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LOGICIEL ET PROPRIT INTELLECTUELLE

Jean-Pierre ARCHAMBAULT Les apprentissages et les acquisitions des savoirs et savoir-faire supposent un libre accs la connaissance et sa diffusion tous. On imagine mal un professeur devant payer une quelconque taxe pour un usage du thorme de Pythagore. La recherche scientifique requiert dbat et validation par les pairs. On imagine mal un mathmaticien disant ses collgues : Jai tabli une nouvelle proprit, croyez-moi sur parole car il nest pas question que je vous en communique la dmonstration . vident. Quoique... des volutions rcentes en matire de proprit intellectuelle du logiciel ont pour consquence (pour objectif galement) linclusion des ides, des mthodes intellectuelles en gnral, pdagogiques en particulier, dans la sphre des changes commerciaux. La question de la protection du logiciel intresse donc au premier chef les enseignants. PROTGER LA CRATION La socit a besoin dinnovation. On connat le dilemme. Il lui faut, contradictoirement favoriser la diffusion de la connaissance et protger la cration. Les questions de proprit intellectuelle remontent au 16me sicle. Les droits d'auteur sont ns pour rpondre des intrts de rglementation de la concurrence dans l'dition et l'impression, et non pour des raisons morales en faveur de la libert d'expression. Au contraire, ils ont pu participer l'organisation de la censure, par exemple Venise o la cration d'une corporation regroupant tous les diteurs et imprimeurs aida l'glise supprimer toute littrature hrtique. Dans sa forme juridique moderne, le droit d'auteur est cr la veille de la Rvolution Franaise par les auteurs de thtre qui se considrent spolis par le monopole d'exploitation de la Comdie Franaise. En fait, il
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nexiste de problme de proprit intellectuelle que l o il y a un march. Le domaine des ides, des arts et de la littrature relve du droit dauteur, les activits industrielles du brevet. Pour tre brevete une mthode doit la fois tre nouvelle, inventive, et donner lieu une application industrielle. Linventeur la dcrit : la connaissance ainsi rvle est partage et diffuse. Le monopole dexploitation exclut la plupart du temps les activits de recherche. Le systme des brevets comporte des cots lis au dpt, la validation, la recherche de contrefaons avec une ingalit entre inventeurs riches et pauvres. Il faut veiller ce que ces cots ne soient pas, pour la socit, plus importants que les bnfices quelle peut en retirer. Le droit dauteur, lui, protge, non pas lide en tant que telle, le contenu, le message ou linformation mais la forme, lexpression, mme sil est toujours difficile dimaginer une ide sans sa mise en forme. Par exemple, il ne protge pas la thorie de la relativit mais un ouvrage sur cette thorie. Il y a les droits moraux (respect de luvre, non colorisation dun film) et les droits patrimoniaux. Le copyright, dorigine anglaise, se proccupe de la reproduction et de lexploitation de luvre. Le droit d'auteur reste une exception au principe de libre circulation des ides. Les ides sont hors du droit : un thme littraire, des connaissances scientifiques ou des ides politiques ne peuvent pas tre monopoliss. Une fois dcouverte, la loi de magntisation d'un mtal peut tre possde et exploite par tout le monde, pour l'ternit. Elle ne cote plus rien, sauf les efforts consentir pour se l'approprier ! PROTGER LE LOGICIEL Aux tats-Unis, on peut breveter des logiciels. Les mthodes intellectuelles tant de plus en plus automatisables, informatisables, on y brevte galement des actes chirurgicaux ou des mthodes pdagogiques. En Europe, le logiciel est protg par le droit dauteur, celui des marques et le principe de concurrence dloyale. Dans les annes soixante-dix, le recours au brevet a t rejet, non pour des raisons thoriques mais politiques et pragmatiques, pour mieux rsister une mainmise des entreprises amricaines sur l'industrie du logiciel. On s'est alors tourn, par artifice, vers le droit de la proprit littraire et artistique, bien que Les Demoiselles d'Avignon ou Guernica soient d'une nature sensiblement diffrente de celle d'un programme informatique. Un
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logiciel est la fois une ide, une preuve mathmatique (suite de prdicats logiques) et une mthode intellectuelle (suite dtapes de raisonnement). ce titre il relve du droit dauteur, mme sil est trs difficile de distinguer lide de lexpression pour un algorithme. Mais un logiciel est aussi un procd technique, produisant des effets matriels, remplaant progressivement des dispositifs matriels. Le sens commun pousserait considrer un traitement de texte comme une machine crire boules. Le logiciel peut-il alors relever du droit des brevets ? Une double drive Depuis quelques annes en Europe, bien que le logiciel ne relve pas du droit des brevets et sans tude dimpact conomique pralable, lOffice europen des brevets de Munich accorde des brevets pour des logiciels. Premire drive Dans un premier temps, on a brevet des inventions comportant un programme dordinateur, cest--dire contenant un lment qui fait partie du domaine dexception. Puis on a brevet des procds contenant un programme innovant, nonobstant la diffrence fondamentale existant entre une mthode mathmatique, concept abstrait sans rsultat technique prescrivant la faon de traiter des nombres et un procd technique utilisant une mthode mathmatique qui sapplique une entit physique et la modifie. Ensuite, on a tendu le champ de lindustriel en y intgrant les activits commerciales et en dfinissant linvention comme nouvelle solution technique dun problme technique, ce qui permet daccepter des brevets sur des procds de traitement de linformation comprenant une dimension technique. Puis on a labor la thorie de la machine virtuelle qui veut que le mme matriel, activ par deux logiciels diffrents, constitue deux machines diffrentes, assimilables deux machines mcaniques diffrentes. Est venu le temps des programmes ayant un effet technique et celui des mthodes dorganisation comportant un effet technique (par exemple, la simple introduction dune adresse IP permet de breveter une mthode : un peu mince mais le tour est jou !). Deuxime drive quand le tour des mthodes intellectuelles susceptibles dtre mises en uvre de faon automatique comme cela se fait dj aux tatsUnis pour des mthodes pdagogiques, rptons-le ? Et celui des ides ?
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Innovation et partage Les programmes dcoulent de mthodes de mathmatiques appliques ou de mthodes intellectuelles mais ils ont tous un effet technique, sans que cette notion soit exempte de toute ambigut : ainsi la lgislation considre quil y a effet technique pour une description dinvention si elle utilise une base de donnes relationnelle, mais pas si elle recourt un systme de recherche documentaire. Linterdiction de breveter les ides ou les concepts est tourne en les formulant comme un problme technique. Le brevet logiciel porte sur linvention, dcrite, dun procd innovant. On peut ainsi obtenir un brevet logiciel sans crire une seule ligne de programme mais bnficier dun monopole sur tous les logiciels qui le mettront en uvre ultrieurement ! Par ailleurs, les organismes dattribution des brevets regarde dun il bienveillant leur prolifration... Les choses sont donc compliques. Mais il reste le pragmatisme qui exige que lon se demande, du point de vue de lintrt gnral, cest de cela quil sagit, quels sont lefficacit et les effets de telle ou telle modalit de protection ? Il faut procder des tudes srieuses. Ainsi, aux tats-Unis o 90 % des brevets logiciels dlivrs sont de fait invalides par dfaut de nouveaut et dinventivit, des tudes montrent une corrlation entre la brevetabilit du logiciel et la baisse de linnovation et du partage. La cration informatique est squentielle, faite dassemblages de briques existantes. La possibilit dintgrer les fonctionnalits dun logiciel dans un autre, de procder une combinaison originale d'lments techniques dj connus est la cl de linnovation. Comment ne pas exploiter involontairement lune des cent mille briques dj brevetes ? Le brevet est dfavorable linnovation, au logiciel libre car la diffusion des codes sources facilite dventuelles recherches en contrefaons. Il lest aussi au partage car on a tendance garder au secret un procd complexe et breveter les procds simples et sans intrt quil utilise (on ne partage donc pas lessentiel). Autant pour les systmes lmentaires indpendants, il est difficile dattaquer une invention de grande valeur par un brevet sans grande valeur autant, pour les systmes complexes que sont les logiciels, les brevets sans valeur ont un fort pouvoir de nuisance. Les grands diteurs passent entre eux des accords croiss et, de plus, ils ont les moyens des contentieux... Pragmatisme donc, mais guid par les grands principes directeurs. Certes, il faut distinguer le cas du logiciel faon avec un seul client, ou celui du petit logiciel pdagogique de ceux des infrastructures
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utilises par des centaines de millions dusagers que sont les systmes dexploitation et les rseaux. Cela tant, il faut affirmer avec force le droit linteroprabilit et la compatibilit (si lon ne peut pas exploiter les donnes du plus fort lon est condamn disparatre), lobligation de la publication des interfaces des logiciels commercialiss sans leur code source, la primaut des standards ouverts. Sinon, leffet de rseau caractristique de lindustrie informatique, qui fait que lon dveloppe sur la plate-forme la plus rpandue qui le devient encore davantage, mne droit au monopole. Brevet ou pas brevet Alors, quelle proprit intellectuelle pour le logiciel ? Dans une tude rcente, Jean-Paul Smets-Solans, charg de mission la DRIRE1 de Lorraine, envisage trois modles possibles. Le premier correspond la situation actuelle en Europe. La protection repose sur le droit dauteur, le droit des marques, le secret et le concept de concurrence dloyale. La difficult dimiter rapidement une fonctionnalit, de par les dlais structurels de dveloppement, renforce les garanties juridiques. Le deuxime modle consiste en une adaptation spcifique du droit actuel des brevets limitant ses privilges. Il y a deux niveaux de connaissance dans un logiciel : le premier, abstrait (mathmatiques, mthodes ducatives, commerciales...) et souvent issu de la recherche, assure la description en langage naturel des principales oprations de traitement de linformation ; le second, pratique, correspond au savoirfaire du programmeur. Le brevet porte sur le premier niveau. Lauteur propose, notamment, la rduction de la dure des brevets logiciels, la protection des petits diteurs des risques juridiques lis la puissance des grosses socits, laffirmation du droit linteroprabilit, la diffusion en shareware et en freeware, la dfinition de mesures permettant, de fait, lapproche logiciel libre. Il propose galement de distinguer le versement de droits aux dtenteurs du brevet sur le procd informatique (MP3 par exemple) de celui de royalties lauteur du logiciel utilis (Apple, Real...), le march des inventions de celui des programmes, le droit dusage des inventions informatiques du droit de reproduction des programmes dordinateur (droit dauteur).

1. Direction rgionale de l'Industrie, de la Recherche et de l'Environnement. LA REVUE DE L'EPI LOGICIEL ET PROPRIT INTELLECTUELLE

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Troisime modle enfin, la cration dun droit sui generis pour la protection des mthodes intellectuelles, quelque part au confluent des traditions de lindustrie, qui voit dans linformatique une simple extension des systmes mcaniques, de la science, qui lapprhende comme un quivalent des mathmatiques, et des commerants et des socits de service de limmatriel qui la peroivent comme une faon dautomatiser leurs pratiques. On peut imaginer un dpt gratuit, sans examen et immdiatement effectif, un examen a posteriori pour prouver une contrefaon, un ticket dentre la valeur calcule judicieusement pour viter le terrorisme juridique, la possibilit de poursuites en contrefaon de lauteur de la mthode dpose que sil exploite lui-mme linvention dpose... Le dbat est ouvert. Il concerne tout le logiciel, mais pas que le logiciel. UNE REMISE EN CAUSE RADICALE Ce dbat doit sapprhender dans un contexte plus gnral. En effet, brevet pour lindustrie, droit dauteur pour lactivit intellectuelle, exception culturelle pour lducation... on assiste bien aujourdhui des remises en cause radicales, la stricte activit manufacturire appartenant pour lessentiel au pass, dans une partie du globe au moins. On dpose des brevets sur des squences gntiques. On sest mis le faire, aux tats-Unis surtout, pour des logiciels et des algorithmes, sur le principe des hyperliens, le fait daccder une BDD par le Web, le traitement dune ptition sur Internet, des mthodes commerciales, dorganisation ou pdagogiques... La production des biens informationnels impliquant un cot fixe initial lev sans garantie de succs auprs du public, leur reproduction un cot marginal faible grce la numrisation, des pathologies de protectionnite aigu voient le jour. Mais le fond de laffaire est ailleurs : la part de lindustrie dans la cration des richesses diminuant relativement au profit de la composante immatrielle, il faut breveter autre chose, toute cration utile, la connaissance, limmatriel, des mthodes intellectuelles. Reste savoir si cest efficace en dehors du secteur industriel classique ou de secteurs ncessitant de gros investissements sur la dure ? Si cela a une raison dtre dans le domaine dune ducation pour tous ? On peut sinterroger sur la lgitimit de lexclusivit quand il sagit du droit linformation (extrait duvre dans un journal tlvis), du monopole priv sur le savoir et le patrimoine commun des connaissances de lhumanit.
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On assiste au triomphe de la logique marchande. On a vu quelle avait toujours t prsente, mais aujourdhui elle est dominante. Investissement devient synonyme de protection garantie (quid du got du risque par ailleurs encens ?), quil y ait innovation ou non. Cest particulirement flagrant avec les banques de donnes qui regroupent des uvres dj connues. Et loriginalit ? Si Flaubert pouvait dire Mme Bovary cest moi , que penser de la protection accorde la plus banale des pages daccueil Web. Il sagit l dun vritable dvoiement. Des antagonismes trs forts se font jour suscitant une vritable explosion de pages, de bastilles ( le charme du fodalisme sur les terres du libralisme ! ), mais de bastilles assiges car la copie est facile, le piratage aussi. Les TIC jouent un rle majeur dans ces bouleversements. Elles ne sont pas quune priptie, mme si, pour autant, le vieux droit nest pas devenu compltement caduc. Elles aiguisent les questions sensibles et chroniques de la rmunration, de l'innovation, de la plus-value intellectuelle. Il est difficile dappliquer le droit moral sur une uvre quand elle circule sur le Web. La circulation est sans frontires mais les lgislations sont nationales. Sur Internet, les droits de reproduction sur un support et de reprsentation publique se confondent. La copie prive traditionnellement tolre ne lest pas pour le logiciel. Mais, de quel droit des individus reviennent-ils sur ce droit inscrit dans la loi ? Le consensus sur lexclusion du champ du droit dauteur des langages de programmation est remis en cause. On est manifestement au-del des terres traditionnelles de la cration littraire et artistique. Le paradigme juridique est appel procder des ajustements, se transformer, comme il doit toujours le faire, la cration ne sarrtant jamais (puce molculaire, brin dADN synthtique...). On a ainsi le droit nouveau de dcompilation (on ne dcompile pas une uvre littraire !). Mais les changements juridiques se font dans un environnement o les rgles sont mal laise devant lvolution rapide de la technologie et la difficult pratique quil y a de les appliquer et de sanctionner. Rponse unique dans le contexte de monte de lindividualisme et de recul de lappartenance des groupes sociaux, le juridique nen rencontre pas moins rapidement ses propres limites. Il faut rhabiliter des formes dauto-rgulation. Jean-Pierre ARCHAMBAULT Cet article est dj paru dans le numro 40 de Mdialog.
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