A COLISO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS: H COLISO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS?

COLLISION OF FUNDAMENTAL RIGHTS: IS THERE COLLISION OF FUNDAMENTAL RIGHTS?

THIAGO FELIPE S. AVANCI

Recebido para publicao em novembro de 2010.

Resumo: O objetivo deste artigo analisar os pressupostos estruturantes da teoria da coliso de Direitos Fundamentais. Por meio desta anlise, observar-se- falhas que, tericas e concretas, remetem a teoria da coliso a um caminho distinto daquele a que se props. Assim, lana-se fundamentos tericos para a construo de um pensamento linear que, merc do reconhecimento das falhas da teoria da coliso, busque novas solues que atinjam com a mxima efetividade a proteo dos Direitos Fundamentais: a teoria da no coliso de Direitos Fundamentais. Finalmente, sero apresentados casos julgados, analisados luz da teoria da coliso e a luz da teoria da no coliso, efetivamente demonstrando o funcionamento de uma e de outra. Palavras-chave: Direitos Fundamentais; coliso; teoria da coliso; teoria da no coliso. Abstract: The subjective of this paper it is the analysis of the structural assumptions of the theory of collision of Fundamental Rights. Through this analysis, it is possible to note some theoretical and practical fails, which effectively projects the theory of collision of rights through a distinct direction. Constructing, indeed, a linear thinking from that pointed failures, it is possible to establish theoretical basis to achieve maximum effectiveness for the protection of Fundamental Rights: it is the theory of non-collision of Fundamental Rights. Finally, shall be presented precedents, analyzed thus the theory of collision and thus the theory of non-collision, demonstrating the operation of one and another. Key-words: Fundamental Rights; collision; theory of collision; theory of non-collision.

Introduo
Em determinadas peculiares e individuais situaes, dois ou mais interesses que possuam bens jurdicos correspondentes protegidos por Direitos chamados Fundamentais efetivamente se opunham, um em relao ao outro. Buscou-se, em uma construo terica, um mecanismo que ajudasse a entender esta inter-relao entre Direitos Fundamentais. Eis que a teoria da coliso foi uma pontificao construda como instrumento que explicasse, justificasse e garantisse uma mxima efetividade desta classe especial de direitos. Apesar dos significativos avanos propostos pela teoria da coliso, este estudo se propor a oferecer um novo enfoque construdo a partir desta teoria consagrada no mundo jurdico, desde o ps-guerra. Para que esta nova construo, proposta neste estudo, seja bem sucedida, necessrio a compreenso dos pressupostos que envolvem a sua matriz.

Advogado militante. Mestrando em Direito (concentrado em ambiental) pela Universidade Catlica de Santos (UNISANTOS), bolsista CAPES/MEC. Professor de Direito Constitucional e Teoria Geral do Estado da Associao de Ensino de Ribeiro Preto (UNAERP). Professor de sustentabilidade e meio ambiente do programa de ps-graduao lato sensu do Centro Universitrio Monte Serrat (UNIMONTE). Membro, dentre outros, do Grupo de Estudo Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito.

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Antes, no entanto, do estudo dos pressupostos acima aludidos, em um primeiro momento, deve-se atentar, ainda que superficialmente, ao conceito que servir de base para uma melhor compreenso da finalidade da teoria da coliso de Direitos Fundamentais e, por bvio, de um exame de constatao se efetivamente h o cumprimento desta finalidade. O conceito necessrio a ser compreendido o de Direito Fundamental. H uma dificultosa conceituao deste instituto jurdico, mas, merc da observao de alguns pontos comuns de conceitos fornecidos por diversos autores1, pode-se afirmar com relativa tranquilidade que so direitos subjetivos e suas garantias, constitucionalmente previstos ou em posio hierrquica normativa equivalente , cujo sujeito ativo um individuo ou um conjunto de indivduos e cujo sujeito passivo poder ser o Estado ou o indivduo, que tenham como objetivo a realizao imediata da Dignidade Humana2.

Ferrajoli preleciona que Direitos Fundamentais so direitos subjetivos cuja garantia necessria a satisfazer o valor das pessoas e a realizar-lhes a igualdade. Diferentemente dos direitos patrimoniais do direito de propriedade aos direitos de crdito -, os direitos fundamentais no so negociveis e dizem respeito a todos em igual medida, como condies da identidade de cada um como pessoa e/ou como cidado (2002, p. 727) Ainda cf. Ferrajoli: *...+ son derechos fundamentales todos aquellos derechos subjet ivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas com capacidad de obrar*...+ (2009, p.19). Sob outra perspectiva, Mendes define Direitos Fundamentais como sendo, um s tem po, direitos subjetivos e elementos fundamentais da ordem constitucional objetiva. Assim, enquanto direitos subjetivos, outorgariam aos sujeitos de direito a possibilidade de imposio de seus interesses em face aos rgos obrigados; por outro lado, enquanto elementos fundamentais da ordem constitucional objetiva os direitos fundamentais tanto aqueles que no asseguram, primariamente, um direito subjetivo quanto aqueloutros, concebidos como garantias individuais forma a base do ordenamento jurdico de um Estado de Direito democrtico (MENDES, Os Direitos Fundamentais e seus mltiplos Significados na ordem constitucional, passim). Ainda em sede de conceituao, Mller afirma que os direitos fundamentais so garantias de proteo, substancialmente conformadas, de determinados complexos de aes, organizaes e matrias, individuais e sociais (1969, p. 11 apud ALEXY, 2009, p. 78). Afirma, ainda, que o mbito material transformado em mbito normativo pelo reconhecimento constitucional e da garantia de liberdade no campo da prescrio normativa. E, pautado neste entendimento, Alexy oferece seu conceito de Direitos Fundamentais como sendo aqueles direitos subjetivos provenientes de um enunciado normativo de Direito Fundamental inserido no texto constitucional (2009, p. 65). 2 No que diz respeito Dignidade Humana, deve ser ela compreendida no sob um prisma meramente tico valorativo, mas sim valorativo ftico. Dentro de uma ideia mais positivada de Direito, o valor ftico, relativamente menos malevel e mutvel do que o valor de cariz subjetivo inato ao valor tico, tende a uma estabilidade e uniformidade conceitual. A caracterstica ftica (fornecedora do valor ftico) que compreende o conceito de Dignidade Humana talvez possa ser encontrada na sua capacidade de autodeterminao, ou seja, na capacidade de se reger pelas prprias leis, decorrente, pois, de seu livre rbitro e racionalidade. Kant foi o primeiro a dar concretude jurdica (mais aproximado ao Direito hodierno) ao conceito de Dignidade Humana com a necessria profundidade, afirmando que a ideia da dignidade de um ser racional *...+ no obedece a nenhuma outra lei que no seja, ao mesmo tempo, instituda por ele prprio (e-book, <http://www.consciencia.org/kantfundamentacao.shtml>). Abbagnano (1982), reconhecido tambm no texto de Garcia, opera conceito pela frmula categrica de Kant para a Dignidade Humana: Age de tal forma que trates a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre tambm como fim e nunca unicamente como um meio (Abbagnano, 1982) (GARCIA, 2004, p. 196/197, nota 101). Este pensamento refora a ideia da infungibilidade da Dignidade Humana e de como colocada infinitamente acima de todo preo, com o qual no pode ser nem avaliada nem confrontada, sem que de algum modo se lese sua santidade (Kant, e-book, <http://www.consciencia.org/kantfundamentacao.shtml>).

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Erigida a forma de compreenso de Direitos Fundamentais sobre a qual este estudo ir se dedicar, feita, repita-se, de forma superficial (e por isto explorada apenas a Introduo) passa-se a analisar a teoria da coliso e seus pressupostos.

A Teoria da Coliso
Primeiramente, de se destacar importante diferena entre coliso e conflito entre direitos. Conflito um evento que comumente ocorre entre duas normas distintas, que se resolve pela observncia dos preceitos: lex major derogat minorem, lex posterior derogat priori, lex specialis derogat legi generali3. Abstraia-se um plano tridimensional, com as grandezas x, y e z indicando altura, largura e profundidade. Neste plano, h dois objetos parados em relao ao plano: a situado em 1x, 1y e 1z; e b situado em 2x, 2y e 2z. Por algum motivo, o objeto a desloca -se em direo s coordenadas 2x, 2y e 2z, local em que ainda est o objeto b. Assumindo que, com base no Princpio da excluso de Pauli, dois corpos no podem ocupar o mesmo local ao mesmo tempo sem que haja alterao em ao menos um dos corpos, no momento t em que o objeto a tocar o objeto b, uma srie de possibilidades podem ocorrer. necessrio trazer a lume que para ocorrer uma coliso no instante t, um dos objetos ou os dois objetos devem iniciar movimento cujas trajetrias acabem por se interseccionar, ou seja, dois corpos queiram ocupar um mesmo espao no mesmo tempo. Nas palavras de Canotilho, considera-se existir uma coliso autntica entre direitos [...] quando o exerccio de um direito [...] por parte do seu titular colide com o exerccio do direito *...+ por parte de outro titular (2003, p. 1191). Aps a coliso, haver uma disputa na preponderncia entre os objetos que pode resultar: em supremacia, maior ou menor, de um ou de outro objeto; em equilbrio entre os objetos; ou talvez at mesmo a criao de um novo objeto. A teoria da coliso dos Direitos Fundamentais foi pensada no ps-guerra europeu, em que se procurou justificar, em determinadas situaes especficas, a preponderncia de um Direito Fundamental sobre outro Direito Fundamental, sem que houvesse o esvaziamento total do Direito Fundamental preterido, sendo mantido, pois, um chamado ncleo
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Nos termos da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, DeL. 4.657/42, Art. 2. No se destinando vigncia temporria, a lei ter vigor at que outra a modifique ou revogue. 1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatvel ou quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior. 2o A lei nova, que estabelea disposies gerais ou especiais a par das j existentes, no revoga nem modifica a lei anterior. 3o Salvo disposio em contrrio, a lei revogada no se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigncia.

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essencial. Neste sentido, por meio da ADIn 3.540 julgada no Supremo Tribunal Federal, foi questionada a constitucionalidade da utilizao de Medida Provisria para alterao do Cdigo Florestal, no que tange ao seu art. 4, as reas de preservao permanente. No curso do voto, o relator Min. Celso de Mello afirmou que uma coliso entre Direitos Fundamentais no configura em esvaziamento de seus contedos:
Isso significa, portanto, Senhor Presidente, que a superao dos antagonismos existentes entre princpios e valores constitucionais h de resultar da utilizao de critrios que permitam, ao Poder Pblico (e, portanto, aos magistrados e Tribunais), ponderar e avaliar, nhic et nunc, em funo de determinado contexto e sob uma perspectiva axiolgica concreta, qual deva ser o direito a preponderar no caso, considerada a situao de conflito ocorrente, desde que, no entanto - tal como adverte o magistrio da doutrina na anlise da delicadssima questo pertinente ao tema da coliso de direitos [...], a utilizao do mtodo da ponderao de bens e interesses no importe em esvaziamento do contedo essencial dos direitos fundamentais, dentre os quais avulta, por sua significativa importncia, o direito preservao do meio ambiente. Essa assero torna certo, portanto, que a incolumidade do meio ambiente no pode ser comprometida por interesses empresariais nem ficar dependente de motivaes de ndole meramente econmica, ainda mais se se tiver presente - tal como adverte PAULO DE BESSA ANTUNES ("Direito Ambiental", p. 63, item n. 2.1, 7a ed. , 2004, Lumen Jris) - que a atividade econmica, considerada a disciplina constitucional que a rege, est subordinada, dentre outros princpios gerais, quele que privilegia a " defesa do melo ambiente" (CF, art. 170, VI), que traduz conceito amplo e abrangente das noes de meio ambiente natural, de meio ambiente cultural, de meio ambiente artificial (espao urbano) e de meio ambiente laborai, consoante ressalta o magistrio doutrinrio (CELSO ANTNIO PACHECO FIORILLO, "Curso de Direito Ambiental Brasileiro", p. 20/23, item n. 4, 6a ed. , 2005, Saraiva; JOS AFONSO DA SILVA, "Direito Ambiental Constitucional", p. 21/24, itens ns. 2 e 3, 4 ed./2a tir., 2003, Malheiros; JOS ROBERTO MARQUES, "Meio Ambiente Urbano", p. 42/54, item n. 4. 2005, Forense Universitria, v.g. ). (STF ADI 3540 MC / DF - Rel. Min. Celso de Mello, j. 01/09/2005)

Alm deste ncleo essencial que a teoria da coliso afirma buscar proteger, mister entender, tambm, alguns postulados que Alexy formulou a partir das construes de Dworkin (2002), designando uma chamada teoria qualitativa de distino de normas. Primeiramente, h uma necessria distino entre princpios e regras. Alexy (2009, p. 94 e ss.) entende que princpios so mandamentos de otimizao, tendo, pois, aplicao prima facie ao caso concreto. Isto significa dizer que um Princpio de Direito deve ser aplicado na mxima medida possvel. Por outro lado, regras possuem carter definitivo, ou seja, tem em seu bojo prdeterminado um fazer ou no fazer, invarivel. Em funo desta flexibilidade dos princpios e rigidez das regras, duas situaes se delineiam: para aplicao de regras, dever haver perfeita subsuno ao caso concreto. Ou uma regra aplicada ou no o , sendo o resultado a

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supremacia absoluta to somente de uma das regras; nos princpios, atendendo sua aplicao prima facie, a coliso ser solucionada pelo julgador, observadas as condies do caso concreto. Assim, um princpio ser aplicado mais precipuamente do que outro em funo de uma condio especfica4. Em suma, necessrio se ter em mente para a existncia de uma coliso, deve haver a interseo de trajetrias destes bens jurdicos protegidos pelas normas de Direito Fundamental. E que a coliso resulta em uma disputa de preponderncia entre normas de Direitos Fundamentais. E, aps a disputa de preponderncias entre as normas aplicadas de Direitos Fundamentais, no haveria o pleno esvaziamento do Direito perdedor, j que resguardado seu ncleo essencial. Estes trs postulados sero questionados.

H coliso entre Direitos Fundamentais?

Deve-se observar, primeiramente, que mesmo a luz da teoria da coliso, a situao de coliso entre Direitos Fundamentais excepcional. Ferrajoli pondera que entre Direitos Fundamentais deve haver uma mxima compatibilidade entre si. Admite as colises em raras excees, como, por exemplo, a da liberdade de expresso diante do direito privacidade, da liberdade de associao e do direito de greve frente aos demais direitos fundamentais (Cf. FERRAJOLI, 2009, p. 351 e ss). Se observado o Direito em uma viso unipolar, com o objetivo primrio de realizar Dignidade Humana, tem-se que cada Direito Fundamental caminha como uma reta em um feixe de retas paralelas ou raias em uma piscina. Cada reta representa, assim, um determinado direito subjetivo ou obrigao limtrofe com a seguinte. Se as retas caminham em um nico sentido, para a Dignidade Humana, e possuem um nico destinatrio, o ser humano, sero sempre paralelos, de maneira que no haver interseo de trajetrias e consequente coliso entre direitos. O que limita um Direito no uma coliso, mas simplesmente uma fronteira harmnica, tal e qual deve ser o Direito. Interesses entre as partes envolvidas em uma situao, ou seja, as relaes humanas so, por si s, conflituosas e colidentes. Cabe ao Direito, dentro de cada situao individual em que for requisitado o juris dictio, aplicar a melhor ou melhores retas os direitos abstratos aplicveis ao caso individual com objetivo de dirimir aquela situao
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Em verdade, o cerne da teoria da otimizao de Alexy justamente a aplicao com o mnimo de conflito entre os princpios, otimizando, assim, seu uso, o que mostra uma tendncia de reconhecimento de que os conflitos so contraproducentes ao Direito.

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social conflituosa. Se um direito , ao mesmo tempo, limitado pelo seu sucessor e limitador de seu antecessor, no h coliso. Se assim no fosse, haveria situao irnica: uma coliso de interesses de indivduos seria resolvida por uma coliso de direitos. Os direitos subjetivos e obrigaes em si no tem nimo colidente, pois congregam um mesmo objeto e servem um mesmo sujeito. Os interesses sociais que o Direito tenciona resolver, de outra sorte, so colidentes e conflituosos. Cabe ao Direito solucionar, em situao ftica individual, qual interesse assistido por um direito subjetivo e qual interesse no o . Se um interesse assistido por um direito, dever prevalecer sobre o interesse que no o . Ocorre, assim, a subsuno de um Direito Fundamental ao caso individual. Alm desta premissa, questiona-se se, por meio da Teoria da Coliso efetivamente haveria manuteno de um ncleo essencial do Direito Fundamental. Apesar de o contrrio ser afirmado pelos defensores da teoria da coliso, no caso concreto e individual, haver sim o pleno esvaziamento de um Direito Fundamental em detrimento do outro Direito Fundamental. Em outras palavras, em uma situao concreta e individual julgada, um Direito Fundamental plenamente reconhecido quela determinada situao e outro Direito Fundamental no reconhecido quela determinada situao. No seria isso um exame de subsuno? Apesar dos esforos em se afirmar que o ncleo essencial do Direito Fundamental perdedor estaria mantido intacto, naquela determinada situao julgada, ao que parece, houve um esvaziamento total do referido Direito. A coliso, em resumo, ser sempre de interesses e nunca de direitos.

A resoluo de conflitos e coliso de interesses

Em um pensamento positivo clssico, seria irrelevante um aprofundamento no estudo da teoria qualitativa de distino de normas uma vez que todo o ordenamento jurdico deve ser analisado conjuntamente. Bem assim, todas as normas tm o que Alexy chamaria de aplicao prima facie, sejam elas regras ou princpios5. O que ir determinar a existncia de um determinado direito para um caso concreto a subsuno, fato que, repita-se, no exclui a aplicao prima facie das demais normas do Direito. Ademais, seria necessrio um processo muito complexo para identificao de um princpio ou de uma regra, processo este passvel de subjetivismos, o que se procura afastar para fins de manuteno da linha guia deste estudo.
5

Esta dicotomia que Alexy e Dworkin preconizam tem mais sentido quando, a partir de um postulado pspositivista em anttese Kelsen, passa-se a compreender o Direito contendo normas que implicam, ou no, em sano pelo seu descumprimento.

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Um direito, em dimenso ampla, deve ser observado segundo uma dicotomia abstrata e concreta. Em seu carter abstrato, o direito decorre de uma aplicao prima facie de todas as normas, situao em que todos os sujeitos possuem direito em relao a tudo o que a norma lhes concede. No direito em abstrato no h coliso entre direitos uma vez que h uma limitao harmnica internormas e, por conseguinte, interdireitos. Esta limitao harmnica decorre do fato de que todas as normas objetivam, mediata ou imediatamente, um nico objetivo, a realizao da Dignidade Humana. No obstante, decorre, ainda, do igual fato de no haver caso concreto sua aplicao, o que j reconhecido pela doutrina inclusive de Alexy, Ferrajoli, Canotilho e outros. De outra sorte, o direito em seu carter concreto determinado pelo fenmeno da subsuno, em que a norma determina um direito por conta da existncia de um fato, e no somente pela sua aplicao prima facie6. Ser, pois, tarefa do julgador constatar, para o caso concreto em litgio, fazendo uso da subsuno, quem efetivamente detm o direito e quem detm apenas um interesse pessoal contrrio ao direito (em funo de no ter ocorrido subsuno). Por fora do fenmeno binrio que a subsuno, apenas um ter o efetivo direito e o outro ter apenas um interesse, no havendo, assim, igualmente, coliso entre direitos. Naturalmente, direito em abstrato e direito em concreto no so colidentes por constiturem espcies jurdicas distintas e situam-se em planos separados. Da mesma forma como na matemtica, impossvel somar ou subtrair nmeros com letras ou diferentes letras entre si. O direito em abstrato gerado por normas aplicadas prima facie deve ter como parmetro a limitao de outros direitos abstratos decorrentes de outras normas aplicadas da mesma forma. Por outro lado, o direito em concreto dever ser aplicado por meio da constatao da posio geogrfica do fato controvertido no plano do feixe hipottico de raias paralelas, cada qual representando um direito em abstrato. Se todos possuem um direito abstrato, a controvrsia cinge-se ao direto em concreto. Caber ao julgador a constatao de quem o detentor do direito no caso concreto e quem sustm um simples interesse. Para esta constatao, caber ao julgador a observncia dos exatos limites do direito em abstrato que definiro uma perfeita subsuno com o caso concreto. Desta feita, tem-se que somente possvel a observncia dos exatos limites do direito em abstrato merc da aplicao prima facie das normas e de sua no coliso. Assim,

impretervel ter-se em mente que a soluo de conflito de interesses pressupe o bvio um conflito de interesses. Se uma das partes reconhece o direito da outra, sponte proprie, pela letra da lei, no h conflito de interesses.

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cabe ao julgador conhecer a inteno da norma alvo da controvrsia bem como as normas que a rodeiam e suas respectivas intenes; cabe-lhe exercitar a jurisdio tomando como base uma anlise global das normas, aplicando, hierarquicamente, os Direitos Fundamentais, o texto Constitucional seguido das demais normas infraconstitucionais. Trata-se, pois, de uma aplicao extensiva do princpio da unidade da Constituio, relativo sua interpretao, j observado por Canotilho (2003) como meio de obrigar o interprete a considerar a Constituio em sua globalidade e procurar harmonizar os espaos de tenso. O ordenamento jurdico necessita ser compreendido como um todo, mediante uma aplicao extensiva e intrusiva das normas da Constituio, partindo-se do fato que so o pice da pirmide hierrquica normativa do Direito. Em verdade, os prprios Direitos Fundamentais tm prevalncias sobre as demais normas de Direito porque a Constituio assim o definiu. Para a constatao do direito, segundo o iderio positivo, o julgador no ir se valer de axiologia, mas sim de anlise sistemtica e meticulosa do ordenamento jurdico, decidindo, dentro de uma discricionariedade autorizada e limitada pela anlise do conjunto normativo, quem o detentor do direito subjetivo. Mesmo Alexy, em tendncia notadamente neoconstitucionalista, afirma que no se pode dizer o que so Direitos Fundamentais pela leitura do texto constitucional, mas sim pela leitura da jurisprudncia do tribunal constitucional: os Direitos Fundamentais so o que so em funo da interpretao (2009, p. 554). Reitera-se ponto inicialmente afirmado, que sustenta o pensamento positivo: h campos comuns entre Direito e tica, porm, embora comuns, cada campo deve se sustentar em sua prpria cincia. Assim, nesta meticulosa anlise de cunho interpretativo-discricionrio, o julgador ir constatar sobre qual direito houve a subsuno daquela situao ftica. Rememorando o exemplo dos diversos direitos serem feixes paralelos entre si, caber ao julgador perceber sob o facho de qual direito aquela determinada situao ftica ir se iluminar. Padilha lana interessante olhar sobre a questo, por meio da pontificao de Hart e de Dworkin sobre o conflito nos casos difceis, ao afirmar que
[...] Para ser racional, o discurso decisrio tem que estar aberto possibilidade de questionamento, pelo qual cabe, nos limites da presente pesquisa, perquirir quanto hiptese de, em uma deciso racionalmente fundamentada, identificar-se sempre uma nica resposta correta. [...] Existe uma nica resposta certa em casos difceis? Mesmo que, aparentemente, no exista nenhuma resposta certa para uma questo de direito, premido pelo princpio da obrigao da prestao da tutela jurisdicional, o juiz dever

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buscar a resposta correta (justa), mesmo que esteja cercado de dvidas sobre qual seja esta resposta. (2006, p. 90).

Bem assim, na Teoria da coliso de Direitos Fundamentais haveria um exame de preponderncia entre um Direito Fundamental colidente com outro Direito Fundamental e, ainda sim somente caberia uma nica resposta correta. Aps este exame de preponderncia, um daqueles Direitos Fundamentais colidentes seria considerado mais importante luz daquela situao ftica em detrimento do outro Direito Fundamental considerado perdedor. No entanto, apesar de naquela situao ftica se reconhecer a aplicao do Direito Fundamental vencedor, foi pontificado que o Direito Fundamental perdedor no sofreria um esvaziamento completo em virtude de seu ncleo essencial. O que se tem, entrementes, que naquela situao ftica e individual houve sim um pleno esvaziamento do Direito Fundamental perdedor, em que pese se afirmar que seu ncleo essencial est intacto. Em uma anlise fria da teoria da coliso, poder-se-ia afirmar que mesmo segundo esta teorizao, ocorre a subsuno de norma de Direito Fundamental em detrimento de outra, j que o ncleo essencial que deveria ser mantido, no caso individual e especfico, no dotado de qualquer utilidade naquele caso ftico e individual. Em outras palavras, estabelecendo-se um paralelo entre a Teorizao da Coliso e a Teorizao da No Coliso, o chamado ncleo essencial seria o Direito Fundamental in abstracto, como, da mesma forma, o exame de preponderncia seria, na verdade, a subsuno da norma de Direito Fundamental no caso concreto revelando os limites do Direito Fundamental in concreto. Indo alm, tendo em vista a possibilidade de uma nica resposta correta para um caso difcil luz da teoria da coliso, pode-se chegar ao pensamento de que tal se aproxima em muito com a construo desenvolvida em um exame de subsuno normativa, em que tambm somente h uma nica resposta possvel. A diferenciao, evidentemente, da teoria da coliso com a teoria da no coliso reside na utilizao de valores subjetivos (cf. PADILHA, 2006, p. 96) por parte do julgador, ao passo que naqueloutra se utilizaria a exegese normativa e, secundariamente, valores fticos. E, neste sentido, Padilha volta a reconhecer e afirmar a que se as decises a respeito de vrios princpios foram deixadas a cargo dos juzes [...] se est agindo dentro da legalidade, muito embora se corra o risco de os juzes fazerem escolhas erradas (2006, p. 105), o que ocorreria merc da discricionariedade outorgada pela liberdade interpretativa dos princpios. Isto revela que h uma grande preocupao por parte da teoria

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da coliso no sentido de se julgar adequadamente dentro da liberdade conferida pela concepo ps-positiva de princpios. Sob outro enfoque, o principal temor dos aplicadores da teoria da coliso, justificadamente, a perda do ncleo essencial com o consequente esvaziamento dos Direitos Fundamentais pelos quais se muito lutou at o momento, o que provocaria o seu bvio esvaziamento. No entanto, na prtica, quando observado o caso concreto e individual, apesar de se afirmar que no houve o esvaziamento, os efeitos sensveis apontam para outra direo. E alm. Segundo a Teoria da coliso, o Direito Fundamental no seria enfraquecido por meio do exame de preponderncia. Isto no parece adequado realidade. No momento em que se afirma que um Direito Fundamental, em uma situao concreta e individual, tem mais importncia do que outro Direito Fundamental, nada mais se est fazendo seno enfraquecer o Direito Fundamental perdedor. Pela Teoria da no coliso, o ncleo essencial do Direito Fundamental seria mantido, uma vez que o Direito Fundamental in abstracto no passvel de especulao, julgamento ou controvrsia. Todos tm Direito Fundamental in abstracto a tudo. O que ir definir os limites do Direito Fundamental in concreto ser um exame de subsuno, em que se constataria se naquela determinada situao ftica e individual, seria guarnecido um Direito Fundamental ou outro Direito Fundamental cujos interesses e bens jurdicos so potencialmente colidentes. Ao ser realizado o exame de subsuno, os limites do Direito Fundamental in concreto seriam definidos para aquela determinada situao ftica, sem que isso prejudicasse nenhum Direito Fundamental in abstracto. Em assim sendo, no haveria nunca um enfraquecimento do Direito Fundamental perdedor, porque sua aplicao para aquela determinada situao concreta e individual sequer seria reconhecida. Em outras palavras, pode-se considerar que, pela Teoria da no coliso, o Direito Fundamental no seria desgastado por decises judiciais que reconhecem dois Direitos Fundamentais ao caso concreto e individual, porm pretere um em relao o outro. Pela Teoria da no coliso, o Direito Fundamental estaria sempre em seu tnus potencial mximo, uma vez que no seria desgastado por um exame de importncia feito pelo Judicirio, sendo aplicvel ao caso individual apenas um Direito Fundamental in concreto e mantendo-se preservados todos os Direitos Fundamentais in abstracto. Toda esta pontificao busca os efeitos da aplicao nos Direito Fundamental. Quando se admite, em termos prticos e prprios realidade brasileira, p.ex., que os interesses

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relacionados propriedade podero vir a se chocar com os interesses de proteo ambiental, verifica-se que esta construo tem um sentido objetivo. Em se supondo ser a proteo ambiental um Direito Fundamental, conforme se verificar, ter-se- uma nova Gerao de Direitos absolutamente colidentes (segundo a Teoria da coliso) ou limitadores (segundo a Teoria da no coliso), j que da quintessncia desta natureza de Direitos Fundamentais efetivamente tolher, no todo ou em parte, certas liberdades e, alm, certos Direitos Fundamentais consagrados pela histria do Direito. Retomando o exemplo acima colocado, no seria possvel, em outros tempos, conceber ingerncias em um Direito Fundamental historicamente to arraigado na realidade jurdica como sempre foi o direito de propriedade. Outro exemplo de Direito Fundamental tolhido seria a liberdade de iniciativa, prevista no sistema brasileiro desde o art. 1 da Constituio, que trata das diretrizes e fundamentos do Estado brasileiro. Este embate entre interesses, ambos tutelados por Direitos Fundamentais in abstracto, inevitavelmente iria ocorrer, uma vez reconhecido o Direito Fundamental de proteo ambiental que, in concreto, determina uma srie de limitaes a seus pares.

Aplicao prtica das teorias: Direito Fundamental de reunio e Direito Fundamental sade; Direito Fundamental de reunio e direito ao sossego.
Na ADIn 1.969, o Supremo Tribunal Federal manifestou, por meio do voto do relator anudo pelos demais ministros, pelo reconhecimento de coliso entre o Direito Fundamental sade e o Direito Fundamental de reunio. A ADIn objetivava declarar inconstitucional decreto do poder executivo do Distrito Federal que proibia manifestaes pblicas com carros de som na Praa dos Trs Poderes, Esplanada dos Ministrios e Praa dos Buritis e adjacncias. Foi reconhecido, no entanto, que tais lugares eram prprios para estas manifestaes, ao contrrio, por exemplo, das proximidades de hospitais em que o direito manifestao e o direito de reunio seria colidente com o direito sade e recuperao dos enfermos ali situados. Nas palavras do relator, Min. Lewandowski:
Ora, certo que uma manifestao sonora nas imediaes de um hospital afetaria a tranquilidade necessria a esse tipo de ambiente, podendo, at mesmo, causar prejuzos irreparveis aos pacientes. Ter-se-ia, nesse caso, uma hiptese de coliso entre direitos fundamentais, na qual o direito dos pacientes recuperao da sade certamente prevaleceria sobre o direito de reunio com tais caractersticas. Numa situao como essa, a restrio ao uso de carros, aparelhos e objetos sonoros mostrar-se-ia perfeitamente razovel. (STF, ADI 1969 / DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 28/06/2007)

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A teoria da coliso explica que tal situao determina a preponderncia do Direito Fundamental sade em relao ao Direito Fundamental de manifestao e de reunio. No entanto, em que pese a construo terica no sentido de no ter havido esvaziamento do ncleo essencial do Direito Fundamental de manifestao e de reunio, em fun o da proibio de seu gozo naquela determinada situao individual, efetivamente houve tal esvaziamento. Ora, se se decreta que no pode o direito de manifestao pblica interferir no direito sade, por fora de concluso, se afirma que naquela determinada situao individual no se o gozo daquele aludido Direito Fundamental. A teoria da no coliso explicaria a mesma situao por meio de um exame de subsuno. Todos tm Direito Fundamental in abstracto a tudo, o que no seria objeto da problemtica. Entrementes, no caso individual, se estabeleceu os exatos limites do direito de manifestao, ou seja, definiu-se que naquela particular e precisa situao, no h o direito de manifestao, sendo reconhecido apenas o Direito Fundamental in concreto sade. Se se idealizasse a teorizao da teoria da coliso, admite um desgaste atroz no que diz respeito ao Direito Fundamental perdedor. Melhor explicando, pela teoria da coliso, o Direito Fundamental perdedor seria efetivamente reconhecido para aquela situao individual, mas no seria aplicado por uma preponderncia do Direito Fundamental ganhador. Pela teoria da no coliso, no haveria desgaste do direito de manifestao, uma vez que, tal e qual na subsuno tributria ou penal, o ncleo essencial ou o Direito Fundamental in abstracto de manifestao seria mantido intacto, inviolado, e em sua potencialidade plena. Seria apenas estabelecida uma limitao para um caso especfico. Em uma nova situao de conflito de interesses que envolvessem bens jurdicos tutelados por Direitos Fundamentais, todos os Direitos Fundamentais estariam novamente em sua potencialidade plena, j que no plano abstrato.

Casustica
O modelo proposto no item acima efetivamente demonstrou os efeitos prticos da teoria da coliso e da teoria da no coliso. Desta forma, ater-se- doravante apenas a observao de alguns casos das cortes brasileiras e alems. Tais casos sero melhor observados luz da teoria da no coliso na Concluso deste estudo.

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Direito Fundamental integridade fsica e direito de conhecimento das origens. Direito Fundamental de liberdade de crena e busca processual pela verdade. Outro acrdo emblemtico o HC 71.343-4, atinente conduo coercitiva do suposto pai ao exame de DNA. O relator Min. Resek sintetizou a problemtica:
O que temos agora em mesa a questo de saber qual o direito que deve preponderar nas demandas de verificao de paternidade: o da criana sua real (e no apenas presumida) identidade, ou o do indigitado pai sua intangibilidade fsica. [...] Nessa trilha, vale destacar que o direito ao prprio corpo no absoluto ou ilimitado. Por vezes a incolumidade corporal deve ceder espao a um interesse preponderante, como no caso da vacinao, em nome da sade pblica. Na disciplina civil da famlia o corpo , por vezes, objeto de direitos. Estou em que o princpio da intangibilidade do corpo humano, que protege um interesse privado, deve dar lugar ao direito identidade, em ltima anlise, um interesse tambm pblico. [...] O sacrifcio imposto integridade fsica do paciente risvel quando confrontado com o interesse do investigante, bem assim com a certeza que a prova pericial pode proporcionar deciso do magistrado. (STF HC 71373 / RS, Rel. Min. Francisco Rezek, Rel. p/ Acrdo Min. Marco Aurlio, j. 10/11/1994).

Em posio contrria, o Min. Marco Aurlio expos que

[...] para mim, a violncia impar e discrepa, sobremaneira, no s da ordem constitucional em vigor, como tambm das normas instrumentais comuns aplicveis espcie. [...] Ningum est compelido, pela ordem jurdica, a adentrar a Justia para questionar a respectiva paternidade, da mesma forma que h consequncias para o fato de vir aquele que apontado como pai a recusarse ao exame que objetive o esclarecimento da situao. certo que compete aos cidados em geral colaborar com o Judicirio, ao menos na busca da prevalncia dos respectivos interesses e que o sacrifcio na espcie, uma simples espetadela no to grande assim. Todavia, princpios constitucionais obstaculizam a soluo dada recusa. [...] Onde ficam a intangibilidade do corpo humano, a dignidade da pessoa, uma vez agasalhada a esdrxula forma de proporcionar a uma das partes, em demanda civil, a feitura de certa prova? [...] Assim o porque a hiptese no daquela em que o interesse pblico sobrepe-se ao individual, como o das vacinaes obrigatrias em poca de epidemias, ou mesmo o da busca da preservao da vida humana, naqueles conhecidos casos em que convices religiosas arraigadas acabam por conduzir perda da racionalidade. (STF HC 71373 / RS, Rel. Min. Francisco Rezek, Rel. p/ Acrdo Min. Marco Aurlio, j. 10/11/1994).

Suscitando claramente a problemtica, o Min. Moreira Alves bem pondera: *...+ Estamos, pois, diante de dois valores: um disponvel; outro, que a Constituio resguarda, e

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que o da inviolabilidade da intimidade. (STF HC 71373 / RS, Rel. Min. Francisco Rezek, Rel. p/ Acrdo Min. Marco Aurlio, j. 10/11/1994). Esta situao fica demonstrada pelo acrdo da Corte Constitucional Alem (2 BvR 75/71) em ao penal que objetivava impor multa a testemunha que, por motivos religiosos, se recusou a prestar juramento ainda que no secular:
O reclamante protegido pelo direito fundamental da liberdade de crena do Art. 4 I GG, em sua convico religiosa, que no permite sua avaliao pela Constituio e pela lei ordinria, considerando o atual juramento, mesmo em sua forma laica, ainda como uma ao de base religiosa, proibida por Deus segundo o teor do Sermo da Montanha. Ele no se recusa a prestar o juramento de testemunha sem motivo legal nos termos do 70 I StPO, no podendo, portanto, nem mesmo indiretamente por meio da imposio de pena administrativa (Ordnungsstrafe), ser impedido de comportar-se segundo os mandamentos de sua f. [...] O direito de liberdade de crena assegurado pela Grundgesetz no relativizado nem pela ordem jurdica geral, nem por uma clusula indeterminada de ponderao de bens jurdicos. Seus limites podem ser estabelecidos somente pela prpria Constituio, isto , de acordo com a ordem axiolgica constitucional e levando em conta a unidade do sistema axiolgico fundamental (BVerfGE 12, 1 [4]; 32, 93 [108]). Especialmente a estreita relao entre a liberdade de crena e a dignidade humana, enquanto mais alto valor do sistema dos direitos fundamentais, exclui a possibilidade de submeter, de plano, as atividades e padres de comportamento que decorram de uma determinada postura relacionada crena, a sanes que o Estado prev para um tal comportamento, sem considerao de sua motivao religiosa (BVerfGE 32, 98 [108]). Caracterstico de um Estado que tem a dignidade humana como o mais alto valor constitucional e que garante a liberdade de conscincia e de crena sem reserva legal, e do qual o titular jamais poder ser abstratamente privado (unverwirkbar), , pelo contrrio, que ele permita tambm s minorias (Auenseiter und Sektierern) o livre desenvolvimento de sua personalidade segundo suas convices religiosas subjetivas, desde que estas no entrem [at o ponto em que no entrarem] em contradio com outros valores da Grundgesetz e que no decorram prejuzos sensveis para 7 a coletividade e direitos fundamentais de terceiros de seu comportamento. (p. 361-363).

Direito Fundamental intimidade e de inviolabilidade de correspondncia e Direito Fundamental segurana No HC 70.814-5, o rel. Min. Celso de Mello enfrentou a problemtica da coliso entre o direito inviolabilidade de correspondncia e o direito coletivo segurana.

Vale a pena informar o voto em sentido contrrio: Opinio discordante do Juiz Dr. V. Schlabrendorff [....] Eu sintetizo: A [necessidade de] proteo da coletividade mais elevada do que o pequeno nus sofrido pela convico defendida pelo reclamante. (p. 366)

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A Lei de Execuo Penal, ao elencar os direitos do preso, reconhece-lhe a faculdade de manter contacto com o mundo exterior por meio de correspondncia escrita (art. 41, XV). Esse direito, contudo, poder ser validamente restringido pela administrao penitenciria, consoante prescreve a prpria Lei n 7.210/84 (art. 41, pargrafo nico). Razes de segurana pblica, de disciplina penitenciria ou de preservao da ordem jurdica podero justificar, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, pargrafo nico, da Lei de Execuo Penal, a interceptao da correspondncia remetida pelos sentenciados, eis que a clusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar no pode constituir instrumento de salvaguarda de prticas ilcitas. (HC 70814 / SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. 01/03/1994).

Direito Fundamental de liberdade religiosa e organizao publica: prestao positiva

Outras situaes de suposta coliso. O Min. Gilmar Mendes, relator da STA 389-AgR suspendeu a antecipao de tutela que determinava a realizao do ENEN, para alunos judeus, em data diversa do sabbath guardado por estes religiosos. Afirma que:
A designao de dia alternativo para a realizao das provas do ENEN por um determinado grupo de alunos que respeitam a milenar tradio do Shabat poderia ser, a priori, considerado uma medida de acomodao, apta a afastar sobrecargas indesejveis sobre aquele grupo religioso, que, em nosso pas, revela-se minoritrio. Ocorre que, apesar das diversas dificuldades administrativas e prticas que decorreriam da medida, aptas, inclusive, a inviabilizar o ENEN (no em virtude de dificuldades financeiras ou meramente operacionais, mas em razo dos problemas advindos da aplicao de provas distintas a indivduos que participam de uma mesma seleo), a designao de data alternativa parece, em mero juzo de delibao, no estar em sintonia com o princpio da isonomia, convolando-se em privilgio para um determinado grupo religioso. At mesmo porque, conforme registrado na deciso agravada, o Ministrio da Educao oferta aos candidatos que, em virtude de opes religiosas no podem fazer as provas durante o dia de sbado, a possibilidade de fazer a prova aps o pr-do-sol (deve-se lembrar que o Shabat judaico inicia-se no pr-do-sol da sexta-feira e termina no pr-do-sol do sbado). Tal medida j vem sendo aplicada, h algum tempo, no tocante aos adventistas do stimo dia, grupo religioso que tambm possui como dia de guarda o sbado. (STF, STA 389 AgR / MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 03/12/2009)

Neste mesmo sentido julgou o TJ do Cear, adventista que, por formao religiosa, no pode comparecer a curso de formao militar no sbado:
(...) o requerente no pode impor que a Administrao se amolde sua crena religiosa. O impetrante no me parece ter direito a receber tratamento distinto nas etapas de ingresso e de frequncia do cargo que escolheu, por professar crena que guarda os sbados em obedincia a preceitos religiosos. Nesse diapaso, tenho que o interesse pblico dever

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preponderar sobre o particular (TJCE, proc. 35952-52.2010.8.06.0000, Des. Fernando Ximenes, p. 13/07/10).

Direito Fundamental de liberdade religiosa e organizao publica: prestao negativa

H uma deciso do Tribunal Constitucional Federal Alemo que viria corroborar com a letra inicial do Programa Nacional de Direitos Humanos, no sentido de impedir smbolos religiosos em reparties pblicas. Na ao julgada em 16 de maio de 1995 (1BvR 1087/91), pais e alunos ingressaram em face do estado da Baviera para que fosse declarada inconstitucional lei que obrigava as escolas a ostentar crucifixo. A procedncia do pedido foi dada:
O Art. 4 I GG, protege a liberdade de crena. A deciso por ter ou no ter uma crena , assim, assunto do indivduo, e no do Estado. O Estado no pode nem lhe prescrever nem lhe proibir uma crena ou uma religio. Faz parte da liberdade de crena, porm, no somente a liberdade de ter uma crena, mas tambm a liberdade de viver e comportar-se segundo a prpria convico religiosa (cf. BVerfGE 32, 98 [106]). A liberdade de crena garante, especialmente, a participao em atos litrgicos que uma crena prescreve ou na qual encontra expresso. A isso corresponde, no sentido oposto, a liberdade para no participar de atos litrgicos de crena no compartilhada. Essa liberdade refere-se, do mesmo modo, aos smbolos por meio dos quais uma crena ou uma religio se apresenta. O Art. 4 I GG, deixa a critrio do indivduo decidir quais smbolos religiosos sero por ele reconhecidos e adorados e quais sero rejeitados. Em verdade, no tem ele direito, em uma sociedade que d espao a diferentes convices religiosas, a ser poupado de manifestaes religiosas, atos litrgicos e smbolos religiosos que lhe so estranhos. Deve-se diferenciar disso, porm, uma situao criada pelo Estado, na qual o indivduo submetido, sem liberdade de escolha, influncia de uma determinada crena, aos atos nos quais esta se manifesta, e aos smbolos por meio dos quais ela se apresenta. Por essa razo, o Art. 4 I GG revela sua eficcia assecuratria de liberdade justamente em reas da vida no deixadas auto-organizao social, mas que so tomadas, por precauo, pelo Estado (BVerfGE 41, 29 [49]). Isso leva tambm em conta o Art. 140 GG c.c. Art. 136 IV WRV, o qual probe expressamente que algum seja coagido participao em atividades religiosas. [...] Esse conflito entre diversos titulares de um direito fundamental garantido sem reserva, bem como entre esse direito fundamental e outros bens constitucionalmente protegidos, deve ser solucionado segundo o princpio da concordncia prtica (praktische Konkordanz), o qual determina que nenhuma das posies jurdicas conflitantes ser favorecida ou afirmada em sua plenitude, mas que todas elas, o quanto possvel, sero reciprocamente poupadas e compensadas (cf. BVerfGE 28, 243 [260 s.]; 41, 29 [50]; 52, 223 [247, 251]). (p.369 e 373-374)

Direito Fundamental sade e Direito Fundamental liberdade religiosa

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Julgado pelo STJ, RHC 7785, o Min. Luiz Vicente Cernichiaro enfrentou a questo da afirmada coliso entre o direito sade e vida em confronto com o direito de liberdade religiosa. Foi impetrado um habeas corpus com o objetivo de trancar ao penal contra pacientes que se no permitiram que mdicos efetuassem transfuso de sangue em enfermo grave, testemunha de Jeov, que faleceu por falta de socorro mdico adequado. Afirma:
No Direito nacional, o sangue tido como substncia essencial vida do homem e de alguns animais; poder ser objeto material do crime de leso corporal (art. 129), necessrio que sade. Os adeptos de Testemunha de Jeov, ao contrrio, alm da realidade e caractersticas fsicas, conferem-lhe natureza sacra e, por isso, intocvel, impossvel, ento, como consequncia, a prtica de transfuso. O Direito Penal brasileiro volta-se para um quadro valorativo. Nesse contexto, oferece particular importncia vida (bem jurdico). Da, por ser indisponvel (o homem no pode dispor da vida). A irrelevncia penal do suicdio decorre de Poltica Criminal, a fim de a pessoa que tentou contra a prpria vida ser estimulada a mudar de ideia, o que provocaria efeito contrrio se instaurado inqurito policial, processo e, depois, condenao, cumprimento da pena. Em decorrncia, no configura constrangimento ilegal (compelir, mediante violncia, ou grave ameaa, a fazer, ou deixar de fazer alguma coisa a que no est obrigada por lei) mdico, para salvar a vida do paciente, de perigo iminente, promover a transfuso de sangue, se cientificamente recomendada para esse fim. O profissional da medicina (em qualquer especialidade) est submetido ao Direito brasileiro. Tanto assim, as normas da deontologia mdica devem ajustar-se a ele. Da, no obstante, ser adepto de Testemunha de Jeov, antes de tudo, deve cumprir a legislao vigente no pas. (STJ, RHC 7785, o rel. Min. Fernando Gonalves j. 05/11/1998)

Em sentido oposto a este julgado da Corte Constitucional do Brasil, a Corte Constitucional Alem julgou, em 19 de outubro de 1971, o caso 1 BvR 387/65:
Num Estado no qual a dignidade humana o mais alto valor e no qual a livre autodeterminao de cada indivduo representa, ao mesmo tempo, um valor constitutivo da comunidade [poltica], a liberdade de crena garante ao indivduo um certo espao jurdico livre de interveno estatal, no qual ele possa se orientar segundo o estilo de vida correspondente sua convico. Nesse sentido, a liberdade de crena mais do que tolerncia religiosa, ou seja, mais do que a mera tolerncia da confisso religiosa ou da convico no religiosa (BVerfGE 12, 1 [3]). Ela inclui, por isso, no apenas a liberdade (interior) de ter ou no ter uma crena, mas tambm a liberdade exterior de manifestar a crena, profess-la e propag-la (cf. BVerfGE 24, 236 [245]). Faz parte dessa garantia, ainda, o direito do indivduo de orientar todo seu comportamento segundo os ensinamentos de sua crena, agindo de acordo com sua ntima convico religiosa. Aqui, no so protegidas pela liberdade de crena apenas as convices religiosas que se baseiem em dogmas de f. Antes disso, ela abrange tambm as convices religiosas que, em face de uma situao concreta da vida, exijam, ainda que no coercitivamente, uma reao estritamente religiosa, que todavia considerada como o melhor e o mais adequado meio para enfrentar uma

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circunstncia da vida de maneira coerente com a atitude prescrita pela f. De outra sorte, o direito fundamental da liberdade de crena no poderia ter um pleno desdobramento [no caso concreto]. [...] No pode ser imputado ao reclamante que ele tenha se omitido em persuadir sua esposa, em oposio sua convico religiosa, renncia 8 desta mesma convico religiosa. (...) (p. 352 e 354).

Direito Fundamental intimidade e imagem e Direito Fundamental liberdade de informao

Finalmente, um dos casos mais famosos da Corte Constitucional alem, o caso dos soldados assassinados em Lebach. Um indivduo teve participao acessria (nos preparativos) no latrocnio de soldados de um depsito de armas. Os dois principais acusados foram condenados priso perptua. O coadjuvante, a seis anos de recluso. O canal ZDF, s vsperas de soltar o coadjuvante no crime, se preparava para exibir documentrio sobre o ocorrido. Em 5 de junho de 1973 a reclamao 1 BvR 536/72 foi julgada procedente pelo Tribunal Constitucional, proibindo a exibio do documentrio.
O rdio e a televiso so, assim como a imprensa, meios de comunicao de massa imprescindveis que tm influncia decisiva, tanto para a ligao entre o povo e os rgos pblicos e seu controle, quanto para a integrao da comunidade em todos os setores da vida social. Disponibilizam ao cidado a informao ampla e necessria sobre os acontecimentos e sobre desenvolvimentos no Estado e na vida social. Possibilitam a discusso pblica e as mantm, na medida em que informam sobre as diversas opinies, dando ao indivduo e aos diversos grupos sociais a oportunidade de atuar como formadores de opinio e representando eles mesmos um fator decisivo no processo permanente da formao de opinio e vontade pblicas (cf. BVerfGE 12, 113 [125]; 12, 205 [260]). Apesar da definio parcimoniosa de seu teor (noticirio), a liberdade de radiodifuso no se distingue essencialmente da liberdade de imprensa; vale da mesma forma para programas puramente informativos e para programas de outros tipos. Informao e opinio podem ser transmitidas tanto em um filme televisivo ou em programa musical, como por meio de notcias ou comentrios polticos; cada canal de televiso tem, j pela escolha e a forma do programa a ser transmitido, um efeito formador de opinio (cf. BVerfGE 12, 205 [260]; 31, 314 [326]).

Ainda neste sentido, na 2 Vara da Fazenda de Belm/PA, a muito bem fundamentada deciso monocrtica do MM. Juiz de Direito Dr. Marco Antonio Lobo Castelo Branco, destacando-se o seguinte trecho: Ora isto absurdo, pois a inviolabilidade do direito vida deve ser conjugado com o inciso III do mesmo artigo 5, que probe terminantemente a tortura. Reitero que sendo a dignidade da pessoa humana fundamento da Repblica, a inviolabilidade do direito vida a inviolabilidade do direito vida digna. Por isto no cabe aqui qualquer aplicao do princpio da proporcionalidade. No vejo dois princpios em coliso. No vejo como averiguar necessidade, adequao e proporcionalidade em sentido estrito diante da ausncia de coliso de princpios. O que ocorre na realidade a negao a um direito fundamental de liberdade de conscincia e crena, ou seja, a negao a um princpio e no coliso entre mais de um. Alis, este um direito fundamental de qualquer cidado e no apenas dos Testemunhas de Jeov. (TJPA, 2 Vara da Fazenda de Belm, proc. 2009.1.049843 -2, j. 18/11/2009)

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Tampouco a liberdade de radiodifuso permite de antemo uma distino dos programas segundo o interesse defendido ou a qualidade da apresentao; uma restrio a produes srias, que sirvam a um interesse digno de reconhecimento, pblico ou privado, resultaria ao final em uma avaliao ou direcionamento por parte de rgos estatais, o que justamente contrariaria a essncia desse direito fundamental (cf. BVerfGE 25, 296 [307]; 34, 269, 282 et seq.). Conseqentemente, uma estao de rdio ou um canal de televiso pode se valer, em princpio, da proteo do Art. 5 I 2 GG, indiferentemente de se tratar de programas polticos, debates crticos sobre questes que tocam no interesse da coletividade ou peas radiofnicas, programas de variedades ou de entretenimento. A eficcia da garantia constitucional, portanto, no depende da respectiva prova de um interesse justo ou legtimo do programa examinado (cf. Adolf Arndt, op. cit.). Conseqentemente, a liberdade de radiodifuso no abrange apenas a seleo do contedo apresentado, mas tambm a deciso sobre o tipo e o modo de apresentao, inclusive a definio de qual das diferentes formas de programa escolhida para tanto. S quando o exerccio da liberdade de radiodifuso colidir com outros bens jurdicos pode importar o interesse perseguido com o programa concreto, o tipo e modo da configurao e o efeito previsto ou atingido. A Constituio regulou o possvel conflito entre a liberdade de radiodifuso e os interesses, por ela atingidos, de cidados, grupos ou da comunidade pela referncia ordem jurdica geral; conforme o Art. 5 II GG, a promoo de programas de radiodifuso submete-se s restries que decorrem das leis gerais. Segundo a jurisprudncia consolidada do Tribunal Constitucional Federal, o respeito ali ordenado a outros bens jurdicos no pode, contudo, relativizar a liberdade de radiodifuso; pelo contrrio, as leis restritivas da liberdade de radiodifuso devem ser interpretadas tendo em vista a garantia constitucional, eventualmente sendo elas mesmas limitadas, para garantir a concretizao adequada liberdade de radiodifuso (cf. BVerfGE 20, 162 [176 s.]; 7, 198 [208 et seq.]). Isso exige, no caso particular, uma ponderao geral e concreta dos bens jurdicos opostos entre si. [...] Em casos de conflito como o presente, vale, por isso, de um lado, o princpio geral de que a aplicao dos 22, 23 KUG em face de programas de televiso no pode limitar a liberdade de radiodifuso excessivamente. De outro lado, existe aqui, em contraposio s demais leis gerais na acepo do Art. 5 II GG, a peculiaridade de que a limitao da liberdade de radiodifuso serve, por sua vez, proteo de um alto valor constitucional; o interesse da pessoa em questo contra a divulgao ou apresentao de sua imagem, a ser considerado no contexto do 23 KUG, reforado diretamente pela garantia constitucional da proteo personalidade [do Art. 2 I c. c. Art. 1 I GG]. A soluo do conflito deve partir do pressuposto de que, segundo a vontade da Constituio, ambos os valores constitucionais configuram componentes essenciais da ordem democrtica livre da Grundgesetz, de forma que nenhum deles pode pretender a prevalncia absoluta. O conceito de pessoa humana (Menschenbild) da Grundgesetz e a configurao a ele correspondente da comunidade estatal exigem tanto o reconhecimento da independncia da personalidade individual como a garantia de um clima de liberdade que no imaginvel atualmente sem comunicao livre. Ambos os valores constitucionais devem ser, por isso, em caso de conflito, se possvel, harmonizados; se isso no for atingido, deve ser decidido, considerando-se a configurao tpica e as circunstncias especiais do caso particular, qual dos dois interesses deve ser preterido. Ambos os valores

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constitucionais devem ser vistos, em sua relao com a dignidade humana, como o centro do sistema axiolgico da Constituio. Certamente, podem decorrer da liberdade de radiodifuso efeitos limitadores para as pretenses jurdicas derivadas do direito [fundamental] da personalidade; porm, o dano causado personalidade por uma apresentao pblica no pode ser desproporcional ao significado da divulgao para a comunicao livre (cf. Adolf Arndt, op. cit.). Alm disso, desse valor de referncia decorre que a ponderao necessria por um lado deve considerar a intensidade da interveno no mbito da personalidade por um programa de tipo questionvel e, por outro lado, est o interesse concreto a cuja satisfao o programa serve e adequado a servir, para avaliar e examinar se e como esse interesse pode ser satisfeito [de preferncia] sem um prejuzo ou sem um prejuzo to grande da proteo personalidade. [...] Resumindo, tem-se que um noticirio sobre um crime com os nomes [verdadeiros], fotos ou representao dos acusados, principalmente na forma de documentrio, significar em regra uma interveno grave na sua esfera [privada] da personalidade. [...] Pode restar pendente a questo de saber se ao documentrio em pauta, que pretende reconstruir um acontecimento real de forma verossmil, poderia ser atribudo o carter de uma obra de arte segundo o Art. 5 III GG. Tambm na aplicao desta norma constitucional deveria ser considerado que a liberdade artstica, embora os limites do Art. 5 III GG no valham para ela, no superior proteo da personalidade garantida pelos Art. 1 e 2 II GG (cf. BVerfGE 30, 173 [193 et seq ] Mephisto [cf. a seguir prxima deciso estudada]. (p. 490-493)

Concluso
Trabalhou-se neste estudo com casos do Brasil e da Alemanha, porm, segundo o que se pode apreender, diversos Estados com constituio escrita, do comum law ou do civil law, enfrentam questes de supostas colises entre Direitos Fundamentais. Embora, pois, amplamente difundida, a teoria da coliso apresenta duas falhas, sendo uma prtica e outra terica: a falha de ordem terica reside no paradoxo criado em se solver um conflito social por uma coliso de Direitos; a falha de ordem prtica reside na impossibilidade de no se esvaziar, na aplicao do caso individual, um Direito Fundamental. Em outras palavras, em situao em que h conflito entre interesses sociais com bens jurdicos protegidos por Direito Fundamental, no caso individual h apenas um Direito Fundamental. Com base nisto, uma teoria de no coliso entre Direitos Fundamentais aparenta resolver as duas problemticas acima descritas. Tal se daria por meio do reconhecimento de uma cincia do Direito unipolar, ou seja, destinada a um nico fim: a realizao da Dignidade Humana. Assim, conceber-se-iam os Direitos Fundamentais fluindo paralela e harmonicamente para um nico fim, situao em que cada Direito seria limitador e limitado por seu vizinho.

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Segundo esta teorizao, o Direito Fundamental em abstrato, ou seja, aquele adstrito construo normativa, no seria colidente com os demais em funo do fim comum uns com os outros, alm da unidade da interpretao constitucional e da impossibilidade de existir inconstitucionalidade de normas constitucionais. Esta construo permite a afirmar que, em teoria, todos os indivduos gozam de todos os Direitos Fundamentais. O Direito Fundamental em concreto, ou seja, aquele designado para a situao ftica e individual tambm no sofreria coliso com outros, j que para cada situao ftica em que haja tenso entre interesses conflituosos tutelados por Direitos Fundamentais in abstracto, haver um nico Direito Fundamental reconhecido por um exame de subsuno. Portanto, aquilo que no for reconhecido pelo julgador como Direito Fundamental (in concreto), no ser Direito Fundamental para aquele caso, mas sim mero interesse da parte. Isto permite que no ocorra o esvaziamento do contedo essencial do Direito Fundamental, uma vez que ele existe ou no existe, cabendo ao julgador determinar seus limites no caso individual. Na aplicao concreta do Direito abstrato, o papel do julgador imprescindvel no para dizer um novo direito, como afirmou Dworkin, mas para aplicar o Direito existente, segundo as normas j existentes. Para tanto, o aplicador do Direito dever selecionar os Direitos limtrofes quele envolto no caso em plano (dever observar quais so as normas limitantes e limitadas pelo Direito), para, luz do caso concreto, dizer o Direito. No momento em que o julgador entrega a jurisdio, no h coliso entre Direitos porque ali se reconheceu os limites de um e de outro Direito Fundamental. Assim sendo, com o reconhecimento dos limites de um e de outro Direito Fundamental, um indivduo ficou agasalhado, naquela situao ftica, com o Direito Fundamental e o outro indivduo no teve o Direito Fundamental reconhecido no caso concreto, ficando apenas com seu interesse. Na casustica colacionada neste estudo, perceberam-se alguns pontos interessantes: entre Direitos Fundamentais e direitos subjetivos simples, preponderam sempre os Direitos Fundamentais, em funo do conflito de norma de hierarquia superior; no haver esvaziamento de um Direito Fundamental, haver o reconhecimento ou no de um Direito Fundamental para o caso concreto, ou seja, o Direito Fundamental sempre ser aplicado em sua mxima potncia (ou no ser aplicvel, porque no cabvel na situao ftica). Em anlise prtica dos casos colacionados, segundo a teoria da no coliso:

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a partir do conflito entre os interesses (reunio versus sade): h os Direitos Fundamentais in abstracto de reunio e sade; porm somente h o Direito Fundamental in concreto sade, no se aplicando ao caso concreto o Direito Fundamental de reunio; a partir do conflito entre os interesses (intimidade versus inviolabilidade de correspondncia e manuteno da segurana pblica): h os Direitos Fundamentais in abstracto intimidade, inviolabilidade de correspondncia e segurana; porm somente h o Direito Fundamental in concreto segurana, no se aplicando aqueles dois primeiros; a partir do conflito entre os interesses (religiosos versus prpria sade): h os Direitos Fundamentais in abstracto liberdade religiosa e sade; segundo entendimento do Tribunal Constitucional Federal alemo, h somente o Direito Fundamental in concreto liberdade religiosa, no se aplicando o segundo Direito; finalmente, a partir do conflito entre os interesses (imagem versus liberdade de informao): h os Direitos Fundamentais in abstracto intimidade, imagem e a liberdade de informao; segundo a Corte alem, h somente o Direito Fundamental in concreto imagem e intimidade, no se aplicando o segundo Direito.

REFERNCIAS
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