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El pas|Martes, 24 de abril de 2012

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Los aspectos legales de la expropiacin

Por Arstides Corti * y Liliana Costante * Diversos interrogantes y crticas insidiosas se han planteado respecto del proceso de intervencin y expropiacin de Repsol-YPF. En este trabajo nos proponemos contestarlos.

1 Es legtima la expropiacin del 51 por ciento del capital accionario de Repsol-YPF, equivalente al 88 por ciento de las acciones del grupo controlante?
S. La expropiacin constituye un procedimiento de derecho pblico que cuenta con la base del artculo 17 de la Constitucin argentina: La expropiacin por causa de utilidad debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. El artculo 2511 del Cdigo Civil describe la viabilidad de la expropiacin por causa de utilidad pblica, previa disposicin de una justa indemnizacin. La ley 21.459 de expropiacin prescribe que la utilidad pblica que debe servir de fundamento legal a la expropiacin comprende todos los casos en que se procure la satisfaccin del bien comn. La Declaracin Universal de los Derechos Humanos (art. 17) establece: Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente. Nadie ser privado arbitrariamente de su propiedad, norma de derecho internacional de 1948 constitucionalizada en 1994 correctamente interpretada por Arturo Sampay cuando dice que slo prohbe el desposeimiento arbitrario de la propiedad, y arbitrario es la abierta infraccin de lo justo. Consiguientemente, la norma de referencia autoriza sin condiciones a transformar en bien pblico a los bienes particulares cuando lo requiere la efectuacin de la Justicia. En lnea con la ltima norma citada, el Concilio Vaticano II expres que el traspaso de los bienes privados a la propiedad pblica slo puede hacerse ofreciendo una equitativa compensacin, teniendo en cuenta todas las circunstancias entendindose stas, con arreglo tambin a las precisiones de Arturo Sampay, el estado de las finanzas pblicas, la situacin personal del afectado por la expropiacin y, sobre todo, el grado de necesidad colectiva que la ocasione, (que) significa que nada puede ser un bice que malogre el destino natural de los bienes, esto es efectuar el bien comn. Volviendo al proyecto de expropiacin, se verifica en ste la presencia de la condicin de utilidad pblica prevista por la Constitucin nacional, el Cdigo Civil, la ley de expropiaciones y los documentos de las Naciones Unidas y de la Iglesia (que el PP a cargo de la gobernanza del reino de Espaa no puede desconocer), a poco que se advierta la poltica predatoria efectuada por el accionista mayoritario por marcada insuficiencia de inversiones y trabajos de exploracin, reduccin de la produccin de hidrocarburos y de las reservas, as como magnas remisiones de utilidades que en 2010 representaron el 30 por ciento del patrimonio neto, generando en 2011 la necesidad de que Argentina importara hidrocarburos por ms de 9000 millones de dlares, con consecuente dficit de nuestra balanza comercial y reduccin al mnimo del supervit de la balanza de pagos.

2 Cmo debe calcularse la indemnizacin que deber fijar el Tribunal de Tasaciones de la Nacin o, en su caso, la Justicia argentina?

El Cdigo Civil prev que la indemnizacin debe ser justa, y la ley de expropiaciones, que deben excluirse como captulos indemnizatorios las ganancias hipotticas y el lucro cesante concepto ste comprensivo del valor llave conforme jurisprudencia de la Corte argentina en reiterados precedentes. En tales condiciones, entendemos que el Tribunal de Tasaciones de la Nacin deber cuantificar: el valor de los activos de la empresa, con deduccin de las amortizaciones que correspondan con arreglo a su vida til, restndole: los pasivos financieros, los pasivos ambientales, los daos y perjuicios generados por el incumplimiento de los contratos de concesin rescindidos por los gobiernos provinciales y las ganancias exorbitantes. Este ltimo concepto figuraba como rubro deducible en las indemnizaciones reguladas por el artculo 40 de la Constitucin de 1949 derogada por un bando militar y expulsada del estudio de las reformas por la convencin constituyente de 1994. Es un criterio jurdico inherente a las indemnizaciones, mediando expropiacin, de los bienes de empresas concesionarias y/o de empresas transnacionales, como inferencia implcita de los principios constitucionales de igualdad y razonabilidad arts. 16, 28, 33 y 75 inc. 23 CN que implican igual trato ante igualdad de circunstancias y admiten, por ende, la formacin de categoras razonables. As, tales principios, en materia de propiedad, imponen distinguir la propiedad personal (que requiere indemnizacin integral) de la propiedad de las grandes corporaciones, cuyos criterios indemnizatorios se encuentran sujetos a los parmetros indicados en precedencia. En tales casos, y de mediar expropiacin de una porcin del capital accionario de las mismas, corresponde fijar la indemnizacin en el porcentaje de acciones objeto de expropiacin calculado sobre igual porcentaje del valor del patrimonio neto cuantificado con las pautas y razones objetivas antes mencionadas.

3 Resulta constitucional o inconstitucional la intervencin dispuesta por el Decreto de Necesidad y Urgencia 530/12 y su complementario 557/12?
Algn columnista de un conocido matutino adscripto histricamente al conservadurismo ha sostenido la inconstitucionalidad criterio mecnicamente receptado por la minora de la Comisin Bicameral del Congreso de la Nacin cuya mayora dictamin favorablemente respecto de la validez de los DNU motivo de esta pregunta . El criterio contrario a la intervencin representa un manifiesto desconocimiento del derecho argentino, en especial del Cdigo Civil, cuyo artculo 2512 regula la ocupacin tempornea, al igual que la ley de expropiaciones Ttulo IX, arts. 57 y ss., en especial, con aplicacin al caso, el art. 59 . En ese mismo sentido, la ley de abastecimiento. Cuadra aqu recordar que el instituto de la ocupacin tempornea confiere dicha potestad a la autoridad administrativa, por causa de utilidad pblica, en caso de necesidad, de ocupar o usar transitoriamente un bien o cosas determinadas, muebles o inmuebles, o bien una universalidad determinada de ellos, de suerte tal que este derecho encuentra su justificacin en una causa de inters pblico y se constituye a favor de la autoridad administrativa; por estas razones, el encuadre jurdico correcto es el que corresponde a un derecho real de uso de naturaleza administrativa. Queda, entonces, en claro mal que les pese a los opinlogos y legisladores cuya carencia de formacin jurdica es directamente proporcional al fundamento ideolgico que la pretende suplir que ni siquiera era necesario un DNU para disponer la intervencin, ya que legalmente slo era suficiente un simple decreto.

4 Puede atribuirse al Estado una conducta discriminatoria por expropiar exclusivamente al grupo controlante el 51 por ciento de las acciones del ciento por ciento del capital accionario de Repsol-YPF?
No. Conforme resulta de los fundamentos del proyecto de ley, las restantes empresas hidrocarburferas, en principio, no merecen objeciones en cuanto a las inversiones y actividades comprometidas en los distintos contratos de concesin. Como tambin, porque al centrarse el proyecto de ley en las acciones del grupo destinatario de la expropiacin y no de los dems accionistas de Repsol-YPF, tuvo en cuenta el control del capital de aqul y su posicin dominante en la empresa. Esto implica su responsabilidad en la poltica predatoria incurrida y la consecuente violacin del deber tico social de hospitalidad brindado por la

Nacin Argentina a dicho inversor extranjero husped. En contrario, la inversin extranjera directa (IED) se convierte en un agente saqueador de la riqueza de los pueblos que le han permitido trabajar en el pas en el marco del desarrollo autnomo con inclusin/justicia social que no es otra cosa que el desarrollo humano explicitado en la CN en los incisos 19, 22 y 23 del art. 75. Aquellos que siguen presionando para que los gobiernos sean complacientes con las actividades depredatorias de la (IED) inversin extranjera directa, lo que pretenden es que los pueblos sean los que duerman con el enemigo en el marco de relaciones carnales del Estado con este ltimo.

5 Cuenta el grupo controlante expropiado de legitimacin para accionar contra el Estado Argentino ante el Ciadi dependencia del Banco Mundial con sustento en el TIB formalizado entre el reino de Espaa y la Repblica Argentina el 03/10/91, aprobado por ley N 24.118 en el ao 1992?
La respuesta tambin es negativa por dos lneas de razones concurrentes y sucesivas: Aun en el marco del propio tratado, la solucin de controversias entre una parte (Estado receptor) e inversores de la otra parte requiere ser sometida de inicio a peticin de una de ellas a los tribunales competentes de la parte en cuyo territorio se realiz la inversin (art. X, apartado 2). Es decir, ante los tribunales federales argentinos, contando stos con un plazo de 18 meses para expedirse (mismo art. X, apartado 3.a), quedando recin entonces habilitada la va de un tribunal arbitral internacional (mismo art. X). Porque esta ltima va arbitral resulta inconstitucional en funcin de lo establecido por los artculos 27 y 116 de la CN, que establecen que los tratados de la especie de los TIB deben estar sujetos a los principios de derecho pblico consagrados por la Carta Magna de los argentinos que prescribe que todas aquellas controversias en las que la Nacin es parte son de jurisdiccin de la Justicia exclusiva federal de la Repblica Argentina, como cuadra a la inteligencia de la jurisdiccin. Esta es un atributo de la soberana nacional. No delegable, no cesible ni transable, salvo en los siguientes casos: en favor de organismos de integracin en el marco de los pases de Amrica latina como son el Mercosur, la Unasur y la Celac (art. 75, inc. 24, CN); en controversias regidas por los tratados internacionales en materia de derechos humanos, en la que es viable la revisin de las sentencias argentinas por los organismos de dichos tratados (la Comisin y la Corte Interamericana de Derechos Humanos), y la Justicia universal en materia de delitos de lesa humanidad de mediar defeccin de la Justicia argentina. Una correcta aplicacin de lo expuesto luce en la reserva efectuada por Argentina al artculo 21 del Pacto de San Jos de Costa Rica, contenida en el instrumento de ratificacin del 14/08/84, que prescribe textualmente: El gobierno argentino establece que no quedarn sujetas a revisin de un tribunal internacional cuestiones inherentes a la poltica econmica del gobierno. Tampoco considerar revisable lo que los tribunales nacionales determinen como causas de utilidad pblica e inters social, y ni lo que stos entiendan por indemnizacin justa; reserva que reafirman los arts. 27 y 116 de la Constitucin argentina y la correcta doctrina constitucional nacional en la materia, en tanto protectora de los derechos e intereses permanentes de los habitantes de la Repblica, sin sujecin a ideologas e intereses frustratorios de su soberana poltica y econmica. Al respecto, entonces, y a modo de conclusin, el Estado nacional tiene una nueva oportunidad de: 1) promover sin demoras ante los tribunales federales argentinos una accin declarativa de nulidad absoluta y, por ende, imprescriptible de la referida clusula de prrroga de jurisdiccin por su manifiesta inconstitucionalidad, dirigida como parte demandada al grupo empresario titular de las acciones expropiadas. A dicha demanda cuadrar acompaar el requerimiento de una medida cautelar suspensiva de la referida clusula con apercibimiento de sanciones conminatorias (astreintes) en caso de desobediencia al mandato judicial que al efecto se dicte; y b) que el Congreso de la Nacin sancione una ley declarativa de la nulidad de las clusulas de prrroga de jurisdiccin a favor del Ciadi y dems centros o tribunales arbitrales o judiciales extranjeros

en materias en las que se encuentra comprometido y disputa el derecho pblico (art. 27 CN y reserva al art. 21 del Pacto de San Jos de Costa Rica). Todo ello, como poltica de Estado asumida por cada uno de los rganos con funciones de poder (Ejecutivo, Legislativo y Judicial), ya que garantizar la soberana energtica y de los dems recursos naturales resulta presupuesto indispensable y requisito inescindible de la concrecin de la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitucin argentina y los tratados internacionales sobre derechos humanos, en particular respecto de los nios, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad (art. 75, inc. 23 CN). Como asimismo de aquellos derechos que, si bien no explicitados, nacen de la soberana del pueblo y de la forma republicana de gobierno (art. 33 CN), en el marco de un efectivo Estado Social y Democrtico de derechos operativos y no meramente programticos, discursivos o literarios. * Abogados UBA.
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22 ABR 2012 00:00h

TRAS LA NACIONALIZACION DE YPF

Petrleo y gas: cunto costar recuperar el autoabastecimiento

Se calcula que hay que invertir alrededor de US$25.000 millones en los prximos cinco aos para equilibrar la balanza energtica.
PorDAMIN KANTOR Dkantor@clarin.com

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Loma de La Lata. Imagen del principal yacimiento de gas de la Argentina, cuya produccin viene declinando.

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En 2011 la Argentina dej de ser autosuficiente en materia energtica, un logro que cost varias dcadas conseguir. La frustracin es mayor si se tiene en cuenta que para recuperar el autoabastecimiento en petrleo y gas (recomposicin de reservas y aumento de la produccin) requiere una inversin para los prximos cinco aos de US$25.000 millones como mnimo, dijeron a iEco expertos y analistas del sector. La cifra no incluye las importaciones de combustibles que se necesitan para responder a una demanda en ascenso permanente. Al respecto, el dficit energtico el ao pasado fue de US$3.200 millones y se proyecta para 2012 un piso de US$6.000 millones, casi el doble. Un diagnstico elemental refleja que casi todos los ndices energticos, salvo el consumo, cayeron en los ltimos aos, carencias que fueron cubiertas con compras al exterior: las importaciones de gas, gasoil, fuel oil y electricidad sumaron un total de US$9.397 millones, un 110% ms que en 2010. La situacin es delicada. Y para revertirla se necesitaran entre US$5.000 y US$6.000 millones para exploracin durante los prximos 6 aos, y entre US$10.000 y US$14.000 millones para equilibrar la balanza energtica, grafic el consultor especializado Eduardo Fernndez. El escenario actual se fue configurando en los ltimos 13 aos. En ese lapso, casi todos los indicadores de la actividad cayeron. De 1998 a 2011, la produccin de petrleo descendi un 32% y el gas, un 11% a partir de 2004, destaca la consultora Economtrica. Lo mismo sucede con las reservas disponibles y las acciones emprendidas para reemplazar yacimientos maduros de gas y petrleo, cuya produccin declina rpidamente. En este contexto complicado para el sector, sumado a la escasez de dlares, el Gobierno impulsa la reestatizacin del 51% de las acciones de YPF, que estaban

en manos de la espaola Repsol. El gelogo y experto Daniel Kokogian sostiene que el manejo estatal de la mayor petrolera del pas es insuficiente para recuperar el autoabastecimiento. Qu hace falta? La exploracin y el desarrollo (la explotacin rentable de los recursos disponibles) es el core business de la industria petrolera, resume. Aunque Kokogian deja en claro que es muy crtico de la industria, sobre todo por la falta de inversiones. Igual, la inversin no garantiza el resultado, pero es algo que no se puede dejar de hacer, dijo. Los especialistas coinciden en que para recomponer reservas es necesario abrir ms de 100 pozos exploratorios por ao. Se las considera inversiones de riesgo porque el resultado de las perforaciones en busca de nuevos yacimientos es incierto. Segn la Secretara de Energa, en 2010 se hicieron 35 pozos y el ao pasado, 68. Las perforaciones exploratorias, ya se dijo, no garantizan el resultado, pero es una cuestin probabilstica: Las chances aumentan a mayor cantidad de pozos, explic Kokogian. El costo de un pozo en un yacimiento en actividad oscila entre US$1 y US$3 millones. El de exploracin pueden costar entre US$3 y US$40 millones, segn el lugar y el grado de las dificultades de la zona. Cunto ms difcil puede llegar a ser? En el Norte del pas se hizo un pozo de 5.000 metros. Y encima, no se obtuvieron resultados, ejemplifica Eduardo Fernndez, un consultor especializado. Los yacimientos energticos se concentran en cinco provincias. En el caso del petrleo, Chubut lidera con el 27,1% de las reservas. Despus aparecen Neuqun (22,2%), Santa Cruz (19,6%), Mendoza (15,2%) y Ro Negro (6,3%). En el gas, el top five lo encabeza Neuqun (47,6%), Salta (11,4%), Santa Cruz (9,4%), Tierra del Fuego (8,8%) y Chubut (7,4%). No es un dato menor: desde 2006, el control de los hidrocarburos est en manos de las provincias. Las provincias han adjudicado hasta la fecha 166 reas para exploracin petrolera. Ms de la mitad de las reas (95) fueron adjudicadas a empresas sin experiencia en la actividad. En estas reas no se ha concretado ningn descubrimiento y en la mayora de ellas no se han realizados inversiones, destacaba un informe elaborado en 2010 por el ex secretario de Industria Alieto Guadagni. El mismo estudio ya alertaba del deterioro general de la industria y sobre todo de YPF: entre 2005 y 2010, las perforaciones exploratorias pasaron de 62 a 26 y las de YPF, de 16 a 5. No hay que asustarse. Es el proceso lgico del agotamiento de las reservas convencionales y la ausencia de inversiones suficientes para revertir la situacin, comenta Fernando Navajas, economista de FIEL. En el mercado coinciden en que la produccin de gas enfrenta ms dificultades que la del petrleo. No hay nuevos yacimientos de gas y se cay Loma de La Lata, la principal fuente. De los cinco yacimientos que estn operativos, cuatro declinaron su produccin, sentencia Kokogian. Los precios es otro eslabn dbil de la cadena energtica. Los precios internacionales cobran mayor relevancia por el mayor peso que tienen hoy las importaciones. El precio del barril de crudo en el pas cuesta US$60, apunta Navajas, mientras que en el exterior supera los US$100. Lo mismo pasa con el gas. El 20% del consumo local es importado, lo que representa un costo de entre US$10 y US$14 el milln de BTU. Esto para venderlo ac a US$2, grafican en el mercado para justificar la falta de inversiones