PROBLEMTICA EN TORNO DE LA EXISTENCIA E INEXISTENCIA MATRIMONIAL1

Por: Guillermo Montoya Prez

V Conferencia Internacional de Derecho de Familia

La Habana, del 12 al 14 de mayo de 2009

NOTA ACLARATORIA. La primera y la segunda parte de la ponencia corresponden, en lo esencial, al trabajo que el suscrito adelanta, actualmente, para obtener el ttulo de Doctor en Derecho de Familia en la Universidad de Zaragoza (Espaa). La tercera parte corresponde al texto, no publicado, elaborado conjuntamente por la profesora Marta Elena Montoya Osorio y el suscrito.

Guillermo Montoya Prez Colombia

RESUMEN

La ponencia parte de un recuento histrico para determinar de dnde surge la polmica sobre la existencia e inexistencia de los actos y negocios jurdicos. En ella se hace una presentacin general a partir del acto o negocio jurdico putativo para determinar cundo adquiere el calificativo de pleno; en ste recorrido se expone una visin total de la estructura del acto o negocio jurdico y por ello, de manera tangencial, se analiza lo atinente a la validez y a la oponibilidad.

Se asume una visin frente a la discusin y se declara que, por razones de claridad y precisin conceptual, es necesaria la defensa de la teora de la existencia y de la inexistencia. Para explicarlas se toma como ejemplo la normativa colombiana en relacin con el acto jurdico llamado matrimonio. Siguiendo la estructura propuesta se puede hacer el estudio analtico de las teoras a la luz de otro ordenamiento jurdico cualquiera.

Guillermo Montoya Prez Colombia

INTRODUCCIN.

Ad portas de finalizar la primera dcada del siglo XXI, pudiera pensarse que el tema de la existencia e inexistencia de los actos y negocios jurdicos es un asunto aceptado, de manera pacfica, por todos los operadores jurdicos, pero ello no es as.

Grandes polmicas se han dado y se mantienen a nivel de Jurisprudencia y de Doctrina, tanto nacional como extranjera. Las discusiones se dan no slo a nivel de conceptualizacin sino tambin a nivel de interpretacin normativa.

La discusin Doctrinaria cobra mayor importancia cuando se analiza el acto jurdico del matrimonio. La ponencia contiene la propuesta de adecuacin normativa al fenmeno jurdico de la existencia y a la consecuencia que surge cuando falta alguno de los elementos esenciales del acto jurdico denominado matrimonio.

Guillermo Montoya Prez Colombia

PRIMERA PARTE: DE UNA REFERENCIA HISTRICA NECESARIA.

Se hace necesario conocer o recordar los aspectos histricos del problema para plantearlo a la luz de las teoras contemporneas del Derecho de Familia.

1. Panorama General. Los juristas de la Edad Media abordaron el estudio de los actos y negocios jurdicos desde varios puntos de vista y en relacin con una amplia gama de instituciones. De stas, resaltaron la eficacia para establecer cundo el acto o negocio produca sus efectos, tanto entre partes como respecto de terceros; pero la Doctrina no asumi una sola posicin frente a la teora y surgieron varias tesis que, an hoy, se mantienen. Sobre el punto los profesores colombianos Eduardo Ospina Acosta y Guillermo Ospina Fernndez sealan:

La declaracin de la teora de la ineficacia de los actos jurdicos es una de las cuestiones ms controvertidas en el campo del derecho civil, pues la doctrina al respecto todava no ha logrado, a travs de varios siglos, llegar a un acuerdo ni sobre el contenido y el alcance de tan importante figura, ni sobre los criterios que deban presidir la disciplina de las consecuencias que de ella se derivan.2
Quien aqu escribe considera que la eficacia y la ineficacia de los actos y negocios jurdicos no pueden explicarse slo a travs de la teora de la validez; por razones de precisin jurdica y por razones metodolgicas se impone aceptar que es necesario el estudio de otras instituciones tales como la existencia y la oponibilidad.

Ospina Acosta, Eduardo y Ospina Fernndez, Guillermo. Teora General de los Actos o Negocios Jurdicos. Editorial Temis, Librera Bogot-Colombia, 1980, pg. 429.

Guillermo Montoya Prez Colombia

Si bien es cierto que el trabajo se centra en los temas de la existencia y de la inexistencia jurdica, tambin se har referencia a los fenmenos jurdicos de la validez y de la oponibilidad, de una manera tangencial.

2. De la situacin en Roma. El Derecho Romano, segn las investigaciones de Savigny, distingui entre la existencia del acto o negocio jurdico y la validez de los mismos. Se habl, en Roma, de la falta de los elementos esenciales del acto o negocio jurdico y a tal ausencia se le llam nulidad, entendiendo por ella la no conformacin del acto o negocio pretendido. De otro lado, los romanos hablaron de actos y negocios jurdicos existentes pero con afectaciones en los elementos o en los sujetos partcipes; a stas anomalas las llamaron vulnerabilidad y ante su presencia se estableci que poda alegarse la invalidez del acto o negocio jurdico.

La nulidad (en Roma) consisti en la simple negacin de la relacin de derecho"3,

en tanto que la vulnerabilidad consisti en la afectacin del acto o negocio y permiti solicitar, al Juez, la declaracin de invalidez. La nulidad, en la concepcin romana, consista en la no formacin del acto o negocio y, por lo tanto, no poda decirse que se trataba de actos o negocios inexistentes porque ello sera un contrasentido; simplemente deba sealarse que no hubo acto o negocio y ante su ausencia ningn efecto se produca. Por el contrario, cuando la afectacin era la vulnerabilidad se estaba en presencia de un acto o negocio jurdico y los efectos se mantenan hasta tanto el fallador declarara la invalidez.

Savigny, Federico Carlos; citado por Ortiz Monsalve, Alvaro y Valencia Zea, Arturo. Derecho Civil Parte General y Personas -. Tomo I, Editorial Temis S.A., Dcimasexta edicin, Bogot Colombia, 2006. Pg. 584.

Guillermo Montoya Prez Colombia

En Roma se estableci que la nulidad obraba de pleno derecho, en tanto que no se requera la declaracin judicial; por el contrario, la vulnerabilidad exiga la peticin de parte y la intervencin del Juez para determinar la afectacin y probada sta, se declaraba invlido el acto o negocio jurdico y cesaban los efectos.

3. De la situacin en la Edad Media. En la Edad Media se conserv la estructura romana pero se abandon la expresin vulnerabilidad, conservndose la palabra nulidad con calificativos que permitieron entender cundo se estaba ante la ausencia de los elementos esenciales y cundo ante los elementos o sujetos afectados. As por ejemplo: En el antiguo Derecho Francs, se habl de Nullit Lgale y de Nullit Judiciare para identificar los fenmenos romanos de la nulidad y la vulnerabilidad, en su orden. El antiguo derecho germano, por su parte, acogi la diferencia romana con las expresiones Nichtigkeit y Anfechtbare para la nulidad vulnerabilidad. y para la

4. De la situacin en los Siglos XVII y XVIII. La Presencia de Robert Joseph Pothier. Superada la Edad Media, los juristas de los siglos XVII y XVIII siguieron la polmica en torno de la Teora de la Eficacia en el Derecho Romano. El gran jurista francs Robert Joseph Pothier4, en relacin con el contrato, dio un gran paso en la elaboracin de la teora de la existencia de los actos y negocios jurdicos cuando vino a sealar:

Pothier, Robert Joseph; citado por Ospina Acosta, Eduardo y Ospina Fernndez, Guillermo; ob. cit. pg. 440.

Guillermo Montoya Prez Colombia

Hay tres cosas diferentes en todo contrato: las cosas que son de la esencia del contrato; las que son nicamente de la naturaleza del contrato, y las que son puramente accidentales al contrato. Las cosas que son de la esencia del contrato son aquellas sin las cuales el contrato no puede subsistir (existir substancialmente).
5. De la situacin en el Cdigo Napolenico de 1804. Con fundamento en los principios de la Revolucin Francesa y como una manera de proteger al ciudadano, el Cdigo Civil de 1804, conocido como Cdigo Napolenico, estableci que toda nulidad deba ser declarada por el Juez. Desaparecen las nulidades que obraban de pleno derecho; desaparece la distincin entre las nulidades legales y judiciales. Esta regulacin vino a crear una mayor confusin en el anlisis de la teora de la eficacia; como lo afirmaron Capitant, Colin y De La Morandire5: El trmino nullit que aparece en el Cdigo de Napolen es impropio porque se aplica tanto a los casos de inexistencia (nulidad en el ordenamiento Romano) como a los casos de invalidez (vulnerabilidad en Roma). El Cdigo Civil Francs de 1804 adems de sealar la obligatoria intervencin del Juez para declarar la afectacin del acto o negocio jurdico, precis que no puede existir nulidad sin texto legal que la consagre. No obstante la no regulacin de la ausencia de los elementos del acto o negocio jurdico, el Cdigo Francs de 1804, de una manera tcita, estableci el fundamento de la teora de la existencia al indicar cules eran los elementos de la esencia; partiendo de ese sealamiento, la Doctrina y la Jurisprudencia francesa tuvieron que enfrentar el problema normativo para precisar que, antes del anlisis sobre la validez, el operador jurdico tiene, por mandato de la lgica, que establecer si se reunen o no los elementos esenciales sealados por el Legislador
5

Capitant, Colin y De La Morandire; citados por Ortiz Monsalve, Alvaro y Valencia Zea, Arturo; ob. cit. pg. 586.

Guillermo Montoya Prez Colombia

para la existencia de un determinado acto o negocio jurdico. Si se encuentran, puede afirmarse que el acto o negocio jurdico existe y puede indagarse por la validez de ellos. Por el contrario, si falta al menos uno de aquellos, el operador tendr que afirmar la imposibilidad de abordar el estudio de la validez porque no existe el acto o negocio jurdico.

6. De la situacin en el Derecho Alemn antes del Cdigo Civil de 1900. La presencia de Karl Salomo Zachariae Von Lingenthal. La teora de la eficacia en la Alemania del siglo XIX est ntimamente ligada al Cdigo Napolenico de 1804 que rigi la vida alemana hasta la entrada en vigencia del Cdigo Alemn de 1900; por ello los juristas alemanes se vieron obligados a interpretar el Cdigo Napolenico para resolver los conflictos jurdicos que se les planteaban. El profesor Zachariae frente al anlisis de un pretendido matrimonio, celebrado entre dos personas del mismo sexo vino a establecer que antes de abordar al anlisis de los elementos de validez, el operador jurdico tiene un imperativo lgico que cumplir: Establecer si se han dado los elementos esenciales del acto o negocio jurdico sometido a revisin. Al estudiar las normas sobre

validez del matrimonio, en pleno siglo XIX, y teniendo en cuenta el principio francs no existe causa de nulidad sin texto que la consagre tendra que afirmar que tal matrimonio era vlido, lo que indudablemente sera una afirmacin escandalosa para la poca (o tempora! o mores!); sostuvo el profesor Zachariae que no se haba dado el matrimonio por cuanto era de la esencia de tal acto jurdico la heterosexualidad de los contrayentes: No existiendo matrimonio mal podra ocuparse de la validez ya que lo que no existe jurdicamente no produce efectos jurdicos.

7. De la situacin en el Cdigo Alemn de 1900. Como ya se ha dicho, el pueblo germano haba acogido la posicin romana para entender que la eficacia del acto o negocio jurdico no poda mirarse slo desde la ptica de la validez; ello explica la presencia de dos (2) instituciones diferentes:

Guillermo Montoya Prez Colombia

Nichtigkeit (nulidad romana, esto es, falta de elementos esenciales) y Anfechtbare (vulnerabilidad romana, esto es, afectacin de los elementos o de lo sujetos del acto o negocio jurdico). El Cdigo Civil Alemn de 1900 -BGB- conserv la diferencia al consagrar que el negocio nulo en ningn caso puede producir efectos ni puede convalidarse; en cambio el negocio impugnable produce efectos hasta que se profiera fallo invalidante y puede, a veces, convalidarse antes de proferirse la sentencia de invalidez.

8. De la situacin en el Cdigo Italiano de 1942. De la lectura de los artculos 1418 a 1423, 1425 y 1427 del Cdigo Italiano de 1942 se aprecia, de manera clara y precisa, que el Legislador Italiano de 1942 diferenci entre nulidad (no conformacin del acto o negocio jurdico) y anulabilidad (afectacin del acto o negocio jurdico existente).

9. De unas primeras conclusiones con fundamento en los datos histricos citados. Al estudiar los datos histricos citados se pueden establecer unas primeras conclusiones, ellas son: Desde los ms remotos orgenes del Derecho, se diferenciaron la existencia y la validez del acto o negocio jurdico. La existencia y la validez aparejan los opuestos conceptuales, por razones de simple lgica: Si no se dan los elementos de existencia, puede hablarse de inexistencia. Si no se dan los elementos de la validez, se estar en presencia de la anulabilidad. Ni la Legislacin, ni la Jurisprudencia, ni la Doctrina han utilizado, desde el punto de vista del lenguaje, trminos inequvocos, claros y precisos, para

Guillermo Montoya Prez Colombia

referirse a las consecuencias que resultan de la omisin de los elementos esenciales y de los elementos de validez. Por el contrario, la utilizacin de

expresiones similares ha venido a crear confusiones. Resulta poco claro hablar de nulidad y anulabilidad (expresiones del Cdigo Italiano de 1942) para referirse a dos (2) fenmenos distintos. Resulta confuso hablar de nulidad

legal y nulidad judicial. Resulta equvoco hablar de nulidad de pleno derecho y nulidad judicialmente declarada. Si bien es cierto que con la vigencia del Cdigo Napolenico se cre el desconcierto frente a la teora de la eficacia de los actos o negocios jurdicos, tambin es cierto que a partir de ella muchos operadores jurdicos y algunas legislaciones abandonaron las expresiones Nulidad Legal, Nulidad Judicial, Nulidad de Pleno Derecho y Nulidad Judicialmente Declarada. Se

sustituyeron tales expresiones por los vocablos Inexistencia (ausencia de los elementos esenciales del acto o negocio jurdico) y Anulabilidad (actos o negocios jurdicos existentes pero afectados y con posibilidad de ser declarados invlidos). El empleo de los nuevos vocablos es plausible porque se logra una pauta de claridad y precisin conceptual y lingstica, una cosa es la existencia y otra la validez del acto o negocio jurdico. Una cosa es la inexistencia y otra la Debe reiterarse que por razones

anulabilidad del acto o negocio jurdico.

lgicas, metodolgicas, lingsticas y jurdicas es importante denominar las instituciones con vocablos claros y precisos: La falta de los elementos esenciales permite hablar de la inexistencia porque el acto o negocio jurdico pretendido no se conform. El acto o negocio jurdico existente permite hablar de anulabilidad cuando hay afectaciones bien en los elementos, bien en los sujetos vinculados. Acoger la nueva terminologa no implica slo abandonar la antigua sino tambin sustituir los conceptos mismos; as por ejemplo: El nuevo vocablo de

Guillermo Montoya Prez Colombia

anulabilidad nada tiene que ver con el concepto empleado en Roma o en los antiguos Derechos Francs y Alemn. Los estatutos normativos contemporneos estn en mora de precisar los conceptos de la teora de la eficacia de los actos y negocios jurdicos y de adecuar la terminologa respectiva. Con independencia de la regulacin normativa, en todos y cada uno de los ordenamientos jurdicos se puede establecer, como de hecho se establece, la teora de la existencia de los actos o negocios jurdicos a partir de un anlisis lgico-jurdico de los llamados elementos esenciales. Para hablar de eficacia y de ineficacia debe tenerse claro lo atinente a la existencia, a la validez y a la oponibilidad.

Guillermo Montoya Prez Colombia

SEGUNDA PARTE: DE LA EXISTENCIA Y DE LA INEXISTENCIA JURDICA.

1. Del acto y del negocio jurdico putativo. Todos los ordenamientos jurdicos establecen presunciones frente a las

afirmaciones que los sujetos de derecho hacen en ejercicio de la autonoma privada. Cuando un sujeto afirma que ha celebrado un acto o un negocio jurdico, el ordenamiento normativo lo respalda positivamente porque considera que el acto o negocio existe, que es vlido y que es oponible. Las presunciones frente al acto o negocio son legales y, por lo tanto, admiten prueba en contrario; por ello el operador jurdico al analizar la estructura jurdica puede determinar si hubo o no, acto o negocio jurdico. Si lo hubo puede establecer si es vlido o invlido y si es oponible o inoponible. El acto o negocio jurdico que se afirma por el sujeto, en tanto no se someta al anlisis de los elementos configurantes, se denomina putativo. Algunos autores emplean la expresin acto o negocio aparente como equivalente a acto o negocio jurdico putativo, pero se rechaza aquella denominacin para evitar confusiones terminolgicas y conceptuales; sobre el punto anotan los profesores Ospina Acosta y Ospina Fernndez:

Nos hemos apartado de la denominacin acto aparente que tambin se le suele asignar a esta figura, porque ella sugiere la idea equivocada de que la presuncin legal que la determina solamente cobija a las apariencias imaginarias de seres, aqu de actos (idem esse ete aparere), que no existen en la realidad, cuando lo cierto es que dicha presuncin se predica, por igual, respecto de situaciones de hecho que aparentan la existencia de un acto jurdico dotado de todos los

Guillermo Montoya Prez Colombia

elementos esenciales para que se le tenga como real, sino tambin de aquellas otras situaciones en que el acto, una vez nacido y reconocido como una expresin de la autonoma de la voluntad privada, oculta un vicio que, descubierto y declarado, lo condena a su posterior exclusin de ste campo y a la privacin de la eficacia que en l hubiera podido alcanzar. En otras palabras, la presuncin legal de que se trata se aplica, por igual, a todo hecho que aparente las condiciones para ser un acto jurdico, como tambin a todo negocio que aparente reunir los requisitos prescritos para su validez6.
2. De lo putativo a lo real. Las tres (3) presunciones protectoras del acto o negocio jurdico putativo, se pueden confirmar o desvirtuar para establecer la situacin real, bien positiva o bien negativa, as:

2.1.

Primera Presuncin. La primera presuncin se expresa diciendo que todo acto o negocio jurdico, del que da cuenta un sujeto, se presume que existe en tanto se estima que tiene los elementos esenciales sealados por el Legislador, bien de una manera especfica o bien de una manera general. Un operador jurdico que proceda al anlisis del acto o negocio afirmado, y por ende putativo, puede obtener un resultado positivo o un resultado negativo. Lo primero, si se establece que los elementos esenciales se han dado; lo segundo, si se comprueba que al acto o negocio afirmado le falt, al menos, uno de los elementos esenciales.

Ospina Acosta, Eduardo y Ospina Fernndez Guillermo, ob. cit. pg. 434.

Guillermo Montoya Prez Colombia

El resultado positivo permite hablar de un acto o negocio que existe jurdicamente. El resultado negativo impone afirmar que no hay, desde el

punto de vista jurdico, acto o negocio. La carencia de, al menos, uno de los elementos esenciales impide el nacimiento del acto o negocio jurdico; cuando ello ocurre no puede hablarse de acto jurdico inexistente ni de negocio jurdico inexistente porque las expresiones devienen contradictorias: En verdad, decir acto o negocio implica que se afirma su existencia y resulta ilgico calificarlos, luego, de inexistentes. Lo tcnico es afirmar que no hay acto, que no hay negocio, porque no se dan los elementos esenciales que el Legislador ha dispuesto de manera general o especial. Si la existencia jurdica surge de la comprobacin de la presencia de los elementos esenciales de un determinado acto o negocio jurdico, la inexistencia jurdica surge de la ausencia de, al menos, uno de los elementos esenciales. La inexistencia jurdica es la calificacin aplicable a una situacin fctica que se pretenda tener por acto o negocio jurdico, situacin que al ser analizada result carente de uno o de varios de los elementos esenciales. Todo operador jurdico, por razn de un imperativo lgico, frente a una situacin fctica tiene que preguntarse si se reunen o no los elementos esenciales, esto es, si se han cumplido los requisitos fijados por el Legislador para que nazca el acto o negocio jurdico. Indagar por la configuracin del acto o negocio jurdico, como ya se dijo, es un imperativo lgico que se impone con independencia de la presencia de una norma especfica que se refiere a la existencia y a la inexistencia jurdica. En verdad, aunque un ordenamiento jurdico determinado no consagre,

explcitamente, los fenmenos de la existencia y de la inexistencia se van a presentar.

Guillermo Montoya Prez Colombia

Del anlisis de cada acto o negocio se podrn sealar cules son los elementos esenciales y en cuanto stos se presenten surge el acto o negocio. Por el

contrario, la falta de uno solo de ellos impide el nacimiento jurdico del acto o negocio pretendido. El resultado negativo, atrs resaltado, pone fin a cualquier otro anlisis que se quiera hacer sobre la situacin fctica porque si no se ha configurado el acto o negocio jurdico carece de todo sentido preguntarse por la validez o por la oponibilidad.

2.2.

Segunda Presuncin. El resultado positivo, frente a la primera presuncin, permite avanzar para confirmar o desvirtuar las presunciones de validez y oponibilidad. Frente a la presuncin que se expresa diciendo que todo acto o negocio jurdico se presume vlido, puede indagarse sobre la firmeza de tal afirmacin. El anlisis del operador jurdico puede arrojar un resultado positivo o negativo. Lo primero, si se establece que los elementos de validez se han dado; lo segundo, si se comprueba que falta, al menos, uno de los elementos de validez. El resultado positivo permite hablar de un acto o negocio jurdico vlido. El resultado negativo impone afirmar que el acto o negocio jurdico es anulable, y en tanto anulable puede llegar a ser declarado invlido. Aqu se aplicarn los principios generales que establecen que no puede existir una anulabilidad que no est expresamente referida en una norma, y slo puede hablarse de acto o negocio jurdico nulo cuando se est frente a un fallo ejecutoriado que as lo seale. Si se obtiene la declaracin de invalidez se corta la posibilidad de cualquier otro anlisis que se quisiera hacer sobre el acto o negocio jurdico, porque la

Guillermo Montoya Prez Colombia

declaracin de la afectacin implica la desaparicin del acto o negocio del mundo jurdico.

2.3.

Tercera Presuncin. Tanto la confirmacin de la validez como la mera comprobacin de la anulabilidad (sin que se haya obtenido la declaracin judicial de invalidez) permite avanzar para comprobar o desvirtuar la presuncin de oponibilidad que se expresa diciendo que todo acto o negocio jurdico produce efectos entre las partes y puede hacerse valer frente a terceros, en el sentido de que stos deben respetarlo, desde el surgimiento mismo de uno u otro. El operador jurdico frente a la tercera presuncin puede obtener un resultado positivo o negativo. Lo primero, si se establece que se dan los efectos entre las partes y que los terceros estn en el deber de respetarlos porque son incompetentes para interferir en la esfera privada de las partes; lo segundo, si se comprueba que por ciertas circunstancias (pactadas por las partes o impuestas por el Legislador) no se dan los efectos entre las partes o los terceros no estn en el deber de respetar los actos o negocios. Puede darse el caso de un acto o negocio jurdico existente y vlido o existente e invalidable y de ellos puede predicarse la oponibilidad o la inoponibilidad. Si hay pronunciamiento judicial declarando la afectacin se dir que el acto o negocio ha dejado de existir porque sale del ordenamiento jurdico y no podr predicarse la oponibilidad ni la inoponibilidad.

3. Del acto y del negocio jurdico pleno. Si un acto o negocio jurdico putativo supera de manera positiva los tres (3) cuestionamientos sobre existencia, validez y oponibilidad, deja de ser putativo para denominarse pleno.

Guillermo Montoya Prez Colombia

4. De la existencia de los actos y negocios jurdicos. Algunas Legislaciones, la Doctrina y la Jurisprudencia (partidarias de la regulacin y establecimiento de la existencia y de la inexistencia) han precisado cules son los elementos que hacen surgir un acto o negocio jurdico. En una teora general de los actos y negocios jurdicos, los elementos esenciales son la manifestacin de voluntad, el objeto y la causa, sta discutible en la Doctrina y de ah la doble corriente de causalistas y anticausalistas. En una teora particular, y slo por determinacin explcita del Legislador, puede aparecer otro elemento de la esencia de los actos y negocios jurdicos: Las solemnidades.

5. De los elementos esenciales. De los elementos sealados, es importante indicar, frente a cada uno, lo siguiente:

5.1.

De la manifestacin de voluntad. No puede existir un acto o negocio jurdico sin la manifestacin de voluntad de un sujeto de derecho, dada directamente o a travs de apoderado, expresa o tcita. La expresin de voluntad es el resultado de un proceso interno que responde al anlisis de las circunstancias propias del negocio o del acto que se pretende realizar. Cada Legislacin precisa cuntas manifestaciones de voluntad se requieren para que surja un determinado negocio o acto jurdico. Aparecen as los actos y negocios unilaterales (una voluntad), bilaterales (dos voluntades

concordantes: consentimiento) y plurilaterales (ms de dos voluntades concurrentes sobre unos mismos aspectos).

Guillermo Montoya Prez Colombia

5.2.

Del objeto. Debe, ad initio, aclararse que el objeto del acto o negocio jurdico no puede asimilarse al objeto como ente que no puede estar dentro de un patrimonio; en este sentido es importante recordar que los entes, desde una ptica jurdica,

se clasifican en objetos, cosas y bienes en relacin con el patrimonio; de manera tal que se hablar de bienes para referir los entes que estn dentro de un patrimonio, de cosas para referir los entes que no estn dentro de un patrimonio pero que pueden llegar a estarlo; y se hablar de objetos para referir los entes que no pueden estar dentro de un patrimonio7.
El concepto de objeto del acto o negocio jurdico hace referencia a los efectos propios de uno u otro; los efectos no son ms que las facultades y deberes que surgen para las partes, bien por mandato legal o porque ellas los acuerdan. El objeto, as entendido, se confunde con el llamado contenido de la relacin jurdica. No puede hablarse de un acto o negocio jurdico que carezca de

objeto; por lo tanto, si se encuentra una manifestacin de voluntad respecto de la cual no se han sealado los efectos, ni stos estn dados por el Legislador, deviene el sealamiento de la Inexistencia por carencia de objeto.

5.3.

De la causa. El elemento causa es motivo de encendidas polmicas: Las Legislaciones, la Doctrina y la Jurisprudencia se dividen en dos (2) grandes grupos, los causalitas y los anticausalistas. Los primeros afirman que en todo acto o

negocio existe un elemento diferente de la manifestacin de la voluntad y del objeto que se denomina causa. Por el contrario, los anticausalitas afirman que la llamada causa se confunde con la manifestacin de voluntad o con el objeto: Si la causa es el motivo

MONTOYA Prez, Guillermo. Anotaciones para una Teora General de los Derechos Reales. Ed. Leyer. Bogot. 2009.

Guillermo Montoya Prez Colombia

determinante que lleva a un sujeto a realizar un acto o negocio jurdico, tal motivo pertenece a la manifestacin de voluntad porque como ya se anot, sta es el resultado de un anlisis interno que hace el sujeto que emite la voluntad. En este sentido, entiendo la causa como el motivo determinante, se expresa la Legislacin colombiana en el artculo 1524 del Cdigo Civil, as:

Art. 1524. No puede haber obligacin sin una causa real y lcita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente. Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilcita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden pblico. As, la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilcita.
Si la causa es la contraprestacin, en los actos y negocios onerosos, o la mera liberalidad, en los actos gratuitos, ella no es ms que parte del objeto o contenido de uno u otro; as lo establece la Legislacin espaola en el artculo 1274 del Cdigo Civil, que expresa:

En los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestacin o promesa de una cosa o servicio por la otra parte; en los remuneratorios, el servicio o beneficio que se remunera, y en los de pura beneficencia, la mera liberalidad del bienhechor.
Para los causalistas, la falta de causa impide el surgimiento del acto o contrato. Para los anticausalistas, el tema de la causa, como ya se anot, se resuelve en las esferas de la voluntad o del objeto.

Guillermo Montoya Prez Colombia

5.4.

De las solemnidades. Puede afirmarse que a nivel universal, los actos y negocios jurdicos son consensuales en tanto no se exigen ritualidades para su nacimiento, pero en la teora particular de los actos y negocios jurdicos se encuentran algunos en donde el Legislador, por diferentes razones, impone la celebracin de una ritualidad, a ms de la manifestacin de voluntad, del objeto y de la causa (para los causalistas). Frente a la exigencia legal, el acto o negocio no nace sino se cumple con la formalidad sealada; as por ejemplo, la Legislacin colombiana exige para la compraventa de bienes inmuebles que el consentimiento, sobre bien y precio, conste en Escritura Pblica.

6. De las consecuencias positivas que surgen de los elementos esenciales. Si se analiza un acto o negocio jurdico, aparente, y se encuentran en l todos los elementos esenciales se dir que existe y, en principio, se entiende que produce todos los efectos entre partes y frente a terceros.

7. De las consecuencias negativas que surgen del anlisis de los elementos esenciales de la inexistencia. Si se analiza un acto o negocio jurdico aparente y se encuentra que falta, al menos, un elemento hay que sealar que no ha nacido a la vida jurdica. Por el contrario, si se analiza un acto o negocio, aparente, y faltan elementos esenciales ni aqul ni ste surgen a la vida jurdica, no existen. Sobre el fenmeno de la inexistencia se tejen, en la Doctrina y en la Jurisprudencia, mltiples discusiones en relacin con lo siguiente: -

Tiene que existir, la consagracin normativa?

Guillermo Montoya Prez Colombia

Pocas legislaciones tienen expresa consagracin normativa de la inexistencia, por ejemplo la Legislacin colombiana que en el artculo 898 del Cdigo de Comercio seala:

Art. 898. La ratificacin expresa de las partes dando cumplimiento a las solemnidades pertinentes perfeccionar el acto inexistente en la fecha de tal ratificacin, sin perjuicio de terceros de buena fe exenta de culpa. Ser inexistente el negocio jurdico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formacin, en razn del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales.
Otras legislaciones hacen referencia a este fenmeno jurdico, sin utilizar el vocablo inexistencia, como cuando por ejemplo se seala que si no hay acuerdo sobre bien y precio, vertido en escritura pblica, no surge la compraventa de inmuebles. Pero si se encuentra una Legislacin que no hiciera referencia expresa o indirecta a la inexistencia, los actos y negocios jurdicos realizados a la luz de tal Legislacin seran tambin susceptibles de anlisis para determinar si existen o no. -

Cundo se producen las consecuencias?

Las consecuencias de la inexistencia se dan concomitantes con el no surgimiento del acto o negocio jurdico pretendido; puede decirse que se dan a veces, efectos entre los sujetos que pretendieron establecer un vnculo jurdico. Tales efectos son aparentes y en lo posible deben retrotraerse al punto del fracaso de la relacin jurdica.

Guillermo Montoya Prez Colombia

Hay necesidad o no de una declaracin Judicial?

La respuesta a este interrogante depende de la situacin fctica, esto es, depende de cada caso. Si se dan algunos efectos o los sujetos de la relacin se enfrentan respecto de la restitucin, se impone la declaracin de inexistencia; as por ejemplo: o Mara celebra con Pedro una compraventa de un apartamento y omiten la escritura pblica; Mara ha entregado el apartamento y Pedro ha entregado el precio. El anlisis del negocio aparente impone la afirmacin de la inexistencia. Si Pedro y Mara no acuerdan la

restitucin de las prestaciones o no convienen en realizar el negocio con el lleno de todos los requisitos, se impone aqu la declaracin judicial como medio idneo para solucionar el conflicto. o Si el matrimonio de Luis y Ana se registra en los folios del estado civil y hecho el anlisis de los elementos esenciales del matrimonio se encuentra que falt, al menos, uno de ellos, pese al reconocimiento que Luis y Ana puedan hacer de la omisin, se impone la declaracin judicial de inexistencia. Por el contrario, si no se dan los efectos ni hay oposicin entre las partes, el establecer la inexistencia no requiere declaracin judicial alguna. As por ejemplo: o Mara celebra con Pedro una compraventa de un apartamento y omiten la escritura pblica; Mara no ha entregado el apartamento ni Pedro ha entregado el precio. El anlisis del negocio aparente impone la afirmacin de la inexistencia. En este supuesto se hace improcedente sealar que se requiere declaracin judicial de inexistencia. o Si el matrimonio de Luis y Ana se realiza ante un funcionario que carece de potestad para presenciar tal acto, del simple estudio de los

Guillermo Montoya Prez Colombia

elementos esenciales se concluye que no hubo matrimonio. En este supuesto no se requiere sentencia judicial. -

Quines pueden invocar la inexistencia?

La pretensin de inexistencia puede ser presentada por cualquier sujeto jurdico que demuestre tener un inters, cierto y actual, en esa declaracin. Puede y debe ser declarada de oficio cuando el acto o negocio se ha sometido a la decisin de un Juez y ste observa (sin necesidad de practicar otras pruebas diferentes a las que obran en el expediente) que falte, al menos, uno de los elementos esenciales.

Hay o no trmino de Caducidad para alegar la Inexistencia?

La respuesta es negativa. En principio, no hay trmino para alegar la No obstante lo

inexistencia; en cualquier momento se puede invocar.

afirmado, en los negocios jurdicos frente a las pretensiones puede operar el fenmeno de la prescripcin adquisitiva haciendo inoperante la solicitud de inexistencia. As por ejemplo: Mara celebra con Pedro una compraventa de un apartamento y omiten la escritura pblica; Mara ha entregado el apartamento y Pedro el precio. El anlisis del negocio aparente impone la afirmacin de la inexistencia por falta de la solemnidad y sera procedente la declaratoria judicial si las partes no se allanan a la restitucin de las prestaciones o a la celebracin del negocio mediante escritura pblica. Puede ocurrir que Mara solicite la declaracin judicial de inexistencia y Pedro contrademande para solicitar que se le declare titular del bien con fundamento en la usucapin, toda vez que se ha comportado como poseedor durante el tiempo que la ley exige para tal efecto.

Guillermo Montoya Prez Colombia

8. De la necesidad y utilidad de la teora de la existencia de los actos y negocios jurdicos. Independiente de todo lo dicho y frente a las tantas controversias y opiniones encontradas, es indispensable establecer si la teora de la existencia de los actos y negocios jurdicos es necesaria y til. En aras de la claridad conceptual hay que denominar, de diferente manera, las instituciones que no son coincidentes. Una cosa es que no surja el acto o negocio, y otra cosa es que surja con afectaciones. Seguir denominando las dos (2)

situaciones con las expresiones nulidad y anulabilidad crea confusiones conceptuales, mxime si se tiene presente el principio del Cdigo Napolenico que impone que no pueden darse nulidades de pleno derecho y que siempre se requiere la decisin judicial. Igualmente hay que destacar que las consecuencias en una y en otra situacin son bien diversas pese a tener puntos coincidentes. En la prctica se ha impuesto la tesis de la inutilidad de la teora de la existencia porque se afirma que la inexistencia opera, casi siempre, como opera la anulabilidad. Establecida una u otra, las partes del negocio jurdico se sitan en el punto cero o punto prenegocial, hay lugar a la restitucin de prestaciones y al establecimiento de recompensas en razn de frutos, mejoras y desmejoras. Si bien lo anterior es cierto, no puede olvidarse que hay casos en donde la declaracin de nulidad no tiene efectos retroactivos sino que opera slo hacia el futuro, como en los casos de nulidad de matrimonio a la luz de la Legislacin colombiana, por ejemplo. Adems, existen por lo menos dos (2) instituciones con posibilidad de operar en materia de nulidades pero repelentes en el campo de la inexistencia: El saneamiento por ratificacin y el saneamiento por el transcurso del tiempo. La ratificacin sanea la nulidad desde la celebracin del acto o negocio. En materia de inexistencia, la manifestacin de voluntad tendiente a completar el conjunto de elementos esenciales, produce efectos hacia el futuro y solo a partir del momento

Guillermo Montoya Prez Colombia

en que se completan los elementos; no puede ratificarse, para obtener efectos retroactivos, lo que no existe. Los actos y negocios jurdicos anulables, en algunos casos, se sanean por el transcurso del tiempo porque las Legislaciones sealan trminos de caducidad para demandar la nulidad; si no se demanda oportunamente el saneamiento se presenta retroactivo, esto es, como si siempre hubiera sido vlido. Cuando los actos y

negocios no nacen no pueden surgir por el solo transcurso del tiempo, caducidad, porque se requiere de la presencia del sujeto o de los sujetos a efectos de completar los requisitos esenciales exigibles por el ordenamiento jurdico.

Guillermo Montoya Prez Colombia

TERCERA PARTE: DE LA EXISTENCIA E INEXISTENCIA MATRIMONIAL.

1. Prembulo.

El matrimonio como todo acto jurdico, goza de las presunciones de existencia, validez y oponibilidad, esto es, frente a un matrimonio, debe estimarse que rene todos los requisitos esenciales, de validez y que produce sus efectos. Tales presunciones son legales y admiten prueba en contrario.

El tema de la existencia y de la inexistencia del matrimonio normalmente no es tratado por las legislaciones porque pese a que ha sido abordado por la Doctrina desde hace bastantes aos, la mayora de las legislaciones arrastran los textos del siglo XIX que slo referan como afectacin matrimonial la nulidad y a travs de sta, se ha venido resolviendo toda la problemtica sobre los elementos esenciales, incurriendo en gravsimos errores y cometiendo graves injusticias porque unas son las consecuencias de la inexistencia y otras las consecuencias de la nulidad en el campo matrimonial.

Como ya se anot, la necesidad de la teora de la inexistencia surgi cuando se plante, en algunos pases de Europa, qu hacer con un matrimonio celebrado y registrado donde se descubri que ambos contrayentes tenan el mismo sexo; problema resuelto por el jurista Zacharie, como ya se dej dicho.

A partir de la teora del profesor Zacharie toda la Dogmtica, tanto de familia como del derecho privado, comenz a estimar la teora de la inexistencia que hoy es aceptada por la mayora y que ha logrado consagracin normativa en algunas legislaciones,8 consagracin normativa de la cual da cuenta el Cdigo de Comercio

En el artculo 1628 del Cdigo Civil de Portugal y en el artculo 14 de la ley Argentina de matrimonio civil. Cita trada por el doctor Jorge Parra Bentez en referencia con el texto del profesor Can Ramrez. Manual de Derecho Civil, 4 Edicin, Ed. Temis. Bogot, 2002, pg. 320.

Guillermo Montoya Prez Colombia

Colombiano en el artculo 898, referida, por supuesto, a los negocios jurdicos y no expresamente al matrimonio, y que a la letra dice:

Art. 898. La ratificacin expresa de las partes dando cumplimiento a las solemnidades pertinentes perfeccionar el acto inexistente en la fecha de tal ratificacin, sin perjuicio de terceros de buena fe exenta de culpa. Ser inexistente el negocio jurdico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formacin, en razn del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales.
La Doctrina del derecho de familia en Colombia, en su mayora, sostiene que no hay ninguna referencia a la inexistencia del matrimonio civil y que los problemas atinentes a los elementos esenciales del matrimonio se resuelven a travs de la teora de la nulidad.

2. Fundamentos para la teora de la inexistencia en la legislacin colombiana. Es cierto que el Cdigo Civil Colombiano no utiliza para los actos y negocios jurdicos la expresin inexistencia, pero si utiliza expresiones cuyo significado es exactamente igual a la inexistencia, as por ejemplo el artculo 1760 del Cdigo Civil para los negocios jurdicos, afirma:

La falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarn como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento pblico, dentro de cierto plazo, bajo una clusula penal: esta clusula no tendr efecto alguno.
El Cdigo de Comercio expresamente se refiere a la inexistencia de los negocios jurdicos en el artculo 898 ya transcrito.

Guillermo Montoya Prez Colombia

El Decreto 960 de 1970 se refiere a la inexistencia de la escritura pblica cuando el instrumento no haya sido autorizado por el Notario y as lo expresa el artculo 100 que dice:

D. 960/70. ART. 100. El instrumento que no haya sido autorizado por el notario no adquiere la calidad de escritura pblica y es inexistente como tal. Empero, si faltare solamente la firma del notario, y la omisin se debiere a causas diferentes de las que justifican la negativa de la autorizacin, podr el Ministerio de Justicia, con conocimiento de causa, disponer que el instrumento se suscriba por quien se halle ejerciendo el cargo.

En el campo del matrimonio civil en Colombia hay dos (2) normas que se refieren a la inexistencia, a pesar de no utilizar la expresin, y lo son los artculos 115 y 136 del Cdigo Civil:

El primero de ellos advierte que si en el matrimonio no se dan los requisitos establecidos en el Cdigo Civil no se producen los efectos civiles y polticos9 del matrimonio.

El segundo seala que si el contrayente cuya muerte se tema, para el matrimonio in extremis, no fallece dentro de los cuarenta das siguientes, ese matrimonio no surte ningn efecto.

Puede afirmarse, entonces, que en Colombia la teora de la inexistencia del matrimonio se funda en las normas citadas, con el complemento hermenutico del artculo 898 del Cdigo de Comercio y con la aplicacin de los principios de interpretacin que permiten establecer que hay diferencias radicales entre la
Hoy los efectos polticos se contraen a las inhabilidades para ocupar ciertos cargos y celebrar ciertos negocios. Antes de 1959, el derecho al voto se conceda exclusivamente a los varones casados. Tambin se miran como efectos polticos, en tanto normas pblicas, los efectos que se derivan de la calidad de cnyuges frente a ciertos delitos como la violencia intrafamiliar; la inseminacin artificial o transferencia de vulos, no consentidos; y las circunstancias de agravacin para algunos delitos, como el homicidio.
9

Guillermo Montoya Prez Colombia

inexistencia y la nulidad, especialmente en el campo del derecho matrimonial, a diferencia del campo privado donde la distincin entre las dos instituciones es mnima en razn a que ambas producen los mismos efectos, salvo la ratificacin. En el campo matrimonial, se repite, hay varias y profundas diferencias entre los dos fenmenos jurdicos.

Afirma la Doctrina que otros problemas adicionales relativos a la inexistencia son los de determinar la necesidad de declaracin judicial o si, por el contrario, ella opera de pleno derecho y en tal caso, determinar cul Juez es el competente para conocer del proceso pertinente y cul ha de ser el trmite a seguir.

El primer problema se resuelve conforme a lo dicho en el numeral 7 de la segunda parte de ste escrito.

Los otros problemas, esto es, determinar cul es el Juez competente para declarar la inexistencia, cuando sea necesaria la intervencin judicial, y cul ha de ser el procedimiento a seguir, se resuelven aplicando la normativa de cada pas. En

Colombia, el numeral 2 del artculo 5 del decreto 2272 de 1989 le da competencia al Juez de Familia para conocer de los asuntos del estado civil; lo anterior por va de interpretacin ya que expresamente la legislacin de familia no se refiere

nominalmente a la inexistencia del matrimonio. El procedimiento a seguir, no es otro que el ordinario de mayor cuanta, por aplicacin de los artculos 396 y 397 del Cdigo de Procedimiento Civil.

3. De los elementos de existencia en particular, en la legislacin Colombiana. Del estudio de los artculos 113, 115, 176, 178 siguientes y concordantes del Cdigo Civil Colombiano pueden indicarse como elementos de existencia, es decir, elementos esenciales del matrimonio, los siguientes:

Guillermo Montoya Prez Colombia

El Consentimiento, esto es la manifestacin conjunta de voluntades.

La Heterosexualidad, esto es, la presencia jurdica de hombre y mujer que han de ser los que consientan.

La Monogamia, esto es, la presencia de un solo hombre y una sola mujer.

El Objeto Jurdico, esto es, el conjunto de derechos y de deberes propios del matrimonio.

La Causa Jurdica, esto es, los motivos determinantes que llevan a consentir.

Las Solemnidades, esto es, los ritos consagrados en el Cdigo Civil y en las normas que regulan las otras formas de matrimonio civil. Para una parte de la Doctrina, dentro de las solemnidades queda comprendida la presencia de

funcionario y de testigos. Otro sector, considera que la presencia de funcionario y de testigos, debe ser tenida como un elemento adicional e independiente para la existencia del matrimonio. 3.1. Del consentimiento de los contrayentes. El artculo 115 del Cdigo Civil Colombiano establece que el matrimonio civil se constituye y perfecciona por el libre y mutuo consentimiento de los contrayentes, sin entrar a definir qu se entiende por consentimiento.

La Dogmtica contempornea define el contenido y el concepto del consentimiento matrimonial y afirma que el consentimiento es un acto volitivo conformado por dos etapas: una interna y por otra externa. En la primera, cada contrayente analiza los fines del matrimonio, sopesa todos los elementos de la relacin y decide compartir con el otro contrayente un plan de vida. En la

Guillermo Montoya Prez Colombia

segunda, cada contrayente exterioriza su decisin de unirse en matrimonio con el otro.

Por ello no basta que los contrayentes digan si ante el funcionario indicado por la ley; es necesario que ese s corresponda al conocimiento del objeto y del contenido del matrimonio y que sea lo realmente querido. Para determinar el contenido debe acudirse a los textos de los artculos 113, 176 y 178 del Cdigo Civil: El contenido del consentimiento matrimonial est formado por el dbito conyugal, la convivencia, la posibilidad de procrear, el compromiso de fidelidad - guardarse fe - y el compromiso de socorrerse en todas las circunstancias de la vida.

3.1.1.

Ausencia de consentimiento. Son varias las situaciones donde puede hablarse de inexistencia del matrimonio por falta del elemento esencial llamado consentimiento; ellas son: Cuando los contrayentes dicen que no y sin embargo se expiden los documentos como si hubiera habido matrimonio y se efecta el registro. Para poder cancelar el registro debe probarse en juicio que no hubo consentimiento, que ambos contrayentes manifestaron que no tenan el nimo de contraer y que por lo tanto el registro no corresponde a la realidad.

Cuando los contrayentes o uno de ellos guarda silencio y no obstante ello se levanta acta de matrimonio y se registra. Para poder cancelar el registro debe probarse en juicio que no hubo consentimiento, que ambos contrayentes o uno de ellos, no manifestaron que tenan el nimo de contraer y que por lo tanto el registro no corresponde a la realidad.

Guillermo Montoya Prez Colombia

Cuando se pretende contraer matrimonio por poder y el poderdante lo revoca y avisa a la otra parte y, no obstante la revocacin, el representante comparece y manifiesta estar actuando en nombre de quien ya ha revocado; el pretendido matrimonio tendr la calidad de inexistente por falta de consentimiento.

Cuando se pretende contraer matrimonio por poder y el poderdante fallece antes de la celebracin del rito, cumplindose ste. Quien

tenga inters en demostrar la inexistencia del matrimonio deber probar que el poderdante falleci antes de que se manifestare el consentimiento por los actuantes en la ceremonia.

Cuando se trata de matrimonio de sordo mudo y las seales hechas por l no son indicativas de la voluntad de contraer.

Cuando quien manifiesta formalmente consentimiento ignora el objeto o contenido del matrimonio; consentir es el resultado de un acto volitivo donde el sujeto reflexiona sobre objeto u objetivos del acto y luego del anlisis expresa la voluntad para que haya correspondencia entre lo querido y lo manifestado, de manera tal que quien dice s en el matrimonio pero ignora el objeto y/o contenido de la Institucin, no consinti10.

Es importante resaltar que este supuesto de inexistencia est consagrado en el Derecho Cannico:

Canon 1095. Son incapaces de contraer matrimonio: 1 quienes carecen de suficiente uso de razn;

La legislacin alemana estatuye expresamente que un cnyuge puede impugnar el matrimonio si en el momento de la celebracin uno de los contrayentes no saba, ignoraba, de que se trataba el matrimonio.

10

Guillermo Montoya Prez Colombia

2 quienes tienen un grave defecto de discrecin de juicio acerca de los derechos y deberes esenciales del matrimonio que mutuamente han de dar y aceptar; 3 quienes no pueden asumir las obligaciones esenciales del matrimonio por causa de naturaleza psquica. (Negrilla extratexto)
La Rota Romana ha expresado:

No pocos siclogos modernos, y en dependencia de ellos los psiquiatras, ensean que para poner un acto humano y, por lo mismo, para emitir el consentimiento matrimonial, no basta el simple ejercicio o uso de la razn y el acto formal de la voluntad, sino que se requiere adems una apreciacin o estimacin del objeto que contenga el elemento as intelectivo como volitivo, y, por lo tanto, la funcin as racional como voluntaria.

El Tribunal Superior Eclesistico de Colombia sobre el mismo punto dijo en sentencia de marzo de 1973 que la ignorancia sobre los contenidos esenciales del matrimonio daba lugar a la no formacin del mismo.11 .Dijo el Tribunal:

Ester y Ernesto contrajeron matrimonio el 21 de Julio de 1942 en determinada parroquia del pas muy atrasada social y culturalmente. Ester se cas a los 16 aos y era analfabeta, y dada su ignorancia, no saba qu era una relacin sexual, ni lo que representaba el matrimonio. Fue as como, cierta noche, uno de los trabajadores de la finca donde vivan los padres de Ester, se le acerc y le dijo que se estuviera quieta y la posey sexualmente; posteriormente la llev a la iglesia, y Ester expres un consentimiento matrimonial

Nulidad en la terminologa cannica pero inexistencia en el anlisis fctico de lo sucedido con el fallo eclesistico, para efectos de conservar el dogma de la indisolubilidad del matrimonio.

11

Guillermo Montoya Prez Colombia

simplemente formal, pues no saba que era el matrimonio, ni lo que representaban las relaciones sexuales. Pedida la nulidad por falta de consentimiento en relacin con los contenidos esenciales de todo matrimonio, fue decretada por la citada sentencia, en la que se dijo: Hay muchos indicios ciertos de que no tena conciencia de que el matrimonio la ligaba en comunidad humana de vida, indisoluble y perpetua, con tal hombre. Fue simplemente una hembra humana, que como dice su defensor de oficio, fue tratada como una hembra animal, sin respeto, sin nada que pueda sealarse como cristiano y verdaderamente humano. Desde el da en que Ernesto la condujo a su lecho, qued a merced del estuprador, pas a convertirse en un objeto destinado a someterse al arbitrio sexual fsico del marido. 12

3.1.2.

Situaciones matrimonial.

especiales

relacionadas

con

el

consentimiento

Tres (3) situaciones que tocan con el consentimiento se discuten en el campo matrimonial:

Incapacidad del contrayente antes de la celebracin. Qu sucede si el poderdante, para la celebracin de un matrimonio, cae en estado de incapacidad o es declarado interdicto antes de la celebracin? Podr el representante expresar consentimiento o por el contrario si se demuestra la incapacidad, el matrimonio celebrado por apoderado ser inexistente? La mayora de los tratadistas, ante la ausencia de texto que regule la materia, estiman que el matrimonio es existente porque el poderdante, al momento de conferir el poder, era capaz. Otros

tratadistas estiman que el matrimonio as celebrado es inexistente porque al momento de celebracin no haba voluntad en el poderdante
12

Cita trada por Valencia Zea en el texto Derecho Civil, tomo V, sptima edicin. Editorial Temis.

Guillermo Montoya Prez Colombia

como ocurre en el caso de muerte, antes de la ceremonia; Posicin sta que se considera lgica y coherente.

Incapacidad absoluta de los contrayentes. La Doctrina se pregunta si las expresiones verbales pronunciadas por un incapaz absoluto se pueden considerar consentimiento, cuando se afirma que ste es el resultado de un proceso interno volitivo y la expresin del mismo. Lo tcnico y lgico es entender que los incapaces absolutos no tienen capacidad reflexiva, luego no pueden consentir; a la luz de la Legislacin Colombiana el problema de los incapaces absolutos se maneja en sede de anulabilidad lo que hace partir del supuesto de que hubo consentimiento pero no vlidamente dado. Hay que reconocer que los estatutos colombianos son antitcnicos en la regulacin de los actos y negocios putativos que provienen de los incapaces absolutos porque, como ya se dijo, lo tcnico es afirmar que ellos carecen de voluntad reflexiva para expresarse y, en el campo matrimonial, no tienen el

conocimiento sobre el objeto y contenido de la institucin. Por lo tanto, el demente, el sordomudo que no pueda darse a entender y los impberes no pueden contraer matrimonio. Reserva mental y simulacin. La Doctrina y la Jurisprudencia se preguntan si en el campo matrimonial caben la reserva mental y la simulacin: La reserva mental en materia matrimonial, al igual que en todos los campos del derecho, no afecta para nada el consentimiento toda vez que no puede patrocinarse, por el derecho, la actuacin de quien manifiesta su voluntad y luego viene a expresar que ella era contraria a la manifestada, sin que medie una razn justa a la luz de la teora de la fuerza, el error o el dolo; la sola reserva mental entendida como el

Guillermo Montoya Prez Colombia

hecho de pensar cosa contraria a lo que se expresa no es afectativa del consentimiento.

En relacin con la simulacin, la Dogmtica familiar tiene posiciones encontradas; de un lado una corriente abanderada por el tratadista Francesco Ferrara afirma la imposibilidad de la simulacin con el argumento de que si bien es cierto que las partes podran simular, es inconcebible que el funcionario pblico o religioso que participa en la ceremonia concurra a la simulacin. Esta posicin es errnea, no slo porque es posible que el funcionario participe en la simulacin sino porque se equivoca el tratadista al afirmar que el funcionario tiene que participar en el acto simulado, olvida que ste slo presencia y no es parte en el acto jurdico.

De otro lado, y siguiendo la ley de matrimonios alemana de 1946, se afirma que en el matrimonio es perfectamente viable la simulacin y cuando se presenta, la consecuencia es la inexistencia.

Hay simulacin en el matrimonio cuando los contrayentes hacen manifestacin expresa y pblica de contraer pero han acordado en privado que no tienen tal nimo y que lo expresado responde a otros objetivos, como cuando se pretende excluir parte de los fines matrimoniales, ya que el consentimiento matrimonial es indivisible. As mismo hay simulacin, cuando se buscan fines diversos a los

matrimoniales tales como la obtencin de nacionalidad, ciudadana, visa de residencia, ocultar embarazo extramatrimonial, obtener el apellido del varn, entre otros casos.13

No sobra advertir que para poder hablar de simulacin, es necesario que ambos contrayentes sean concientes de las modificaciones que a
13

Matrimonio llamado en Alemania Namensehe

Guillermo Montoya Prez Colombia

nivel privado han acordado, porque si uno solo de los contrayentes expresa lo no querido y hace reserva de lo querido, el acto existe y los efectos se producen frente a ambos cnyuges. Si no hay el acuerdo, no hay simulacin y lo nico que podra darse es una reserva mental, que como ya se vio, es intrascendente.

Las Legislaciones Alemana, italiana, Portuguesa y Suiza, expresamente consagran la viabilidad de alegar la simulacin del matrimonio con miras a establecer la declaratoria de inexistencia del mismo.14

En cuanto a la procedencia y oportunidad de la declaratoria de inexistencia, por razn de la simulacin, hay divergencia Doctrinaria:

Una parte de la Doctrina estima que la declaratoria de inexistencia por simulacin puede alegarse en cualquier tiempo y sin importar las circunstancias que se hubieren dado con posterioridad a la celebracin del matrimonio porque lo inexistente no puede ni convalidarse ni convertirse en existente por el transcurso del tiempo. Otro sector de la Doctrina considera, errneamente,15

que la

declaracin de simulacin slo es viable y posible si la pareja no hizo vida en comn ni procre hijos; as lo establece el proyecto de Cdigo de Derecho Privado conocido como proyecto de Valencia Zea donde se
14

En Francia se admite la simulacin por va jurisprudencial. El Tribunal del Sena dijo: El matrimonio se integra por el consentimiento, conforme lo establece el artculo 146 de Code; dicho consentimiento falta cuando se establece que un hombre y una mujer, sin tener voluntad matrimonial, se toman por cnyuges en vista nicamente de un resultado particular enteramente extrao a la unin matrimonial, por cuanto en ese caso nos encontramos ante un caso de simple simulacin del matrimonio, o sea, de una apariencia que no corresponde a ninguna realidad jurdica. En consecuencia, se declar nulo el matrimonio celebrado el 23 de mayo de 1945 por Ren H. Loiseau y Liselotte Bartsch. (Cita trada por Valencia Zea, de la obra de los hermanos Mazeaud).

La ley italiana que admite la simulacin, es la ley de mayo de 1975 la suiza, es de septiembre de 1952; y la portuguesa la consagra en el artculo 1635 del C.C

El error parte de darle existencia al matrimonio, por el transcurso del tiempo, olvidando que la manifestacin de voluntad fue simulada. Lo que no existe, por falta de uno de los elementos esenciales, no puede mutarse en existente por el simple transcurso del tiempo.

15

Guillermo Montoya Prez Colombia

dice expresamente que es viable la simulacin en el matrimonio, que la declaracin de inexistencia no produce efecto alguno (sic), olvidando que los efectos aparentes tienen que desaparecer con la declaracin de inexistencia siendo sta el principal efecto, y donde se afirma que la inexistencia por simulacin se puede alegar en cualquier tiempo, siempre y cuando no se hubiere hecho vida en comn y no se hubieran procreado hijos.

3.2.

De la presencia necesaria de hombre y mujer. De conformidad con el artculo 113 del Cdigo Civil, el matrimonio es un acto jurdico que slo puede celebrarse entre un hombre y una mujer, de manera tal que el matrimonio celebrado entre 2 hombres o entre 2 mujeres es inexistente para la Legislacin Colombiana, como lo ha sido y lo es en la mayora de las legislaciones, salvo los casos excepcionales de algunos ordenamientos jurdicos contemporneos que admiten el matrimonio entre personas del mismo sexo, conforme lo anotado antes.

La Doctrina y la Jurisprudencia se preguntan qu entender por hombre y por mujer en el campo matrimonial. Las posiciones van desde quienes estiman que tales calidades son las que aparecen en el registro civil de los sujetos, hasta quienes estiman que esa determinacin corresponde a peritos mdicos siquiatras que sern los que establezcan si el comportamiento de una persona es masculino o femenino.

En la Doctrina Colombiana, es el profesor Arturo Valencia Zea fue quien con mayor profundidad estudio la problemtica de la diferencia sexual y en

especial lo atinente a determinar cada gnero. En este estudio, el profesor Valencia Zea sigue los lineamientos de los Tribunales Catlicos que, aunque parezca contradictorio, son tal vez los que mayormente han analizado toda la problemtica de gnero.

Guillermo Montoya Prez Colombia

Para efectos de matrimonio, siguiendo las voces de los Tribunales Eclesisticos y del profesor Valencia Zea, el hombre es el ser que posee los llamados rganos sexuales viriles como lo son los testculos, el pene y la vescula seminal y que, adems, tiene capacidad coeundi, entendida como la posibilidad de acceder carnalmente. La mujer es el ser que posee los

llamados rganos sexuales femeninos, tales como la vagina, los ovarios y el tero y que tiene la capacidad coeundi en cuanto que admite la penetracin del pene en la vagina.

De manera tal que una persona, que carezca de los rganos sexuales o de la capacidad para tener una unin sexual normal, no existe para efectos del matrimonio, y ste es por lo tanto inexistente, segn esta teora.

3.3.

La presencia de un solo hombre y una sola mujer. La Legislacin Colombiana, no slo establece como condicin de existencia del matrimonio, la heterosexualidad, sino que exige as mismo, como requisito para la existencia jurdica del acto, que ste se celebre entre un solo hombre y una sola mujer. El acto que pretenda haber sido celebrado entre un hombre y varias mujeres, o entre varias mujeres y un hombre, o entre varios hombres y varias mujeres, no ser matrimonio en el rgimen legal colombiano.

3.4.

Del objeto. Conforme a las discusiones de la Dogmtica Civil, aplicables en materia de derecho de familia, el objeto del acto jurdico llamado matrimonio, es para un sector de la Doctrina, el conjunto de derechos y obligaciones que las partes tienen recprocamente porque ella entiende por objeto del acto, las conductas que las partes asumen al celebrarlo. E objeto as considerado, queda comprendido en la manifestacin de voluntad; como ya se dijo, no puede existir manifestacin de voluntad sin que se tenga un claro conocimiento del contenido de las conductas que se asumen a la celebracin del matrimonio.

Guillermo Montoya Prez Colombia

Si se estima que el objeto del acto es el fin que se persigue, segn otra opinin dogmtica, el objeto tambin fue materia de estudio, cuando al analizar el consentimiento se precis que l no existe si los contrayentes ignoran o desconocen el fin matrimonial que no es ms que la constitucin de una comunidad de vida entre un hombre y una mujer para asumir los derechos y obligaciones que el Estado ha determinado.

La Legislacin Colombiana no hace referencia expresa al objeto en materia matrimonial, pero en los artculos 176 a 194 del C.C. establece los derechos y obligaciones entre cnyuges.

3.5.

De la causa. En la teora general del acto jurdico, la Dogmtica se divide en dos grandes tendencias: causalistas y anticausalistas. Una sostiene que a ms de la manifestacin de voluntad, del objeto y de las solemnidades, hay un cuarto elemento, conformado por los motivos determinantes que llevan a los sujetos a la celebracin de un determinado acto jurdico, que se llama causa. Otra tendencia considera que no existe ese cuarto elemento o que s se presenta, hace parte esencial de la manifestacin de la voluntad, por lo tanto, se hace imposible separar la manifestacin de voluntad de la causa.

En materia de matrimonio, los causalistas afirman que los motivos determinantes son diferentes a la manifestacin de la voluntad y que cuando ellos no se dan, el acto jurdico es hueco porque la sola manifestacin de la voluntad no tiene el poder de hacer surgir el acto jurdico del matrimonio. Los anticausalistas consideran que es imposible escindir la manifestacin de la voluntad de los motivos determinantes porque la manifestacin de la voluntad es el resultado de un proceso compuesto de una parte interna, que no es ms que el anlisis de los motivos, beneficios o consecuencias que un determinado acto pueda traer a quien emita voluntad y el segundo aspecto, el externo, no

Guillermo Montoya Prez Colombia

es ms que el respaldo del anlisis interno; hablar de manifestacin de la voluntad significa no slo que se est en presencia de algo expresado sino que lo expresado contiene la reflexin interna, lo que hace imposible separar la manifestacin de la voluntad de los motivos determinantes.

Puede afirmarse entonces, respecto de la causa en el campo matrimonial, que est presente en la manifestacin de la voluntad o separada de ella, segn las tendencias vistas, que su referencia est dada en el texto al hacer el anlisis de la manifestacin de la voluntad. La Legislacin Colombiana no hace referencia expresa a la causa en materia matrimonial, pero en el artculo 1524 del C.C. establece que se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato.

3.6.

De las solemnidades. El matrimonio civil en Colombia es un acto jurdico solemne, esto es, no surge a la vida jurdica con la sola concurrencia de voluntades; la manifestacin de voluntad debe estar acompaada de ciertas ritualidades que varan segn el funcionario ante quien se celebra.

El artculo 115 del C.C. establece que el matrimonio no surge a la vida jurdica, es inexistente, si en su celebracin se contravienen las formas, solemnidades y requisitos indicados en la ley.

3.7.

La presencia de funcionario y testigos. Algunos autores al enumerar los requisitos de existencia del matrimonio civil afirman que la presencia del funcionario y la presencia de testigos es otro de los requisitos para que se pueda considerar que el matrimonio existe.

Guillermo Montoya Prez Colombia

Otros autores, por el contrario, estiman que estos aspectos hacen parte del elemento solemnidad porque al analizar el rito, tanto el previo como el de la celebracin, parte fundamental de l es la presencia del funcionario y de los testigos.

Cualquiera sea la posicin que asuma, sobre el punto, hay que precisar que la falta o no presencia del funcionario y de los testigos presenciales cuando la ley exige stos, origina inexistencia, o por la falta del elemento solemnidad o por la falta del elemento independiente, en la tesis que considera que la presencia de testigos y funcionario no hace parte de la solemnidad.

Falta el funcionario, no solamente por la no comparecencia sino tambin por la comparecencia pasiva, esto es, cuando no realiza la funcin que el estatuto le impone.

As mismo, en Colombia, se entiende faltar el funcionario cuando quien lo presencia no es un Juez Civil Municipal o promiscuo municipal o Notario o Capitn, no obstante que sea Juez o tenga la calidad de otro funcionario pblico.

4. De la inexistencia matrimonial. Frente a un matrimonio aparente, sometido al anlisis de sus elementos, el resultado analtico puede darse en uno de dos sentidos: Comprobar que se dan todos los elementos esenciales y afirmar que el matrimonio existe jurdicamente. O puede ocurrir que se compruebe que falta uno o que faltan varios de los elementos esenciales, caso en el cual el matrimonio aparente deber calificarse como inexistente.

La necesidad de declaratoria judicial de la inexistencia, como ya se anot, depende de que el matrimonio aparente est produciendo o haya producido unos efectos,

Guillermo Montoya Prez Colombia

tambin aparentes, que no puedan hacerse desaparecer por los mismos interesados sino que requieran la intervencin judicial, como por ejemplo, cuando se ha efectuado el registro civil, porque la cancelacin de tal registro demanda sentencia judicial.

Frente a la necesidad de declaracin judicial y atendiendo la normativa colombiana puede afirmarse que debe agotarse el procedimiento ordinario porque las normas procedimentales no han consagrado el trmite especfico, proceso que deber adelantarse ante el Juez de Familia por tratarse de un asunto que versa sobre el estado civil de las personas.

Estn legitimados en causa para demandar la inexistencia, todas las personas que tengan un inters jurdico en demostrar que el matrimonio es slo aparente o putativo y dentro de las potestades del Juez que est analizando un determinado matrimonio, est la de declarar de oficio la inexistencia. Debe resaltarse que la

sentencia de inexistencia es mero declarativa y no constitutiva, porque lo que hace el Juez es destacar que el matrimonio putativo jams surgi a la vida jurdica.

Los efectos de la declaratoria de inexistencia de matrimonio se contraen a precisar la situacin real, en el sentido de que no hubo matrimonio y que por lo tanto no se han dado los efectos propios de l y que los que aparentemente se venan dando deben cesar y fueron slo aparentes; como consecuencia de ello, los hijos habidos en la relacin de aparente matrimonio son hijos extramatrimoniales, no hubo sociedad conyugal, desaparecen las calificaciones conyugales para todos los derechos y obligaciones que la ley colombiana consagra. De la pareja cuyo matrimonio es declarado inexistente, en Colombia, no puede predicarse el estatus de compaeros permanentes, porque la unin marital exige la manifestacin de voluntad excluyente de matrimonio y en el matrimonio putativo, los sujetos estn invocando el estatus de casados.

Guillermo Montoya Prez Colombia

En materia matrimonial no puede seguirse la tendencia del campo del negocio jurdico, donde la mayora de los doctrinantes consideran que es indiferente manejar el problema de la inexistencia en el campo de la nulidad; en el campo del negocio jurdico los efectos de la inexistencia y de la nulidad absoluta son, en su mayora, similares; fundamentalmente porque ambas declaraciones tienen efecto retroactivo; en cambio, en materia familiar la declaratoria de nulidad slo tienen efectos hacia el futuro. No obstante que la inexistencia no est sistemticamente regulada en el ordenamiento jurdico colombiano familiar, ella debe reconocerse por las razones jurdicas expuestas a lo largo del texto; sobre el punto es importante transcribir la opinin del profesor Arturo Valencia Zea16:

Necesidad de la nocin de matrimonio inexistente en derecho colombiano. No es lo mismo la constitucin irregular de un negocio jurdico que su no constitucin, as como no es lo mismo el nacimiento defectuoso de un ser humano y su aborto. I. El Cdigo no mencion como causales de nulidad de un matrimonio la falta de diferencia de sexos o de capacidad sexual en los contrayentes. Se supuso, dentro de la lgica general, que no era necesario hacerlo. Pero el progreso de la sexologa y la biologa, y la constante aplicacin de las normas matrimoniales ante los tribunales, demostraron que aquella suposicin no siempre corresponda a la realidad. Tampoco supuso el Cdigo la ausencia total de consentimiento o la celebracin de un matrimonio ante persona o funcionario desprovistos de toda jurisdiccin matrimonial. Adems, el art. 16 de la ley 57 de 1887 estableci que "fuera de las causas de nulidad de matrimonios civiles enumeradas en el artculo 140 del Cdigo y en el 13 de esta ley, no hay otras que invaliden el contrato matrimonial". Por consiguiente, de no admitirse la teora de la inexistencia del matrimonio, tendramos que
16

Obra citada, pginas 214 y 215.

Guillermo Montoya Prez Colombia

concluir que el matrimonio de hombre con hombre, o de mujer con mujer, o de los hermafroditas, o de quienes carecen de sus respectivos rganos sexuales o estos presentan anomalas graves de tipo funcional, o aquel en que el hombre dijo s y la mujer guard silencio, o cuando ambos expresaron un consentimiento total o parcialmente simulado, o el celebrado ante un notario o un alcalde, constituyen matrimonios vlidos. Esto repugna a los ms elementales principios del derecho; de ah que la nocin de matrimonio inexistente sea necesaria en nuestro derecho civil. II. Efectos de la inexistencia del matrimonio. -El matrimonio inexistente no produce efectos jurdicos en ningn momento; el nulo si los produce hasta el momento de ser declarada mediante una sentencia judicial. La sentencia judicial que dispone la inexistencia del matrimonio, tiene carcter retroactivo; la que decreta la nulidad, carece de dicho efecto. Empero, la declaratoria de inexistencia por simulacin total o parcial debe gobernarse, en cuanto a los efectos, por la declaracin de nulidad. III. Doctrina de la inexistencia del matrimonio en el Proyecto de Cdigo de Derecho Privado (Bogot, 1980). -El art. 1403 del Proyecto distingue cinco casos de inexistencia de matrimonio: 1) el celebrado entre personas del mismo sexo; 2) cuando se celebra ante personas o funcionarios carentes de la jurisdiccin matrimonial; 3) cuando uno de los contrayentes o ambos desconocen la naturaleza del matrimonio; 4) cuando se celebra con posterioridad a la revocacin del poder o a la muerte del poderdante; 5) cuando se simul el consentimiento. Los casos 3), 4) y 5) equivalen a ausencia total de consentimiento, ya por no tener conocimiento del contenido del matrimonio, o por no existir uno de los contrayentes en el momento de la ceremonia o ser simulada la declaracin de voluntad.

Guillermo Montoya Prez Colombia

Finalmente, la ponencia convoca a quienes comparten las ideas expuestas para que realicen un estudio similar de cara al ordenamiento jurdico propio. Igualmente convoca a quienes rechazan la tesis propuesta para que a travs de oposiciones presenten sus argumentos, ya que de la confrontacin de las ideas ha de surgir la aproximacin a la verdad.

Guillermo Montoya Prez Colombia