O Requisito Da Idoneidade Moral Analisado Na Investigação Da Vida Pregressa de Candidatos Que Concorrem A Cargos Públicos

FACULDADE DE DIREITO CURSO DE CINCIAS JURDICAS E SOCIAIS FREDERICO HAUPT BESSIL
O REQUISITO DA IDONEIDADE MORAL ANALISADO NA INVESTIGAO DA VIDA PREGRESSA DE CANDIDATOS QUE CONCORREM A CARGOS PBLICOS
Porto Alegre 2010
FREDERICO HAUPT BESSIL
Trabalho de concluso apresentado banca examinadora como requisito obteno do grau de Bacharel em Cincias Jurdicas e Sociais na Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul.
Orientador: Prof. Cludio Lopes Preza Jr.
Porto Alegre 2010
FREDERICO HAUPT BESSIL
Trabalho de concluso apresentado banca examinadora como requisito obteno do grau de Bacharel em Cincias Jurdicas e Sociais na Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul.
Aprovado pela Banca Examinadora em ......... de .............................de 2010.
Banca Examinadora: _____________________________________________ Prof. Cludio Lopes Preza Jr. Orientador
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AGRADECIMENTOS
Agradeo minha famlia, meu pai Alexandre Tesheiner Bessil, minha me Tereza Cristina Brum Haupt, meu av paterno Antonio Bessil, minha av Clary Tesheiner e minha irm Marcela Haupt Bessil por estarem a postos sempre que precisei e por todo o esforo que me permitiu estudar na PUCRS. minha namorada Patrcia Lazarotto Belincanta pela pessoa maravilhosa que e de diversas formas ajudou a mim e a este trabalho, pelos inmeros momentos agradveis e pela compreenso da minha ausncia e cansao em vrios momentos. A Deus por ter me abenoado com muita sade e famlia maravilhosa. Ao meu orientador Cladio Lopes Preza Jr. pela pacincia e auxlio, e por ter aceitado meu trabalho e a todos os professores da faculdade de Direito da PUCRS. Aos meus colegas e companheiros de curso com quem compartilhei alegrias e inquietaes ao longo da faculdade.
RESUMO
O presente trabalho tem como objetivo esclarecer em que se baseia a investigao social de bons antecedentes feita em concursos pblicos, esclarecendo tambm qual o critrio utilizado pelos examinadores para saber se o candidato apresenta o requisito da idoneidade moral para o cargo almejado. A anlise sobre como o candidato se conduz em sociedade, assim como sobre se ele possui bons antecedentes, ou boa conduta social tem por objetivo estabelecer as bases para uma concluso prvia a ser confirmada no posterior estgio probatrio: decidir-se se o candidato merece a confiana da Administrao Pblica e da sociedade. Da a sindicncia de vida pregressa, que ser unilateral e inquisitorial, sem qualquer participao do candidato quando da sua realizao, investigao essa que poder ser a mais ampla possvel, no sendo limitada mera certificao sobre se ele respondeu a aes judiciais. Do princpio da presuno da inocncia extrai-se a proibio de restries antecipadas a direitos do ru pelo simples fato de estar a responder em ao judicial, salvo a imposio de restries e deveres necessrios preservao da integridade da prpria ao judicial, ou da ordem pblica, a qual, em um Estado Democrtico de Direito, ter que observar os parmetros prprios a uma sociedade democrtica. Neste sentido, o foco a no antecipao da sano, ou da pena, que podero ser impostos pela sentena judicial, e dos efeitos primrios e secundrios decorrentes da condenao definitiva. No se trata de uma questo de confiana, mas sim, de como se lidar com os direitos materiais e processuais do acusado no ambiente de um procedimento administrativo ou judicial. Observa-se alguma confuso na jurisprudncia no sentido de relacionar a exigncia de demonstrao de o candidato possuir bons antecedentes, ou boa conduta social, com o princpio da presuno da inocncia. Em alguns casos, v-se a demonstrao de confiana ser considerada satisfeita quando a ao judicial que respondeu o candidato acabou sendo extinta por prescrio, em outros o candidato considerado inidneo mesmo com a ao prescrita; de outro modo que se tem como no cumprida aquela demonstrao se o candidato no houver promovido pedido de reabilitao criminal aps cinco anos de cumprimento da pena. Outro assunto abordado no trabalho a anlise da vida pregressa dos candidatos que concorrem a mandatos eletivos. Contudo, inidoneidade moral no afeta apenas quem pretende
investir em um cargo pblico atravs de concurso ou quem almeja um mandato eletivo, mas tambm acarreta alguns impedimentos na vida privada do cidado. Diz o estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil que um dos requisitos para a inscrio na OAB como estagirio ou advogado ter idoneidade moral e ainda menciona que no atende ao requisito, aquele condenado por crime infamante; porm o estatuto citado no esclarece quais os crimes classificados como infamantes. Palavras-chave: Idoneidade Moral. Vida Pregressa. Concursos Pblicos.
ABSTRACT
The present research aims to clear up social investigation of good preceding foundations in public examinations, clering up as well the most used rules by the examinator to know if the candidate have moral probity requirement for his desired function. The analysis of how the candidate behave his self in society, and if he have moral probity and good preceding, or good behaviour have as the main goal the foundation stablishment for a previous conclusion to be confirmed or not, when he pass through the probation period: decide if the candidate deserve to be trustworthy by Public Administration and society. Then, the social investigation, that will be unilateral and made by the inquisition method, that means, without any candidate participation in the process, this investigation can be the most specified as possible, not be limited if he is responding to a lawsuit or not. Can be undurstood by the innocence presumption principle, that is not allowed to antecipate the accused rights restricitions just by the fact that he is responding to a lawsuit, unless the restrictions impositions and necessary obligations to the integrity preservation of the lawsuit, or of the public order, this one, in a Democratic State of Law, needs to observe the democratic society parameters. In this sense the focus isnt the punishment antecipation, that can be gived by the judicial sentence, and the primary and secondary effects due to the definitive condemnation. It doesnt a question of trust, but how to handle with material and processual law of the accused in a judicial and administration procedure environment. Some confusion can be notted in jurisprudence, in the sense of bring into relatation with demonstration of good preceding of the candidate or good social behaviour exigence to the innocence presumption principle. Its because of this confusion that can be seen the trust demostration is considered enough when the lawsuit that he is respondig prescribed or removed by the name of some kind of criminal reajustment politics and reintegration of social life. Another topic talked on the research is the good preding analysis of candidates that want a elective public function. However, imoral probity do not affects only who wants a public function by public examinations or elections, it carries also some obstructions in the citizens private life. The OAB rules says that one of the requirements to the OABs
inscription like a lawyer is the moral probity, and it also says that doesnt have the requirement that person who was condemended by a difamatory crime, however this rule do not explain what kind of crimes are difamatory. Key-words: Moral Probity. Past Life. Open Competitions.
SUMRIO
1 INTRODUO ....................................................................................................... 10 2 O QUE CRACTERIZA MAUS ANTECEDENTES? ................................................ 13 3 O PRINCPIO DA MORALIDADE E A ADMINISTRAO PBLICA................... 17 4 O PRINCPIO DA PRESUNO DA INOCNCIA ................................................ 23 4.1 A INVESTIGAO SOCIAL DOS BONS ANTECEDENTES X O PRINCPIO DA PRESUNO DA INOCNCIA ..................................................................... 29 5 A EXIGNCIA DE CERTIDES NEGATIVAS PARA NOMEAO DO CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PBLICO ....................................... 33 6 EXCLUSO DO CERTAME POR INVESTIGAO DE VIDA PREGRESSA E POSSIBILIDADE DE AMPLA DEFESA E CONTRADITRIO .......................... 36 6.1 O PROCEDIMENTO NA SINDICNCIA DE VIDA PREGRESSA DOS CANDIDATOS ..................................................................................................... 37 6.2 A IDONEIDADE MORAL DO CANDIDATO PODE SER DEFINIDA POR EXISTNCIA DE SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO? .................. 42 7 A ANLISE DA VIDA PREGRESSA DE CANDIDATOS QUE CONCORREM A MANDATOS ELETIVOS .................................................................................... 47 7.1 STF LIBERA CANDIDATOS COM FICHA SUJA CONCORREREM A MANDATOS ELETIVOS...................................................................................... 49 8 QUEM J FOI CONDENADO CRIMINALMENTE, PODE PRESTAR CONCURSO PBLICO? ....................................................................................... 53 8.1 A RESSOCIALIZAO DA PENA ...................................................................... 59 9 O REQUISITO DA IDONEIDADE MORAL PARA INSCRIO NA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL .......................................................................... 63
10 JURISPRUDNCIA DOS TRIBUNAIS SOBRE O REQUISITO DA IDONEIDADE MORAL ANALISADO NA INVESTIGAO DA VIDA PREGRESSA DE CANDIDATOS QUE CONCORREM A CARGOS PBLICOS ........................................................................................................... 65 11 CONSIDERAES FINAIS ................................................................................. 74 REFERNCIAS ......................................................................................................... 77 ANEXOS ................................................................................................................... 83 ANEXO A - Recurso Extraordinrio para o STF n 111.918...................................... 84 ANEXO B - Recurso em Mandado de Segurana para o STJ n 1.321-0/PR ........... 95 ANEXO C - Modelo de Mandado de Segurana Contra Desclassificao de Candidato em Concurso Pblico por Investigao Social Elaborado por Ronald W. Mignone, Advogado de Braslia................... 119
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1 INTRODUO
Pode um candidato a um cargo pblico ser legitimamente eliminado do concurso respectivo por estar respondendo ou por ter respondido, a processo judicial, sem que haja sido proferida sentena condenatria transitada em julgado? De um lado, tem-se a exigncia de o indivduo possuir boa conduta social, sinal de que ele respeita, em sua vida privada, uma moralidade semelhante que dele ser exigida, na esfera pblica, se vier a ser empossado no cargo pblico para o qual est a concorrer. A investigao sobre se o candidato goza de boa conduta social, portanto vai ao encontro do princpio da moralidade administrativa, expressamente positivado no art. 37 da Constituio Federal de 1988. Do outro lado, tem-se o princpio da presuno da inocncia salvo sentena condenatria transitada em julgado, tambm direito fundamental expressamente positivado no art. 5, LVII da CF/88. Entre um e outro, pode-se cometer uma injustia, s vezes irreparvel, com a eliminao de algum que, no fim das contas, era inocente, ou de se permitir a algum, desprovido das mnimas condies morais, o exerccio da autoridade estatal que um cargo pblico confere ao seu ocupante. H um aparente conflito entre os princpios da moralidade administrativa e da presuno da inocncia, entre a exigncia de o candidato possuir bons antecedentes e o risco de se vir a prejudic-lo embora inocente, prejuzo esse, no raro, definitivo, irreparvel, pois eliminado o candidato, e tendo prosseguido o concurso pblico em suas etapas seguintes, no haver como reabrir as etapas anteriores, apenas para que o candidato injustamente excludo volte a participar dele. Realizarei na pesquisa uma comparao entre a sindicncia de vida pregressa feita nos concursos pblicos e a anlise da vida pregressa dos candidatos que concorrem a mandatos eletivos. A realidade econmica brasileira tem feito com que cada vez mais o cidado recorra ao concurso pblico. Alis, realidade dura que mostra grande inrcia de ascenso social. Diante de tais problemas, o brasileiro, que persiste digno frente ao martrio social, recorre aos concursos pblicos, que no deixa de ser um fator excludente das minorias, pois estas enfrentam grandes dificuldades para seguir os estudos, enquanto a parcela favorecida economicamente pode se dar o luxo de estudar, sem maiores problemas, na instituio que melhor entender, e o tempo
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necessrio. Ainda assim, o concurso pblico continua sendo um fator justo, na falta de melhores instrumentos de contratao pelo poder pblico, evitando as contrataes aleatrias, principalmente de familiares dos superiores. Sero analisados neste trabalho editais de concursos pblicos tais como este, que regulamenta normas de avaliao do procedimento irrepreensvel e da idoneidade moral inatacvel dos candidatos nos concursos pblicos para provimento de cargos policiais do Departamento de Polcia Federal:
INSTRUO NORMATIVA DO DPF, DE 23 DE JULHO DE 2009: O diretor de gesto de pessoal do Departamento de Polcia Federal diante da necessidade de definir normas disciplinares de avaliao do procedimento irrepreensvel e da idoneidade moral inatacvel, exigidos dos candidatos nos concursos pblicos para provimento de cargos policiais, resolve: Art. 1 Estabelecer os critrios da avaliao do procedimento irrepreensvel e da idoneidade moral inatacvel dos candidatos inscritos nos concursos pblicos para provimento de cargos policiais no Departamento de Polcia Federal. Art. 2 O procedimento irrepreensvel e a idoneidade moral inatacvel sero apurados por meio de investigao no mbito social, funcional, civil e criminal dos candidatos inscritos nos concursos pblicos para provimento de cargos policiais no Departamento de Polcia Federal. Art. 3 A investigao de que trata o artigo 2 desta Instruo Normativa, atribuio da Diretoria de Gesto de Pessoal e ser realizada pela Coordenao de Recrutamento e Seleo, por meio da Unidade de Inteligncia Policial da Academia Nacional de Polcia, com a participao imprescindvel das Unidades Centrais e das Superintendncias Regionais do Departamento de Polcia Federal. Art. 4 A investigao ter incio por ocasio da inscrio do candidato no concurso pblico e terminar com o ato de nomeao. Art. 5 O candidato preencher, para fins da investigao, a Ficha de Informaes Confidenciais - FIC, na forma do modelo disponibilizado. Pargrafo nico. Durante todo o perodo do concurso pblico, o candidato dever manter atualizados os dados informados na FIC, assim como cientificar formal e circunstanciadamente qualquer outro fato relevante para a investigao, nos termos do edital do respectivo concurso. Art. 6 O candidato dever apresentar, em momento definido em edital de convocao especfico, os originais dos seguintes documentos, todos indispensveis ao prosseguimento no certame: I- certido de antecedentes criminais, da cidade/municpio da Jurisdio onde reside/residiu nos ltimos 5 (cinco) anos: da Justia Federal; da Justia Estadual ou do Distrito Federal; da Justia Militar Federal, inclusive para as candidatas do sexo feminino; da Justia Militar Estadual ou do Distrito Federal, inclusive para as candidatas do sexo feminino; II- certido de antecedentes criminais da Justia Eleitoral; certides dos cartrios de protestos de ttulos da cidade/municpio onde reside/residiu nos ltimos 5 (cinco) anos; certides dos cartrios de execuo cvel da cidade/municpio onde reside/residiu nos ltimos 5 (cinco) anos; 1 Somente sero aceitas certides expedidas, no mximo, nos 90 (noventa) dias anteriores data de entrega fixada em edital e dentro do prazo de validade especfico constante da mesma. Art. 7 So fatos que afetam o procedimento irrepreensvel e a idoneidade moral inatacvel do candidato: habitualidade em descumprir obrigaes legtimas; relacionamento ou exibio em pblico com pessoas de notrios e desabonadores antecedentes criminais; vcio de embriaguez; uso de
12 droga ilcita; prostituio; prtica de ato atentatrio moral e aos bons costumes; respondendo ou indiciado em inqurito policial, envolvido como autor em termo circunstanciado de ocorrncia, ou respondendo a ao penal ou a procedimento administrativo-disciplinar; demisso de cargo pblico e destituio de cargo em comisso, no exerccio da funo pblica, em qualquer rgo da administrao direta e indireta, nas esferas federal, estadual, distrital e municipal, mesmo que com base em legislao especial; demisso por justa causa nos termos da legislao trabalhista; existncia de registros criminais; declarao falsa ou omisso de registro relevante sobre sua vida pregressa. Art. 8 Ser passvel de eliminao do concurso pblico, sem prejuzo das sanes penais cabveis, o candidato que: deixar de apresentar quaisquer dos documentos exigidos nos artigos 5 e 6 desta Instruo Normativa, nos prazos estabelecidos nos editais especficos; apresentar documento ou certido falsos; apresentar certido com expedio fora do prazo previsto no pargrafo 1 do artigo 6 desta Instruo; apresentar documentos rasurados; tiver sua conduta enquadrada em qualquer das alneas previstas no art. 7 desta Instruo Normativa; tiver omitido informaes ou faltado com a verdade, quando do preenchimento da FIC ou de suas atualizaes. 1 constituda uma Comisso de Investigao Social com a finalidade de: promover apreciao das informaes, indicando infringncia de qualquer dos dispositivos elencados no artigo 7 desta Instruo Normativa, ou contendo dados merecedores de maiores esclarecimentos; deliberar por notificar candidato, o qual dever apresentar defesa no prazo de 5 (cinco) dias teis; analisar e julgar defesa escrita de candidato, fundamentando, expondo os argumentos de fato e de direito, em ata a ser lavrada pelo 1 secretrio, que ser assinada pelos integrantes da Comisso.
Contudo, as exigncias nos editais, alm da aprovao em provas e ttulos, so legtimas? Como analisado na sindicncia de vida pregressa se o candidato apresenta o requisito da idoneidade moral em concursos pblicos? E a exigncia da certido de antecedentes criminais ou a certido negativa nos registros de proteo ao crdito? Quem j foi condenado criminalmente pode prestar concurso pblico ou se tornar advogado? Essas so as questes a que o presente trabalho se prope estudar.
BRASIL. Ministrio da Justia. Departamento de Polcia Federal. Disponvel em: <www.dpf.gov.br>. Acesso em: 10 set. 2009.
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2 O QUE CRACTERIZA MAUS ANTECEDENTES?
A investigao da vida pregressa de candidatos que concorrem a cargos pblicos busca saber se o candidato apresenta bons antecedentes ou boa conduta social, sinal de que ele respeita, em sua vida privada, uma moralidade semelhante que dele ser exigida, na esfera pblica, se vier a ser empossado no cargo pblico para o qual est a concorrer. Portanto, preliminarmente, buscarei definir o que pode caracterizar maus antecedentes. Segundo Incio de Carvalho Neto: define-se os antecedentes como tudo o que se refere vida pregressa do ru. Todo o histrico do acusado fica registrado para fornecer ao julgador elementos que possam auxili-lo quando da anlise da personalidade daquele, mngua de regras tcnicas para o desempenho de tal funo. O magistrado no um psiclogo ou socilogo, que disponha de tcnicas capazes de aferir com uma preciosidade, inerente ao ofcio, se de fato o acusado em julgamento possui ou no personalidade voltada para o crime, por isso, socorre-se aos antecedentes penais.2
So, portanto, considerados, para efeitos de antecedentes, quaisquer fatos relevantes anteriores ao crime. Assim, podemos arrolar com a doutrina: processos paralisados por superveniente extino da punibilidade, inquritos arquivados, condenaes no transitadas em julgado, processos 3 em curso, absolvies por falta de provas.
Os antecedentes penais constituem, conforme ensina Jos Frederico Marques,

As condenaes que sofreu, as persecues criminais contra ele intentadas e que se frustraram por ocorrncia de alguma causa de extino da punibilidade, ou os processos criminais ainda no findos. Questes que tenha tido na justia civil, em que se retrate a fraqueza de seu carter, traduzem, muitas vezes, manifestaes de uma personalidade mal ajustada 4 ao convvio social.
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CARVALHO NETO, Incio de. Aplicao da pena. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 28. Ibid., p. 28. MARQUES, Jos Frederico. Tratado de Direito Penal. Campinas: Millennium, 1999. v. III. p. 100.
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Damsio de Jesus corrobora este entendimento ao afirmar que

Antecedentes so os fatos da vida pregressa do agente, sejam bons ou maus, como condenaes penais anteriores, absolvies penais anteriores, inquritos arquivados, inquritos ou aes penais trancadas por causas extintivas da punibilidade, aes penais em andamento, passagens pelo Juizado de Menores, suspenso ou perda do ptrio poder, tutela ou 5 curatela, falncia, condenao em separao judicial etc.
O posicionamento defendido pelos Tribunais Ptrios pretende, na verdade, impedir seja o cidado prejudicado em sua vida profissional por uma prtica adotada pela maioria dos empregadores: a solicitao da Certido Negativa. A exigncia do Nada Consta deve restringir-se a determinados cargos pblicos, dos quais a lei exige requisitos de conduta social, e ainda assim, os registros devem ser analisados com extrema cautela, a fim de que no sejam valorados equivocadamente, em detrimento do indivduo. Em que pesem as renomadas lies citadas na parte conceitual, h que se discutir as definies apresentadas quer no que se refere a questes que retratem a fraqueza da personalidade do ru quer no que se refere expresso bons ou maus antecedentes. Qual seria a capacidade tcnica de um magistrado para avaliar um desajuste de personalidade, tomando-se por base inquritos arquivados e aes prescritas? Para tais assertivas, parece imperioso uma avaliao por junta mdica, habilitada a prescrever um correto diagnstico da personalidade do agente. Conforme o jurista Luiz Flvio Gomes, foroso reconhecer que um julgamento que leve em conta fatos que sequer foram merecedores de investigao, culminando na majorao da pena-base pela personalidade mal ajustada ao convvio social no mnimo errneo e simplista, levando a resultados duvidosos.6 Outro ponto atacado diz respeito expresso bons ou maus antecedentes. Ora, no h que se falar em bons antecedentes em folha de antecedentes penais. Incio de Carvalho afirma que toda e qualquer anotao ser valorada, e ser valorada negativamente, ainda que seja um trancamento de um inqurito ou uma extino de punibilidade. A verdade que se est registrado nos assentamentos, ser sempre maus antecedentes, pois, ao dosar uma reprimenda, juiz algum, ao
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JESUS, Damsio E. de. Direito Penal. 20. ed. So Paulo: Saraiva, 1997. (Parte Geral, v. 1). p. 546. GOMES, Luiz Flvio. Vida pregressa e concursos pblicos. 5 jul. 2008. Disponvel em: <www.lfg.com.br>. Acesso em: 15 nov. 2009.
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menos a grande maioria, considerar uma absolvio de um crime hediondo como bons antecedentes. Bons antecedentes so aqueles que no figuram nos registros penais.7 Neste sentido est a jurisprudncia do TRF da 2. Regio da 1. Turma, no julgamento do processo 2001.02.010359618-RJ do Rel. Des. Fed. Carreira Alvim, na pgina 217:
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBLICO. AGENTE DA POLCIA FEDERAL. INVESTIGAO SOCIAL. REPROVAO. ABSOLVIO EM PROCESSO. ART. 5., LVII, CF/88. I - ilegal a reprovao, na investigao social, de candidato aprovado na 1. etapa do certame, pelo simples fato de ter sido processado e absolvido em processo criminal. II. Na hiptese, o ato administrativo que reprovou o candidato no guardou a devida congruncia entre a realidade ftica e a sua motivao. III - Apelao e remessa improvidas. No caso, o candidato respondera a ao criminal 8 por uso de entorpecentes oito anos antes do concurso, e fora absolvido.
Nem mesmo a tentativa do magistrado Gilberto Ferreira, ao citar em sua obra um caso que acredita ter acontecido, tem o condo de elevar uma anotao em folha penal categoria de bons antecedentes:
Deve ser considerado, igualmente, que nem sempre o envolvimento em processos judiciais poder implicar em maus antecedentes. Tomemos este exemplo, que ao que me consta, aconteceu: Um velhinho e um moo de porte fsico muito avantajado entraram em luta corporal. Como poderia se esperar, o moo saiu levemente lesionado e o velhinho bastante ferido. Os dois foram processados, passado algum tempo, voltaram a brigar. Novamente, o moo sofreu leses levssimas. O velhinho teve fraturada a clavcula. Novo processo para os dois. O velhinho sarou. Mais um tempo e novo confronto, s que desta feita o velhinho matou o seu contumaz agressor. No caso, os antecedentes do velhinho poderiam ser interpretados como favorveis na medida em que reduziriam o grau de culpabilidade de 9 sua conduta.
Vejamos na jurisprudncia como a caracterizao de maus antecedentes pode eliminar um candidato que concorre a um cargo pblico:
AC no. 1997.39000062351-PA, TRF-1. Regio, 5. Turma, Rel. Des. Fed. Joo Batista Moreira, dec. p. maioria pub. DJU 21.02.2003, p. 35: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. POLCIA FEDERAL. AGENTE. CONCURSO PBLICO. INVESTIGAO SOCIAL. PROCESSO CRIMINAL. ABSOLVIO POSTERIOR. ANTECEDENTES. PRIMARIEDADE. CONDUTA SOCIAL:
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CARVALHO NETO, 1999, p. 28. TRF da 2 Regio da 1 Turma, no julgamento do processo 2001.02.010359618-RJ do Rel. Des. Fed. Carreira Alvim, na pgina 217. FERREIRA, Gilberto. Aplicao da pena. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p. 85.
16 1- No h que se confundir presuno de inocncia com requisito de boa conduta, para o ingresso no Cargo de Agente de Polcia Federal, estando dentro da legalidade a investigao social, cuja previso se encontra no art. 8., I do Decreto - lei no. 2320, de 26.01.1987. Prevendo o Edital que o candidato ser submetido a uma investigao de sua vida social, o qual concorda com a exigncia, correta a sua excluso do curso de formao, por meio de portaria fundamentada em normas legais, que regulam o assunto. irrelevante que, posteriormente, o candidato seja absolvido no processo criminal, porque no estavam em discusso, poca do concurso, a primariedade e os bons antecedentes relacionados ao Direito Penal, mas sim a conduta social. 2- Por unanimidade, decidiu a 1. Turma deste TRF-1. Regio, ao julgar a A M S 1997.01.00.051689-3/DF, Rel. Des. Fed. Amlcar Machado: As normas de avaliao previstas no DL 2320/87 contm expressamente que so fatos que afetam o procedimento irrepreensvel e a idoneidade moral inatacvel: estar (o candidato) indiciado em inqurito policial ou respondendo a ao penal ou a procedimento administrativo (Instruo Normativa no. 03, de 30.11.1992, art. 3., subitem 3.1, alnea j). O Edital do concurso prev em seus subitens 7.01 e 7.04: Haver, ainda, com amparo no que estabelece o inciso I do art. 8. do Decreto - lei 2.320, de 26.01.87, investigao social, de carter eliminatrio, para verificar se o candidato possui procedimento irrepreensvel e idoneidade moral inatacvel, segundo as normas baixadas pelo Diretor DPF, por meio da Instruo Normativa no. 003/DPF, publicada no DOU de 16.12.92, e, os candidatos contra-indicados na investigao social, por deciso do Conselho de Ensino, sero desligados do processo seletivo, por ato do Diretor da Academia Nacional de Polcia. 3- O levantamento tico - social dispensa o contraditrio, no se podendo cogitar quer da existncia de litgio, quer de acusao que vise a determinada sano (STF, 2. T., RE 156400-8-SP, Rel. Min. Marco Aurlio, v. u., DJ 15.9.95). Prevendo o edital, ao qual aderiu o candidato, a investigao social, que tem amparo no Dec. - lei 2320/87, correta a sua excluso do concurso, pois o art. 37, I da Constituio Federal preceitua que o ingresso no servio pblico depende do preenchimento de requisitos estabelecidos em lei. Portanto, dependendo o acesso a cargos pblicos no somente de aprovao prvia em concurso pblico de provas ou de provas e ttulos, mas, tambm, do preenchimento de requisitos previstos em lei, ldima a exigncia de boa conduta, a ser verificada mediante investigao social, de carter eliminatrio, para investidura de candidato nele inscrito, feita no edital respectivo e no impugnada no momento oportuno. Sujeitando-se s regras do edital, nele previsto o desligamento do Curso de Formao Profissional o candidato que omitir fato que impossibilitaria sua matrcula na Academia Nacional de Polcia. Demais de tudo, a sentena declarou que a situao do candidato ficava na dependncia das aes anteriores, intentadas na 14 Vara Federal do DF, cujos processos foram julgados extintos, sem exame do mrito, e esta 5. 10 Turma, por unanimidade, no conheceu das apelaes, por falta de preparo.
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AC no. 1997.39000062351-PA, TRF - 1 Regio, 5 Turma, Rel. Des. Fed. Joo Batista Moreira, dec. p. maioria pub. DJU 21.02.2003, p. 35.
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3 O PRINCPIO DA MORALIDADE E A ADMINISTRAO PBLICA
Conforme Marcelo Caetano, a Constituio Federal de 1988, em seu artigo 37, caput, preconizou como princpios da Administrao Pblica a legalidade, a impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia. Com efeito, a Carta de 1988 ao estabelecer tais normas-princpios, demonstrou a preocupao em equacionar e sistematizar regras moralizadoras no mbito da Administrao Pblica. Ao transpor poca do Estado Liberal para o Estado da social democracia, no qual Administrao Pblica tem a misso precpua de efetivar e concretizar os direitos do cidado, cumpre-se estabelecer um regime jurdico diferenciado e exorbitante do direito privado.11 Insta acentuar as lies de Marino Pazzaglini Filho: Com o advento da Constituio de 1988, a moralidade foi consagrada, no art. 37, como um dos princpios constitucionais bsicos e de observncia universal no exerccio de toda a atividade estatal. O controle jurisdicional da moralidade administrativa j havia sido introduzido no Direito Constitucional Brasileiro, mas restrito ao exerccio da ao popular, com a atribuio constitucional conferida a qualquer cidado de propor a ao popular com vista em impugnar ato lesivo moralidade administrativa (art. 5, LXXIII,da CF).12 No entanto, o novo formato constitucional do princpio da moralidade, como contedo da validade da atuao administrativa, deu-lhe autonomia e efetividade jurdica ampla, constituindo-se em exigncia fundamental para a validade do comportamento do agente pblico no exerccio de atividade estatal. A sociedade brasileira, nos termos dos parmetros sociais atuais prevalentes, reputa atentados contra o princpio da moralidade administrativa a corrupo e a impunidade de corruptos; o enriquecimento ilcito dos agentes pblicos; exigncia ou solicitao e recebimento de propinas para o atendimento dos pleitos legtimos dos particulares junto Administrao; trfico de influncias; sectarismo da conduta de agentes pblicos, privilegiando interesses pessoais no trato da coisa pblica (nomeao
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CAETANO, Marcelo. Manual de Direito Administrativo. 10. ed. Coimbra: Coimbra, 1990. Tomo 2. p. 701-2. PAZZAGLINI FILHO, Marino. Princpios constitucionais reguladores da Administrao Pblica. So Paulo: Atlas, 2000. p. 17.
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desenfreada de parentes em cargos de comisso ou perseguio de desafetos); utilizao do dinheiro pblico, aplicado seja em mordomias abusivas, seja em propaganda institucional intil ou de proselitismo pessoal ou partidrio.13 Ainda dentro dessa temtica, so precisas as palavras de Celso Antnio Bandeira de Mello:
De acordo com ele, a Administrao e seus agentes tm de atuar na conformidade de princpios ticos. Viol-los implicar violao ao prprio Direito, configurando ilicitude que assujeita a conduta viciada a invalidao, porquanto tal princpio assumiu foros de pauta jurdica, na conformidade do art. 37 da Constituio. Compreendem-se em seu mbito, como evidente, 14 os chamados princpios da lealdade e boa-f.
Segundo os cnones da lealdade e da boa-f, a Administrao haver de proceder em relao aos administrados com sinceridade e lhaneza, sendo-lhe interdito qualquer comportamento astucioso, eivado de malcia, produzindo de maneira confundir, dificultar ou minimizar o exerccio de direitos por parte dos cidados. Segundo Jos Afonso da Silva, se cabe Administrao concretizar efetivar os direitos do cidado, satisfazendo as necessidades coletivas, infere-se, pois, a magnitude do princpio da moralidade, o qual ir governar as atitudes dos agentes pblicos no trato da coisa pblica. Com efeito, o agente pblico, ao exercer suas funes, deve-se portar sempre de acordo com as balizas da honestidade, da boaf, da tica, da probidade e da lealdade, porquanto, somente assim, o Estado Federal Brasileiro efetivar os direitos fundamentais e os objetivos fundamentais estabelecidos no artigo 3, da Constituio, quais sejam: garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.15 Como conceber que a Administrao Pblica possa efetivamente concretizar os direitos fundamentais e satisfazer as necessidades coletivas, se alguns responsveis por tais misteres esto envolvidos em descalabros administrativos e
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BARACHO, Jos Alfredo Oliveira de. Direito Processual Constitucional: Aspectos Contemporneos. Belo Horizonte: Frum, 2006. p. 32 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 109. SILVA, Jos Afonso da. Direito Constitucional Positivo. 28. ed. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 42.
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financeiros, tipificados como delitos? Deste modo, o princpio da moralidade no s pode, como deve ser parmetro legtimo para indeferimento de candidaturas ou de inscrio em concursos pblicos daqueles que esto respondendo a processos criminais ainda no findos. No merece prosperar, portanto, com o devido respeito, aquele argumento levantado na direo de que o artigo 14, 9, da Carta Magna, de eficcia limitada, porquanto, em nosso sentir, trata-se de norma de eficcia contida, ou seja, norma que tem aplicao imediata, podendo apenas a legislao infraconstitucional restringir a sua aplicabilidade. Sobre o assunto, so as lies do Procurador de Justia Marcos Ramayana:
Cabe ao rgo jurisdicional competente para o deferimento do pedido de registro ou inscrio de candidato em concurso pblico, verificar se o interessado possuidor de vida pregressa ilibada aplicando a norma dos artigos 1, II, e 14, 9, da CF. Se concluir que as anotaes criminais so decorrentes de fatores graves, tais como: processos criminais hediondos ou assemelhados aos mesmos; crimes de roubo, extorso, estelionato, defraudaes, seqestros, latrocnios e outros devero fiscalizar a ordem constitucional e indeferir os respectivos pedidos, cabendo as instncias 16 superiores analise da razoabilidade destas decises.
Conforme o entendimento do jurista Leo Van Holthe, as normas so de eficcia contida e no limitada: o que neste ponto, discorda-se da posio sumulada do Egrgio Tribunal Superior, conforme acima j destacada. De mais a mais, ao se entender que o dispositivo artigo 14, 9 da Constituio possui eficcia limitada, implica relegar a fora normativa do princpio da moralidade mera vontade do legislador infraconstitucional em editar a esperada lei, fazendo tabula rasa o princpio da moralidade.17 Urge concluir que, a vida pregressa do candidato fere o princpio da moralidade administrativa e poltica, constituindo obstculo para o deferimento de registro de candidaturas e posse em cargos pblicos, mesmo que no Brasil ainda no tenha sido regulamentado o pargrafo novo do artigo 14 da Constituio da Repblica, no que tange especificamente ao princpio da moralidade em relao vida pregressa (de anotaes penais do interessado candidato). Segundo Alexandre de Moraes, o princpio da moralidade administrativa previsto no art. 37 da CF e est em consonncia com os princpios da lealdade e boa-f. Em igual sentido so os artigos 5, LXXIII, e 85, V, da Constituio Federal.
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RAMAYANA, Marcos. Direito Eleitoral. 5. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2006. p. 27. HOLTHE, Leo Van. Direito Constitucional. 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2006. p. 343.
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Os acessos ao poder pblico em geral, inclusive aos cargos decorrentes de mandatos eletivos se pautam pelas normas constitucionais.18 Todavia, o conceito subjetivo de moralidade superlativo e toca ao direito natural de convivncia social, ensejando uma proteo pelas autoridades responsveis pela defesa do regime democrtico brasileiro. Vejamos o que diz a jurisprudncia do TJRS na apelao n 70011533015, cuja ementa restou assim definida:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. CAPACITAO MORAL. ADMISSIBILIDADE. O concurso pblico visa a recrutar os mais capacitados para desempenhar o cargo pblico, no universo dos candidatos, e, por tal motivo, exigindo a funo policial peculiares atributos de idoneidade moral, mostra-se razovel o pronunciamento do Conselho Superior de Polcia que, considerando a condio pessoal do candidato, reputa-o fora do patamar mnimo de conduta moral e social indispensvel para a legitimidade do exerccio do cargo perante a sociedade. RELATRIO do DES. ARAKEN DE ASSIS (RELATOR): FELIPE JORGE BAUM CONTINO ajuizou ao cautelar contra o ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. Segundo alega, logrou aprovao nas provas do concurso para o cargo de Inspetor de Polcia. Ocorre que, realizada sindicncia de vida pregressa, resultou inapto quanto idoneidade moral para o cargo. Insurge-se contra a Resoluo 37.933/03 do Conselho Superior de Polcia, sustentando que no declarou a terceira ocorrncia (delito contra a liberdade pessoal, em que restou absolvido) porque dela no sabia no momento em que prestou as declaraes e entregou os documentos exigidos. Postula a concesso de liminar, para mant-lo no certame, legitimando-o a participar de todas as demais fases do concurso para provimento do cargo de Inspetor de Polcia, inclusive quanto entrega de documentao para a matrcula no Curso de Formao Profissional, ao ingresso na turma do Curso de Formao a ser realizado na ACADEPOL, e ainda, nomeao e posse, em caso de aprovao. Deferida a tutela antecipada. O Estado contestou, sustentando que no h como ser verdica a alegao do autor de que no tinha conhecimento do terceiro fato quando prestou as informaes. Aduziu que no houve qualquer equvoco na Resoluo 37.933 j que prolatada aps a defesa do autor e na qual ele ento refere o terceiro processo, insistindo que dele no tinha conhecimento, em outubro de 2002. Alegou que o autor, em outubro de 2002, deixou de mencionar e fornecer a certido positiva relativa ao Processo 110751691, distribudo j em agosto daquele ano. Salientou que o acesso aos cargos, empregos e funes pblicas subordinado ao atendimento dos requisitos legais, sendo que o Edital do Concurso 002/2002 para ingresso nas Carreiras de Escrivo de Polcia e Inspetor de Polcia estabelecia que os candidatos aptos seriam submetidos sindicncia sobre a vida pregressa. Argumentou que a avaliao dos fatos emergidos quando da investigao da vida, pregressa e atual, dos candidatos bem como de sua idoneidade moral ato discricionrio da Administrao Pblica. Houve rplica. Apensada a ao principal, onde o autor postulou a declarao de nulidade do ato administrativo que o eliminou do concurso em razo da sindicncia de vida pregressa, mantendo-o no concurso, inclusive quanto nomeao e posse, caso aprovado no Curso de Formao, tornando definitiva a liminar concedida na ao cautelar.
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MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 23. ed. So Paulo: Atlas, 2008. p. 16.
21 O Estado apelou, sustentando que a deciso no est fundamentada no que diz respeito cautelar, violando o disposto no art. 458, II, do CPC, devendo ser anulada. No mrito, sustentou que o apelado restou considerado inapto por omitir a existncia de termo circunstanciado em que figurou como autor do fato, quando instado a informar. Postulou o provimento da apelao, para julgar improcedente o pedido deduzido tanto na ao principal como na ao cautelar, com a inverso dos nus da sucumbncia e a aplicao do disposto no art. 811 do CPC. Sem resposta, subiram os autos. A Dra. Procuradora de Justia opinou pelo desprovimento da apelao. o relatrio. VOTO do Des. Araken de Assis: No h a pretendida nulidade da respeitvel sentena, que julgou simultaneamente a pretenso cautelar e a demanda principal. Tambm no me atrevo a estimar tipicamente cautelar a providncia reclamada. Pouco importa. O fato que tudo se passa no mbito da cognio do rgo judicirio, consoante o grau empregado em cada caso, e, colhida a prova, alcanado o patamar da cognio plena, o acolhimento da pretenso principal provoca o acolhimento da pretenso cautelar. De fato, no teria sentido rejeit-la, pois a situao de urgncia existia na oportunidade da propositura e da verossimilhana se passou certeza, naturalmente na perspectiva do rgo judicirio de primeiro grau. Invoco, a este propsito, as ponderaes de GALENO LACERDA: Nada impede, tambm, que, mesmo nas cautelas antecedentes, concedida a liminar nos autos prprios, posteriormente apensos aos da ao principal, proceda o juiz instruo conjunta, se necessria, porque, em caso de julgamento antecipado, desde logo se resolvem as duas demandas (LACERDA, Galeano. Comentrios, n. 76, p. 419 v. 8, t. 1, Porto Alegre, Forense, 1980). No h infrao ao art. 458, II, do Cd. de Proc. Civil. Rejeito a preliminar de nulidade. O problema posto nos autos no novo e j recebeu exame em outras oportunidades. Trata-se de ponderar princpios constitucionais em coliso. De um lado, o concurso pblico visa a recrutar os candidatos mais aptos. Frise-se o ponto: no se busca recrutar qualquer um, seja qual for a aptido requerida segundo as atribuies do cargo. Ensina JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO: Concurso pblico o procedimento administrativo que tem por fim aferir as aptides pessoais e selecionar os melhores candidatos ao provimento de cargos e funes pblicas. Na aferio pessoal, o Estado verifica a capacidade intelectual, fsica e psquica de interessados em ocupar funes pblicas e no aspecto seletivo so escolhidos aqueles que ultrapassam as barreiras opostas no procedimento, obedecida sempre a ordem de classificao. Cuida-se, na verdade, do mais idneo meio de recrutamento de servidores pblicos. Para tal finalidade, a Administrao institui requisitos especiais, conforme as atribuies dos cargos oferecidos totalidade das pessoas. Ora, h cargos que exigem plenitude intelectual. Outros reclamam singulares dotes fsicos. E h os que, a par desses atributos, exigem idoneidade. Para algum receber a investidura na Corte Suprema, por exemplo, a Carta Poltica reclama do indicado pelo Presidente da Repblica notvel saber jurdico e reputao ilibada (CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Manual de direito administrativo, p. 419, 4. Ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999). O que reputao ilibada? A dogmtica jurdica localiza um conceito jurdico indeterminado neste conjunto semntico. A meu ver, bem mais fcil definir quem no exibe tal atributo do que afirmlo positivamente existente em alguma pessoa. Tal conceito se expressa mais negativa do que positivamente. Em escala menor, talvez, mas com igual importncia a funo policial exige o que a lei aponta como boa conduta social e moral. Esta parte do dispositivo sobreviveu inconstitucionalidade proclamada no Incidente 598525624, julgado em 23.03.99, Relator o Sr. Desembargador VASCO DELLA GIUSTINA. Na verdade, inconstitucional a violao presuno de inocncia (art. 5. , LVII, da CF/88), e, por isso, simplesmente responder a processo-crime no impede o acesso ao cargo. Mas, ainda assim,
22 intuitivo que para se legitimar perante a sociedade, o policial h de exibir boa conduta social e moral ou - permitam-me a analogia - reputao ilibada. Ora, os elementos de prova demonstram que tal no sucedeu. Em primeiro lugar, apesar de suas negativas, o apelado omitiu a existncia de um terceiro processo. verdade que somente foi citado em janeiro de 2003. Sucede que a ao penal foi distribuda em 12.08.02 e, portanto, devendo ele apresentar certides negativa ou positiva at 30.10.02, fatalmente o dado apareceria nos registros da distribuio. Como afirmou o Estado, poderia no conhecer pormenores e at desconhecer os fatos que lhe eram imputados (um inocente completo), mas, seguramente, no ignorava a pendncia e lhe cabia inform-la ao Conselho Superior de Polcia. Em outras palavras, ningum pode ter seu acesso ao cargo de policial impedido porque responde a processos. o custo social de um direito fundamental, no caso o da presuno de inocncia; porm, a pessoa que omite a verdade em situao to delicada jamais desempenhar a contento qualquer cargo pblico. Na verdade, o que no desabona em algumas situaes, torna-se crucial em outras, no se mostrando razovel conferir f pblica para algum que omite informaes relevantes. Ademais, h que ponderar o comportamento social do apelado consoante a regra da normalidade. As razes apelatrias ferem o ponto com propriedade: A idoneidade moral pode ser aferida em funo de dados de natureza extrapenal: a omisso da informao da existncia de processos criminais, em si e por si, no constitui crime, mas no recomenda o demandante para o cargo em questo, at porque, para a profisso que ele exerce - Mdico Veterinrio- e para o prprio estrato social que freqenta - reside na rua Marqus de Pombal e tem condies de manter consultrio no Bairro Moinhos de Vento -, a sua presena no juzo criminal ultrapassa o que normalmente seria de se esperar - artigo 335 do Cdigo de Processo Civil -, mesmo que no tenha sido condenado. Ele no ser idneo para o exerccio da tarefa que dele se exige. Ao fim e ao cabo, o apelado no produziu a prova que lhe competiria, nos termos do art. 333, I, do Cd. de Proc. Civil, para elidir a presuno derivada da resoluo (motivada) do Conselho Superior de Polcia, que goza de f pblica (art. 19, II, da CF/88 c/c art. 364 do Cd. de Proc. Civil). Julgada improcedente a ao cautelar, pelos motivos inversos que resultaram na sua procedncia em primeiro grau, j no cabe aplicar o art. 811 do Cd. de Proc. Civil, pois semelhante responsabilidade objetiva automtica. Trata-se de efeito secundrio da sentena. Caber ao vencedor, se for o caso, promover a liquidao - e demonstrar a existncia de dano. Pelo fio do exposto, dou provimento apelao para julgar improcedentes as aes, invertidos os nus da 19 sucumbncia.
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Apelao n 70011533015 do TJRS, Acrdo do Relator Des. Araken de Assis.
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4 O PRINCPIO DA PRESUNO DA INOCNCIA
O Estado Democrtico de Direito consiste na criao de um novo conceito de Estado, baseado na dignidade da pessoa humana, cuja tarefa fundamental superar as desigualdades sociais e regionais, bem como a instaurao de um regime democrtico que vise justia social. Importante destacar a relevncia da lei pela sua funo de regulamentao das relaes estatais e individuais, objetivando a realizao da igualdade e justia, contudo, da essncia do Estado Democrtico de Direito em subordinar-se Carta Magna.20 Os direitos e garantias individuais esto subdivididos em cinco captulos, dentro do Ttulo II, da Lei Maior. A distino entre os dois est, resumidamente, em que os direitos configuram-se na existncia legal dos interesses individuais reconhecidos, de modo que as garantias vedam as aes do poder pblico que atentem contra esses direitos consagrados.21 As garantias individuais advm da necessidade de proteo da liberdade perante o Estado, por a se percebe a sua plenitude como meio de defesa em face de um interesse que demanda proteo. As garantias colocam-se diante de um direito, mas com ele no se confundem, pois so disposies assecuratrias, possibilitando, por via de conseqncia, a proteo liberdade individual.22 As normas consagradas pela Lei Maior com relevncia processual, possuem a natureza de normas de garantia, estabelecidas no interesse pblico, logo, as violaes desses dispositivos constituem em ato absolutamente nulo ou, at mesmo, ato juridicamente inexistente.23 Tambm conhecido como princpio do estado de inocncia ou da noculpabilidade. Alguns autores como Mirabete preferem trat-lo como princpio da no-culpabilidade sob o argumento de que a Lei Maior no presume a inocncia, mas estabelece que o acusado inocente durante o desenrolar do processo.24 Da mesma forma, Paulo Rangel considera que a nomenclatura presuno da inocncia
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SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 89-90. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 15. ed. So Paulo: Atlas, 2004. p. 47. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 16. ed. So Paulo: Malheiros. 2005. p. 52932. GRINOVER, Ada Pellegrini. As nulidades no processo penal. 8. ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 27-30. MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. So Paulo: Atlas, 2005. p. 44.
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no resiste a uma anlise mais profunda.25 A presuno da inocncia uma conseqncia direta do devido processo legal, est consolidado expressamente na Constituio Federal de 1988, que assim dispe no seu art. 5, inciso LVII: ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria. Trata-se, pois, de um princpio constitucional explcito, previsto, tambm, na Declarao Universal dos Direitos Humanos da ONU26, no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos27 e no Pacto San Jos de Costa Rica28. Tratados esses em que o Brasil signatrio e, segundo o art. 5, 3, da CF, equivalem s emendas constitucionais. A presuno da inocncia, como princpio basilar do Estado Democrtico de Direito, decorre do sistema processual acusatrio, no qual cabe ao Ministrio Publico ou, nos casos de ao privada, ao ofendido ou ao seu representante, o nus da prova contra o ru.29 Para Delmanto os direitos fundamentais tm como principal fundamento o valor da dignidade humana, que se afigura como uma pilastra do Estado Democrtico de Direito. Salienta que a presuno da inocncia deve ser entendida como orientao poltica de cunho constitucional. Oportunas as ponderaes do autor: Nesse contexto, negar o direito presuno de inocncia significa negar o prprio processo penal, j que este existe justamente em funo da inocncia, afigurando-se, em um Estado Democrtico de Direito, como o nico instrumento que dispe o estado para, legitimamente, considerar uma pessoa culpada.30 O autor acima transcrito segue afirmando que a presuno da inocncia abrange: a) o nus da prova para a acusao; b) inadmissibilidade de qualquer tratamento preconceituoso em funo da condio de acusado; c) o resguardo da imagem do ru e o silncio que no importa em admisso de culpa; d) local condigno destinado ao ru na sala de audincia; e) o no uso de algemas, salvo em casos excepcionais;
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RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 8. ed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004. p. 44. Art. XI. Toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumidamente inocente at que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento pblico no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessrias sua defesa. Art. 14, 2. Toda a pessoa acusada de um delito ter direito a que se presuma sua inocncia enquanto no for legalmente comprovada sua culpa. Art. 8, 2, 1 parte. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocncia enquanto no se comprove legalmente sua culpa. NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo de Execuo Penal. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 75-6. DELMANTO JNIOR, Roberto. As modalidades de prises provisrias e seu prazo de durao. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 64.
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cautelaridade e excepcionalidade da priso provisria. Dessa forma, a presuno da inocncia no afetaria apenas o mrito da culpabilidade, mas, inclusive, como o ru tratado durante o desenrolar do processo.31 Diante do exposto, prevalecero os princpios que asseguram aquelas peculiaridades, que, na situao em questo, so os princpios da moralidade, da probidade e da legitimidade, inerentes que so, pessoa humana, como tambm ao Estado Democrtico de Direito, do qual todo o poder emana do povo. No se trata de adotar e levantar a bandeira, com esse posicionamento, de questes subjetivas em detrimento do princpio da presuno do estado de inocncia e do devido processo legal, eis que no se quer mitig-los porque so fundamentais. Porquanto ningum est sendo considerado culpado antes do trnsito em julgado e nem se estaria suspendendo os direitos polticos, uma vez que continuaro, os acusados, a serem processados em seus devidos trmites legais e processuais, sendo considerados e tratados, no processo criminal, como inocentes, at que sobrevenha condenao judicial transitada em julgado, restringindo-se o princpio da presuno da inocncia a seara do processo penal.32 Entretanto, apenas est-se posicionando no sentido do indeferimento dos pedidos de registro de candidaturas ou inscrio em concurso pblico de pessoas que no atendem com as caractersticas e exigncias da moralidade, da probidade, da boa-f e da tica, to necessrias ao esprito e a essncia daqueles que pretendem concorrer a cargos pblicos. Eis que, possivelmente, sero os responsveis pelas condies de sobrevivncia das geraes presentes e vindouras, quando do exerccio da gesto da mquina administrativa e financeira. Portanto, se eventual candidato a determinado mandato eletivo estiver respondendo a processos por crimes graves ainda no findos, continuar tal pessoa a ser tratado e processado como inocente at que sobrevenha deciso final condenatria com o devido trnsito em julgado, observando-se o princpio constitucional da presuno do estado de inocncia. Em absoluto no se pretende romper com tal postulado.33 Em suma, sequer se est diante de conflito entre normas constitucionais, porquanto o artigo 5, LVII, da CF, nada tem a ver com o caso em tela, j que este Egrgio Tribunal no ir efetuar juzo sobre a culpa do requerente nos delitos
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DELMANTO JNIOR, 2001, p. 67-8. GRINOVER, 2004. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 30. ed. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 61.
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anotados em seu desfavor. Aqui se aplica exclusivamente a sistemtica trazida pela EC 04/94, que contm princpios ticos a informar as hipteses de inelegibilidade, que, obviamente, no dependem de Lei Complementar para vigerem, por isso que auto-aplicveis.34 Cretella ressalta, para fins de demonstrar que o princpio da presuno da inocncia restringe-se ao mbito do direito penal e do processo penal, que o Cdigo Civil arrola em seu artigo 1814, algumas hipteses de excluso da herana por indignidade, dentre as quais pode-se destacar aquela prevista no inciso I - que houverem sido autores, co-autores ou partcipes de homicdio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucesso se tratar, seu cnjuge, companheiro, ascendente ou descendente.35 A doutrina civilista, em sua maioria, segundo os juristas Slvio de Salvo Venosa e Silvio Rodrigues, pontifica que tal causa de excluso da herana por indignidade prescinde de condenao criminal. Ora, se possvel excluir por indignidade o autor, co-autor ou partcipe de homicdio doloso consumado ou tentado, sem necessitar da condenao penal, resta evidente que o princpio da presuno da inocncia limita-se seara do direito penal e processual penal, corroborando, pois, o entendimento, aqui, sufragado. Ainda que esse entendimento no autorize abusos e excessos de interpretaes, pois de exegese restritiva, j que se trata de uma exceo regra, porquanto no deve servir como meio de perseguies e combates polticos, mas de resguardar a sociedade, mediante um trabalho preventivo, quando da aplicao ao caso especfico. O que se busca evitar eventuais descalabros administrativos e financeiros por parte daqueles que no atendam com aquelas mencionadas peculiaridades e requisitos. Isto , devemos sempre lembrar, antes de iniciar qualquer ponderao, que nenhum princpio deve ser invlido e nenhum tem precedncia absoluta sobre o outro.36 Mas pode ser formulada uma regra de procedncia geral ou bsica quando se determina em quais circunstncias especiais um princpio deve ceder ao outro, uma clusula que permite estabelecer excees.
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Recurso Extraordinrio n 568030, voto do Relator Min. Menezes Direito. CRETELLA JNIOR, Jos. Comentrios Constituio brasileira de 1988. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1992. v. 5. p. 29. KARAN, Maria Lcia. Garantia do estado de inocncia e priso decorrente de sentena ou acrdo penais condenatrios recorrveis. Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, n. 11, p. 166-75, 2005.
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Portanto, conforme Walter Claudius Rothenburg restaro parmetros capazes de equacionar e equilibrar os conflitos de interesses pessoais e coletivos, tendo em vista que um verdadeiro Estado Democrtico tem suas vertentes embasadas na liberdade, igualdade, fraternidade, diversidade e participao popular. Conclui-se que o princpio da presuno da inocncia restringe-se ao mbito do direito penal e do processo penal, com a devida permisso das posies de alguns tribunais, comunga-se do entendimento da constitucionalidade de indeferimento do registro de candidatura e inscrio em determinados concursos pblicos para cargos complexos, tendo como pedra angular o princpio da moralidade e conforme os artigos 1, inciso II, c/c os artigos 14, 9, e 37, caput, da Constituio Federal.37 Vejamos o que diz a jurisprudncia do STJ no RECURSO ESPECIAL N 414.933 PR:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. CONCURSO PBLICO. INVESTIGAO SOCIAL. EXCLUSO DE CANDIDATO EM RAZO DE PROCESSO CRIMINAL J EXTINTO PELA PRESCRIO RETROATIVA. IMPOSSIBILIDADE. PRINCPIO DA PRESUNO DE INOCNCIA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO: Em observncia ao princpio da presuno de inocncia - art. 5, LVII, da Constituio Federal, no se admite, na fase de investigao social de concurso pblico, a excluso de candidato em virtude de processo criminal extinto pela prescrio retroativa. Tal fato no tem o condo de afetar os requisitos de procedimento irrepreensvel e idoneidade moral. RELATRIO DO MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA: Trata-se de recurso especial interposto pela UNIO, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituio Federal, contra acrdo do Tribunal Regional Federal da 4 Regio que manteve deciso de primeira instncia, a qual, por sua vez, julgou procedentes pedidos formulados em aes ajuizadas, sucessivamente, pelo recorrido, com vistas a: a) na primeira, sua reintegrao no curso de formao da Polcia Federal, do qual foi desligado por ter sido processado por porte de substncia entorpecente - art. 16 da Lei 6.368/76; b) na segunda, sua nomeao para o cargo de Agente, tendo em vista a concluso do curso, ao qual foi reintegrado por fora de liminar concedida na primeira. Opostos embargos de declarao, foram eles rejeitados. A recorrente insurge-se, no presente recurso, contra a deciso que determinou o prosseguimento do recorrido no curso de formao da Polcia Federal. Alega, preliminarmente, contrariedade ao art. 535 do CPC. No mrito, sustenta que, nos termos dos arts. 8, I, do Decreto-Lei 2.320/87 e 65 e 66 do Cdigo de Processo Penal, a extino da punibilidade pela prescrio no afasta a responsabilidade civil e administrativa. Destarte, o recorrido no preencheria os requisitos para ingresso no curso de formao da Polcia Federal. No foram apresentadas contra-razes. O recurso especial foi admitido pelo Tribunal de origem. VOTO DO MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA (Relator): O recorrente pretende, com fundamento nos arts. 8, I, do Decreto-Lei 2.320/87 e 65 e 66 do CPP, a reforma da deciso que determinou o prosseguimento do recorrido no curso de formao da Polcia Federal. Inicialmente, esta Corte
37
ROTHENBURG, Walter Claudius. Princpios Constitucionais. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Ed., 1999. p. 72.
28 possui entendimento firmado no sentido de que o rgo julgador, desde que tenha apresentado fundamentos suficientes para sua deciso, no est obrigado a responder um a um os argumentos formulados pelas partes. Ademais, no se verifica ofensa ao art. 535, II, do CPC, quando inexistem, na deciso agravada, omisso, contradio ou obscuridade, mas tosomente finalidade de prequestionamento. Na espcie, o acrdo recorrido apresentou fundamentos suficientes para reconhecer ao autor o direito permanncia no curso de formao e sua nomeao ao cargo de agente da Polcia Federal. No que tange ao mrito, verifico dos autos que o recorrido foi aprovado em concurso pblico para provimento do cargo de Agente da Polcia Federal. Em setembro/1996, quando j participava do curso de formao, foi determinado seu desligamento em razo de ter sido processado pela prtica do crime previsto no art. 16 da 6.368/76, o que afetaria o requisito de procedimento irrepreensvel e idoneidade moral inatacvel, nos termos dos artigos 8 e 15 do Decreto-Lei 2.320/87: Art. 8. So requisitos para a matrcula em curso de formao profissional, apurados em processo seletivo, promovido pela Academia Nacional de Polcia: ter procedimento irrepreensvel e idoneidade moral inatacvel, avaliados segundo normas baixadas pela Direo-Geral do Departamento de Polcia Federal. Ser demitido o servidor policial que, para ingressar nas categorias funcionais da carreira Policial Federal, tenha omitido fato que impossibilitaria a sua matrcula em curso de formao ou de treinamento profissional, apurado mediante processo disciplinar. A Instruo Normativa n 3/DPF, que regula tais dispositivos, dispe: So fatos que afetam o procedimento irrepreensvel e a idoneidade moral inatacvel: prtica de ato que possa importar em escndalo ou comprometer a funo pblica; prtica de ato tipificado como infrao penal; estar indiciado em inqurito policial ou respondendo a ao penal ou a procedimento administrativo. Ocorre que referido processo foi posteriormente extinto em virtude da prescrio retroativa da pretenso punitiva, deciso transitada em julgado em 15/12/1992. Em observncia ao princpio da presuno de inocncia art. 5, LVII, da Constituio Federal -, a conduta do recorrido no pode afetar os requisitos de procedimento irrepreensvel ou idoneidade moral inatacvel, uma vez que no foi condenado no processo criminal e, conforme informaes constantes dos autos, primrio e possui bons antecedentes. Com efeito, no restou comprovada a materialidade e a autoria da conduta. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBLICO. POLCIA CIVIL DO DISTRITO FEDERAL. AGENTE PENITENCIRIO. INVESTIGAO SOCIAL. CANDIDATO PROCESSADO. PRESCRIO. PRESUNO DE INOCNCIA. RECURSO ESPECIAL. NO CONHECIMENTO. DISSDIO NO CARACTERIZADO. ART. 255 DO RISTJ: O simples fato do candidato ter sido processado, h anos, pela prtica de crime de porte ilegal de entorpecentes, sendo que foi extinta sua punibilidade pela prescrio da pretenso punitiva, no pode ser considerado como desabonador de sua conduta, seu maior detalhamento, a ponto de impedir sua participao no concurso pblico, sob pena de ofensa ao princpio da presuno de inocncia. Para caracterizao do dissdio, indispensvel que se faa o cotejo analtico entre a deciso reprochada e os paradigmas invocados. A simples transcrio de ementas, sem que se evidencie a similitude das situaes, no se presta para demonstrao da 38 divergncia jurisprudencial. Recurso no conhecido.
38
REsp 327.856/DF, do Ministro Relator da Quinta Turma Felix Fischer, DJ 4/2/2002, p. 488.
29 PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. LIMITES NORMATIVOS. APRECIAO DE MATRIA CONSTITUCIONAL. INADEQUAO DA VIA ELEITA. CONCURSO PBLICO. INVESTIGAO SOCIAL. CANDIDATO PROCESSADO. PRESCRIO. PRESUNO DE INOCNCIA. PRECEDENTES. Consoante j se manifestou o Superior Tribunal de Justia, o simples fato de o candidato haver sido investigado em inqurito policial posteriormente arquivado ante a ocorrncia da extino da punibilidade pela prescrio, no pode ser considerado como desabonador de sua conduta, seu maior detalhamento, de forma impedir sua participao no concurso pblico, sob pena de ofensa ao princpio da presuno de inocncia. Precedentes. Agravo interno desprovido. Ante o exposto, 39 conheo do recurso especial e nego-lhe provimento.
Destarte, entende-se que o acusado s poder ser considerado culpado e, por conseguinte, sofrer os efeitos da condenao, aps o trnsito em julgado da sentena condenatria.
4.1 A INVESTIGAO SOCIAL DOS BONS ANTECEDENTES X O PRINCPIO DA PRESUNO DA INOCNCIA
Segundo o juiz federal do Rio de Janeiro Alberto Nogueira Jnior, a investigao sobre se o candidato goza de boa conduta social, vai ao encontro do princpio da moralidade administrativa, expressamente positivado no art. 37 da Constituio Federal. Do outro lado, tem-se o princpio da presuno da inocncia salvo sentena condenatria transitada em julgado, tambm direito fundamental expressamente positivado no art. 5, LVII da CF/88. O conflito entre estes princpios, se materializado na prtica, haver que ser resolvido caso a caso, tanto na esfera administrativa, como na esfera judicial.40 Mas por que este conflito, em regra, ser aparente, e no real? A investigao sobre como o candidato se conduz em sociedade, assim como sobre se ele possui bons antecedentes, ou boa conduta social - especialmente, mas no somente, criminais - tem por objetivo estabelecer as bases para uma concluso prvia - a ser confirmada, ou no, quando do posterior estgio probatrio: decidir-se
39 40
Agravo Regimental n 463.978/DF, do Ministro Relator da Quinta Turma Gilson Dipp, DJ 4/8/2003, p. 370. NOGUEIRA JNIOR, Alberto. Eliminao de candidatos em concursos pblicos. Out. 2007. Disponvel em: <jus.uol.com.br>. Acesso em: 4 set. 2009.
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se o candidato merece, ou no, a confiana da Administrao Pblica e da sociedade. Conforme entendimento de Fernando da Costa Tourinho Filho, o princpio da presuno da inocncia extrai-se, como conseqncia geral, a proibio de restries antecipadas a direitos do ru pelo simples fato de estar a responder em ao judicial, salvo a imposio de restries e deveres necessrios preservao da integridade da prpria ao judicial, ou da ordem pblica, a qual, em um Estado Democrtico de Direito, ter que observar os parmetros prprios a uma sociedade democrtica.41 Neste sentido est a jurisprudncia do STJ, como percebe-se no julgamento do Ministro Pedro Acioli:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. CONCURSO PBLICO. AGENTE DE POLCIA. INVESTIGAO SOCIAL. CRIME (HOMICDIO) COMETIDO POR CANDIDATO QUANDO ERA MENOR INIMPUTVEL. ILEGALIDADE DA INVESTIGAO SOCIAL DA BANCA EXAMINADORA, COM VIOLAO LITERAL DO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE (ARTS. 143 E 144). A PRESUNO DE IRRECUPERABILIDADE DE QUEM J COMETEU DELITO PENAL, A PAR DE SOLAPAR UM DOS PILARES DA CIVILIZAO OCIDENTAL, JOGARIA POR TERRA TODA A POLTICA CRIMINAL DA REABILITAO E REINTEGRAO DO DELINQUENTE EM SEU MEIO SOCIAL. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO PELA ALNEA A DO AUORIZATIVO CONSTITUCIONAL: O recorrente especial, quando menor penalmente inimputvel, assassinou colega. Ao candidatar-se a concurso pblico (agente de polcia), teve seu pedido indeferido, porque a Banca Examinadora apurara, por conta prpria, o fato ocorrido perto de 10 anos atrs. Irresignado, o ora recorrente especial ajuizou ao de mandado de segurana. O TJ teve como legal o ato impetrado. O STJ tem considerado legal o indeferimento de inscrio de candidato com base na investigao 42 social prevista em edital do concurso. No caso concreto, todavia, o rgo impetrado violou expressamente os arts. 143 e 144 do ECA (Lei no. 8060/1990), que vedou a divulgao de atos judiciais, policiais e administrativos que digam respeito a crianas e adolescentes a que se atribua a autoria de ato infracional. Ademais disso, no caso particular do recorrente, a vedao de participar de concurso para cargo pblico, vivel at para o penalmente reabilitado, jogaria por terra toda a poltica criminal de reajustamento e reintegrao vida social, alm de solapar um dos primados de nossa civilizao. III - Recurso especial conhecido pela alnea 43 a.
RESP n 48278-DF da 6. Turma, Relatado pelo
Diante do exposto, o foco a no antecipao da sano, ou da pena, que podero ser impostos pela sentena judicial, e dos efeitos primrios e secundrios decorrentes da condenao definitiva passada em julgado. No se trata, pois, de
41 42 43
TOURINHO, Fernando da Costa Filho. Manual de Processo Penal. So Paulo: Saraiva, 2001. p. 17. REsp n 15410/DF, voto do Ministro Garcia. REsp n 48278-DF da 6 Turma, Relatado pelo Ministro Pedro Acioli.
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uma questo de confiana, mas sim, de como se lidar com os direitos materiais e processuais do acusado no ambiente de um procedimento administrativo, ou de um processo judicial. Observa-se alguma confuso na jurisprudncia no sentido de relacionar a exigncia de demonstrao de o candidato possuir bons antecedentes, ou boa conduta social, com o princpio da presuno da inocncia. Neste sentido est a jurisprudncia que segue:
A M S no. 2004.34.000297080-DF, STJ, 6. Turma, Rel. Des. Fed. Souza Prudente, dec. p. maioria pub. DJU 13.8.2007, p. 67: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. CONCURSO PBLICO. POLCIA RODOVIRIA FEDERAL. INVESTIGAO SOCIAL. PROCESSO CRIMINAL SUSPENSO NOS TERMOS DO ART. 89 DA LEI NO. 9099/95. CANDIDATO SUBMETIDO A PERODO DE PROVA. ELIMINAO DO CERTAME. ILEGALIDADE. PRESUNO DE INOCNCIA. CONCESSO DA SEGURANA: Afigura-se pacfico o entendimento doutrinrio e jurisprudencial de que so legtimos os requisitos de procedimento irrepreensvel e idoneidade moral aos candidatos a cargo pblico, mormente quando pretendem ingressar, por concurso pblico, em carreira policial, como na hiptese dos autos. No entanto, afigura-se ilegtima a eliminao de candidato em fase de investigao social, sob o fundamento de existncia de processo penal suspenso, na forma do artigo 89 da Lei o. 9099/95, porque o citado benefcio, diante de sua prpria natureza e requisitos de concesso, mostra que a infrao atribuda no torna o impetrante incompatvel com o exerccio do cargo, para o qual obteve regular aprovao em concurso pblico, no podendo ser a malograda restrio considerada como desabonadora de sua conduta, sob pena de ofensa ao princpio da presuno da inocncia (CF, art. 5., LVII).Determinase, em questo de ordem, o cumprimento imediato do julgado, para a nomeao e posse do Impetrante no cargo de Policial Rodovirio Federal. 44 Apelao provida, para conceder a segurana pleiteada.
Conforme entendimento do ministro do STJ Demcrito Reinaldo, o tempo mais ou menos longo desde que o candidato respondeu, ou foi condenado, em ao judicial no o mais importante; pode, claro, servir de indcio objetivo sobre se o candidato efetivamente deve receber a confiana da Administrao Pblica. perfeitamente legtimo ao Poder Judicirio, no exerccio de suas competncias constitucionais, exercer o controle da razoabilidade dos motivos declinados pela Administrao Pblica para excluir o candidato de concurso pblico, por reput-lo desmerecedor de confiana.45
44 45
AMS n. 2004.34.000297080-DF, STJ - 6 Turma, Rel. Des. Fed. Souza Prudente, pub. DJU 13.8.2007, p. 67. Recurso em Mandado de Segurana do STJ n 1.321-0/PR, ministro relator Demcrito Reinaldo.
32
O jurista Humberto Bergmann vila afirma que h que afastar-se o subjetivismo puro, arbitrrio, violador do princpio constitucional da isonomia, ao qual a Administrao Pblica est vinculada; para tanto, haver que apurar-se se foi guardada a devida congruncia entre a realidade ftica e a sua motivao, no sendo de se olvidar, quando da ponderao da razoabilidade da excluso, as circunstncias fticas especficas do candidato envolvido.46
46
VILA, Humberto Bergmann. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 4. ed. rev. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 29.
33
5A
EXIGNCIA
DE
CERTIDES
NEGATIVAS
PARA
NOMEAO
DO
CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PBLICO
Outra afronta dignidade da pessoa humana a consulta aos bancos do SPCs e Serasa, para admisso em concursos pblicos. Ora, grande parte das vezes o candidato a uma vaga procura exatamente melhores condies de vida. Pois um cidado satisfeito dificilmente procura amparo em outras atividades. Segundo Vitor Vilela Guglinski em artigo publicado, o devedor no pode ser tratado como mal pagador. verdade que no cumpriu sua responsabilidade, mas grande parte das vezes a prpria situao econmica, a qual o Estado por parcela culpado, que fez com que naquela realidade constrangedora viesse ocupar seu espao.47 Impedindo o ingresso no cargo, o qual por direito possuidor, o prprio governo est influenciando para que o credor no receba o crdito devido, e impedindo que o devedor venha ocupar condies mais dignas de sobrevivncia. verdade que grande parte das vezes foi feita uma escolha por no pagar, mas isso no suficiente para uma generalizao. Alis, at que se mostre comprovadamente o contrrio, todos os cidados possuem boa-f. Provavelmente, se perguntassem ao prprio credor se interessaria a ocupao do cargo pelo devedor a resposta seria afirmativa. Visto que no h expectativa de recebimento antes que este tenha condies. O jurista Luiz Flvio Gomes, afirma que em tempos em que os concursos pblicos notoriamente vm se tornando cada vez mais objeto de aspirao de considervel parcela dos cidados brasileiros, com certa freqncia que se presencia uma infinidade de pessoas discutindo sobre a legitimidade de se eliminar candidatos em concurso pblico, em razo de os mesmos estarem inscritos em cadastros restritivos de crdito e similares. Discutindo a questo com colegas da rea jurdica, surpreendentemente alguns me apresentaram entendimento no sentido da possibilidade de se utilizar tal critrio na fase do concurso destinada ao exame psicotcnico, onde se afere a capacidade psicolgica do candidato para o desempenho da funo e outros como critrio a ser utilizado na investigao de vida
47
GUGLINSKI, Vitor Vilela. Concursos pblicos e os cadastros restritivos de crdito. 14 jun. 2007. Disponvel em: <www.jus2.uol.com.br>. Acesso em: 15 jan. 2010.
34
pregressa.48 Vejamos o que diz a jurisprudncia no tocante a anlise de certides apresentadas pelos candidatos em concursos pblicos:
MS no. 6854-DF, STJ, 3. Seo, Rel. Min. Flix Fischer, dec. un. pub. DJU 06.11.2000, p. 190: ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBLICO. ADVOCACIA - GERAL DA UNIO. ASSISTENTE JURDICO DE 2. CATEGORIA. INSCRIO. INDEFERIMENTO. CERTIDO. JUSTIA ELEITORAL. APRECIAO. CRITRIOS SUBJETIVOS. IMPOSSIBILIDADE. vedado Administrao, para indeferir a inscrio do Impetrante em concurso pblico, valer-se de critrios subjetivos de interpretao da documentao apresentada pelo candidato. Precedentes. 49 Segurana concedida.
Conclui-se ento, que as informaes contidas nos cadastros de proteo ao crdito servem apenas como meio de consulta por parte das empresas associadas, objetivando unicamente resguardar seus interesses empresariais. Inexiste interesse pblico a ser tutelado com a criao daqueles cadastros, sob pena de invaso da vida privada do indivduo. A esse respeito, Jos Afonso da Silva discorre sobre a vida privada como sendo integrante da esfera ntima da pessoa, seu modo de ser e viver, partindo da constatao de que a vida das pessoas compreende dois aspectos: um voltado para o exterior e outro para o interior, sendo que,
A vida exterior, que envolve a pessoa nas relaes sociais e nas atividades pblicas, pode ser objeto das pesquisas e das divulgaes de terceiros, 50 porque pblica. A vida interior, que se debrua sobre a mesma pessoa, sobre os membros de sua famlia, sobre seus amigos, a que integra o 51 conceito de vida privada, inviolvel nos termos da Constituio.
Diante dos fundamentos alinhados, conclui-se que a investigao da vida financeira dos candidatos a cargos e empregos pblicos irrelevante e ilegtima por parte do Poder Pblico, porquanto as respectivas informaes dizem respeito vida privada do indivduo, afigurando-se, portanto, critrio subjetivo de avaliao, enquanto a ordem pblica reclama um comportamento objetivo por parte de cada membro da sociedade, isto , sua conduta conforme as exigncias inerentes coletividade.
48 49 50 51
GOMES, 2008. MS n 6854-DF, STJ - 3 Seo, Rel. Min. Flix Fischer, dec. un. pub. DJU 06.11.2000, p. 190. SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 51. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional Positivo. 14. ed. So Paulo: Malheiros, 1997. p. 204.
35
Conforme entendimento do advogado Vitor Vilela Guglinski, ningum pior que outrem por estar em dbito junto a particulares, ressaltando, ainda, que grande parcela da nossa populao enfrenta dificuldades financeiras, at mesmo em razo do abuso do poder econmico das grandes corporaes, sendo fato notrio que o prprio Estado assegura proteo quelas, em detrimento dos direitos e garantias individuais elencados na Constituio Federal. Perquirir acerca da vida privada quando somente admissvel a verificao da vida pblica nada menos do que garantir a desigualdade perante a lei.52
52
GUGLINSKI, 2007.
36
6 EXCLUSO DO CERTAME POR INVESTIGAO DE VIDA PREGRESSA E POSSIBILIDADE DE AMPLA DEFESA E CONTRADITRIO
Aplicando o precedente firmado no julgamento do RE 156400/SP no sentido de que o levantamento tico-social dispensa o contraditrio, no se podendo cogitar quer da existncia de litgio, quer de acusao que vise a determinada sano, a Turma deu provimento a recurso extraordinrio interposto pelo Estado do Cear contra acrdo do Tribunal de Justia local. A Corte de origem concedera a segurana em favor do ora recorrido que, aps haver concludo, com aproveitamento, todo o curso de formao de soldado da polcia militar daquela unidade federativa, fora excludo do certame ao fundamento de no preencher o requisito da honorabilidade, apurado com base em investigao sumria sobre vida pregressa. Afastou-se a aplicao do art. 5, LV, da CF. Reiterou-se o entendimento sobre a impropriedade de invocar-se o aludido preceito constitucional para, diante do indeferimento de inscrio em face do que investigado sobre a vida pregressa do candidato, chegar-se concluso sobre o desrespeito mencionada garantia constitucional.53 Trata-se de importante deciso prolatada pelo STJ em relao a concursos pblicos. Como visto, o cerne da questo est no fato de o autor ter sido excludo do certame por no preencher o requisito da honorabilidade quando da investigao de sua vida pregressa. Com isso, pugnou pela possibilidade de ampla defesa e de contraditrio quanto ao fato. Cumpre informar que a ampla defesa e o contraditrio esto dispostos no inciso LV do artigo 5 da CR/88: aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.54 So garantias constitucionalmente asseguradas, fato. Contudo, consoante ao voto do Ministro Marco Aurlio, relacionam-se com os litigantes, que estejam envolvidos em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral. Isso quer dizer que ambos so referentes existncia de litgios ou de acusados sujeitos a aplicao de uma sano, e isso se extrai da prpria redao da norma, a qual se refere: aos litigantes [...] e aos acusados em geral.
53 54
RE 233303/CE, voto do ministro relator Menezes Direito. BRASIL, 2003.
37
Conforme entendimento da advogada Gabriela Gomes Coelho Ferreira, devese observar que a participao em concurso e a avaliao dos requisitos em questo no importam em nenhuma das possibilidades acima relatadas. Assim, segundo o Marco Aurlio, h uma impropriedade de evocar-se o preceito para, diante o indeferimento de inscrio em face do que investigado sobre a vida pregressa do candidato, chegar-se concluso sobre o desrespeito citada garantia. No h litgio ou acusado passvel de sano na hiptese de indeferimento de inscrio. Evidentemente, na deciso do precedente citado, o Ministro frisou que, ao candidato, ficou assegurada a via ordinria, na qual, com o devido estabelecimento do litgio, ter os meios indispensveis prova de improcedncia dos fatos ensejadores do indeferimento da inscrio.55
6.1 O
PROCEDIMENTO
NA
SINDICNCIA
DE
VIDA
PREGRESSA
DOS
CANDIDATOS
Nos editais dos concursos pblicos que levarem em considerao a anlise da vida pregressa, estar explicado o procedimento que dever ser seguido pelo candidato, tal como este do concurso da polcia civil do Distrito Federal:
A sindicncia da vida pregressa e investigao social ter carter unicamente eliminatrio, e os candidatos sero considerados recomendados ou no-recomendados. A sindicncia da vida pregressa e investigao social, levada a efeito por Comisso de Sindicncia da Polcia Civil do Distrito Federal, ser realizada a partir das informaes constantes do formulrio e dos documentos entregues pelos candidatos quando da realizao da Avaliao Psicolgica, em conformidade com o Edital, e atravs de pesquisas em bancos de dados. [...] A Comisso de Sindicncia apurar, por meio do formulrio preenchido pelo candidato, pelos documentos entregues junto com o formulrio e atravs de pesquisas em bancos de dados, verificaro se o candidato possui procedimento irrepreensvel e idoneidade moral inatacvel. A apurao considerar, tendo em vista os meios disponveis Comisso, se a conduta do candidato, quanto ao cometimento de crimes e outros fatos que, luz do Artigo 43 da Lei 4.878/65, e dos Arts. 116, 117, 132, 136, da Lei n 8112/90, o recomenda ou no para assumir cargo efetivo nos quadros da Polcia Civil do Distrito Federal. A Comisso poder efetuar entrevistas com candidatos, por telefone ou pessoalmente, para consolidar seu posicionamento acerca 56 de recomendao ou no, conforme a convenincia dos trabalhos indicar".
55
56
FERREIRA, Gabriela Gomes Coelho. Idoneidade Moral e suspenso condicional do processo. 12 set. 2008. Disponvel em: <www.lfg.com.br>. Acesso em: 27 jan. 2010. Disponvel em: <www.lfg.com.br>. Acesso em: 27 jan. 2010. POLCIA CIVIL DO DISTRITO FEDERAL (PCDF). Disponvel em: <www.pcdf.df.gov.br>. Acesso em: 30 mar. 2010.
38
Estabelecida concluso no sentido da aplicabilidade da anlise da vida pregressa de candidatos, resta uma ltima questo a tratar: como faz-lo. Afinal, quando um candidato ter a vida pregressa manchada de tal forma a impedir-lhe o acesso temporrio a cargos pblicos? De incio, cabe indagar: quais as aes que poderiam ensejar a excluso do candidato no certame ou a inelegibilidade do candidato que concorre a mandato eletivo? E a partir de quando? Seria da simples propositura da demanda? Do recebimento da denncia (art. 41 do Cdigo de Processo Penal) ou da inicial (art. 17, 9, da Lei n 8.429/1992)? Muitas so as correntes a respeito. Descarta-se, em princpio, aquelas que consideram a simples existncia de aes, sem qualquer condenao, como fato a autorizar o indeferimento de inscrio em concurso pblico ou para concorrer a mandato eletivo. Segundo Marlon Jacinto Reis, trata-se de extremismo no recomendvel, porque sequer h pronunciamento judicial baseado em cognio exauriente sobre os fatos, inexistindo indcio de mcula sobre a conduta do acusado. Por outro lado, inicialmente fiquei tentando a aplicar a regra do art. 27, 2, da Lei n 8.038/90, a fim de considerar como inelegveis somente aqueles condenados em segunda instncia, cujos processos estejam pendentes de resoluo por fora de recursos especial ou extraordinrio.57 Contudo, essa soluo parece-me dissociada do esprito da norma constitucional e ignora o fato de que a condenao em primeiro grau, por si s, j autoriza a emisso de um juzo de suspeita mais do que fundada acerca da conduta do acusado. Com efeito, o juzo de primeiro grau, ao proferir sentena condenatria, avalia as circunstncias fticas e jurdicas envolvidas, sopesa todas as provas produzidas e emite sua deciso de forma imparcial. Se o acusado foi condenado, porque certamente encontrou indcios que no podem ser desconsiderados, e, assim, lanou fagulha capaz de turvar a vida pregressa do candidato. Os que argumentam em sentido contrrio sustentam que h a possibilidade de ter o Juiz agido de m-f, ou imbudo por desejos polticos.58 No me parece razovel, presumir a m-f do magistrado, que se submete a rgido concurso pblico onde sua
57 58
REIS, Mrlon Jacinto. Investigao da vida pregressa no plano dos Direitos Fundamentais. 8 jan. 2009. Disponvel em: <www.amb.com.br>. Acesso em: 6 fev. 2010. BOSCHI, Jos Antnio Paganella. O devido processo legal: escudo de proteo do acusado e a prxis pretoriana. Revista da Ajuris, ano XXXII, n. 101, p. 129-56, mar. 2006. p. 129.
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vida pregressa objeto de anlise, em detrimento da presuno de veracidade e legitimidade que o prprio ato jurisdicional goza.59 Aos que defendem essa tese, parece mais fcil acreditar que o juzo sentenciante tenha agido de m-f do que vislumbrar que existem fortes indcios e argumentos dando conta de que o condenado em primeira instncia agiu em desacordo com a lei. Generaliza-se, assim, a exceo, abrindo-se a porteira para que diversos condenados em primeiro grau, com a vida pregressa j atingida, ingressem em cargos polticos e se valham da prerrogativa de foro para atrasarem o processamento dos feitos, livrando-se das condenaes muitas vezes pela incidncia da prescrio. Resta definir o termo ad quem dos efeitos da inelegibilidade. Segundo Roberto Rosas, se a sentena condenatria restar confirmada nas infindveis instncias recursais a que for submetida, ela gerar suspenso de direitos polticos e inelegibilidades (conforme o caso) decorrentes da condenao final. Todas elas tm prazo certo de durao. Findo esse prazo, o candidato estar reabilitado e, nesse caso, o processo que gerou a inelegibilidade no poder mais ser considerado para macular a vida pregressa do candidato, sob pena no s de se dar o bis in idem, mas de perpetuao dos efeitos de condenao, em desacordo com a lei, representando verdadeira cassao de direitos polticos.60 Segundo Soraya Taveira Gaya (Procuradora de Justia do Ministrio Pblico do Rio de Janeiro), apesar de a Constituio Federal assegurar no art. 5, inc. LVII que ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado da sentena penal condenatria, o que vemos na prtica so situaes bem diversas como, por exemplo, o caso de anotao imediata na Folha de Antecedentes Penais da existncia de inqurito ou processo assim que so instaurados, quando o certo deveria ser a anotao apenas quando houvesse transito em julgado da sentena condenatria. Ora, se ningum pode ser considerado culpado enquanto estiver respondendo a um inqurito ou processo, como penalizar algum fazendo constar em sua Folha de Antecedentes anotaes que vo lhe prejudicar social ou profissionalmente? Trata-se de hiptese clara de constrangimento ilegal que pode ser discutida em grau de Habeas Corpus ou Mandado de Segurana, conforme o caso. muito comum o
59 60
Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n 1991/0019963-0, voto do Ministro relator Demcrito Reinaldo. ROSAS, Roberto. Direito Sumular. 12. ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 85.
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sujeito se envolver numa leso corporal culposa e esse fato constar dos seus assentamentos sem que ele venha posteriormente responder qualquer processo a respeito, possvel at que esse delito prescreva, mas a macula permanecer na Folha de Antecedentes para prejudic-lo no seu dia a dia, j que no poder se socorrer do instituto da reabilitao que pressupe cumprimento de pena.61 No caso do concurso pblico que tem como uma das etapas eliminar o candidato que possui antecedentes penais que a discusso se torna mais latente. Ora, uma anotao a respeito de um inqurito ou mesmo uma referencia a um processo em que o sujeito foi absolvido tem sido motivo para excluir o candidato do certame. Como pode o Estado assegurar o principio da presuno da inocncia e ao mesmo tempo nega-lo, deixando o sujeito marcado pelo resto da vida? H a uma contradio que deve ser avaliada. Segundo Claus Roxin, muitas vezes existem casos em que uma nica Folha Penal trs anotaes graves diversas que, a principio, contra-indicariam o sujeito ao cargo publico, porm outros fatores devero ser analisados antes do candidato ser eliminado por apresentar perfil que o contra-indique ao cargo. Por outro lado, existem situaes simples em que o sujeito foi absolvido de um homicdio culposo, e restou prejudicado por causa da anotao respectiva em sua Folha de Antecedente Penais, embora toda a pesquisa social lhe seja favorvel.62 O Estado/Juiz declara que a pessoa inocente, mas ao mesmo tempo lhe tira a oportunidade de exercer uma funo publica, pois coloca como um dos requisitos (obstculos) para o preenchimento da vaga, no ter o candidato qualquer antecedente penal. Ora, se absolvio no constitui antecedente que prejudique, alis, sequer as anotaes de inquritos, flagrantes ou processos se prestam para elevar a pena quando o sujeito condenado, porque motivo deveria ser impedimento para ingresso em cargo pblico quando existentes apenas meras anotaes na Folha de Antecedentes? Poderamos falar em ofensa grave ao principio constitucional da presuno da inocncia. Conforme entendimento do ministro do STJ Humberto Gomes de Barros, o caso ento de se pensar na edio de uma lei que vede qualquer anotao, ainda que provisria, na Folha de Antecedentes de quem est indiciado em inqurito ou respondendo a processo, pois s assim estar-se-ia atendendo a lei maior que a Constituio Federal e ao mesmo
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GAYA, Soraya Taveira. Favorecimento real e pessoal. 13 out. 2009. Disponvel em: <www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas>. Acesso em: 15 jan. 2010. ROXIN, Claus. Estudos de Direito Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 52.
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tempo realizando justia.63 Neste sentido est a jurisprudncia do TRF4, como observa-se no julgamento do AGRAVO DE INSTRUMENTO N 2009.04.00.0292889/RS do Juiz Federal Srgio Renato Tejada Garcia relator do processo:
Trata-se de agravo de instrumento contra deciso que deferiu a antecipao dos efeitos da tutela para determinar Unio que proceda nomeao do autor no cargo de Delegado da Polcia Federal, em igualdade de condies com os demais candidatos aprovados, abstendo-se de praticar qualquer ato que lhe embarace a posse. Sustenta a agravante que o edital do concurso vincula tanto a Administrao quanto os candidatos, de modo que no pode agora o autor pretender tratamento diferenciado contra disposio expressa da lei interna a que se obrigou. Alega que a deciso fere a discricionariedade da administrao que entendeu que a srie de dvidas contradas pelo demandante configura a conduta prevista no art. 8 da IN n 01/2004 da DPF (so fatos que afetam o procedimento irrepreensvel e a idoneidade moral inatacvel do candidato: a) habitualidade em descumprir obrigaes legtimas). Argumenta que mesmo que o autor tenha concludo com xito o curso de formao profissional, ao qual foi matriculado por fora da liminar, no se pode permitir que seja efetivada a sua nomeao, j que no conseguiu preencher os requisitos mnimos para ingressar no cargo. Requer seja atribudo o efeito suspensivo. o relatrio. Passo a decidir. Cuida-se de ao ordinria ajuizada por MAURCIO CARVALHO DOS SANTOS, objetivando a declarao de nulidade do ato administrativo que o excluiu do Curso de Formao Profissional, do Concurso Pblico de Delegado da Polcia Federal, Edital n 24/2004, para o qual logrou xito na primeira etapa, consistente em exame intelectual (provas objetiva e subjetiva); avaliao psicolgica; prova de capacidade fsica e exames mdicos.A excluso do autor se deu em processo de investigao social, em que lhe foram imputados fatos que, segundo a Administrao, afetam a avaliao do seu procedimento irrepreensvel e idoneidade moral, consistentes na inscrio de seu nome em cadastros de devedores e em processo de execuo de ttulo extrajudicial em seu desfavor. Foi deferida inicialmente a antecipao da tutela para determinar Unio proceda reintegrao do autor no concurso pblico de Delegado da Polcia Federal, Edital n 24/2004 DGP/DPF, integrando-o ao Curso de Formao Profissional, na Academia Nacional de Polcia (Edital n 03/2009 - DGP). Por outro lado, examinando os autos, tenho que a deciso proferida pelo MM. Juiz Federal Altair Antonio Gregorio deve ser mantida por seus prprios fundamentos: Entendo que no presente feito a verossimilhana do direito alegado se consubstancia na discutvel interpretao dada alnea a do artigo 8, da IN n001/2004 - DGP/DPF, gerando dano irreparvel ao autor, porm reversvel Unio, na medida em que a expresso habitualidade em descumprir obrigaes legtimas, insculpida na referida norma em nada parece se aplicar ao autor, que demonstrou, atravs da prova documental carreada aos autos, inexistir qualquer conduta desabonatria no correr de sua vida profissional, seja na condio de militar do Exrcito, de servidor da Justia Estadual ou da Justia Federal. Alm disso, os fatos motivadores de tal enquadramento que se afigura equivocado, pelo menos em uma anlise perfunctria, prpria dessa fase processual, decorreram de contingncias econmicas tais, que no autorizam tratar-se de habitualidade em descumprir obrigaes legtimas, tanto que j no existem, na medida em que a ao executria foi extinta, diante da desistncia da parte exeqente, em razo de acordo realizado. Tambm a inscrio em cadastros negativos de crdito inexistem.
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Ministro do STJ Humberto Gomes de Barros, em seu voto no julgamento do Recurso em Mandado de Segurana do n 1.321-0/PR.
42 Com relao ao periculum in mora, de se considerar que a ltima turma do curso de formao profissional j se encontra em andamento, com data prevista para finalizar em julho/2009. Veja-se que o autor participou legitimamente do referido curso, em outra turma, no perodo de fevereiro/2008 a junho/2008, ou seja, cursando-o mais da metade, o que indica que no haveria prejuzo em integr-lo o referido curso neste momento. Prejuzo maior adviria do seu no aproveitamento, aps ter superado as demais fases, sabidamente de grande exigncia intelectual e fsica. Ante o exposto, configurados os requisitos ensejadores da medida de urgncia, DEFIRO a antecipao da tutela, para determinar Unio proceda reintegrao do autor MAURCIO CARVALHO DOS SANTOS no Concurso pblico de Delegado da Polcia Federal, Edital n 24/2004 DGP/DPF, integrando-o ao Curso de Formao Profissional, na Academia Nacional de Polcia (Edital n 03/2009 - DGP). Diante do exposto, indefiro o pedido de efeito suspensivo. A tese suscitada no agravo a mesma j examinada naquele recurso, no afastando os fundamentos da deciso que deferiu a antecipao da tutela inicialmente, mantida no agravo. Por outro lado, tendo o autor comprovado a concluso do curso de formao profissional, com aproveitamento, tenho que no merece reforma a deciso 64 agravada, porquanto presentes os requisitos para a antecipao da tutela.
6.2 A IDONEIDADE MORAL DO CANDIDATO PODE SER DEFINIDA POR EXISTNCIA DE SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO?
Segundo entendimento majoritrio dos Tribunais Superiores do pas, no tem capacitao moral para o exerccio da atividade policial o candidato que est subordinado ao cumprimento das exigncias decorrentes da suspenso condicional do processo (Lei 9.099/95, art. 89). Com base nesse entendimento, foi reformado acrdo do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Norte que, fundado no princpio constitucional da inocncia, conclura pelo prosseguimento do candidato no certame, no obstante submetido ao referido instituto despenalizador. Enfatizou-se que tal medida impede a livre circulao do recorrido, includa a sua freqncia a certos lugares e a vedao de ausentar-se da comarca, alm da obrigao de comparecer pessoalmente ao juzo para justificar suas atividades. Desse modo, entendeu-se que reconhecer que candidato assim limitado preencha o requisito da idoneidade moral, necessria ao exerccio do cargo de policial, no pertinente, o que afasta qualquer ofensa ao aludido princpio da presuno de inocncia.65 Conforme a advogada Gabriela Gomes Coelho Ferreira, a capacitao moral de candidato para ingresso em carreiras pblicas tema denso e controverso na
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Agravo de Instrumento n 2009.04.00.029288-9/RS do Juiz Federal Srgio Renato Tejada Garcia. GRINOVER, Ada Pellegrini. Juizados Especiais Criminais: Comentrios Lei 9.099/95, de 26.09.1995. 3. ed. So Paulo: RT, 1999. p. 29.
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jurisprudncia pela ampla margem de discricionariedade que possui. O TJ/RN, analisando a causa luz do princpio constitucional da inocncia, decidiu pelo prosseguimento da participao do candidato no certame. O candidato cumpre as medidas decorrentes da suspenso condicional do processo, com base na Lei 9.099/95. Contudo, cabe ressaltar que a suspenso condicional do processo no importa em reconhecimento de culpa, nem gera, sequer, antecedentes criminais. Isso porque medida despenalizadora que importa na extino da punibilidade do acusado.66 Mas, o STF, ao elaborar o acrdo publicado no Informativo supra, entendeu que o candidato no portador de capacitao moral para o exerccio da atividade para a qual concorre. Para fundamentar sua deciso, o STF construiu o seguinte raciocnio: afirmou que as limitaes s quais o impetrante est submetido no esto em acordo com a idoneidade moral exigida do concursando, o que afasta uma possvel ofensa ao princpio da presuno de inocncia. Com o mximo respeito deciso proferida, h doutrinas que acolhem o entendimento de que a existncia de meras limitaes no suficiente para determinar a inidoneidade moral de um candidato.67 Conforme entendimento de do jurista Paulo Queiroz, aceitar o benefcio e suas limitaes conseqentes no significa que o acusado cometeu, ou confessou o cometimento qualquer crime ou figura assemelhada. Suspendeu-se o processo. Ou seja, no houve sequer instruo procedimental na qual se discutiu a conduta e, por isso, no h como dizer que h qualquer concluso sobre o tema.68 As decises pesquisadas por esta redao no coadunam com a proferida no processo em pauta. Seguem excertos do acrdo referente ao REsp 879366/AC, que chama a ateno por assemelhar-se ao caso noticiado (excluso do certame devido ao candidato ser beneficirio de suspenso condicional do processo). Nela, observa-se que o fato de a suspenso condicional do processo no gerar qualquer antecedente que desabone o candidato, o cerne da questo. Candidato aprovado no concurso pblico para Policial Militar voluntrio da PM/AC, inconformado com o fato de ter sido excludo do curso de formao, impetrou mandado de segurana buscando no s a anulao do ato que o
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FERREIRA, Gabriela, 2008. Habeas Corpus n 72041/RJ do relator Ministro Marco Aurlio. QUEIROZ, Paulo. Funes do Direito Penal. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
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eliminara do certame na fase de investigao social (por ser beneficirio da suspenso condicional do processo), mas tambm a reintegrao s fileiras da corporao. O Tribunal local concedeu a segurana em acrdo assim ementado:
Mandado de segurana: direito lquido e certo - Administrativo e Constitucional: concurso pblico para Policial Militar voluntrio; investigao social; extino de punibilidade nos termos do artigo 89, 5, da Lei 9.099/95; presuno de inocncia. 1. A liquidez e certeza do direito, que se exige como condio de admissibilidade do mandamus, a que resulta da prova documental e prconstituda dos fatos, havendo de examinar-se o meritum causae sempre que tal prova exista, por mais intrincada e difceis que sejam as questes de direito. O princpio da presuno de inocncia, sob a perspectiva normativodogmtica, um imperativo de ndole constitucional, que enuncia um direito subjetivo pblico do cidado; isto significa dizer que o administrador, mesmo exercendo poder discricionrio, h de consider-lo como medida de valorao decisiva, mormente quando tem de densificar, in concreto, um conceito to vago e indeterminado como a 'reputao ilibada' (ou 'boa conduta social') para o exerccio de cargo pblico. A extino de punibilidade, de que trata o art. 89, 5, da Lei Federal 9.099/95, implica na conservao da primariedade do acusado e, ipso facto, na insubsistncia do fato objeto do processo, que desaparece por completo da sua vida, no podendo ser levado em conta para inabilit-lo na avaliao de vida pregressa e investigao social de concurso pblico. Logo, no havendo sentena penal condenatria, j transitada em julgado, presume-se a inocncia do candidato a cargo pblico, e no a sua culpa, inclusive quando se tratar de hiptese em que a punibilidade foi declarada extinta por sentena. Os embargos de declarao opostos foram parcialmente acolhidos apenas para sanar omisso e resolver contradio, sem efeitos 69 modificativos.
Da este recurso especial, em que o Estado do Acre alega que houve violao dos artigos 89 da Lei n 9.099/95 e 1 da Lei n 1.533/51. Sustenta, em sntese, o seguinte: inexistncia de direito lquido e certo; o edital claro ao determinar a excluso do candidato, acaso seja constatada, por meio de investigao da comisso, conduta no recomendvel; e o impetrante responde a processo criminal, por falso testemunho, conduta esta, no entender da comisso avaliadora, inaceitvel para o exerccio de policial. Regularmente intimado, o recorrido apresentou contra-razes, instando pela manuteno do decidido. O parecer do Ministrio Pblico Federal foi pelo noconhecimento do recurso. A meu ver, a irresignao no deve ser acolhida. De um lado, o Tribunal de origem, ao decidir a questo, considerou que, no havendo sentena penal condenatria, j transitada em julgado, presume-se a inocncia do candidato a cargo pblico, e no a sua culpa, inclusive quando se tratar de hiptese
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ACRE. Tribunal de Justia. Disponvel em: <www.tj.ac.gov.br>. Acesso em: 20 out. 2009.
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de suspenso condicional do processo, concedida nos termos do art. 89 da Lei 9.099/95, pois a extino de punibilidade implica, realmente, na conservao da primariedade do acusado e na insubsistncia do fato objeto do processo, que desaparece por completo da sua vida, no podendo ser levado em conta para inabilit-lo na avaliao de vida pregressa e investigao social de concurso pblico.70 Ainda cabe destacar o voto do relator no RE 194872/RS, ministro Marco Aurlio, traz em seu bojo uma explicao irretocvel acerca da presuno de inocncia, bem como da motivao do ato que define a situao questionada no referido processo: Por evidente, como afirma a autoridade coatora, possvel que algum, mesmo no condenado, ainda assim no rena condies morais para o ingresso na funo pblica. uma verdade que no pode ser desmentida. Contudo, o que levou o Conselho de Polcia a reprovar o impetrante na prova de capacitao moral foi justa e exclusivamente o fato de estar ele estar respondendo a processo criminal perante a Justia Militar deste Estado. Nada mais motivou esta deciso. Ora, a que reside a questo. Parece-me preconceituosa a deciso, pois quando no condenado, com sentena transitada em julgado, h que se presumir a inocncia, conforme regra do art. 5, LVII, da Cf. E justamente esta regra constitucional que a deciso est a ferir, pois a motivao do ato ora impugnado ao impetrante o incompatibiliza para a funo policial, Mas h uma mera imputao. No h condenao. Em verdade, est o Conselho de Polcia prejulgando, afirmando que o candidato no tem capacitao moral pela nica razo (foi a nica declinada na posio) de ter praticado o crime de corrupo passiva. S que a deciso do Judicirio ainda no foi prolatada. E esta a nica que deve ser aguardada.71 Nota-se que a deciso ora atacada reprovou o impetrante por presumir que o mesmo no tenha capacitao moral para a funo. E presumiu exatamente ao inverso do que deveria, pois a presuno, antes da sentena penal condenatria transitada em julgado, de inocncia. E no se est olvidando a questo de se tratar de capacitao moral para ingresso em funo pblica e no culpa ou inocncia relativamente a um delito. que a autoridade administrativa que afirma no ter o candidato capacidade moral pelo fato de responder a processo crime. E como se enfrentaria a questo caso venha a ser o impetrante absolvido? Ainda
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GRINOVER, 1999, p. 48. STF, voto do ministro Marco Aurlio no julgamento do RE 194872/RS.
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assim continuaria a no ter condies morais para a funo, se foi apenas em razo do processo criminal que a autoridade administrativa motivou sua concluso? A deciso do Conselho, se no foi preconceituosa, ao menos precipitada o foi, ainda mais considerando a circunstncia de que o impetrante teria o prazo do estgio probatrio que indispensvel por lei. E se a deciso foi no sentido de no ter o candidato condies morais pelo fato de estar respondendo a processo criminal, h que se levar em conta a teoria dos motivos determinantes, ao qual fica vinculada o ato administrativo, mesmo o discricionrio. E se os motivos so falsos, ilegal o ato. Neste sentido est a jurisprudncia do STJ, como nota-se no julgamento do RESP n 414933-PR, realizado pela 5. Turma do Relator do processo o Ministro Arnaldo Esteves Lima:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PBLICO. CONCURSO PBLICO. INVESTIGAO SOCIAL. EXCLUSO DE CANDIDATO EM RAZO DE PROCESSO CRIMINAL EXTINTO PELA PRESCRIO RETROATIVA. IMPOSSIBILIDADE. PRINCPIO DA PRESUNO DA INOCNCIA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO: Em observncia ao princpio da presuno da inocncia - art. 5., LVII da Constituio Federal, no se admite, na fase de investigao social de concurso pblico, a excluso de candidato em virtude de processo criminal extinto pela prescrio retroativa. Tal fato no tem o condo de afetar os requisitos de procedimento irrepreensvel e idoneidade moral. Recurso especial 72 conhecido e improvido.
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REsp n 414933-PR, realizado pela 5 Turma do Relator do processo o Ministro Arnaldo Esteves Lima.
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7 A ANLISE DA VIDA PREGRESSA DE CANDIDATOS QUE CONCORREM A MANDATOS ELETIVOS
Candidatos a cargos polticos eletivos, com maus antecedentes, assim considerado o fato de estarem a responder em inquritos criminais, processos administrativos e aes judiciais, sem que tenham sofrido decises judiciais condenatrias transitadas em julgado, podem disputar validamente as eleies, em nome do princpio constitucional da presuno de inocncia? Ou seria lcito aos Tribunais Regionais Eleitorais vedar essa participao, independentemente daquele trnsito em julgado, com fundamento no princpio constitucional da moralidade pblica? J foi abordado problema anlogo, sobre a possibilidade de candidato em concurso pblico de provas, ou de provas e ttulos, embora aprovado e classificado, vir a ser eliminado do certame, por causa dos maus antecedentes apurados em procedimento sigiloso de investigao social. Acredito que as observaes que ento foram feitas servem como premissa lgica deste trabalho, em tudo sendo aplicveis tambm aos postulantes a cargos pblicos polticos eletivos. Segundo o voto do ministro do STJ Milton Pereira, o princpio constitucional da presuno de inocncia, segundo o qual ningum poder ser considerado culpado antes de deciso judicial condenatria transitada em julgado, tem por objeto a aplicao de sanes legais como resposta estatal a atos ilegais que teriam sido praticados pelo indivduo, mas que ainda no foi objeto de definitivo acertamento judicial.73 Assim, e enquanto no sobrevier uma deciso judicial condenatria transitada em julgado, a pessoa no poder sofrer sanes em seu patrimnio ou em sua liberdade, e, ainda por fora da aplicao desse princpio na esfera probatria, caber acusao o nus de provar a culpa do acusado, resolvendo-se dvida quanto autoria ou materialidade do ilcito em seu favor - este o significado do princpio in dubio pro reo. V-se que o princpio da presuno da inocncia est ligado imputao de um fato ilcito a uma pessoa, e atribuio do nus da respectiva prova ao acusador, de modo que somente depois de atendido esse requisito seja possvel concluir-se sobre a ilegalidade cometida por ela. J o
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Milton Pereira, Ministro do STJ, voto no julgamento do Recurso em Mandado de Segurana n 1.321-0/PR.
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princpio da moralidade pblica - tambm alado, pela Constituio Federal de 1988, ao nvel constitucional - tem significados imprecisos, a ponto de Marlon Jacinto Reis afirmar que o princpio da moralidade de difcil ou at impossvel expresso verbal, na forma escrita ou oral. A autora ainda elenca opinies doutrinrias compreendendo o princpio como resultado de regras de conduta tiradas da disciplina da Administrao, o fim do interesse pblico, a boa administrao, e da boa - f e lealdade da Administrao.74 Segundo Alberto Nogueira Jnior (juiz federal da seo judiciria do estado do rio de janeiro e professor universitrio), a lealdade, como dever funcional do servidor pblico (art. 116, II da Lei no. 8.112/90) e como bem jurdico tutelado pela Lei de Improbidade Administrativa (art. 11, caput da Lei no. 8.429/92), consiste no desempenho do servidor pblico com subordinao aos objetivos do ente pblico a que ele est lotado, visando a sempre cumprir o interesse coletivo; um estado de esprito permanente do servidor pblico, que deve servir ao seu empregador com dedicao e afinco, no traindo a confiana que a sociedade lhe deposita.75 Para Jorge Guimares Menegale, a deslealdade s instituies corresponde inteno de abal-las, de derroc-las, de substitu-las, no se tratando de um dever moral, visto como um dever relativo, que no entende com a tica individual; descumprindo-o, entretanto, o cidado expe-se sano das leis com que o regime se defende.76 A jurisprudncia do STF a respeito do tema, no obstante, contraditria, embora tendendo a dar aplicao preferencial ao princpio da presuno da inocncia, diante do princpio da moralidade pblica, em situaes envolvendo candidatos em concursos pblicos, ou promoes de servidores. Entende-se que a distino de posicionamentos seja coerente, na medida em que, tanto em relao ao candidato a cargo pblico eletivo, como ao candidato em cargo pblico permanente, poder vir a tipificar-se situao de deslealdade s instituies, razo pela qual, constatada a hiptese em concreto, seria razovel estabelecer-se a excluso do candidato ou a proibio de sua candidatura, conforme o caso, em ateno prevalncia que o princpio da moralidade pblica, sempre como regra geral, deve ter. Vejamos o que diz a jurisprudncia:
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REIS, 2009. NOGUEIRA JNIOR, 2007. MENEGALE apud CRETELLA JNIOR, Jos. Tratado de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1967. v. 4. p. 87.
49 ELEIES 2006. REGISTRO DE CANDIDATO. DEPUTADO FEDERAL. INELEGIBILIDADE. IDONEIDADE MORAL. ART. 14, 9, DA CONSTITUIO FEDERAL. O art. 14, 9 , da Constituio no autoaplicvel (Smula n 13 do Tribunal Superior Eleitoral). Na ausncia de lei complementar estabelecendo os casos em que a vida pregressa do candidato implicar inelegibilidade, no pode o julgador, sem se substituir 77 ao legislador, defini-los. Recurso provido para deferir o registro.
Daniel Sarmento nos ensina que: a tnica do princpio da moralidade pblica, em seu significado de lealdade s instituies, diz com a proteo da boa f e da confiana que a Administrao Pblica e a sociedade devem esperar daqueles que exercem, ou que pretendem vir a exercer cargos pblicos. O fato de que o princpio da presuno da inocncia tem por base o respeito lei, e de que o princpio da moralidade pblica, em sua acepo de lealdade s instituies, tem por fim a proteo confiana que os agentes da Administrao Pblica devem inspirar no significa que esses princpios no se comuniquem, quando de situaes concretas.78 Como observado com exatido por Miguel Reale, importa mais saber distingui-los em sua funcionalidade do que separ-los, enquadrando-os em categorias estanques, isoladas uma da outra e do sistema geral da conduta humana, sem esquecer a unidade fundamental da vida tica, concluindo o saudoso jurista que o acerto est em saber distinguir, no em separar.79
7.1 STF LIBERA CANDIDATOS COM FICHA SUJA CONCORREREM A MANDATOS ELETIVOS
O Supremo Tribunal Federal liberou em agosto de 2008 a candidatura de polticos com ficha suja. Aps sete horas e meia de sesso, nove dos 11 ministros da Corte votaram contra a ao protocolada pela Associao dos Magistrados Brasileiros, que pedia que os candidatos condenados em primeira instncia fossem impedidos pela Justia de disputar as eleies. A deciso definitiva e no cabe recurso. Com isso, o STF manteve a validade da Lei de Inelegibilidade, seguindo a interpretao do Tribunal Superior Eleitoral de que apenas candidatos condenados
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BRASIL. Tribunal Superior Eleitoral. Disponvel em: <www.tse.jus.br>. Acesso em: 17 nov. 2009. SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses na Constituio Federal. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2000. p. 29. REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 1983. p. 47.
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em ltima instncia podero ser impedidos de disputar as eleies. Aps a deciso, o presidente do STF, ministro Gilmar Mendes, disse que a deciso vinculante, e ter que ser seguida por toda a Justia Eleitoral. Quanto s listas de candidatos, Mendes afirmou que a continuidade ou no da divulgao delas deve ser resolvida entre candidatos e entidades. Depois de duas horas e dez minutos lendo o seu voto, descrito em 91 pginas, o ministro Celso de Mello, relator do processo, se manifestou contra a ao da AMB. Ele afirmou que o uso da lei de improbidade administrativa no pode transformar os acusados em culpados antes de condenados em ltima instncia. Acompanharam o voto de Mello os ministros Menezes Direito, Carmem Lcia, Ricardo Lewandowski, Eros Grau, Csar Peluso, Ellen Gracie, Marco Aurlio Mello e Gilmar Mendes. Segundo a votar, o presidente do TSE Carlos Ayres Britto defendeu a proibio da candidatura de polticos com ficha suja. A partir do momento em que no se exigir do candidato o mnimo tico, a eleio corre o srio risco de se tornar uma corrida de revezamento, cujo basto um cassetete policial, disse Britto. O ministro Joaquim Barbosa tambm apoiou o pedido da AMB.80 O procurador-geral da Repblica, Antonio Fernando de Souza, havia se posicionado a favor da ao protocolada pela AMB. Em seu discurso, no comeo do julgamento no STF, Souza argumentou que a prpria Constituio Federal preza pela garantia da moralidade do postulante ao cargo pblico. Na opinio do procurador, que no teve direito a voto, os juizes eleitorais deveriam ter autonomia para levar em conta a vida pregressa do poltico ao analisarem os pedidos de registro de candidaturas. O constituinte estabeleceu que a capacidade de ser votado pode ser restringida quando valores como probidade e moralidade no sejam atendidos pelo candidato, afirmou. Mais recentemente em setembro de 2009, representantes do Movimento de Combate Corrupo Eleitoral entregam ao presidente da Cmara, Michel Temer (PMDB-SP), um projeto de lei de iniciativa popular que, se for aprovado a tempo, vai impedir que polticos condenados por crimes (ou com a chamada ficha suja) se candidatatem nas prximas eleies. Hoje, a legislao eleitoral prev que apenas polticos com condenao transitada em julgado - quando no mais possvel recorrer
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ABREU, Diego. Supremo Tribunal Federal libera candidatos ficha suja. 6 ago. 2008. Disponvel em: <www.g1.globo.com>. Acesso em: 21 jan. 2010.
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da deciso - podem ter a candidatura barrada. O projeto torna inelegveis candidatos com condenao em primeira ou nica instncia e tambm os que tiverem a denncia recebida por um tribunal ou que renunciaram a seus mandatos para escapar de punies. O projeto ainda prope que crimes de colarinho branco sejam julgados por um rgo colegiado e no por um nico juiz e que o poltico ameaado de cassao que renuncie ao mandato fique inelegvel por oito anos. As mudanas previstas neste projeto, que tambm vem sendo chamado de ficha limpa, estavam inseridas em um dos artigos da reforma eleitoral, aprovada recentemente pelo Congresso. Os deputados, no entanto, acharam melhor retirar tal item da proposta para analis-la posteriormente em um projeto de lei em separado.81 Uma das diretoras do Movimento Contra a Corrupo, Jovita Rosa, explicou que desde abril do ano passado, o movimento realiza a campanha Ficha Limpa com o objetivo de conseguir alcanar 1,3 milho de assinaturas necessrias. Segundo ela, a entrega deste projeto ocorrer logo porque, em breve completar 10 anos que foi aprovado no Congresso o projeto conhecido como Lei de Combate Corrupo Eleitoral. De acordo com Jovita, a legislao foi responsvel pela cassao de cerca de mil polticos. Ns conseguimos aprovar esta lei, de iniciativa popular, e vamos apresentar outro projeto como um presente, porque esta uma lei que eficaz. Temos quase mil polticos cassados, ela tipifica a compra de votos e pune com a cassao, disse. A diretora afirmou que, apesar da eficcia desta lei j aprovada, chegou a hora de impedir que polticos envolvidos com processos assumam mandatos. Isso porque, na viso dela, pessoas que assumem cargos polticos tendo que responder a processos deixam a desejar no desempenho de suas funes. A sociedade acompanha a lei, mas tambm cansa. At o poltico comprovar que inocente, ele acaba deixando em segundo plano a sua administrao, no cumpre seu mandato com eficcia, afirmou. A diretora disse ainda acreditar que, se houver boa vontade do Congresso, a proibio da candidatura de polticos com ficha suja poder valer j nas prximas eleies. Estamos otimistas, afirmou. Ao contrrio da reforma eleitoral, que precisava ser aprovada at 3 de outubro para valer em 2010, o Tribunal Superior Eleitoral explicou que esse tipo de mudana prevista no projeto ficha limpa pode, em tese, ser feita num prazo mais longo. Segundo o TSE, a
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MELLO, Marina. Eleies 2008. 7 ago. 2008. Disponvel em: <www.noticias.terra.com.br>. Acesso em: 12 jan. 2010.
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alterao prevista pelo projeto poderia ocorrer at o momento das convenes partidrias, que vo at o dia 30 de junho de 2010.82 Conforme o entendimento de Marcos Ramayana, se para ter acesso a qualquer cargo pblico efetivo exige-se a aprovao em concurso pblico, idoneidade moral e vida pregressa intocvel, com apresentao de certides negativas de toda espcie, nada mais justo que sejam exigidos os mesmo critrios queles que desejam exercer cargos eletivos, notadamente porque estes so cargos de destaque nas searas do poder pblico. preciso tirar a constituio do papel e impedir a candidatura de polticos sobre os quais pesem graves crimes. Porm, deve-se evitar o ativismo judicial e a condenao precoce, meta que somente ser alcanada se a Justia Eleitoral aceitar a impugnao apenas daqueles candidatos que realmente tenham sido condenados em segunda instncia, por crimes comuns ou de improbidade administrativa, para que lhes sejam assegurados o exerccio do contraditrio e do amplo direito defesa, em ateno ao princpio da presuno de inocncia, como esteio maior da democracia.83 Marlon Reis defende a tese que, a exigncia de uma condenao em segunda instncia um critrio justo e razovel, porque alm de assegurar o duplo grau de jurisdio, sabido que os recursos aos Tribunais Superiores no admitem rediscusso da matria de fato, donde se conclui que se a acusao for confirmada em segunda instncia, no h mais dvida sobre a conduta ilcita do ru, restandolhe apenas a oportunidade de discutir matria de direito, a exemplo de possveis nulidades do processo ou sobre o quantum da pena aplicada. Este me parece o melhor caminho, para que possamos assistir aliviados ao valoroso processo de renovao do Direito Eleitoral e da representatividade poltica, pela valorizao do princpio da moralidade como condio de elegibilidade implcita, sem, contudo, ferir a legtima presuno de inocncia, para que no venha pesar a conscincia sobre possveis excessos ou injustias.84
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ABREU, 2008. RAMAYANA, 2006, p. 73. REIS, 2009.
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8 QUEM J FOI CONDENADO CRIMINALMENTE, PODE PRESTAR CONCURSO PBLICO?
Conforme entendimento de Sebstian Borges de Albuquerque Mello, a reabilitao tem por especfica funo absorver os impactos causados na vida do cidado que se submetaram a processo criminal. Deferida a reabilitao defeso a divulgao de qualquer dado existente na vida pregressa do reabilitado. Entretanto, no elide pesquisa informal sobre a vida regressa de cunho social do indivduo pelos rgos pblicos competentes, a despeito de que tais dados somente podem ser informados em se tratando de novo processo criminal.85 Eu havia afirmado que a vedao existe, mormente na esfera jurdica, pois nessa esfera, a mesma que deferiu o benefcio legal, sabedora da situao do interessado. Saliento, por oportuno, ratificando posicionamento anterior, que apesar de ser contra tal discriminao ela legal e contida em edital de concursos. De acordo com a nossa Lei Maior (citando apenas dispositivos): Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: ... promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. (art. 3, IV). no haver penas: de carter perptuo (art. 5, XLVII) os cargos, empregos e funes pblicas so acessveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei. (art. 37, I).86 A questo aqui no se EU acho certo ou errado um ex-presidirio ocupar um cargo, emprego ou funo pblica, mas sim se ele tem esse DIREITO. E a resposta est mais do que dada pela nossa Constituio. O jurista Francisco de Assis Alves afirma que a utilizao do argumento da reincidncia para negar o acesso de um indivduo ao mercado de trabalho no s imoral como fere o princpio da dignidade da pessoa humana, previsto em nosso artigo 1 da Constituio.87 Neste sentido est a jurisprudncia do TRF-3 no julgamento do mandado de segurana n 95.03.0032504 feito pela 1 Turma e relatado pelo Juiz Oliveira Lima:
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MELLO, Sebstian Borges de Albuquerque. O princpio da Proporcionalidade no Direito Penal. In: SCHMITT, Ricardo Augusto. Princpios Penais Constitucionais. Salvador: JusPodivm, 2007. p. 51. BRASIL, 2003. ALVES, Francisco de Assis. Supremacia dos Princpios Constitucionais Fundamentais: Princpios Fundamentais Constitucionais. So Paulo: Lex, 2005. p. 511.
54 ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBLICO. CANDIDATO EXCLUDO POR TER SIDO CONDENADO EM PROCESSO CRIMINAL. CONCESSO DA SEGURANA MANTIDA: Os ponderados argumentos expendidos na r. sentena de primeiro grau demonstram ter sido, de fato, injustificada a excluso do Impetrante do Curso de Formao de Patrulheiro Rodovirio Federal. No pode ser imposto ao candidato castigo consistente em permitir que exera trabalho como servidor pblico por ter sofrido, em sua mocidade, condenao a pena de multa, j transitada em julgado e cumprida, pelo crime de uso de entorpecentes. Ademais, poca do concurso, o Impetrante j exercia, com sucesso, outro cargo pblico. Deve, ainda, ser levada em conta a existncia do estgio probatrio, durante o qual poder o servidor ser desligado pela Administrao, caso sua conduta seja compatvel com o servio pblico. 88 Remessa oficial improvida.
Uma vez cumprida a pena o cidado quita com seu dbito social e caso venha a sofrer qualquer restrio por conta desta condenao anterior configuraria flagrante bis in idem, inclusive, segundo meu entendimento, para agravar a pena quando condenado por crimes futuros. Segundo Nilo Batista: o sistema penal um monstro que s olha para trs.89 Caso o agente volte a delinquir, o principal responsvel seria o Estado que no ofereceu meios aptos a reintegrar o sujeito sociedade. Porm, como dito anteriormente, se um condenado ressocializar-se no foi pela ajuda do Estado, mas de sua famlia e amigos que lhe ampararam nos momentos mais difceis. Assim, espero o dia que, superando todos nossos preconceitos, possamos acreditar mais no Ser humano e compreendermos que o sistema penal, atualmente seletivo e discriminatrio, deve ser aplicado de forma racional, diminuindo e no incrementando a j absurda excluso social em que vivemos. Vejamos o que diz a jurisprudncia do PODER JUDICIRIO DO ESTADO DE RONDNIA no julgamento do Mandado de Segurana n 200.000.2006.005876-5, impetrado contra o Secretrio de Segurana Pblica do Estado de Rondnia e o Presidente da Comisso Organizadora do Concurso Pblico para Provimento de Vagas de Policial Militar Masculino e Feminino, relatado pelo Desembargador Eliseu Fernandes:
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TRF - 3 Regio, no julgamento do mandado de segurana n 95.03.0032504 feito pela 1 Turma e relatado pelo Juiz Oliveira Lima. BATISTA, Nilo. Decises Criminais Comentadas. So Paulo: Atlas, 1996. p. 132.
55 Quando o constituinte estabeleceu a presuno de inocncia, o fez focado excepcionalmente no direito fundamental da liberdade de ir e vir. No pretendeu, certamente, erigir um escudo de proteo a qualquer situao ilcita. A Constituio demarca as condies de incompatibilidade com o exerccio de cargo pblico, quando estabelece a reputao, a moral, a probidade, ausncia de registros de antecedentes, como pressupostos da condio de compatibilidade, de modo que, se o candidato ru em ao de improbidade, est em situao incompatvel, at prova em contrrio, pois, nesse caso, a presuno se estabelece em favor da sociedade, isto , o candidato presumidamente no rene condies ou reputao que o 90 habilite funo pblica. Assim, denego a segurana.
Percebe-se que em certos casos o sujeito nem foi condenado ainda, apenas foi denunciado e j sofre os efeitos da condenao, sendo impedido de prestar concurso pblico por ser ru em processo no qual no transitou em julgado. No mais, h a necessidade de se fazer com que o egresso do sistema penitencirio tenha reais condies de se ressocializar, mas h a premente necessidade de se manter as instituies pblicas em situao que importe a na confiana dos cidados. Contudo, urge que se tenha em mente que, no Brasil e no restante do mundo, a credibilidade no sitema h muito tempo encontra-se abalada. Portanto, deve-se dar uma chance aos ex-presidirios que querem se resocializar buscando um emprego digno atravs dos concursos pblicos, porque a maioria dos detentos volta para o crime assim que ganha o alvar de soltura. Neste sentido est a jurisprudncia do Tribunal de Justia de Minas Gerais:
APELAO CVEL N 1.0382.08.083913-9/001 - COMARCA DE LAVRAS - APELANTE: BENEDITO GALVAO RIBEIRO DO VALE JUNIOR - APELADOS: ESTADO MINAS GERAIS - AUTORIDADE COATORA: CHEFE RECRUTAMENTO SELEO PMMG. EMENTA: ADMINISTRATIVO - CURSO TCNICO EM SEGURANA PBLICA CARGO DE SOLDADO - POLCIA MILITAR DE MINAS GERAIS IDONEIDADE MORAL E SOCIAL - CERTIDO CRIMINAL POSITIVA MATRCULA - INDEFERIMENTO - POSSIBILIDADE - SENTENA CONFIRMADA: Mantm-se a sentena que denega a segurana por ausncia de direito lquido e certo, se o candidato no demonstra o preenchimento de todas as exigncias necessrias matrcula no Curso Tcnico em Segurana Pblica da Polcia Militar, cargo de Soldado, dentre elas, ter idoneidade moral e social e no ter antecedentes criminais. O mandado de segurana ao que no comporta dilao probatria. VOTO DO RELATOR DES. KILDARE CARVALHO: Trata-se de recurso de apelao interposto em face da r. sentena proferida pelo MM Juiz da 2 Vara Cvel da comarca de Lavras que, nos autos do mandado de segurana impetrado por Benedito Galvo Ribeiro do Vale Junior contra ato do Chefe de Recrutamento e Seleo da Polcia Militar de Minas
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Mandado de Segurana n 200.000.2006.005876-5.
56 Gerais, denegou a ordem. Inicialmente, suscita o apelante a intempestividade das informaes prestadas pela autoridade coatora e pugna pela desconsiderao das alegaes ali levantadas. No mrito, aduz que o indeferimento de sua matrcula no possui amparo legal, na medida em que teria restado comprovado que no possui mais inquritos abertos em seu nome, face decretao da extino da punibilidade. Aduz que deve ser aplicado espcie o princpio da presuno de inocncia, considerando para fins de sua matrcula junto PMMG, que no possui antecedentes criminais, na medida em que no h contra si sentena penal condenatria com trnsito em julgado. Requer, ao final, a reforma da sentena, com a concesso da segurana, assegurando-lhe o direito matrcula no Curso Tcnico em Segurana Pblica da Polcia Militar de Minas Gerais. Conheo do recurso, presentes os pressupostos para sua admisso. Primeiramente, cumpre examinar a tese argida pelo apelante, de que as informaes prestadas pela autoridade coatora no foram feitas no tempo certo. Como se depreende dos autos, em 22 de fevereiro de 2008 (sexta-feira) foi juntado aos autos o mandado de intimao cumprido, efetuado para que o coator prestasse informaes no prazo de 10 dias. Entretanto, as informaes foram protocolizadas em 07/03/2008 quando j transcorrido o prazo legal. Nada obstante, as informaes prestadas fora do prazo de lei consubstanciam mera irregularidade formal que no passvel de alterar o julgamento. Isso porque, para a concesso da segurana o impetrante quem deve trazer a prova documental da liquidez e certeza do direito pretendido, no cabendo aqui sequer a aplicao da confisso ficta. Passo anlise da questo de fundo da lide. Cuidam os autos, como se disse, de mandado de segurana impetrado por Benedito Galvo Ribeiro do Vale Junior contra o ato do Chefe de Recrutamento e Seleo da PMMG que indeferiu sua matrcula no Curso Tcnico em Segurana Pblica, cargo de Soldado, por no ter comprovado o preenchimento do requisito inserto no item 6.1, 'f', do Edital n03/2007. A questo pontual posta em julgamento diz respeito legalidade da exigncia de o candidato possuir idoneidade moral e social e no possuir antecedentes criminais, para ingresso na carreira de policial militar. Com efeito, dispe o art.5, II, e 1, da Lei n5.301/69, com as alteraes promovidas pela Lei Complementar n95/2007, e que contm o Estatuto dos Militares do Estado de Minas Gerais: Art.5. O ingresso nas instituies militares estaduais dar-se- por meio de concurso pblico, de provas ou de provas e ttulos, no posto ou graduao inicial dos quadros previstos no1, do art.13 desta Lei, observados os seguintes requisitos: II - possuir idoneidade moral; 1. Para fins de comprovao da idoneidade moral, o candidato dever apresentar certides negativas de antecedentes criminais fornecidas pelas Justias Federal, Estadual e Militar e no poder estar indiciado em inqurito comum ou militar ou sendo processado criminalmente por crime doloso. Dos dispositivos supra transcritos, possvel concluir-se que o candidato ao cargo de Soldado da Polcia Militar precisa ter idoneidade moral, alm de no possuir antecedentes criminais, o que deve ser comprovado por meio de certides negativas obtidas juntos aos rgos indicados. Constata-se, ainda, que de responsabilidade do aspirante prestar as informaes solicitadas de forma verdadeira, sendo que a omisso ou falsidade na declarao implica em indeferimento da matrcula. Pois bem. Volvendo realidade ftica especfica destes autos, verifica-se que, ao requerer sua inscrio no Curso Tcnico, o apelante apresentou as certides que atestam que contra ele tramitaram, perante a comarca de Santa Rita do Sapuca, duas aes penais (n525010016547 e TCO n58/98), ambas j arquivadas e com deciso de extino da punibilidade.
57 Ocorre que, no fossem apenas essas duas aes penais, verifica-se que o impetrante tambm est sendo indiciado em outro inqurito e processado em outra ao, alm de estar com duas carteiras de identidade ativas, uma em Minas Gerais e uma em So Paulo. Tais informaes foram por ele omitidas no momento do requerimento da matrcula junto PMMG, e foram obtidas pela autoridade coatora na Rede Infoseg, da Secretaria Nacional de Segurana Pblica. Ao contrrio do defendido pelo recorrente, tal documento reveste-se de presuno juris tantum de veracidade, e dotado de f pblica, at prova em contrrio. No entanto, sabe-se que a estreita via do mandado de segurana no comporta dilao probatria e, neste contexto, tal discusso passa a refugir questo destes autos. A alegao do apelante para defender a ilegalidade do ato que concluiu pela negativa de sua inscrio, seria a de que no h contra si sentena penal condenatria com trnsito em julgado, de maneira que no possuiria antecedentes criminais, tendo em vista o princpio da presuno de inocncia. A meu sentir, tal princpio, tpico do direito penal, deve ser sopesado com as demais exigncias contidas na lei e que possuem campo maior de abrangncia. A idoneidade moral, apontada na lei e repetida no edital, pode ser entendida como o conjunto de qualidades morais de uma pessoa, que faz com que ela seja bem conceituada no meio em que vive, em virtude do reto cumprimento dos deveres e dos bons costumes. Jos Cretella Jnior nos ensina que a idoneidade moral o atributo da pessoa que, no agir, no ofende os princpios ticos vigentes em dado lugar e poca. a qualidade da pessoa ntegra, imaculada, sem mancha, incorrupta, pura (CRETELLA, Jos Junior. In Comentrios Constituio de 1988, vol. 5). Veja bem. A exigncia legal e editalcia de possuir o aspirante que deseja integrar a Corporao Militar idoneidade moral est diretamente ligada necessidade de se procurar selecionar membros que se identifiquem e espelhem os padres disciplinares e hierrquicos de conduta e procedimento inerentes Polcia. Vale dizer, espera-se do integrante da PM, instituio que cuida primordialmente da segurana pblica, que tenha uma conduta proba, livre de mculas e de comportamentos que no estejam vinculados pratica de crimes ou contravenes. Neste sentido, tenho que no h falar na espcie em princpio da presuno de inocncia em prol daquele que se encontra sendo criminalmente processado ou sendo investigado em inqurito, na medida em que a garantia constitucional assegura que ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria (art.5, LVII). Observe-se que no se fala em presuno de inocncia, mas sim em presuno de no culpabilidade. Do que foi dito, conclui-se que no se deve confundir o alegado princpio da inocncia com a necessria exigncia de o candidato deter boa conduta em sua vida pessoal e social. Pelas mesmas razes, o requisito de no possuir antecedentes criminais, comprovado por meio de obteno de certido negativa perante as Polcias Civil e Federal, Justias Estadual e Federal (inclusive Juizado Especial), e Justia Militar das localidades em que o candidato residiu nos ltimos 05 anos encontra-se em consonncia com o princpio da razoabilidade, j que compatvel com as atividades que sero exercidas (STJ - Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n 1991/0019963-0 do Relator o Ministro Demcrito Reinaldo). Outro fato que merece ser destacado constitui na informao ocultada pelo apelante no momento de sua inscrio, de que estava com documento de identidade irregular. Como citado alhures, o edital prev expressamente que o candidato, ao requerer a matrcula no CTSP, no poder fornecer informaes falsas ou omitir qualquer dado, sob pena de cancelamento da matrcula. Apesar de nas razes de apelo o recorrente negar o apontado, alegando que tudo no passa de um erro no cadastro
58 do nmero de RG do impetrante, um nmero diverso ao seu RG real, desconhecido pelo impetrante, e que no se trata do seu nmero de RG cumpre reforar, como j dito alhures, que se tem em julgamento mandado de segurana, ao que no admite dilao probatria e na qual necessria a comprovao de plano da presena do direito lquido e certo. Assim, esta no se apresenta como a via processual adequada para contestar ou impugnar documento apresentado pela autoridade coatora, sobretudo diante da presuno de veracidade de que se revestem os documentos pblicos. luz destas lies, pode-se concluir que as condies editalcias nesta sede discutidas encontram fundamento de validade na prpria Constituio Federal, alm do que, tambm se amparam no cdigo de disciplina da PMMG. Portanto, entendo legtimo o ato de indeferimento da matrcula pela autoridade coatora ante o no preenchimento pelo apelante do requisito inserto no item 3.1., 'e', do Edital n03/2007, para ingresso na carreira policial. Ora, se trata-se de condio legal para o ingresso na Polcia Militar de Minas Gerais a satisfao dos requisitos nela previstos, dentre eles possuir o aspirante idoneidade moral, e se a forma de seleo para a matrcula o concurso pblico, contendo este, em seu Edital, previso expressa de tal exigncia, alm da necessidade de no ter o candidato antecedentes criminais, no h falar em ilegalidade na hiptese em comento. Com efeito, no se est apurando se a presena de certido positiva, v.g., tornaria o candidato menos capacitado para a funo, mas sim sua adequao para o exerccio da carreira de policial militar. Ademais, a previso encontrava-se no edital desde o momento de sua publicao, sabendo o pretendente a militar das condies e exigncias ali descritas. Neste contexto, o candidato que pretende ingressar na rgida Polcia Militar de Minas Gerais deve ter cincia, em momento prvio sua inscrio para o certame, que alguns padres de comportamento e condies para ingresso so impostos aos membros da Corporao, dentro do cdigo de tica e disciplina que deve ser obedecido. Estes critrios, bem como o da necessidade de deter idoneidade moral e apresentar certido negativa perante determinados rgos Pblicos, adotados pela Corporao e que nesta via esto sendo impugnados, no ofendem, sob a tica deste julgador, qualquer garantia constitucional. Ao contrrio, tal avaliao coaduna-se com o prprio objetivo dos concursos pblicos, qual seja, a adequada escolha dos candidatos para o preenchimento dos cargos pblicos. Assim, pode-se constatar que, por qualquer ngulo que se examine a questo, isto , do ponto de vista constitucional, legal ou hermenutico, no se vislumbram mculas no ato de indeferimento da matrcula do candidato para o ingresso na carreira policial militar, por no preencher o quesito de idoneidade moral, especialmente para o cargo de soldado. Neste sentido, a jurisprudncia deste Tribunal de Justia: EMENTA: MANDADO DE SEGURANA - RECURSO CONHECIDO CONCURSO PBLICO DE SOLDADO DA PMMG - IDONEIDADE MORAL - CERTIDO CRIMINAL POSITIVA - DIREITO LQUIDO E CERTO NO COMPROVADO - LEGALIDADE DO ATO IMPUGNADO RECURSO DESPROVIDO. (omissis) Deve ser denegada a segurana no caso da ausncia da demonstrao pelo impetrante do cumprimento dos requisitos para a matrcula no Concurso Pblico para Provimento do Cargo de Soldado de 1 Classe da Polcia Militar de Minas Gerais, tendo sido emitida Certido Criminal Positiva pela Justia Estadual, incompatvel com a exigida idoneidade moral, no restando comprovado o seu direito lquido e certo, bem como a ilegalidade do ato 91 impugnado.
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Apelao n 1.0313.07.215311-4/001, Rel Des Tereza Cristina da Cunha Peixoto, DJ 06/05/2008.
59 EMENTA: ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBLICO. POLCIA MILITAR. NOMEAO. CANDIDATO ACUSADO DA PRTICA DE CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. IDONEIDADE MORAL. PRESUNO DE INOCNCIA. - Os domnios da regra constitucional da presuno de inocncia circunscrevem-se ao processo penal, razo pela qual no admissvel que o candidato acusado da prtica de crime contra o sistema financeiro nacional seja admitido na Polcia Militar em razo da ausncia de idoneidade moral (Apelao n 1.0024.07.384454-0/001, Rel. Des. Alberto Vilas Boas, DJ 11/03/2008). Ressalte-se que, recentemente, o Supremo Tribunal Federal assim manifestou a respeito da questo: No tem capacitao moral para o exerccio da atividade policial o candidato que est subordinado ao cumprimento das exigncias decorrentes da suspenso condicional do processo (Lei 9.099/95, art. 89). Com base nesse entendimento, a Turma reformou acrdo do Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Norte que, fundado no princpio constitucional da inocncia, conclura pelo prosseguimento do candidato no certame, no obstante submetido ao referido instituto despenalizador. Enfatizou-se que tal medida impede a livre circulao do recorrido, includa a sua freqncia a certos lugares e a vedao de ausentar-se da comarca, alm da obrigao de comparecer pessoalmente ao juzo para justificar suas atividades. Desse modo, entendeu-se que reconhecer que candidato assim limitado preencha o requisito da idoneidade moral, necessria ao exerccio do cargo de policial, no pertinente, o que afasta qualquer ofensa ao aludido princpio da presuno de inocncia (Recurso Extraordinrio n 568030/RN do Ministro relator Menezes Direito). Por todo o exposto, tenho que no h como permitir a inscrio do apelante no Curso Tcnico para Formao dos Soldados da PMMG, sem que preencha todas as condies e exigncias previstas pela Corporao. Com 92 estas consideraes, nego provimento ao recurso.
8.1 A RESSOCIALIZAO DA PENA
O artigo 5 da Constituio prev que Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros, a inviolabilidade do direito vida, liberdade, e igualdade. E no 1 do mesmo artigo a prpria constituio expressa que As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicabilidade imediata.93 Conforme entendimento de Daniel Sarmento, a prpria carta exprime a classificao, entendendo assim que seriam normas de eficcia plena. claro que o princpio da igualdade deve ser visto com a devida cautela, pois sempre relativo. Ou seja, a igualdade virtual, e para uma verdadeira justia o cidado dever ser tratado nas suas respectivas diferenas.94
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Apelao Cvel n 1.0382.08.083913-9/001. BRASIL, 2003. SARMENTO, 2000, p. 41.
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Como afirma Alexandre de Moraes, o que se veda so as diferenciaes arbitrrias, as discriminaes absurdas, pois, o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, exigncia tradicional do prprio conceito de Justia, pois o que realmente protege so certas finalidades, somente se tendo por lesado o princpio constitucional quando o elemento discriminador no se encontra a servio de uma finalidade acolhida pelo direito.95 Entende-se que o princpio, apesar de relativizado, no deve ser desrespeitado. Assim, o legislador deve sempre pautar-se na igualdade, sobre pena de criao de uma norma inconstitucional. Lembremos ainda que a lei 9.029, de 13/04/1995, probe a exigncia de atestados de gravidez e esterilizao, e outras prticas discriminatrias para efeitos de acesso a emprego. Nesta tica, entende-se que a exigncia de certido negativa de antecedentes criminais uma verdadeira violao ao princpio constitucional da igualdade. Isto porque, a tendncia considerar o direito penal como meio ressiocializador do indivduo. Entendendo que o a pena perdura enquanto existir resqucios do mal no comportamento do indivduo, tornando-se injustificvel quando reconscientizado. Claus Roxin afirma que certo que a tendncia poltico-criminal incentivar a reinsero social do ex-deliqente. Impedindo que o ex-presidirio possa ingressar na carreira pblica, o prprio Estado est a incentivar a sua permanncia nos lagos da criminalidade. Ora, evidente que o maior martrio para o ator de um delito a represso social, e exatamente esta que o Estado Democrtico deve combater com toda sede. No cabvel que a pessoa seja carente de moralidade e idoneidade para servir a administrao pblica simplesmente porque tenha cometido, no passado, certo crime.96 Vejamos o que diz a jurisprudncia do TRF da 4 Regio do Relator Juiz Antnio Albino Ramos de Oliveira no julgamento do processo 1999.04.010045498-PR:
CONCURSO PBLICO. EXCLUSO DE CANDIDATO EM VIRTUDE DE PROCESSO CRIMINAL EXTINTO PELA PRESCRIO RETROATIVA. FATO OCORRIDO H MAIS DE CINCO ANOS DO CERTAME, QUE NO PODE SER CONSIDERADO, POR SI S, COMO CARACTERIZADOR DE CONDUTA INCOMPATVEL COM A FUNO POLICIAL: Se a Administrao excluiu o candidato do certame apenas com base na existncia de processo criminal pretrito, sem qualquer diligncia para apurar os fatos, no constitui cerceamento de defesa indeferir a ouvida de testemunhas, requerida pela Unio para a prova dos mesmos fatos, pois a
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MORAES, 2008, p. 16 ROXIN, 2006, p. 62.
61 questo litigiosa resume-se a saber se aquele processo, por si s, justificava o ato questionado. No pode a Administrao impedir a participao do candidato em concurso pblico apenas com base em seu envolvimento em processo criminal ocorrido muitos anos antes, que findou extinto pela prescrio retroativa da pretenso punitiva. Se o prprio condenado, obtendo a reabilitao, no fica inabilitado para o servio 97 pblico, muito menos ficar aquele que sequer condenado foi.
Paulo Queiroz afirma que melhor desconsiderar quaisquer direitos individuais, porque j no faz sentido, j que nunca mais ser merecedor de confiana, nem mesmo pelo prprio Estado. esvaziar a pena de sentido. Porque j sabemos que a doutrinas absolutas so totalmente inconciliveis com o atual desenvolvimento do direito penal. Ademais, o fato de j ter vivido situaes constrangedoras e incorretas vrias vezes pode ser motivo de maior conhecimento das verdadeiras condies fticas da sociedade, assegurando uma maior efetividade na aplicao axiolgica das aes dos cidados. Assim, quando priva os expresidirios de cargos pblicos, o Estado est a incentivar a segregao social, aumentando qantitativamente a dificuldade de reinsero social. Atacando todo sentido da pena. o prprio Estado ferindo a dignidade da pessoa humana.98 Neste sentido est a jurisprudncia do STJ no julgamento do RECURSO ESPECIAL 1994/0014315-0 da sexta turma, cuja ementa restou assim definida:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. CONCURSO PBLICO. AGENTE DE POLICIA. INVESTIGAO SOCIAL. CRIME (HOMICIDIO) COMETIDO POR CANDIDATO QUANDO ERA MENOR INIMPUTAVEL. ILEGALIDADE DA INVESTIGAO SOCIAL DA BANCA EXAMINADORA, COM VIOLAO LITERAL DO ESTATUTO DA CRIANA E DO ADOLESCENTE (ARTS. 143 E 144). A PRESUNO DE IRRECUPERABILIDADE DE QUEM JA COMETEU DELITO PENAL, A PAR DE SOLAPAR UM DOS PRIMADOS DA CIVILIZAO OCIDENTAL, JOGARIA POR TERRA TODA A POLITICA CRIMINAL DA REABILITAO E REINTEGRAO DO DELINQUENTE A SEU MEIO SOCIAL. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO PELA ALINEA A DO AUTORIZATIVO CONSTITUCIONAL. I - O RECORRENTE ESPECIAL, QUANDO MENOR PENALMENTE INIMPUTAVEL, ASSASSINOU COLEGA. AO CANDIDATAR-SE A CONCURSO PBLICO (AGENTE DE POLICIA), TEVE SEU PEDIDO INDEFERIDO, PORQUE A BANCA EXAMINADORA APURARA, POR CONTA PROPRIA, O FATO, OCORRIDO PERTO DE 10 ANOS ATRAS. IRRESIGNADO, O ORA RECORRENTE ESPECIAL AJUIZOU AO DE MANDADO DE SEGURANA. O TJ TEVE COMO LEGAL O ATO IMPETRADO. II - O STJ TEM CONSIDERADO LEGAL O INDEFERIMENTO DE INSCRIO DE CANDIDATO COM BASE NA INVESTIGAO SOCIAL PREVISTA EM EDITAL DO CONCURSO (RMS N. 45/MT, MIN. MOSIMANN; RESP N. 15.410/DF, MIN. GARCIA E RESP
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TRF - 4 Regio do Relator Juiz Antnio Albino Ramos de Oliveira no julgamento do processo 1999.04.010045498-PR. QUEIROZ, 2005, p. 19.
62 N. 50.524/DF, MIN. MACIEL). NO CASO CONCRETO, TODAVIA, O ORGAO IMPETRADO VIOLOU EXPRESSAMENTE OS ARTS. 143 E 144 DO ECA (LEI N. 8.060/1990), QUE VEDOU A DIVULGAO DE ATOS JUDICIAIS, POLICIAIS E ADMINISTRATIVOS QUE DIGAM RESPEITO A CRIANAS E ADOLESCENTES A QUE SE ATRIBUA AUTORIA DE ATO INFRACIONAL. ADEMAIS DISSO, NO CASO PARTICULAR DO RECORRENTE A VEDAO DE PARTICIPAR DE CONCURSO PARA CARGO PUBLICO, VIAVEL ATE PARA O PENALMENTE REABILITADO, JOGARIA POR TERRA TODA A POLITICA CRIMINAL DE REAJUSTAMENTO E REINTEGRAO A VIDA SOCIAL, ALEM DE SOLAPAR UM DOS PRIMADOS DE NOSSA CIVILIZAO. III - RECURSO ESPECIAL CONHECIDO PELA ALINEA A. PORTANTO, POR MAIORIA, FICOU DECIDIDO QUE DEVE-SE CONHECER DO RECURSO E DAR99 LHE PROVIMENTO. VENCIDO O SR. MINISTRO-RELATOR.
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Recurso Especial 1994/0014315-0 da sexta turma do STJ.
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9 O REQUISITO DA IDONEIDADE MORAL PARA INSCRIO NA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL
Diz o artigo 8 do estatuto da OAB: necessrio:
Para inscrio como advogado
I - Capacidade civil; II - diploma ou certido de graduao em direito, obtido em instituio de ensino oficialmente autorizada e credenciada; III - ttulo de eleitor e quitao do servio militar, se brasileiro; IV - aprovao em Exame de Ordem; V - no exercer atividade incompatvel com a advocacia; VI idoneidade moral; [...] 3 - A inidoneidade moral, suscitada por qualquer pessoa, deve ser declarada mediante deciso que obtenha no mnimo dois teros dos votos de todos os membros do conselho competente, em procedimento que observe os termos do processo disciplinar. 4 - No atende ao requisito de idoneidade moral aquele que tiver sido 100 condenado por crime infamante, salvo reabilitao judicial.
Portanto, a idoneidade moral um dos requisitos para a inscrio na OAB. Seu conceito indeterminado, mas determinvel. Os parmetros no so subjetivos. Segundo Paulo Luiz Lobo Netto, so incompatveis com a idoneidade moral, por exemplo, os comportamentos do interessado que contaminem sua atividade profissional e desprestigie a advocacia, a demisso de servidor a bem do servio pblico, a condenao por crime infamante que atinge a reputao de toda uma classe profissional, entre outras hipteses.101 Gladston Mamede corrobora este entendimento, ao afirmar que a inidoneidade moral pode ser declarada mediante deciso do Conselho com no mnimo dois teros dos votos de todos que compem o mesmo, assegurado ao interessado o direito de defesa amplo. Esse processo de natureza administrativa, no se subordinando a eventual pena criminal. Havendo processo judicial contra o interessado, mesmo que no haja deciso transitada em julgado, pode ficar caracterizada a inidoneidade moral, podendo ser negada a inscrio se os fatos forem suficientes para configur-la. De qualquer forma, aps a reabilitao judicial deferida, est desimpedido para inscrever-se.102
100 101 102
ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SEO DO RIO GRANDE DO SUL (OABRS). Estatuto da OAB. Disponvel em: <www.oabrs.org.br>. Acesso em: 9 nov. 2009. Grifo nosso. LBO, Paulo Luiz Netto. Comentrios ao Estatuto da Advocacia. 2. ed. rev. e atual. Braslia: Braslia Jurdica - Conselho Federal da OAB, 1996. MAMEDE, Gladston. A advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil. 2. ed. rev. e aum. de acordo com o Novo Cdigo Civil Brasileiro. So Paulo: Atlas, 2003. p. 471.
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Mas o que so crimes infamantes? Os crimes chamados infamantes no esto tipificados no Direito Penal brasileiro. So mencionados - na esfera normativa disciplinar - pelos arts. 8, 4 e 34, XXVIII do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei ordinria federal n 8.906, de 04/07/1994). Alguns crimes, praticados em determinadas circunstncias, podem ser enquadrados como infamantes, ou seja, quando acarretam para seu autor a desonra, a indignidade e a m-fama (ou infmia). Infamante:
Denominao dada ao crime que, devido aos meios empregados e s circunstncias em que se realizou, ocasiona no meio social uma reprovabilidade maior manifestada sobre o autor do crime e que o desonra, rebaixa e avilta, principalmente levando-se em conta os motivos que 103 levaram o agente a delinqir e que causam repulsa.
Segundo Wladimir Flvio Luiz Braga (Doutor em Cincias Jurdicas e Sociais), na perspectiva deontolgica de regulao da conduta profissional, os efeitos de um crime podem ser potencializados e este caracterizado como infame quando praticado por advogado, que tem a obrigao especialssima de defender a ordem jurdica. Desta forma, so considerados infamantes os delitos que acabam por repercutir contra a dignidade da advocacia, atingindo e prejudicando a imagem dos profissionais que se pautam segundo preceitos ticos.104 Os crimes de calnia, difamao e injria, quando praticados por advogado, se enquadram - por sua prpria natureza - como infamantes, porque depe gravemente contra a honradez, atributo indispensvel atividade jurdica. Os crimes hediondos - que se revestem de excepcional gravidade, seja na execuo (quando o agente revela total desprezo pela vtima, insensvel ao sofrimento fsico ou moral a que a submete), seja quanto natureza do bem jurdico ofendido ou pela especial condio da vtima - so tambm considerados, presumidamente, como infames. Diante do exposto, cabe salientar que a doutrina majoritria entende que crimes infamantes so aqueles que se enquadram dentro da lei dos crimes hediondos.
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INFAMANTE. In: Enciclopdia Saraiva do Direito. Porto Alegre: Saraiva, 1977. v. 21. p. 398. BRAGA, Wladimir Flvio Luiz. Princpios gerais do Direito. Campos dos Goytacazes: Faculdade de Direito em Campos, 6 mar. 2009. Disponvel em: <www.fdc.br/Artigos>. Acesso em: 17 fev. 2010.
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10 JURISPRUDNCIA DOS TRIBUNAIS SOBRE O REQUISITO DA IDONEIDADE MORAL ANALISADO NA INVESTIGAO DA VIDA PREGRESSA DE CANDIDATOS QUE CONCORREM A CARGOS PBLICOS
MANDADO DE SEGURANA n 1998.34.000251505-DF, STJ, 5a Turma, Rel. Des. Fed. Selene Maria de Almeida, sobre eliminao de candidato em concurso pblico: ADMINISTRATIVO. CONCURSO DE DELEGADO DA POLCIA FEDERAL. CANDIDATO EXCLUDO DO CURSO DE FORMAO PROFISSIONAL POR ILCITOS COMETIDOS NO PASSADO. REABILITAO DECLARADA PELO JUZO CRIMINAL (ART. 93 DO CP). SIGILO EM REGISTROS POLICIAIS E JUDICIAIS. SANO DISCIPLINAR ADMINISTRATIVA NO ABRANGIDA PELA REABILITAO. OMISSO NO PREENCHIMENTO DA FICHA DE INFORMAES CONFIDENCIAIS DA POLCIA FEDERAL NO JUSTIFICADA. OBRIGAO DECORRENTE DA IN 03/97 DO DPF. PROCEDIMENTO IRREPREENSVEL E IDONEIDADE MORAL INATACVEL NO DEMONSTRADOS PELO CANDIDATO: 1. No se justifica a omisso do apelante, candidate ao cargo de Delegado da Polcia Federal, sobre sua demisso do cargo de Agente de Polcia Federal, a bem do service pblico, quando do preenchimento da Ficha de Informaes Confidenciais do Departamento da Polcia Federal, uma vez que a sentena de reabilitao no tem o condo de determinar sigilo quanto a esta sano, de natureza disciplinar administrativo. O art. 8o., I do Decreto - lei no. 2320/87, que dispe sobre o ingresso nas categorias funcionais da Polcia Federal, exige do candidato procedimento irrepreensvel e idoneidade moral inatacvel, avaliados segundo normas baixadas pela Direo - Geral do Departamento de Polcia Federal. No se afigura razovel o preenchimento de cargo de Delegado de Polcia Federal por pessoa que, no passado, foi presa em flagrante delito por posse de cocana, processada e condenada por trfico de entorpecentes; foi demitida, a bem do servio pblico, por auferir vantagens e proveitos pessoais em razo das atribuies que exercia; entregou-se prtica de vcios e atos atentatrios aos bons costumes; mantinha relaes de amizade com pessoas de notrios e desabonadores antecedentes, inclusive com criminosos envolvidos com trfico de drogas, roubo e furto de veculos; abandonava o servio para o qual estava escalado; frequentava lugares incompatveis com o decoro da funo policial; exercia atividades profissionais estranhas ao cargo; e que envolvia-se em transaes de armas de caliber proibido, inclusive metralhadoras de origem estrangeira. 2- Confrontando os atos praticados pelo apelante com a norma que estabelece as hipteses que afastam a presuno de idoneidade moral dos candidates a cargos da carreira da Polcia Federal, conclui-se que o Conselho de Ensino da Academia Nacional de Polcia agiu dentro da legalidade ao enquadrar o apelante no item 2, alneas b, f e h, bem como item 3 da Instruo Normativa no. 03/97 do Departamento de Polcia Federal. A Polcia Federal no pode corer o risco que admitir em seus quadros policial com passado to sombrio, sob pena de por em risco a integridade da sociedade para a qual presta seus servios, notadamente quando se trata do cargo de Delegado de Polcia. Apesar de no garantir uma conduta profissional irreparvel, a investigao da vida pregressa dos candidatos a cargos policiais um fator de inegvel importncia no processo seletivo, onde, de plano, a administrao deve afastar aqueles cuja falta de idoneidade moral fique desde logo demonstrada pela existncia de atos praticados com 105 violao ordem juridical posta. Apelao improvida.
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Mandado de Segurana n 1998.34.000251505-DF, STJ, 5 Turma, Rel. Des. Fed. Selene Maria de Almeida, sobre eliminao de candidato em concurso pblico.
66 APELAO CVEL N 1999.01.000557524-DF, TRF-1, Rel. Juiz Plauto Ribeiro, p. 16: ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBLICO. INVESTIGAO SOCIAL. CURSO NA ACADEMIA NACIONAL DE POLCIA. DESLIGAMENTO DE CANDIDATO, POR DECISO DO CONSELHO DE ENSINO. INFORMAES ANTIGAS E INCONSISTENTES. DESATENO AOS PRINCPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL: Conquanto frgil a fundamentao da sentena, restrita impossibilidade de prosseguir-se na investigao social aps a matrcula no curso, outros motives h que sustentam a concluso pela nulidade do ato administrativo. Informaes antigas e inconsistentes sobre suposto envolvimento de aluno com delinquentes, sem processo e, sequer, investigao criminal, so insuficientes para determinar desligamento de curso na Academia Nacional de Polcia. Outro aspecto por si s capaz de determinar nulidade do ato o carter unilateral da deciso, sem processo 106 com ampla defesa, em desacordo com o art. 5o., LV da Constituio. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA N 22089-MS, STJ, 5 Turma, Rel. Min. Flix Fischer, p. 390: RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. CONCURSO PBLICO MILITAR. INVESTIGAO SOCIAL. FATOS QUE CONFIGURAM CRIME. APURAO NA VIA CRIMINAL. EXCLUSO DO CERTAME. POSSIBILIDADE: A investigao social, em concurso pblico, no se resume a analisar a vida pregressa do candidato quanto s infraes penais que porventura tenha praticado. Serve, tambm, para avaliar a sua conduta moral e social no decorrer de sua vida, visando aferir seu comportamento frente aos deveres e proibies impostos ao ocupante de cargo pblico da carreira policial e de outras carreiras do servio pblico no menos importantes. As condutas apuradas pela Comisso de Investigao Social do concurso, as quais foram devidamente apuradas na esfera penal, tendo, algumas, sentena condenatria com trnsito em julgado, so incompatveis com o que se espera de um policial militar, em cujas atribuies funcionais se destacam a preservao da ordem pblica e manuteno da paz social. O direito ampla defesa, em concurso pblico, se materializa com a interposio de recurso administrativo, o qual, na 107 espcie, no foi interposto pelo recorrente. Recurso ordinrio desprovido. RECURSO EXTRAORDINRIO N 156.400-8-SP, STF, 2. Turma, Rel. Min. Marco Aurlio: CONCURSO PBLICO. INSCRI. VIDA PREGRESSA. CONTRADITRIO E AMPLA DEFESA. O que se contm no inciso LV do artigo 5. da Constituio Federal, a pressupor litgio ou acusao, no tem pertinncia hiptese em que analisado o atendimento de requisitos referentes inscrio de candidato a concurso pblico. O levantamento tico - social dispensa o contraditrio, no se podendo cogitar quer da existncia de litgio, quer de acusao que vise a determinada sano. Transcrevo do voto do Relator: O preceito (refere-se ao art. 5., LV da CF/88) realmente cuida do contraditrio e da ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes. Todavia, diz respeito aos litigantes, quer estejam envolvidos em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral. A participao em concurso e o exame dos requisitos atinentes inscrio no importam na existncia de litgio nem de acusados que possam ser alvos de uma sano. Da a impropriedade de evocar-se o preceito para, diante do indeferimento de inscrio em face do que investigado sobre a vida pregressa do candidato, chegar-se a concluso sobre o desrespeito citada garantia constitucional. 108 [...].
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Apelao Cvel n 1999.01.000557524-DF, TRF - 1 Regio, Rel. Juiz Plauto Ribeiro, p. 16. Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana n 22089-MS, STJ - 5 Turma, Rel. Min. Flix Fischer, p. 390. Recurso Extraordinrio n 156.400-8-SP, STF - 2 Turma, Rel. Min. Marco Aurlio.
67 Mandado de Segurana n 2000.01.000448136-DF, TRF-1, 5 Turma, Rel. Des. Fed. Joo Batista Moreira, p. 73: ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBLICO. INVESTIGAO SOCIAL. CONDUTA CRIMINAL: legtima a exigncia de que o candidato apresente conduta irrepreensvel constante da lei e do edital de concurso pblico para o cargo de Patrulheiro Rodovirio Federal. O levantamento tico - social dispensa o contraditrio, no se podendo cogitar quer da existncia de litgio, quer de acusao que vise a determinada sano. Precedente do STF. A existncia de condenao criminal transitada em julgado, sem posterior reabilitao, caracteriza a ausncia de conduta irrepreensvel. O mero fato de o candidato exercer outro cargo pblico no o dispensa de apresentar conduta irrepreensvel. Inocorrncia de bis in idem, tendo em vista que no constitui sano penal a excluso de concurso por inobservncia de requisito previsto em lei e no 109 edital. HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. EXECUO PROVISRIA DA PENA. PENDNCIA DE JULGAMENTO DOS RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINRIO. OFENSA AO PRINCPIO DA PRESUNO DA INOCNCIA. NO-OCORRNCIA. PRECEDENTES: A jurisprudncia desta Corte no sentido de que a pendncia do recurso especial ou extraordinrio no impede a execuo imediata da pena, considerando que eles no tm efeito suspensivo, so excepcionais, sem que isso implique em ofensa ao princpio da presuno 110 da inocncia. Apelao em Mandado de Segurana n 1999.01.000998975-DF, TRF-1 do Rel. Juiz Federal Convocado Wilson Alves de Souza, p. 87: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. MADNADO DE SEGURANA CONCURSO PBLICO. DELEGADO DE POLCIA FEDERAL. CANDIDATO J PERTENCENTE CARREIRA DE AGENTE DE POLCIA FEDERAL. INVESTIGAO SOCIAL. EXISTNCIA DE AO PENAL DO CONHECIMENTO DA ADMINISTRAO. INIDONEIDADE MORAL NO CONFIGURADA. PRESUNO DE INOCNCIA. DESLIGAMENTO DO CURSO DE FORMAO. IMPOSSIBLIDADE: dever da Administrao respeitar as normas do concurso, notadamente aquelas que se referem investigao social do candidato, ali includa a de natureza criminal. A importncia e a responsabilidade das funes inerentes carreira de Delegado de Polcia Federal exigem, alm da aptido prpria carreira policial, que deve ser verificada no estgio probatrio, a verificao da conduta pregressa do candidato a tal cargo, como forma de apurao de sua conduta e idoneidade moral. Se o candidato j exerce o cargo de agente de polcia federal, a existncia de aes penais contra o mesmo no pode, por si s, impedir seu prosseguimento no certame, pois, mesmo j sendo do conhecimento da Administrao, no conduziram ao afastamento do exerccio de suas funes. Se as circunstncias apontadas no foram suficientes para provocar o afastamento do cargo, evidente que no podem provocar o desligamento do candidato em processo seletivo para ascenso na prpria carreira policial. O princpio da presuno de inocncia capitulado na norma contida no artigo 5, inciso LVII da atual Carta Poltica assegura a todos os cidados a garantia de que ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria. Logo, diante do cnone constitucional, a existncia de denncia em processo penal regular no pode conduzir concluso de que o candidato possui maus antecedentes a impossibilitar
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Mandado de Segurana n 2000.01.000448136-DF, TRF - 1 Regio, 5 Turma, Rel. Des. Fed. Joo Batista Moreira, p. 73. STF, 1 Turma, Habeas Corpus n 90.645/PE, Ministro Relator Menezes Direito.
68 sua participao em certame destinado ao provimento de cargo pblico, notadamente quando o candidato j exerce funes dentro de um dos quadros integrantes da carreira almejada, tendo a Administrao inocentado o Impetrante de uma das acusaes, enquanto o Judicirio 111 trancou ao penal no concernente outra acusao. Apelao Cvel n 95.03.0961700-MS, TRF-3, Relator Juiz Valdeci dos Santos, p. 437: DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBLICO. CARGO DE POLICIAL RODOVIRIO FEDERAL. EXCLUSO DE CANDIDATO. CONDENAO PENAL ANTERIOR. EXIGNCIA DE REABILITAO. IMPOSSIBILIDADE: O apelado de fato fora condenado pelo consumo, ao que consta, uma nica vez, de substncia entorpecente, com base no artigo 16 da Lei 6368/76. Porm, a sentena condenatria transitou em julgado em 07.02.1992, estando a pretenso punitiva j extinta quando da publicao da Portaria no. 4, de 28.03.1994, que o excluiu do concurso pblico para ocupar cargo na Polcia Rodoviria Federal, em razo desse evento e da ausncia do procedimento de reabilitao. Ocorre que aps tais fatos foi aprovado em concurso pblico e passou a ocupar o cargo de agente administrativo da Secretaria de Administrao do Estado de Mato Grosso do Sul, onde se houve com diligncia no exerccio do cargo, demonstrando plena recuperao. Por outro lado, a ausncia de reabilitao no tem o condo de impedir o ingresso de candidato na carreira de policial rodovirio federal, se por sua conduta particular, social e profissional lograr demonstrar que possui comportamento adequado ao 112 exerccio da funo de policial. Apelao Cvel n 1999.01.001003261-DF do TRF-1, Rel. Juiz Joo Batista Moreira, p. 223: ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBLICO. REQUISITO DE IDONEIDADE MORAL E BOA CONDUTA PARA A REALIZAO DE CURSO NA ACADEMIA NACIONAL DE POLCIA. CONCEITOS INDETERMINADOS. ATO DE EXCLUSO DE CANDIDATO, SOB FUNDAMENTO DE NO PREENCHER AQUELES REQUISITOS. CONTROLE JUDICIAL DA RAZOABILIDADE DOS MOTIVOS. 1- O Dec. Lei n. 2320/87, art. 8., I estabelece como requisito para matrcula em curso da Academia Nacional de Polcia ter (no presente) procedimento irrepreensvel e idoneidade moral inatacvel. 2. No razovel excluir aluno do curso de formao de Agente de Polcia Federal por fatos acontecidos h mais de dez anos, em razo dos quais, processado, o apelado restou absolvido de uma das acusaes e, pela outra, foi condenado pena de dez dias - multa, cumprida em 16.12.87. 3. O passado est distante; no presente, no h registro desabonador da conduta do apelado; o futuro fica por conta do estgio probatrio e do servio disciplinar do Departamento de Polcia 113 Federal. Recurso em Mandado de Segurana n. 11.396/PR - rgo julgador: 6a. Turma. Relator: Min. Maria Thereza de Assis Moura. Impetrado: Desembargador Presidente do Tribunal de Justia do Estado do Paran: RECURSO ORDINRIO. MANDADO DE SEGURANA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBLICO. AUSNCIA DE NOMEAO DE CANDIDATO, RU EM AO PENAL, POR INIDONEIDADE MORAL. OFENSA AO PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNO DE
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Apelao em Mandado de Segurana n 1999.01.000998975-DF, TRF - 1 Regio, do Rel. Juiz Federal Convocado Wilson Alves de Souza, p. 87. Apelao Cvel n 95.03.0961700-MS, TRF - 3 Regio, Relator Juiz Valdeci dos Santos, p. 437. Apelao Cvel n 1999.01.001003261-DF do TRF - 1 Regio, Rel. Juiz Joo Batista Moreira, p. 223.
69 INOCNCIA. NOMEAO DE APROVADOS EM CLASSIFICAO INFERIOR DO IMPETRANTE. AUSNCIA DE LITISCONSRCIO NECESSRIO. DESNECESSIDADE DE CITAO DOS CANDIDATOS. NO-CABIMENTO DE ANULAO DE SUAS NOMEAES: 1. Por fora do disposto no artigo 5, LVII, da CR/88, que no limita a aplicao do princpio da presuno de inocncia ou da no-culpabilidade ao mbito exclusivamente penal, tambm na esfera administrativa deve ser referido princpio observado. Incorre em flagrante inconstitucionalidade a negativa de nomeao, por inidoneidade moral, de aprovado em concurso pblico com base na apresentao de certido positiva que indicava sua condio de parte no plo passivo de ao penal em curso. Ausncia de citao dos nomeados que foram classificados com notas inferiores as do recorrente diante da inexistncia de litisconsrcio passivo necessrio, pois eventual concesso do mandamus no iria alterar os resultados que obtiveram no certame ou acarretar na nulidade do concurso. Indeferimento do pedido de anulao de suas nomeaes, que no incorreu em ofensa ao direito lquido e certo do impetrante de ser nomeado. Recurso ordinrio provido em parte. Nomeao do impetrante no cargo de Auxiliar Judicirio PJ-I ou, em caso de sua transformao, no cargo atualmente correspondente. RELATRIO da Ministra Maria Thereza de Assis Moura (Relatora): Emerge dos autos que Pedro Augusto Nauffal de Azevedo impetrou mandado de segurana contra ato do Presidente do Tribunal de Justia do Estado do Paran, consubstanciado na ausncia de sua nomeao para o cargo de auxiliar judicirio daquela Corte. Conforme informado na exordial do writ, foi instaurado por aquela Corte Estadual, em 22/4/94 (Edital n 07/94), concurso pblico de provas e ttulos para provimento nos cargos da classe de Auxiliar Judicirio PJ-I, hoje correspondente classe de Oficial Judicirio, tendo sido o impetrante aprovado em 119 (centsimo dcimo nono) lugar. Ainda de acordo com a inicial, poucas semanas antes de se expirar o prazo de validade do certame, foram chamados para apresentar documentos os cinco classificados seguintes ao ltimo aprovado nomeado, entregando o impetrante certido do 1 Ofcio Distribuidor constando a existncia de ao penal em que imputava a ele a prtica das condutas previstas dos arts. 288, par. nico, e 157, 2, I e II, do CP (formao de quadrilha e roubo qualificado). Com base na inexistncia de certido negativa, o Desembargador Presidente do Tribunal de Justia do Estado do Paran concluiu pelo descabimento de sua nomeao, pois o impetrante no teria cumprido o requisito previsto no edital de sua idoneidade moral, mesmo tendo assinado declarao se comprometendo a apresentar certido negativa dos 1 e 2 Ofcios do Distribuidor da Comarca de Curitiba. Desse modo, foi prolatado o Decreto Judicirio n 648, de 12 de novembro de 1998, fundamentado pelo despacho de fls. 928 e 929 do Protocolo n 40.061/93, que, descumprindo a ordem classificatria, nomeou os candidatos aprovados na 120, 121 e 122 colocaes, em detrimento do impetrante, classificado em 119 lugar. Requereu o impetrante a concesso da segurana no sentido de declarar a nulidade do Decreto Judicirio n 648/98, exclusivamente com relao aos candidatos aprovados em classificao inferior a do impetrante (Maria Rita Muniz Cheba, Linda Mara Cordeiro e Joo Luiz Manasses de Albuquerque Filho), promovendo a imediata nomeao do impetrante, em conformidade com a ordem de classificao publicada no edital n 21/94. A Corte de origem denegou a segurana em aresto ementado nos seguintes termos: MANDADO DE SEGURANA. CONCURSO PBLICO. IDONEIDADE MORAL. NO APRESENTAO DE CERTIDES NEGATIVAS DOS OFCIOS DA VARA DE EXECUES PENAIS. REQUISITO DO EDITAL. AUSNCIA DE DIREITO LQUIDO E CERTO NOMEAO. SEGURANA DENEGADA: 1. Estando a Administrao Pblica sujeita ao
70 princpio constitucional da moralidade (art. 37, caput, CF), admissvel a investigao social dos candidatos aprovados em concurso pblico a fim de que venham a ser nomeados somente aqueles candidatos cuja idoneidade moral recomende o ingresso no servio pblico. Pode perder o direito a ser nomeado o candidato que, descumprindo o Edital do Concurso, no apresenta certides negativas, referentes ao trmite de aes penais. 2- O juzo discricionrio, quanto idoneidade moral do candidato, menos rigoroso que o da culpabilidade penal, e no requer necessariamente a prvia condenao criminal, podendo a Administrao Pblica concluir pela no nomeao do candidato, quando baseada em fatos concretos, concernentes a sua vida pregressa e objetivamente considerados, que no recomendam o ingresso no servio pblico, desde que o critrio adotado no d margem para discriminao ou perseguio. A regra constitucional (art. 5, inc. LVII, CF), relativa presuno de inocncia da pessoa processada criminalmente, no deve ser interpretada extensivamente a ponto de sobrepujar o interesse maior da Administrao Pblica em admitir somente aqueles, dentre os candidatos aprovados, que possuam reputao moral inabalvel. Em suas razes recursais, aduz o impetrante que no se pode considerar com maus antecedentes um indivduo somente porque contra ele existem aes judiciais. Nesse sentido, afirma que a certido negativa exigida jamais poderia referir-se negativa de processos em andamento. A administrao pode e deve exigir certides para ter conhecimento da existncia de processos judiciais contra os candidatos, mas estas certides podem perfeitamente ser positivas. A negativa somente pode ser exigida com relao existncia de decises condenatrias transitadas em julgado, pois somente estas propiciam a existncia de antecedentes. Sustenta, outrossim, que a presuno de inocncia indica que o acusado no poder ser considerado culpado at a deciso final da autoridade julgadora. Da simples existncia do processo no podem advir conseqncias definitivas, compatveis somente com decises finais irrecorrveis (fl. 272). Por fim, aduz que no houve descumprimento declarao firmada pelo candidato no ato de sua inscrio, de que juntaria a propalada certido negativa, pois tal exigncia absolutamente inconstitucional. VOTO da Ministra Maria Thereza de Assis Moura (Relatora): Consoante relatado, o recorrente, quando da sua inscrio para concurso pblico de provas e ttulos para provimento nos cargos da classe de Auxiliar Judicirio PJ-I do Tribunal de Justia do Estado do Paran, assinou declarao segundo a qual, por ocasio de sua aprovao no certame, apresentaria, entre outros documentos, certido negativa dos 1 e 2 Ofcios do Distribuidor da Comarca de Curitiba. Posteriormente, tendo sido aprovado no concurso e convocado para entregar a documentao necessria nomeao, apresentou certido positiva do 1 Ofcio do Distribuidor que informava a existncia de ao penal em que se imputava ao recorrente a prtica dos crimes de formao de quadrilha e roubo qualificado (arts. 288, par. nico, e 157, 2, I e II, do CP). O Presidente da Corte Estadual, ao fundamento de que o senhor Pedro Augusto Nauffal de Azevedo deixou de apresentar os documentos necessrios e de que o edital do concurso exigia ser moralmente idneo e estabelecia que a no apresentao dos documentos exigidos importa em insubsistncia da inscrio, nulidade da aprovao ou classificao e perda dos direitos decorrentes, tornou nula sua aprovao e classificao no concurso. Da anlise dos autos, contudo, verifica-se que no deixou o recorrente de apresentar a documentao exigida. Consoante declarado, entregou a certido do 1 Ofcio do Distribuidor, embora fosse ela positiva. De qualquer forma, o edital do certame exigia somente a comprovao de idoneidade moral do aprovado. Questiona-se, pois, se possvel a negativa de nomeao do recorrente, por inidoneidade moral, em virtude
71 de ter apresentado certido positiva que informava a existncia de ao penal instaurada contra ele. A Constituio Federal, em seu artigo 5, inciso LVII, consagra o princpio da presuno de inocncia ou da noculpabilidade ao estabelecer que: Art. 5, LVII - ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria. De acordo com referido princpio constitucional, o ru em processo penal jamais presumido culpado at que sobrevenha sentena condenatria irrecorrvel. Destarte, somente com sua condenao penal transitada em julgado descaracterizada a presuno juris tantum de no-culpabilidade. No que se refere ao princpio da no-culpabilidade, perlustra Antonio Magalhes Gomes Filho que: Como verdadeiro princpio-garantia, a presuno de inocncia implica a predisposio de certos mecanismos pelo ordenamento jurdico, cujo objetivo tornar seguros os direitos do cidado diante do poder punitivo estatal e tambm diante dos outros cidados. Trata-se, enfim, de estabelecer verdadeiros limites atividade repressiva, demarcando uma espcie de terreno proibido no qual o legislador ordinrio (e at mesmo o poder constituinte derivado) no podem penetrar, de forma a possibilitar a mxima eficcia dos direitos fundamentais envolvidos (ESCRITOS em Homenagem a Alberto Silva: Presuno de Inocncia: Princpios e Garantias. So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 130-1). A respeito do referido princpio constitucional, cumpre tambm trazer baila trecho de voto proferido pelo Ministro Celso de Mello, do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do HC 89.501: O postulado constitucional da no-culpabilidade impede que o Estado trate, como se culpado fosse, aquele que ainda no sofreu condenao penal irrecorrvel. A prerrogativa jurdica da liberdade - que possui extrao constitucional (CF, art. 5, LXI e LXV) - no pode ser ofendida por interpretaes doutrinrias ou jurisprudenciais, que, fundadas em preocupante discurso de contedo autoritrio, culminam por consagrar, paradoxalmente, em detrimento de direitos e garantias fundamentais proclamados pela Constituio da Repblica, a ideologia da lei e da ordem. Mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prtica de crime hediondo, e at que sobrevenha sentena penal condenatria irrecorrvel, no se revela possvel - por efeito de insupervel vedao constitucional (CF, art. 5, LVII) - presumir-lhe a culpabilidade. Ningum pode ser tratado como culpado, qualquer que seja a natureza do ilcito penal cuja prtica lhe tenha sido atribuda, sem que exista, a esse respeito, deciso judicial condenatria transitada em julgado. O princpio constitucional da noculpabilidade, em nosso sistema jurdico, consagra uma regra de tratamento que impede o Poder Pblico de agir e de se comportar, em relao ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao ru, como se estes j houvessem sido condenados, definitivamente, por sentena do Poder Judicirio (Habeas Corpus n 89.501, do Relator o Ministro Celso de Mello). Por fora do disposto no artigo 5, LVII, da CR/88, que no limita a aplicao da referida garantia ao mbito exclusivamente penal, tambm na esfera administrativa deve ser ela observada, de modo que no pode ser considerado culpado algum que ainda no foi condenado por sentena transitada em julgado. Incorre, pois, em flagrante inconstitucionalidade a negativa de nomeao, por inidoneidade moral, de aprovado em concurso pblico com base apenas em sua condio de parte no plo passivo de ao penal em curso. Saliente-se ainda que, caso adotado entendimento contrrio, chegar-se-ia ao absurdo de se proibir a nomeao de aprovado em concurso pblico com base, por exemplo, no oferecimento de m-f, por candidato classificado em posio inferior, de queixa-crime contra seu concorrente fundamentada na falsa prtica de um delito. Sobre o tema, assentou o Ministro Marco Aurlio, em julgamento de feito que tratava da possibilidade de ingresso na carreira
72 policial de indivduo denunciado pelo crime de corrupo passiva (RE 194.872/RS), que: Por evidente, como afirma a autoridade coatora, possvel que algum, mesmo no condenado, ainda assim no rena condies morais para o ingresso na funo pblica. uma verdade que no pode ser desmentida. Contudo, o que levou o Conselho de Polcia a reprovar o impetrante na prova de capacitao moral foi justa e exclusivamente o fato de estar ele respondendo a processo criminal perante a Justia Militar deste Estado. Nada mais motivou esta deciso. Ora, a que reside a questo. Parece-me preconceituosa a deciso, pois enquanto no condenado, com sentena trnsita em julgado, h que se presumir a inocncia, conforme regra do art. 5, LVII, da CF. E justamente esta regra constitucional que a deciso est a ferir, pois a motivao do ato ora impugnado se resume no fato de que o crime imputado ao impetrante o incompatibiliza para a funo policial. Mas h uma mera imputao. No h uma condenao. Em verdade, j est o impetrante sendo punido por um crime que no se sabe tenha ele realmente cometido. S ao Judicirio cabe tal declarao. A ningum mais. De duas, uma: ou se confere eficcia, em que pese garantia constitucional, simples imputao, caminhando-se para a presuno do excepcional, ou seja, do envolvimento do acusado, ou parte-se para a homenagem Carta da Repblica, dando-lhe a eficcia que lhe prpria. A ementa do aresto, da Segunda Turma do Excelso Pretrio, restou redigida nos seguintes termos: CONCURSO PBLICO - CAPACITAO MORAL - PROCESSO-CRIME EM ANDAMENTO. Surge motivado de forma contrria garantia constitucional que encerra a presuno da noculpabilidade ato administrativo, conclusivo quanto ausncia de capacitao moral, baseado, unicamente, na acusao e, portanto, no envolvimento do candidato em ao penal. (RE 194.872/RS, Rel. Min. MARCOAURLIO, SEGUNDA TURMA, DJ 2/2/2001) No mesmo sentido, confira-se ementa de julgado da relatoria do Ministro Gilmar Mendes: EMENTA: Agravo regimental em recurso extraordinrio. 2. Recurso que no demonstra o desacerto da deciso agravada. 3. Concurso pblico. Polcia Militar. Candidato respondendo a ao penal. Excluso do certame. Violao ao princpio da presuno da inocncia. 4. [...] 5. Agravo regimental a que se nega provimento (Recurso Extraordinrio n 487.398/Mandado de Segurana). Neste Superior Tribunal de Justia, concluiu a Quinta Turma pelo cabimento de eliminao de candidato a concurso pblico pelo fato de responder a inqurito policial ou a processo penal quando da investigao de sua conduta social (Agravo Regimental no REsp 750.666/PA, Relator Min. Felix Fischer, DJ 19/3/2007; e RMS 15260/TO, Rel. Min. Jorge Scartezzini). Ouso, contudo, com base nos argumentos expendidos, divergir dos mencionados precedentes daquele rgo colegiado sobre o tema, para concluir pelo direito lquido e certo do impetrante a ser nomeado, vetado exclusivamente pelo fato de estar respondendo a processo criminal, pois aprovado dentro do nmero de vagas e efetuada a nomeao de candidatos classificados com notas menores que as suas. Por fim, esclareo que, conforme verificado no stio no Tribunal de Justia do Estado do Paran, a ao penal (n 1993.0004556-3) instaurada em face do impetrado ainda est em curso. Declarada a prescrio em perspectiva pelo juzo monocrtico, de forma a extinguir a punibilidade do ora recorrente, a Corte Estadual deu provimento ao recurso em sentido estrito interposto pelo assistente da acusao, para afastar o reconhecimento da prescrio. Na seqncia, foi interposto recurso especial, em 3/9/2007, ainda pendente de deciso de admissibilidade. No que se refere pretenso de que seja declarada a nulidade do decreto que nomeou os aprovados em classificao inferior a do impetrante, no prospera a irresignao.
73 No caso, no houve sequer a citao dos candidatos referidos tendo em vista a inexistncia de litisconsrcio passivo necessrio, pois eventual concesso do mandamus no iria alterar os resultados que obtiveram no certame ou acarretar na nulidade do concurso. Alm disso, foram convocados, incluindo o impetrante, cinco aprovados para serem nomeados (118 ao 122 lugar), no estando demonstrado nos autos que a ausncia de nomeao do impetrante tenha levado nomeao do candidato classificado em 123 lugar. Diante do exposto, dou parcial provimento ao recurso, para determinar a nomeao do impetrante no cargo de Auxiliar Judicirio PJ-I ou, em caso de sua transformao, no 114 cargo atualmente correspondente.
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Recurso em Mandado de Segurana n. 11.396/PR - rgo julgador: 6 Turma. Relator: Min. Maria Thereza de Assis Moura.
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11 CONSIDERAES FINAIS
Efetuada a pesquisa do presente trabalho foi possvel chegar-se a algumas concluses no que concerne ao requisito da idoneidade moral analisado na investigao da vida pregressa de candidatos que concorrem a cargos pblicos. Diante do exposto, a idoneidade moral caracteriza-se pelo conjunto de qualidades que recomendam o indivduo considerao pblica e social ( honra, respeitabilidade, seriedade, dignidade e bons costumes). O que aqui se defende que no mais das vezes, condutas socialmente reprovveis pretritas no so suficientes para comprovar a inidoneidade moral do indivduo. claro que inadmissvel que o Estado venha adotar a prtica de contratao de pessoas inescrupulosas, mprobas e imorais. No entanto, uma conduta desviada no pode, por si s, impedir o ingresso na carreira pblica, ou mesmo no setor privado. Deve ser reprimida tal situao, pois o Direito deve ser meio de pacificao social, garantindo o bem estar social e cada vez mais uma vida digna. E no servir como meio de segregao, sendo causa geradora da prpria ao discriminatria. A considerao da vida pregressa dos candidatos no decorre da correta interpretao constitucional, que demanda uma operao de concretizao de comandos abstratos por parte do julgador. A investigao social, realizada pela Administrao Pblica com o objetivo de aferir a existncia, ou no, de bons antecedentes por candidato em concurso pblico para provimento de cargos ou empregos pblicos tem amparo no princpio constitucional da moralidade administrativa. A investigao social busca concluir se o candidato merece a confiana da sociedade e da Administrao Pblica, como possvel futuro ocupante de cargo pblico. O princpio constitucional da presuno da inocncia, salvo sentena condenatria transitada em julgado, tem o objetivo de evitar a antecipao de restries a direitos do ru e o seu ambiente de aplicao , assim, o procedimento administrativo ou o processo judicial, em ambos, presente a lide. O atual posicionamento do STF, leva ao absurdo de permitir que pessoas com antecedentes criminais no possam prestar concursos para cargos pblicos de escales inferiores, mas possam ser eleitas para exerccios de mandatos polticos de primeiro escalo, j que o STF entende que s no pode concorrer a uma mandato eletivo quem
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tenha condenao transitada em julgado sem possibilidade de recursos. No resta violado o princpio da presuno de inocncia com a considerao dos antecedentes dos candidatos, eis que se trata de anlise de valor constitucional. No restam dvidas que o ordenamento jurdico brasileiro expressamente adotou a presuno da inocncia como garantia constitucional que probe que o acusado seja considerado culpado e, por conseguinte, sofrer os efeitos da condenao, antes o trnsito em julgado da sentena condenatria. , pois, um princpio basilar do Estado Democrtico de Direito. Todo e qualquer dispositivo legal deve se adequar Constituio Federal, a lei suprema do Estado; se incompatvel, no merece estar vigente no ordenamento jurdico. Estando a presuno da inocncia inserida como princpio e garantia constitucional, deve nortear todas as situaes jurdicas, alm de ser critrio de validade das demais leis ordinrias. Contudo, o Poder Judicirio constitucionalmente competente para exercer o controle da razoabilidade dos motivos declinados pela Administrao Pblica como merecedores de desconfiana quanto ao candidato, e assim, da sua excluso do respectivo certame. A desconfiana da Administrao Pblica no pode se fundar em parmetros puramente subjetivos, sob pena de arbitrariedade. Portanto, quando um candidato eliminado de um concurso na fase da investigao social, o judicirio deve analisar caso a caso. J h muitos julgados que afirmam categoricamente que candidato aprovado em concurso pblico mesmo sendo ru em processo penal tem direito a nomeao Na investigao social voc s pode ser eliminado se foi condenado (com trnsito em julgado) e estiver cumprindo a pena, que fique claro: da denncia a condenao pode-se fazer e tomar posse em qualquer concurso pblico, assim como aps o cumprimento da pena. Apenas durante o cumprimento da pena que o candidato pode ser eliminado do concurso pblico, pois o Cdigo Penal afirma que os efeitos secundrios da pena duram apenas durante seu cumprimento, portanto, aps o cumprimento pode-se tomar posse em qualquer cargo pblico. Em alguns casos os direitos dos candidatos no so respeitados pelos administradores pblicos, e neste caso e deve-se procurar o judicirio. Geralmente os Tribunais de Justia dos Estados indeferem a inscrio do candidato, mas ao recorrer para o STJ, o acrdo dos Tribunais quase sempre so reformadas, pois no caso de ru aprovado em concurso pblico pacificado o entendimento que aquele tem o direito a nomeao. Portanto, se a pena foi cumprida e o candidato est quite
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com a sociedade, no deve nada a ela, e de cabea erguida deve lutar pelos seus direitos, pois eles existem, mas s vezes tm que ser buscados no judicirio atravs de um mandado de segurana, que o remdio constitucional adequado para buscar um direito lquido e certo. Portanto, conclui-se que: se agentes polticos podem concorrer a mandatos eletivos mesmo respondendo a processos administrativos e judiciais, por analogia, no deve-se impedir que um candidato aprovado em concurso pblico de provas e ttulos, seja impedido de tomar posse no cargo por ser ru em processo sem trnsito em julgado ou por ter seu nome em cadastros restritivos de crdito como SPC e SERASA. Mesmo aqueles que j foram condenados criminalmente por crimes de menor potencial ofensivo, mas esto reabilitados legalmente, tm o direito de se tornarem funcionrios pblicos, pois se o indivduo conseguiu se regenerar ao ponto de conseguir ser aprovado nos to concorridos concursos pblicos, deve-se permitir sua posse no cargo almejado. O estgio probatrio que de trs anos contados a partir da posse, tempo suficiente para que o agente pblico prove se realmente tem idoneidade moral e aptido para o cargo desempenhado. Somente aqueles condenados por crimes hediondos e os reincidentes no merecem a confiana da administrao pblica e da sociedade e, portanto, somente nestes casos deve-se negar-lhes o acesso a cargos pblicos. Pesquisando a jurisprudncia dos tribunais, percebe-se que em alguns casos um simples inqurito policial arquivado por falta de provas, um processo administrativo na qual o servidor pblico restou absolvido pela prescrio, ter o nome em cadastros restritivos de crdito, fazer acordo de suspenso condicional do processo nos termos da lei 9099/95 ou estar respondendo um processo cvel sem que haja sido proferida sentena condenatria, so suficientes para que o candidato seja eliminado do concurso na investigao da vida pregressa. De outro modo, polticos com condenaes criminais em primeira e segunda instncias, podem concorrer a mandatos eletivos para cargos do mais alto escalo do pas, desde que ainda possam recorrer para o STF. Contudo, o mesmo rigor que se tem para seleo de funcionrios pblicos investidos atravs de concurso pblico, deveria se ter no deferimento de candidaturas para mandatos eletivos.
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ANEXOS
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ANEXO A Recurso Extraordinrio para o STF n 111.918
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ANEXO B Recurso em Mandado de Segurana para o STJ n 1.321-0/PR
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ANEXO C - Modelo de Mandado de Segurana Contra Desclassificao de Candidato em Concurso Pblico por Investigao Social Elaborado por Ronald W. Mignone, Advogado de Braslia Candidato ao cargo de agente de Polcia Civil do Distrito Federal foi eliminado em concurso pblico na etapa de "sindicncia da vida pregressa e investigao social", em virtude de processo criminal extinto por transao penal (Lei 9099/95). O mandado de segurana impetrado foi acolhido pelo Tribunal de Justia. EXM. SR. DR. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO CONSELHO ESPECIAL DO EGRGIO TRIBUNAL DE JUSTIA DO DISTRITO FEDERAL. ADIMRIO BESERRA TOLENTINO, brasileiro, solteiro, servidor pblico, portador da CI n. 1.068.056 - SSP/DF, CIC n. 376.638.011-72, residente e domiciliado na QNN 06 Conj. "F" Casa 43 Ceilndia-DF, fone: 376-4409; por seu advogado, adiante assinado, procurao em apenso (Doc. 01, com escritrio no endereo grafado no cabealho desta inicial; vem, com o devido respeito, nclita presena de V. Ex., com fundamento no artigo 5., inciso LXIX, da Carta Magna de 1988, bem como na Lei n. 1.533/51, com suas modificaes posteriores, para impetrar o presente MANDADO DE SEGURANA COM PEDIDO LIMINAR contra atos ilegais e arbitrrios dos Ilms. Srs. DIRETOR GERAL DA POLCIA CIVIL DO DISTRITO FEDERAL, autoridade com endereo na SAISO Lote 23 Complexo da Polcia Civil CPE, Bloco "A", Braslia-DF, e SECRETRIO DE SEGURANA DO DISTRITO FEDERAL, autoridade com endereo no SAM Conj. "A" Bloco "A" Ed. Sede da Secretaria de Segurana, 4. Andar, Braslia-DF, consubstanciados no Edital n. 14PC-AP/CESPE, de 20 de agosto de 1998, publicado no DODF de 21/08/98, que culminou por ferir direito lquido e certo do Impetrante, consoante ser demonstrado a seguir: I - DOS FATOS 01. Foi publicado no DOU de 06/01/98 o Edital de Abertura do Concurso Pblico para o cargo de AGENTE DE POLCIA CIVIL(vide edital na ntegra, doc. 03).
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02.
item
n.
"10
SINDICNCIA
DA VIDA PREGRESSA E
INVESTIGAO SOCIAL" do edital acima descrito fora assim redigido: "10 - SINDICNCIA DA VIDA PREGRESSA E INVESTIGAO SOCIAL 10.1. A Sindicncia da Vida Pregressa e Investigao Social, de carter eliminatrio e de responsabilidade da Polcia Civil, ser realizada a partir das informaes constantes do formulrio a ser preenchido e assinado pelo candidato convocado para esta fase. 10.2. Por ocasio da entrega do formulrio a que se refere o subitem 10.1. o candidato dever apresentar os seguintes documentos: a) cpia autenticada do documento de identidade, com validade em todo territrio nacional; b) cpia autenticada do CPF; c) cpia autenticada do certificado de reservista; d) cpia autenticada do Ttulo de Eleitor e comprovante de votao da ltima eleio; e) cpia autenticada da Carteira de Trabalho ou documento equivalente que comprove o ltimo e o atual emprego; f) certides negativas dos distribuidores criminais das Justias Federal, Militar e dos Estados onde haja residido o candidato nos ltimos 2 anos. 10.3. O candidato que for considerado no habilitado na avaliao de Sindicncia da Vida Pregressa e Investigao Social poder ter vista de seu formulrio dentro do prazo de 3 (trs) dias teis, a contar do dia em que for divulgado o resultado dessa avaliao. 10.4. O resultado da avaliao da Sindicncia da Vida Pregressa e Investigao Social ser publicado no DODF e no DO."
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03. O Impetrante inscreveu-se regularmente no concurso, cumprindo todas as exigncias e requisitos previstos no edital. Prestou todos os exames previstos nos itens 6 (Provas Objetivas), 7 (Exames Biomtricos e Avaliao Mdica), 8 (Prova Prtica de Aptido Fsica) e 9 (Exame Psicotcnico), logrando xito em todas essas etapas, tendo a seguir, sido considerado NO-HABILITADO na Sindicncia da Vida Pregressa e Investigao Social, previsto no item 10 do Edital do certame, consoante se denota do prefalado Edital n. 14-PC-AP/CESPE, de 20 de agosto de 1998, publicado nesta ltima sexta-feira, dia 21/08/98. 04. Eminentes Julgadores, o referido Edital nmero 14- PC-AP/CESPE no elucida a motivao da no-habilitao do Impetrante, que culminou na sua excluso do certame, o que motivou a protocolizao pelo mesmo do anexo requerimento solicitando informaes a respeito dos motivos de tal medida extrema. 05. De outra banda, tanto o Edital em referncia como a anexa Portaria n. 12, de 26 de dezembro de 1997, publicada no DODF de 06/01/98, so unssonos ao informar que a referida Sindicncia da Vida Pregressa e Investigao Social estavam a cargo exclusivo da Polcia Civil do Distrito Federal. Da, portanto, a razo da presena das autoridades impetradas no presente writ. 06. O CESPE/UnB, por seu turno, em resposta ao mencionado requerimento feito pelo Impetrante, informou que sua excluso fora motivada por informaes prestadas pela prpria Polcia Civil do Distrito Federal, pelo fato de constar incidncia contra a pessoa do impetrante no art. 180, pargrafo primeiro, do Cdigo Penal. Traz o impetrante aos autos, por sua vez, a cpia do Termo de audincia e da sentena proferida nos autos do Processo Penal n. 1389/96, originada pela compra de boa f que fizera de um toca-fitas automotivo que era produto de furto. 07. Com o advento da Lei n. 9.099/95, e com a garantia de que a aceitao do "benefcio" previsto no artigo 76, da mesma lei - garantia essa, inclusive, objeto da r. sentena que homologou o acordo proposto pelo Ministrio Pblico - o impetrante aceitou os termos do referido acordo. 08. Ora, Eminentes Julgadores, o "benefcio" oferecido ao Impetrante, aceito por este apenas para se livrar do incmodo e do estresse de estar respondendo uma
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ao penal, e no por, como se diz no jargo popular, "ter culpa no cartrio", acabou por prejudic-lo, eis que motivou a sua no-habilitao no certame para o qual se preparara com muito esforo e obtivera xito dentre milhares de concorrentes. 09. A douta sentena que extinguiu a punibilidade do impetrante ressalva que o referido fato no constaria de nenhum registro penal, bem como no importaria em reincidncia, no constaria de certido de antecedentes criminais, nem teria efeitos civis, na forma dos 4. e 6., do mencionado artigo 76, da Lei n. 9.099/95. 10. O Estado no est, agora, lhe resguardando o direito que lhe fora assegurado judicialmente pelo Douto Juzo Criminal da Circunscrio Judiciria de Ceilndia-DF, uma vez que um de seus rgos - a Polcia Civil do Distrito Federal - o est penalizando civilmente, quando lhe fora assegurado pelo prprio Estado - desta vez pelo Poder Judicirio - que isso no iria ocorrer. II - DO DIREITO 11. O ato que excluiu o Impetrante do certame fere de morte o princpio da presuno da inocncia, emanado do inciso LVII, do artigo 5., da Carta Magna de 1988, que prev: "Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: LVII - ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria; 12. Como ensina a boa doutrina, ningum pode ser vtima de qualquer ato discriminatrio que tenha por objeto da discriminao o fato de estar a pessoa respondendo a processo penal ainda no concludo, quanto mais no caso do Impetrante, onde lhe fora assegurado que tal discriminao jamais ocorreria. Claro est, ento, que o Impetrante tem o pleno direito de continuar a participar do certame ao qual se candidatara e obtivera xito em todas as demais etapas, com a sua conseqente matrcula no curso de formao previsto no item 11 do edital do concurso.
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III - DOS PRESSUPOSTOS AUTORIZADORES DA LIMINAR 13. Est cristalinamente demonstrado o "fumus boni juris", em razo da exposio ftica e da demonstrao do direito do Impetrante, primeiro, pela evidente impossibilidade do seu afastamento do certame em razo da garantia judicial que lhe fora dada pelo Juzo Criminal da Circunscrio Judiciria de Ceilndia-DF, pela previso e proteo constitucional apontada. 14. J o "periculum in mora" reside no fato de tornar-se ineficaz a concesso da segurana somente no final da ao, eis que o prprio item 6, do edital n. 14-PCAP/CESPE determina a inscrio no referido curso de formao entre os dias 25 e 27 de agosto de 1998. IV - DO PEDIDO 15. DIANTE DE TUDO ISSO, Eminentes Desembargadores, outra alternativa no restou ao Impetrante, seno vir buscar de Vossas Excelncias o Remdio Herico, nos seguintes termos: a) a concesso da Medida Liminar, "inaudita altera pars", com o fim especfico de determinar s Autoridade Coatoras que tornem sem efeito o resultado da Investigao da Vida Pregressa e Investigao Social no que diz respeito nohabilitao do Impetrante, determinando, por conseguinte, que aceitem a sua matrcula no Curso de Formao Profissional a ser realizado na Academia de Polcia Civil, em igualdade de condies com os demais candidatos, para a final, se obtiver a aprovao no referido curso, ser nomeado, empossado, enfim, sejam praticados todos os atos administrativos pertinentes espcie. b) a intimao das Autoridades Impetradas, para que prestem as informaes que julgarem pertinentes; c) Por derradeiro, aps a oitiva do sempre zeloso Representante do Ministrio Pblico, e, cumpridas as formalidades legais, seja concedida a segurana, confirmando a liminar deferida.
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D-se causa o valor de R$ 100,00 (cem reais). Nestes Termos, pede deferimento. Braslia-DF, 25 de agosto de 1998. RONALD W. MIGNONE - OAB/DF 11.328 A seguir, transcreve-se a ementa do acrdo do Tribunal do Justia: TJDF Conselho Especial, MS n. 1998.01.1.048398-6 do Reator Des. P. A. Rosa de Farias Data do Julgamento: 14/01/2000, Publ. no DJ de 18/01/2000 EMENTA: ADMINISTRATIVO: CONCURSO PBLICO AGENTE DE POLCIA CIVIL CANDIDATO INABILITADO TRANSAO PENAL EXTINO DE PUNIBILIDADE EFEITOS CIVIS AMPLOS APROVAO RECONHECIDA A transao penal realizada sob a gide da Lei 9.099/95 no importar em reincidncia, no constar de certido de antecedentes criminais e nem ter efeitos civis, na forma dos 4. e 6., do art. 76, da Lei 9.099/95. No pode a autoridade administrativa inabilitar candidato que realizou transao penal com o MP, homologada pelo Juzo, que extinguiu a sua punibilidade face ao cumprimento dos termos do acordo. Como o candidato participou at o final do certame, realizando inclusive o curso de Formao Profissional, onde obteve aprovao, deve a ordem ser concedida a fim de que seja o mesmo considerado aprovado no concurso, afastado assim a ilegal inabilitao feita pela autoridade, com fulcro apenas em critrios subjetivos, podendo assim ser nomeado para o cargo de agente de polcia. Ordem concedida por Maioria.

O Requisito Da Idoneidade Moral Analisado Na Investigação Da Vida Pregressa de Candidatos Que Concorrem A Cargos Públicos

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FACULDADE DE DIREITO CURSO DE CINCIAS JURDICAS E SOCIAIS FREDERICO HAUPT BESSIL

Porto Alegre 2010

FREDERICO HAUPT BESSIL

Orientador: Prof. Cludio Lopes Preza Jr.

Porto Alegre 2010

FREDERICO HAUPT BESSIL

Aprovado pela Banca Examinadora em ......... de .............................de 2010.

Banca Examinadora: _____________________________________________ Prof. Cludio Lopes Preza Jr. Orientador

2 O QUE CRACTERIZA MAUS ANTECEDENTES?

Os antecedentes penais constituem, conforme ensina Jos Frederico Marques,

Damsio de Jesus corrobora este entendimento ao afirmar que

3 O PRINCPIO DA MORALIDADE E A ADMINISTRAO PBLICA

Apelao n 70011533015 do TJRS, Acrdo do Relator Des. Araken de Assis.

4 O PRINCPIO DA PRESUNO DA INOCNCIA

4.1 A INVESTIGAO SOCIAL DOS BONS ANTECEDENTES X O PRINCPIO DA PRESUNO DA INOCNCIA

RESP n 48278-DF da 6. Turma, Relatado pelo

CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PBLICO

RE 233303/CE, voto do ministro relator Menezes Direito. BRASIL, 2003.

7 A ANLISE DA VIDA PREGRESSA DE CANDIDATOS QUE CONCORREM A MANDATOS ELETIVOS

ABREU, 2008. RAMAYANA, 2006, p. 73. REIS, 2009.

8 QUEM J FOI CONDENADO CRIMINALMENTE, PODE PRESTAR CONCURSO PBLICO?

Mandado de Segurana n 200.000.2006.005876-5.

Apelao n 1.0313.07.215311-4/001, Rel Des Tereza Cristina da Cunha Peixoto, DJ 06/05/2008.

8.1 A RESSOCIALIZAO DA PENA

Apelao Cvel n 1.0382.08.083913-9/001. BRASIL, 2003. SARMENTO, 2000, p. 41.

MORAES, 2008, p. 16 ROXIN, 2006, p. 62.

Recurso Especial 1994/0014315-0 da sexta turma do STJ.

9 O REQUISITO DA IDONEIDADE MORAL PARA INSCRIO NA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL

Diz o artigo 8 do estatuto da OAB: necessrio:

Para inscrio como advogado

100 101 102

BATISTA, Nilo. Decises Criminais Comentadas. So Paulo: Atlas, 1996.

CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 1999.

______. Tratado de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1967. v. 4.

HOLTHE, Leo Van. Direito Constitucional. 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2006.

______. Curso de Direito Administrativo. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 1994.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. So Paulo: Atlas, 2005.

RAMAYANA, Marcos. Direito Eleitoral. 5. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2006.

REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 1983.

ROXIN, Claus. Estudos de Direito Penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

______. Direito Constitucional Positivo. 28. ed. So Paulo: Malheiros, 2007.

ANEXO A Recurso Extraordinrio para o STF n 111.918

ANEXO B Recurso em Mandado de Segurana para o STJ n 1.321-0/PR

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