ANTOLOGA

UNIVERSIDAD DE LA SIERRA, A.C.

FILOSOFIA DEL DERECHO
DECIMO SEMESTRE
LICENCIATURA EN DERECHO
Las lecturas que presenta la Universidad de la Sierra, A.C. en esta
Antologa, son de obras literarias y artsticas ya divulgadas y se
reproducen solo con propsitos educativos, de investigacin y sin
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Tema 1
FILOSOFIA DEL DERECHO
Ubicacin de la Filosofa del
Derecho.
1. UBICACIN DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO.

La imposibilidad, en que las disciplinas jurdicas especiales se encuentran, de definir, sin rebasar sus propios
lmites, tanto la nacin universal del derecho como los conceptos jurdicos bsicos, ha hecho crear muchos
tratadistas y, sobre todo, a los partidarios del positivismo jurdico, que, dentro del marco de esta posicin
doctrinal, existe una disciplina capaz de subsanar las mencionadas deficiencias. Sus creadores le han dado el
nombre de TEORIA GENERAL DEL DERECHO.

Veamos en qu forma explica el objeto y el mtodo de sta uno de sus actuales y ms conspicuos
representantes: HANS NAWIASKY.

La Teora General del Derecho (Allgemiene Rechtslehre) es la exposicin sistemtica de lo que los
ordenamientos jurdicos tienen en comn. Debe advertirse, sin embargo, que tal exposicin no abarca a todos
los Estados, sino solamente a los del mbito cultural de Occidente, ni considera tampoco todas las pocas de
la evolucin jurdica, sino, de modo primordial, la nuestra. Cierto que a veces se refiere a otras etapas, pero lo
hace con el exclusivo propsito de explicar mejor la situacin presente. Tales limitaciones indican que, bien
vistas las cosas, aquella disciplina slo en un sentido relativo es una teora general del derecho. Se impone,
adems, otra limitacin: sino que se contrae a lo que tiene significacin para los temas bsicos. En este
sentido, es una doctrina de los conceptos jurdicos fundamentales.

A diferencia de las disciplinas que formulan normas, como la tica, la lgica o la esttica, y, por ende,
pertenecen al grupo de las llamadas nomotticas, la Allgemeine Rechtslehre es, segn observar Flix Soml,
una disciplina nomottica, puesto que se limita a exponer y sistematizar el contenido de prescripciones ya
formuladas.

Recordando la posicin del mismo Soml, Nawiasky escribe que se ha intentado construir la Teora
General del Derecho como doctrina de las formas jurdicas (Rechtsformenlehre), desterrando as totalmente de
su mbito el contenido de la formacin. El propsito de descubrir los elementos estructurales del derecho, sin
tomar en cuenta su materia, solo puede realizarse de manera muy limitada; por ejemplo: cuando se esclarece
el concepto cardinal de norma jurdica y se examinan sus radiaciones ms inmediatas. Pero, con ello, de ningn
modo se solucionan todos los problemas que pueden plantearse respecto de lo que es comn a todo derecho.
La razn reside en que es de la escencia de la regulacin jurdica tender hacia una forma de conducta
enteramente determinada, por lo que no es admisible un deber ser ciego a todo contenido. Por ello,
precisamente, la Teora General del Derecho no es slo una doctrina de las formas, sino de los contenidos
jurdicos. Pero es claro que slo debe tomar en cuenta los fines inmanentes al ordenamiento que estudia, y no,
por ejemplo, los externos que el tratadista o el aplicador desearan ver realizados.

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La doctrina de las normas jurdicas, prosigue Nawiasky, ha de atender tambin a los hechos sociales y a las
ideas, no slo porque un derecho desprovisto de fines carecera de sentido, sino porque su vigencia
presupone que hay sujetos reales que quieren realizar, a travs de l, determinadas aspiraciones. La Teora
General se distingue de la Sociologa J urdica y de la Filosofa del Derecho en que no ve en los hechos y en las
ideas objetos independientes, y slo los estudia, como doctrina de los contenidos jurdicos, en la medida en que
entran a formar parte de la substancia de las normas.

La Teora General debe ser claramente distinguida de la Filosofa del Derecho, insiste Nawiasky. Es cierto
que ambas se refieren a su objeto de acuerdo con puntos de vistas generales; pero mientras aqulla estudia
el derecho que es, sta trata del derecho que debe ser. Considerada desde tal ngulo, la Teora General es
positivista, y no puede dejar de serlo. Pero de este carcter suyo no debe desprenderse la conclusin de que
sea una disciplina puramente emprica y nicamente se limite a extraer y sistematizar lo que los
ordenamientos jurdicos tienen de comn. Ms bien parte de la escencia del derecho y deriva de ella los
conceptos generales con cuya ayuda concibe y ordena el material jurdico dado previamente. Su tema consiste,
pues, en elaborar ese material emprico de acuerdo con puntos de vista tericamente fundados.


1.1 EXPLICACION DE FILOSOFIA, CIENCIA, FILOSOFIA DEL DERECHO Y CIENCIA
JURDICA.

Analizaremos el concepto de filosofa paralelamente a la nocin de ciencia, a fin de indicar en qu puntos
coinciden y en cules se separan.

Las especulaciones cientficas y filosficas revelan una coincidencia fundamental, en lo que a su ltima
finalidad respecta: una y otra aspiran al descubrimiento de lo verdadero.

Podrn tomar diversos caminos y situarse en miradores diferentes; pero la meta que persiguen es la
misma. Y aun cuando, como dice Radbruch, no siempre logran alcanzar su fin, en todo caso tienen igual
sentido, ya que ambas se orientan a la consecucin de la verdad.

Pero al lado de tal semejanza, derivada de la comunidad de aspiraciones, las disciplinas de que hablamos
presentan diferencias. La primera de stas estriba en la diversa extensin de los objetos que estudian. Las
ciencias son ensayos de explicacin parcial de lo existente, en tanto que la filosofa pretende brindarnos una
explicacin exhaustiva del mundo, del hombre y de la actividad humana. Aquellas buscan verdades aisladas, en
relacin con aspectos especiales de lo real; sta, la verdad completa, el conocimiento ltimo y definitivo,
sntesis de todas las verdades. Spencer expresaba la misma idea diciendo que la ciencia es un conocimiento
parcialmente unificado, y la filosofa un saber unificado totalmente.
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1.2 COMPORTAMIENTO HUMANO Y COMPORTAMIENTO NORMATIVO.

Una norma jurdica es un pedazo de vida humana objetivada. Sea cual fuere su origen concreto
(consuetudinario, legislativo, reglamentario, judicial, etc.), una norma jurdica encarna un tipo de accin humana
que, despus de haber sido vivida o pesada por el sujeto o los sujetos que la produjeron, deja un rastro o queda
en el recuerdo como un plan, que se convierte en pauta normativa apoyada por el poder jurdico, es decir por el
Estado. Lo que importa subrayar aqu es que la norma jurdica es vida humana objetivada, porque siendo as
resultar claro que, para comprenderla cabalmente, deberemos analizarla desde el punto de vista de la ndole y
de la estructura de la vida humana.

El Derecho, en tanto que es una forma objetivada de vida humana, est constituido por un conjunto de
ideas mejor diramos de significaciones- que constituyen reglas para la conducta humana. Esas significaciones
fueron creadas por unas mentes humana, y aun vividas originariamente por unos hombres por los que han
creado una norma jurdica. Ahora bien, esas significaciones que fueron construidas, fabricadas, por unos
hombres, una vez que han sido producidas, esto es, una vez que se han objetivado en preceptos legales o en
costumbres jurdicas, han adquirido una consistencia propia y autnoma parecida a la de los objetos ideales.
Con los objetos ideales puros como los matemticos, los lgicos, los valores, etc.-, tienen de comn las
significaciones que integran las normas jurdicas, la dimensin de que son seres intemporales e inespaciales,
entes espectrales, ideas idnticas a s mismas (es decir, capaz la misma idea de ser pensada por mltiples
sujetos y en diversos momentos, sin que la idea en cuestin se confunda con los actos mentales mltiples de
pensarla). Todo pensamiento cristalizado, objetivado, tomado aparte del acto mental en que se fabric, participa
de la dimensin del ser ideal; es inespacial, es intemporal, es idntico a s mismo, es decir, constituye una
entidad autnoma, aparte, objetiva.

Ahora bien, el contenido de una disposicin legislativa, o de un reglamento o el principio inspirador de una
sentencia, aun teniendo de comn con el ser ideal esa especial consistencia de idealidad, de espectralidad, de
objetividad se diferencia de los objetos ideales matemticos y de los valores puros, en los siguiente: un principio
matemtico, un valor puro, tienen una consistencia y una validez, propias, por entero independientes y ajenas al
hecho eventual de que una cabeza humana las haya pensado o no; y, as recordemos lo que tantas veces se
ha dicho de que los radios de la circunferencia eran ya iguales antes de que ningn gemetra hubiese pensado
en ello. Pero, en cambio, un artculo del Cdigo civil no era, no exista, antes de que el legislador lo fabricase.
Una idea matemtica no ha sido construida, fabricada, por el matemtico, quien lo nico que hace es descubrir
algo, que ya era antes, con entera independencia de l. En cambio, un reglamento nace con el acto del
legislador que lo emite, y gracias a l; si bien despus de fabricado, despus de nacido, cobra un ser propio;
adquiere un ser objetivo ideal de pensamiento cristalizado, de idea. Las significaciones que integran los
preceptos jurdico-positivos no tienen una entidad ideal absoluta, no tiene una validez eterna y necesaria en la
medida en que no sean pursima, rigorosa y exclusiva expresin de unos valores, y en la medida en que
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contengan otros ingredientes circunstanciales. Esas significaciones (en suma, esas normas) han sido
elaboradas, confeccionadas, en unos actos vitales, y por stos, en una conducta humana bien en la mente y
voluntad del legislador o del juez, o bien en la comunidad productora de costumbres jurdicas-. Adems, esas
normas jurdicas, en cuanto se cumplen, en cuanto se realizan efectivamente, constituyen la configuracin viva
de una sociedad, la forma o estructura de unas existencias humanas.

Las caractersticas que acabo de describir del Derecho no son exclusivas de ste, sino que, por el
contrario, son comunes a otras obras de la vida humana, o productos culturales: ciencia, arte, tcnica, etc.
Todas esas significaciones culturales histricas tienen de comn con las ideas puras el poseer la dimensin de
lo ideal; pero, en cambio, pueden no tener la consistencia de validez pura y necesaria que caracteriza a los
principios matemticos o a los principios lgicos, pues mientras que stos eran ya lo que son es decir, eran ya
vlidos- antes de que ninguna mente se los representase, eran ya lo que son independientemente de todo
humano hacer; en cambio, las significaciones que componen el Derecho positivo (o la obra de arte, o el
esquema tcnico, o el mtodo cientfico, etc), y al forma en que lo componen, tienen un origen histrico,
concreto en el tiempo y concreto en cuanto a las circunstancias que condicionaron su nacimiento. Mas una vez
que ya han nacido, que han sido ya confeccionadas, adquieren esas significaciones una consistencia
autnoma, un ser objetivado.

Claro que esta caracterizacin de las normas jurdicas al igual que de las dems obras culturales- como
objetivaciones de vida humana se refiere solamente a dichas normas o a aquellas obras- en cuanto que
productos que estn ah, como algo ya hecho, ya configurado. Sucede, sin embargo, que tales objetivaciones
de la vida humana que estn ah, como pensamientos expresados en un libro, en una ley, etctera, pueden
quedar olvidados por las nueves gentes de hoy, pueden quedar ah inoperantes, si las nuevas gentes no les
prestan atencin. Pero pueden tambin, por el contrario, ser revividas por otras personas, pueden ser re-
actualizadas por otros sujetos. Esos otros seres humanos, al cumplir una ley, al ejecutar una sentencia, reviven
los pensamientos depositados en aquellas normas. Los reviven no slo volviendo a pensar esos pensamientos,
sino que, adems, los reviven prcticamente llevando tales pensamientos a realizacin efectiva en la conducta.
De ese modo, las normas jurdicas, en tanto que objetivaciones de la vida humana, cobran vida colectiva y
actual en las conciencias y en las conductas de las nuevas personas que las cumplen o las aplican.

Al re-vivir una norma jurdica acontece que las gentes que la cumplen espontneamente, o los rganos
jurisdiccionales que la aplican, la adaptan a las circunstancias concretas de cada caso singular, y la
individualizan para ese caso particular. Y acontece tambin que, al correr del tiempo, cuando las normas
jurdicas preexistentes son aplicadas a nuevas situaciones de la vida social, en esa operacin de ser aplicadas
a nuevos hechos, van engendrando nuevos sentidos, cobran alcance diferente y producen otras consecuencias
diferentes de las que produjeron antao.

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Y Ortega y Gasset, al referirse a la especulacin filosfica, afirma que se caracteriza por hallarse dirigida hacia
el establecimiento de la verdad autnoma y pantnoma. De la verdad autnoma, en cuanto anhela el
conocimiento fundamental, originario, independiente, en el que todos los dems puedan cimentarse; de la
verdad pantnoma, porque su fin no radica, como el de las ciencias, en adquirir conocimientos fragmentarios,
sino una visin omnicomprensiva, total, de cuanto existe. La filosofa es el problema de lo absoluto, y el
absoluto problema.

Una segunda diferencia, no menos importante, entre el conocimiento cientfico y la especulacin
filosfica, consiste en que el primero es puramente explicativo, en tanto que la segunda es, adems, normativa.

Las ciencias investigan exclusivamente lo que es, y pretenden explicarlo; la filosofa pregntase tambin
por lo que debe ser. La actitud del hombre ante el Universo no slo es contemplativa, sino activa. La accin
humana, accin inteligente, o conducta, debe tener una trayectoria, un sentido. Pero trayectoria y sentido slo
son posibles si se admite que el mundo no es nicamente realidad ajena a lo valioso, sino realidad que vale.

Dos cosas importan a la inteligencia, que se asombra ante el mundo e inquiere las causas de asombro;
dos preguntas fundamentales constituyen la filosofa: Qu es el mundo? Qu valor tiene? Quien supiera
responder, llanamente, a estos dos problemas, habra agotado el conocimiento de todas las cosas. Ningn
misterio quedar por resolver.

Parafraseando un expresin de H. Poincar, podramos decir que los conocimientos cientficos se
enuncian en indicativo, a diferencia de los filosficos, que unas veces se formulan enunciativamente y otras en
forma imperativa.

Las disciplinas cientficas nunca son axiolgicas. Son explicativas o demostrativas. El hombre de ciencia
demuestra o explica; no hace juicios de valor. Cuando el astrnomo enuncia las leyes de la atraccin universal,
o el fsico las que rigen la cada de los cuerpos o el movimiento de un lquido de los vasos comunicantes,
pretenden hacer inteligibles determinadas relaciones naturales, mas no emiten juicio alguno sobre el mrito o
bondad de las mismas, ya que ello no tendra sentido.

Hay todava un tercer punto en que ciencia y filosofa difieren: aqulla estudia nicamente fenmenos y
relaciones, sin inquirir la esencia de lo real; sta se pregunta, adems, cul es el substratum de lo existente.

Cuando inquiere la esencia irreductible de las cosas, la especulacin filosfica recibe el nombre de
metafsica.


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La correcta inteligencia o comprensin de los productos humanos, de las objetivaciones de la vida humana o
de la cultura-, requiere que nos acerquemos a tales productos valindonos de los mtodos adecuados a la
especial manera de ser de tales cosas.

Los productos humanos no pueden ser conocidos en su esencia, en su ser autntico, mediante las
categoras y los mtodos que manejan las ciencias de la naturaleza, como la fsica o al biologa. Los fenmenos
de la naturaleza se conocen en la medida en que los explicamos desde el punto de vista de la casualidad; como
efecto de un conjunto de causas, y a su vez como causa de ulteriores efectos. No cabe decir nada ms sobre
los fenmenos de la naturaleza. Los hechos fsicos son explicables, pero no son inteligibles. No son inteligibles
porque estn dotados de sentido. Es posible, y aun muy probable, que para Dios la naturaleza tenga un sentido,
el sentido que Dios le haya dado como su creador; pero este punto escapa por entero al conocimiento fsico. Es
tambin posible y de hecho acontece muchas veces- que un paisaje cobre un sentido para la persona que lo
contemple; pero no nos engaemos, tal sentido no pertenece al paisaje como hecho fsico, sino que est
referido a la vivencia humana suscitada por el paisaje.

Por el contrario, los hechos humanos, la conducta humana, y tambin las obras producidas por los
hombres, adems de las causas que lo engreden, y de los efectos que originen, tienen algo que no poseen los
meros hechos de la pura naturaleza: tiene sentido o significado.

Pero se trata de un sentido humano, es decir, originado en conductas humanas, vinculado o bien a la
expresin de algo inteligible, comprensible, o bien a una accin que responde a un motivo y se encamina hacia
un fin.

1.3 RAMAS DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO.

Una vez explicada la ndole de la investigacin filosfica, hay que emprender la clasificacin de las disciplinas
que integran la filosofa, a fin de determinar qu lugar corresponde en ella a la filosofa jurdica.

Con gran frecuencia, esta disciplina no aparece en las clasificaciones. La omisin obedece a que, para
ciertos autores, no es una rama independiente o autnoma, sino captulo de la tica. La tesis nos parece
injustificable, ay que equivale a identificar moral y derecho. Pero semejante identificacin no es correcta, segn
creemos haberlo demostrado.

De acuerdo con Hffding, las cuestiones filosficas fundamentales son cuatro:

1) El problema del conocimiento (problema lgico). Es estudiado por la lgica y al teora del
conocimiento.
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2) El problema de la existencia (cosmolgico). A l se refiere la cosmologa.
3) El problema de la estimacin de valores (o problema tico-religioso). A su estudio estn
consagradas la tica, la esttica y la filosofa de la religin.
4) El problema de la conciencia. Este ltimo constituye el objeto de la psicologa.


Basndose en la clasificacin que acabamos de exponer, el maestro mexicano Antonio Caso divide los
problemas filosficos en tres grupos: 1.- Problemas de la Ciencia. 2.- Problemas de la existencia. 3.- Problemas
del valor de la existencia. Obtiene de este modo el cuadro siguiente:

I
PROBLEMAS DE LA CIENCIA

Mtodo privativo de la filosofa general... Metodologa. Teora del conocimiento. Epistemologa.

II
PROBLEMAS DE LA EXISTENCIA

Teora de la libertad ... Psicologa Racional.
Teora de las relaciones del espritu y del cuerpo ... Psicologa Racional.
Teora del substratum espiritual. Psicologa Racional.

Explicacin sistemtica del ser y del devenir... Cosmologa.

III
PROBLEMAS DEL VALOR DE LA EXISTENCIA.

Teora de la religin..........................................................................................Filosofa de la Religin.
Teora del arte..................................................................................................Esttica.
Teora de la conducta.......................................................................................tica.

Para obtener una clasificacin completa es necesario incluir, en el ltimo grupo de materias, la filosofa
jurdica. Si a las que estudian los problemas relacionados con el valor de la existencia las agrupamos bajo la
denominacin genrica de disciplinas axiolgicas, podremos decir que la axiologa general comprende cuatro
ramas: 1) la tica, o teora de lo bueno; 2) la esttica, o teora filosfica de la belleza; 3) la filosofa de la religin,
o doctrina de lo santo, y 4) la filosofa del derecho, o teora sobre la esencia y valores propios de lo jurdico.


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1.4 TEMAS DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO.

La Teora General y, en cierto sentido tambin, las disciplinas especiales dice Pietro Piovani- tratan, desde el
interior del derecho, de definir a ste, colocndose en el punto de vista de una experiencia completa de la vida
jurdica. En la medida en que aquella es ms espontnea; resulta ms vecina a dicha experiencia y sabe
reflexionar unitariamente sobre su trabajo, en esa misma medida se encuentra capacitada para responder a la
pregunta quid jus. Pero lo hace a su modo, que no es el de la Filosofa del Derecho, pues aun cuando ambas
discutan los mismos problemas, o cuestiones parecidas, los fines que persiguen son diferentes. Esta diversidad
de propsito impide prosigue Piovani- que la Allgemeine Rechtslehre se convierta en rival peligrosa de la otra
disciplina jurdica fundamental, o pueda substituirla. El hecho de que la primera ayude a resolver el problema de
la definicin universal del derecho no significa que, al hacerlo, prive a la segunda del ms importante de sus
temas de estudio. La ciencia del derecho, en el nivel de la Teora General, quiere saber qu cosa es el derecho
respecto de la totalidad de la vida jurdica, a fin de conocerse mejor en esta integral experiencia suya. La
Filosofa del Derecho, en cambio, quiere saber que es el derecho, mas no respecto de la vida jurdica, sino
respecto de toda la vida, para comprender por qu aqul existe en sta.

Precisamente por ello, la Filosofa del Derecho es filosofa: no quiere saber que sea el derecho respecto
del derecho, sino respecto de la vida. En otras palabras: le interesa, fundamentalmente, descubrir que sentido
tiene aqul dentro de la totalidad de la existencia. Por ello, tambin, no lo estudia desde adentro, como la
Teora General, sino desde afuera, y lo considera, no slo en s mismo, sino en sus relaciones y diferencias con
los dems rdenes reguladores del comportamiento humano: la moralidad, los convencionalismos sociales y la
religin.

Despus de definirlo, dentro de esta perspectiva total, se plantea el problema de los conceptos jurdicos
bsicos, y, en vez de buscarlos por la va inductiva, hace ver cmo esos conceptos, precisamente en cuanto
condiciones de posibilidad del conocimiento de los contenidos jurdicos, se hallan implcitos en la nocin
universal del derecho, y deben ser derivados del anlisis de sta.

La definicin del derecho y el estudio de los conceptos jurdicos bsicos son los grandes temas de la
primera parte de nuestra disciplina. Por la misma ndole de dichos temas, le damos el nombre de Teora
Fundamental del Derecho. Se trata de una doctrina sobre el ser de ste, ya que su propsito es responder a
dos preguntas: 1) Qu es el derecho?; 2) Qu son (y cules son) los conceptos jurdicos bsicos?.

A la Teora J urdica Fundamental pertenecen dos ramas de creacin reciente: la Ontologa Formal del
Derecho y la Lgica Jurdica. De estas ltimas, la primera, segn nosotros la concebimos, es el estudio
sistemtico de las conexiones esenciales de carcter formal entre las diversas manifestaciones de la conducta
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jurdicamente regulada: lo prohibido, lo permitido, lo obligatorio y lo potestativo; la segunda puede definirse
como el estudio, igualmente sistemtico, de la forma de los juicios, los conceptos y los raciocinios jurdicos.

La segunda parte de nuestra materia, a la que se ha dado el nombre de Axiologa Jurdica, tiene por
objeto estudiar los valores a cuya realizacin debe tener el derecho. Aun cuando de acuerdo al menos con
nuestro punto de vista- el tratamiento del primero de los problemas de la Teora J urdica Fundamental, es decir,
el de la definicin universal de lo jurdico, conduzca al investigador a la conclusin de que todo derecho tiene el
sentido de realizar una serie de valores, por lo que la tendencia a tal realizacin es un elemento esencial de
aqul, el examen de tales valores, lo mismo que el de su jerarqua y el de sus posibles conflictos, no
corresponden ya a la Teora J urdica Fundamental, que, segn lo apuntamos, es una teora del ser, sino a la
Axiologa J urdica, o doctrina del deber ser del derecho. A la ltima incumbe tambin la discusin del problema
de la validez, que es el eje de la polmica entre los partidarios del positivismo jurdico y los defensores del
llamado ius naturale. Creemos , de acuerdo en este punto con Arthur Kaufmann, que ms que de inquirir si al
lado o por encima del derecho positivo existe otro natural, valioso en s y por s, de lo que en realidad se trata
(cuando aquella anttesis es correctamente planteada) es de saber cul es la estructura ontolgica no del
derecho positivo o del natural- sino del derecho, a secas. De acuerdo, tambin, con A. Kaufmann, pese a que
nuestra terminologa es muy distinta, pensamos que el verdadero derecho, o derecho correcto, como dicen los
juristas alemanes, no puede ser ni un puro derecho de esencias, ni un orden simplemente positivo, pero
desprovisto de validez intrnseca, en el sentido axiolgico-material de esta expresin.

Como todo derecho existe para regular el comportamiento del hombre, la Filosofa J urdica debe estudiar,
igualmente, los problemas relacionados con los procedimientos de interpretacin, observancia y aplicacin de
las normas de aqul. Es cierto que estas cuestiones son tambin debatidas por la Teora General y las
disciplinas especiales; pero, como anteriormente lo sealamos, el anlisis exhaustivo de las mismas rebasa los
linderos de la jurisprudencia, ya que est ligado a una serie de supuestos filosficos. Adems, cosa que ya
tambin sealamos, los temas bsicos de esta parte de nuestra disciplina, es decir, de la Tcnica Jurdica, no
slo se plantean intramuros del derecho, sino que son comunes a todos los rdenes reguladores de la conducta
humana. Problemas como el hermenutico, el de integracin de lagunas y el de solucin de antinomias
necesariamente surgen en cada sector de lo normativo, y no exclusivamente en la rbita del derecho.

1.5 DIVERSOS NIVELES DE LA CIENCIA JURDICA.

El derecho como contiene social, realidad normativa, existe independientemente de la conciencia que tengamos
acerca de l.

Histricamente su origen para unos est en el momento que surgieron las ciencias sociales y los
antagonismos entre ellas; en cambio para otros, su origen est en el surgimiento del capitalismo y el Estado
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Moderno. Pero cualquiera que haya sido el punto de su nacimiento; es cronolgicamente anterior al fenmeno
llamado Ciencia del Derecho.

Como tcnica de control social el derecho no requiere de ninguna explicacin; adems su propia funcin
no era ni es, ser exclusivamente objeto de estudio de una disciplina cientfica o de varias.

La reflexin acerca del derecho apareci posteriormente al surgimiento del derecho. En este punto hay
que distinguir que no es el fenmeno normativo del comportamiento humano y otro, la reflexin terica
acerca de l. No se puede confundir reflexin como norma.

Adems hay que aclarar que hay diferentes tipos de reflexiones en funcin de la divisin del trabajo; en
un extremo estn las especulaciones y en el otro las ciencias. No todas las reflexiones acerca del derecho son
cientficas y muchas de las veces ni siquiera aquellas que dicen serlo; como autocalificacin.

Sin embargo, lo comn y corriente es que se identifiquen reflexin y norma, teora y derecho: Baste un
ejemplo para constatarlo.

Raquel Gutirrez Aragn (1975), Profesora del Colegio de Bachilleres y autora entre otros de un
opsculo con el ttulo Derecho, de entrada sostiene que el derecho es:

Una ciencia integrada por normas jurdicas cuyo cumplimiento vigila el Estado.

Y como si no hubiera quedado clara la afirmacin anterior, ms adelante nuevamente dice que el
derecho:

Como ciencia social, regula los actos, conductas y fenmenos sociales a travs de normas jurdicas.

Nada ms alejado de la realidad; ya que hay fusin de 2 cuestiones diferentes: Ciencia y Derecho.

Por empezar haciendo la distincin diremos que el derecho es un conjunto de normas; en cambio las
Ciencias J urdicas (porque hay que hablara en plural) son conjuntos de conocimientos. El primero regula la
conducta humana y la segunda la explica. El derecho sanciona al prescribir conductas y las ciencias
describen y analizan el como y el porque de la operatividad de la sancin. Dos mundos separados aunque
estrechamente ligados.

Sin embargo, no deja de haber fondo es esta confusin; ya que tanto el derecho como las Ciencias
J urdicas son creaciones humanas y operan dentro de un contexto social; de ah que tengan algunas
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caractersticas comunes, pero que de ninguna manera permiten fundirlos en uno solo; estas caractersticas se
refieren a que ambos son:

Fenmenos sociales;
Producto de las relaciones entre las clases sociales;
De naturaleza histrica;
Evolucionan de acuerdo con el desarrollo humano y;
Ambas tienen una funcin en la realidad fctica.

Desde luego el derecho tiene en su contra la circunstancia de que la denominacin que puede darse a la
disciplina que se ocupa de su estudio es equivoca y comienza por confundirse con su misma materia. As:

Mientras a nadie se le ocurrira confundir a la Astronoma con los astros, las estrellas o las galaxias; la
Fsica con la fuerza material; o la Geografa con el globo terrqueo; es frecuente discutir sobre si el derecho
posee o no carcter cientfico, no obstante que el derecho no es una disciplina racional, sino un objeto de
estudio o de conocimiento.

Como ejemplo de esta confusin baste mencionar a Gutirrez Aragn.

La ciencia J urdica Tradicional afirma Ambrosio Gioja (1961), J urista argentino:

Sufre a principios del siglo XIX una enorme transformacin. Se trata ahora s de una transformacin
semejante sufrida por las Ciencias Fsicas en los siglos XVI y XVII. Su mismo espritu la acompaa. En
Inglaterra aparecen los Analistas; en Francia la Escuela Exegtica; en Alemania el Historicismo J urdico.
Cualesquiera que sean las diferencias que existen entre las distintas escuelas, lo cierto es que es posible
agruparlo como posiciones dentro del vocablo Ciencia J urdica Positiva.

Se puede afirmar en el campo del derecho que hay teora que responden a las cuestiones relacionadas
con lo jurdico, lo son de todo tipo; pero las mayores aportaciones al respecto llevan la firma de Kelsen, jurista
austraco.

Una posicin autnticamente cientfica es estudiar crticamente la obra existente particularmente la obra
de este autor, aunque no sea del agrado de algunos ya que es el constructor de la Ciencia J urdica Formal
Moderna.

Revisar crticamente lo existente es tomar conciencia de varios aspectos.

Profundizar en las Teoras y en las Instituciones del Estado y del Derecho.
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Contribuir en la elaboracin de textos o artculos con datos que aportan las Ciencias J urdicas
Modernas.
Estudiar las instituciones y las aportaciones tericas que se dan en los pases en vas de
desarrollo de frica, Asia y Amrica Latina, particularmente, Mxico.
Desarrollar una metodologa del derecho es otra tarea que se desprende en esta toma de
conciencia. El materialismo dialctico es una buena veta a explorar frente a las aportaciones de la
pureza metdica y del sincretismo metdico.

Por cierto, hay que recordar un estudio de Josef L. Kunz, la Filosofa del derecho Latinoamericano en
el siglo XX (1951) donde se repasan las filosofas del derecho contemporneas en la Amrica de lengua
espaola y portuguesa y se presenta una exposicin del pensamiento jurdico de fines del siglo XIX, hasta los
aos 40 del presente siglo.


























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Tema 2
Definicion del Derecho.
FILOSOFIA DEL DERECHO
2.- DEFINICIN DEL DERECHO.

DERECHO es un orden concreto, instituido por el hombre para la realizacin de valores colectivos, normas
integrantes de un sistema que regula la conducta de manera bilateral, externa y coercible- son normalmente
cumplidas por los particulares y, en caso de inobservancia, aplicadas o impuestas por los rganos del poder
pblico.

Escribir acerca del derecho ser una tarea fcil siempre y cuando se tenga claro qu tipo de sociedad
estamos viviendo, capitalista o socialista.

Por esta razn es que frente a la cuestin.

Qu es el derecho?

Que es la primera interrogante que nos planteamos; los intentos por resolverla han sido y son muy
numerosos. Todo el mundo tiene un conocimiento intuitivo del derecho.

Qu necesidad existe pues tratar de dar una definicin que, en vez de aclarar venga a obscurecer el
concepto de derecho?

Todo mundo se siente llamado a dar respuesta a esta inquietud; sin embargo los niveles de las
respuestas varan; dependiendo el lugar que ocupe y el papel que desempee el sujeto dentro de un proceso
social de produccin de riqueza.

En otras palabras, todas las respuestas que se dan a esta inicial problemtica estn condicionadas
histrica y socialmente. Esto es, responde a determinados intereses de las clases sociales.

Preguntarnos

Qu es el Derecho?

Es un planteamiento que ya esconde una forma de responder. Lo que se trata de encontrar es la esencia,
la naturaleza del derecho. Pero el mismo problema puede ser planteado de otra manera, por ejemplo en los
siguientes trminos:

En qu consiste la especificidad de lo jurdico o del derecho en una estructura social real?

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Esta posicin que es la nuestra tambin como lo anterior esconde una forma predeterminada de responder; sin
embargo, es de acuerdo con esta segunda posicin como pretendemos abordar el tema de la definicin del
derecho ya que vamos a procurar dar una definicin en funcin del lugar y el papel que desempea el derecho
en la vida social concreta.

Como empezamos por determinar que de todos los fenmenos sociales que existen, el que nos interesa
conocer es el derecho, vamos a convenir en qu cosiste y por usar una analoga, como vamos a contar la
historia de los conejos es conveniente que de entrada estemos de acuerdo qu es un conejo, de tal suerte que
nos e nos pase una liebre como conejo.

Algo semejante ocurrir con la palabra derecho, si inicialmente no tenemos claro este trmino nos vamos
a pasar discutiendo permanentemente con las mismas palabras cuestiones diferentes.

La palabra derecho es un trmino polismico, plurivalente, equvoco, tiene infinidad de significados. Lo
mismo se refiere a una clasificacin sobre la conducta humana, que a un conjunto de conocimientos, que al
objeto de estudio disciplinas tericas, que a los deseos de rectitud y justicia en las mismas relaciones humanas.

Un profesor de la UNAM, Francisco Peniche Bolio (1970) inicia su texto afirmando lo mismo que hay

diferentes acepciones que pueden darse a la palabra derecho. En efecto: cuando decimos J uan tiene
derecho a transitar libremente por la Repblica Mexicana (artculo 11 de la Constitucin); J uan est estudiando
derecho romano; J uan tiene derecho natural a profesar la creencia que ms le agrade; hay derecho a exigir
daos y perjuicios al que falte al cumplimiento de una obligacin(artculo 2104 del Cdigo Civil); hemos
enunciado la palabra derecho en cinco acepciones distintas.

No le falta razn, la lista sera interminable de ejemplos que ilustren el carcter plural, abierto de la
palabra.

Lo que nos interesa a nosotros es encontrar una dimensin cientfica a la palabra derecho. Esto quiere
decir, que no nos interesa dar una caracterizacin ideolgica (en el sentido de falsa conciencia), sino
encontrarla en su dimensin forma-real.

En un plan de complicar ya en el campo propiamente jurdico los adjetivos calificativos que se agregan a
la palabra derecho, ocasionan infinidad de confusiones; ya que no es lo mismo delinear al derecho objetivo; al
derecho subjetivo; al derecho pblico; al derecho privado; al derecho social; al derecho vigente; al derecho
positivo; al derecho natural; que al derecho formalmente vlido.

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La palabra en espaol derecho lo mismo que la latina jus, la alemana recht, la italiana diritto, la eslava pravo,
o la portuguesa dieito, aluden a una multiplicidad de sentidos, que pueden significar un derecho objetivo o un
derecho subjetivo (que ms adelante estudiaremos)y no se debe a la mala aplicacin del vocablo sino a lo
equvoco que resulta el trmino empleado.

Desde su nacimiento el derecho se manifiesta como forma de la sociedad; como forma que adoptan las
relaciones humanas.

El derecho en cuanto norma (formal), lo es para un tipo de sociedad determinada. El derecho no puede
investigarse si no se refiere a una formacin econmica-social concreta, Mxico por ejemplo.

El derecho es forma de conciencia social que se manifiesta en categora histricas, abstractas y se
expresin de relaciones materiales que se dan entre los seres humanos.

Al variar las condiciones de vida el derecho tiende a trasformarse, es un producto tpico social que
progresa, desarrolla o cambia en funcin del elemento vivo de la sociedad: el hombre.

Desde el punto de vista histrico el derecho puede verse en dos planos distintos, aunque relacionados:

El primero, tiene un origen en el nacimiento del capitalismo.

El segundo, siendo la sociedad dinmica, el derecho se transforma.

Los hombres en al produccin de su riqueza material y espiritual, viven concomitantemente relaciones
humanas; en ste sentido crean sus relaciones sociales y su condicin humana no es ms que el conjunto de
stas.

El derecho siendo un mecanismo de dominacin que usan unas clases sobre otras, encierra una
intencin de control sobre las conductas humanas. Su funcin necesariamente comprende su ubicacin. Y
teniendo una especificidad no est exento de un contenido ideolgico.

En estas reflexiones entendemos al derecho como un totalizador de las relaciones humanas, con
identidad y eficiencia propias.

Ahora que pretendemos estructurar un marco terico que nos permita entender al derecho, no hay que
olvidar que es forma de conciencia social; que se deriva de las relaciones humanas, pero que no tienen vida
propia, aunque s autonoma.

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Uno de los medios para comprender al derecho es observarlo en la prctica social, porque ah es donde se
generan la ms variadas relaciones que adopta la conducta humana regulada por el complejo normativo.

En esta medida, la instancia social llamada derecho ofrece una doble visin por un lado es control social
y por el otro es ideologa, entendiendo por esto ltimo un discurso donde los sectores dominados en una
determinada formacin social ven cristalizadas sus demandas y, los sectores dominantes sus esperanzas.

Si hacemos hincapi en esto es para no olvidarnos que el derecho tiene un contenido variable, histrico,
concreto, reproductor de intereses de clases sociales actuales en la escena poltica. En una palabra, es un
fenmeno que se da dentro de la vida colectiva.

2.1 ANALISIS DE LOS ELEMENTOS DE UNA DEFINICIN DEL DERECHO.

Ante el problema del ser del derecho cabe dos posiciones: una ontolgica y metafsica, y otra lgica. Hecha la
consideracin crtica del punto de vista ontolgico o metafsico, la lgica pregunta por el concepto del derecho,
ya que el derecho, en general, no es un realidad ms, sino una realidad tal y como la comprende el concepto
del derecho.

Por otra parte, todo concepto es una representacin de carcter racional o mental; pertenece al campo de
la ciencia y del pensamiento.

Todo concepto es una captacin o representacin que debe abarcar las principales caractersticas de un
ser. El concepto del derecho no reunir todos los rasgos de los contenidos jurdicos concretos, sino los
principales, desde un punto de vista histrico, detallado y contingente.

En el concepto del derecho se define qu es el derecho, no por todos sus rasgos posibles, sino slo por
los de carcter comn o general.

Esta determinacin del concepto del derecho, debe ser abordada planteando otra pregunta: Cmo es
posible que algo jurdico se presente como derecho y no como una manifestacin cientfica, religiosa o artstica
o como un fenmeno natural?. En otras palabras, el problema del concepto del derecho, es el problema de la
esencia del derecho; pero advierte que por esencia del derecho se entiende su concepto mismo, o sea, la
reunin de los rasgos que lo caracterizan. Este tema es bastante explorado en Introduccin al Derecho y en
Derecho Civil y otros.

As, se afirma que el derecho no es un fenmeno de la naturaleza. El carcter normativo e irregular del
derecho se opone al carcter necesario y de aplicacin constante del orden natural.
18

Las leyes naturales se descubren; las leyes del derecho se crean. Los rasgos de los fenmenos naturales son
su regularidad, constancia y cumplimiento necesario. En suma, el derecho no est comprendido entre los
fenmenos naturales.

Los derechos naturales estn regidos por el principio de la casualidad. Tal principio tiene el siguiente
contenido: todo hecho esta producido regularmente por un fenmeno que le precede; el hecho producido
constituye el efecto, y el que lo produce, la causa. En el principio de la casualidad no hay slo esta
determinacin, sino que esta determinacin es regular, necesaria, uniforme, siempre repetida.

El carcter uniforme y repetido de la relacin causal, es lo que le da su sentido propio. Los fenmenos
naturales, por ser causales, por estar sujetos al principio de uniformidad y necesidad, son independientes del
arbitrio humano. Los eclipses en el mundo astronmico, por ejemplo, se producen a espaldas de la voluntad
humana.

Es claro que la voluntad humana puede intervenir y controlar tcnicamente algunos de los diversos
procesos de la Naturaleza, pero ese control est condicionado por causas adecuadas para impedir o provocar
la realizacin de los fenmenos; es decir, est condicionado por el conocimiento mismo de la Naturaleza, y ese
control relativo no invalida la afirmacin de que los fenmenos naturales se realizan segn leyes independientes
de la voluntada humana.

Los fenmenos naturales son temporales invariablemente; existen con un comienzo y un fin en el tiempo,
tiene una duracin limitada; se presentan a la intuicin sensible; es decir, son perceptibles en forma inmediata;
a veces se requiere un instrumental adecuado para esa percepcin, como sucede tratndose de fenmenos de
carcter microscpico; pero esta observacin tambin es de carcter inmediato y por medio de los rganos de
la sensibilidad.

Los hechos de la Naturaleza son particulares y concretos; no hay fenmenos naturales de carcter
general; todo fenmeno natural sucede en un aqu y un ahora. Claro que pudieron suceder en el pasado y en el
futuro, pero siempre en su aqu y en su ahora. Lo que nos da la ilusin de ser fenmenos producidos
universalmente o en general, es su multiplicidad uniforme. As, puede surgir la imagen de que en todas partes
en que haya cuerpos, estarn sujetos a la relacin de atraccin y gravedad; pero en todo caso, lo particular se
repite como particular y concreto; es decir, en un lugar y tiempo determinados.




19
2.2 CONCLUSIONES PARA LLEGAR A UNA DEFINICIN DEL DERECHO.

Los objetos o fenmenos de la cultura tienen carcter finalista o teleolgico. Ante el principio de casualidad del
orden natural, hay otra ley de los fenmenos culturales: la ley de finalidad. Conviene destacar el contenido de
esta ley de finalidad, porque como la enseanza de las ciencias naturales, es anterior a la enseanza de las
ciencias histrico-sociales, la mente se habita ms pronto a la captacin de la relacin de casualidad que a la
captacin o comprensin del principio de finalidad. Qu diferencia hay entre la estructura o relacin de causa a
efecto y al estructura o relacin de finalidad?. La relacin de casualidad descansa en los trminos causa es
previa al efecto; pero el medio es previo al fin, o viceversa?. No; el medio est condicionado por el fin; y, sin
embargo, es paradjico que el medio sea previo al fin; porque cmo es posible que lo que existe primero, o
sea el medio, no obstante existir primero, est condicionado o determinado y fundado por el fin?. Es que la
posicin de los fines no es una posicin de sucesos reales; algo se propone como fin, en la medida en que no
existe o no est realizado. Es decir, en todo caso es el fin un objeto inexistente, irreal, es un objeto de futuro.
Ms lo que se propone como objeto futuro no existe, incluso puede no llegar a existir, y, sin embargo, aun
cuando no llegue a realizarse el fin de los fines, no les quitar esto su condicin de fin determinante de los
medios.

Cuando se piensa que el medio ha de existir previamente al fin, se trata de la determinacin para la
realizacin o efectuacin del fin; y cuando, al contrario, se piensa que el fin es el fundamento para la realizacin
de los medios, se trata del esquema ideal de futuro. Slo es posible realizar o cumplir los fines valindose en
alguna forma de medios reales; es decir, es paradjica la realizacin ideal de los fines, porque slo pueden
cumplirse en la efectuacin real de los hechos. En consecuencia, la relacin de causa a efecto se estructura
lgicamente en la relacin de tiempo pasado y presente; toda relacin de causalidad va de un antes a un
despus; los hechos actuales presentes explican por hechos pasados. En tanto que la relacin de medio a fin
est estructurada del presente al futuro. No debe confundirse, lgicamente, la estructura causal con la final,
porque la determinacin esencial del tiempo en ambos casos es distinta.

Los fines condicionan a los medios, porque lo que se propone como objeto de la voluntad y de cualquier
tendencia es preconcebido en relacin con su efectuacin o cumplimiento. Se da primero el objeto de la
aspiracin, pero la voluntad est condicionada por su naturaleza orgnica, biolgica o fisiolgica, porque la ley
de finalidad a que me estoy refiriendo sirve para explicar el funcionamiento fisiolgico, de un organismo por sus
condiciones naturales; o sea, que cuando hay de por medio normas morales o usos de cortesa, no pueden ser
analizados sino a la luz de la imputacin de libertad o de tendencias y no partiendo del estudio del hombre
como fenmeno de la naturaleza. Lo que funda la determinibilidad del medio respecto al fin, o sea, que los fines
estn condicionando a los medios, es esa anticipacin del fin previa al uso y a la realizacin de los medios.

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Puede surgirse la ilusin de escoger los fines segn los medios de que se disponga; pero en todo caso no se
proponen los fines para realizar los medios, y la adecuacin no es del fin al medio, sino del medio condicionado
por la aspiracin propuesta. Por eso se dice que los fines son condicionantes de los medios, en un orden irreal
e inexistente, porque en la determinacin real slo se llega al fin por la aplicacin o realizacin de los medios
adecuados al objetivo propuesto; y por eso se ha definido a los fines como los objetos de la voluntad. Es decir,
no son objetos de la percepcin sensible, sino de una tendencia esforzada o, inclusive, negativa ante el futuro,
ya que tambin la negacin del esfuerzo y la negligencia, la pereza o el descanso, son comprensibles dentro de
la formacin de las tendencias volitivas como un grado inverso o negativo. En este sentido, el derecho es
formulado, cumplido o violado en atencin al desarrollo de ciertos deseos, de ciertas aspiraciones; en suma, de
manifestaciones de la voluntad de los hombres. All donde se cometen los crmenes ms punibles hay una
manifestacin jurdica, porque tambin los actos antijurdicos que aparentemente parecen ser conceptuados
fuera del derecho, slo son conceptuados en razn de caracteres o trminos jurdicos. Lo antisocial slo puede
ser socialmente conceptuado y no desde ningn otro punto de vista, como ms adelante se ver.





















21
Tema 3
Principales corrientes de la filosofa
y de la ciencia J urdica.
FILOSOFIA DEL DERECHO
3. PRINCIPALES CORRIENTES DE LA FILOSOFIA Y DE LA CIENCIA JURDICA.

Antes de afrontar su estudio, es necesario limitar el marco disciplinar de la propia filosofa que, en un principio,
se define por ser el estudio racional y crtico de los principios bsicos. Generalmente, la filosofa es dividida en
cuatro ramas principales: metafsica (estudio de la realidad ltima), epistemologa (estudio de los orgenes,
validez y lmites del conocimiento), tica (estudio de la naturaleza de la moral y el juicio) y esttica (estudio de la
naturaleza de la belleza en las actividades artsticas). Dos son los principales tipos de investigacin filosfica: el
analtico (estudio lgico de los conceptos) y el sinttico (ordenamiento de los conceptos en un sistema
unificado).

Segn fue utilizado en su origen por los griegos clsicos, el trmino filosofa significa la bsqueda del
conocimiento por s mismo. La filosofa comprende todas las reas del pensamiento especulativo e incluye tanto
la reflexin sobre las artes como sobre las ciencias y la religin. Conforme se fueron desarrollando mtodos y
principios particulares en las distintas reas del conocimiento, cada campo adquiri su propio perfil filosfico, lo
cual dio lugar a la filosofa del arte, de la ciencia y de la religin. El trmino filosofa se usa de forma popular
para referirse a un conjunto de actitudes y valores bsicos respecto a la vida, la naturaleza y la sociedad (de ah
procede la frase filosofa de la vida). Como las fronteras que separan las distintas reas del conocimiento son
flexibles y estn sujetas a cambio, la definicin del trmino filosofa sigue estando sometida a controversia.

Se considera en general que la filosofa occidental comenz en la Grecia antigua y, ms en concreto, en
J onia, como una especulacin en torno a la naturaleza subyacente del mundo fsico. En su forma primera no se
distingua de la ciencia natural, pues los primeros filsofos eran fsicos preocupados por determinar qu puede
permanecer tras el aparente cambio. Los escritos de los primeros pensadores de la filosofa griega no se han
conservado en lo fundamental, excepto algunos fragmentos citados por Aristteles y otros autores
pertenecientes a pocas posteriores.

La escuela jnica El primer pensador considerado un filsofo fue Tales de Mileto, originario de
esta ciudad, en la costa jnica de Asia Menor, que vivi a finales del siglo VII a.C. y principios del siglo VI a.C.
Alabado por las generaciones posteriores como uno de los Siete Sabios de Grecia, se interes por los
fenmenos astronmicos, fsicos y meteorolgicos, y sus investigaciones cientficas le llevaron a pensar que
todos los fenmenos naturales son formas diferentes de una sustancia fundamental (una primera idea sobre el
monismo) que l crea era el agua, pues pensaba que la evaporacin y condensacin eran procesos
universales. Anaximandro, discpulo de Tales, mantena que el primer principio a partir del cual surgen todas
las cosas es una sustancia intangible, invisible e infinita que llam apeiron (lo ilimitado). Comprendi, sin
embargo, que en todas las cosas se poda encontrar una sustancia no observable, por lo que su nocin de lo
ilimitado anticip la nocin moderna de un Universo sin lmite. Esta sustancia, afirmaba, es eterna e
indestructible. Debido a su movimiento continuo, las sustancias conocidas como calor, fro, tierra, aire y
23
fuego evolucionan de una forma ininterrumpida generando a su vez los distintos objetos y organismos que
configuran el mundo que conocemos por los sentidos.
El tercer gran filsofo jnico, Anaxmenes, volvi a la suposicin de Tales de que la sustancia primera es
algo conocido y material, pero mantuvo que sta es el aire en vez del agua. Crea que los cambios que
experimentan los objetos se pueden explicar en trminos de rarefaccin y condensacin del aire. De tal modo,
Anaxmenes fue el primer filsofo que explic diferencias cualitativas en trminos de diferencias cuantitativas,
un mtodo fundamental en la ciencia fsica.

En general, la escuela jnica dio el primer paso radical desde la explicacin mtica de los fenmenos
naturales a la exposicin cientfica; descubri los importantes principios cientficos de la permanencia de la
sustancia, la evolucin natural del mundo y la reduccin de calidad a cantidad.

La escuela pitagrica Hacia el ao 530 a.C., el filsofo Pitgoras de Samos fund una escuela de
filosofa en Crotona, en la Magna Grecia, al sur de Italia, que fue ms religiosa y mstica que la escuela jnica.
Pretenda conciliar la antigua visin mtica del mundo con el creciente inters por la explicacin cientfica. El
sistema de filosofa resultante que se conoci como pitagorismo aun las creencias ticas,
sobrenaturales y matemticas en una visin espiritual de la vida. Los pitagricos ensearon y practicaron un
sistema de vida basado en la creencia de que el alma es prisionera del cuerpo, del cual se libera al morir y se
reencarna en una forma de existencia, ms elevada o no, en relacin con el grado de virtud alcanzado. El
principal propsito de los seres humanos tendra que ser la purificacin de sus almas mediante el cultivo de
virtudes intelectuales, la abstencin de los placeres de los sentidos y la prctica de diversos rituales
religiosos. Los pitagricos que descubrieron las leyes matemticas del tono musical dedujeron que el
movimiento planetario produce una msica de las esferas y desarrollaron una terapia a travs de la msica
para lograr que la humanidad encontrara su armona con las esferas celestes. Identificaron la ciencia con las
matemticas y mantuvieron que todas las cosas son reductibles a nmeros y figuras geomtricas. Realizaron
grandes contribuciones a las matemticas, la teora musical y la astronoma.
La escuela de Herclito Herclito de feso (J onia), continuando la bsqueda de la sustancia primigenia
que iniciaron los jonios, afirm que sta es el fuego. Observ que el fuego produce cambios en la materia y
anticip la teora moderna de la energa. Tambin afirm que todas las cosas se encuentran en un estado de
flujo continuo (panta rei), que la estabilidad es una ilusin y que slo el cambio y la ley del cambio (o logos)
son reales. La doctrina del logos de Herclito, que identificaba las leyes de la naturaleza con una mente
divina, evolucion hacia la teologa pantesta del estoicismo.
La escuela eletica En el siglo V a.C., Parmnides fund una escuela de filosofa en Elea, colonia
griega situada en la Magna Grecia. En su nica obra conocida, Sobre la naturaleza, adopt una actitud
opuesta a la de Herclito en la relacin entre estabilidad y cambio, y mantuvo que el Universo o lo que es, es
decir, el ente, se puede describir como una esfera indivisible e inmutable y que toda referencia a cambio o
24
diversidad es por s misma contradictoria. Mantena que nada puede ser realmente afirmado excepto lo que
es (el ente). Zenn de Elea, discpulo suyo, intent probar la unidad del ser afirmando que la creencia en la
realidad de cambio, la diversidad y el movimiento lleva a paradojas lgicas. Las aporas de Zenn llegaron a
ser enigmas intelectuales que filsofos y lgicos de todas las pocas posteriores han intentado resolver. El
inters de los eleticos por el problema de la consistencia racional propici el desarrollo de la ciencia de la
lgica.
La escuela pluralista La especulacin en torno al mundo fsico iniciada por los jonios fue continuada en
el siglo V a.C. por Empdocles y Anaxgoras, que desarrollaron filosofas que sustituan la descripcin jnica
de una sustancia primera nica por la suposicin de una pluralidad de sustancias. Empdocles mantena que
todas las cosas estn compuestas por cuatro elementos irreductibles: aire, agua, tierra y fuego, combinados o
separados por dos fuerzas opuestas segn un proceso de alternancia: el amor y el odio. Mediante este
proceso, el mundo evoluciona desde el caos hasta la forma y vuelve al caos otra vez, en un ciclo reiterado.
Empdocles consider el ciclo eterno como el objeto verdadero del culto religioso y critic la creencia popular
en divinidades personales, pero no consigui explicar cmo los objetos conocidos por la experiencia pueden
desarrollarse al margen de factores que son por completo distintos a ellos. Por consiguiente, Anaxgoras
sugiri que todas las cosas estn compuestas por partculas muy pequeas o semillas, que existen en una
variedad infinita. Para explicar cmo se combinan esas partculas para formar los objetos que constituyen el
mundo conocido, Anaxgoras desarroll una teora de la evolucin csmica. Afirmaba que el principio activo
de este proceso evolutivo es una mente universal que separa y combina las partculas, el nous. Su concepto
de partculas elementales llev al desarrollo de una teora atmica de la materia.
La escuela atomista Fue un paso natural el que condujo desde el pluralismo hasta el atomismo,
interpretacin segn la cual toda materia est compuesta por partculas diminutas e indivisibles que se
diferencian slo en simples propiedades fsicas como el peso, el tamao y la forma. Este paso se dio en el
siglo IV a.C. con Leucipo y su colaborador ms conocido, Demcrito de Abdera, a quien se le atribuye la
primera formulacin sistemtica de una teora atmica de la materia. Su concepcin de la naturaleza fue
materialista de un modo absoluto, y explic todos los fenmenos naturales en trminos de nmero, forma y
tamao de los tomos. Redujo las cualidades sensoriales de las cosas (como calor, fro, gusto y olor) a las
diferencias cuantitativas de los tomos. Las formas ms elevadas de existencia, como la vida de las plantas y
animales e incluso la humana, fueron explicadas por Demcrito en trminos fsicos en sentido estricto. Aplic
su teora a la psicologa, la fisiologa, la teora del conocimiento (epistemologa), la tica y la poltica, y
present as el primer planteamiento amplio del materialismo determinista que afirma que todos los aspectos
de la existencia estn determinados de forma rgida por leyes fsicas.
Los sofistas Hacia finales del siglo V a.C., un grupo de maestros itinerantes llamados sofistas alcanz
un gran renombre en toda Grecia. Los sofistas tuvieron un papel importante en la evolucin de las ciudades-
estado griegas desde unas monarquas agrarias hasta su consolidacin como democracias comerciales.
Conforme crecieron la industria y el comercio helnicos, una nueva clase de ricos comerciantes, poderosos
25
en el mbito econmico, empez a controlar el poder poltico. Careciendo de la educacin de los aristcratas,
quisieron prepararse para la poltica y el comercio pagando a los sofistas a cambio de enseanzas en el arte
de hablar en pblico, el razonamiento legal y la cultura general. A pesar de que lo mejor de los sofistas
contribuy enormemente al pensamiento griego, el grupo en su conjunto adquiri una reputacin de falaz,
hipcrita y demagogo. De ah que la palabra sofisma represente esas deficiencias morales. La famosa
mxima de Protgoras, uno de los sofistas ms importantes, el hombre es la medida de todas las cosas, es
representativa de la actitud filosfica de esta escuela. Sus componentes mantenan que los individuos tienen
el derecho de juzgar por s mismos todos los asuntos; negaban la existencia de un conocimiento objetivo en
el que se supone que todo el mundo debe creer, mantuvieron que la ciencia natural y la teologa tienen poco
o ningn valor porque carecen de relevancia en la vida diaria, y declararon que las reglas ticas slo tenan
que asumirse cuando conviene al propio inters.

FILOSOFIA SOCRATICA

Tal vez la mayor personalidad filosfica en la historia haya sido Scrates. Nacido alrededor del ao 470 a.C.,
practic un dilogo continuo con sus alumnos hasta que fue sentenciado a muerte, condena que cumpli
bebiendo cicuta en el 399 a.C. A diferencia de los sofistas, Scrates se neg a aceptar dinero por sus
enseanzas, afirmando que no tena ninguna certidumbre que ofrecer excepto la conciencia de la necesidad
de ms conocimiento. Scrates no dej ningn escrito, pero sus enseanzas fueron preservadas para las
generaciones posteriores en los dilogos de uno de sus ms famosos discpulos, Platn, y tambin aparecen
en los escritos de J enofonte. Scrates ense que cada persona tiene pleno conocimiento de la verdad ltima
dentro de su alma y que slo necesita llevarlo a la reflexin consciente para darse cuenta. Por ejemplo, en
Menn (un dilogo platnico) Scrates plantea a travs de una ficcin la forma en que un esclavo ignorante
puede llegar a la formulacin del teorema de Pitgoras, demostrando as que el conocimiento est innato en
el alma, en vez de ser implcito o indisociable de la experiencia. Scrates crea que el deber del filsofo era
provocar que la gente pensara por s misma, en vez de ensearle algo que no supiera. Por eso se deca
partero o alumbrador de ideas. Su contribucin a la historia de la filosofa no fue una doctrina sistemtica, sino
un mtodo de reflexin, la mayutica, y un tipo de existencia. Hizo hincapi en la necesidad de un examen
analtico de las creencias de cada uno, de definiciones claras de los conceptos bsicos, y de un
planteamiento racional y crtico de los problemas ticos.
Filosofa platnica Platn fue un pensador ms sistemtico que Scrates, pero sus escritos, en
especial los primeros dilogos, pueden ser considerados como una continuacin y elaboracin de las ideas
socrticas. Al igual que Scrates, Platn consider la tica como la rama ms elevada del saber, y subray la
base intelectual de la virtud al identificar virtud con sabidura. Esta idea llev a la llamada paradoja socrtica
por la que ningn hombre hace el mal por propia voluntad, como dice Scrates en Protgoras. Ms tarde,
Aristteles advertira que una conclusin as no da lugar a la responsabilidad moral. Platn explor tambin
26
los problemas fundamentales de la ciencia natural, la teora poltica, la metafsica, la teologa y la
epistemologa, y enriqueci conceptos tales como el conocimiento (en Teeteto), el origen y esencia del
lenguaje (en Crtilo), la justicia (en La Repblica) o la belleza (en El Banquete), entre otros muchos, que
posteriormente se erigieron en fundamentos permanentes del pensamiento occidental.
La base de la filosofa de Platn es su teora de las ideas, o doctrina de las formas. La teora de las
ideas (que queda expresada en muchos de sus dilogos, sobre todo en La Repblica y Parmnides) divide la
existencia en dos esferas o mundos, una esfera inteligible de ideas o formas perfectas, eternas e
indivisibles, el Topos Uranos, y una esfera sensible, de objetos concretos y conocidos. Los rboles, las
piedras, los cuerpos humanos y en general los objetos que pueden ser conocidos a travs de los sentidos son
para Platn irreales, sombros y copias imperfectas de las ideas. Lleg a esta, en apariencia, extraa
conclusin por las elevadas reglas que adjudic al conocimiento, por ejemplo, que todos los objetos
autnticos de conocimiento fueran descritos sin contradicciones. Como todos los objetos percibidos por los
sentidos experimentan cambios, una afirmacin hecha respecto a esos objetos en un instante no ser vlida
en un momento posterior. Segn Platn, esos objetos no son del todo reales. Las creencias que se derivan de
la experiencia de esos objetos son, por lo tanto, imprecisas e inconstantes, mientras que los principios de las
matemticas y la filosofa elaborados a partir de la meditacin interior sobre las ideas constituyen el nico
saber digno de ese nombre. En La Repblica, Platn expuso su famoso mito de la caverna, en el cual
muestra cmo la humanidad, prisionera en una caverna, confunde las sombras proyectadas en una roca con
la realidad y en el que considera al filsofo como la persona que penetra en el Universo fuera de la caverna
de la ignorancia y alcanza una visin de la verdadera realidad, el mundo de las ideas. El concepto de Platn
del bien absoluto que es la idea ms elevada y engloba a todas las dems ha sido una fuente principal de
las doctrinas religiosas pantesta y mstica en la cultura occidental.
La teora de las ideas de Platn y su visin racionalista del conocimiento son la base de su idealismo tico
y social. El mundo de las ideas eternas facilita las normas o ideales segn los cuales todos los objetos y
acciones han de someterse al juicio del hombre. La persona filosfica, que se abstiene de los placeres
sensuales y busca en su lugar el conocimiento de los principios abstractos, encuentra en esos ideales los
modos para regir la conducta personal e intervenir en las instituciones sociales. La virtud personal consiste en
una armnica relacin entre las facultades del alma. La justicia social consiste entonces en la armona entre las
distintas clases de la sociedad. El estado ideal de una mente sana en un cuerpo sano requiere que el intelecto
controle los deseos y las pasiones, as como el estado ideal de la sociedad requiere que los individuos ms
sabios controlen a las masas buscadoras de placer. Segn Platn, la verdad, la belleza y la justicia coinciden en
la idea del bien. Por lo tanto, el arte que expresa los valores morales es el mejor. En su programa social, Platn
apoy la censura en el arte, por estimarla como un instrumento para la educacin moral de la juventud.
Filosofa aristotlica Aristteles, que empez a estudiar en la Academia de Platn con 17 aos, en el
367 a.C., es considerado el ms ilustre discpulo de Platn y se sita junto con su maestro entre los ms
profundos e influyentes pensadores de la historia de Occidente. Despus de asistir durante varios aos a la
Academia, se convirti en el preceptor de Alejandro Magno. Ms tarde regres a Atenas para fundar el Liceo,
27
una escuela que, al igual que la Academia de Platn, fue durante siglos uno de los grandes ncleos de
enseanza en Grecia. En sus conferencias, Aristteles defini los conceptos y principios bsicos de muchas
de las ciencias tericas, como la lgica, la biologa, la fsica y la psicologa. Al establecer los rudimentos de la
lgica como ciencia, desarroll la teora de la inferencia deductiva, representada por el silogismo (proposicin
deductiva que utiliza dos premisas y una conclusin), y un conjunto de reglas para fundamentar lo que habra
de ser el mtodo cientfico.
En su Metafsica, Aristteles discuti la separacin que hizo Platn de idea y materia, y afirm que las
ideas o esencias estn contenidas dentro de los objetos mismos que las ejemplifican. Para Aristteles, cada
cosa real es una mezcla de potencia y acto; en otras palabras, cada cosa es una combinacin de aquello que
puede ser (pero que todava no es) y de aquello que ya es (tambin distinguido como materia y forma),
porque todas las cosas cambian y se convierten en otra cosa diferente de lo que son, excepto los intelectos
activos humanos y divinos, que son formas puras.
Para Aristteles, la naturaleza es un sistema orgnico de cosas cuyas manifestaciones comunes hacen
posible ordenarlas en clases de especies y gneros; cada especie tiene una forma, propsito y modo de
desarrollo en cuyos trminos se puede expresar. El fin de la ciencia terica es definir las actitudes, propsitos y
modos esenciales de desarrollo de todas las especies y disponerlos en su orden natural de acuerdo con sus
complejidades segn su forma, siendo los principales niveles el inanimado, el vegetativo, el animal y el racional.
El alma, para Aristteles, es la forma o realidad del cuerpo, y los humanos, cuyo espritu racional constituye una
forma ms elevada que la de las dems especies terrenales, la ms elevada dentro de las perecederas. Los
cuerpos celestes, compuestos de una sustancia imperecedera o ter, y movidos en un perfecto movimiento
circular por Dios, son todava ms altos en el orden de la naturaleza. Esta clasificacin jerrquica de la
naturaleza fue adoptada por muchos telogos cristianos, judos y musulmanes en la edad media como una
visin de la naturaleza.

La filosofa poltica y tica (sta ltima desarrollada en tica a Nicmaco) de Aristteles surgi tambin de
un examen crtico de los enunciados platnicos. Las normas de conducta personal y social, segn Aristteles,
pertenecen al estudio cientfico de las tendencias naturales de los individuos y las sociedades en vez de
contemplarse en la esfera celeste de las ideas puras. Menos insistente que Platn en una conformidad rigurosa
respecto a los principios absolutos, Aristteles consider las reglas ticas como guas prcticas para alcanzar
una vida feliz y plena. El nfasis que puso en la felicidad, como el cumplimiento de las capacidades naturales,
expres la actitud hacia la vida que mantuvieron los griegos cultos de su tiempo. En teora poltica adopt una
posicin ms realista que Platn. Se mostr conforme con el modelo de una monarqua gobernada por un rey
sabio que llegara a representar la estructura poltica ideal, pero reconoca asimismo que las sociedades
difieren en sus necesidades y tradiciones, y crea que una democracia limitada conforma y ordena el mejor
compromiso concebible. En su teora del conocimiento, Aristteles rechaz la doctrina platnica por la que el
saber es innato e insisti en que slo puede adquirirse mediante la generalizacin desde la experiencia.
Interpret el arte como una va al servicio del placer y de la ilustracin intelectual en lugar de ser un instrumento
28
de educacin moral. Su anlisis de la tragedia griega en Potica es considerado el hito fundacional de la crtica
literaria.

3.1 IUSNATURALISMO

En realidad, parece difcil hablar de un paradigma general jusnaturalista por dos razones: primera, porque no
existe un nico jusnaturalismo, sino mltiples incluso excluyentes entre s-; y, segunda, como el concepto de
paradigma de J un se refiere a los cientficos, no parece aplicarse a la actividad metafsica y, en ocasiones,
mstica de los jusnaturalistas. Sin embargo, como posible justificacin, puede indicarse que todas las
variedades de jusnaturalismo tienen un elemento comn, suficientemente importante que los identifica. Y,
tambin, puede afirmarse que si el concepto citado de paradigma se traduce como una forma especial de ver
al mundo, entonces se puede extender sin dificultad a mbitos fuera de la sociologa de la ciencia, y aplicarse a
la filosofa tradicional e, incluso, a cualquier actividad humana en la que intervenga el uso de conceptos.

De acuerdo con Nino, la concepcin jusnaturalista consiste en sostener conjuntamente dos tesis: la que
existen principios morales y de justicia universalmente vlidos, asequibles a la razn humana y conforman al
derecho natural; y la tesis de que un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de jurdicos si
contradicen aquellos principios morales o de justicia. Pero los jusnaturalistas discrepan sobre el origen o
fundamento de tales principios y acerca de cules son.

Conforme al mismo autor, los principales tipos de jusnaturalismo son los siguientes:

En primer trmino, el jusnaturalismo teolgico, en el que se piensa que el derecho natural es aquella parte
del orden eterno del universo, originado en Dios y asequible a la razn humana.

Tambin se considera que ningn orden positivo es obligatorio si no concuerda con tal derecho natural.

Santo Tomas de Aquino, principal representante del jusnaturalismo teolgico, distingue cuatro clases de
leyes; eterna, natural, divina y humana:

La primera es la razn que dirige todos los movimientos y acciones del universo, conocida slo por Dios
en su integridad.

La ley natural, o derecho natural, es la percepcin parcial e imperfecta de la ley eterna, que realiza el ser
humano, por medio de la razn, aunque sea incapaz de conocerla completamente. Este derecho natural
posibilita a los hombres para distinguir entre el bien y el mal, y debe ser la gua y medida invariable de la ley
humana. Su precepto bsico es hacer el bien y evitar el mal, son buenas todas las cosas a las que el hombre
29
tiene inclinacin natural, entre las que se encuentran de mayor importancia; la propia conservacin, la crianza y
educacin de los hijos; el conocimiento de la verdad acerca de Dios y de vivir en sociedad, inclinacin que lleva
a combatir la ignorancia y a no ofender al prjimo; la justicia, que existe sobre todo, dar o dejar a cada uno lo
que se le debe.

La ley divina es revelada por Dios, por medio de las Sagradas Escrituras, y contiene las direcciones
particulares de cmo deben conducirse los hombres y complementa los principios generales y abstractos del
derecho natural.

La ley humana es un acto volitivo del poder soberano del estado; debe estar estructurada conforme a la
razn para lograr el bien comn, tratando de observar los principios de la ley eterna que se reflejan en la ley
natural; si no es justa no es ley, sino una perversin de la ley.

Dentro de la concepcin neotomista actual, Preciado Hernndez nos dice que, para la concepcin
tradicional aristotlico-tomista, el derecho natural es el conjunto de criterios y principios racionales, supremos,
evidentes y universales que presiden y rigen la organizacin verdaderamente humana de la vida social, que
asigna al derecho su finalidad necesaria, de acuerdo con las exigencias ontolgicas del hombre, y establece las
bases de seleccin de las reglas e instituciones tcnicas adecuadas para realizar esta finalidad en un medio
social histrico. Esos criterios no pueden ser otros que (...) el bien en sus acepciones de ontolgico, moral y
comn, la justicia, la equidad, la seguridad-; y los principios son aqullos implicados en dichas nociones, o que
de ellas se deducen lgicamente.

Preciado ejemplifica esos principios implicados en los criterios fundamentales o fines propios del derecho, o que
se deducen en ellos inmediata y lgicamente, en los siguientes:

Dar y conocer a otro lo que le es debido en justicia.
No causar al prjimo un dao injusto.
Cumplir las obligaciones, pagar las deudas, que no es sino consecuencia inmediata del deber de justicia
que nos exige dar a cada quien lo suyo.
Asumir las consecuencias de nuestros actos frente al prjimo. (Principio de responsabilidad).
Respecto a la vida y a la persona. (Deber y derecho de conservar la vida, derecho de legtima defensa,
derecho al trabajo y a los frutos legtimos del mismo, derecho de propiedad, deber y derecho de mantener y
educar a los hijos, deber de cooperar al bien comn y derecho de participar en l, derecho a la libre disposicin
de s mismo, derechos de libertad: de opinin, de conciencia, de enseanza, de asociacin, de vocacin
profesional y del trabajo, etctera).
No enriquecerse a costa de otro sin justa causa.
Devolver los depsitos.
No ser juez y parte al mismo tiempo.
30
No ser juez y testigo en el mismo juicio.
No juzgar a nadien sin orlo y darle la oportunidad de probar sus defensas.
En el orden internacional: respeto de los tratados (pacta sunt servanda), independencia e igualdad de los
Estados etctera.

Para Nino, el jusnaturalismo racionalista se origin en el iluminismo europeo de los siglos XVII y XVIII, y
fue expuesto por Spinoza, Pufendorf, Wolf y finalmente por Kant. Para ellos, el derecho natural no deriva de
Dios, sino de la naturaleza o de la razn humana, e intentaron formular sistemas jusnaturalistas detallados,
cuyas normas bsicas constituan axiomas auto evidentes para la razn, como sucede con los axiomas de los
sistemas matemticos. Este racionalismo influy en la configuracin de la llamada dogmtica jurdica.

Uno de los representantes dentro de este tipo de jusnaturalismo es Rudolf Stammler, de la escuela
neokantiana. Para Stammler, en virtud de que la sociedad est cambiando constantemente, y de que el derecho
positivo tiene que adecuarse siempre a las circunstancias especficas de tiempo y lugar, el contenido de este
derecho no puede determinarse al contrario el neotomismo-, de una vez por todas, a travs de una concepcin
universalmente vlida; por lo que una teora del derecho que busque validez universal no puede ser ms que de
carcter formal e independiente del material emprico del derecho positivo, demasiado confuso en su variedad.
Se debe basar en el razonamiento lgico y en nociones a priori, y guiarse por principios derivados de la teora
del conocimiento de Kant. Segn Stammel, el legislador, para realizar el ideal de justicia., debe tener presentes
cuatro principios fundamentales: 1. el contenido de la violacin de una persona no debe depender del deseo
arbitrario de otra. 2. toda exigencia jurdica debe tener tal forma que la persona obligada pueda conservar la
independencia de su personalidad. 3. una persona sujeta a una obligacin jurdica no debe ser excluida
arbitrariamente de la comunidad jurdica. 4. todo poder de disposicin concedido por el derecho slo puede ser
excluyente en el sentido de que la persona excluida pueda conservar independientemente su personalidad.

De acuerdo con Nino, posteriormente surgieron otras corrientes jusnaturalistas de ndole encubierta,
porque no se asignaban a s mismas como jusnaturalistas:

La concepcin histrica; de Savigny y Puchta, que pretende inferir normas universalmente validas a partir
del desarrollo de la historia humana. Ambos suponen que la historia se mueve por necesidad hacia algn
destino. Esta direccin determina lo bueno y lo malo y, por tanto, ciertas normas se derivan de la descripcin y
prediccin de la realidad.

Nino tambin nos dice que la misma pretensin tienen las corrientes jusnaturalistas alemana que se funda
en la naturaleza de las cosas, de autores como Dietze, Maihofer y Welzel. Dicha corriente sostiene que ciertos
aspectos de la realidad poseen fuerza normativa, a los cuales debe adecuarse el derecho positivo.

31
3.2 POSITIVISMO JURDICO.

De acuerdo con Rodrguez, Huescar, los grandes rasgos del pensamiento positivista son, por un lado, la
proscripcin de toda metafsica entendida como lo relativo a lo que se encuentra ms all de lo que puede ser
conocido por el hombre-, y, por el otro, la rigurosa exigencia de sujetarse a los hechos o de ser fiel a la realidad.

Se considera a Auguste Comte como el iniciador del pensamiento positivista, que tiene entre sus
antecedentes el concepto de Saint-Simon sobre el mtodo exacto de la ciencia y su extensin a la filosofa, y el
movimiento filosfico de los enciclopedistas franceses.

Aunque es importante conocer los caracteres generales del pensamiento de Comte para entender el
positivismo, no es correcto reducir esta corriente epistemolgica a lo aportado por Comte, porque, adems de
las variadas e importantes ramificaciones del positivismo, entre las que sobresalen el positivismo lgico o
filosofa analtica, que tienen sus propios elementos distintivos, tal vez las intuiciones ms fructferas de Comte,
segn Rodrguez Huescar, fueron las que menos tomaron en cuenta sus seguidores, quienes, a diferencia de
aqul, llegaron a convertirse, entre otras cosas, en empiristas.

Abbagnano distingue entre el positivismo social de Saint-Simon, Comte y Stuart Mill, y el positivismo
evolucionista de Herber Spencer. Los primeros se caracterizan por tratar de hacer de la ciencia la base de un
nuevo orden social y religioso, y el segundo, por extender el concepto progreso a todo el universo y a todas las
ramas de la ciencia, a partir de la teora de la evolucin de Darwin.

Saint-Simon se interes en las ideas de unidad de la ciencia, y de una ciencia general que comprendiera
tanto a las ciencias naturales como a la ciencias del ser humano; y propugn por una renovacin social con
base en un nuevo cristianismo, inspirado directamente en el Evangelio. J ohn Stuart Mill, por su parte, es uno de
los fundadores del utilitarismo que ha intentado transformar a la tica en una ciencia positiva de la conducta
humana.

Abbagnano nos dice que:

La caracterstica del positivismo es la romantizacin de la ciencia, su exaltacin como nica gua de la
vida particular y asociada del hombre, esto es, como nico conocimiento, nica moral y nica religin posible.

La ciencia es el nico conocimiento posible, y el mtodo de la ciencia es el nico vlido; por tanto, recurrir
a causas o principios no accesibles al mtodo cientfico, no originar conocimientos, y la metafsica, que recurre
precisamente a tal mtodo carecer de todo valor.

32
Rodrguez Huescar, en el mismo sentido, nos indica que el postulado de la concepcin positivista es:

No hay ms saber, en el recto y estricto sentido de esta palabra, que el cientfico se entiende el de la
ciencia natural-; cualquier presunto gnero de conocimiento que no responda al tipo de normatividad
metodolgica o no reproduzca el modelo lgico estructural de aqul, es pura logomaquia sin contenido real.

Como puede apreciarse, esta exaltacin de la ciencia natural por parte del positivismo, tiene dos sentidos
que merecen consideraciones diferentes. El primero se relaciona con el campo del conocimiento humano,
dentro del cual el paradigma de la ciencia natural busca aplicarse a otro tipo de ciencias, no naturales sino
sociales, y a otros tipos de conocimientos, como el filosfico, el popular, el mstico, el intuitivo, etc. El segundo
sentido extiende, adems del mbito del conocer, el alcance de inters del positivismo a otros mbitos de la
actividad humana, como la religin, la economa, la moral y la poltica, en los cuales se busca que la base
rectora sea el modelo cientfico natural y sus resultados.

Dentro del primer sentido, Rodrguez Huescar afirma que para el positivismo la filosofa se reduce a ser, o
bien, una reflexin sobre la ciencia, sea teora del conocimiento, lgica o teora de la ciencia, o bien, un
instrumento para coordinar o sistematizar los resultados de las ciencias particulares, a cuyo conjunto orgnico,
considerado como la ciencia universal, aspira el positivismo.

Y, en este contexto, agrega que el ideal perseguido es la unidad de la ciencia, lo cual significa, en cuanto
a su objeto, que sujeta al imperativo positivista de realidad que se comentar adelante-, debe respetar la
diversidad de los fenmenos y, por lo mismo, la unidad que se busca es nicamente la del mtodo positivo.

Y dentro del segundo sentido, Abbagnano indica que, entre las tesis fundamentales del positivismo, de
que el mtodo de la ciencia, como el nico vlido, debe extenderse a todos los campos de la investigacin y de
la actividad humana y, por lo mismo, dicho mtodo debe guiar la vida humana en su conjunto, ya sea particular
o asociada. Y para Bertrand Russell, Augusto Comte comparte con los radicales de la filosofa el respeto por la
ciencia y la oposicin a las religiones establecidas.

Postulados del saber positivo:

Rodrguez Huescar nos dice que para Comte, las diferencias acepciones de la palabra positivo resumen
los atributos del verdadero espritu filosfico;

1. (...) en su acepcin ms antigua y ms comn, la palabra positivo designa lo real, por oposicin a
lo quimrico. 2. Lo til, en contraste con lo intil. 3. La certeza, opuesta a la indecisin. 4. Lo
preciso, frente a lo vago. 5. Lo positivo, como lo contrario de negativo. 6. lo relativo, en
sustitucin de lo absoluto.
33

Para el mismo autor, una explicacin de cada acepcin y su correspondiente postulado, son las siguientes:

La exigencia de realidad es el postulado fundamental con el que Comte pretende limitar el conocimiento
filosfico de las investigaciones verdaderamente asequibles a la inteligencia humana, excluyendo los
impenetrables misterios con que se ocupaba, especialmente, la humanidad en su infancia. Como lo asequible a
la inteligencia son nicamente los hechos, o sea las cosas o acontecimientos accesibles a la observacin o
experiencia, Comte establece que toda proposicin que no pueda reducirse estrictamente al mero enunciado de
un hecho, no tiene algn sentido real e inteligible.

En relacin al concepto de utilidad, para Comte significa que el verdadero conocimiento no tiene un fin en
s mismo, lo cual lo reducira a estril curiosidad, sino que su fin se encuentra en el mejoramiento continuo de
nuestra verdadera condicin, individual y colectiva.

En el postulado de precisin, si del conocimiento depende el sentido del hombre, entonces debe poseer el
grado de precisin compatible con la naturaleza de los fenmenos.

En relacin a la certeza, Comte pretenda que la filosofa alcanzase la armona lgica en el individuo y al
comunin espiritual en la especie entera, en lugar de aquellas dudas indefinidas y de discusiones interminables
que haba de suscitar el antiguo rgimen mental.

Lo positivo como contrario a negativo, significa lo constructivo u orgnico, como opuesto a crtico o
disolvente. Lo cual tiene una importancia especial para distinguir la nueva filosofa de la filosofa del espritu
metafsico, porque puede aplicarse en la apreciacin histrica de las doctrinas del pasado, su influencia
respectiva, las condiciones de su duracin, y los motivos de su decadencia.

Por ltimo, el postulado de lo relativo significa la necesidad de sustituir lo absoluto por lo relativo. El
estudio de los fenmenos del saber positivo no puede llagar a ser, en modo alguno, absoluto, sino que debe
permanecer siempre relativo a nuestra organizacin y a nuestra situacin. La relatividad del conocimiento
depende de nuestra constitucin fsica individual y a sus limitaciones, pero como los fenmenos humanos no
son nicamente individuales, sino especialmente sociales, se subordina tambin al conjunto del progreso social.
La relatividad no implica escepticismo, porque slo la expresin de las variaciones graduales, pero de ningn
modo arbitrarias, de la evolucin del conocimiento cientfico.

Asimismo, Rodrguez Huescar hace la siguiente valoracin del positivismo de Auguste Comte:

La exigencia de la realidad excluye toda especulacin, elaboracin a priori o puramente racional del
conocimiento, a lo cual el positivismo denomina metafsica. Con esto, parece caracterizarse como empirismo. Y
34
esto es correcto respecto al positivismo posterior a Comte. Pero en Comte no sucede as, en virtud de que
otorga concesiones importantes a la razn: sin infringir el principio de la subordinacin constante de la
imaginacin a la observacin, Comte advierte que una mala interpretacin con frecuencia conduce a abusar
mucho de este principio, para degenerar la ciencia real en una especie de estril acumulacin de hechos
incoherentes. Para Comte, es importante no slo los hechos, sino el descubrimiento de las relaciones entre
ellos, es decir, las leyes que los rigen.

El modelo del conocimiento positivo es la ciencia natural. La revolucin fundamental del saber positivo
consiste en sustituir la inaccesible determinacin de las primeras causas, con la mera investigacin de las
leyes, es decir, de las relaciones constantes que existen entre los fenmenos observados. Para Comte, el
supuesto que legitima este saber es el denominado dogma de la invariabilidad de las leyes naturales. El
positivismo aparece como naturalismo y, por tanto, la nueva ciencia fundada por Comte; la sociologa, que
incluye a la moral, la quiere hacer una fsica social.

A diferencia del positivismo posterior, el de Auguste Comte tiene un rasgo humanista, a pesar de su
deformacin colectivista entendida como la nula importancia a los intereses individuales-, porque para l, el fin
de todo autntico conocimiento es el mejoramiento del ser humano, y la orientacin de toda verdadera filosofa
es destinar el producto de la inteligencia a la satisfaccin de las necesidades esenciales del hombre.

El postulado de certeza refleja el optimismo inicial de Comte, el cual es una de las grandes ilusiones no
confirmandas por la historia. Su formulacin de un prximo futuro perfecto, su teora del progreso y la fundacin
de la religin de la humanidad, permiten calificar a su filosofa de utopismo.

El mtodo de la ciencia en el positivismo:

Segn Abbagnano, para Comte:

El mtodo de la ciencia es puramente descriptivo, en el sentido de que describe los hechos y muestra las
relaciones constantes entre ellos, que se expresan mediante las leyes, y permiten la previsin de lso hechos
mismos.

Sin embargo, consideramos que el sealamiento de las relaciones entre los hechos no puede entenderse
como una labor puramente descriptiva; este sealamiento significa un nivel mnimo de capacidad explicativa.

En el mismo sentido, Larroyo afirma que para Comte ka verdadera ciencia, como tal, se limita al estudio
de los hechos y de las relaciones permanentes de stos (las leyes), esto es, es una ciencia positiva, pues
hablar de los primeros, o de las ltimas causas es engaoso.

35
Los dos extremos: o limitarse a la determinacin de los hechos y e sus relaciones constantes, o darle
importancia a la bsqueda de las primeras causas, no agotan el universo de posibilidades en el conocimiento.
As, en la epistemologa moderna se acepta la validez de teoras sumamente especulativas como es el caso
de la fsica moderna-, en las cuales no se busca la explicacin de las primeras causas, ni se reducen a la mera
descripcin de hechos, ni de las relaciones constantes entre stos.

En este aspecto, Rodrguez Huescar afirma que el positivismo se desempeo en contra de su propio
principio de atenerse slo a los hechos, porque al interpretarlos estrechamente o a la realidad, ignor que lo
ideal tambin tiene su carcter fctico, y que lo entiende por hechos son ya interpretaciones de la realidad, y no
la realidad misma. De esta manera, el positivismo crey huir de lo abstracto y atenerse a lo concreto, e incurri
en una nueva abstraccin. Podemos agregar, entonces, que el positivismo se caracteriza por una creencia
esencialista de los hechos ampliamente superada en la epistemologa moderna.

Segn el mismo autor, otros de los errores metodolgicos de Comte consisti en pensar que las ciencias
sobre el ser humano puede constituirse de acuerdo al modelo de las ciencias de la naturaleza, aunque en
realidad, sostiene, el mismo Comte no observ, en la prctica, este principio metdico.

En realidad, es incorrecto afirmar, y ms sin dar alguna explicacin, que es errnea la idea de que las
ciencias sociales deben seguir el modelo de la ciencias naturales, aunque en la prctica Comte no lo haya
realizado.

Las ciencias naturales pueden servir de modelo, al menos parcialmente, a las ciencias sociales. Seguir el
modelo, no significa la pretensin de que sean ciencias idnticas, ni mucho menos; dentro de las mismas
ciencias naturales existen notables diferencias, en funcin de su objeto: no es lo mismo estudiar astronoma
que estudiar gentica. Pero en algo puede servirles a los cientficos sociales conocer los pasos metdicos de
los cientficos de la naturaleza, si consideramos la muy conocida diferencia, en cuanto a su desarrollo, que
existe entre los dos tipos de ciencias, y siempre a favor de las ciencias naturales.

Sin duda, los objetos de ambos tipos de ciencias tienen profundas diferencias, pero de ah a sostener que
las ciencias sociales no tienen nada que tomar de las naturales es incurrir en la falacia de la conclusin
apresurada; si tienen diferencias, entonces todo es diferente. La postura antipositivista, ms epigonal que por
conocimientos de causa dentro de las ciencias sociales y, especialmente, dentro de las ciencias naturales, de
hecho, no usa metodologa alguna; y, en no pocas ocasiones, porque en realidad se ignora todo al respecto.
Esto origin un largo estancamiento en el desarrollo de este conocimiento, y condujo al uso recurrente de la
demagogia, de la modernizacin y de la superficialidad.


36
3.3 SOCIOLOGISMO JURDICO.

Con toda justificacin para Recasns Siches, el jussociologismo, realismo o sociologismo jurdico, es algo muy
diferente de la sociologa del derecho.

Para apreciar la diferencia, veamos cmo se caracteriza, primero, la sociologa del derecho.

Segn Durkheim, los temas de la verdadera sociologa del derecho son: resolver cmo las reglas jurdicas
se han constituido realmente, cules fueron las causas que las originaron, las necesidades que tratan de
satisfacer, y cmo funcionan efectivamente en la sociedad.

Para Kelsen, sin pronunciarse sobre sus posibilidades de xito y de valor, la sociologa del derecho no se
ocupa del significado especifico de las normas jurdicas, sino de fenmenos naturales que el derecho califica
como hechos jurdicos, no relaciona hechos naturales y normas vlidas, sino esos hechos con otros que
considera como sus causas y sus efectos. Busca, por ejemplo, las razones y los efectos de la decisin de un
legislador para dictar una norma y no otra; indaga la medida en la que la economa o religin influyen en los
tribunales, o porque se cumplen o no las normas jurdicas. Para ella, el derecho es un hecho natural que se
manifiesta en la conciencia de quienes crean, aplican o vigilan las normas de derecho. Su objeto de estudio son
los fenmenos naturales paralelos al derecho, pero no ste en s. As como la ciencia del derecho limita al
conocimiento de normas, la sociologa del derecho indaga las causas y los efectos de los hechos naturales que,
calificados por las normas jurdicas, se presentan como actos jurdicos.

Treves afirma que el modelo de la sociologa del derecho disciplina de los socilogos y de los cientficos
sociales-, se basa en la investigacin emprica de los hechos jurdicos, para sus propios fines tericos y
cognoscitivos, sin la intencin de utilidad prctica inmediata para el derecho y, por tanto, se orienta
principalmente sobre temas menos especficos, como son los casos del derecho de los pueblos primitivos, las
reglas jurdicas que surgen de las costumbres de grupo, la desviacin y la reaccin social a la desviacin, los
valores de la legalidad y la justicia, y sobre los fenmenos jurdicos secundarios, que se distinguen de los
primarios, porque no pertenecen de manera exclusiva al campo del derecho.

Para Treves, el jussociolismo, o lo que l denomina sociologa en el derecho, es la actividad intelectual
realizada por los juristas pertenecientes a las corrientes antiformalistas, que se funda en investigaciones
empricas realizadas en el mbito de lo jurdico, en general sobre temas similares a los de la sociologa del
derecho, pero para fines prcticos del propio derecho.

No parece una diferencia adecuada entre el sociologismo jurdico y la sociologa del derecho, el enfatizar
que en el primer campo exista la preocupacin inmediata de utilizar resultados para fines prcticos o tcnicos
37
del propio derecho y, en el segundo, no haya esta preocupacin inmediata. Es como decir que, desde el punto
de vista metodolgico, no hay diferencia. La diferencia metdica se aprecia con las ideas de Kelsen; el
socilogo del derecho no estudia al derecho en s, sino fenmenos relacionados con l, en cambio, el
sociologista pretende estudiar el fenmeno jurdico considerado en s mismo.

Por otra parte, el mtodo de la sociologa del derecho es el mismo que el de la sociologa en general, que
comparte en trminos amplios con los de otras ciencias sociales: la diferencia principal se encuentra en el tipo
de aspectos de la conducta humana que se investiga, como el aspecto econmico, psicolgico, cultural, etc. La
metodologa y tcnicas de investigacin social se integran por elementos como los siguientes; aplicacin y
desarrollo de la teora social, instrumentos para recopilar informacin social, como son la observacin ordinaria
y participativa, la entrevista estructurada o dirigida, la encuesta, trabajo de muestreo, estrategia de trabajo de
campo, procesamiento de informacin social, anlisis estadstico, etctera.

Puede definirse al sociologismo o realismo jurdico como la concepcin del derecho en que prevalecen los
elementos conductuales entre los normativos. Se clasifica en dos grandes ramas: el realismo estadounidense y
el realismo europeo; este ltimo, incluye al realismo escandinavo, que presenta un mayor desarrollo
metodolgico. Se aludir a algunos pensadores representativos del primero y a Alf Ross como representativo
del segundo.

Dentro del realismo de Estados Unidos, para Oliver Wendel Homes el objeto de la jurisprudencia es
predecir en especial lo que los tribunales harn en el futuro:

Los individuos desean saber en qu circunstancias y hasta qu punto corrern el riesgo de ir en contra de
lo que es mucho ms fuerte que ellos, por lo que se proponen la tarea de discurrir cundo ese peligro ha de ser
temido. El objeto de nuestro estudios es entonces la prediccin de la interferencia de las fuerzas pblicas a
travs del instrumento de los tribunales (...). Entiendo por derechos las profecas acerca de lo que los tribunales
harn realmente y nada ms (...) Los derechos y deberes primarios con que la jurisprudencia se ocupan no son
otra cosa que una profeca. Lo que se llama deber jurdico no es sino la prediccin de lo que, si un hombre hace
u omite ciertas cosas, tendr que sufrir en una o en otra forma, en virtud de una sentencia del tribunal; pudiendo
decirse lo propio de un derecho subjetivo. La obligacin de celebrar un contrato de acuerdo con el common law,
implica la prediccin de que quien no lo cumpla tendr que pagar los consiguientes daos y perjuicios, y nada
ms.

Y contina Holmes:

Si queris conocer el derecho y nada ms, mirad el problema con los ojos del mal hombre, a quien slo le
importan las consecuencias materiales que gracias a ese conocimiento puede predecir, no con los del buen
hombre que encuentra razones para su conducta dentro o fuera del derecho en los mandamientos de su
38
conciencia. Tomad por ejemplo la pregunta fundamental qu es el derecho? Encontraris que ciertos autores
os dicen que es algo distinto de lo que deciden los tribunales de Massachusetts o de Inglaterra, que es un
sistema de la razn, que es deduccin a partir de principios de tica o axiomas universalmente aceptados, o
cosa parecida que puede o no coincidir con las sentencias judiciales. Pero si aceptamos el punto de vista de
nuestro amigo el mal hombre, veremos que ste le importan un bledo los axiomas o deducciones, pero en
cambio le interesa saber que es lo que en efecto han de resolver probablemente los tribunales de
Massachusetts o de Inglaterra. Yo opino de manera bastante parecida. Entiendo por derecho las profecas
acerca de lo que los tribunales harn en concreto, nada ms ni nada menos.

Dentro del mismo realismo, Roscoe Pound, quien se inspira en Holmes, afirma que la investigacin
sociolgica en el campo del derecho debe realizarse con un anlisis de los factores preceptivos: reglas,
principios, doctrinas; y de los intereses individuales, pblicos y sociales. Segn Pound, la generacin anterior de
juristas se contentaba con ocuparse de la justicia abstracta de las normas en abstracto, pero el trabajo de la
nueva generacin debe caracterizarse por el estudio de los efectos sociales concretos de institutos y doctrinas
jurdicas, y de los medios para hacer operativas a las normas jurdicas; el estudio sociolgico como actividad
preparatoria de la promulgacin de las leyes; el estudio de la metodologa jurdica; elaboracin de una historia
sociolgica del derecho; y reconocer la importancia de la solucin razonable y equitativa en los casos
particulares.

3.4 JUSMARXISMO.

Marx indica lo siguiente:

Mi mtodo dialctico no slo es fundamentalmente distinto del mtodo de Hegel, sino que es, en todo y
por todo, la anttesis de l. Para Hegel, el proceso del pensamiento, al que l convierte incluso, bajo el nombre
de idea, en sujeto con vida propia, es el demiurgo de lo real, y esto, la simple forma externa en que toma
cuerpo. Para mi, lo ideal no es, por el contrario, ms que lo material traducido y traspuesto a la cabeza del
hombre.

Por su parte, Friedrich Engels manifiesta que la dialctica es la ciencia de las leyes generales del
movimiento y desarrollo de la naturaleza, la historia y el pensamiento humano; de la concatenacin universal
que concibe las cosas y los conceptos en sus conexiones, en su dinmica y en su proceso de gnesis y
caducidad. Segn Engels, las tres leyes fundamentales de la dialctica son: la recproca de los contrarios, y la
ley de la negacin. La primera indica que los cambios en la naturaleza no son slo cuantitativos, y que la
acumulacin de elementos suele producir en los hechos nuevas cualidades. La segunda ley apunta que todo
objeto real tiene el carcter de unidad cambiante, ya que es un complejo de elementos y fuerzas opuestos; esta
unidad es temporal y relativa, porque el proceso de cambio continuo y absoluto. La tercera ley seala que es
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infinita la serie de cambios cuantitativos y de las cualidades nacientes; cada etapa del desenvolvimiento de una
cosa es una sntesis, que resuelve las oposiciones contenidas en cada etapa anterior o sntesis previa; la
sntesis posterior ser de nuevo negada por otra, as sucesivamente.

El materialismo dialctico es la concepcin marxista del mundo, mientras que el materialismo histrico es
la investigacin de la vida social conforma a los criterios del materialismo dialctico. Aunque en la expresin
materialismos histrico desaparece la referencia a la dialctica, es tambin eminentemente dialctico. Dentro
de este materialismo son fundamentales los conceptos de base o estructura y superestructura. Se afirma que
en la estructura se encuentran los factores impulsores o condicionantes, en principio, de la vida social, que se
encuentran constituida por el sistema econmico de la produccin material. En al superestructura, en cambio,
se ubican los factores impulsados o condicionados en principio por primera; estos factores son la moral, la
poltica, el derecho, entre otros, que en conjunto reciben el nombre de ideologa.

Se aclara que el determinismo econmico sobre la ideologa no es absoluto, aunque s el factor ms
importante. A este respecto, Engels escribe lo siguiente:

El que los discpulos hagan a veces ms hincapi del debido en el aspecto econmico es de la que, en
parte, tenemos que subrayar este principio cardinal que se negaba, y no siempre disponamos de tiempo y
ocasin, para dar la debida importancia a los dems factores que intervienen en el juego de reacciones y
acciones (...) Segn la concepcin materialista de la historia, el factor que en ltima instancia determina la
historia es la produccin y la reproduccin de la vida real. Ni Marx ni yo hemos afirmado ms que esto. Si
alguien lo tergiversa diciendo que el factor econmico es el nico determinante, convertir aquella tesis en una
frase vacuna, abstracta y absurda.

Para Marx, el derecho nunca puede separarse de la configuracin econmica y desarrollo cultural de la
sociedad que lo condiciona, y el derecho burgus es un derecho igual que resulta desigual en la prctica, por la
desigualdad del trabajo desarrollado. En el manifiesto comunista, Marx y Engels le dirigen a la burguesa las
siguientes palabras:

(...) vuestras ideas son en s mismas producto de las relaciones de produccin y de propiedad burguesa,
como vuestro derecho no es ms que la voluntad de vuestra clase erigida en ley; voluntad cuyo contenido est
determinado por las condiciones materialistas de existencia de vuestra clase.

Para el jusmarxista Caizares, el derecho es la expresin autoritaria de los intereses sociales que han
triunfado. Cada clase dominante crea su propio derecho, al elaborar sus propias condiciones de dominacin
sobre el resto de la sociedad. La estructura clasista de la sociedad, impide que el derecho tenga un fundamento
de tica y justicia; slo permite un derecho parcial y derivado de intereses. Para la concepcin materialista de la
40
historia, el derecho es un fenmeno social secundario; no es una racionalidad que se oponga a las
circunstancias, una sistematizacin de las relaciones sociales concretas.

Dice Engles:

Si el idelogo quiere construir la moral y el derecho, no sacndolos de la realidad de las condiciones
sociales en que viven los hombres que lo rodean, sino partiendo del concepto de sociedad o de lo que l llama
sus elementos simples: con qu material se cuenta para esta obra de edificacin?. Con dos clases de
materiales evidentemente; con los exiguos vestigios de contenido real que pueden encerrarse todava en
aquellas abstracciones sobre que construye, y el contenido que nuestro idelogo aporte, tomndolo de su
propia conciencia. Y, qu es lo que su conciencia le brinda?. Le brinda en su mayor parte instituciones
morales y jurdicas, que son una expresin ms o menos adecuada- positivo o negativa, favorable o adversa
de las condiciones sociales y polticas en que vive; tal vez, adems, le brinda ideas tomadas de la literatura
sobre estos problemas y, por ltimo, acaso toda una serie de figuraciones personales. Haga lo que haga
nuestro idelogo, pngase como se ponga, se encontrar siempre con que la realidad histrica que arroj por la
puerta vuelve a colarse por la ventana, y cuando cree estar construyendo una teora de la moral y el derecho
para todos los tiempos y todos los mundos, lo que hace en realidad es trazar una imagen caricaturesca
arrancadas de su base real invertida como un espejo cncavo- de las corrientes conservadoras o
revolucionarias de su tiempo.

3.5 CORRIENTES COTEMPORANEAS DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO.

Otros filsofos influyentes El filsofo alemn Arthur Schopenhauer rechaz la optimista fe de Hegel en la
razn y el progreso. En 1819 public El mundo como voluntad y representacin, obra en la que presenta su
filosofa atesta y pesimista. Schopenhauer mantena que tanto la naturaleza como la humanidad son
productos de una voluntad irracional, de la que la gente puede escapar tan slo a travs del arte y la renuncia
filosfica al deseo de felicidad. El filsofo y socilogo francs Auguste Comte, autor de Curso de filosofa
positiva (6 vols., 1830-1842) formul la filosofa del positivismo, que rechaza la especulacin metafsica y
sita todo el conocimiento verdadero en las llamadas ciencias positivas o actuales. Comte situ la ciencia de
la sociologa (que l mismo fund) en el nivel ms alto de la clasificacin de las ciencias. El influjo del
positivismo fue muy importante en el pensamiento europeo, pero especialmente en la formacin del
pensamiento nacional de muchos pases latinoamericanos. El economista britnico J ohn Stuart Mill desarroll
y puntualiz las tradiciones empiristas y utilitaristas, con la publicacin de Utilitarismo en 1836 y la aplicacin
de sus principios a todos los campos del pensamiento. Mill y otros utilitaristas ejercieron una gran influencia
41
en las reformas liberales sociales y econmicas que tuvieron lugar en el Reino Unido. El filsofo dans Sren
Kierkegaard (autor, entre otras obras, de El concepto de la angustia) critic el nfasis hegeliano en la razn;
su defensa elocuente del sentimiento y la aproximacin subjetiva a los problemas de la vida fueron una de las
fuentes ms importantes del existencialismo del siglo XX.

Filosofa evolucionista La idea mecanicista del mundo propia del siglo XVII y la fe en la razn y el
sentido comn del siglo XVIII, aunque todava influyentes, fueron modificados en el siglo XIX por una serie de
ideas ms complejas y dinmicas, basadas ms en la biologa y en la historia que en las matemticas y la
fsica. Entre otras, muy importante fue la teora de la evolucin a travs de los principios de la seleccin
natural, formulada en 1858 por Charles Darwin, cuyo trabajo inspir concepciones de la naturaleza y de la
humanidad que ponan el nfasis en el conflicto y en el cambio como factores que estimulaban la evolucin, y
se definan contra la unidad y la permanencia sustancial. Por su parte, los alemanes Karl Marx y Friedrich
Engels, que se conocieron en Pars en 1844, elaboraron la filosofa del materialismo dialctico, basado en la
lgica dialctica de Hegel, pero hicieron de la materia (en vez de la mente) la realidad ltima. De Hegel
adoptaron la idea segn la cual la historia avanza de acuerdo con leyes dialcticas y que las instituciones
sociales son ms reales en el plano material que una naturaleza fsica o la mente individual. Su aplicacin de
estos principios a los problemas sociales fue llamada materialismo histrico, teora segn la cual todas las
formas de cultura estn determinadas por las relaciones econmicas y en la que la evolucin social acontece
a travs de la lucha de clases y revoluciones peridicas. Esta teora se convirti en la base ideolgica del
comunismo. El filsofo britnico Herbert Spencer elabor una filosofa evolucionista basada en el principio de
la seleccin natural, que explica todos los elementos de la naturaleza y de la sociedad como adaptaciones en
la lucha csmica por la supervivencia. Al igual que Comte, sustent la filosofa en la sociologa y en la historia
por considerarlas las ciencias ms avanzadas.
Nietzsche El filsofo alemn Friedrich Nietzsche recobr la concepcin de Schopenhauer de la
existencia como la expresin de una voluntad csmica, pero hizo de la llamada voluntad de poder la fuente
de todo valor, como se subraya en uno de sus ms discutidos tratados, La voluntad de poder, publicado en
1901, un ao despus de su muerte, un estudio incompleto en el que reivindica el retorno desde la tica a las
primigenias y naturales virtudes de valor y fuerza. Siguiendo la revuelta romntica contra la razn y la
organizacin social, resalt los valores de la firmeza individual, el instinto biolgico y la pasin en un
42
superhombre utpico. Otras importantes obras suyas fueron La gaya ciencia (1882), As habl Zaratustra
(1883-1891) y La genealoga de la moral (1887).
Pragmatismo Hacia finales del siglo XIX, el pragmatismo se convirti en una de las ms importantes
escuelas de pensamiento, en particular en Estados Unidos. Continu la tradicin emprica de arraigar el
conocimiento en la experiencia y acentuar los procedimientos deductivos de la ciencia experimental. Charles
Sanders Peirce, que dio nombre a esta corriente, formul una teora prctica del conocimiento que defina el
entendimiento de un concepto como el conjunto de las predicciones que pueden ser hechas por el uso de ese
mismo concepto y verificadas por la experiencia futura. William J ames, cuyo destacado trabajo en el campo
de la psicologa facilit un marco para delimitar sus ideas filosficas, desarroll una teora pragmtica de la
verdad. Defini sta como la capacidad de una idea para guiar al individuo hacia una accin de xito, y
propuso que todas las ideas fueran evaluadas en la medida de su utilidad para resolver los problemas. J ames
justific la religin sobre este razonamiento pragmtico, pero al insistir en la infinitud de Dios, lo identific con
la inconsciente energa de la naturaleza.
El idealismo fue una poderosa escuela de pensamiento en el Reino Unido gracias a la obra de Francis
Bradley, que mantuvo, al igual que Hegel, que todas las cosas han de ser entendidas como aspectos de una
totalidad absoluta. Bradley neg que las relaciones existan, porque no existen dos cosas idnticas y slo se
puede dar por sentado un nico sujeto real de pensamiento, lo Absoluto. Mantena que cada vez que se dice
que una cosa tiene cierta caracterstica, entonces esa cosa (como el propio sujeto) tiene que ser en s misma
el mundo total y la realidad. Cualquier otra afirmacin sera contradictoria, porque todo excepto la realidad
misma tiene predicados contradictorios: una estufa, por ejemplo, est a veces caliente y otras veces fra. El
filsofo britnico J ohn MacTaggart tambin recurri al idealismo hegeliano, manteniendo que el espacio y el
tiempo son irreales porque su concepcin es contradictoria. Afirmaba que la nica realidad es la mente. Otro
filsofo britnico, Bernard Bosanquet, que al igual que MacTaggart reaviv el idealismo, resalt el carcter
esttico y dramtico del proceso universal.
Idealismo pragmtico J osiah Royce, incluido en el movimiento idealista estadounidense, uni el
idealismo a ciertas corrientes de pragmatismo. Royce interpret la vida humana como el esfuerzo del yo finito
por expandirse en el yo absoluto a travs de la ciencia, la religin y la lealtad a comunidades ms amplias.
Sus numerosos trabajos fueron publicados a finales del siglo XIX y principios del XX.
43
El filsofo, educador y psiclogo estadounidense J ohn Dewey desarroll ms tarde los principios pragmticos
de Peirce y J ames en un amplio sistema de pensamiento al que llam naturalismo experimental o
instrumentalismo. Dewey puso el nfasis en las bases biolgicas y sociales del conocimiento y el carcter
instrumental de las ideas como planes de accin. Insisti en un acercamiento experimental a la tica (es
decir, en relacionar los valores con las necesidades individuales y sociales). La teora pedaggica de Dewey,
que insisti en la preparacin del individuo para desarrollar una actividad creativa en una sociedad
democrtica, adquiri una profunda influencia en los mtodos educacionales de Estados Unidos hasta mucho
tiempo despus de su muerte.
En Francia la idea ms influyente de principios del siglo XX fue el vitalismo evolucionista de Henri
Bergson, autor, entre otras obras, de Materia y memoria (1896). Bergson plante el lan vital, la energa
espontnea del proceso evolutivo, y defendi los sentimientos y la intuicin frente a la aproximacin abstracta
y analtica a la naturaleza de la ciencia y la filosofa de la ciencia y el espritu. En Alemania, Edmund Husserl,
fundador de la escuela de la fenomenologa, elabor una filosofa que recogi y analiz las estructuras de la
conciencia que permiten a sta situar a los objetos fuera de s misma.
Whitehead El matemtico y filsofo britnico Alfred North Whitehead reaviv el inters por la
metafsica especulativa al desarrollar un gran sistema tcnico de conceptos que combinaba la teora platnica
de las ideas con el organicismo de Leibniz y Bergson. Whitehead (que tambin fue un fsico notable) aplic
los avances revolucionarios de la ciencia del siglo XX para mostrar el fracaso de la ciencia mecanicista como
un medio para interpretar la realidad de una forma global y absoluta. Segn Whitehead, las cosas no son
sustancias inmutables con lmites espaciales definidos, sino procesos vivos de experiencia que personifican
objetos eternos o universales, fusionados por Dios. En colaboracin con Bertrand Russell escribi Principia
Mathematica (3 vols. 1910-1913), monumental obra que pretendi definir la interrelacin entre la lgica y las
matemticas.
Santayana y otros autores El poeta y filsofo estadounidense de origen espaol J orge Ruiz de
Santayana compagin el pragmatismo, el platonismo y el materialismo en una gran filosofa que subray los
valores intelectuales y estticos. Benedetto Croce hizo del idealismo la tradicin dominante en la filosofa
italiana, recuperando la concepcin hegeliana de la realidad como un proceso de desarrollo histrico a travs
del conflicto de opuestos, pero incidi en los sentimientos y la intuicin (en lugar de la razn abstracta) como
la fuente de la verdad ltima. Bertrand Russell prosigui fiel a las tradiciones empricas y utilitaristas en el
44
pensamiento britnico. La aplicacin por Russell de los avances en lgica, matemticas y fsica a los
problemas de la filosofa alcanzaron gran eco en la escuela del empirismo lgico. El filsofo britnico George
Edward Moore (la figura ms importante de la llamada revuelta realista contra el idealismo) abog por la
realidad de los objetos apoyndola en la creencia del sentido comn. El estilo sencillo de Moore y su preciso
uso del lenguaje cotidiano incidieron en el desarrollo de la escuela de filosofa analtica.
Filosofa analtica La escuela del empirismo o positivismo lgico, fundada en Viena, se convirti en un
movimiento importante del pensamiento estadounidense. El empirismo lgico (que combina el positivismo de
Hume y Comte con el rigor y la precisin lgicas de Descartes y Kant) rechaza la metafsica como un juego
terminolgico sin sentido, insiste en la definicin de todos los conceptos en trminos de hechos observables,
y asigna a la filosofa la tarea de clarificar los conceptos y la sintaxis lgica de la ciencia.
Una va de filosofa analtica, tambin llamada anlisis lingstico, que se inspir en el trabajo de Moore,
y fue desarrollada en concreto por Ludwig Wittgenstein en su Tractatus logicus-philosophicus (1921), se ha
convertido en la corriente dominante de la filosofa britnica actual. Esta escuela de pensamiento tambin
rechaza la metafsica especulativa y centra la filosofa en la tarea de ordenar el rompecabezas intelectual
causado por la ambigedad del lenguaje merced al anlisis de las palabras propias del discurso ordinario.
Identifica el significado de una palabra con el sentido con que de forma corriente esa palabra es utilizada.

ULTIMOS SISTEMAS FILOSOFICOS DEL SIGLO XX

Tras la dcada de 1960, el desarrollo de la llamada filosofa tcnica ha sido muy importante. La
actividad filosfica se encuentra, fundamentalmente, confinada en los departamentos de filosofa de las
universidades y en las revistas especializadas, y ha alcanzado un notable nivel de complejidad que exige una
preparacin adecuada. Durante las ltimas dcadas del siglo XX se ha seguido manteniendo la fuerza de la
filosofa analtica, que ha dominado la produccin filosfica anglosajona. En la llamada tradicin continental,
la influencia analtica ha aumentado su presencia. Sin embargo, distintas escuelas filosficas que plantean
problemas nuevos han desarrollado sus teoras. Entre ellas, merecen ser citadas las tres siguientes
orientaciones. En primer lugar, el desarrollo de la filosofa hermenutica, representada fundamentalmente en
la obra de Hans-Georg Gadamer. En segundo lugar, las aportaciones de una crtica de la sociedad,
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representadas por los herederos de la Escuela de Frankfurt y, en especial, por J rgen Habermas. En tercer
lugar, las filosofas postestructuralistas, que recogen la herencia del estructuralismo y realizan una crtica a la
llamada sociedad posmoderna, y que cuentan entre sus representantes ms relevantes, a los filsofos
franceses Michel Foucault, Gilles Deleuze y J acques Derrida, entre otros.

































46
Tema 4
Conceptos J urdicos
Fundamentales.
FILOSOFIA DEL DERECHO
4. CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES.

El dominio de los Conceptos Jurdicos Fundamentales, la comprensin y explicacin de la relacin que guardan
entre ellos permite moverse con soltura en los ambientes jurdicos; estos conceptos, que son una abreviatura
de la realidad normativa en los que viven como elementos son: el lenguaje de los Abogados, o para decirlo de
otra manera, el aparato conceptual descriptor del derecho.

Los Conceptos J urdicos Fundamentales, se aparecen como los elementos que se encuentran en la
estructura formal de las proposiciones normativas y que por tal razn generales para la expresin cientfica del
derecho.

Estando en todo orden coactivo moderno, los convertimos en categoras de conocimiento, en conceptos
bsicos. De ah que sean elementos del derecho y conceptos que se encuentran en la reflexin terica.

Para comprender su funcin hay que precisar que no son los nicos elementos que el cientfico del
derecho utiliza para explicar, comprender, relacionar y criticar al fenmeno jurdico; sino que existen otros, los
cuales no caracterizan al objeto de conocimiento de la Ciencia J urdica, pues del derecho considerado como
norma y visto histricamente no ha necesitado de ellos, ya que son eventuales.

Carlos Santiago Nino (1973) dice que:

Las expresiones jurdicas bsicas forman un sistema, en el cual algunos trminos son primitivos puesto
que no se definen por ninguno de los restantes, mientras que los dems son derivados, ya que en su
definicin aparece, directa o indirectamente, alguna de las expresiones primitivas.

De ese modo, se puede sostener que las tareas principales de una teora del derecho, respecto a las
expresiones jurdicas elementales son las siguientes:

a) Investigar los criterios vigentes en el uso espontneo de tales expresiones por parte de los
J uristas y el pblico.
b) Reconstruir tales criterios de manera de eliminar la vaguedad y ambigedad que son
enfermedades endmicas del lenguaje ordinario.
c) Reflejar en la reconstruccin de esos conceptos, las relaciones lgicas que parece haber entre
ellos, cuidando que el sistema de definiciones mantenga ciertas propiedades formales como son
la coherencia y la economa.

Leandro Azuara (1973) informa que:
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El problema consistente en determinar los Conceptos J urdicos Fundamentales reside en el mtodo que se
emplea para descubrirlos.

Un mtodo lo propone Recasns Siches (1942) espaol y mexicano, aunque nacido en Guatemala,
quien considera que:

Estos conceptos no tienen un origen emprico. Ni una ndole contingente, sino que por el contrario estn
necesariamente comprendidos por la esencia de lo jurdico y pertenecen a todas las manifestaciones reales o
posibles del derecho; esto es, constituyen ineludiblemente el armazn universal de todo derecho (civil, penal,
pasado, presente o futuro; primitivo y complicado, justo e injusto). Al concepto universal del derecho y al squito
de nociones fundamentales puras (no empricas) es a lo que llamamos a-priori formal del derecho.

Nosotros que pensamos tener un fundamento materialista, nos apoyamos en una visin distinta, en la
realidad viva y social del derecho y adems en su realidad estricta normativa para escribir de estos conceptos
bsicos. Creemos que los conceptos bsicos del derecho se obtienen mediante la observacin y la
confrontacin de los diversos derechos positivos histricos.

En el acercamiento y anlisis de los mencionados conceptos, que son abreviaturas de la realidad, vamos
a trabajar con abstracciones y por ello aclararemos que es la abstraccin, no vaya a ser que se nos acuse y
ubique en el plano de la especulacin por aquellos que no estn acostumbrados a precisar el mbito de sus
rplicas.

Este vocablo significa aislamiento, separar lo que es comn a todos, lo que es propio a todos en general.
Es un proceso de separacin mental de algunas propiedades y relaciones del derecho o de la norma jurdica de
su marco social.

Los conceptos son a la vez simplificaciones (abreviaturas) por medio de las cuales comprendemos las
propiedades comunes de la diversidad de los elementos percibidos. La abstraccin permite desarticular y
examinar en forma separada, independiente y pura los rasgos esenciales, principales y establecer las
regularidades del desarrollo del objeto estudiado, en este caso la estructura lgica y la dinmica del derecho.

Pero esta aislamiento nicamente puede elaborarse en el pensamiento y el hombre es el nico ser capaz
de llegar a conceptos a travs de un proceso de conocimiento.

La capacidad de separar lo que es comn a todos, descansa sobre la prctica social y en la observacin,
pero es en el trabajo terico donde se aprende a realizar en la mente esas operaciones y a fijar en la memoria
(la conciencia)los rasgos esenciales de los objetos.
49

El juspositivimo entendido como corriente formalista, cae en el error de separar tajantemente la abstraccin
tanto de la actividad prctica, cuanto de los objetos mismos; la considera producto de una labor voluntaria y ello
no es as porque existe una relacin dialctica con la realidad.

Mediante los rganos sensoriales se reciben las imgenes de los objetos aislados. Sin la abstraccin y la
constatacin, sera imposible un conocimiento cierto de los fenmenos.

Al aislar los indicios, el pensamiento destaca lo principal. El concepto como producto de la razn, seala
lo bsico y comn que le es propio a los objetos, sin excepcin.

A lo largo de la historia del pensamiento jurdico otros han preferido extraer del concepto del derecho que
manejan, los conceptos jurdicos fundamentales que lo integran; creyendo que stos tienen vida propia y
desarrollo propio.

Pero aceptar premisas de corte materialista nos lleva a estudiar al derecho y a los conceptos bsicos en
su realidad misma, en sus contradicciones.

Hay que decir como conclusin, que los conceptos esenciales del derecho son manejados en forma
diversa por la pluralidad de teora jurdicas existentes.

4.1 CONCEPTOS DE NORMA JURDICA.
DEFINICIN.
Norma, conjunto de reglas o pautas a las que se ajustan las conductas. La norma social constituye un orden
de valores orientativos que sirve para regular y definir el desarrollo de comportamientos comunes, a los que
otorga cierto grado de legitimidad y consentimiento.

La aplicabilidad de la norma est asegurada por las expectativas de sanciones positivas, as como por el
miedo o la prevencin a las negativas, lo que es consecuencia del grado de predominio de las costumbres de
cada poca y del nivel de interiorizacin de reglas o pautas a lo largo del proceso de socializacin. Esta
interiorizacin puede ser resultado tanto del clculo interesado como de la identificacin altruista con el grupo
de que se forma parte.

50
Considerando el grado de aceptacin o disentimiento de las reglas o pautas que constituyen la norma social,
se llevan a cabo anlisis basados en las categoras de la conformidad o la desviacin, como formas diversas
de comportamiento social.
Por otro lado, la acepcin moderna de la palabra cdigo se refiere en exclusiva a un conjunto de normas
jurdicas pertenecientes a una rama del Derecho (civil, penal, de comercio y otros), agrupadas, ordenadas por
criterios de coordinacin y subordinacin, y escritas todas en una misma poca y para una misma obra, con
vocacin de plenitud y generalidad. As se distingue: cdigo de recopilacin, que es una reunin de leyes
vigentes sin formar una autntica unidad y conservando cada una sus peculiaridades, aun cuando esta reunin
pueda estar ordenada por diversos criterios, como el cronolgico o el sistemtico.
Las codificaciones modernas se realizaron sobre todo durante el siglo XIX, pretendiendo racionalizar la
vida jurdica, bajo la influencia del Derecho natural y la Ilustracin. Frente a la enmaraada legislacin de los
ordenamientos que pervivan a finales del siglo XVIII, los cdigos vinieron a satisfacer multitud de necesidades,
en un momento dominado por el ideario de la Revolucin Francesa, en el que la burguesa sustituy a la
nobleza en el papel de clase dominante y contempl en los cdigos la garanta de las libertades civiles y la
preeminencia del poder legislativo sobre el judicial, con la consecuente exencin del arbitrio judicial. En cada
cdigo se aspira a plasmar unos principios generales redactados de modo escueto y con lenguaje conciso,
desligados de la situacin concreta en que se redactan; de ellos se derivan otros ms especficos, con los que
se pretende resolver todas las cuestiones que se puedan plantear. As se quiere establecer un sistema fijo y
predeterminado en el que se pueda saber de forma apriorstica la conducta legal en cada momento. Estas
codificaciones modernas, por otro lado, supusieron el distanciamiento definitivo entre las legislaciones de la
Europa continental fundamentadas en el Derecho romano, y el sistema anglosajn, basado en el Derecho
consuetudinario, calificndose el sistema de derecho codificado por sistema cerrado, en contraposicin al
sistema que depende de una concepcin jurisprudencial que se califica de sistema abierto. En Latinoamrica,
por lo general, los cdigos surgidos en el siglo XIX tienen su base en el Cdigo de Napolen.
Por ltimo, hay que afirmar que el cdigo presenta una serie de ventajas indiscutibles entre las que
podemos enumerar, adems de las derivadas de ser una ley escrita, la seguridad jurdica, la claridad, facilidad
de empleo por no tener que acudir a una legislacin dispersa, su fcil comprensin por quien no es especialista
en leyes y la coherencia derivada de su estructura construida a partir de unas directrices generales.
51
Las normas consuetudinarias normas jurdicas que no hay que confundir con los convencionalismos sociales
ni las reglas de cortesa tienen un origen extraestatal, surgen en los grupos sociales cuando se puede hablar
(dentro de los mismos) de una efectiva acomodacin, generalizada y prolongada en el tiempo, a tales normas.
Para muchos autores, la opinio iuris es un requisito ineludible de la norma consuetudinaria; se quiere decir con
ello que la regla consuetudinaria se practica en el convencimiento de que es Derecho, de que es una norma
vinculante, pues existe el deber de cumplirla.
La jerarqua del orden jurdico en el Derecho mexicano es la siguiente: 1. La Constitucin; 2. El tratado
internacional y la ley federal; 3. La ley ordinaria; 4. El decreto; 5. El reglamento, y 6. Las normas jurdicas
individualizadas.
4.2 ELEMENTOS QUE INTEGRAN LA NORMA JURDICA.
Hay normas jurdicas que tienen por objeto regular la coaccin, como las del Derecho penal, y hay relaciones
que tienen por objeto establecer los requisitos de las obligaciones de los particulares y responden a este tipo:
si a es, debe b. Pero las primordiales son las normas reguladoras de la coaccin o de la imposicin del
derecho, puesto que en ellas descansan las otras. Es til invertir ahora la consideracin, para entender mejor
esta paradoja. Internacionalmente se inici la exposicin por el extremo: si a es, debe ser b, para llegar a la
otra relacin. Ahora, invirtase la exposicin: precisamente porque si no es b, debe ser c direccin impositiva-
determinado sujeto est obligado a b. Pero si no se devuelven los bienes depositados, advendr la ejecucin
forzosa, es por lo que los sujetos estn obligados a la devolucin de los bienes depositados. En cambio, si
comienza la relacin jurdica como tal por la relacin si a es, debe ser b, se sacrifica lo que es esencial al
derecho, como es la ejecucin forzosa de los contenidos de la obligacin.
Con el criterio civilista dominante se ha pensado que la imposicin de la sancin no es lo indispensable;
pero en el mundo jurdico actual se ve que varios contenidos, antes regulados por el derecho privado, se han
incorporado al derecho pblico, en el Derecho obrero, en el Derecho administrativo. En la concepcin
tradicional de origen romano, se pens siempre que lo jurdico esencial se encuentra en realidad en la relacin
secundaria, porque no se haba tenido conciencia de que el carcter jurdico de las relaciones privadas
52
depende de la coaccin; si no hubiera la posibilidad forzosa, directo o indirecta, de hacer valer la obligacin, no
seran derecho las normas del esquema si a es, debe ser b. Lo que aparentemente es primero, en realidad
descansa sobre el otro tipo de regulacin; o sea, que la norma primaria es la que rige la coaccin, y por reflejo
de la coaccin surge el deber o la obligacin de derecho.
Ahora, examnese los derechos subjetivos. Por ejemplo, en la obligacin de respeto al patrimonio ajeno,
quin tiene el derecho subjetivo?. Obsrvese que afirmar, como base forzosa de toda obligacin, un derecho
subjetivo, es afirmar la prioridad de las relaciones jurdicas privadas, pues en ellas indudablemente hay la
correlacin entre deber y derecho subjetivo, no as en las relaciones pblicas, en las que la figura del derecho
subjetivo es adicional y hasta accesoria de la del deber jurdico. En efecto, quien adopta como punto de partida
el tipo de relacin: a debe ser b, concibe la esencia del derecho a la manera del derecho privado. Ms an, en
la interpretacin de este doble tipo de relacin, en cuanto se piensa como primario uno u otro, se encuentra
escondida toda una ideologa de carcter poltico; v. Gr., la organizacin social y estatal de carcter
individualista descansa en la concepcin del derecho a partir de los derechos subjetivos privados. La
concepcin del derecho social, socialista o comunista, descansa en la concepcin jurdica a partir de otra
forma. Pero esos los privilegios tradicionales de que disfrutan ciertas clases en el mundo defienden y hacen
prevalecer el sentido y los vnculos jurdicos entre particulares.
Las normas reguladoras de la coaccin, las que establecen que si no se realizan determinada conducta,
a la que se est obligado, advendr un acto de tipo coactivo, son las llamadas primarias, en tanto que los
preceptos o disposiciones que establecen las circunstancias en que un sujeto est obligado a determinada
conducta, son en todo caso secundarias. En esa virtud, en el Derecho civil predominan las normas jurdicas
secundarias, pero estn apoyadas y tienen sentido jurdico, porque en toda obligacin jurdica civil se supone
que la violacin o incumplimiento de una obligacin implica la posibilidad de un procedimiento jurdico coactivo
de ejecucin patrimonial o de actos encaminados al cumplimiento de la obligacin violada. Pero puede
instituirse jurdicamente este tipo de situaciones o relaciones sin recurrir a normas jurdicas secundarias, slo
sobre la base de normas jurdicas primarias. O sea que, para instituir obligaciones o deberes jurdicos pueden
prescindirse del esquema jurdico secundario, mas no del primario. De ah que, con toda razn, cuando la
legislacin civil impone a los hijos el deber de respetar a sus padres, el precepto no tiene carcter jurdico,
53
porque establecer la exigencia de un deber sin el apoyo de una norma primaria. As se explica que las normas
jurdicas impongan simples deberes morales o naturales si carecen de sancin.
En cambio, se instituyen jurdicamente situaciones a travs de reglas primarias prescindiendo de normas
secundarias; v. Gr., a quien prive de la vida a otro, le impondrn quince aos de prisin. No es necesario decir
previa y expresamente que los sujetos en el trato recproco con sus semejantes estn obligados a respetar la
vida; basta con establecer que la falta de respeto a la vida traer la aplicacin de tal sancin, para que puede
implcita como reverso del deber de respetar la vida. Los cdigos penales no preceptan que los sujetos estn
obligados a respetar la vida ajena: establecen las condiciones de coaccin efectiva o eficaz que advendr si no
se respeta la vida ajena. De tal suerte que la situacin coactiva trae aparejada precisamente esa limitacin de
la conducta de los sujetos como deber de respeto a la vida. En consecuencia las obligaciones de derecho no
se apoyan en forma esencial en al declaracin de que en tales circunstancias los sujetos estn obligados a
tales y cuales actos, sino en que, en el supuesto de que no cumplan tal tipo de actos, advendr un
procedimiento coactivo. Las obligaciones civiles no son exigibles slo por declarar que en determinadas
circunstancias de contratacin surgen para las partes determinadas obligaciones, sino porque, al no ser
cumplidas las obligaciones, adviene un procedimiento coactivo.

4.3 CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES.

Resulta ahora esta paradoja: el concepto de compraventa, en el Derecho mexicano, es un concepto jurdico. El
de compraventa en el Derecho europeo occidental, en general tambin es un concepto jurdico. El concepto de
los contratos mercantiles en el Derecho mexicano es un concepto jurdico. Pero el concepto jurdico; est ltimo
es un concepto jurdico. Pero el concepto de causa jurdica en general no es un concepto lgico. Los conceptos
lgicos que rigen la estructura del derecho y la de los conceptos jurdicos-positivos no son estrictamente los
conceptos jurdicos.

Todo concepto jurdico y agrguese positivo- como el de compraventa mercantil, causa de los contratos
en el Derecho mercantil mexicano, europeo, occidental y en suma, todos los conceptos jurdico-positivos, slo
son aplicables a una esfera de validez determinada en cuanto al espacio y determinada en cuanto al tiempo en
sentido histrico. Por ejemplo, la compraventa mercantil en el Derecho mexicano no tiene los rasgos de la
compraventa en el Derecho romano, en donde no haba ni siquiera la clasificacin estricta de mercantil. O sea,
la validez de un concepto jurdico-positivo est sujeta a la vigencia del derecho mismo en que se apoya. En
cambio, cuando se formula un concepto lgico que sirve de base para la conceptuacin jurdica positiva, esa
54
nocin se formula con pretensin de validez universal. Esto es, lo mismo la conceptuacin positiva de un orden
jurdico que la de otro orden jurdico, tiene que aplicar ese concepto lgico.

As, por ejemplo, la nacin de padre de familia en el Derecho mexicano es una nocin diversa a la nocin de
padre de familia en el Derecho romano. En cambio, el concepto de persona o sujeto de derecho en general, lo
mismo est presente en el Derecho mexicano que en el Derecho romano, pues en ambos son sujetos de
derecho o personas de derecho los padres de familia.

Por lo mismo, es posible determinar conceptos jurdico-positivos sin recurrir a otros sistemas ajenos de
conceptos jurdico-positivos. Se pueden determinar los conceptos jurdico-positivos del Derecho mercantil
mexicano sin recurrir a los conceptos jurdico-positivos del Derecho romano. En cambio, la jurisprudencia
positiva mexicana o de cualquier otro lugar, necesita estos conceptos lgico-fundamentales, que son inherentes
a toda comprensin jurdica particular.

En conclusin: uno es el plano de los conceptos jurdico-positivos y otro el plano de las nociones o
fundamentos lgico-jurdicas. Los conceptos jurdico-positivos tienen un ngulo equivalente al de la positividad
del derecho concreto que los ha comprendido e implantado, en tanto que los fundamentos lgicos pretender
tener una validez comn y universal para todo sistema jurdico y, por lo tanto, para toda conceptuacin jurdica.
Las nociones jurdico-positivas estudiadas en la teora de las obligaciones y los contratos son conceptos o
nociones positivas; pero estas nociones son formuladas merced a ciertos fundamentos o reglas implcitos,
aunque no se conozcan. As, por ejemplo, aprendemos lo que es autoridad, padre de familia, delincuente, sin
preocuparnos de analizar qu es persona de derecho, en general; pero todos por igual son personas de
derecho. Mas ahora se trata de reflexionar sobre estos conceptos fundamentales, indispensables para la
comprensin de los conceptos jurdicos. No es una azar que los problemas de competencia, los de
personalidad y atribuciones, causa de una situacin jurdica, mbito de aplicacin de la soberana, se
reproduzcan lo mismo en el Derecho civil que en el Derecho penal y que en el administrativo, aunque esos
conceptos tengan perfiles diversos, segn la conceptuacin especial. Se trata de retrotraer a la unidad toda esta
aparente dispersin del derecho positivo.

Por otra parte, los conceptos jurdico-positivos son calificados como nociones a posteriori; es decir, se
obtiene una vez que se tiene la experiencia del derecho positivo, de cuya comprensin se trata; en tanto que los
otros conceptos, los lgico-jurdicos, son calificados como conceptos a priori; es decir, con validez constante y
permanente, independiente de las variaciones del derecho positivo. Finalmente, estos conceptos jurdicos a
priori estn inferidos de la caracterizacin del derecho ya formulada; es decir, a partir del derecho como enlace
o figura normativa, hay que investigar qu es el sujeto o persona y qu es el objeto del derecho como contenido
de toda norma jurdica. En al nocin de relacin social o de convivencia, implcita en el derecho, hay que
estudiar qu son supuesto jurdico y consecuencia jurdica, puesto que el derecho exige que los actos de un
sujeto sean consecuencia o sirva de base a actos o situaciones de otros sujetos. A travs del concepto de la
55
coaccin, se analiza qu es la soberana como sometimiento al derecho y al situacin de supeditado, no en
sentido poltico, sino en sentido genrico; es decir, de subordinacin a una relacin jurdica. As, se funda en al
definicin del derecho la exposicin de las categoras o fundamentos lgicos para sistematizar cualquier
situacin jurdico-positiva.




























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Tema 5
Valores J urdicos.
FILOSOFIA DEL DERECHO


5. VALORES JURDICOS.

Ahora bien entre los seres ideales hay una especial casta de ellos con especiales caractersticas: los valores.
Segn algunas escuelas filosficas Husserl, Scheler, Hartmann-, los valores son objetos ideales con una
propia validez. Si bien podemos descubrirlos en las cosas, en aquellas cosas o conductas que estimamos como
valiosas, no constituyen empero un pedazo de la realidad de esas cosas o conductas, sino que son una
cualidad que ellas nos presentan en tanto en cuanto coinciden con las esencias ideales de valor.

Ahora bien, una somera consideracin de esos principios, que llamamos valores nos pone de manifiesto
que tienen caractersticas diversas de otros objetos ideales. Hay estructuras ideales, como las matemticas,
que, adems de su consistencia ideal, constituyen forzosamente tambin, en cierta dimensin, estructuras
propias del Ser real, por ejemplo: 2 ms 2 igual a 4, es una relacin matemtica ideal; pero es a la vez una
estructura de lo real, algo forzosamente realizado, porque no cabe que dos manzanas no sean cuatro
manzanas. La reunin de las manzanas es incapaz de ningn acto de rebelda contra esta relacin matemtica.
Mas, por el contrario, los valores las ideas ticas, jurdicas, estticas, los mdulos de vitalidad, los puntos de
vista utilitarios- constituyen calidades ideales frente a los cuales ocurre que las cosas o las conductas pueden
ser indciles. La validez ideal de los valores no va acompaada necesariamente de su encarnacin en la
realidad; puede suceder muchas veces- que la realidad se muestre esquiva a la voz de los valores. Las gentes
deben ser veraces; pero, sin embargo, tropezamos a menudo con personas mentirosas y traicioneras. Algunos
valores estn en cierta medida realizados, pero en otra no; algunos estn positivamente realizados en las
cosas; otros slo de manera fragmentaria, y otros no se encuentran realizados, es decir, se hallan, por
consiguiente, negados.

Cuando se empez a meditar sobre el mundo de los valore en el ltimo tercio del sigilo XIX, pues antes
el pensamiento no se haba planteado el problema del valore general, sino tan slo el de algunos valores
concretos: el bien moral, la justicia, la belleza, la utilidad-, se tendi a una concepcin subjetiva, es decir, a
entenderles como proyecciones de especiales procesos psquicos, bien como resultado de impresiones
placenteras, bien como manifestacin de tendencias, deseos o afanes. Pero despus, principalmente por obra
de las investigaciones lgicas de Husserl y de sus discpulos, fue criticada esa interpretacin subjetivista y se
fund la teora objetivista.

Se cay en la cuenta de que no puede definirse el valor como aquello que nos agrada, y como desvalor o
antivalor aquello, porque ocurre en verdad que tenemos como valiosas cosas que nos producen serios dolores,
como, verbigracia, difciles conductas morales, hechos de herosmo.

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Asimismo, se vio que tampoco cabe definir el valor como proyeccin de un deseo, porque la perspectiva
de ordenacin y de urgencia de los deseos subjetivos de una persona no coincide con la escala jerrquica de
sus juicios sobre el valor. En un determinado momento de nuestra vida podemos desear, por encima de todo la
consecucin de algo, verbigracia, de comida cuando apriete cruelmente el hambre, y, sin embargo, no atribuir al
manjar el supremo valor, antes de considerarlo como inferior a los valores que encarnan en una obra de arte,
en una institucin justa, en una virtud moral.

Exponiendo algunas de las crticas que cabe dirigir contra la doctrina subjetivista, que reduce los valores
a manifestacin del agrado o a proyeccin del deseo, el eminente filsofo argentino Rizieri Frondizi escribe:
nuestro deber no puede identificarse con lo placentero; de lo contrario, todo el mundo cumplira con su deber.
El mrito de la honestidad radica en su capacidad de sobreponerse a los reclamos de nuestros placeres,
apetitos y convivencias. El placer se mueve en un plano bajo de nuestra personalidad, y no podemos sacrificar
lo ms alto como son los valores morales- a lo ms bajo. Pero aun en el plano del placer y del agrado hay que
distinguir entre lo que nos agrada y lo que reconocemos como agradable. Distinguimos con frecuencia lo
agradable de lo que nos agrada por razones personales o circunstancias. An me agrada escuchar un viejo vals
que me emocionaba en la adolescencia y, sin embargo, no admito que sea ms agradable que la Sinfona
Inconclusa de Schubert, por ejemplo. Lo mismo sucede con el deseo, donde hay que separar tambin lo
deseado y lo deseable. El hecho de que la gente desee una cosa no la convierte en deseable.

Aparte de esas criticas contra la posicin subjetivista, Scheler y Hartmann produjeron una rigurosa teora
para fundar la tesis objetivista, es decir, la tesis de que los valores son esencias ideales, con validez objetiva y
necesaria. Los valores se dan como objetos de una intuicin esencial, que se imponen necesariamente al
reconocimiento, con igual evidencia que las leves lgicas o las conexiones matemticas. Su validez, que es
independiente de la experiencia, no se puede fundar en un hecho contingente. Adems, como independientes
de la experiencia, es decir, como no fundados en sta, constituyen criterios con los cuales discriminamos las
experiencias segn un punto de vista diferente del de la experiencia. Es decir, frente a las experiencias,
externas y psquicas, sealamos algunas como manifestaciones valiosas, unas ms valiosas y otras menos
valiosas, y otras como antivaliosas. Y el sentido de esa discriminacin no es el de la conciencia o discrepancia
con afectos subjetivos, antes bien, tiene el sentido de constituir algo vlido en s. Adems, puede aducirse otra
serie de argumentos que desenvolver al tratar la teora objetivista sobre el criterio de la estimativa jurdica.

Pero ocurre que, a pensar de la gran fuerza de los argumentos empleados por Scheler y Hartmann contra
el subjetivismo, sin embargo, muchas gentes al pensar sobre este problema se hallan todava fuertemente
influidas por el pensamiento que suele expresarse en forma popular diciendo que en materia de gustos nada
hay escrito y que el sentimiento individual decide en las apreciaciones sobre el valor. Ahora bien, es esta
materia creo que se cometen habitualmente varios errores.

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En primer lugar, creo que debe sealarse el hecho de que los que se sienten atados todava a una
concepcin subjetivista, psicologista de los valores, tienden a buscar ejemplos de anrquicas discrepancias de
opinin, que induzcan a creer que se trata tan slo de expresiones personales, en el campo del Arte y de las
preferencias estticas. Mas ocurre que en ese tipo de argumento se encierran varios equvocos. Uno de esos
equvocos es olvidar que el conocimiento de los valores es un problema de conocimiento, ni ms ni menos que
el conocimiento de cualquier otro objeto, real o ideal. Y el conocimiento preciso y riguroso no le es dado al
hombre gratuitamente; antes bien, constituye las ms de las veces el resultado de penosos esfuerzos. Que los
valores sean ideas objetivas no quiere decir que todos los hombres, ni siquiera unos pocos, tengan sobre todos
ellos un conocimiento sobre las conexiones matemticas y, sin embargo, han hecho falta muchas vigilias para
irlos logrando.

Por otra parte, entiendo que es un error suponer que en materia esttica hay nada ms que una forma de
belleza, cuando seguramente son en nmero bastante grande. Probablemente podramos decir que cada estilo
artstico constituye el intento de captar en la realidad de sus obras nuevas cualidades estticas. Ahora bien, no
todas las conciencias tienen una pareja capacidad para aprehender, de buenas a primeras, cualidades valiosas
a cuya captacin no se hallaban habituadas..

De otro lado, es posible que los modos de realizacin de los valores estticos sean una riqueza ms
grande que las vas de cumplimiento de otros valores (morales, etc.); lo cual, por su complicacin, induce a
creer que no hay en aquel campo un orden objetivo. De aqu que considere que el rea esttica no es el campo
ms adecuado para mostrar con relieve la objetividad de los valores. Con esto no quiero exceptuar ese sector
esttico de la cualidad objetiva, sino tan slo advertir que, hoy por hoy, es ms difcil recoger de l los ejemplos
conducentes a justificar la objetividad.

5.1 TICA Y CONDUCTA SOCIAL.

La exigencia tica y la exigencia jurdica, tienen como fundamento concreto e inmediato al hombre. Son
inmutables y necesarias, como necesaria e inmutable es la esencia de la naturaleza humana, idntica en todo
hombre.

La naturaleza y circunstancias de la demanda tica y de la peticin jurdica, constituyen el requisito
necesario para el facere y la perfeccin.

Este clamor tico y esta reclamacin jurdica, estn latentes en un silencio interior que es laboratorio de la
verdad, y es psicologa, ontologa y axiologa, es decir, pensamiento, ser y valor.

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El silencio es el carcter de la fortaleza que la tica necesita, y la riqueza y fecundidad de la J usticia
anhela.

Esto lo proporciona el hombre que es documentacin viviente que nutre, completa y perfecciona, fuente
de toda produccin del espritu y de toda produccin del espritu y de toda verdadera vida intelectual y
concentracin que se ofrenda, que es servicio, humildad y reconocimiento.

Aqu aparece en toda su magnitud, la voluntad creadora para el Bien y la J usticia.

La voluntad es afirmacin, pero afirmacin consciente que aspira a convertirse en ejercicio y
adiestramiento de universal observancia, por la fuerza dialctica que lo apoya.

Voluntad que abdica, voluntad que no persiste y voluntad que claudica ante el esfuerzo creador
necesario.

Sin ella, fcilmente se llaga a la autenticidad de indigencia tica y a la fuente de aberraciones jurdicas,
por que destruyen las bellas pginas del libro del universo de los valores.

El hombre de convicciones inquebrantables, participa de la verdadera existencia tica y jurdica, y como
ellas, es cuna pero no tumba, signo pero no cadena, nacimiento pero no muerte, principio y emancipacin, pero
so sombra de la sombra de la nada: la Axiologa J urdica nace de manera esencial para la permanencia de la
permanencia de la J usticia, que es la permanencia del espritu, expresin de la grandeza tica y ritual de la
magnificencia jurdica.

Sin hiprbole alguna, esta es la elocuencia mayor del enlace de lo que es y no deja de ser en la
distancia de los siglos: tica y justicia nunca deben estar bajo el cetro de reyes, emperadores, presidentes o
sultanes.

Vivir al margen del reino de los valores Verdad, tica y J usticia, es tanto como renegar del pretrito
clsico de los siglos y como vivir en un mundo sin tiempo.

5.2 VALORES Y FINES.

La justicia, que es verdad jurdica y axiologa tica, fue defendida por sus convicciones profundamente
arraigadas, hasta la muerte, por el gran jurisconsulto que fue asesinado por los pretorianos al descubrir su
conspiracin.

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Tambin fue defendida por quien sofoc la temible conjuracin de Catalina y atac al hombre que
sobresala por la ambicin y que form parte del segundo triunvirato con Lpido y Octavio.

La consecuencia brutal: el orador de Arpino fue asesinado por rdenes de Antonio. Y el parricida, Popilio
Lenas, a quien defendi, fue el que le cort la cabeza y la mano derecha al autor de los Deberes.

La bajeza del asesino y descastado, lleg hasta la infamia de presentar mano y cabeza, de la manera
ms villana, al vengativo triunviro.

El hombre tiene, para el ejercicio pleno de su funcin existencial, un poder autnomo y supremo que
consiste en el cumplimiento del deber.

El camino es arduo y espinoso, pero nos auxilia una tendencia innata y liberadora y nos apoya la urgencia
propia de la naturaleza humana, en su aspiracin a una riqueza genrica, que puede ser riqueza del espritu o
riqueza del cuerpo, a un bien moral, como valor superior a todos los dems, y al bien por excelencia que es
Dios, por ser solamente l el bien increado.

Es decir, aspiracin al bien fsico, al bien moral y al bien metafsico, que implcitamente afirman la
liberacin fsica, la liberacin moral y la liberacin metafsica.

La primera se caracteriza por el esfuerzo que realiza el hombre para desembarazarse de un mal fsico
que la materia inflige, la ignorancia impone, la incultura dificulta, el error oscurece y la pobreza restringe.

La segunda, por el valor y denuedo para liberarse de la ilicitud, de la deshonestidad, de la indignidad, de
la injusticia y de toda imperfeccin.

La tercera, es una especie de pugilato, combate y desafi del hombre, para despojarse de su actitud
demasiado humana que olvida las excelencias del espritu y que es imagen y semejanza de quien lo cre.

Consecuentemente, el Estado debe desplegar toda su actividad para auxiliar en su liberacin al hombre,
porque si quiere subsistir y que subsista el hombre, no debe hacer abstraccin de esa escala de valores,
pasarlos en silencio u omitirlos.

La finalidad tica no consiste en ponerse al servicio de lo inmaterial, de lo incorpreo o de lo simplemente
imaginario, por excelente que sea la fantasa que el pensamiento encierra.

Sera tanto, en estas condiciones, como admitir hiptesis dbiles y frgiles por su contenido. Tampoco
estriba en servir a una sistema poltico, aun cuando la intencin sea relevante y esclarecida.
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El sistema poltico necesita del enriquecimiento que proporciona el mundo cultural, de la dimensin tica y de la
unidad jurdica, como requisito esencial que se funda en un orden racional del conocimiento y de la voluntad,
para evitar aberraciones dominantes en el curso del desarrollo histrico.

La norma tica tiene un valor en s y el valor indispensable en la atmsfera de la poca que se vive, y,
adems, tiene la virtud de orientar hacia los fines de la relacin jurdica en su verdadera naturaleza axiolgica.

La organizacin poltica slo se legitima cuando se envuelve en la capa purprea que el universo tico le
proporciona, la norma tica y la relacin jurdica, la tica y la justicia, pueden convertir la tierra en un edn, aun
cuando la expresin no deje de ser mera alegora, porque el problema de valores que requiere solucin, obliga
a la meditacin lenta y reiterada de lo fundamental, frente a la dificultad que desalienta, a veces, en todo
sistema de concepciones y de sntesis en el orden especficamente intelectual.

Pero si la tesis y la afirmacin se orientan con espontaneidad y se afanan en la sincera bsqueda de la
decisin, con vigorosa tcnica y argumento slido, la idea puede traspasar los parciales linderos de validez,
para concluir con plena legitimidad y con expresin lcida y fecunda.

La lgica no sabe de reticencias y rie con la mentira, la falacia y el absurdo, porque nada es
impenetrable para ella.

No es complaciente, pero tampoco es tosca y descomedida. Su cortesa est en el argumento invencible
en la controversia. Es apodctica por antonomasia, conceptualmente precisa y frenticamente inflexible.

El hombre es moral por exigencias de orden metafsico y por su propia naturaleza y sus propiedades
trascendentales. Si se niega la moral, necesariamente se est negando la existencia del hombre, quedando
implcita la negacin de los valores Verdad y J usticia. Desaparecera el universo de la responsabilidad: no
puede existir el hacer si no proviene del ser.

Si el hombre, que es valor y est rodeado de valores desaparece, el valor tico y la axiologa jurdica
sucumben.

Su exaltacin se encuentra en la obligacin y en su naturaleza irrecusable, atendiendo a los caracteres
del juicio de valor, cuya misin cosiste en explicar, justificar y manifestar su firmeza, seguridad e inalterabilidad,
que es precisamente lo que le da su condicin de estable.

He aqu, en toda su plenitud, la originalidad de los valores. Racional en su raz y evidente por su
presencia de determinada actitud, en una operacin especfica o en una contienda concreta.
63

5.3 EL HOMBRE Y LOS VALORES.

Otra variante de la filosofa moderna y actual es la corriente fenomenolgica, con Husserl, Scheler y
Hartmmann. As como Stammler y el idealismo jurdico entroncan con Hegel, Kant y Platn, la fenomenologa
entronca con Desrcartes y con Aristteles. Hay ascendencias filosficas congruentes. La lnea de Stammler va
en la direccin de las ideas segn las concepciones de platn, Kant y Hegel; pero la concepcin
fenomenolgica reconoce precedentes de Descartes y Aristteles.

La afirmacin cartesiana por excelencia es celebrrima: Pienso y luego existo. Hay que observar cmo
la existencia se deduce el pensamiento. Pero el pensamiento es del yo. Por lo tanto, los factores son: la
existencia o realidad, el pensamiento o razn y el yo; el yo conciencia, el yo individual. El yo y la conciencia, con
sus vivencias, vienen a ser el punto del apoyo de la fenomenologa. Todo lo que sucede en el pensamiento y la
conciencia: dolores, esperanzas, alegras, son vivencias.

El punto de partida cartesiano fue la duda. Puede durarse de las cosas en s mismas, de la realidad que
rodea al hombre; pero no puede dudarse de que se est viviendo cierta realidad. Por una alucinacin de la
mente pudiera creerse un sujeto rodeado de un hermoso bosque y praderas; mas estos pueden no existir,
puede dudarse de ellos, pero no puede dudarse de que est siendo vista cierta realidad. Es lo que llama el
cartesianismo cogitaciones y la fenomenologa vivencias. Lo que rodea al yo y a la conciencia puede ser
dudos: perol o que s es cierto es que lo viven los hombres en su conciencia. Este punto de partida va a ser el
mismo en el mtodo fenomenolgico. Hay que fijarse en este proceso de extraordinario inters: Yo veo el
pizarrn, y por un defecto visual lo veo blanco; veo una hoja de papel que s es blanca. Qu diferencia hay
entre ver blanco el pisaron y ver blanca la hoja de papel? La vivencia de la blancura es la misma en ambas
situaciones. Es decir, aunque la realidad no fuese como es, de lo que no se puede dudar es de que dudo; es
decir, de la vivencia misma. Los fenomenlogos preguntan cmo conocer la realidad, pues las cosas pueden
ser rojas, blancas o negras; entonces, cmo conocer la esencia de la realidad?, cmo conocer lo verde como
tal, lo rojo como tal? No sirve para esto la realidad exterior. Aqu viene, pues, el mecanismo de las escencias
intubles. Si se quiere tomar el color verde para definir qu es lo verde, el fenomenlogo se dirige, como materia
de investigacin, no a las cosas, sino a las vivencias de las cosas. Para conocer la esencia de las cosas hay
que explorar las vivencias acerca de las cosas. Porque las vivencias es el terreno firme. En las vivencias de lo
rojo o de lo verde, ah tiene que estar la esencia de ese tipo de sucesos, no en el fenmeno exterior, cuya
existencia es muy dudosa e inestable.

Para descubrir las esencias no se va sobre las cosa, sino sobre las vivencias. Las esencias hay que
captarlas en el terreno de lo vivido, en el terreno de las vivencias, no en el terreno de las cosas externas. Para
saber que es el dolor, la esperanza, lo primero que se tiene que hacer es vivir el dolor y vivir la esperanza, y hay
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que enfocar la intuicin para intuir la esencia en la vivencia. As, la fenomenologa va a definirse como la
intuicin y descripcin de las esencias en la corriente de las vivencias en el terreno neutro de lo vivido. Qu es
el terreno neutro de lo vivido? Las cosas mismas son verdes o rojas; no importa. Quin las hizo verdes o
rojas? Tampoco importa. Se vive un dolor. Quin lo produjo? Es efecto de hipnosis o es real? No importa
cmo haya venido a vivir se es un dolor o una esperanza. Perder neutralidad sera ir a ver quin hizo verde o
negra una cosa. Vivir neutralmente es vivir la vivencia como tal, sin interferencias. De dnde vino, quin la
hizo, cmo surgi? Estar viviendo algo es el punto de partida para descubrir la esencia de las cosas. La esencia
de las cosas no est en las cosas, sino en las vivencias, y si est en las vivencias est en la conciencia que las
contiene (el hombre).

Ante la pregunta acerca de los valores del derecho, la respuesta es que hay que vivir las varias partes del
derecho, vivir jurdicamente e intuir sobre lo vivido las esencias jurdicas. Los valores, lo mismo, se aprenden
viviendo la valoracin de algo con contenido valioso. Aqu y ahora se representa una sentencia como justa. Hay
que intuir la esencia universal de la justicia en la vivencia como tal. As como Aristteles sostena que las
representaciones conceptuales y las ideas estaban in re en las cosas, la fenomenologa tambin sostiene que
la esencia est en las cosas y en las vivencias de ellas.

La justicia es aquella esencia dada en las situaciones concretas del derecho y en las vivencias en que
hay que intuirla. Pero aqu hay un viraje que tiene que explicar este modo de var las cosas. La fenomenologa
encamina hacia la Lgica del conocimiento jurdico, si se acepta su mtodo; pero poco o nada dice, si no es
indirectamente, acerca de una teora poltica especfica. Sin embargo, de la teora de los valores-esenciales de
la fenomenologa se va a una ordenacin espiritualista religiosa y cristiana de los estratos valorativos; en la
ordenacin de esos valores esenciales, los ms altos de todos en la escala de los valores son los valores
espirituales religiosos, y de que la fenomenologa llama vitales, del impulso, de la salud. Estas invocaciones
slo tienen por objeto situar el terreno de la teora fenomenolgica y la representacin de los elementos
esenciales del derecho justamente en las vivencias y en la conciencia, y sealar la ascendencia racionalista de
Descartes, a diferencia de la ascendencia idealista de Stammler.

5.4 LIBRE ALBEDRO (LIBERTAD Y RESPONSABILIDAD JURDICA).

Tambin el conocimiento propio que saca consecuencias de un principio o supuesto, proporciona abundante
material para el soliloquio que se vive intensamente, para aportar asimismo ideas directrices.

As es como nacen las teoras, el conocimiento especulativo o la hiptesis y perfeccin de frmulas que
gradualmente conducen a la evidencia que con inquietud intelectual se busca.

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Este propsito, codicioso si se quiere, lleva en su entraa misma la legtima aspiracin de abandonar la
actitud ociosa, vana, presuntuosa por falta de madurez, de quienes no desean enterarse de los deberes de la
convivencia colectiva, ni de los derechos que su misma libertad invoca.

Es un deber ntimo estructurar, desarrollar, divulgar y propalar las ideas de contenido tico y fundamento
lgico.

Pero tambin es un derecho contribuir, con fecundidad y sencillez, en la concreta aplicacin de principios
dentro de la complejidad de la vida social y lo social, con crtica enrgica, pero edificante.

Esto contribuye una necesidad moral, porque deber y derecho son correlativos. Pero solamente hay
deberes y solamente existen derechos en el hombre, eje diamantino de lo social.

Todo deber y todo derecho llevan implcita la nocin de Libertad. Sin Libertad, no se cumplen deberes, ni
se exigen derechos.

Los deberes y los derechos no se deben a la vehemencia ardiente e impetuosa. Se necesita del
entendimiento que la libertad supone, para que el acto sea deliberado, pensado y meditado.

Esto es lo que da jerarqua y dignidad a la persona humana, con implcitos derechos y correlativas
obligaciones.

Con la majestad, profundidad y elegancia de catedrtico de fuste, Puelles afirma: La categora o dignidad
de toda persona humana es completamente independiente de la situacin en que uno pueda hallarse y de las
cualidades que posea. Entre dos hombres de distinta inteligencia no cabe duda de que, en igualdad de
condiciones, es el mejor dotado el que puede obtener ms ventajas; pero esto no le da ningn derecho a
proceder como si el otro no fuera igualmente una persona.

Y lo mismo hay que decir si se comparan un hombre que obra moralmente bien y otro cuya conducta es
reprobable. Tan persona es el uno como el otro, aunque el primero sea mejor persona.

He aqu la excelencia, la superioridad, la potencia de la persona humana, el valor ms elevado de todos
los valores, porque solamente la persona est dotada de razn y slo ella es factor determinante para la mutua
cooperacin y lograr los fines de la vida social, dentro de las condiciones imperantes y respectivas de la civitas
y la polis.

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Y toda la grandeza de la persona humana en el orden social, tico, poltico y religioso, dentro del marco de la
Libertad, se debe a la Causa que no tiene causa y al Principio que no tiene principio, del que es imagen y del
que es semejanza.

5.5 LA CULTURA Y LOS VALORES.

Los valore vinculan y comprometen siempre. Lo primero, por naturaleza. Lo segundo, por la autoridad del
vnculo. Lo que vara es la profundidad que del valor se haga, de acuerdo con la sensibilidad de la persona,
porque el principio especulativo de lo tico est ntimamente vinculado a la rectitud de la voluntad hacia el bien
y con l hacia todos los valores.

Debe aclararse que la sensibilidad de la persona, slo es referida a lo intenso y profundo de la
experiencia tica, pero no a la subjetividad de apreciacin que transforme, cambie o altere, a discrecin, la
esencia de los valores. Es el mismo fenmeno que registra la sensibilidad jurdica, que hace que el hombre
vibre, pero sin alterar la esencia de la J usticia.

Digna de respeto es la reflexin profunda, advertencia y enseanza a la vez, que se encuentra en las
palabras de Ren Simn, por la veracidad positiva que encierran: El espritu pose el temible poder de cerrarse
a la luz (de los valores); este poder puede ir desde la simple indiferencia a la hostilidad declarada. La simple
indiferencia es ya algo ms que una neutralidad, implica una toma de posicin con relacin al mundo de los
valores: ser realmente indiferente a los valores significa que se desconoce su fuerza de irradiacin y su fuerza
de insercin en la vida de la persona... En realidad sera mejor sentir una hostilidad declarada hacia un valor
moral que mera indiferencia, creada por la cobarda y el abandono, pues la hostilidad a menudo no es ms que
una aparente negacin de los valores, puesto que, en el fondo, es simplemente el repudio de sus caricaturas.

No negacin, ni indiferencia, ni subjetividad. Los valores existen con total abandono del relativismo que
Protgoras de Abdera sintetiz en su clebre frmula: El hombre es la medida de todas las cosas, de las que
son en cuanto son, y de las que no son en cuanto que no son.

Los valores, el valor tico y el valor jurdico, no han muerto, no existe certificado de su defuncin.

Tampoco se puede decir que estn murindose, a pesar de las crisis de civilizacin y cultura, porque
tienen la suficiente fuerza intrnseca que las fortalece.

A pesar de alarmas, ataques, riesgos y peligros, sobreviven la Filosofa y la J usticia, porque son valores
esencialmente de razn...

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Tema 6
Axiologa J urdica.
FILOSOFIA DEL DERECHO

6. AXIOLOGA JURDICA
DEFINICIN.
Axiologa (del griego axios, lo que es valioso o estimable, y logos, ciencia), teora del valor o de lo que se
considera valioso. La axiologa no slo trata de los valores positivos, sino tambin de los valores negativos,
analizando los principios que permiten considerar que algo es o no valioso, y considerando los fundamentos de
tal juicio. La investigacin de una teora de los valores ha encontrado una aplicacin especial en la tica y en la
esttica, mbitos donde el concepto de valor posee una relevancia especfica. Algunos filsofos como los
alemanes Heinrich Rickert o Max Scheler han realizado diferentes propuestas para elaborar una jerarqua
adecuada de los valores. En este sentido, puede hablarse de una tica axiolgica, que fue desarrollada,
principalmente, por el propio Scheler y Nicolai Hartmann.
Despus de leer la definicin, Eduardo Garca Mynes, opina al respecto: En 1939 comenz a ejercer
como profesor de la UNAM y desde 1953 fue director de su Facultad de Filosofa y Letras. Sus investigaciones
versaban sobre el problema de la tica y la filosofa del Derecho, con una notable influencia de la tradicin
germnica. Estuvo empeado en proponer una axiologa jurdica objetiva que tuviera por fundamento la idea
de la libertad humana. Aplicando las propuestas de la moderna axiomtica, Garca Mynez estudi la
posibilidad de elaborar una lgica del deber jurdico, que influy de forma notable en Amrica Latina. En su
axiomtica trabaj la aplicacin al mbito jurdico de los principios lgicos de identidad, contradiccin, tercio
excluido y razn suficiente. Autor de Libertad como derecho y poder (1940), Introduccin a la lgica jurdica
(1951), Los principios de la ontologa formal en el derecho (1953) y otros. Fue miembro del Colegio Nacional
desde 1957, premio Nacional de Historia, Ciencias Sociales y Filosofa (1976) y premio UNAM (1987).

6.1 PROYECCION DE LSO VALORES EN EL MUNDO DE LO JURDICO.

Por consiguiente, el primer tema que tendr que resolver la Estimativa J urdica, en su futuro desarrollo, es el de
saber cules son los valores que pueden y deben venir en cuestin para la ordenacin jurdica, y en qu caso
debern ser determinantes los unos o los otros. Parece que debern intervenir valores ticos (los que fundan
los principios de la dignidad, de la libertad y de la paridad); que en algunas ocasiones debern, adems, ser
tenidos en cuenta tambin otros valores ticos; que en otras ocasiones habr que considerar los puntos de vista
fundados en valores intelectuales, tcnicos, econmicos, utilitarios, estticos, cuando, por ejemplo, se trate de
que el Estado promueva la educacin, la sanidad, la prosperidad econmica, etc. Pero se deber determinar
desde qu punto de vista, en qu y de qu manera, dichos valores puedan ser tomados como criterios
inspiradores de las normas jurdicas. Se habrn de determinar, adems, las leyes de jerarqua entre las
69
diversas especies de valores, para su combinacin e interferencia en la regulacin jurdica: cundo debern
prevalecer los unos y cundo los otros y cmo debern articularse entre s.

Se ve pues con toda claridad que tambin cualquier relacin distributiva nos pone de manifiesto que el
problema de la justicia nos e agota con decir que se debe proceder a un reparto proporcional, sino que lo
importante es determinar los criterios de valoracin que deban ser tomados en cuenta para establecer dicha
proporcionalidad.

No es, un desacierto definir la justicia como armona; pero de debe entender que esa armona, que se
pide para la regulacin jurdica, debe estar basada en la autntica y objetiva armona que guardan entre s los
valores que pueden venir en cuestin para el Derecho. Se trata de realizar no este o aquel valor, de una
manera aislada, sino en articulacin con los dems, que den lugar a un deber ser jurdico, de suerte que n el
ordenamiento jurdico se refleje una silueta anloga a la estructura que guardan los valores orientadores del
Derecho.

Algo anlogo puede decirse respecto de los ensayos de definir la justicia como atribucin a cada uno de
lo que se suyo, ya que con esto lo nico que se hace es brincar a otro problema ms hondo, a saber: a la
cuestin sobre los criterios para determinar lo que debe considerarse como suyo de cada cual. Y esta fijacin
de lo suyo de cada quien debe venir determinada por la participacin de las situaciones jurdicas en los
complejos de valores que tengan dimensin orientadora para el Derecho.

Con lo expuesto, he justificado la necesidad de elaborar una Estimativa J urdica, inspirada en la doctrina
de los valores. Sus tareas principales sern:

En primer lugar, determinar los valores supremos que en todo caso deben inspirar al Derecho, los valores
que dan lugar a normas ideales de carcter general, aplicables a todo caso y situacin. Entre esas ideas, por
ejemplo, figurar sin duda la de la dignidad moral del hombre, es decir, el principio de que el individuo humano
tiene un fin propio que cumplir, fin intransferible, privativo debiendo, por tanto, ser tratado siempre en calidad
de persona digna-; y los corolarios que de ello manan, es decir, el principio de la libertad como esfera de
autonoma para decidir sobre el cumplimiento de la misin o tarea individual en al vida, as como el principio de
la paridad fundamental ante el Derecho.

En segundo lugar, averiguar qu otros valores pueden y deben normar la elaboracin del Derecho en
determinados casos, y supuestas unas ciertas condiciones: y esclarecer los nexos de esos valores con los
primeros. Valgan como ejemplos de esos valores: los de carcter econmico en la medida en que bajo
determinadas condiciones y sobre ciertos supuestos, el ordenamiento jurdico pueda y deba fomentar la
prosperidad material-; los cientficos en tanto que, verbigracia, una ley de sanidad debe inspirarse en los
resultados de la Medicina-; los tcnico que vendr en cuestin para contribuir a la orientacin de una ley de
70
instruccin y educacin pblica-; los estticos para una ley de ornato urbano o para una ley de conservacin
del patrimonio artstico-; etc.

En tercer lugar, se deber esclarecer qu valores, a pesar de serlo y aun de ocupar un alto rango en la
jerarqua axiolgica, en ningn caso de ninguna manera pueden ser transcritos en las normas jurdicas; como,
por ejemplo, los valores de santidad, los relativos a la fe religiosa, los cuales, aun representando elevadas
cimas, no cabe traducirlos en normas de Derecho, porque slo pueden obtener cumplimiento por libre decisin
de la persona y, jams por imposicin; y, adems, porque si se intentara aparte del absurdo que ello
entraara- constituira un mximo agravio a la libertad que es solidaria de la dignidad moral del hombre.

En cuarto lugar, habr que inquirir las leyes de la relacin, combinacin e interferencia de las
valoraciones que confluyen en cada uno de los tipos de situaciones sociales.

En quinto lugar, estudiar las leyes de realizacin de los valores jurdicos. Y, por fin, adems, una serie de
cuestiones solidarias y adyacentes de las mencionadas.

Este es el programa que esbozo para las futuras tareas de la Estimativa J urdica.

Creo haber conseguido algo con haber logrado sobre este tema una claridad de ideas que hasta ahora no
haba sido lograda.

6.2 CLASIFICACION DE LOS VALORES JURDICOS.

Nuestro estudio de los valores del derecho tendr como base la clasificacin siguiente:
a) Valores jurdicos fundamentales.
b) Valores jurdicos consecutivos.
c) Valores jurdicos instrumentales.

Tienen el rango, de fundamentales la justicia, la seguridad jurdica y el bien comn. Les damos tal nombre
porque de ellos depende la existencia de todo orden jurdico genuino. All donde los mandatos de los
detentadores del poder no persiguen como fin la implantacin de un orden justo, respetuoso de la dignidad
humana, exento de arbitrariedades y eficazmente encaminado hacia el bien comn, en los destinatarios de esos
mandatos surge a la postre el convencimiento de que se hallan sometidos a la fuerza, no al derecho.

Con el trmino valores jurdicos consecutivos, queremos referirnos a los que son consecuencia inmediata
de la armnica realizacin de los fundamentales. Los ms importantes entre aquellos aunque no los nicos-
son la libertad, la igualdad y la paz social.
71

La designacin de instrumentales, por ltimo, es aplicada por nosotros a los valores que corresponden a
cualquier medio de realizacin de los de carcter fundamental y de los consecutivos. Se trata, para expresarlo
con una sola palabra, de los que los juristas germnicos incluyen en el trmino Zweckmssigkeit, que hemos
traducido por educacin final o teleolgica. Las llamadas garantas constitucionales y, en general, todas las de
procedimiento, valen instrumentalmente en al medida en que fungen como medios de realizacin de valores de
cualquiera de las otras dos especies.

6.3 BIEN COMUN.

Un orden jurdico concreto slo es valioso cuando resulta instrumento eficaz de realizacin de los desiderata
que le dan sentido.

De los fines a que tiende, los ms importantes consisten en la justicia, la seguridad y el bien comn. Estos
valores bsicos constituyen lo que se ha llamado la idea del derecho. Podra tambin hablarse de ideal jurdico,
porque, como afirma Heinrich Henkel, las exigencias que dimanan de esos valores nunca pueden cumplirse
ntegramente, aun cuando la voluntad, firme y constante, ce cumplirlas, sea un deber para todos los miembros
de la sociedad jurdicamente organizada.

Henkel juzga que los fines contenidos en la idea del derecho son la justicia, la adecuacin teleolgica y la
seguridad; nosotros pensamos, en cambio, que el segundo no debe considerarse como especficamente
jurdico, sino como nocin generalsima implicada en la de teleologa y, por tanto, aplicable a cualquier caso de
realizacin de finalidades, sean jurdicas o de otra ndole. Si la regulacin del comportamiento slo es posible
merced a un conjunto de normas, y stas siempre se traducen, dentro del mbito legal, en la imposicin de
obligaciones y el otorgamiento de derechos, deber reconocerse que tanto la observancia de deberes como el
ejercicio de facultades a fortiori reclaman, el obligado y el pretensor, una actividad teleolgicamente dirigida,
pues el hombre solamente puede acatar sus obligaciones y hacer valer sus derechos si convierte la
observancia de aqullas y el ejercicio de stos en finalidad de su conducta. Expresado en otro giro: si lo que
Nicolai Hartmann denomina acto teleolgico es una categora general de la practica, y en el proceso de
realizacin de fines existen tres estadios: el de planteamiento del propsito, el de seleccin de los medios y el
de realizacin de la finalidad por aplicacin de los medios elegidos, es evidente que la exigencia de que los
ltimos sean eficaces no es exclusiva del derecho, sino que se halla contenida en el concepto general de
actividad teleolgica.

De los fines jurdicos ms altos hemos hecho ya referencia a la justicia y a la seguridad; solo nos falta
estudiar el bien comn, que, a diferencia de Henkel, no concebimos como algo que trasciende el contenido de
la idea jurdica y slo representa el ideal social de la colectividad de que se trate.
72

Basndose en las ideas de Gustavo Radbruch, Henkel considera como verdad incontrovertible la de que los
elementos integrantes de la idea del derecho necesariamente se complementan. La necesidad de
complementacin consiste, de acuerdo con los primero de los juristas citado, en que la naturaleza formal de la
justicia ha menester, para adquirir un contenido , del pensamiento de la finalidad, del mismo modo que el
relativismo de tal pensamiento exige la positividad y seguridad del derecho. Radbruch opinaba que la justicia,
como idea formal o categora vaca, no contribuye a la determinacin material de las normas; determina slo
la forma de lo jurdico. Por ello necesita ser complementada por un principio material, el de adecuacin a un
fin. Pero, para el mismo Radbruch, sobre el contenido concreto de la legislacin y de la aplicacin
teleolgicamente dirigidas, est la lucha de la convicciones polticas y de las cosmovisiones, por lo que si se
quiere superar la incertidumbre dimanante de esas divergencias, hay que realizar la seguridad jurdica, a fin de
obtener claridad en lo que atae a los contenidos del derecho positivo. Esto llev a Radbruch a la siguiente
conclusin que el ilustre jurista modifico radicalmente ms tarde: sino es posible determinar con rigor qu es lo
justo, tendr que prescribirse que ha de valer como derecho, y tal prescripcin a de provenir de una instancia
capaz de imponer lo prescrito.

Henkel no est de acuerdo con los precedentes desarrollo. De los elementos de la idea jurdica s cabe
desprender criterios materiales para la legislacin y la actividad de los jueces, aunque no se trate de soluciones
concretas, sino de directrices de ndole general. No es, pues, correcto prosigue Henkel- considerar a la
justicia como principio sobre la forma; a la adecuacin teleolgica como principio sobre el contenido y a la
seguridad jurdica como condicionante de la validez del derecho. En rigor, de los tres elementos citados, el de
adecuacin teleolgica, lejos de ser un principio sobre el contenido es el ms formal de todos, puesto que,
como acabamos de sealarlo, simplemente exige la idoneidad de los medios como instrumento de realizacin
de los fines, sea cual fuere el contenido de tal relacin. Al hablar de las formulas de justicia explicamos ya
cules son los criterios de orden material implcitos en ellas, y, en lo que atae a la seguridad, los anlisis
emprendidos en la seccin precedente nos revelaron que su valor, en cualquiera de las dimensiones que
Geiger distingue, est condicionado por el que objetivamente corresponda a los preceptos de cada sistema
normativo.

Veamos ahora, siguiendo a Heinrich Henkel, cmo puede definirse el tercero de los valores jurdicos
bsicos, y qu relacin existe entre l y los dos primeramente estudiados.

Coincidimos con el jurista alemn cuando asevera que al doctrina sobre el bien comn no deba hallarse
ligada a supuestos de tipo religioso, cual ocurre, por ejemplo, cuando se sostiene que el derecho debe estar al
servicio de la salvacin personal. Tambin es peligroso, segn Henkel, atribuir al orden jurdico, como fin
remoto, la realizacin de la moralidad, si por tal se entiende el perfeccionamiento del hombre en el sentido de la
tica superior. Como supremo orientador del derecho, el bonum commune nicamente puede ser una meta
social: perfeccionar las relaciones interhumanas que caen dentro del mbito de su regulacin.
73

En este punto, tambin, Heinrich Henkel parte de otra de las ms famosas doctrinas de Radbruch. ste se
propuso descubrir un supremo criterio valorador, del que pudiera derivarse una serie de directrices de orden
material para el cumplimiento de sus tareas jurdicas. Slo a tres objetos, segn Radbruch, podemos atribuirles
un valor absoluto: a la personalidad individual, ala colectividad como persona total y a las obras humanas.
Encontramos as tres posibles puntos de vista estimativos, cada uno de los cuales seala el valor supremo: el
de la personalidad individual, el de la colectividad y el de las obras. La dificultad proviene de que slo es
posible ponerse al servicio de cualquiera de esos valores descuidando o sacrificando a los otros. Y como entre
ellos no existe una previamente dada ordenacin jerrquica, no hay ms remedio que decidirse por alguno de
los tres. El criterio social de juicio depender del valor elegido.

a) De acuerdo con la concepcin individualista, los valores de la colectividad y de las obras deben
estar al servicio de la persona. El Estado y el derecho son nicamente instituciones para la proteccin y el
desarrollo de los individuos. En esta meta, que puede ser resumida por medio del lema libertad , la regulacin
jurdica encuentra el supremo criterio orientador.
b) Para la concepcin supraindividualista, los valores de la personalidad y de las obras deben
subordinarse a los colectivos. El todo no existe en vista de sus componentes, sino stos en vista de aqul. El
todo, entendido como grupo, ente colectivo o nacin, representa el valor bsico de cualquier orden jurdico.
c) Para la concepcin transpersonal, por ltimo, tanto los valores de la persona como los colectivos
han de estar al servicio de los de las obras. Fin supremo del derecho es fomentar los valores suprapersonales
de la cultura.

La tesis de Radbruch, comenta Henkel, tiene la ventaja de que permite llegar a una determinacin
material del supremo valor jurdico. Por otra parte, cada uno de los criterios propuestos parece ofrecer, cuando
es aplicado, un principio directivo general y constante de regulacin legal. Pero la importancia de aqullos
queda nulificada por el relativismo implcito en las siguientes palabras: Los fines ms altos y los altos valores
jurdicos no slo difieren con las situaciones sociales de los distintos pueblos y pocas, sino que son
subjetivamente juzgados de manera diversa por cada hombre, en consonancia con sus sentimientos jurdicos,
su nocin del Estado, sus puntos de vista de partido, su religin y su concepcin del mundo. La decisin slo
puede venir de los hondones de la propia personalidad o, en otras palabras, ser decisiones de la propia
conciencia.

Adems, prosigue Henkel, el esquema de Radbruch da pie para otra objecin: la de que cada uno de los
tres criterios, tomando como pauta exclusiva o preponderante, conduce a la postre a una desnaturalizacin del
orden social y, por tanto, a la de su derecho. Por ejemplo: el inters del hombre en su libertad slo puede ser
principio bsico de un orden jurdico cuando, como dice Kant, hace posible la coexistencia de la mxima libertad
de cada uno con la mxima libertad de los dems. Pero la atribucin y coordinacin de las esferas individuales
de accin libre slo puede lograrse a la luz de un principio supraindividualista de regulacin.
74
La concepcin supraindividualista, unilateralmente aplicada, conduce a resultados igualmente indeseables,
pero de signo contrario. Cuando los detentadores del poder, invocando el principio: T no eres nada, tu
pueblo es todo, creen estar facultados para sacrificar la libertad o el bienestar personales, la consecuencia final
es la tirana colectivista.

La aplicacin exclusiva o preponderante del tercer ofrecido por Radbruch tambin llevara a resultados
contrarios al buen orden social. La cultura no consiste de modo exclusivo, ni quizs predominante, en los
valores de las obras o de las instituciones (museos, universidades, etc.) , sino, ms bien, en el, status comn de
las relaciones interhumanas, en cuanto las ltimas se hallan dirigidas hacia el logro de fines cientficos,
artsticos, religiosos, etc.

Henkel cree que el valor supremo de los rdenes sociales es el del bien comn. Ms para poder precisar
el complejo contenido de este concepto es necesario desechar una serie de interpretaciones incorrectas. La
ms frecuente, segn el citado jurista, consiste en equiparar el bonum commune a cualquiera de los elementos
de la idea del derecho, ya se trate de la justicia de la adecuacin a un fin o de la seguridad jurdica. Pero, si el
bien comn ha de servir como supremo criterio orientador, debe superar o, mejor dicho, servir de remate o
coronamiento a los contenidos jurdicos especficos de aquella idea.

Relativamente al bien comn, Henkel distingue dos dimensiones de anchura y la de profundidad. La
primera aparece ante nosotros como se advierte que el concepto de bien, comprendido en el de bonum
commune, abarca todo el bienestar material de la sociedad cuanto el de sus miembros , aunque nos e agote en
ellos. Bajo tal concepto caen asimismo todos los supuestos y relaciones, tanto los de orden econmico como
los espirituales, ticos, artsticos, etc., nacionales o internacionales, en cuya ausencia ni la totalidad ni sus
componentes pueden alcanzar su perfecto desarrollo.

En su dimensin de profundidad, el bien comn es una meta ideal hacia la que deben tender lo mismo la
sociedad que quienes la forman. No se trata del estadio final de una utpica sociedad perfecta, sino del punto
que debe dirigirse la que se preocupe por su perfeccionamiento. El bonum commune es punto de orientacin y
medida del obrar social y, especialmente, de la ordenacin jurdica de los vnculos interhumanos. Para darle un
contenido hay que considerar, ante todo, la dimensin de profundidad implcita en las legalidades ontolgicas
del propio bien. Tales legalidades contradicen, desde luego, la tesis individualista segn la cual el bien comn
no es otra cosa que la suma de todos los bienes individuales. Este aserto no se sostiene, porque la adicin de
los bienes de carcter individual nicamente podra conducir al bien comn si se tratase de tendencias y
valoraciones coincidentes, lo que nunca es el caso.

Cierto que hay un bien particular que no puede separarse del comn: el que cada uno crea dentro de su
esfera de libertad. Esta esfera de bienestar individual no es nunca abarcada o realizada por el bien comn, y
siempre aparece, segn Henkel, como magnitud independiente. No es tarea de la comunidad crear este bien
75
particular; lo nico que la comunidad pueda hacer es protegerlo, mediante la prohibicin de toda interferencia
perjudicial. La funcin protectora del citado bien indica que ste no puede realizarse, como lo afirma la
concepcin individualista, en forma aislada y autrtica, sino nicamente dentro de una conexin de tipo social.
El individuo crea ese bien para s, pero no exclusivamente con sus propios medios, ya que en gran medida lo
extrae del suelo nutricio que la sociedad, con su acervo de bienes materiales y espirituales, le ofrece. Lo que el
bienestar individual tiene de propio no consiste en un alejamiento respecto de la comunidad ni, menos an en
una oposicin, sino en su correcto engarce en la vida colectiva.

Por otra parte, la vida social postula igualmente la existencia de un bien que le es propio: la buena
constitucin de la vida del todo, de la cual resulta para los individuos una parte esencial del bien a que ellos
aspiran. La concepcin colectivista es fundamentalmente errnea cuando ignora que un supuesto bien comn
desligado del bienestar de los individuos es un disparate, pues la extincin del bienestar de stos traera
consigo la del bienestar general. En resumen: el bien comn que toma en cuenta las legalidades ontolgicas
exige una relacin de equilibrio entere el inters general y los intereses individuales. Aun cuando aquel bien,
como buena constitucin de la vida colectiva, represente un valor supraordinado al bienestar de los individuos,
slo puede realizarse en estos y para stos. La obtencin del bienestar general demanda, por ende, la
constante compensacin y el permanente equilibrio de los intereses comunes y privados, as como la
cooperacin de los individuos con vista al logro de los fines colectivos. Para que la idea del bien comn se
convierta en fuerza motriz y factor estructurante del orden social, hace falta medios que permitan su mxima
realizacin en la vida comunitaria. La sociedad los crea a travs de infinidad de instituciones. De stas, la ms
amplia que el Estado, cuya justificacin forma, esencia, fines y tareas deben precisamente fundarse en la idea
del bien comn. Los individuos no existen para el Estado, sino ste para los individuos.

Henkel sostiene que el bien comn no debe equipararse a ninguno de los elementos de la idea del
derecho. De aqu se infiere que, para l, ese bien no es elemento de dicha idea. Estamos de acuerdo en que no
se confunde con la justicia, ni con la seguridad, ms no vemos por qu no ha de ser considerado como un
tercer elemento de la idea jurdica, en lugar del de adecuacin teleolgica. Tiene sentido plantear el problema
de la relacin jerrquica de los mencionados elementos, y acaso sea correcto decir que el ltimo es, como
piensa Henkel, el supremo orientador de la vida colectiva: pero aun cuando le atribuye ese rango, ello no sera,
razn suficiente para excluirlo del contenido de la susodicha idea, ni para declarar que debemos situarlo por
encima de sta. Si as fuera, dejara de ser un concepto filosfico-jurdico, y tendramos que interpretarlo como
idea no jurdica de la idea del derecho.

Es conveniente recordar que los elementos de la ltima no existen ni pueden concebirse aisladamente. La
relacin entre ellos es de complementacin e interpretacin.

76
El bien comn se alcanza cuando todos los miembros de una sociedad dispone de los medios indispensables
para la satisfaccin de sus necesidades materiales y espirituales, lo mismo que para el desarrollo y
perfeccionamiento de sus aptitudes.


6.4 JUSTICIA.

Si de acuerdo en este punto con Heinrich Henkel, prescindimos de los aspectos teolgicos del problema, lo
mismo que de los relativos ala llamada justicia del destino, para tratar, en forma exclusiva, de los concernientes
a la isticia particularis, o a fin de emplear una expresin ms moderada, de los que ataen a lo justo como valor
supremo del derecho, encontraremos que los autores de las doctrinas expuestas adoptan siempre, como punto
de partida de sus desarrollos, el planteamiento aristotlico.

La justicia, como valor objetivo de toda ordenacin social, exige en primer trmino, de los encargados de
realizarla. Tal norma, en consonancia con el principio de que la isticia particularis consiste en la igualdad,
ordena tratar igualmente a quienes son iguales y desigualmente a quienes son evidente, esta regla no puede
aplicarse si el encargado de aplicarla no dispone de un criterio comparativo de los respectos en que los
hombres resulta iguales o, por el contrario, diferentes entre s. Coincidimos con Nef cuando sostiene que
cualquier juicio que afirme la igualdad o la diferencia de dos o ms personas o cosas, tiene dos supuestos: el de
que slo puede ser igual lo diferente y el de que lo mismo la igualdad que la diferencia a fortiori se refieren a
objetos que pueden ser comparados en tal o cual respecto. Aceptamos, tambin, que la igualdad es, como
ensea William Stern, una relacin trimembre, puesto que requiere, adems de las dos cosas comparadas, a y
b, una tercera c, el llamado tertium comparations. Si, volviendo a la doctrina de Aristteles, admitimos que al
justicia particular y de lo segn ella hay dos especies, la referida a la distribucin de honores, riquezas, cargos y
dems cosas repartible entre los miembros de la comunidad, y la que regula lo concerniente a las relaciones
interpersonales, sin olvidar que la primera (es decir, la llamada distributiva ) exige que los desiguales reciban
cosas desiguales, proporcionalmente a su desigualdad, en tanto que la segunda (esto es rectificadora) tiene
como fin corregir lo que en las mencionadas relaciones debe ser, por contrario a la igualdad, rectificado o
corregido, fcilmente podremos percatamos de que la aplicacin de la norma de tratamiento a casos concretos
presupone que el aplicador sea particular o autoridad- tiene a la mano criterios para medir tanto la igualdad
como las diferencias de los sujetos o de las cosas. Tratndose de la justicia distributiva de bienes, cargos u
honores, el criterio comparativo es el mrito de los sujetos; tratndose de la justicia distributiva de sanciones, el
demrito (o la culpa) de aquellos. En ambos casos, lo justo es lo igual, pero, en el primero, la igualdad es
proporcional a los merecimientos (o el demrito) personales, mientras que en el segundo se predica slo de las
cosas (o prestaciones), sin atender al mrito o a la culpa de las personas.

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En relacin con el problema de si a las dos especies, la justicia particular distinguida por Aristteles, esto
es, a la distribucin y a la rectificadora, debe aadirse, como una tercera especie, la llamada retributiva, es
decir, la que exige, en el caso de las relaciones de naturaleza contractual, por ejemplo, la equivalencia
econmica de los bienes o servicios objeto del intercambio, o en otras palabras, la tesis de que ms que de tres
especies de justicia: distributiva, rectificadora y retributiva, debe hablarse de tres formas de aplicacin del
principio en que descansa la doctrina aristotlica sobre la iustitia particulars. A estas formas de aplicacin,
objetivamente consideradas, corresponden, en el plano de lo subjetivo, tres distintas funciones de la conducta
justiciera: 1) la distributiva de lo repartible entre los miembros de la comunidad de acuerdo con su mrito o
demrito; 2) la rectificadora de las relaciones en que una de las partes causa y la otra sufre un dao indebido, y
3) la retributiva o igualadora: a) de las prestaciones que son objeto de un intercambio voluntario; b) del dao
resultante de un hecho delictuoso y la sancin pecuniaria que, adems de la pena, debe imponerse a quien ha
delinquido.

La norma de tratamiento y el criterio comparativo no basta, sin embargo, para realizar los ideales de
justicia, porque el tertium comparationis suele ser objeto de valoraciones discrepantes o antagnicas. Si el
respecto de que se hace uso para aplicar aquella norma es el del mrito, verbigracia, la estimacin de ste
varia no slo en funcin de puntos de vista individuales, sino, como ya lo sealo Aristteles, de acuerdo con el
trasfondo axiolgico de las diversas formas de gobierno. Por ello hemos afirmado que hay casos en que para
aplicar la norma de trato no es suficiente el criterio comparativo, porque el respecto que tal criterio ofrece para
determinar la igualdad o las desigualdad de las personas debe, a su vez, ser determinado de acuerdo como una
pauta de valoracin. Y es claro que, a propsito de la ltima, ineludiblemente surgen todas las dificultades
inherentes a los problemas del conocimiento, la objetividad, la jerarqua y la realizacin de lo valioso.

Antes de ahondar en este punto, recordemos, en actitud crtica, una de las conclusiones de Nef sobre el
problema de la justicia. Como, para l, las cosas son, al propio tiempo, iguales y desiguales, vale decir, iguales
en ciertos respectos y desigualdades en otros, habr que tratarlas igualmente desde el punto de vista de la
igualdad y desigualmente en lo que atae a sus diferencias. Por ello afirma el jurista suizo que las dos formas
de tratamiento son igualmente correctas, desde el ngulo visual de las cosas. Si las trato igualmente, puedo
invocar su real igualdad y decir: igual a lo igual. Si las trato desigualmente invocar su real desigualdad para
decir: trato desigual a lo desigual .

Pero si las cosas no me indican que posicin debo asumir cuando las juzgo, tampoco me ensean cul
de las dos formas de justicia es la que en cada caso deber aplicarles. Si no me revelan que es en ellas lo ms
importante, la igualdad o la desigualdad, tendr que atenerme, al juzgarlas, a lo que me parezca decisivo. Y
esta eleccin estar, a su vez, en lo que concierne a la igualdad o a la desigualdad de los objetos,
subjetivamente condicionada, en el sentido de que la solucin nunca podr derivar de las cosas mismas.

78
Examinemos, en conexin con este tpico, uno de los ejemplos de Nef, el del problema racial. Segn Nef, tan
objetiva es la posicin de quienes establecen discriminaciones en el trato de acuerdo, con diferencias de raza,
como la postura de los que exigen un tratamiento igual, por considerar que en su humanidad y dignidad todos
los hombres son iguales. Por qu piensa Nef que las dos formas de tratamiento son justas? Porque, en su
concepto, un fundamento objetivo. El de la primera residir en la diferencia real de las razas (el blanco no es
negro, el negro no es amarillo, etc.); el de la segunda, en la igualdad real de los hombres en cuanto tales, Los
de razas distintas dice- son, a un tiempo, iguales y desiguales entre s. Por eso sostiene que hay que darles lo
mismo o, a la inversa, que debemos atribuirles cosas desiguales. En ambos casos estaremos en presencia,
segn l, de una diferente especie de justicia.

Lo que me parece ms dudoso es el aserto de que, desde el punto de vista de las cosas y obsrvese
que en el caso no se trata de cosas, sino de personas- resulta imposible establecer cul de los dos tipos de
tratamiento es correcto. Si a hombres de razas distintas hay que tratarlos de acuerdo a la justicia conmutativa o,
por el contrario, segn la distributiva, no es, para Nef, problema de justicia, sino cuestin que slo cabe resolver
a la luz de criterios que la doctrina de lo justo no puede ya brindarnos.

Pero vayamos por partes. Es cierto, en primer trmino, que la discriminacin racial sea, en el sentido
que Nef expresa, tan justa como la igualdad de tratamiento?.

Si lo fuera, podramos considerar igualmente justa cualquier clase de trato basada en diferencias de
orden fsico o biolgico distintas de las raciales. Habra entonces que decir, por ejemplo, que el tratamiento
igual en lo que a los hombres respecta- es tan justo, y tan objetivo, como cualquier forma de discriminacin
impuesta por el legislador a los clavos o a los barrigudos. Pues tambin los barrigudos y los calvos en cuanto
tales- son distintos de los no barrigudos y los no calvos, y ello en el mismo sentido en que el negro, por el color
de su piel, difiere de un blanco o de un amarillo.

Sostener, como Nef, que cualquier diferencia en los objetos o lo que es ms grave, en las personas-
justifica la desigualdad de tratamiento, equivale a privar de sentido a la nocin de justicia, sobre todo si se
afirma que la seleccin y valoracin de las notas comunes o diversas depende de apreciaciones subjetivas.
Pues como el nmero de esas notas es infinito, siempre se podr declarar que laguna o algunas- de ellas
fundamentan otra la igualdad, ora la desigualdad.

El verdadero problema no consiste en descubrir semejanzas o diferencias creyendo que con ello se
justifica cualquiera especie de tratamiento, sino en determinar qu notas tienen y cules no tienen relevancia
jurdica. Volviendo a los ejemplos diremos, pues, que las diferencias de color, o cualesquiera de orden fsico o
biolgico, jams podrn justificar ninguna regulacin contraria a la dignidad humana, porque estas diferencias
carecen de importancia frente a la igualdad fundamental de los hombres como tales. Insistiendo en el ejemplo,
no podemos admitir, por ende, que la discriminacin racial sea tan justa u objetiva como la igualdad de
79
tratamiento. No es precisamente el trato discriminatorio que a veces se da a los individuos de otras razas lo
que ms profundamente hiere nuestro sentimiento de justicia? Y cmo no podra herirlo si nada tuviera que
ver con el problema de lo justo?.

La teora que discutimos no puede, concluir en el punto que Nef seala, pues su problema bsico
consiste en determinar de acuerdo con notas jurdicamente esenciales- cundo debe aplicarse un trato igual y
cundo un trato diferente o, para expresarlo en otro giro, cundo hay que recurrir a la frmula de la justicia
igualadora y cuando a la justicia distributiva. Con esto no queremos decir que la determinacin de la validez
intrnseca de las normas dependa siempre de consideraciones de justicia. Pues, como Nef correctamente lo
seala, aquel atributo deriva a veces de la realizacin por tales normas- de valores distintos del de lo justo. No
es, por tanto, este aspecto el que suscita nuestras objeciones, sino el relativismo de su doctrina.

La falla principal de sta consiste, a nuestro entender, en la creencia de que las diversas formas de
tratamiento jurdico encuentran su justificacin inmediata en la igualdad o la diferencia de los objetos, personas
o situaciones a que se refiere.



6.5 SEGURIDAD JURDICA.

El segundo valor fundamental a que apunta la idea del derecho recibe en la doctrina el nombre de seguridad
jurdica. De acuerdo con Franz Scholz, el trmino parece haber nacido a mediados del siglo XIX. Segn el
mismo jurista, el origen del aqul no puede precisarse con rigor. Se desenvolvi con la nocin de Estado de
Derecho, si bien los escritos alemanes bsicos acerca de la misma, los de Otto Bhr y Rudolf von Gneist, no
emplean el tecnicismo Rechtssicherheit. Desde hace varias dcadas ste se aplica como algo firme, no slo
en el mbito de la jurisprudencia y la literatura jurdica, sino en el uso lingstico de la vida diaria. Pero nunca ha
sido fijado, al menos por normas legales, y su caracterizacin es vacilante en la historia.

A fin de determinar, de la manera ms precisa posible, su sentido, partiremos de la tesis del socilogo
Teodoro Geiger sobre las dos dimensiones del segundo de los valores bsicos del derecho. Una de esas
dimensiones consiste en la seguridad de orientacin, o certeza del orcen; la otra, en la seguridad de realizacin,
confianza en el orden.

De seguridad de orientacin o certeza del orden slo puede hablarse cuando los destinatarios de las
normas de un sistema jurdico tiene un conocimiento adecuado de los contenidos de tales normas y, por ende,
estn en condiciones de orientar su conducta de acuerdo con ellas. No hay seguridad, en esta acepcin del
trmino, cuando los bandidos, pese a la ley, pueden impunemente hacer de las suyas, sea porque el poder
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pblico es dbil, sea porque la negligencia de sus rganos no logra imponer el respeto al derecho. La
seguridad tampoco existe cuando el legislador deja a los funcionarios administrativos un margen discrecional
demasiado grande, de manera que no es posible conjeturar qu decisin formularn en cada caso, o cuando,
relativamente a determinada especie de hechos, se acumulan demasiadas prescripciones, por lo que nadie
sabe a qu atenerse. Falta de seguridad de orientacin, asimismo, cuando las normas reguladoras de
situaciones de igual especie con modificadas con tanta rapidez que los ciudadanos no tienen tiempo para
conocerlas bien, ni, por tanto, pueden determinar de manera precisa cul ha de regir su conducta.

El otro aspecto de la seguridad jurdica es el que Geiger llama seguridad de realizacin, o confianza en
el orden. Una cosa es conocer los derechos y las obligaciones respectivamente otorgados o impuestas por
las normas en vigor, y otra confiar en que los primeros sern ejercitados y las segundas habrn de cumplirse.
Mientras la certeza del orden ataen al que de los preceptos legales, la confianza en el orden se halla
referida a la eficacia del sistema que lo abarca.

La seguridad de orientacin se obtiene merced al empleo de una serie de medios. En el plano de la
actividad legislativa, el ms importante consiste en al claridad, precisin y congruencia de las prescripciones
legales: en el de la actividad jurisdiccional, en la correcta inteligencia de esas prescripciones por parte de los
encargados de aplicarlas, y en la formacin de una jurisprudencia bien definida y libre de antinomias.

La segunda dimensin de la seguridad jurdica exige no slo el cumplimiento de las normas por los
particulares: demanda, sobre todo, la correcta aplicacin de aquellas por los rganos del poder pblico.

Como la eficacia de un sistema de derecho deriva de los actos de obediencia y aplicacin de las reglas
ordenadoras, y tales actos son los que hacen del sistema eficaz un orden concreto, resulta que la seguridad de
realizacin esta condicionada por esos mismos actos. Pero del hecho de que las normas jurdicas sean eficaces
no se sigue, sin ms, que su efectividad sea valiosa. La ltima slo tiene este atributo cuando el sistema de que
forman parte realizar los valores para cuyo logro fue instituido y, en primer trmino, el de justicia. Si tal es el
caso, es decir. Si las normas vigentes son justas y se hallan dirigidas hacia el bien comn, el cumplimiento y la
aplicacin de aquellas realizan plenamente el valor de seguridad, en las dos dimensiones que distingue Geiger.
O, para expresarlo de otro modo: en la indicada coyuntura, seguridad jurdica y eficacia del sistema son lo
mismo. La efectividad de las reglas ordenadoras engendra entonces un sentimiento de confianza en el orden, y
hace que en l coincidan las notas de vigencia, justicia y eficacia.

Si nuestro anlisis es correcto, el valor intrnseco de un orden jurdico no puede hacerse depender
simplemente de los actos de obediencia y aplicacin de sus preceptos, sino que est condicionado por la
rectitud de los ltimos. O, para decirlo en forma ms drstica: un orden slo es valioso cuando realiza
eficazmente los valores que le dan sentido. Tiene, pues, razn Hans Henkel cuando afirma: El derecho es,
primariamente, un orden obligatorio de la vida en comn; mas el orden, como tal, todava no tiene nada que
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hacer con la justicia. Pero es preciso aadir, y Henkel as lo hace, que como orden de la vida en comn, el
derecho tiende hacia la justicia y debe estar a su servicio. Consecuentemente, cuando se piensa en l al
propio tiempo hay que pensar en la justicia, como pauta de la rectitud del primero.

Por ello sostuvimos, en el captulo inicial de esta obra, que todo orden se encuentra teleolgicamente
condicionado, y que su valor depende del que tengan los fines que realiza. Puede haber e infortunadamente
hay- rdenes jurdico injusto; si ste es el caso, la eficacia de las reglas ordenadoras resulta un valor negativo,
puesto que implica el triunfo de la injusticia. Y entonces, lejos de inspirar confianza, engendra temor.

Para valorar positivamente la eficacia de un sistema de derecho es indispensable, por tanto, atender a su
contenido. Quienes piensan que un orden legal vale por el simple hecho de ser eficaz, ignoran las diferencias
cualitativas entre los actos de aplicacin y cumplimiento. Desde el punto de vista de los rganos estatales, un
precepto de ley queda cumplido aun cuando el obligado, al ejecutar la conducta prescrita, no obre
espontneamente. La intencin puede no ser recta, pero si el sujeto hace lo que el precepto ordena, el
correspondiente deber se extingue. Dentro del marco de una concepcin positivista, la rectitud de las
intenciones queda regalada a la esfera tica. En cambio, desde el ngulo visual del filsofo del derecho y, sobre
todo, desde el que ocupa quien aspire al logro de una convivencia ordenada y pacfica, el cumplimiento libre y
la imposicin violenta no tiene, ni puede tener, valor idntico, como tampoco lo tiene el acto que realiza por
temor y el que brota espontneo de los hondones de nuestro espritu. Tanto en el caso del sometimiento
voluntario como en el de la imposicin coactiva o en el del individuo que ejecuta a regaadientes lo que la ley
ordena, puede hablarse de eficacia; pero estos distintos tipos de comportamiento tienen diferente significacin
axiolgica, al menos como ndices de seguridad y garanta de paz.

Los actos de cumplimiento exhiben una enorme gama de diferencias cualitativas. Su primer matiz es la
obediencia que brota librrima del fondo de nuestras convicciones ms firmes; el ltimo consisten la imposicin
coactiva que doblega los impulsos rebeldes. Pero hay otras y muy diversas gradaciones, entre las que se
destaca, para emplear una frase de Miguel de Unamuno, la insubordinacin, ntima que va de par con la
disciplina externa, o actitud del que cumple, pero no obedece.

Por otra parte, no debe olvidarse, y Rolz Bennet ha tenido el mrito de subrayarlo, que el concepto de
seguridad es funcional, y que la significacin que en ltimo trmino se atribuya a su objeto depende de la que
corresponda al sistema normativo cuya eficacia se busca.

La seguridad se halla siempre referida a lo asegurado, y el valor de la misma o, mejor dicho, del
aseguramiento, deriva del que tenga lo que se quiere asegurar. Mientras ms valioso es un objeto, mayor
importancia reviste su aseguramiento, y tanto ms grande es la de la seguridad que a travs del aseguramiento
se alcanza. La caja de caudales no es un fin, sino un medio, y el valor que como tal le atribuimos procede del
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que tiene finalidad a que sirve. El aseguramiento deriva su valor del que posee lo asegurado, y la seguridad es
tanto ms estimada cuanto ms alto es el precio de lo que se pone a buen recaudo.

Si, en el mbito del derecho, la finalidad que el aseguramiento persigue es la eficacia de los preceptos
vigentes, sta no puede valer por s misma, sino en funcin de lo asegurado. Lo que en el caso se pretende
asegurar es el acatamiento de tales preceptos por todos sus destinatarios, particulares u rganos del poder
pblico; luego la seguridad jurdica, en sus dos dimensiones, slo puede valorarse positivamente cuando
garantiza la eficacia normal de un conjunto de prescripciones justas.

Aplicando a la esfera del derecho los famosos axiomas de Mx. Scheler sobre la realizacin de valores,
podremos, consiguientemente, decir: a) la realizacin de un derecho justo es un valor positivo; b)la no
realizacin de un derecho justo es un valor negativo; c) la realizacin de un derecho injusto es un valor positivo.

Si una injusticia es impuesta, aun cuando tal imposicin se haga en nombre de la seguridad o como
garanta de paz, no por ello deja de ser una injusticia. La paz verdadera, la seguridad genuina y el orden estable
slo puede florecer intramuros de un Estado justo. El orden aparente, fundado en el temor, nunca alcanza larga
vida. Y cuando la injusticia rebasa ciertos lmites, la resistencia se organiza, y a menudo desemboca en la
revolucin.

Franz Scholz, en el libro que antes citamos, claramente ha comprendido que entre seguridad jurdica y
justicia hay un nexo inescindible. La certeza de que tal nexo es necesario, se advierte ya en al definicin
siguiente: Seguridad significa un estado jurdico que protege en la ms perfecta y eficaz de las formas los
bienes de la vida; realiza tal proteccin de modo imparcial y justo; cuenta con las instituciones necesarias para
dicha tutela y goza de la confianza, en quienes buscan el derecho, de que ste justamente aplicado.

La definicin anterior no distingue nicamente entre la seguridad como estado o situacin objetiva y como
proyeccin subjetiva en el nimo de los destinatarios del sistema; tambin alude a la ndole de lo asegurado (los
bienes de la vida); a la forma en que hay que asegurarlos, es decir, con imparcialidad y justicia, y al medio ms
idneo para el logro de tal fin, esto es, a la creacin de instituciones ad hoc.


6.6 OTROS VALORES QUE SE DESPRENDEN DE LA CONSECUCIN DE LOS
ANTERIORES.

El rgimen jurdico-poltico de los pueblos que han aceptado los principios ticos de la cultura occidental se
basa en el reconocimiento de los llamados derechos del hombre. Advirtase que esos pueblos no son, por
desgracia, todo los que habitan en el rea geogrfica llamada occidental, pues en ese sector del planeta hay
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todava Estados totalitarios y tiranas antihumanistas. Por otra parte, advirtase tambin que en otras zonas
geogrficas hay, por fortuna, pueblos cuyos sistemas jurdicos se basan en aquellos postulados ticos
occidentales, por ejemplo, entre otros, Australia, Nueva Zelandia, Filipinas, La India despus del
establecimiento de la Repblica-, Eritrea, Libia, Ghana, etc.

Las revoluciones Inglesa, Norteamericana y Francesa fueron los factores hondamente civilizadores en
los respectivos pases en que se produjeron. Pero fueron, adems, las fuentes de inspiracin de todos los
movimientos constitucionalistas que llevaron a la implantacin de la democracia liberal en muchos otros
pueblos, en Europa, en Hispanoamrica y en otros continentes. Pues bien, todas las concreciones
constitucionales de ese tipo, es decir, de democracia liberal, parten del supuesto de la creencia que unos
derechos fundamentales del hombre, que estn por encima del Estado, que tienen valor ms alto que ste, y
entienden que uno de los fines principales del Estado consiste en garantizar la efectividad de tales derechos.

Esta doctrina de los derechos naturales, inalienables, imprescriptibles, superiores al Estado, fue objeto
de mltiples y varias crtica en el mbito acadmico en la segunda mitad del siglo XIX y en los primeros
decenios del XX. Tal doctrina fue censurada por los positivistas, quienes combatan esta tesis por ser expresin
de una concepcin iusnaturalista que ellos rechazaban, ya que negaban toda Estimativa J urdica. Fue atacada
tambin por los historicitas ya desde comienzos del siglo XIX-, porque stos no admitan principios racionales
de validez universal y necesaria.

Pero dicha doctrina fue tambin criticada dentro del campo de la teora jurdica, por las razones
siguientes: Interpretando la expresin derechos del hombre como un conjunto de derechos subjetivos, argan
que no puede haber propiamente derechos subjetivos ni antes ni fuera del Estado, es decir, ni antes ni fuera
de un orden jurdico positivo. Hay un derecho subjetivo cuando una norma de Derecho objetivo positivo lo
establece, proveyendo, adems, los medios para hacerlo efectivo, es decir, proveyendo una medida coercitiva
para el otro sujeto que, con su conducta, desconozca o infrinja el derecho subjetivo de una persona. Ahora bien,
decan quienes objetaban en este sentido, que esto puede darse nica y exclusivamente dentro del marco de
un orden jurdico positivo, y no con anterioridad o indecencia de l. Por lo tanto, recalcaban esos objetantes que
no puede hablarse de derechos subjetivos fuera del Estado ni por encima de ste.

Pero quienes as argan malinterpretado el sentido que la palabra derechos tienen en la expresin
derechos del hombre. Evidentemente aqu la palabra derecho no es empleada en la acepcin que tiene
como derecho subjetivo propiamente dicho, dentro de un orden jurdico positivo, segn la explica la teora
General del Derecho. Obviamente, cuando se habla de los derechos del hombre, con este vocablo derechos
no se piensa lo mismo que cuando uno se refiere a los derechos que tiene el comprador segn lo determinado
en el Cdigo Civil vigente, o a los derechos polticos del ciudadano de acuerdo con la Constitucin de un cierto
pas. Por el contrario, se piensa en otra cosa, y, sobre todo, en un plano diferente del Derechos positivo. Se
piensa en una exigencia ideal, la cual es formulada verbalmente diciendo todos los hombres tienen el derecho
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por ejemplo- a la libertad de conciencia, lo cual no expresa un derechos subjetivo en el sentido tcnico de
estos vocablos, es decir, con posibilidad de hacerlo valer mediante el auxilio de los rganos jurisdiccionales y
ejecutivos del Estado. Expresa que el Derecho positivo, todo orden jurdico positivo, por exigencia ideal, por
imperativo tico, debe establecer y garantizar en sus normas la libertad de conciencia. Nos e habla de un
derecho subjetivo dentro de un orden jurdico constituido, sino de un derecho ideal en el campo del Derecho
que se debe establecer, esto es, in re de iure condendo.

En realidad, cuando la doctrina habla de derechos del hombre, lo que hace es dirigir requerimientos al
legislador, fundados en normas o en principios ideales, en criterios estimativos, en juicios de valor, para que en
el orden jurdico positivo emita preceptos que vengan a satisfacer esas exigencias.

En el campo acadmico, desde mediados del siglo XIX hasta unos pocos decenios ha poco ms o
menos-, la doctrina de los derechos naturales o fundamentales del hombre era tratada como un cierto desdn
por gran nmero de autores, como una especie de mito poltico, que desde luego haba tenido en otra poca
una gran importancia prctica, pero que no poda ser tomado en serio doctrinalmente en el campo cientfico y
filosfico. Pero el surgimiento e los Estados totalitarios de varios tipos, el sinnmero de ultrajes que esos
Estados cometieron contra la dignidad humana, los atentados que perpetraron contra los ms preciados bienes
de la cultura occidental, y la Segunda Guerra Mundial por ellos desencadenada con el sinnmero de
experiencias trgicas-, abrieron los ojos de nuevo hacia la importancia de los derechos naturales o
fundamentales del hombre. En suma, como ya indiqu en otros pasajes del presente trabajo, los ltimos cuatro
lustros, y especialmente los tres postreros, han trado consigo una amplsima y muy vigorosa preocupacin por
los temas de Estimativa jurdica. Cierto que la Estimativa o Axiologa J urdica qued ya restaurada a comienzos
del presente siglo por virtud de las obras de Stammler, Del Vecchino, Gny y otros; y que al correr de esta
centuria la meditacin sobre los valores fue conquistado rigor, profundidad y luces muy superiores a las
elaboraciones de otras pocas, y en nuestros das sigue su expansin ascendente en el campo de la Filosofa
del Derecho. Pero la situacin a que ahora me estoy refiriendo no es solamente este renacer del iusnaturalismo
en el campo filosfico-jurdico. Es esto, pero tambin es, adems, otra cosa: un pujante renacimiento de las
meditaciones iusnaturalista en el dominio de todos los estudios jurdicos, y, asimismo, en el terreno de las
realidades polticas, tanto nacionales como internacionales.

En efecto, hoy son muchos los profesores y autores de ramas concretas del Derecho positivo que en
varios pases plantean, ms all de los mbitos de su ciencia dogmtica-tcnica de un orden vigente,
problemas de Axiologa o Estimativa J urdica. Es en los congresos, no ya slo de iusfilsofos especializados,
sino de juristas, en general, de abogados, donde se manifiesta copiosamente ese renacimiento de ideas
iusnaturalistas. En trminos generales, en todos los pases, pero de un modo especial en Alemania y en Italia,
lo cual es perfectamente comprensible, porque all las gentes sufrieron el infierno del sinnmero de
monstruosidades de los regmenes nazi y fascista. Tambin se advierte esta vuelta a la meditacin
iusnaturalista en algunos profesores y jurisconsultos que han escapado de los horrores del totalitarismo
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sovitico. Cuando se vive en un Estado civilizado regido por los principios de la cultura cristiano-occidental,
entonces el trato con el Derecho positivo suele resultar amable, pues, al fin y al cabo, el orden jurdico de los
pueblos regidos por una democracia liberal suele estar bastante cercano a las exigencias de la Estimativa o
Axiologa J urdica, y es posible no sentirse preocupado en primer plano ni de modo apremiante por las
exigencias iusnaturalistas. Pero all donde por largos aos se presenci da a da el ultraje constante y masivo a
la justicia y a todos los valores ticos, el mero imperio de la fuerza bruta puesta al servicio de la degradacin del
hombre, all se vuelve la vista hacia las pautas que deben inspirar el orden jurdico, se vuelve a pensar en el
Derecho natural, para salir de la tragedia y evitar que sta se pueda repetir.

Y esta devocin renovada a los principios de Derecho natural aparece en muchas de las nuevas
constituciones elaboradas despus de la terminacin de la Segunda Guerra Mundial, cuyos autores no
titubearon en volver a hablar de los derechos del hombre, sin sentirse cohibidos por las crticas desenvueltas
en el siglo XIX contra esta idea.

Y cuando en San Francisco, en 1945, se elabora y aprueba la Carta de las Naciones Unidas, en sta los
derechos del hombre aparecen mencionados nada menos que siete veces. Primero: en el segundo prrafo del
prembulo, a continuacin de la referencia a la paz, al parecer como la segunda finalidad de las Naciones
Unidas: Nosotros los pueblos de las Naciones Unidas, resueltos... a reafirmar la fe en los derechos
fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de
hombre y mujeres... Segundo: el prrafo 3 del artculo 1 , dice que uno de los propsitos de las Naciones
Unidas es realizar la cooperacin internacional... en el desarrollo y estmulo del respeto a los derechos del
hombre y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinciones por motivos de raza, sexo, idioma o
religin. Tercero: el artculo 13 determina que la Asamblea general promover estudios y har
recomendaciones para los fines siguientes: ... b) ...ayudar a hacer efectivos los derechos del hombre y las
libertades fundamentales de todos, sin hacer distinciones por motivos de raza, sexo, idioma o religin. Cuarto:
el artculo 55 determina los fines cuya realizacin deber promover la Organizacin de las Naciones Unidas,
basndose en el respeto al principio de la igualdad de derechos... Quinto: entre las funciones del Consejo
Econmico y Social enumeradas en el artculo 62, ste establece que podr hacer recomendaciones con el
objeto de promover el respeto a los derechos y libertades. Sexto: el artculo 68 determina imperativamente el
establecimiento de una Comisin para la promocin de los derechos del hombre. Sptimo: los artculos 73 y 76,
relativos a los territorios no autnomos, establecen que uno de los objetivos bsicos del rgimen de
administracin fiduciaria ser promover el respeto a los derechos del hombre y a las libertades fundamentales
de todos, sin hacer distincin por causas de raza, sexo, idioma o religin.

Esta preocupacin casi obsesiva de la Carta de las Naciones Unidas por la proteccin de los derechos y
libertades fundamentales del hombre revela la opinin de que la salvaguardia y efectividad de los derechos del
hombre es asunto de suprema importancia y, que, por lo tanto, no debe ser confiado solamente a los Estados,
sino que, adems, debe estar protegido por una jurisdiccin superior, a saber: por una jurisdiccin internacional,
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la de las Naciones Unidas, que est por encima de los Estados. Esta tesis ha sido mantenida por ilustres
internacionalistas, entre ellos, el profesor Lauterpacht, de la Universidad de Londres; el profesor Cassin, de la
Universidad de Pars, y por varios Estados, entre ellos por Francia, Blgica, Lbano, Mxico, Panam, Chile y
Australia.

En cumplimiento de lo establecido en la Carta se estableci una Comisin de derechos del Hombre, la cual,
durante tres perodos de sesiones y con el auxilio de un Comit de Redaccin, que se reuni en dos pocas-,
formul un proyecto de Declaracin Universal de Derecho del Hombre, el cual fue de nuevo discutido en el seno
de la Comisin Social del Consejo Econmico y Social y finalmente aprobado y proclamado solemnemente por
la Asamblea General el 10 de diciembre de 1948.

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