1

Notas sobre a Funo Social dos Contratos

Gustavo Tepedino
Professor Titular de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ

SUMRIO: 1. Introduo. 2. Debate atual acerca do contedo e alcance da funo social do contrato. 3. Funo social e ordem pblica.

1. Introduo No foi sem polmica que o tema da funo social se desenvolveu no Brasil. Embora introduzido no ordenamento jurdico pela Constituio da Repblica de 1946, por meio da funo social da propriedade, e h mais de cinqenta anos fosse objeto de estudo por parte da doutrina italiana, por muito tempo, na experincia brasileira, o princpio permaneceu associado cincia poltica ou ao plano metajurdico. Com efeito, a funo social, sob a tica individualista que caracterizou as codificaes oitocentistas, no se configurava em princpio jurdico, mas traduzia-se em postulado metajurdico, o qual correspondia, em matria contratual, ao papel que o contrato deveria desempenhar no fomento s trocas e prtica comercial como um todo.1

O autor agradece valiosa colaborao da Dra. Paula Greco Bandeira, mestranda em Direito Civil da Faculdade de Direito da UERJ, e acadmica de Direito Vivianne da Silveira Ablio, pela cuidadosa reviso do texto e incluso das notas bibliogrficas. 1 Tal funo econmica do contrato referida por Orlando Gomes: A funo econmico-social do contrato foi reconhecida, ultimamente, como a razo determinante de sua proteo jurdica. Sustenta-se que o Direito intervm, tutelando determinado contrato, devido sua funo econmico-social. Em conseqncia, os contratos que regulam interesses sem utilidade social, fteis ou improdutivos no merecem proteo jurdica. Merecem-na apenas os que tm funo econmico-social reconhecidamente til (Contratos, Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 20).

Provavelmente por tal circunstncia histrica, arraigada intensamente cultura jurdica dominante (associada ao excessivo apego tcnica regulamentar), a funo social afigurase tema at hoje enigmtico e polmico. Note-se que nem mesmo o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor, que deu ensejo a acalorado debate acerca da boa-f objetiva, suscitou discusso em profundidade sobre a funo social. Tampouco a insero, na Constituio Federal de 1988, do princpio da funo social da propriedade teve o condo de despertar a ateno dos estudiosos. De fato, o instituto somente passou a ser objeto de maior reflexo, adquirindo a feio atual, com a sua introduo no art. 421 do Cdigo Civil de 2002, em conhecida dico: A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do contrato.

Diante de tal preceito e parte as crticas redao do dispositivo, do que resultou at mesmo em projeto de lei revisora , surgiram diversas correntes de pensamento acerca do contedo e alcance da funo social do contrato, destacando-se trs principais posies, no panorama do direito privado brasileiro, que buscaram delimitar o contedo e alcance do instituto.

2. Debate atual acerca do contedo e alcance da funo social do contrato

A primeira delas sustenta que a funo social do contrato no dotada de eficcia jurdica autnoma, sendo uma espcie de orientao de poltica legislativa constitucional, que revela sua importncia e eficcia no em si mesma mas em diversos institutos que, como expresso da funo social, autorizam ou justificam solues normativas especficas, tais como a resoluo por excessiva onerosidade (CC, art. 478), a leso (CC, art. 157), a converso do negcio jurdico (CC, art. 170), a simulao como causa de nulidade (CC, art. 167), e assim por diante. Nas palavras de Humberto Theodoro Jnior, a lei prev a funo social do contrato mas no a disciplina sistemtica ou

especificamente. Cabe doutrina e jurisprudncia pesquisar sua presena difusa dentro do ordenamento jurdico e, sobretudo, dentro dos princpios informativos da ordem econmica e social traada pela Constituio.2

Como se v, tal posio acaba por esvaziar a importncia da funo social, vez que esta se expressaria por meio de institutos j positivados, presentes de forma difusa no ordenamento, prescindindo, por isso mesmo, de eficcia jurdica autnoma. Assim, acabar-se-ia interpretando a Constituio luz do Cdigo Civil, vale dizer, o princpio constitucional da funo social luz da disciplina dos diversos institutos codificados, reduzindo-a a pouco mais do que nada, j que os demais institutos dispensariam a sua existncia. Por outro lado, a segunda corrente de pensamento afirma que a funo social do contrato expressa o valor social das relaes contratuais, enaltecendo a importncia destas relaes na ordem jurdica.3 Tal concepo, nesta esteira, concebe a funo social do
Nesta direo, parece se posicionar Humberto Theodoro Jnior, O Contrato e sua Funo Social, Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 93. E remata: O grande espao da funo social, de certa maneira, deve ser encontrado no prprio bojo do Cdigo Civil, ou seja, por meio de institutos legalmente institucionalizados para permitir a invalidao ou a reviso do contrato e assim amenizar a sua dureza oriunda dos moldes plasmados pelo liberalismo. Parece, portanto, que a funo social vem fundamentalmente consagrada na lei, nesses preceitos e em outros, mas no , nem pode ser entendida como destrutiva da figura do contrato, dado que, ento, aquilo que seria um valor, um objetivo de grande significao (funo social), destruiria o prprio instituto do contrato. O campo propcio ao desempenho da funo social, assim como realizao da eqidade contratual o da aplicao prtica das clusulas gerais com que o legislador definiu os vcios do negcio jurdico, os casos de nulidade ou de reviso. Seria pela prudente submisso do caso concreto s noes legais com que o Cdigo tipificou as hipteses de interveno judicial do contrato que se daria a sua grande adequao s exigncias sociais acobertadas pela lei civil (p. 106). 3 H, ainda, quem sustente que a funo social do contrato, ao lado de atender aos interesses privados dos contratantes, serviria de proteo aos interesses extracontratuais, atribuindo-lhe, ao mesmo tempo, uma eficcia interna, identificada com a primeira construo descrita no texto, e outra externa, que se aproxima da segunda posio acima resumida, embora admitindo, tambm, a atribuio de deveres aos contratantes em face de interesses extracontratuais, em consonncia com o entendimento aqui sustentado. Confira-se: Outra corrente, a que nos filiamos, vislumbra no princpio da funo social do contrato tambm outras aplicaes prticas. Entendemos que h pelo menos trs casos nos quais a violao ao princpio da funo social deve levar ineficcia superveniente do contrato. Juntamente com a ofensa a interesses coletivos (meio ambiente, concorrncia etc.), deve-se arrolar a leso dignidade da pessoa humana e a impossibilidade de obteno do fim ltimo visado pelo contrato. (...) Com relao impossibilidade de obteno do fim ltimo visado pelo contrato, o fim que no mais pode ser atingido faz com que o contrato perca sua funo social, devendo torn2

contrato como forma de reforar a proteo do contratante mesmo em face de terceiros, alando-a a fundamento de tutela na leso contratual provocada por terceiro cmplice. Dito por outras palavras, a funo social do contrato imporia aos terceiros o dever de colaborar com os contratantes, de modo a respeitar a situao jurdica creditria anteriormente constituda da qual tm conhecimento. Assim, o princpio da relatividade dos contratos seria lido e interpretado luz do princpio da funo social dos contratos: A partir de agora, o princpio da relatividade ser enfocado, sempre luz da funo social do contrato, mas no mais a propsito da extenso da responsabilidade em favor de um terceiro e, sim, a propsito da responsabilidade do terceiro que contribui para o descumprimento de uma obrigao originria de um contrato do qual no seja parte.4

Todavia, esta posio acaba por reduzir a funo social a um instrumento a mais para a garantia da posio contratual, sem se dar conta que a funo social pretende impor deveres aos contratantes e no, ao contrrio, servir para ampliar os instrumentos de proteo contratual. Em outras palavras, desvirtua a noo em exame a sua utilizao instrumentalizada a interesses patrimoniais e individuais do contratante, por mais legtimos que estes possam parecer. A funo social, em ltima anlise, importa na imposio aos contratantes de deveres extracontratuais, socialmente relevantes e tutelados constitucionalmente. No deve significar, todavia, uma ampliao da proteo dos prprios contratantes, o que amesquinharia a funo social do contrato, tornando-a servil a interesses individuais e patrimoniais que, posto legtimos, j se encontram suficientemente tutelados pelo contrato.5

lo juridicamente ineficaz (Orlando Gomes, Contratos, atual. Antnio Junqueira de Azevedo e Francisco Paulo de Crescenzo Marino, Rio de Janeiro: Forense, 2007, 26. ed., pp. 50-51. V., na mesma direo, Flvio Tartuce, Funo Social dos Contratos: do Cdigo de Defesa do Consumidor ao Cdigo Civil de 2002, So Paulo: Editora Mtodo, 2. ed., 2007, p. 239 e ss. 4 Teresa Negreiros, Teoria do Contrato: Novos Paradigmas, cit., p. 244. 5 Gustavo,Tepedino, Novos princpios contratuais e a teoria da confiana: a exegese da clusula to the best knowledge of the sellers, in Temas de Direito Civil, t. 2, Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 251, nota 14.

Deste modo, verifica-se que a questo da responsabilidade do terceiro cmplice no pode encontrar fundamento no princpio da funo social, vez que os interesses em questo restringem-se esfera privada e patrimonial dos contratantes, no j aos interesses extracontratuais socialmente relevantes.6 A rigor, a funo social do contrato deve ser entendida como princpio que, informado pelos princpios constitucionais da dignidade da pessoa humana (art. 1o, III), do valor social da livre iniciativa (art. 1o , IV) fundamentos da Repblica e da igualdade substancial (art. 3o, III) e da solidariedade social (art. 3o, I) objetivos da Repblica impe s partes o dever de perseguir, ao lado de seus interesses individuais, a interesses extracontratuais socialmente relevantes, dignos de tutela jurdica, que se relacionam com o contrato ou so por ele atingidos. 7

3. Funo Social do Contrato e Ordem Pblica. Como visto, o princpio da funo social do contrato desempenha o papel de impor aos titulares de posies contratuais o dever de perseguir, ao lado de seus interesses individuais, a interesses extracontratuais socialmente relevantes, dignos de tutela jurdica, relacionados ou alcanados pelo contrato. Deste modo, no sistema em vigor, a funo social

Com efeito, o princpio da boa-f objetiva, no j a funo social do contrato, o fundamento para a proteo do crdito em face de terceiros: (...) o princpio da boa-f objetiva, informado pela solidariedade constitucional, por no se limitar ao domnio do contrato, alcana todos os titulares de situaes jurdicas subjetivas patrimoniais, vinculando-os ao respeito de posies contratuais, suas ou de terceiros. Por isso mesmo, fundamenta-se na boa-f objetiva a proteo do crdito em face de terceiros, no j no princpio da funo social (Gustavo Tepedino, Novos princpios contratuais e a teoria da confiana: a exegese da clusula to the best knowledge of the sellers, In Temas de Direito Civil, t. 2, Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 251, nota 14). 7 Extrai-se da a definio da funo social do contrato, entendida como dever imposto aos contratantes de atender ao lado dos prprios interesses individuais perseguidos pelo regulamento contratual a interesses extracontratuais socialmente relevantes, dignos de tutela jurdica, que se relacionam com o contrato ou so por ele atingidos. Tais interesses dizem respeito, dentre outros, aos consumidores, livre concorrncia, ao meioambiente, s relaes de trabalho (Crise de fontes normativas e tcnica legislativa na parte geral do Cdigo Civil de 2002. In: Temas de direito civil. t. 2. cit. p. 20).

amplia para o domnio do contrato a noo de ordem pblica. A funo considerada um fim para cuja realizao se justifica a imposio de preceitos inderrogveis e inafastveis pela vontade das partes. Por isso mesmo, dispe o art. 2.035 do Cdigo Civil que nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos de ordem pblica, tais como os estabelecidos por este Cdigo para assegurar a funo social da propriedade e dos contratos.

Com efeito, a funo social associa-se ao fenmeno conhecido como funcionalizao das estruturas jurdicas, processo que atinge todos os fatos jurdicos. Como leciona o Professor Pietro Perlingieri, as situaes jurdicas subjetivas apresentam dois aspectos distintos o estrutural e o funcional. O primeiro identifica a estruturao de poderes conferida ao titular da situao jurdica subjetiva, enquanto o segundo explicita a finalidade prtico-social a que se destina.8 O aspecto funcional condiciona o estrutural, determinando a disciplina jurdica aplicvel s situaes jurdicas subjetivas. Como ensina Pietro Perlingieri, as situaes subjetivas podem ser consideradas ainda sob dois aspectos: aquele funcional e aquele normativo ou regulamentar. O primeiro particularmente importante para a individuao da relevncia, para a qualificao da situao, isto , para a determinao da sua funo no mbito das relaes scio-jurdicas. (...) No ordenamento, o interesse tutelado enquanto atende no somente ao interesse do titular, mas tambm quele da coletividade.9 Desse modo, de acordo com a funo que a situao jurdica desempenha, sero definidos os poderes atribudos ao titular do direito subjetivo e das situaes jurdicas subjetivas. Os legtimos interesses individuais dos titulares da atividade econmica s merecero tutela na medida em que interesses socialmente relevantes, posto que alheios esfera individual, venham a ser igualmente tutelados. A proteo dos interesses privados

Pietro Perlingieri, Manuale de Diritto Civile, Napoli: Edizioni Scientifiche Italiane, 1997, p. 60 e ss. Pietro Perlingieri, Perfis de Direito Civil: Introduo ao Direito Civil Constitucional, Rio de Janeiro: Renovar, 2002, pp. 106-107. E remata: Ogni fatto giuridicamente rilevante, ma la sua attitudine ad incidere sulla realt dipende dalla valutazione che di esso esprime il sistema normativo (Manuale di Diritto Civile, cit., p. 429).
9

justifica-se no apenas como expresso da liberdade individual, mas em virtude da funo que desempenha para a promoo de posies jurdicas externas, integrantes da ordem pblica contratual. Vincula-se, assim, a proteo dos interesses privados ao atendimento de interesses sociais, a serem promovidos no mbito da atividade econmica (socializao dos direitos subjetivos). Nesta esteira, o princpio da funo social dos contratos enseja a mitigao da relatividade dos contratos, ou a relativizao da relatividade, por meio da imposio de deveres aos contratantes, no devendo ser entendido como mera ferramenta para ampliao das garantias contratuais na hiptese de leso contratual provocada por terceiro cmplice o que seria um contra-senso. Tal viso costuma gerar reaes de duas espcies. A primeira a que associa esta perspectiva funcional a ideologias autoritrias como o fascismo e o comunismo que vinculavam, no passado, a iniciativa privada a interesses estatais ou institucionais supraindividuais. Entretanto, a noo contempornea de funo no tem nenhuma relao, nem de longe, com qualquer acepo desse jaez. No instrumentaliza os interesses individuais a qualquer entidade supraindividual, mas a plena realizao da pessoa humana e de suas realizaes existenciais. A segunda reao funcionalizao das situaes jurdicas subjetivas pretende preservar a autonomia privada como garantia pr-legislativa, apenas reconhecida pelo constituinte, como traduo das liberdades individuais. Assim sendo, os limites liberdade de contratar jamais poderiam ser essenciais ou internos ao negcio, mas, ao contrrio, seriam sempre externos, contrapondo liberdade os interesses de ordem pblica. Nesta tica individualista, uma vez respeitados os limites externos pontuais fixados pelo Estado-legislador, a atividade contratual poderia desenvolver-se livre de qualquer restrio ou condicionamento. Ou seja, uma vez considerado vlido o ato jurdico porque no colidente com as normas imperativas de interveno os contratantes disporiam de uma

espcie de salvo-conduto, que lhes daria a prerrogativa de exercer a liberdade contratual em termos qualitativamente absolutos, embora quantitativamente delimitados. Tais objees, contudo, referem-se a um conceito de funo inteiramente ultrapassado. Nos dias de hoje, ao contrrio, o recurso funo revela o mecanismo dinmico de vinculao das estruturas do direito, em especial dos fatos jurdicos, dos centros de interesse privado e de todas as relaes jurdicas, aos valores da sociedade consagrados pelo ordenamento, a partir de seu vrtice hierrquico, o Texto Constitucional.10 a funo que permite que o controle social no se limite ao exame de estruturas ou tipos abstratamente considerados segundo o qual, por exemplo, uma locao cujo objeto fosse lcito seria sempre legtima dando lugar ao exame do merecimento de tutela do tipo em concreto a verificar qual a funo econmico-individual que desempenha aquela locao no caso concreto.11 Por isso, a funo consiste em elemento interno e razo justificativa da autonomia privada. No para subjugar a iniciativa privada a entidades ou elementos institucionais supra individuais repita-se ainda uma vez , mas para instrumentalizar as estruturas jurdicas aos valores do ordenamento, permitindo o controle dinmico e concreto da atividade privada.

A norma constitucional torna-se a razo primria e justificadora (e todavia no a nica, se for individuada uma normativa ordinria aplicvel ao caso) da relevncia jurdica de tais relaes, constituindo parte integrante da normativa na qual elas, de um ponto de vista funcional, se concretizam. Portanto, a normativa constitucional no deve ser considerada sempre e somente como mera regra hermenutica, mas tambm como norma de comportamento, idnea a incidir sobre o contedo das relaes entre situaes subjetivas, funcionalizando-as aos novos valores (Pietro Perlingieri, Perfis do Direito Civil: Introduo ao Direito Civil Constitucional, cit., p. 12). 11 Em um ordenamento no qual o Estado no assiste passivo realizao dos atos dos particulares, mas exprime juzos sobre eles, o ato meramente lcito no por si s valorvel em termos positivos. Para receber um juzo positivo, o ato deve ser tambm merecedor de tutela (Pietro Perlingieri, Perfis do Direito Civil: Introduo ao Direito Civil Constitucional, cit., p. 92).

10

Tal metodologia s ser possvel com a aplicao das normas constitucionais como ncleo normativo precedente, hierarquicamente superior e prevalente para a unificao do sistema, evitando-se que os princpios constitucionais, por possurem menos concretude, percam sua fora normativa na prtica da atividade interpretativa, diante das regras, dotadas de maior densidade e detalhamento regulatrio. Torna-se fundamental, por isso mesmo, a releitura dos conceitos civilsticos a partir dos preceitos constitucionais, pois as normas constitucionais afiguram-se parte integrante da dogmtica do direito civil, remodelando e revitalizando seus institutos, em torno de sua fora reunificadora do sistema.12 A funo social, assim, definir a estrutura dos poderes dos contratantes no caso concreto, e ser relevante para se verificar a legitimidade de certas clusulas contratuais que, embora lcitas, atinjam diretamente interesses externos estrutura contratual clusulas de sigilo, de exclusividade e de no concorrncia, dentre outras. Se assim , nos termos do art. 421 do Cdigo Civil, toda situao jurdica patrimonial, integrada a uma relao contratual, deve ser considerada originariamente justificada e estruturada em razo de sua funo social. Como ocorrido em relao propriedade, opera-se a transformao qualitativa do contrato, que passa a consubstanciar instrumento para a concretizao das finalidades constitucionais.13 Em definitivo, a funo social elemento interno do contrato impe aos contratantes a obrigao de perseguir, ao lado de seus interesses privados, interesses extracontratuais socialmente relevantes, assim considerados pelo legislador constitucional, sob pena de no merecimento de tutela do exerccio da liberdade de contratar.

Gustavo Tepedino, Direito Civil e Ordem Pblica na Legalidade Constitucional, In Nelcir Antoniazzi, (Org.), Repblica, Poder e Cidadania: Anais da XIX Conferncia Nacional dos Advogados, Braslia: OAB, Conselho Federal, 2006, vol. 2, p. 1142. 13 Gustavo Tepedino et alii, Cdigo civil interpretado conforme a Constituio da Repblica, vol. 2, Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 10.

12

10

Busca-se, nesta direo, tutelar com o contrato no apenas os interesses dos contratantes mas, tambm, o interesse da coletividade.14 Como leciona o Professor Perlingieri, ao discorrer sobre o princpio da funo social da propriedade, em um sistema inspirado na solidariedade poltica, econmica e social e ao pleno desenvolvimento da pessoa, o contedo da funo social assume um papel de tipo promocional, no sentido de que a disciplina das formas de propriedade e as suas interpretaes deveriam ser atuadas para garantir e para promover os valores sobre os quais se funda o ordenamento.15

No caso das relaes de consumo, a funo intrnseca destinao dos bens sua utilizao por seu destinatrio final, o consumidor, que se encontra em posio de vulnerabilidade, a qual define a disciplina jurdica a ser aplicada, diferentemente da normativa aplicvel s relaes paritrias. A partir da anlise funcional do contrato e dos direitos subjetivos, a grande dicotomia do direito privado deixa de ser baseada na estrutura desses mesmos direitos subjetivos como ocorre na distino entre direitos reais e obrigacionais dando lugar distino funcional entre as relaes patrimoniais e existenciais.16 Tais relaes so dicotmicas porque desempenham funes dspares, atraindo, por conseguinte, disciplinas diferenciadas. A adoo desta perspectiva funcional enseja, igualmente, a necessidade de reviso de diversos cnones do direito privado. Primeiramente, impe-se a superao da
No ordenamento moderno, o interesse tutelado se, e enquanto for conforme no apenas ao interesse do titular, mas tambm quele da coletividade (Perfis do Direito Civil: Introduo ao Direito CivilConstitucional, cit., p. 121). 15 Pietro Perlingieri, Perfis do Direito Civil: Introduo ao Direito Civil-Constitucional, cit., p. 226. 16 De um ponto de vista objetivo, a situao um interesse que, essencial sua existncia, constitui o seu ncleo vital e caracterstico. Interesse que pode ser ora patrimonial, ora de natureza pessoal e existencial, ora um e outro juntos (...). No ordenamento dito privatstico encontram espao sejam as situaes patrimoniais e entre essas a propriedade, o crdito, a empresa, a iniciativa econmica privada; sejam aquelas no patrimoniais (os chamados direitos da personalidade) s quais cabe, na hierarquia das situaes subjetivas e dos valores, um papel primrio (Pietro Perlingieri, Perfis do Direito Civil: Introduo ao Direito CivilConstitucional, cit., p. 106).
14

11

utilizao da tcnica da subsuno para a aplicao das normas jurdicas. Tal mtodo, baseado no raciocnio silogstico, limita-se a enquadrar o fato (premissa menor) fattispecie abstrata prevista na norma (premissa maior), da decorrendo a concluso, pretensamente rigorosa, de modo a mascarar as escolhas ideolgicas do intrprete. Deve-se, ao revs, no processo unitrio de interpretao e qualificao do fato, confrontar o fato com o inteiro ordenamento jurdico, com vistas a determinar a disciplina jurdica aplicvel para a hiptese concreta. Alm disso, a autonomia privada no pode mais ser concebida como direito absoluto, o qual sofreria restries pontuais por meio de normas de ordem pblica. Ao revs, o princpio da autonomia privada deve ser revisitado e lido luz dos valores constitucionais, no sendo possvel admitir espcies de zonas francas de atuao da autonomia privada, imunes ao controle axiolgico ditado pela Constituio da Repblica. Na legalidade constitucional, a autonomia privada no representa um valor em si mesmo, como unidade normativa isolada, mas somente ser merecedora de tutela se realizar, de forma positiva, os demais princpios e valores constitucionais.17 Em sntese apertada, o debate acerca do contedo e do papel da funo social do contrato no ordenamento jurdico brasileiro se insere no mbito deste processo de funcionalizao dos fatos jurdicos, impondo-se ao intrprete verificar o merecimento de tutela dos atos de autonomia privada, os quais encontraro proteo do ordenamento se e somente se realizarem no apenas a vontade individual dos contratantes, perseguida precipuamente pelo regulamento de interesses, mas, da mesma forma, os interesses extracontratuais socialmente relevantes vinculados promoo dos valores constitucionais.

17

Os atos de autonomia tm, portanto, fundamentos diversificados; porm encontram um denominador comum na necessidade de serem dirigidos realizao de interesses e funes que merecem tutela e so socialmente teis (...) a autonomia privada no um valor em si e, sobretudo, no representa um princpio subtrado ao controle de sua correspondncia e funcionalizao ao sistema das normas constitucionais (Pietro Perlingieri, Perfis do Direito Civil: Introduo ao Direito Civil-Constitucional, cit., pp. 18-19 e 277).