser financiadas com recursos previstos no oramento respectivo.
Eis o motivo pelo qual a Lei n. 8080/96 determina que os planos de sade sero a base das atividades e programaes de cada nvel de direo do Sistema nico de Sade (SUS), e seu financiamento ser previsto na respectiva proposta oramentria (art. 36, pargrafo 1), sendo vedada a transferncia de recursos para o financiamento de aes no previstas nos planos de sade, exceto em situaes emergenciais ou em caso de calamidade pblica (art. 36, pargrafo 2). A premente necessidade de atender aos mandados judiciais que estipulam prazos exguos para o fornecimento de remdios consubstancia, inequivocamente, situao emergencial na forma prevista pelo pargrafo 2, do artigo 36, da Lei n. 8080/96, a qual autoriza a transferncia de recursos de uma ao e servio de sade para outra, pois, do contrrio, a pessoa poltica destinatria da ordem judicial poder ser penalizada, seja pela incidncia de multa diria, seja com o bloqueio de verbas pblicas76. Logo, o Administrador, premido pela necessidade de atender s leis oramentrias, notadamente ao princpio da legalidade, e para cumprir com presteza as ordens judiciais, simplesmente retira recursos do prprio oramento da sade para adquirir os medicamentos e insumos farmacuticos solicitados pelos demandantes, o que representa inegvel prejuzo populao que atendida pelo Sistema nico de Sade SUS, cujas aes podem ficar comprometidas para dar atendimento s requisies judiciais de medicamentos. Assim, o bice da reserva do possvel no pode ser simplesmente desprezado pelas decises judiciais que, especialmente em um cenrio de multiplicao de demandas, podem potencialmente, desorganizar o Sistema nico de Sade afetando o integral atendimento dos pacientes regularmente credenciados em programas pblicos de acesso gratuito a medicamentos, os quais so imediatamente atingidos pelo desvio de recursos originariamente alocados. Na matria, destaca-se a arguta observao de LUIS ROBERTO BARROSO77:
So comuns, por exemplo, programas de atendimento integral, no mbito dos quais, alm de medicamentos, os pacientes recebem atendimento mdico, social e psicolgico. Quando h alguma deciso judicial determinando a entrega imediata de medicamentos, freqentemente o Governo retira o frmaco do programa, desatendendo a um paciente que o recebia regularmente, para entreg-lo ao litigante individual que obteve a deciso favorvel.
76 expressiva a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia no sentido de que o descuprimento de mandados judiciais que determinam ao Poder Pblico a entrega de medicamentos aos beneficirios das tutelas jurisdicionais enseja o bloqueio de verbas pblicas, com base no artigo 461, pargrafo 5, do CPC, como meio de efetivar o direito do postulante. Nesse sentido, confira-se os seguintes julgados: AgRg no REsp935083; AgRg no REsp880955; REsp900458; AgRg no REsp851797; REsp836913; AgRg no REsp888325; REsp890441; REsp840912. 77 BARROSO, Luiz Roberto. Da Falta de Efetividade Judicializao Excessiva: Direito Sade, Fornecimento Gratuito de Medicamentos e Parmetros para a Atuao Judicial. Artigo publicado em: www.lrbarroso.com.br/pt/noticias/medicamentos.pdf - Acesso em 26/04/08.
Evidencia-se, portanto, que a situao descrita consubstancia verdadeira coliso entre os direitos fundamentais vida e sade do postulante da tutela jurisdicional, de um lado, e do paciente que cadastrado previamente no programa do Governo, de outro, que corre o risco de ficar sem atendimento, sendo possvel afirmar que nessa seara o bice da reserva do possvel merece considerao, conforme alerta INGO WOLFANG SARLET:
A reserva do possvel constitui, em verdade (considerada em toda a sua complexidade), espcie de limite jurdico e ftico dos direitos fundamentais, mas tambm poder atuar, em determinadas circunstncias, como garantia dos direitos fundamentais, por exemplo, na hiptese de conflitos de direitos, quando se cuidar da invocao observados sempre os critrios da proporcionalidade e da garantia do mnimo existencial em relao a todos os direitos da indisponibilidade de recursos com o intuito de salvaguardar o ncleo essencial de outro direito fundamental.78.
Na mesma esteira, h julgados recentes do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo acolhendo a tese de ser invivel a salvaguarda do direito vida e sade do postulante da tutela judicial se ficar demonstrado que a despesa pblica efetuada para fornecer o medicamento pretendido idnea a comprometer o oramento destinado sade pblica, em prejuzo de outras parcelas da populao que ficariam sem acesso s aes e servios de sade. Eis alguns trechos emblemticos extrados dos votos proferidos pelos Desembargadores Relatores dos acrdos:
A aquisio a preo de mercado de medicamento especfico para um paciente, que teve a felicidade de conseguir o concurso de um advogado para acionar o Poder Judicirio, custa, economicamente, desvio de verbas da sade, com o risco do perecimento de centenas de crianas carentes por falta de uma simples vacina. Lastima-se o mal que s pode ser combatido com medicamentos carssimos e importados mas, direcionar-se recurso pblico para esse particular paciente implica em sacrificar o necessrio recurso que seria destinado a uma vacina, medida preventiva indispensvel para a sobrevivncia de milhares de crianas originrias, igualmente de bolses de misria que cercam s grandes cidades. Trata-se de evidente inverso de valores.79 (Apelao Cvel 646.308-5/5-00, 7 Cmara Cvel do TJSP, Relator Des. Cludio Marques, julgado em 09/11/2007) H de se ter em mente que causas como a presente, versando sobre a distribuio gratuita de medicamentos, possuem implicaes muito mais amplas e complexas do que se poderia inicialmente imaginar. A proliferao indiscriminada de ordens judiciais determinando a aquisio de medicamentos carssimos e no devidamente incorporados s listas e programas oficiais acaba, em ltima instncia, comprometendo totalmente o planejamento realizado pelo Poder Executivo para a j combalida rea da sade pblica no pas. Apenas a ttulo de exemplo, pesquisas recentes indicam que no Estado de So Paulo quase um tero da verba para a compra de medicamentos consumida no cumprimento de decises judiciais que beneficiam menos de um dcimo da
78 SARLET, Ingo Wolfang. Ob. Cit. Pp. 305. 79 Apelao Cvel 646.308-5/5-00, 7 Cmara Cvel do TJSP, Relator Des. Cludio Marques, julgado em 09/11/2007 www.tj.sp.gov.br , acesso em 27/04/2008.
populao que recebe gratuitamente remdios na rede pblica. fcil perceber que ta quadro torna quase que invivel a concretizao de polticas pblicas visando a reduo da desigualdade e a realizao to reclamada da justia social.80
Com efeito, num contexto em que se multiplicam as demandas judiciais para que o Estado fornea gratuitamente aos indivduos os medicamentos mais modernos, de ltima gerao e de elevadssimo custo, h evidente comprometimento da eficincia do Sistema nico de Sade SUS, conforme alerta LUIZ ROBERTO BARROSO81:
Por um lado, proliferam decises extravagantes ou emocionais, que condenam a Administrao ao custeio de tratamento irrazoveis seja porque inacessveis, seja porque destitudos de essencialidade -, bem como de medicamentos experimentais ou de eficcia duvidosa, associados a terapias alternativas. Por outro lado, no h um critrio firme para a aferio de qual entidade estatal Unio, Estados e Municpios deve ser responsabilizada pela entrega de cada tipo de medicamento. Diante disso, os processos terminam por acarretar superposio de esforos e de defesas, envolvendo diferentes entidades federativas e mobilizando grande quantidade de agentes pblicos, a includos procuradores e servidores administrativos. Desnecessrio enfatizar que tudo isso representa gastos, imprevisibilidade e desfuncionalidade da prestao jurisdicional.
Foroso concluir, assim, que o deferimento indiscriminado de tutelas jurisdicionais para garantir o direito sade de uns, em detrimento de outros, pode no ser a melhor soluo para equacionar o problema da falta de efetividade das aes e servios de sade no Brasil. A questo mais profunda, e perpassa pela legitimidade do Poder Judicirio para interferir na elaborao das leis oramentrias, nica maneira efetiva de garantir que no haver injustias na distribuio dos parcos recursos que integram o oramento da sade. Essa temtica, porm, no ser desenvolvida no presente estudo, cujo objetivo , singelamente, identificar os limites da atuao do Poder Judicirio na tutela de pretenses individuais ao fornecimento gratuito de medicamentos de alto custo pelo Poder Pblico. 4 A jurisprudncia do supremo tribunal federal sobre a tutela do direito individual ao fornecimento gratuito de medicamentos de alto custo H mais de dez anos o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento de que nossa Constituio abriga o direito pblico subjetivo sade, como conseqncia imediatamente dedutvel do direito vida, inviolvel e indisponvel, e consagrado no artigo 5, caput, da Lei Maior, sendo, por conseguinte, dever do Estado zelar pela sua implementao. Ilustrativamente, em julgamento de 29 de junho de 1999, a 1 Turma do Supremo
80 Apelao Cvel 734.721-5/9-00, 2 Cmara Cvel do TJSP, Relator Des. Corra Vianna, julgado em 26/02/2008 - www. tj.sp.gov.br , acesso em 27/04/2008. 81 BARROSO, Luiz Roberto. Da Falta de Efetividade Judicializao Excessiva: Direito Sade, Fornecimento Gratuito de Medicamentos e Parmetros para a Atuao Judicial. Artigo publicado em: www.lrbarroso.com.br/pt/noticias/medicamentos.pdf - Acesso em 26/04/08.
Tribunal Federal, confirmou acrdo do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, pelo qual o Estado fora condenado a fornecer gratuitamente pessoa carente, os medicamentos necessrios ao tratamento da AIDS. Considerou-se que, por fora da Lei Estadual n. 9.908/93, o Estado do Rio Grande do Sul vinculara-se a programa de distribuio gratuita de medicamentos, no podendo, portanto, furtar-se obrigao de fornecer os remdios populao, ante o comando emergente do artigo 196 da Constituio Federal (RE 242.859/RS DJ 17/09/99). Na ocasio, os argumentos clssicos no sentido de obstar o deferimento da tutela individual ao fornecimento gratuito de medicamentos pelo Estado, a saber, o princpio da reserva do possvel, sob os aspectos econmicos (recursos limitados X necessidades pblicas infinitas) e jurdicos (limitaes oramentrias compete ao Poder Executivo e ao Poder Legislativo estabelecer a aplicao da receita pblica), no foram acolhidos como idneos a afastar o dever do estatal de concretizar o direito sade. Esse entendimento, por seu turno, tambm foi acatado pela 2 Turma do Supremo Tribunal Federal, que, em julgamento realizado em 12 de setembro de 2000, afirmou que o Estado (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios) no pode furtar-se ao dever de zelar pela vida humana, para cuja preservao a sade condio essencial, sob pena de incorrer em grave omisso inconstitucional. Os Ministros admitiram que a norma do artigo 196 da Constituio Federal programtica, mas obtemperaram que entre proteger um interesse financeiro do Estado (reserva do possvel), e tutelar o direito vida e sade, h que se privilegiar este ltimo, por razes de ordem tico-jurdica (RE-AgR 271286/RS Julgamento 12/09/00 DJU 24/11/00). No mesmo sentido, os seguintes julgados da 2 Turma do Supremo Tribunal Federal: AI-AgR 616551/GO DJU 30/11/07; AI-AgR 648971/RS DJU 28/09/07; AI-AgR 604949/RS DJU 24/11/06; RE-AgR 255627/RS DJU 23/02/00.; RE-AgR 393175/ RS - DJU 12/12/06. Sintetizando os argumentos que fundamentam os julgados de nossa Corte Constitucional, acerca da atuao do Poder Judicirio na implementao da poltica pblica de assistncia farmacutica, pode-se destacar o seguinte: - o direito sade conseqncia indissocivel do direito vida (CF, art. 5, caput), qualificando-se como direito fundamental, sendo relevante expresso das liberdades reais e concretas; - deve-se reconhecer efetividade aos preceitos fundamentais da Constituio Federal, no bastando a proclamao do reconhecimento formal do direito sade, sendo mister respeit-lo e garanti-lo; - a norma do artigo 196 da Constituio Federal tem natureza programtica, mas
no pode ser convertida em promessa constitucional vazia, sob pena do Estado descumprir a vontade soberana do legislador constituinte originrio; - a funo primordial do Estado proporcionar s pessoas o mnimo existencial apto assegurar a preservao da dignidade humana; - no conflito entre a inviolabilidade do direito vida e sade e o interesse financeiro do Estado, deve prevalecer o direito vida e sade. Infere-se, assim, que o Supremo Tribunal Federal tem se mostrado sensvel ao acolhimento das pretenses individuais no sentido de obrigar o Estado, em sua acepo genrica (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios), ao fornecimento gratuito de medicamentos, sem delimitar parmetros seguros para definir o contedo do direito subjetivo sade assegurado pela Lei Maior. A orientao jurisprudencial parece fincar-se na concepo de que:
[...] ao Estado no apenas vedada a possibilidade de tirar a vida (da, por exemplo, a proibio das pena de morte), mas tambm que a ele se impe o dever de proteger ativamente a vida humana, j que esta constitui a prpria razo de ser do Estado, alm de pressuposto para o exerccio de qualquer direito (fundamental ou no).82
Por outro lado, as decises de nossa Corte Constitucional superam o bice da falta de legitimidade democrtica do Poder Judicirio para implementar polticas pblicas com o argumento de ser inquestionvel a vontade do legislador constituinte federal em preservar a vida da pessoa humana, pois, [...] na esfera das condies existenciais mnimas encontramos um claro limite liberdade de conformao do legislador83. Do mesmo modo, a limitao imposta pelo princpio da reserva do possvel rechaada sob a fundamentao de que no conflito entre o direito vida da pessoa humana e os interesses financeiros do Estado, h de prevalecer quele. E, com base na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal tem sido crescente a multiplicao de demandas individuais em que se postula o fornecimento gratuito de medicamentos, gerando um significativo comprometimento do oramento pblico alocado para a assistncia farmacutica que desviado para cumprimento dos mandados judiciais de entrega de medicamentos, em detrimento de outros pacientes previamente cadastrados em programas oficiais. Em sintonia com tal circunstncia, e diante da necessidade de traar limites atuao do Poder Judicirio, as recentes decises da Ministra Ellen Gracie, proferidas em pedidos de Suspenso de Tutela Antecipada, Suspenso de Liminares e Suspenso de Seguranas, apontam no sentido de que o direito ao fornecimento gratuito de medicamentos pelo Poder Pblico deve ser reconhecido de acordo com os princpios
82 SARLET, Ingo Wolfang. Ob. cit., p. 373. 83 Ibidem, p. 373.
da proporcionalidade e razoabilidade. Da os pedidos terem sido analisados de forma casustica, no se admitindo anlise genrica, mas, necessariamente tpica. Os principias parmetros identificados no sentido da manuteno da deciso de fornecer medicamentos aos pacientes, explicitados nas decises da Ministra Ellen Gracie, foram os seguintes: - a hipossuficincia econmica do beneficrio da tutela jurisdicional questionada84; - a gravidade da doena (risco de morte e/ou seqelas graves)85 ; - o registro do medicamento na ANVISA ou a existncia de outro meio tcnico confivel de comprovao da eficcia teraputica86 . - a comprovao por laudo mdico de que a doena no responde a outros tratamentos ofertados pelo SUS87. No sentido da inadmissibilidade da manuteno do fornecimento dos medicamentos, podem ser elencados os seguintes argumentos extrados das decises da Ministra Ellen Gracie: - a existncia de alternativas de tratamento mais baratas e eficientes, ainda que no ofeream o mesmo conforto, pois, v.g., a forma de aplicao mais dolorosa88; - o fato da eficcia do medicamento no ser comprovada, seja por falta do registro na ANVISA, seja por comprovao por laudo cientfico de instituio abalizada apresentado pelo Estado89; - o fato da doena no representar risco vida e sade do paciente, como o caso da infertilidade feminina90. Estas decises demonstram ser imperioso aplicar o princpio da razoabilidade na soluo de controvrsias propostas nesta seara. Afinal, como alerta INGO WOLFANG SARLET91:
[...] a prestao reclamada deve corresponder ao que o indivduo pode razoavelmente exigir da sociedade, de tal sorte que, mesmo em dispondo o Estado dos recursos e tendo o poder de disposio, no se pode falar em uma obrigao de prestar algo que no se mantenha nos limites do razovel. Assim, poder-se-ia sustentar que no haveria como impor ao Estado a prestao de assistncia social a algum que efetiva-
84 STA 162/RN, DJU: 25/10/07; STA 138/RN, DJU: 19/09/07; SS 3205/AM, DJU: 08/06/07; SS 3158/RN, DJU: 08/06/07; SS 3183/SC, DJU: 13/06/07; SS 3231/RB, DJU: 01/06/07; SS 3382/RN, DJU 29/11/07, SS 3345/RN, DJU: 19/09/07; SL 166/ RJ, DJU: 21/06/07; SS 3196/RN, DJU: 15/06/07; SS 3403/PR, DJU: 04/12/07. 85 SL 188/SC, DJU: 01/02/08; STA 162/RN, DJU: 25/10/07; STA 138/RN, DJU: 19/09/07; SS 3205/AM, DJU: 08/06/07; SS 3158/RN, DJU: 08/06/07; SS 3183/SC, DJU: 13/06/07; SS 3231/RB, DJU: 01/06/07; SS 3382/RN, DJU 29/11/07, SS 3345/ RN, DJU: 19/09/07; SL 166/RJ, DJU: 21/06/07; SS 3196/RN, DJU: 15/06/07; SS 3403/PR, DJU: 04/12/07. 86 STA 162/RN, DJU: 25/10/07; STA 138/RN, DJU: 19/09/07; SS 3158/RN, DJU: 08/06/07; SS 3183/SC, DJU: 13/06/07; SS 3231/RB, DJU: 01/06/07; SS 3382/RN, DJU 29/11/07, SS 3345/RN, DJU: 19/09/07; SL 166/RJ, DJU: 21/06/07; SS 3403/ PR, DJU: 04/12/07. 87 STA 138/RN, DJU: 19/09/07; SS 3205/AM, DJU: 08/06/07; SS 3345/RN, DJU: 19/09/07; SS 3196/RN, DJU: 15/06/07. 88 STA 139/RN, DJU: 10/09/07; SS 3145/RN, DJU: 18/04/07. 89 SS 3073/RN, DJU: 14/02/07; SS 3403/PR, DJU: 04/12/07. 90 SS 3322/GO, DJU: 26/09/07; SS 3350/GO, DJU: 23/08/07; SS 3274/GO, DJU: 22/08/07; SS 3263/GO, DJU: 02/08/07; SS 3201/GO, DJU: 27/06/07. 91 Ob. cit., p. 304, 347 e 376.
mente no faa jus ao benefcio, por dispor, ele prprio, de recursos suficientes para o seu sustento. [...] o princpio da proporcionalidade tambm opera nesta esfera e que no se afigura como proporcional (e at mesmo razovel) que um particular que disponha de recursos suficientes para financeira um bom plano de sade privado (sem o comprometimento de um padro digno de vida para sai e sua famlia, e sem prejuzo, portanto, do acesso a outros bens fundamentais como educao, moradia, etc) possa cessar, sem qualquer tipo de limitao ou condio, o sistema pblico de sade nas mesmas condies que algum que no esteja apto a prover com recursos prprio a sua sade pessoa. (...) Em termos de direitos sociais bsicos a efetiva necessidade haver de ser um parmetro a ser levado a srio, juntamente com os princpios da solidariedade e da proporcionalidade. [...] De outra parte, resulta igualmente evidente que consoante admitido pelo prprio Alexy e j frisado mesmo no plano de um mnimo existencial (inclusive quando restrito a um mnimo de sobrevivncia, a depender das circunstncias) no deixa de ocorrer, por vezes, agudo comprometimento dos recursos pblicos, especialmente em pases com grandes parcelas da populao compostas por pobres e miserveis, onde, portanto, largas parcelas dos cidados dependem das prestaes pblicas na esfera da proteo social bsica.
Esse derradeiro aspecto, concernente ao princpio da reserva do possvel ftica, foi especialmente prestigiado pela Ministra Ellen Gracie ao deferir pedido de suspenso da tutela antecipada formulado pelo Estado de Alagoas em face de deciso do Presidente do Tribunal de Justia do Estadual que, no mbito de ao coletiva, determinava, genericamente, que o Estado fornecesse todo e qualquer medicamento necessrio ao tratamento dos transplantados renais e pacientes renais crnicos (STA 91/AL, DJU 05/03/07). Eis alguns trechos da deciso da Ministra:
(...) a liminar impugnada genrica ao determinar que o Estado fornea todo e qualquer medicamento necessrio ao tratamento dos transplantados renais e pacientes renais crnicos. (...) o fornecimento de medicamentos, alm daqueles relacionados na Portaria n 1.318 do Ministrio da Sade e sem o necessrio cadastramento dos pacientes, inviabiliza a programao do Poder Pblico (...) a gesto da poltica nacional de sade, que feita de forma regionalizada, busca uma maior racionalizao entre o custo e o benefcio dos tratamentos que devem ser fornecidos gratuitamente, a fim de atingir o maior nmero possvel de beneficirios. Entendo que a norma do art. 196 da Constituio da Repblica, que assegura o direito sade, refere-se, em princpio, efetivao de polticas pblicas que alcancem a populao como um todo, assegurando-lhe acesso universal e igualitrio, e no a situaes individualizadas. A responsabilidade do Estado em fornecer os recursos necessrios reabilitao da sade de seus cidados no pode vir a inviabilizar o sistema pblico de sade. No presente caso, ao se conceder os efeitos da antecipao da tutela para determinar que o Estado fornea os medicamentos relacionados (...) e outros medicamentos necessrios para o tratamento (...) (fl. 26) dos associados, est-se diminuindo a possibilidade de serem oferecidos servios de sade bsicos ao restante da coletividade. Ademais, a tutela concedida atinge, por sua amplitude, esferas de competncia distintas, sem observar a repartio de atribui-
es decorrentes da descentralizao do Sistema nico de Sade, nos termos do art. 198 da Constituio Federal. Finalmente, verifico que o Estado de Alagoas no est se recusando a fornecer tratamento aos associados (fl. 59). (...) defiro parcialmente o pedido para suspender a execuo da antecipao de tutela, to somente para limitar a responsabilidade da Secretaria Executiva de Sade do Estado de Alagoas ao fornecimento dos medicamentos contemplados na Portaria n. 1.318 do Ministrio da Sade (...). (grifos nossos)
Como se denota, na deciso em destaque evidencia-se especialmente o choque entre direitos fundamentais imposto por fora do princpio da reserva do possvel, tendo a Ministra Ellen Gracie reconhecido, implicitamente, no ser admissvel colocar em risco o atendimento regular de pacientes previamente cadastrados no Sistema nico de Sade (direito a vida e sade de uns), para tutelar a pretenso do postulante da tutela jurisdicional (direito vida e sade de outros). Concluso A afirmao de que o ser humano livre e igualmente amparado pelo sistema normativo posto no assegura que, no mundo fenomnico, todas as pessoas tenham as mesmas oportunidades sociais de desenvolver os vrios aspectos de sua personalidade. Por fora dessa constatao, entre os sculos XIX e XX foi concebido o denominado Estado do Bem Estar Social ao qual compete proporcionar s pessoas a fruio de bens e utilidades para que todos possam viver dignamente. Um dos meios jurdicos idneos a alcanar o desiderato do Welfare State a oferta de servios pblicos voltados concretizao do direito social s prestaes materiais, garantindo a igualdade de oportunidade, inclusive para que os cidados possam efetivamente participar de decises polticas necessrias manuteno e ao desenvolvimento do Estado, exercendo, de fato, a democracia. O Brasil qualifica-se como Estado Social de Direito, pois, a Repblica Federativa do Brasil tem por fundamento a dignidade da pessoa humana (CF, art. 1, III), e como objetivos fundamentais a construo de uma sociedade livre, justa e solidria e a erradicao da pobreza e da marginalizao, para reduzir as desigualdades sociais e regionais (CF, art. 3, I e III), alm do legislador constituinte contemplar um vasto rol de direitos sociais que permeiam todo o texto da Lei Maior. Nesse cenrio, a implantao de polticas pblicas que concretizem direitos sociais instrumento indispensvel para realizar a Justia Social, to cara ao legislador constituinte brasileiro, competindo ao Poder Executivo, executando o oramento aprovado previamente pelo Poder Legislativo, implementar polticas pblicas tendentes promoo e proteo da sade, educao, cultura, lazer, etc.
Porm, os brasileiros esto insatisfeitos com o desempenho institucional do Poder Executivo no sentido de concretizar os direitos sociais a prestaes materiais atravs das polticas pblicas, e, assim, tm recorrido ao Poder Judicirio buscando alcanar utilidades no disponibilizadas pelo Poder Pblico, principalmente na rea da sade. A par da receptividade do Poder Judicirio, inclusive no mbito do Supremo Tribunal Federal, em acolher as pretenses individuais deduzidas com o objetivo de instar o Estado a fornecer gratuitamente medicamentos de alto custo, desenvolveu-se, no mbito da doutrina constitucionalista ptria, a teoria do mnimo existencial com o escopo de fundamentar a atividade judicial de promoo de polticas pblicas. Por conseguinte, multiplicam-se as demandas judiciais para que o Estado fornea gratuitamente aos indivduos os medicamentos mais modernos, de ltima gerao, que, muitas vezes, sequer esto registrados na ANVISA92, ou que so objeto de prescrio off label. O problema que se evidencia que os elevadssimos custos de certos tratamentos postulados e a incessante multiplicao de demandas para entrega gratuita de remdios ameaa a manuteno de programas oficiais de assistncia farmacutica, j que para atendimento dos mandados judiciais de entrega de medicamentos so utilizados recursos pblicos oriundos do prprio oramento da sade. Logo, os rgos jurisdicionais devem agir com redobrada cautela ao instar o Poder Pblico a fornecer medicamentos de alto custo, s sendo legtimo atender s pretenses individuais se ficar demonstrado, inequivocamente, que: - no haver violao do direito fundamental sade de outros usurios do Sistema nico de Sade SUS, por fora do redirecionamento das receitas oramentrias; - o postulante da medida judicial no tem condies financeiras de pagar o trata92 Conforme noticia ANA CRISTINA KRMER (O Poder Judicirio e as aes na rea da sade. Disponvel em: http:// www.revistadoutrina.trf4.gov.br/artigos/edicao015/Ana_Kramer.htm. Acesso em: 22/02/2008), o Poder Pblico tem sido instado a fornecer medicamentos no registrados na ANVISA, como ilustra a matria jornalstica publicada no Jornal Zero Hora, de 12/06/05, p. 38/9, sob o ttulo Remdios caros so empurrados para o SUS O Poder Pblico tem sido obrigado pela Justia a fornecer a pacientes medicamentos sequer reconhecidos pelo Ministrio da Sade, da qual se destaca o seguinte trecho: O Iressa (gefitinib, pelo princpio ativo) ganhou pginas em revistas especializadas que o apresentavam como smart bomb (bomba inteligente) na luta contra o cncer. Conforme o laboratrio, ele atacaria s as vulnerabilidades das clulas cancergenas diferentemente da quimioterapia tradicional. Com o uso nos EUA surgiram as primeiras dvidas. Os testes clnicos que embasaram sua aprovao em regime de urgncia pela Food and Drug Administration (FDA) norte-americano logo indicaram o baixo QI da droga inteligente: ela no acrescia sobrevida aos pacientes, no estendia o tempo de progresso da doena, nem alterava o ndice de resposta em relao s drogas anteriores. Tinha efeitos colaterais clssicos como acne, nuseas, diarria e perda de apetite e acrescentava, em pequeno percentual, outros riscos: pneumonias e acredite, a morte. Uma pesquisa publicada no Journal Of Clinical Oncology, revista da sociedade norte-americana de oncologia Clnica, comparou-o a uma plula ineficaz (placebo) e concluiu que o Iressa no era mais eficiente. A Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria (ANVISA) seguiu decises europias e recusou o registro. Ocorre que, em dezembro, por indicao mdica, uma paciente solicitou Justia gacha o tratamento com Iressa. Mesmo se referindo a uma droga sem registro e fora dos protocolos brasileiros a Justia lhe foi favorvel. O Estado s no pagou o tratamento em razo da morte da paciente. Em So Paulo, o governo obrigado pelo STJ a importar o remdio. O custo: R$ 23.000,00 por paciente, durante trs meses.
mento, afinal, o objetivo do legislador constituinte ao prever os direitos sociais foi realizar a Justia Social, mediante a redistribuio de renda e a eliminao das desigualdades econmicas; - o medicamento comprovadamente eficaz e tem registro na ANVISA, sendo objeto de prescrio mdica regular (no off label); - a patologia grave sendo o remdio indispensvel para manuteno da vida ou da higidez fsica e mental do doente; - inexistem alternativas teraputicas j disponibilizadas pelo Poder Pblico, ou mais baratas, idneas a substituir o medicamento postulado, ainda que no garantam o mesmo conforto ao paciente. Referncias Bibliogrficas
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to de modo que, segundo o magistrio de J.J. GOMES CANOTILHO14:

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44 Ibidem, p. 228/30. 45 Ob. cit., p. 206.

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dor elegessem uma delas.

No mesmo sentido o magistrio de INGO WOLFANG SARLET46:

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Na mesma esteira, afirma GILMAR MENDES53 que:

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uma prvia deliberao majoritria, seja do constituinte, seja do legislador.

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