o ESTADO DE DIREITOE OS DIREITOS DA PERSONALIDADE C:;}

JOS LAMARTlNI:CORRA DE OliVEIRA FRANCISCO JOS FERREIRAMUNIZ (**)

"Muitos milalgres h, mas o mais portentoso o homem". Sfocles Dois exemplos histricos de passagem do tpico para o atpico. Por motivos de natureza puramente de mtodo de exposio e que melhor sero entendidos no curso de trabalho - gostaramos d9 comear pela anlise de como, em dois sistemas jurdicos distintos, a previso tipificada m lei de casos especficos de leso aos direitos da personalidade terminou por ser sentida como insuficiente pela conscincia jurdica, levando os tribunais a construirem, com o auxlio de normas constitucionais, uma noo mais ampla e geral, que 'servisse de fundamento proteo dO$ direitos de personalidade no previstos pela especificao legislativa. Esta introduo servir ao mesmo tempo para salientar a importncia crescente que vem sendo reconhecida ao problema dos assim chamados direitos da persolnlaUdade em todos os pases civilizados.
1.

O primeiro exemplo o da Alemanha. O 8GB foi promulgado em 18 de agosto de 1896, entrando em vigor a 1.0 de janeiro de 1900. A poca de sua promulgao coincide portanto com o perodo em que se consolidava a ainda recente unificao da Alemanha, ten-do por i$SOmesmo, como no poderia deixar de ser, sob o influxo da. Escola Histrica, tido grande influncia em seu contedo e mtodo o'Direito Romano, tal como pesquisado pelos romanistas da Escola Histrica, o antigo Direito germnico, bem como os cdigos dos antigos Estados alemes. A Alemanha no completara a transio de Estado agrrio para Estado industrial e, em conseqncia, a presso das massas operrias no se fizera sentir de modo a provocar o surgimento do Direito Trabalhista. Cdigo destinado s necessidades da

-------

(*) Tese apre$entada VII Conferncia Nacional da Ordem dos Advogados (**) Professores de Direito Civil na U. F. Pr. e advogados em Curitiba.

do Brasil.

1-

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o ESTADODE DIREITOE OS DIREITOSDA...

classe mdia, a preocupao dominante de ~eus autores foi a regulamentao das relaes de natureza patrimonial. De outro lado, a influncia da pandectstica fez do BGB um cdigo em que a preocupao de extrair dedues, divises e subdivises, em obedincia a uma lgica abstrato-dedutiva, deixa muitas vezes em segundo plano a preocupao com a fidelidade natureza das coisas ou com a justia e a equidade ou com a adequao s finalidades econmicas. No obst?lnte, deve-se obse'rvar que~ sem: emba"rgo de tudo isso (e de sua linguagem que eminente autor alemo ccnsidera seca e artificial, dada a preocupao dominante com a exatido tcnica), o carter generalizador ,e abstratizadbr da tcnica legislativa do BGB permitiu talvez ao grande Cdigo sua extraordinria sobrevivncia em meio s vicissitudes histrico-polticas por que passou a Nao alem, sendo ~ Cdigo qU vigorou no tempo, do Imprio, sob a Repblica de Weimar, sOQ a ~it.adura nazista e, aps a diviso da Alemanha, quer na Alemanha Federa! sob o regime da lei Fundamental de 1949 e a Sodal;-Democracia~ quer~na,Repblica Democrtica Alem, at data reente(recentemente entrou, em vigor na RDA o novo Zivilgesetzbh,ZGB)~' (1)
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b -feito, PC?rm, e que,' no' ponto que nos vai interessar -de modo
padicular~ 6 BGB reprsentouarrg~nento da tipificao da tutela da person'alidade; Seu 823; aI. 1,'considera obrigado a indenizar o dno quem,dolosa eu curpo~al}1e:nte,:'lesa, - de modo contrrio ao direit6;a vida~ a integridade' c()rporal~ a sadie e a liberdade. Essa enUmerao de qi.robens da vid~ equiparados a direitos subjetivos. para a hiptese de sualesao -e}~ re'presenta,atravs da incluso da meno liberdade, entendida aqui em sentido amp!o e no mera~ mente privatstico, exptessode uma preocupao de defesa do hc}.: mem em face do Estado. Trata-se, portanto, de tcnica em que ho'~; J},ainda a r.gida separap entre osaspectos.privatsticos e os publici~ticos (coma exclusode~tes do texto. cios cdigo~), que caracterizaria:f?l~e pesterior 9a Histr:iado [)ireito, antesqu~sechegasse atual: fase, de crise do. c:lu~Hsmo :pblico,privado. (3) Essa tutela, porm, da., p~rsonalidad~, cC;>nc~d.ida ernperspectiya que Pedingieri considerou,; lIestranhamentepatrimonial-~',c eis 'que " violao de. bem queperten:,i

q:: categoria do ser e

""',~."..-""'~
1 -K~rI'lARE!'IZ,
,

prpria existncia do homem ccntrapost~~;

sano que no diz respeito ao ser, mas ,ao ter".

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(4)
Beck, Munich, 1967, -

"AlIge~einer. 1973,pgs.

~eil 11-14.

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deutsch.en:

brgerlichen ,',

Rechts",

pgs.ll;

23: Do mesmo autor "EinfGhrung" pg.J65.' umana

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edio do BGB do Deutscher

Taschenbuch

;" Verlag,' Munich,

2r:.KarLlAAEN:Z;-, '''AlIg-emeiner-Teil''; 3
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Pietro
I.:!em,

PERlINGIERI, "la
pg. 42.

personalit

nell'ordinamento

giuridico",

Universit.l .degJi .
',.

Stu<;l~; Ii::CaTe~in.o, vot .,3,J?venE;\ e~it.::r,Cameino"

197~,:pgs.4J,

,;42,J 1 .~ 1~.,;

JOSI: L. C. DE OLIVEIRAe FRANCISCOMUNIZ

225

A verdade, porm, que essa enumerao limitativa viria a revelar-se amplamente insuficiente. Com efeito, embora, em comparao com situaes legislativas anteriores, tenha havido um alargamen'" to, como j foi dito, a prpria tcnica de enumerao tipificante leva a uma limitao na tutela da personaildade. Os progressos da tcnica moderna tornaram possveis agresses esfera privada da vida humana que no poderiam ter sido previstas pelo legislador do fim do sculo XIX. Pense-se apenas, e para exemplificar, em toda a aparelhagem de gravao, de filmagem, de fotografia que pede captar som e imagem de modo a caracterizar interferncias injustificadas na vida pessoal. Tudo is~o levou o Tribunal Federal criado pela lei Fun~JM<' damental de 1949 (Bundesgerichtshof, por abreviao BGH) a, roml~"" pendo com a jurisprudncia do antigo Tribunal do Reich, criar, a par.

!~,tirde 1954, a doutrina segundo a qual existiria um assim chamado

~;;;'direitogeral de personalidade (allgemeine's Persnlichkeitsrecht). Com ~.O"" :'isso, a jurisprudncia alem retomava com renovado vigor posio que era a de Gierke e de Egger e que fora abandonada, sob o influxo da tcnica tipificaoora do BGB. Fundamento invocado pelo Tribunal Federal para a nova jurisprudncia foi o princpio consagrado pelos atrigos 1. e 2. da lei Fundamental (Grundgesetz), nome dado Ccnstituio de 1949, tambm conhecida como Constituio de Bonn. Segundo o art. 1., "a dignidade do ser humano intangvel.
',c Respeit-Iae
,
-

proteg-Ia dever de todo poder estatal. O povo alemo reconhece por conseguinte os inviolveis e inalienveis direitos do homem cemo fundamento da comunidade humana, da paz e da jus-

~'. tia no mundo. Os direitos fundamentais que seguem vinculam o legislador, o Poder Executivo e o Judicirio como Direito imediatamente vigente". O art. 2. assim reza: "Todos tm direito ao livre desenvolvimento da prpria persenalidade, contanto que no violem os' direitos alheios. e no transgridam a ordem constitucional ou a lei moral. Todos tm direito vida e incolumidade fsica. A liberdade da pessoa inviolvel. Esses direitos s podem ser limitados cem base em lei". Discute-se o Tribunal Federal realmente deduziu direta"
~w.#

mente do texto constitucional a doutrina do direito geral da personaj:lidade ou se, em verdade. teria efetuado verdadeira criao judicial "~do Direito. No fundc, a discusso no tem para ns maior relevncia quer por corresponder a doutrina do direito geral da personalidade, como observa Esser, a uma ampliao da proteo da personalidade, para alm das po~sibilidades abertas pelo BGB, sentida unanimemen,
.

te como indispensvel, quer porque, como anota larenz, tal criao

~. encontra justificativa, em ltima anlise, em um princpio tico-jurdico declarado com especial intensidade na Constituio(5).
(~

5 Josef ESSE R, "Schuldrecht", vol. 11, ed. MlJer, Karlshure, 1971, pgs. 400 e 401; Giovani PUGlIESE, "Alcuni problemi sui diritti della personalit", (Giornate giuridiche italo-iugu~

226

o ESTADODE DIREITOE OS DIREITOSDA...

tu vi

No que diz respeito Alemanha Oriental (Repblica Democrtica Alem), seu novo Cdigo Civil, de 1975, contm uma clusula geral que reconhece direito geral da personalidade. Tal -regra, como observa o professor Roggemann, representa, como texto legislado, um avano em relao ao 8GB, embora o texto em si seja mais ~odesto na proteo concedida do que o mbito de proteo dispensado pela jurisprudncia dos tribunais da Alemanha Federal. (6) ,O segundo exemplo o do Direito italiano. O Codice Civile vem luz em 1942, em pleno domnio do fascismo. Escassas so suas normas destinadas a regular os direitos da pessoa fsica. Depois dos artigos iniciai~, que definem a capacidade de direito e a' de fato, a maioridade, a comorincia (artigos 1-4), edita o Codice norma destinadaa limitar os atos de disposio do prprio corpo (artigo 5), o direito ao nome e ao pseudnimo (artigos 6-9) e o direito prpria imagem (artigo 10). Por isso mesmo, Tucci teve ocasio de observar que, se abstrairmos do artigo 5, de escassa importncia inovadora, pouco resta. A tutela do direito ao nome j existia no 8GB, no 12. Note-se, por ser circunstncia extremamente significativa, que contra esse modesto elenco normativo, no curso dos trabalhos preparatrios, se haviam insurgido os pregoeiros de uma rigorosa concepo fascista do Estado: segundo os fascistas, bastaria a tutela publicstica dos direitos da pessoa, sendo corpo estranho no sistema a tutela de natureza privatstica. (7) Note-se como a concepo totalitria do Estado utiliza em seu benefcio a separao rgida entre Direito Pblico e Privado. No mbito do Direito Civil nasceu a defesa do ser humano contra o poder do Estado. Mas, como observa Tucci, o sculo XIX conheceu um processo de progressivo esvaziamento dos Cdigos Civis em relao ao primitivo contedo de defesa dos direitos individuais do, Direito Privado. Tucci faz, nesse sentido, o contraste entre o Cdigo austraco, jusnaturalista, e o 8GB, "que conclui o grandioso movimen-

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to das codificaes europias". (8) curioso notar que Perlingieri chega, por outros vias, a concluso anloga, mostrando que, tanto o 8GB, quanto o Codice CivHe de 1942 representam cdigos de uma fase;! histrica em que se efetua a separao entre a proteo dos direitos polticos do ser humano e a dos aspectos puramente privatsticos da..

---------

lave), Guiffr, Milo, 1964, pg. 5; Frederieo de CASTRO, "Los lIamadO$ derechos de Ia personalidade", in "Anuario de Dereeho Civil", tomo XII, fase. IV, 1958, pg. 1252 e nota 62; Giorgio GIAMPICCOlO, "La tutela giuridica de lia persona umana e iI c.d. diritto alia riservatezza", in "Riv. Trim., dir. proc. civ.", 1958, pg. 470; Karl lARENZ, "EI derecho general de Ia personalidld en Ia jurisprudncia alemana", in Revista de derecho privado, 1963, pg. 644. 6 Herwig ROGGEMANN, "Das Zivilgesetxbuch der DDR von 1975", in Neue ehenschrHt. 1976, ead. 10, pg. 395. 7 Giuseppe TUCCI, "li danno ingiusto", Jovene ed., Naples, 1970, pg. 152. 8 Idem, pg. 153.

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~:-

227

tutela da personalidade humana, excluda a primeira dos Cdigos Ci~ vis. (9) Com a redemocratizao ita!iana, a Constituio de 1947 abri~ ria novos horizcntes. Seu artigo 2. afirma reconhecer e garantir a
".

Repblica"os direitos inviolveis do homem, seja como indivd:Jo, se~

."ja nas formaes sociais em que se desenvo!ve sua persona!idade" e ;17~fiiexigir (a Repblica) "o cumprimento dos deveres inderrogveis de solidariedade pcltica, econm'ca e social". O artigo 3. prev a igualdade em dignidade e perante a lei entre todos os homens e assinala como objetivo d.a Repb~ica a remoo de "obstculos de ordem econmica e social que, limitando de fato a liberdade e a igualdade dos cidados, impedem c pl.~no desenvo!v'mento da pessoa humana e a efetiva participao de todos os trabalhadores na organizao poltica, econmica e social do pas". Esses dois textos constitucionais - o arti" go 2. e a a!. 2. do artigo 3. - ccnstituem a base, na Itlia, do sur-

gimento, em sede doutrinria e jurisprudencial, da concepo de um

direito geral da personalidade, de um nico direito da personalidade. O artigo 2. mais especialmente referido pelos autores com base
"

constitucional de tais idias. No re:evante aqui aprcfund.ar qual-

quer anlise dogmtica tendente a demonstrar a insuficincia ou o superamento da doutrina do direito geral da personliadade. O que ., importa salientar ter ela significado a necessria reao contra a concepo fragmentria que s admitia tutela dos direitos de perso~

nalidade tipicamente previstos. (1) Que sentido tem, no conjunto deste trabalho, a anlise dos dois
exemp!os que vem de ser feita? Que lies podem ser extradas, que permitam dar um passo em direo a uma segunda etapa de exp~ sio? Extrairemos duas lies fundamentais,
de cada uma. delas ser possvel

em plano dcutrinrio,

retirar uma lio no plano tcn'co-

jurdico.

..

Em primeiro lugar, a experincia dessas duas Naes demonstra o carter absolutamente insatisfatrio de uma proteo fracionada, fragmentria, de direitos da personalidade, enumerados e tipifcados. A tipelogia que se pretende exaustiva no exaure a realidade e camufla o sentido nico de toda a problemtica. Dessa primeira lio, pode ser extrado o corolrio da extrema d;ficuldade de uma adequa-.

----------9 10
.

P.PERlINGIERI, op. cito pgs. 41, 44. Franco BRICOlA, "Prospettive e limiti della tutela penale

della riservatena",

in "Rivista

italiana di Diritto e Procedura Penale, Giuffr, Milo, fase. 4, outubro-dezembro, 1967, pgs. 1094 - 1095. Giorgio GIAMPICCOlO,cp. cit., pgs. 469 e 471; P. PERlINGIERI,
'.op. cit., pgs. 183, 188. Veja-se referncia jurisprudencial de forma a demonstrar .reccnhecimento, pela Corte di Cassazione, de um "complexo de direito da persona.idade", no trabalho j citado de BRICOlA, pg. 1095, nota 63.

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F= C O

da tutela jurisdicional da personaildade humana sem a introduo no Direito legislado de uma clusula geral apta a, atravs da concreo, fornecer a base de uma jurisprudncia coerente, mas suficientemente sensvel para a so~uo das mais variadas hipteses de leso aos di-

re:tos da personalidade. (11) S assim encontra o Direito justificao

em termos de uma vinculao com a vida real. Em segundo lugar, o exemplo serve para demonstrar a impossibilidade de uma construo doutrinria que busque construir essa clusula geral e se feche dentro do campo do Direito Civil, ignorando os fundamentais princpios que asseguram o respeito dignidade da pessoa humana. No plano doutrinrio, isso significa que 's atravs do entendimento da ordem jurdica como um todo, que tem por base uma hierarquia de valores, dentro da qual ocupa lugar primacial a noo de que o ser humano pessoa, dotada de inalienvel e inviolvel dignidade, possvel dar noo de direitos da personalidade toda a sua real amplitude. Para tal, necessrio vincular a noo de direitos da pers-Onaildade noo de direitos do hom'em. verdade que a doutrina distingue tradicionalmente as duas noes. A distino, porm costuma assentar em dois pontos de vista principais. De um lado, a dicotomia patrimonial - no patrimonial. Assim, o direito de propriedade seria direito do homem mas no o direito da personalidade. Para o ponto que nos interessa, essa distino irrelevante. Pois o que procuramos demonstrar que a tutela jurdica da personalidade humana exige a aceitao de noes prvias e fundamentais de um modo especial, a noo de pessoa humana - que esto na base da noo de direitos do homem e que servem de guia diretiva - como os dois exemplos demonstraram - para a concretizao das vrias aplicaes da noo de direito geral da personalidade e para a prpria fcrmulao des~a noo. De resto, mesmo no plano da noo estrita de direitos da personalidade, afirma-se cada vez mais a tendncia no sentido de um superamento da dicotomia patrimonial - no patrimonial, de modo a abranger a noo de direito da personalidade direitos de indiscutveis conseqncias patrimoniais, ccmo por exemplo o direito ao trabalho. (12) De resto, a prpria pretenso de ressarcimento do dano, (embora no seja a nica que pode emergir da leso ao direito da personalidade) cuja admisso fundamental --------11 Nesse sentido, salientando a importncia, nesse particular, de um m-todo de concreo, sensvel e sem o mecanismo de uma simples subsuno do caso especfico norma geral, abstrata, Fritz OSSENBHl, "Die Interprettion der Grundrechte in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts", in "Neue Juristische W~chenschrift", cad. 46, 1976, pg. 2105. 12 Giovanni PUGlIESl, "Aspetti civilistici delta tutela dei diritto della personalit nell'ordina. mento italiano", in "Alcuni problemi sui diritti de:la personalit", Giuffr, Milo, 1964, pg. 12. Tambm nesse sentido, Henri, lon e Jean MAZEAUD, "Leons de Droit Civil", tomo 1., Montchrestiens, Paris, 1955, pg. 636, n.O 641: "sucedneo do direito vida, tem seu lugar entre os direitos da personalidade".

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JOSI: L. C. DE OLIVEIRAe FRANCISCOMUNIZ

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229

para que no resulte platnica a tutela dos direitos da personalidade,

demonstra a impossibilidade de aferramento rgida separao entre o patrimonial e o no patrimonial. a superao dessa viso que explica toda a evoluo sofrida pelo Direito em matria de dano moral. De outro lado, a distino direitos do homem - direitos da personalidade habitualmente assentada sobre a distino pblicoprivado. Assim, segundo os Mazeaud, quando se examinam os direitos da personalidade, na maior parte das vezes, estaria o jurista diante dos mesmos direitos do homem vistos sob o ngulo das relaes entre particularesi tratar-se-ia "de defender esses direitos no mais contra o poder da autoridade, mas contra os atentados dos particulares". (13)Mesmo vista sob tal ngulo, tal distino no pode ser rgida. Existe o princpio da responsabilidade civil do Estado, que interessa ao Direito Pblico e ao Direito Civil, e essa responsabilidade pode surgir de uma leso a direito da personalidade. No fundo, e sem enfrentar aqui o problema da distino pb~ico-privado, o que estamos procurando sustentar a necessidade de um superamento da separao entre duas concepes unilaterais do direito da personalidade, uma exclusivamente privatstica e outra exclusivamente publicstica. (14) Da decorre a importncia de que o prcblema seja analisado luz dos grandes princpios constitucionais, que fornecem inclusive critrios de valor e que devem inspirar uma releitura do prprio texto da 1ei ordinria luz dessa inspirao global que a Constituio acoIhe.(15) O que vem de ser dito - apesar da utilizao do exemplo alemo e do italiano - no tem valor restrito to s aos ordenamentos de Direito Privado que se tenham limitado a uma tipificao de casos especficos de direitos da personalidade. Assim, o Cdigo Civil portugus, de novembro de i 966, contm, ao lado de normas sobre os direitos tpicos de personalidade, uma clusula geral, a do artigo 70, alnea 1: 'A lei protege os indivduos contra qualquer ofensa ilcita ou ameaa de ofensa sua personalidade fsica ou moral". evidente que essa norma h de ser relida luz da nova Constituio portuguesa, de 2 de abril de 1976, segundo a qual (artigo 1.0), "Portugal uma Repblica soberana, baseada na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na sua transformao numa sociedade sem classes". A primeira parte do artigo ressalta a dignidade da pessoa humana como um dos dois valores bsicos do ordenamento portugus.
13 MAZEAUD, op. c:if. pg. 629, n.O 624. 14 Nesse sentido, P. PERLlNGIERI,op. dt. pg. 15. 15 Veja-se PERLlNGIERI,cp. cit., pgs. 15-16, 18-19 e OSSENBOHL, op. cit., pgs. 2101/2103.

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230

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Assim, o Cdigo Civil francs nasce sem conter qualquer referncia aos direitos da personalidade. Mas a evoluo operou-se. A Constituio de 1958 contm em seu prembulo expressa adeso aos princpios da Declarao dos Direitos do Homem de 1789 e o Conselho constitucional considerou os prin~pios decorrentes da De., ~rae invocada pelo Prembulo da Constituio como vinculantes para o legislador, em deciso de 1971. De outra parte, a aceitao ampla pe!a jurisprudncia do princpio da proteo aos direitos da personalidade j encontrou expresso legislativa: a lei 70-643, de 17 de ju:ho de 1970, introduziu no velho Cdigo o novo artigo 9.: que

as;:eguraa todes o direito ao respeito de sua vida privada. (16)

E a Suia, que tem em seu Cdigo uma clusula geral (o famoso artigo 28), reconhece, por meio da doutrina, "um direito geral da personalidade". (17) Um outro autor suio assinala de modo expressivo:
"A cada ordem jurdica ccrresponde uma certa esc.ala de valores, e

ela, em definitivo, que fornece a chave dos mistrios do atrigo 28 do CCSIl. O mesmo autor, em observao de validade universal, assinala: 11 . .. os direitos da perscnaiidade ~.e'riam p'ouco vaior em um Estado

que sacrificasse as liberdades individuais ou que se mcstrasse incapaz

de assegurar a ordem pblica".
(18)

2. Direfos da perscnaHdade, dii'et.os do homem e a noo de pessoa. Na parte anterior deste trabalho, demonstramos a impossibilidade de uma viso puramente privatstica de direitos da personalidade que desvinculasse esse captulo do Direito Civil da categoria ampara pla dos direitos do Homem. Damos agora um passo frente, demonstrar que uma e outra categoria (direitos da personalidade e direitos do Homem) s podem ser entendidas luz de uma noo de pes~c a que supere o esvaziamento a que tal noo foi submetida pela carga histrica de uma educao jurdica positivista a pesar 50. bre sucessivas geraes de cu~tores do Direito. Na verdade, s uma noo pr-normativa de pessoa permite entender toda a riqueza da noo e a amplitude de suas possveis aplicaes em matria jurdica. Um contraste til como visualizao pode
pessoa

ser estabelecido
a

entre

a nco clssica de B,oe1.io, que

via na

rationalis

na1urae

inclividua

substanria

e a concepo

de
Zu..

Ke:sen, destinada a reduzir a pessoa a mero ponto de imputao,

-----------17
18

rechnugispunkt. Na primeira viso, expresso do jusnaturalismo cristo, o ser humano reconhecido ccmo indivduo, mas no apenas
16 Veja-se, a respeito, Alex WEILL, "Drcit Civil", tomo I, vol. 2., Dalloz, Paris, 1972, pg. 20.
SIMONIUS, "Rapp::rt sui le probleme en Droit suisse", in "Travaux de l'Association Henri, Capitant", Dalloz, Paris, 1974, pg. 306. Jcques - Michel GRUSSEN, "les personnes physiques",in "Trait de Droit Suisse", tom 11, 2, Edies Universitrias de Fribl'rgo, Suia, 19'74, pg. 79. N.:sso o grifo.

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JOS~ L. C. DE OLIVEIRAe FRANCISCOMUNIZ

substncia

231

indivduo:

tambm, isto , ser que existe por si mesmo; e

\
) )

de natureza racional. Dessa noo decorre a dignidade da pessoa humana, dado anterior e superior ordem legislada. t exatamente por que a pessoa jurdica (as asscdaes, sociedades, fundaes, o prprio Estado) no ser que exista por si mesmo, mas atravs dos homens e em funo destes, que a pessoa jurdica, embora no exprima uma fico, mas uma realidade, pessoa por analogia ao ser humano e no portanto dotada da dignidade essencial reconhecida ao ser humano. Em uma viso positivista, normativista, formalista, da pessoa e da prpria ordem jurdica, ao contrrio, termina-se por reduzir a noo de pessoa a um centro de imputao de direitos e deveres, e a atribuir-se sentido idntico s noes de pessoa e de sujeito de direitos. Em uma viso personalista, o ordenamento jurdico, ao construir dentro do sistema, a noo de personalidade, assume uma noo prnormativa, a noo de pessca humana, faz de tal noo uma noo aceita pela ordem positiva. No a assume nem a aceita porm no mesmo sentido de pura aceitao da realidade externa com que aceita e assume a qualidade de obietos, de coisas, que tm uma rvore ou um animal. que, no caso do ser humano, o dado pr-existente ordem legislada no um dado apenas ontolgico, que radique no plano do ser; ele tambm axiolgico. E s'er e valor esto intimamente ligados, em sntese indissolvel, eis que o valor est, no caso, inserido no ser. O homem vale, tem a excepcional e primacial dignidade de que estamos a falar, porque . E inconcebvel que um ser humano seia sem valer. Por isso mesmo, a personalidade uma noo insuscetvel de gradaes ou restries. A capacidade de direito, ao contrrio, pode sofrer restries ou limitaes por parte da ordem positiva. Como a noo de personalidade s pode ser construda,em uma ordem jurdica digna desse nome, sobre a afirmao da fundamental dignidade de todos os seres humanos, da decorre evidente corolrio de igualdade essencial entre tcdos os homens. E da decorre, tambm, indispensvel atitude crtica do jurista em face do ordenamento no caso de restries ou limitaes capacidade dos seres humanos que firam esse princpio de igualdade. Da decorre, ainda, o carter chocante que tem a afirmativa, to corrente em juristas de formao pcsitivista, e segundo a qual a prova de um carter puramente positivo da noo de pessoa seria dada pela escravido do mundo antigo. A escravido demonstra apenas a insuficiente penetrao em determinada ordem jurdica positiva da noo pr-normativa que acabamos de sustentar. (19) ---------19 No sentido pendio de 51-61, do berg. New essencial do que vem dito no texto: FEDERICO DE CASTRO Y BRAVO, "Com. Derecho Civil", Madrid, 1970, pg. 162-163, KARL LARENZ, AJlg. Teil, pgs. mesmo autor "Methodenlehre der Rechtswissenschdt", Springer, Berlim-HeidelYork, 1975, pgs. 436-437 (3.a ed. alem); na edio. espanhola, "Metodolcgia

232

o ESTADODE DIREITOE OS DIREITOS DA...

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Ao defendermos uma noo personalista do Direito, no estamos sustentando uma concepo individualista da sociedade, como ao analista desinformado e superficial poderia parecer. Conscientes de que s a noo substancial de pessoa confere sentido e dignidade ao Direito, e de que s tal noo permite uma viso crtica e valorativa

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dos diferentes ordenamentos jurdicos, no enxergamos o ser humano

de maneira ab:trata, mas em sua insero concreta na Histria e na sociedade. Em uma viso personalista, o ser humano no visto como tomo isolado em face do Estado nem em viso competitiva de ser contra o outro; mas, como ser como o outro. Na verdade, os autores deste trabalho no escondem seu profundo repdio ao positivismo jurdico. No se negam a admitir que - na medida em que entendem necessrio distinguir, dentre os vrics ordenamentos jurdicos positiyos, entre os que realizam de modo mais fiel ou mais infiel os valores da pessoa humana - que com isso feito ape~o a valores superiores ao Direito legislado. Tratar-se- de um "retorno" ao Direito Natural? No sendo este o local adequado para um aprcfundamento do tema, no nos furtamos a reconhecer que um certo jusnaturalismo est presente na inspirao deste trabalho. Salientamos, porm, que no se trata do jusnaturalismo racionalista do iluminismo, que desconhece a insero do Homem na Histria. J foi muitas vezes repetido que, ao contrrio da concepo de Grotius ou da de Pufendorff, a prpria noo de lex natura!Jis, no pensamento de Santo Toms de Aquino estava longe de atribuir lei natural qualquer carter de sistema capaz de chegar a normas minudentes. O pensamento jusnaturalista mais moderno est tambm muito Ic nge de qualquer concepo de sistema perfeito e acabado. Vrias so as intuias fundamentais que, em vrios autores, expressam essa busca de princpios superiores ordem jurdica positiva, mas que, apesar de tudo, sofrem o proce::so de encarnao histrica. Rnard, ao imag:nar seu Direito natural de coniedo progressivo, queria ccm isso frisar a circunstncia de que a conscincia tica da humanidade iria, de modo progressivo, ao longo da Histria, refinando e ampl:ando suas exigncias ticas em face da ordem jurdica positiva. De sua parte, Arthur Kaufmann, utilizando a distino entre Direito Natural e Lei Natural (e::ta que seria composta de princpios imutveis e supratemporais e bastante gerais e abstratos) v no Direitc Natura! algo que "no esttico mas de natureza sempre dinmica: deve continuamente ser realizado de novo de modo a atingir
-----------de Ia Ciencia dei Derecho", ed. Ariel, Barcelona, 1966, pgs. 372-374 (traduo da ed. alem de 1960); ORLANDO DE CARVALHO, "Les droits de I'homme daRs le droit civil portug~i!:", in "Boletim da Faculdade de Direitoll, vol. XLIX, Coimbra, 1973, pgs. 7 e seguintes.

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JOS L. C. DE OLIVEIRAe FRANCISCO MUNIZ

233

. " .asi mesmo; no direito j feito, mas direito em contnuo devir/. (2) No relevante aqui empreender uma anlise de conjunto do pensamento dos autores citades, nem est aqui implcita qualquer aceitao da totalidade de suas te'ses. O que importa salientar algumas idias centrais. Uma delas a do lugar central que em todas essas concepes assume a pessoa. Nesse sentido, apenas duas citaes: a primeira diz respeito ao pensamento de Maihofer, para quem a grande pergunta que se coloca ao jurista a pergunta sobre o sentido da existncia humana e de sua ordem razovel em um mundo inumano. Para ele, em verdade, ao falar em Direito Natural, natureza das coisas ou
,

natureza do homem, est presente a idia de um projeto da misso

essencial e histrica do homem em relao com os demais, a realizar com incessante esforo comum, dando traduo histrica ventade de alterar o mundo, de corrigi-Io, melhor-Io, faze-Io digno do homem e valioso para a vida. (21)A outra de COING, para o qual "o ncleo do jusnaturalismo moderno so os direitos do homem". Estes baseiam-se na exigncia moral de respeitar a dignidade do homem como pessoa moral, exigncia centida na idia do direito. O direito ao respeito que resulta para a continuidade jurdica e sua ordem constitui o direito geral da personalidade e o fundamento da necessidade de reconhecer direitos subjetivos em geral. (22) Na verdade, a negao do di,reito s,ubietivo assinala o cemeo do esvaziamento da noo da pessoa, em uma evoluo que vai de Duguit a Kelsen, como entre ns demonstrou Mata-Machado. (23)Esse contedo, sobre o qual o direito civil, em particular, foi e permanece construdo (24), noo fundamental do direito privado contemporneo (:':5),responde a sentimentos muito profundos, dentre os quais o do

respeito pessoa humana.

(26)

----------20

3. O: Estado de direito. Chegamos agora a um ponto do trabalho em que as con:ideraes anteriormente desenvolvidas permitiro
Arthur KAUFMANN, "La struttura ontolcgica dei Diritto", in "Rivista Internaziona!e di Fi1csofia dei Diritto", set-outubro de 1962, pg. 576. Analcgamente, Erik WOLF, "Carattere problematico e necessario deUa scienza deI diritto", na edio italiana Giuffr. Milo, 1964, que agrupou o estudo de WOLF e um de von KIRCHMANN sob o ttulo geral "11 valore scientifico della giurisprudenza", pgs. 58-59. Werner MAIHOFER, "EI Derecho natural como derecho existencial", in "Ciencia Juridica", Simpcsio do Instituto de Filcsofia dei Derecho y Sociolc:gia", Universidad Nacional de La Plata, La Plata, 1970, pgs. 230-231. Helmut COING, "Fundamentos de Filosofia dei Derecho", Ariel, Barcelona, pg. 180. Edgar de Godoi da MATA-MACHADO, "Contribuio ao persanalismo iurdico", Forense, Rio, 1954, pgs. 50-52. Jean CARBONNIER, "Droit Civil", vol. 1. Presses Universitaires de France, Paris, 1955, pg. 179. G. MICHA~LJDES-NOVAROS, "L'volution rcente de Ia notion de droit subiectif", in IIRvue Trimestrielle de Droit Civil", abril-junho, 1966, pg. 216. Alex WEILL, "Droit Civil", "Introduction", Dalloz, Paris, 1973, pg. 28.

21

22 23 24 25 26

234

o ESTADODE DIREITOE OS DIREITOS DA... re (s di

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melher entender a ampla ligao. de tema direitos da personalidade cem e tema Estado de direlto. Cem efeito., vimes no. ser pessvel cenceber-se tutela efetiva dos direitos da persenalidade fera de contexto. de uma tutela aes direites de hemem. Veremes agora que s no. Estado. de direito. essa tutela alcana real efetivao. E, reciprecamente, que s h Estado. de direito. se existir uma erdem jurdica baseada na preclamae de tais direites e em sua efetiva preteo. Da decorre que de nenhum modo podemos fazer nessa uma cencepe positivista de Estado de direito. O pasitivisme, que esvazia a nao. de pessoa, e esvazia a neo de Direito., esvazia a nee de Estado. de Direito.. O Estado. de Direita, visto pelo ngulq meramente. formalista de positivisma jurdico, nada mais que mero. Estado de legalidade. Existe a preocupao. de delimitar as rgos competentes para a promu!gaa das leis, sua elaberao, sua aplicao. Existe, em tese, o centrele da legalidade das ates administrativas peles tribunais. Mas es direitos individuais so. apenas aqueles concedidos pele Estado. O Direito. tem por fente a Estado. E se a Estado. negar es direites do hemem, estes no. mais existiro nem nada haver a

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fazer seno. acatar a lei. Essa cencepo, levada a sua mais alta ex- .
presso., coincide cam a pensamento. de Kelsen. Em tal pensamento, j; incencebvel e cenflite entre a Estado. e e Direito., au a limitao. de Estado. pele Direito., au a suberdinaa da lei ao. Direita. Tedas essas questes so. incencebveis em um sistema de pensamento. que, assminde uma pretensa neutraUdade em face das escalas de valeres, em face de mundo., da vida, do Hemem, (peis tedas essas questes seriam meta-jurdicas) termina, em verdade, per padecer da falta de uma apa axielgica. No. se est cem isso. pretendendo. negar o ~ necessrio neutralisme de Estado. demecrtice em face do pluralismo ideolgico. O que se est querendo. afirmar o impessvel neutra.; lisma de 'Estada de direito em face das valeres fundamentais ardem jurdica, e mais impertante dos quais a da dignidade da pessea hu- . mana. .Nesse sentido, Castanheira Neves teve .ec~sie de ~recisar q~eii~ o sentido. puramente fermal de Estado. de Direito. (eu sela, a neao ~j\fji~ de Estada de lega1idade), que se cententa cem a existncia de uma J ferma legal e de respeite ao. princpio. da separao. de pederes, est ,~{ heje superado.. Em verdade, s se peder falar em Estado. de direito.i~.~ na medida em que e Estado. recenhea de mede abselute es "direites ji:
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v, n, Sl d C b'; u
Zi r~ SI St 2E 2S 3C 31

fundamentais".

(27)

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----------27

Esses "direitas fundamentais",

quando

inserides de mede cee-

A. CASTANHEIRA NEVES, "A Revoluo e o Direito". Lisboa, 1976 (separata da IIRevisf~ da ardem dos Advogados"), pgs. 203-204. Quanto ao positivismo e KElSEN, veja-se Gustav RADBRUCH, IIPropedentica alia Filosofia dei Diri"o", trad. italiana da "Vorschulei" ed. Giappichelli, Turim, 1958, pgs. 221-222. Sobre a noo de Estado de legalidade, veja-se MARCELO.CAETANO., "Direito Constitucional", Fcrense, Rio, 1977, pg. 377, n.O 174.

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JOS~ L. C. DE OLIVEIRAe FRANCISCOMUNIZ

235

rente em Constituio calcada em concepo personalista do Direito

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(sem a qual, como estamos procurando demonstrar, no existe verdadeiro Estado de Direito), constituem verdadeiros princpios destinados a estabelecer uma escala fundamental de valores, centrada no reconhecimento da pessoa humana e de sua dignidade, e que dever vincular a administrao, a legislao e a jurisdio. (28). De modo que a prpria tarefa de controle da constitucionalidade das leis e da legalidade e constitudonalidade dos atos administrativos h de ser inspirada por essa opo axiolgica. No preciso ensinamento de Castanheira Neves, "o prprio pensamento constitucionalista se d conta de uma juridicidade constitucional mais exigente do que aquela que se defina apenas ao nvel constitucional positivo, (...) - alm de que, e fundamentalmente, o estatuto constitucional traduz sobretudo a assimilao jurdica de certos valores polticos". (29) o. ilustre professor de Coimbra vai, porm, ainda alm. Com efeito, sabemos que o legislador no onipotente. Sua tarefa encontra limites na natureza das coisas e nos valores superiores ccnstituciona:mente consagrados. Na verdade, nem mesmo o constituinte onipotente. "Pelo que se fala hoje da possvel inco-nstitucio.nalidade de leis constitucio. nais, no reconhecimento, peis, de uma axiologia transpositiva que no est na abso!uta disponibilidade do positivo constitucional ou de que no titular sem limites o poder constituinte".
(3D) Na

mesma linha

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de preocupaes, entre ns, o professor Ary Flerencio Guimares salienta que as liberdades fundamentais da pessoa humana "especificam uma solene anterioridade dos direitos naturais e inalienveis do homem, no decorrentes, como j se demonstrou, das normas positivas ou jurdicas consagradas pelo Estado", pois que "pr-existemao nascimento do prprio Estado". (31) S nessa dimenso possvel superar a distino entre o mero Estado de legalidade e o Estado,de direito, sem,o qual no cabe falar em democracia. No dizer lapidar de Castanheira Neves, ". .. a verdadeira soberania comunitria a 50b'era,nia do Direito e s nele o povo encontrar a suprema garantia de uma sua realizao verdadeiramente democrtica. Pois que esta realizao ser unicamente aquela em que se verifique um autntico reco,nhecim:ento do homem pelo homem, em que todos e cada um sejam chamados a participar comunitariamente com o seu direito e a sua liberdade". (32)

----------29 30 31

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28 F. OSSENBOHL,trad.
Idem, pg. 230. Ary Florencio Estado", tese,

cit., pg. 2101. pg. 229.

A. CASTANHEIRA NEVES, op. cit.,

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GUIMARES, "Liberdades fundzmentais da pessoa humana em face do nos "Anais do 1.0 Congresso Interamericano do Ministrio Pblico", So vclume.

Paulo, 1956, pg. 338,2.0

3?- A. CASTANHEIRA NEVES, op. cit., pg. 231.

236

o ESTADODE DIREITOE OS DIREITOSDA... tutel fund come do. exisi apre rOCr 4. o 8r, de Presi um de [ dade dros tritiv meic agiu' bipa para
ca, a o dir na C< Con! com sinta gistr Estac juzc e mi

o que vem de ser dito explica o sentido mais profundo do princpio da separao de pcderes. Um mero Estado de legalidade con~ tenta-se com a rgida obedincia a uma discriminao de competn~ das entre as esferas do Executivo, do Legislativo e do Judicirio. R~ trata o Estado de direito formal. Uma concepo de Estado de Direito em sentido substancial ou material vai porm muito mais longe. No que tange ao Judicirio, a exigncia de magistrados realmente independentes para a realizao autnoma do Direito radica na fundamental misso do Juiz na concreta realizao histrica do Direito. O juiz, em sua tarefa de dizer o Direito, deve ser capaz de diz-Io, se necessrio, em contradio cem as prprias razes de Estado, na defesa da pessoa. Ele h de ser um servidor do Homem muito mais que um servidor do Estado. Ao interpretar e aplicar o Direito, o juiz procurar realizar, no caso ccncreto, a inteno fundamental do Direito: a de tornara vida humana, em todas as suas dime'nses, mais capaz de realizar as finalidades do ser humano e da sociedade humana. O juiz,em face dos direitos do homem, no pode ser neutro. Quanto ao Legislativo, a celocao em suas mos da possibilidade de modificao do Direito Positivo - sem delegaes s tecnocracias - fundamental: pois o Poder mais diretamente vinculado ao povo, pela sua origem. Assim, a origem popular do Legislativo pelo voto direto e secreto destina-se a dar expresso (sem prejuzo de outras formas de manifestao de tal direito, fora da esfera parlamentar) ao "direito de participar ativamente da vida pblica e de trazer assim a sua ccntribuio pessoal ao bem comum dos cidados", decorrncia da dignidade da pessoa, como salienta Joo XXIII (33). A realizao do Estado de Direito exige, portanto, um Judicirio independent~ e um Legislativo escolhido pelo povo. De fato, trata-se de um Estado que "implica a submisso do Estado-governo ao Estadosociedade, em lugar da subordinao deste a aquele", ao contrrio do Estado absoluto, em que "o governante o monopoiizador do poderj o gcvernado, destinatrio". (34) o Estado de Direito Estado subordinado ao Direito. A sociedade toda colabora na tarefa de realizao do Direito. Este no se confunde com a vontade do Chefe, nem a do Presidente, nem a dos nocratas, nem a de um Grupo, nem a de um Partido. Em um tal Estado, os direitos fundamentais da pessoa humana podem ser reconhecidos e tutelados. S podem ser reconhecidos e -----------33 JOo XXIII, "Pacem in Terris", carta en~fclica, n.os 26 e 73, in "As encclicas sociais. de Joo XXIII", edio da livraria Jos Olympio, Rio, 1963, 2. vol., pgs. 588 e 599.;
34 Antonio HERNANDEZ Gil, 1973, pg. 342. "Metodologia de Ia Ciencia dei Derecho", tomo 111, Madridi

o nc nem lidac

5 F.

JOS~ L. C. DE OLIVEIRA e FRANCISCO MUNIZ

237

n. n. n. eto
31. :a lo

tutelados em um tal Estado. Pois que no Estado de Direito, os direitos fundamentais da pessoa so IIdireitos de defesa contra o Estadoll que,
como tal, IItm algo a dizer, que superior ao tempo, e sempre

vli-

do. Uma defesa contra o arbtrio ser sempre necessria, sempre: que existir o Poder; e isso igualmente verdadeiro, quer o IIEstado se apresente como monarca tirnico, como maioria rocracia que se apoderou do Poder". (35) 4. A realidade tirnica ou como bu-

brasHeira: es>pedficao e>xemplificativa.

No vive

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o Brasil em um Estad.o de Direito. A rigor, dado o permanente poder de alterao da Constituio e das leis ordinrias de que dispe o Presidente da Repblica, de duvidar-se at mesmo que seja o nosso um Estado de legalidade. Mas indiscutvel que no um Estado

a-

3)o o o re
I

de Direito. No tem o cidado brasileira comum qualquer possibilidade de influnica real na formao do Direito. Nem fora dos quadros parlamentares - pois a est todo um conjunto de normas restritivas destinadas a dificultar todas as possibilidades de utilizao dos meios de comunicao para o debate poltico, todas as tentativas de aglutinao de foras polticas fora do estretio leito de Procusto do bipartidarismo, a amedrc ntar o estudante e a impedir-lhe a formao para a vida pblica tradicionalmente exercitada na poltica acadmi-

ca, a manter o trabalhador impedido de exercer em absoluta liberdade

o direito de dirigir os organismos sindicais e de, atravs destes, influir na conduo da poltica econmica e social do Pas. Nem atravs do Con-gresso, pois este vive sob a ameaa permanente das cassaes e

com um poder legislativo e constituinte

que existem

enquanto o con-

o e )o o

sintam os titulares dos poderes absolutos emanados do AI-5. A magistratura no tem as tradicionais garantias. Vive o Brasil em pleno Estado absc lutistai esta uma mera constatao, que independe de juzos de valor. O Estado-governo no se subordina ao Direito: produz

e mantm o anti-Direito.
Em face de tudo o que anteriormente demonstramos, no sendo o nosso um Estado de Direito, da decorre que no existe entre ns nem efetiva consagrao nem efetiva tutela dos direitos da personalidade. Pouco importa tenha o texto da Carta outorgada em 1967 consagrado longa lista de direitos individuais e sociais: tudo isso reduz-se a cinzas com a simultnea vivncia do Ato Institucional n.O 5. Este representa "0 prprio cerne do regimell, no expressivo dizer do professor Pinto Ferreira. (36). E, com efeito, so to grandes os poderes conferidos pelo Ato 5 ao Presidente da Repblica que esse Ato forma um todo, inafastvel em seus profundos malefcios por meras con-

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cesses setoriais, de todo ineficazes,pois a todo tempo retirveisse

35 F. OSSENBHl,art. cit., pg. 2107.

238 no se

o ESTADO DE DIREITO E OS DIREITOS DA....

exclui o prprio princpio do arbtrio e da onipotncia do

Executivo1 que o Ato instituiu. Como dissel com extrema felicidadel o professor Josaphat Marinho: IIProclamar direitos e instituir garantias nos textosl para anu!-Ics na prtical sob a invocao permanente ou prolongada de razes de Estadol forma larvada de exercitar a ditadura. Esse procedimento sinuoso intimida o indivduo, mutilando-lhe a personalidade e a autonomial e o deseduca, porque desperta nele a descrena no valor das leisll. (37) As reflexes que acabam de ser feitas guardam ntima ccerncia com .as opes axiolgicas anteriormente feitas: constituem anlise crtica desenvolvida luz de tais opes. Se percorrssemos analiticamente a IIDeclarao Universal dos Direitos Humanosll das Naes Unidas, seria longa a enumerao das incontveis violaes a esses direitos praticadas no Brasil em decorrncia do tipo de ordem arbitrria vigente e da falta de uma adequada proteo segurana jurdica do cidado. A demonstrao feita de
modo cabal por Heleno Cludio Fragoso. (38) Ns nos limitaremos

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para no incidirmos em repetio - anlise das violaes do princpio da igualdadel consagrado pelos artigos I e VII da mencionada Declarao. O princpio da igualdade objeto de ampla anlise por parte dos pesquisadores do IICentre de Philosophie du Droit de l'Universit Libre de Bruxelleslll e de um modo especial por parte de Ch. Perelman e Paul Foriers. Em tais trabalhos, foi desenvolvida importante distino entre dc is aspectos da igua!dade: a igualdade perante a lei e a igualdade na lei. Se utilizarmos ,a sntese feita por Petzold, jurista venezuelano discpulo de Foriers e Perelman, essa distino ser tornada bastante clara. liA igualdade perante a lei responde obrigao de aplicao das normas jurdicas gerais aos casos concretos, em conformidade com o que elas estabeleam, ainda que da resulte uma discriminaoll. Quanto igualdade na leil ela exige que a norma no contenha distines fundadas em critrios que conflitem com as normas constitucionais, com a lei, com os costumes, ou com os princpios jurdiccs superiores ao direito positivo. Em decorrncial a lIigua!dade perante a lei uma exigncia feita a todos os que aplicam as normas jurdicas gerais aos casos concretos, enquanto que a igualdade na lei uma exigncia dirigida tanto aos que criam as normas jurdicas
-----------36
37

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PINTO FERREIRA, "Teoria Geral do Estado", 2.0 vo1., Saraiva, So Paulo, 1975, pg. 755.
JOSAPHAT MARINHO, do Direito Pblico" 1976, pg. 180.

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""I'

"Dos direitos humanos e suas garantias",

Estudos em homenagem ao professor

in "As tendncias
ARINOS, Foren,e,

atuais
Rio,

AFONSO

4' 4

38

Helene C'udio
136 e seguintes.

FRAGOSO, IIDireito Penal e Direitos Humanos",

Forense, Rio, 1977, pg.

JOS L. C. DE OLIVEIRAe FRANCISCOMUNIZ

239

gerais quanto aos que as aplicam aos casO's concretos/l. (39)No fundo, a distinc' guarda paralelismo com a distino entre as noes de Estado de direito e Estado de legalidade. Com efeitO', a noO' de igualdade perante a lei vincula o juiz mas no o legislador. O juiz poder aplicar, ~em qualquer quebra do princpio da isonomia, uma lei que, em si mesma, contenha inadmissveis desigualdades entre seres humanos. Assim, o juiz do 3. Reich que aplicasse a mesma norma restritiva a todos os judeus nO' estaria vulnerando o princpiO' da igualdade pe-rante a lei. O que demomtra que a pessaa s efetivamente protegida se o preceito da igualdade tambm vincula, o legislador, sem prejuzo da vinculao do juiz: da a importncia fundamental da igualdade na lei. Tal princpio, porm, ressalta ainda Petzold, /lno implica evidentementea igualdade absoluta de todas as pessO'as em face das normas jurdicas gerais - mas antes a ausncia de discriminaes baseadas sO'bre critrios de distino proibidos pelo direito positivo ou por princpios superiores ao Direito positivO'''. que, de modo aparentemente paradoxal, h por vezes, nas normas, certas des,igualda.. des igualadoras. Elas buscam dar traduo concreta ao denominado princpio da igualizao social: "trata-se de- um princpio de compensao das desigualdades sociais, compensao realizvel pela promoo das pessoas socialmente desfavorecidas, ou pela diminuio da riqueza e do poder daquelas quegozarn, aO'contrrio, de uma condio social favorvel". (4) Sem tal princpio, seriam incompreensveis algumas leis fiscais e, de um modo geral, o prprio carter protetivo do trabalhador que tem o conjunto do Direito do Trabalho. Assim, so claramente incompat\/'eis com um verdadeiro Estado de DireitO'as discriminaes contrrias ao direito da personalidade em matria de Direito do Trabalho, quer se fundem em motivos de ordem racial, qu.er 'se fundem sobre o s'exo (de que especificao a clusula de celibato imposta mulher que trabalha, O'ua desigualdade de remunerao entre homem e mulher) quer se fundem, finalmente, so-

bre opinies polticas ou ideolgicas.

(41)

Desta ltima espcie so as

regras, 'estabelecidas no servio pblico brasHeiro que, para ingresso ou promoo, embora nem sempre de modo confessado,leva,m em conta 'as posies pelticas de servidor, confonme repetidas notcias veiculadas pelos jornais.
-----------39 40 41

Tais discriminaes ferem evidentemente

o. princpiol da igualda-

Hermann PETZOlD, "Le principe de I'galit devant Ia loi dans le droit de certains ~tats d'Amrique Latine", in "L'galit-lI, vol. I, Bruylant, Bruxelas, 1971, pgs. 100 e 101. Idem, pg. 147. O esquema bsico encontra-se na "ta discrimination em matere d'emploi et de profession dans les pays membres de Ia Communant conomique Eurcpeme", in Revue Internationale de Drcit compar, pg. 9.

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240

o ESTADODE DIREITOE OS DIREITOSDA...

din sor

de perante .a lei. Quando decorrem de texto de lei, ferem, ainda assim, o princpio da igualdade na lei. Um outro exemplo, em outra ordem de consideraes, o das normas jurdicas destinadas a, compensando desigualdades existentes no mundo dos fatos, darem atuaes a.o' princpio da igualizao social. Bom exemplo o da problemtica dos deficientes mentais e fsi. coso Nosso pas ress'ente-se de total ausncia de normas que assegu. rem adequadas oportunidades de formao e trabalho a essas pes.. soas, fsica c\u mentalmente desfavorecida,s. Neste particular, exem.. piar o artigo 71 da nova Constituio portugues.a: "1 - Os cidados fsica ou mentalmente deficientes gozam plenamente dos direitos e esto sujeitos aos deveres consignados na Constituio, com ressalva do exerccio ou do cumprimento daqueles para os qu'ais se encontrem incapacitados. 2 - O Estado obriga-se a realizar uma poltica nacio.. nal de preveno e de tratamento, reabilitao e integrao dos defi.. cientes, a desenvolver uma peda,gogia qu'e sensibilize a sociedade quanto aos deveres de respeito e solidariedade para com eles e a assumir o encargo de efetiva realizao dos seus direitos, sem preju.. zo dos direitos e deveres dos pais e tutores". Com tal norma, deu a Constituio portuguesa cumprimento ao esprito e inteno da "De-. clarao dos direitos do deficiente mental", promulgada pela Assemb!ia Geral das Naes Unidas, em 1971 . A I'egislao sua minuciosa na proteo aos deficientes, quer quanto formao. escolar especial, quer quanto formao para o trabalho, quer quanto obteno do emprego, quer quanto atividade em oficina protegida. Vrios pases eurcpeus possuem leis obrigando os empregadores a reservar uma certa percentagem ~as vagas disponveis para pessoas

, var hei'; cria par (inc eco da at p~ da ver dc

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portadoras de deficincias. (42)

M.esmo no plano jurdico-penal, ocorrem violaes ntidas ao princpio da igualdade, como demonstrou Heleno Cludio Fragcso ao analisar :a diferena de tratamento entre ricos e pobres quanto contraveno de vadiagem e, de modo geral, no tratamento recebido do aparelho repressivo policial-judicirio. (43) O princpio da igualdade ferido, em matria que interessa de perto, quer ao Direito Privado, quer ao Pblico, em matria de capacidade. Uma das grandes linhas de evoluo do Direito Civil a que se orienta no sentido de extino de todas as barreiras que impeam ainda a igualdade completa entre os hcmens quanto capacidade de
-----------42 43 "La condition iuridique des handicaps mentaux", colquio de 24 de abril de 1972, Georg, Genebra, 1972, pgs. 28-29, 38, 43 e 63. Heleno Ciudio FRAGOSO, "Advocacia: Igualdade e desigualdade na administrao da justia", in Anais da VI Conferncia Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil, Salva. dor, 1976, pgs. 124-125.

de (ve das um ciOI

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44 45

46

JOS~ L. C. DEOLIVEIRA e FRANCISCO MUNIZ

241

direito. Nesse sentido, de referir-se a aguda observao do professor Or/ando de Carvalho. .o ilustre juri.:ta portugus menciona as vrias incapacidades que, criadas sem base 'em norma legislada, estabel'ecem "muros de dio, repugnncia, intolerncia". So restri~s, criadas pela vida, e que vedam ingresso em determinados Ic'cais ou participao 'em determinadas atividades ou a fruio de bens da vida (inclusive de natureza cultural) e que se fundam em desigualdades econmicas, sociais, raciais, religiosas, ou polticas. (44)Mas o princpio da igualdade tambm ferido em matria de capacidade com base at mesmo em normas escritas no caso de marginaqzao da vida
--

pblica dos chamadcs "cassados". muito grave essa restrio tornada perptua por pouco inspirada deciso dos tribunais - pois, criando verdadeira capitis diminutio, dividiu os cidados brasileiros em cidados de primeira e de segunda categoria. Mais ainda: se nos detivermos agora no plano dos direitc'5 da personalidade tal como habitualmente catalogados nos Cdigos Civis, facilmente nos convenceremos de como a ausncia entre ns de um verdadeiro Estado de direitCi faz com que in~xista, no plano do concreto, a tutela de tais direitos. Um exemplo, apenas: a proteo da inviolabilidade das comunicaes telefnicas. Tanto 'a Constituio italiana como vri'as outras Constituies europias prevem como nicas limitaes possveis invidabilidade de tais comunicaes as determinadas pela autoridade judiciri.a, e de modo motivado. (45). Nessa linha de consideraes, a Cour de Cassation francesa julgou inadmissvel "a operao realizada, que tendia a obter, por surpresa e com violao do segredo das comunidades telefnicas, a constatao de uma infrac' e a identificao de seu autor ainda desconhecido". (46)Seria til contrastar ess,a jurisprudnda com certos hbitos que se vm fazendo sentir no Brasil.

Constitui ainda violao da intimidade da vida privada a atitude de 6rgos polidais que, conforme constantes referncias da imprens'a,
(vejam-se as prises 'efetuadas pela Polcia Federal dCI P.aran no caso

das escolas primrias), efetuam prises ingressando na intimidade de uma famlia sem respeitar nem mesmo os imprevisveis danos emocionais s crianas que preslenciam a cena. Pouco importa o respeito legalidade extrnseca (mandado de autoridade policial), j que a

juridicidade substancial que ferida. Com efeito, do prprio 'artigo 12 da Declarao Universal dos Direitos do Homem decorre a veda~&, o' das interferncias na vida privada e familiar.

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44 Orlando de CARVALHO, op. cit., pgs. 19 e 20. 45 M.G. MOFFA, "Libert des c:mmunications et interceptions telphoniques",

in "Vie Prive et droits de I'Homme", "Ades du Troisiene ColJoque International sur Ia Convention Europ-ene des droits de I'Homme", Bruylant, Bruxelas, 1973, pgs. 226-227. 46 Raymcnd lINDON, "Les droits de Ia personalit", DalJoz, Paris, 1974, pg. 91.