ACCION DE GRUPO - Naturaleza / ACCION DE GRUPO - Pretensiones / ACCION DE GRUPO - Acreencia laboral. Improcedencia / ACREENCIA LABORAL - Accin de grupo.

Improcedencia De conformidad con el artculo 88 de la Constitucin Poltica, artculos 3 y 46 de la ley 472 de 1998, la accin de grupo tiene carcter indemnizatorio, dado que su finalidad es lograr la reparacin de un dao ocasionado a un nmero plural de personas. Consecuencia de lo anterior, es que las pretensiones de la demanda en tratndose de las acciones de grupo, siempre deben estar orientadas hacia la obtencin de una indemnizacin, y de ah su improcedencia, como lo ha sostenido la Sala, an para reclamar el pago de acreencias laborales, por cuanto stas no constituyen indemnizacin, toda vez que dichas acreencias solo corresponden a la retribucin de un servicio que presta el trabajador a favor del empleador. Nota de Relatora: Sobre NATURALEZA INDEMNIZATORIA: AG-113, 30 de septiembre de 2004, Ponente Nora Cecilia Gmez Molina; AG-04060, 16 de febrero de 2006, Ponente Ramiro Saavedra Becerra; sobre ACREENCIA LABORAL, IMPROCEDENCIA: Auto AG-5428, del 13 de marzo de 2003, Magistrado Ponente Alier Eduardo Hernndez Enrquez, actor Jorge Enrque Arboleda y otros vs Imprenta Departamental del Valle del Cauce. - AG-009, Magistrado Ponente Julio Enrque Correa Restrepo y AG-024 Magistrada Ponente Mara Elena Giraldo Gomz. FF: LEY 472 DE 1998 ARTICULOS 3, 46, 88 ACCION DE GRUPO - Acto administrativo. Legalidad. Improcedencia / ACTO ADMINISTRATIVO - Accin de grupo. Legalidad. Improcedencia Por tanto, la Sala acoge lo expuesto en el referido auto, en el sentido de reiterar que la accin de grupo no es el mecanismo vlido para debatir la legalidad de un acto administrativo. Nota de Relatora: Reitera Auto proferido en la accin de grupo AG-1319 el 30 de enero de 2008, Magistrada Ponente Ruth Stella Correa Palacio, Actor Libardo Snchez y otros, demandado Municipio de Manizales ACCION DE GRUPO - Contrato estatal. Improcedencia ESTATAL - Accin de grupo. Improcedencia / CONTRATO

Esta Sala tambin ha sostenido, la improcedencia de reclamar perjuicios derivados de un contrato estatal por va de accin de grupo, al indicar, que de conformidad con el artculo 87 del Cdigo Contencioso Administrativo, el mecanismo judicial adecuado para ventilar asuntos de tal ndole, es la accin contractual. Nota de Relatora: Ver Sentencia del 26 de enero de 2006, Magistrado Ponente Alier Eduardo Hernndez, accin de grupo instaurada por Juan Caate Escorcia y otros contra el Municipio de Cienaga, radicacin No. 2002-00614. CONTRATO - Nocin / CONTRATO ESTATAL - Definicin / CONTRATO Validez / CONTRATO - Nulidad / CONTRATO ESTATAL - Nulidad / NULIDAD DEL CONTRATO - Vicio del consentimiento / VICIO DEL CONSENTIMIENTO Causal de nulidad del contrato / ACCION DE GRUPO - Contrato estatal. Improcedencia Sea lo primero advertir que, segn el artculo 1495 del Cdigo Civil, debe entenderse por contrato el acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas. Debe tenerse en cuenta adems, que ley 80 de 1993 en su artculo 32 defini los contratos estatales como los actos jurdicos generadores de

obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonoma de la voluntad As tambin, que al tenor del artculo 1502 del Cdigo Civil para que un contrato se repute como vlido se requiere que concurran las siguientes condiciones: Consentimiento de las partes exento de vicios, Causa lcita, Objeto lcito, Capacidad de las partes contratantes, Cumplimiento de algunos requisitos o formalidades que la ley impone, bsicamente en atencin a la calidad o estado de las personas que lo celebran. (art. 1500, C.C.) Por su parte, el artculo 1508 de ese Cdigo seala que Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo. A su turno, el artculo 44 de la ley 80 de 1993 seala que el contrato estatal ser nulo tambin en los casos previstos en el derecho comn. De conformidad con la preceptiva antes indicada, debe colegirse que el presumible vicio del consentimiento a que alude la parte demandante, es susceptible de ser alegado como causal de nulidad de dichos negocios jurdicos, en cuyo caso y de conformidad con los planteamientos expuestos en precedencia, los actores han debido acudir en ejercicio de la accin contractual contemplada en el artculo 87 del Cdigo Contencioso Administrativo para pedir la declaratoria de nulidad de estos contratos con fundamento en la configuracin de un presunto vicio en el consentimiento, as como tambin, para solicitar las restituciones consecuenciales. ACCION DE GRUPO - Acto administrativo / ACTO ADMINISTRATIVO - Accin de grupo La Sala estima conveniente ratificar lo ya expuesto al analizar la procedencia de las acciones de grupo para reclamar indemnizaciones derivadas de actos administrativos. Para tal efecto, resulta til retomar lo dicho en el auto proferido por esta Seccin el 30 de enero de este ao en la accin de grupo AG-1319, cuya magistrada ponente fue la doctora Ruth Stella Correa Palacio, que estableci la improcedencia de la accin de grupo para demandar el reconocimiento de perjuicios originados en actos administrativos, salvo en tres casos: Cuando el dao se deriva de la aplicacin de un acto administrativo de carcter general que ha sido declarado nulo a travs de las acciones ordinarias y lo que se pretenda es la reparacin de los daos causados con el mismo. Cuando el acto es legal, pero rompe el equilibrio que debe existir entre todas las personas frente a las cargas pblicas. Cuando se causa un perjuicio con un acto preparatorio o de trmite, que, por s mismo, no es susceptible de demandarse en accin de nulidad y restablecimiento del derecho. Nota de Relatora: Ver Auto Radicacin AG-1319 del 30 de enero de 2008, Ponente Ruth Stella Correa Palacio, Actor Libardo Snchez y otros, demandado Municipio de Manizales, radicacin 2004-1319.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA Consejera ponente: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR Bogot, D.C., veintiuno (21) de mayo de dos ocho (2008) Radicacin nmero: 25000-23-24-000-2003-02373-01(AG)

Actor: ACCIONISTAS DE LA SOCIEDAD BANCO INTERCONTINENTAL INTERBANCO Demandando: SUPERINTENDENCIA BANCARIA Y OTRO

Referencia: ACCION DE GRUPO

Resuelve la Sala el recurso de apelacin interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 9 de marzo de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Seccin Primera - Subseccin A, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES:

En demanda presentada el 27 de noviembre de 2003, corregida el 15 de enero de 2004, actuando por medio de apoderado, Ana Cecilia Valera Gonzlez, Ruth Gonzlez de Valera, Mara Mercedes Valera de Botero y las sociedades Plaza & Ca S.C.A., ELVIS ANDINA LIMITADA (EN LIQUIDACION), INVERSIONES INDUSTRIALES DE COLOMBIA S.A. - INVICOL S.A., y el GRUPO PICHUCHO R.E. HOLGUIN S.C.A. 1, en ejercicio de la accin de grupo, solicitaron que se declarara patrimonialmente responsable a la Superintendencia Bancaria y al Fondo de Garanta de Instituciones Financieras (en adelante FOGAFIN), por los perjuicios causados por los hechos o actos administrativos que tuvieron lugar por las actuaciones negligentes, descuidadas o las omisiones administrativas que condujeron a la liquidacin de INTERBANCO, por haber causado daos irreparables al patrimonio y al bienestar personal de esta comunidad de accionistas (Folio 94, cuaderno 1).

1.1 PRETENSIONES

PRIMERA PRINCIPAL.-Que se declare que la SUPERINTENDENCIA BANCARIA DE COLOMBIA-NACION COLOMBIANA y el FONDO DE GARANTIAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS FOGAFIN, son responsables administrativamente de todos los perjuicios materiales, causados a mis poderdantes y las otras personas naturales o jurdicas que integraban el grupo de accionistas del BANCO INTERCONTINENTAL S.A.
1

Su integracin al grupo fue admitida por el Tribunal, en auto del 1 de julio de 2004, confirmado el 26 de agosto siguiente. (fls. 327 al 348, cuaderno 1)

INTERBANCO a la fecha de su intervencin para su liquidacin, por los hechos o actos administrativos que tuvieron lugar por las actuaciones negligentes, descuidadas o las omisiones administrativas que condujeron a la liquidacin de INTERBANCO, por haber causado daos irreparables al patrimonio y al bienestar de esta comunidad de accionistas. SEGUNDA PRINCIPAL.- Que como consecuencia de la declaracin anterior, se condene a la SUPERINTENDENCIA BANCARIA DE COLOMBIA-NACION COLOMBIANA y al FONDO DE GARANTIAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS FOGAFIN en forma solidaria, a pagar a mis poderdantes y a los dems integrantes del grupo, indemnizaciones individuales a todos y cada uno de ellos por los perjuicios materiales consistentes en el lucro cesante y dao emergente, para lo cual el Honorable Tribunal ordenar a los demandados a cancelar dichas indemnizaciones dentro del trmino de ejecutoria de la sentencia. Que se condene a la SUPERINTENDENCIA BANCARIA DE COLOMBIANACION COLOMBIA (sic) y al FONDO DE GARANTIAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS FOGAFIN, a pagar los perjuicios materiales debidamente indexados desde la fecha en que se produjo la intervencin para su liquidacin a la fecha de la ejecutoria de la sentencia que decida esa accin de grupo. Sobre esta suma indexada, se condenar a pagar los correspondientes intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia a la fecha del pago final, teniendo en cuenta la mxima tasa que sealan las autoridades monetarias correspondientes. TERCERA PRINCIPAL.- Que se sealen los requisitos que deben cumplir los beneficiarios que no se hicieron parte en el proceso, a fin de que puedan reclamar la indemnizacin correspondiente. CUARTA PRINCIPAL.-Que se ordene la publicacin por una sola vez del extracto de la sentencia, en primera pgina y con el debido despliegue, en un diario de amplia circulacin nacional, dentro del mes siguiente a la ejecutoria de la sentencia y para los efectos sealados en el numeral 4 del artculo 65 de la Ley 472 de 1998. QUINTA PRINCIPAL.-Que se condene a la SUPERINTENDENCIA BANCARIA DE COLOMBIA-NACION COLOMBIANA y al FONDO DE GARANTIAS DE INSTITUCIONES FINANCIERA FOGAFIN, a pagar todas las costas y gastos procesales. (fl. 93-95, C. 2) En escrito posterior y para efectos de dar cumplimiento al auto del 11 de diciembre de 2003 (fls. 107 y 108, C.2) los actores corrigieron la demanda en el sentido de precisar la cuanta de los perjuicios, as, por dao $1.692.617.000.oo y por lucro cesante $14.072.169.oo. emergente

1.2. HECHOS

A continuacin se resumen los ms relevantes:

1.- En el perodo comprendido entre los aos 1997 y 1998 se present una crisis financiara tal, que condujo a la desaparicin de muchas entidades financieras, y por la cual el Gobierno se vio abocado a adoptar algunas medidas como la declaratoria del estado de emergencia econmica.

2.- INTERBANCO no fue ajena a esta situacin, pues su Tesorera empez a verse afectada por los retiros que diariamente aumentaban ante la creciente desconfianza del pblico por las entidades financieras.

3.- Ante estas circunstancias, la Asamblea Extraordinaria de Accionistas de INTERBANCO acord modificar el valor nominal de la accin del Banco que estaba en $1 para disminuirla en 10 centavos, de esta forma el capital autorizado del Banco quedaba en la suma de $60.000.000.000.oo.

3.- El Fondo de Garantas de Instituciones Financieras FOGAFIN expidi la Resolucin No. 006 de 1999 mediante la cual cre una lnea de crdito para fortalecer patrimonialmente los establecimientos de crdito.

4.- Por tal razn, la Asamblea de Accionistas de INTERBANCO autoriz a su presidente para acogerse a la ayuda que le brindaba la anterior Resolucin.

5.- FOGAFIN le otorg a la sociedad actora dos prstamos por valor de $58.368.000.000.oo.

6.- El 22 de diciembre de 1999 dicho Banco celebr con la Fiduciaria Unin S.A. contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Administracin.

7.- El 27 de octubre de 1999, y con el objeto de acceder a las lneas de crdito, INTERBANCO tuvo que suscribir un Convenio de Desempeo con FOGAFIN y la Superintendencia, en cuyas estipulaciones, INTERBANCO se comprometi a cumplir con algunas metas de gestin para consolidarse financieramente. econmicamente y

8.- El 30 de diciembre de 1999, FOGAFIN e INTERBANCO celebraron el Contrato de Garanta.

9.- El 4 de julio de 2000, la Superintendencia Bancaria profiri la Resolucin No. 1038 por medio de la cual dispuso la toma de posesin de los bienes, haberes y negocios de INTERBANCO.

10.- El 5 de julio de 2000, FOGAFIN design como agente especial para administrar dicho Banco a Nancy Pelez Monroy, quien segn el actor no tena la suficiente experiencia ni los conocimientos acadmicos que se requieren para tal efecto.

11.- Segn los demandantes, con la intervencin de la Superintendencia Bancaria, los accionistas perdieron toda la inversin que haban realizado en INTERBANCO, pues los activos existentes solo cubrirn los pasivos reconocidos en la liquidacin.

12.- El 28 de diciembre de 2001, la Superintendencia Bancaria dispuso la liquidacin de INTERBANCO mediante la Resolucin 1542.

13.- Los demandantes indican que la liquidacin de INTERBANCO tuvo como causa los siguientes actos administrativos, hechos y omisiones:

13.1.- Las medidas que adopt FOGAFIN fueron imposiciones que desconocieron la voluntad de los accionistas, as: El contenido de la Resolucin No. 006 de 1999 2 y las estipulaciones contractuales, en el contrato que se ha reseado, FOGAFIN le impona a los accionistas de las entidades de crdito, una serie de obligaciones, desconocidas para ellos, pues su voluntad no fue expresada en el citado contrato, solo aparece la firma del representante legal de INTERBANCO quien obra como fideicomitente y el representante legal de la FIDUCIARIA UNION S.A., quien acta como Fiduciaria. La medidas que adopt el FONDO DE GARANTIAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS para proveer unos recursos a las entidades de crdito que atravesaban dificultades de liquidez en un momento de crisis generalizada, constituan imposiciones abusivas, sin la aceptacin de los accionistas, FOGAFIN con su poder dominante, impona a las entidades en crisis sus condiciones () Las imposiciones de FOGAFIN plasmadas en la Resolucin No. 006

Por medio de la cual FOGAFIN cre una lnea de crdito para el fortalecimiento patrimonial de los establecimientos de crdito.

de 1999, en lugar de solucionar la crisis de las entidades financieras, como en el caso presente vino a gravar esa situacin(fl. 80, C.2) 13.2. FOGAFIN realiz una intervencin exagerada sobre INTERBANCO, al sealar: Las obligaciones adquiridas por INTERBANCO siguiendo los dictados de FOGAFIN, sealan claramente la directa intervencin en la administracin, direccin y gestin de INTERBANCO por parte de este excepcional prestamista, quien impuso todas las condiciones para concederle al Banco el acceso a sus lneas de crdito. No deja de ser criticable la exagerada intervencin de FOGAFIN, con la anuencia de la Superintendencia Bancaria, quien permiti el abuso y el desvo del poder del FONDO, quien subyug la voluntad de INTERBANCO agobiado por las dificultades que atravesaba todo el sector. Esta intervencin en la coadministracin y codireccin del Banco por parte de FOGAFIN, no lo exime de la responsabilidad por los daos que haya causado, no solamente a la entidad financiera, sino a los accionistas, quienes confiaron en las polticas de los entes estatales, quienes con sus exageradas intervenciones llevaron finalmente a la disolucin y liquidacin del Banco, en detrimento del patrimonio de los accionistas. Lleg a tanto la intervencin del FONDO que el citado Convenio de Desempeo oblig al Banco a entregarle a FOGAFIN una oficina ubicada en la sede de la direccin general del establecimiento de crdito para controlar y supervisar la ejecucin del convenio, obligando a INTERBANCO a suministrar todos los equipos de oficina, de cmputo y comunicaciones para el cumplimiento de las funciones del personal del FONDO ().)fls. 81 y 82, C.2) 13.3. El prstamo que le hizo FOGAFIN fue desembolsado en bonos emitidos por esa misma entidad, cuya redencin ocasion para el banco deudor una prdida del 5%, que era el costo de la operacin de descuento de esos papeles. 13.4. FOGAFIN no estudi, no analiz, ni evalu las proyecciones econmicas, financieras y administrativas de INTERBANCO que le permitieran establecer si la cuanta de los prstamos era suficiente para sacar avante la situacin de la entidad financiera. 13.5. La Superintendencia Bancaria no ejerci la vigilancia adecuada para garantizarle a los accionistas que las actuaciones de INTERBANCO y FOGAFIN estaban ceidas a la realidad financiera y a la ley. No cumpli la funcin constitucional que obliga a las autoridades a proteger la vida, honra y bienes de los ciudadanos. Como ejemplo de esta omisin, estiman los actores que el nombramiento de Nancy Pelez Monroy como agente especial para la administracin del referido banco recay en una persona inexperta. 13.6. Los accionistas de INTERBANCO solicitaron a FOGAFIN un nuevo crdito, sin embargo no recibieron ninguna respuesta.

13.7. La agente especial designada para la administracin del aludido banco, celebr con FOGAFIN un segundo contrato de Capital Garanta, del cual los accionistas presumieron que contaba con los estudios suficientes para dar viabilidad al Banco, y contrataron esos prstamos a ttulo personal, entregndolo al Banco para su capitalizacin. Sin embargo, ni los estudios tcnicos que ha debido hacer FOGAFIN, ni la vigilancia que deba ejercer la SUPERINTENDENCIA BANCARIA, ni la gestin que deba resolver la Agente Especial designada por FOGAFIN, lograron detener la situacin crtica del Banco, el que en lugar de mejorar con estas medidas cautelares, por el contrario, se fue deteriorndose (sic) (fls. 71-103, C.2) 1.3. ACTUACION PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA

Admisin de la demanda.-

La demanda fue admitida mediante providencia del 13 de febrero de 2004, confirmada el 2 de abril de 2004 y notificada en debida forma a las entidades demandadas; tambin fue realizada su difusin, por medio de la publicacin en el Diario El Pas, del aviso a la comunidad sobre el inicio del proceso (folios 126 al 155, cuaderno 1). Contestacin de la demanda El apoderado del FOGAFIN se opuso a las pretensiones de la demanda (folios 156 al 226, cuaderno 1) y, de manera general, neg que dicha entidad haya procedido indebidamente en sus actuaciones respecto de quienes componen la parte demandante, aceptando algunos hechos de la demanda y sealando que otros no eran ciertos o, que no le constaban.

Sostuvo que la facultad de solicitar informacin a una entidad no equivale a intervenir en su administracin, como tampoco puede drsele tal entendimiento a la supervisin de los compromisos de desempeo, supervisin que adems fue efectuada a travs de una firma auditora. As mismo, que no es cierto que los crditos otorgados recayeran directamente en los accionistas, ni que estos los hayan contrado a ttulo personal, como tampoco que carecieran de estudios de viabilidad previos, pues a la decisin de aportar el capital de garanta antecede un estudio que efectivamente se hizo, estudio y anlisis que tambin se llev a cabo antes de la suscripcin del Convenio de Desempeo. Igualmente, afirm que Un Banco que no genera utilidades en ninguno de sus aos de operaciones, ni antes ni despus de la crisis financiera, ni antes ni despus de ser capitalizado, ni bajo

administracin privada ni bajo administracin oficial, no puede considerarse como una criatura viable.

Propuso como excepcin de mrito la inexistencia del derecho pretendido por la parte actora y, en escrito separado, present la excepcin previa de improcedencia de la accin, por haber sido presentada por menos de 20 personas y porque la parte actora no rene condiciones uniformes respecto de una misma causa.

Por su parte, la Superintendencia Bancaria, tambin se opuso a las pretensiones de la demanda (fls. 227 al 304, cuaderno 1), sealando que las afirmaciones de la misma, corresponden a apreciaciones meramente subjetivas del demandante; indic que la crisis financiera fue un hecho derivado de causas ajenas a mi representada y a su actividad de supervisin; as mismo, que esa entidad no coadministra a las entidades vigiladas, sino que, en todo momento hubo un proceso tcnico de acompaamiento financiero y de gestin; y que la Superintendencia no tiene injerencia alguna frente al Fondo de Garantas de Instituciones Financieras - FOGAFIN - en lo que concierne al otorgamiento de lneas de crdito.

Se refiri tambin al marco jurdico constitucional y legal que rige las labores de supervisin, inspeccin y vigilancia desarrolladas por la Superintendencia, as como a la situacin financiera de INTERBANCO que dio lugar a la imposicin de las distintas medidas cautelares de carcter administrativo, para concluir que esa Superintendencia, no incurri en la falla del servicio de vigilancia y control a su cargo, por cuanto sus actuaciones se ajustaron a la Constitucin y a la Ley y se activaron casi todos los mecanismos previstos en la Ley para satisfacer sus objetivos de salvaguardar la confianza del pblico en el sistema financiero y de proteger los intereses de los ahorradores y terceros de buena fe.

Como excepciones, propuso la de haberse interpuesto una Accin inadecuada, en tanto lo que se pretende es controvertir las decisiones proferidas por la Superintendencia mediante actos administrativos, para lo cual se debi acudir a la accin de nulidad y no a la accin de grupo, pues esta tiene la misma naturaleza resarcitoria de la accin de reparacin directa, en la cual no caben los daos causados por actos administrativos.

De igual forma, adujo como excepciones la presuncin de legalidad que ampara los actos administrativos expedidos, as como el hecho de tercero, al serle imputables a FOGAFIN la mayora de los hechos de la demanda, por ser el directamente encargado de otorgar los crditos para fortalecer a las entidades financieras; y, finalmente atribuy la toma de posesin para liquidar al hecho mismo de INTERBANCO, sealando que fue quien dio lugar a que se configuraran las causales que determinaron esa medida administrativa.

Resolucin de excepciones previas en primera instancia

Las excepciones previas fueron decididas por el Tribunal en auto del 17 de junio de 2004, a travs del cual se declararon no probadas, decisin que no fue recurrida. (fls. 308 al 316, cuaderno 1)

Audiencia de Conciliacin Citadas las partes a audiencia de conciliacin, diligencia llevada a cabo el 12 de octubre de 2004, no fue posible lograr acuerdo alguno, por lo cual se dispuso continuar con el trmite del proceso (fls. 349 al 368, cuaderno 1). Decreto de pruebas Mediante auto del 25 de noviembre de 2004 se decretaron las correspondientes pruebas, decisin que no fue recurrida. (fls. 369 al 372, cuaderno 1)

Alegatos de conclusin

Concluida la etapa probatoria, se corri traslado a las partes para alegar de conclusin, trmino en el cual, tanto demandante como demandados, presentaron sus alegaciones (fls. 464 al 564, cuaderno 1).

1.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante fallo del 9 de marzo de 2006, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca neg las pretensiones de la demanda, al considerar lo siguiente (folios 566 al 605, cuaderno 9):

En primer lugar, precis que no estaba llamada a prosperar la excepcin propuesta por el apoderado de la Superintendencia Bancaria, referida a la

indebida escogencia de la accin respecto de dicha entidad; al efecto seal, con fundamento en una sentencia de esta Sala 3, que es claro que la accin de grupo procede no slo para reclamar los perjuicios causados por los hechos, acciones y omisiones, sino cuando el dao infringido proviene de un acto administrativo, y, en todo caso, que los demandantes derivan los perjuicios sufridos no slo del acto que orden la toma de posesin para la liquidacin de INTERBANCO, sino de las omisiones y actuaciones anteriores a dicha liquidacin, las cuales aducen fueron negligentes y descuidadas. (fl. 588, cuaderno 9)

De igual forma, tampoco acogi la excepcin de presuncin de legalidad que ampara los actos administrativos expedidos por la Superintendencia Bancaria, al estimar que sta no se desconoce por razn de la presentacin de la demanda de accin de grupo, sino que la ruptura de tal presuncin es objeto del respectivo proceso, en la medida en que, para declarar la responsabilidad de la entidad demandada, se requiere que tal presuncin sea desvirtuada. Respecto de las excepciones denominadas por la Superintendencia Bancaria, como hechos de terceros y ausencia de responsabilidad, dijo el Tribunal que tales sealamientos constituyen argumentos de defensa, por lo cual no fueron atendibles como medios exceptivos. (fl. 588, cuaderno 9)

En cuanto a la cuestin de fondo planteada por la demanda, el Tribunal hizo referencia a los distintos medios de prueba recaudados en el proceso y, a partir de stos, expres las siguientes conclusiones: -

Que est probado que la Asamblea General de Accionistas autoriz, por mayora absoluta, al Presidente del Banco, para suscribir el contrato de fiducia mercantil irrevocable, para firmar los documentos requeridos por FOGAFIN y la SUPERBANCARIA a fin de acceder a la lnea de crdito de que trata la Resolucin No. 006 del 30 de junio de 1999, as como para suscribir el Plan de Ajuste requerido por la Superintendencia, conductas demostrativas del conocimiento y aceptacin por parte de los accionistas de las previsiones (resaltado del Tribunal), contenidas en la citada Resolucin.

Que la precitada Resolucin no oblig a los establecimientos de crdito con deficiencias en su patrimonio a acudir a las lneas de crdito, decisin

El Tribunal se refiri a la sentencia del 17 de mayo de 2001, expediente AG- 010

que provena de los accionistas, nicos responsable (sic) de asumir tales medias y por ende de las obligaciones que acceder a dichos crditos les representaba, por lo que no es aceptable el argumento de la demanda relativo a que tales medidas sealadas por FOGAFIN resultaron abusivas y que las mismas debieron ser aceptadas de manera irremediable por INTERBANCO. (fl. 591, cuaderno 9) -

Que la intervencin de FOGAFIN en las actuaciones de INTERBANCO se hizo por virtud del Convenio de Desempeo suscrito por INTERBANCO con la SUPERBANCARIA y FOGAFIN, es decir, que los accionistas se sometieron a la supervisin y el seguimiento previsto en dicho Convenio y, en esa medida, el ejercicio de las facultades que para FOGAFIN se derivaban del mismo, no implicaron la extralimitacin de sus funciones, como tampoco la intervencin en la administracin de los asuntos propios del banco. (fl. 597, cuaderno 1)

Que tampoco fueron atribuibles a FOGAFIN los costos de la redencin de los ttulos de deuda emitidos para la capitalizacin del banco, por cuanto las condiciones del otorgamiento de los crditos, suponan para el acreedor de los mismos, la obligacin de invertir en bonos emitidos por FOGAFIN una suma igual a la capitalizada, y esta era una regla conocida por los accionistas, cuando se acogieron a las directrices sealadas por dicha entidad para el otorgamiento de los crditos (fls. 598, 599, cuaderno 9)

Que FOGAFIN contrat la realizacin de estudios tendientes a establecer la viabilidad de suscribir el Convenio de Desempeo con INTERBANCO, y que la parte actora no aport pruebas demostrativas de la ineficacia e insuficiencia de los mismos, por cuanto no se prob que para el momento de la discusin y aprobacin de la autorizacin otorgada por los accionistas de INTERBANCO, se hubiese contado con un estudio financiero de proyecciones que concluyera que el banco era inviable econmicamente pese a las ayudas crediticias ofrecidas por FOGAFIN. (fl. 600, cuaderno 1)

Que los sealamientos de la demanda, referidos a las calidades de la Agente Especial designada por la Superintendencia, no tienen ningn sustento probatorio, ya que no se encuentra demostrado que hubiese incurrido en incumplimiento de sus funciones y que por ello le hubiesen

impuesto sanciones y que, adems de ella, tambin ejercieron dicha labor otros dos Agentes Especiales. Que en los trminos del artculo 116 del E.O.S.F., la Superintendencia Bancaria tiene la facultad de separar a los administradores y directores de la administracin de los bienes de la intervenida. As mismo, que como no fue posible superar la cesacin de pagos, dificultad que caus la toma de posesin e impidi restablecer el desarrollo del objeto social del banco intervenido, la Superintendencia ejerci las funciones conferidas en la Ley en cuanto a la toma de posesin para administrar y su consecuente disolucin y liquidacin. (fl. 600, cuaderno 9) -

Que lo anterior permite concluir que la actuacin seguida tanto por FOGAFIN como por la Superintendencia Bancaria en lo correspondiente a las funciones asignadas por la Ley, estuvieron ajustadas a derecho y no causaron el dao antijurdico alegado por el grupo de demandantes. Por la misma razn, tampoco se logr desvirtuar la presuncin de legalidad de los actos administrativos, en especial de las Resoluciones 1038 del 4 de julio de 2004 y 1542 del 28 de diciembre de 2001, as como de la Resolucin No. 006 de 1999. (fl. 601, cuaderno 9)

1.5 RECURSO DE APELACIN:

La parte demandante interpuso y sustent oportunamente el recurso de apelacin contra la anterior providencia (folio 606, cuaderno 9).

En la sustentacin del mismo, sostuvo que si bien es cierto, los accionistas prestaron su consentimiento para acogerse a las medidas sealados por FOGAFIN, en ningn momento significa que ese consentimiento se hubiese dado en forma libre y espontnea. Muchos de los accionistas consideraban que la entidad FOGAFIN otorgaba los crditos bajo estudios de gente especializada, con todos los recursos tcnicos, que haba estudiado suficientemente la realidad y la viabilidad de INTERBANCO y su viabilidad hacia el futuro, bajo esa confianza, expusieron sus patrimonio adquiriendo nuevos crditos con esa entidad. La expresin de voluntad de los accionistas reunidos en una Asamblea se haca, bajo la presin del poder de control que determinaba la SUPERINTENDENCIA BANCARIA y el poder analtico de FOGAFIN; de tal

suerte, que el solo hecho de autorizar a un representante legal para que se diera cumplimiento a unas condiciones que impona el mismo acreedor, la voluntad individual se pierde y el consentimiento desaparece para generar una manifestacin colectiva que haba sido previamente manipulada y dirigida por las imposiciones de FOGAFIN (fl. 624, cuaderno 9)

Sostuvo que, tales hechos son apenas unos de los supuestos que concurrieron en la produccin del dao, pues ese anlisis que hace el juzgador es minsculo frente a la complejidad de todo el problema que gener la crisis financiera, donde acabar con las instituciones financieras pequeas era una poltica del Estado, era la finalidad que persegua FOGAFIN y toda esa poltica diseada se cumpli estrictamente, pues dentro del sector desaparecieron ms de veinte instituciones financieras pequeas y se centr todo el poder financiero en manos de dos grupos que manejan ms del 86% del crdito nacional. 4

Seal que el Tribunal tambin desestim otro hecho, causante, en forma indirecta, del dao, cual es la co-administracin que de INTERBANCO hiciera FOGAFIN, bajo el argumento de haberse dado la intervencin en los trminos del artculo 14 de la Resolucin No. 006 de 1999, lo cual reitera entonces que todo se debe a una poltica que estableci FOGAFIN.

Tambin cuestion el simplismo con el cual el Tribunal rebati otro de los hechos demostrativos del dao causados por FOGAFIN, como es el otorgamiento del crdito consistente en documentos para descontar en el mercado, siendo que con ello FOGAFIN actu en forma irresponsable, pues no elabor los suficientes estudios de viabilidad del Banco, ni estableci los mrgenes de posibles fallas que pudieran causarse y agravaran la situacin del banco y de los accionistas. (fl. 627, cuaderno 9). Luego, para el juez si exista la conviccin que toda la poltica impuesta por FOGAFIN a INTERBANCO, no era objeto de ningn debate consensual, sino de un verdadero sometimiento, es decir, donde el poder dominante y arrollador del prestamista de ltima instancia se impona frente a la debilidad del deudor que vea con optimismo, que toda la ayuda de FOGAFIN era la tabla de salvacin, pero que termin convirtindose en la partida de defuncin de un Banco (). (fl. 628, cuaderno 9)
Advierte la Sala que este argumento fue desarrollado por el apoderado apelante en el escrito de sustentacin del recurso de apelacin; sin embargo en la medida que a partir de la lectura de la demanda se puede establecer que ese hecho fue sealado como fundamento de la accin, habr de entenderse que no se trata de una variacin de la causa petendi y que, por lo tanto, puede ser estudiado por la Sala.
4

Insisti en que el Tribunal tampoco desvirtu las afirmaciones hechas en la demanda, sobre la insuficiencia de los estudios que sirvieron de base al FOGAFIN para el otorgamiento de los crditos, como tampoco sobre la falta de calidades y experiencia de la Agente Especial designada.

As mismo, rebati la conclusin, a la que lleg al Tribunal, de no haber sido desvirtuada la presuncin de legalidad de los actos administrativos, la cual, en su sentir, implica la necesidad de establecer primero, mediante otra va procesal, la nulidad de los actos administrativos para luego encarar la accin de grupo, siendo que tal exigencia desconoce lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia AC- 569 de 2004, al declarar inexequibles los artculos 3 y 46 de la Ley 472 de 1998, as como la opinin de la doctrina; de manera que el Tribunal debi analizar puntualmente si los actos administrativos causantes del dao a los accionistas actores, estaban soportados en el sistema jurdico, o si por el contrario, constituan actos arbitrarios violatorios del ordenamiento legal y causa del incidente. (fls. 62, al 634, cuaderno 9)

De otra parte, seal que si no prosperaron las excepciones propuestas por la Superintendencia Bancaria, lgicamente tena que fallarse favorablemente las splicas de la demanda; en cuanto a FOGAFIN, dice que esta entidad se allan a la demanda por cuanto no se defendi de los cargos e imputaciones que se le hicieron en este proceso, por lo cual el juez sustituy la debilidad de la argumentacin de una de las partes para presentar su propia argumentacin, actuacin que resulta contraria a la naturaleza de la accin de grupo, estatuida exclusivamente para la defensa de intereses privados, lo cual implica que son las partes y nicamente ellas, quienes deben presentar los argumentos legales y constitucionales que les permitan defender sus derechos. (fls. 634 y 635, 637, cuaderno 9)

Adujo tambin, como otro motivo de ilegalidad de la sentencia, el que se hubiera negado, por el Tribunal, el decreto y prctica de los testimonios solicitados por los actores en la demanda, bajo el supuesto que no se indicaba de manera sucinta el objeto de estas pruebas, cuanto tal requisito s haba sido cumplido en el memorial petitorio de la prueba, con lo cual se despoj a la parte actoral de la posibilidad de arrimar suficientes pruebas al proceso, lo cual demuestra una

desviacin del principio que regula la actividad del Juez frente a los procesos de carcter privado, como es el de la imparcialidad. (fls. 638, 639, cuaderno 9)

Con base en estos argumentos, el apelante solicit revocar la sentencia impugnada y, en su lugar, acceder a las pretensiones del grupo demandante, cuyos perjuicios fueron estimados en el dictamen pericial. 1.6. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA: La apelacin fue concedida el 30 de marzo de 2006 y admitida el 22 de mayo siguiente. En el traslado para alegar de conclusin las partes se pronunciaron y el Ministerio Pblico guard silencio (folios 609, 614, 642, 787, cuaderno 9).

Alegatos de la parte actora:

La parte actora hizo un recuento de los hechos en los cuales se fund la accin impetrada, as como de las actuaciones surtidas a lo largo de la litis, hasta esta oportunidad procesal; posteriormente se refiri a la viabilidad de la accin y, finalmente, seal que La responsabilidad del Estado frente a INTERBANCO es innegable; los accionistas perdieron en un instante un valioso patrimonio y adquirieron unos pasivos que agravan la situacin personal.

As mismo, agreg que las polticas de FOGAFIN en el otorgamiento de crditos fueron improvisadas, aspecto frente al cual reitera la debilidad de los estudios tendientes a determinar si esos prstamos daran viabilidad a la empresa deudora, mxime cuando el tercero a quien se le encomend ese estudio no era el ms calificado; para concluir que, las anteriores circunstancias, aunadas al nombramiento de agentes inexpertos, condujeron al colapso definitivo de la entidad. (fls. 643 al 660, cuaderno 9)

Alegatos de la apoderada de la Superintendencia: La apoderada de la Superintendencia Financiera 5 (fls. 661 al 709), solicit que se confirme la sentencia de primera instancia, para lo cual transcribi las consideraciones del a quo respecto de cada uno de los sealamientos de la

La Superintendencia Bancaria se fusion con la Superintendencia de Valores, dando lugar a la creacin de la Superintendencia Financiera de Colombia.
5

demanda y enseguida retom los argumentos esgrimidos por el apelante, a fin de concluir que la sentencia impugnada s se pronunci frente a las acusaciones endilgadas a las demandadas con base en los elementos probatorios existentes para concluir que ni mi procurada ni el Fondo de Garantas de Instituciones Financieras -Fogafin- ocasionaron el dao antijurdico que se le imput y que sus actuaciones en este caso estuvieron ajustadas a derecho, por lo cual, afirm, el recurso carece desde todo punto de vista de una sustentacin seria y suficiente sobre los puntos de inconformidad controvirtiendo el fallo sin fundamentos fcticos ni jurdicos, a travs de meras apreciaciones y afirmaciones que, como se deriva claramente de las pruebas aportadas al proceso, no tienen ningn sustento, y, desde ese punto de vista, sostiene que no puede entenderse que el recurso haya cumplido con el requisito legal de ser sustentado, tal como lo exige el artculo 212 del C.C.A., pues esa exigencia no se satisface con una simple calificacin subjetiva de la sentencia.

Insisti en que en el presente caso no existe prueba de los hechos enunciados ni de la relacin de causalidad que debe existir entre el supuesto perjuicio ocasionado a los accionantes y la actuacin desarrollada por la Administracin y en esas condiciones el juez no puede atender las pretensiones de la demanda, an cuando la Accin de Grupo sea de ndole constitucional. Manifiesta, igualmente, que el actor tampoco hizo un sealamiento especfico en contra de la Superintendencia y que, en todo caso, dentro de las funciones de esta entidad no se encuentra la de vigilar, controlar o supervisar a FOGAFIN, como tampoco participar en la determinacin de las lneas de crdito que se ofreceran para la capitalizacin de los establecimientos de crdito, a las cuales valga decirlo, se podan acoger libremente.

Finalmente reiter los argumentos contenidos en la contestacin de la demanda, tendientes a demostrar que : i) El Banco Intercontinental S.A. Interbanco presentaba serios signos de deterioro patrimonial y de liquidez, antes de que se tomara la decisin de tomar posesin para su administracin; ii) la grave situacin de deterioro patrimonial y de iliquidez del Banco, se debieron, en gran parte, a una gestin inadecuada de sus administradores, iii) las decisiones asumidas por la Asamblea de Accionistas de la entidad, en lo que respecta a las condiciones para acceder a las lneas de crdito del . - Fogafn- lo fueron con pleno conocimiento y por unanimidad; iv) la solvencia profesional y la idoneidad de los Agentes especiales aparece demostrada tanto en su hoja de vida, como durante el ejercicio de sus funciones, y v) la Superintendencia actu, frente al

caso especfico del Banco Intercontinental S.A. Interbanco, con estricto acatamiento de las disposiciones legales previstas para el efecto, buscando la recuperacin de la entidad y evitando mayores impactos para sus usuarios. Alegatos del apoderado del FOGAFIN: Por su parte, el apoderado 6 del FOGAFIN se refiri, en una primera parte, a las actividades procesales surtidas en el proceso, retomando, in extenso, los argumentos de la demanda, las contestaciones a la misma, la prueba recaudada, los alegatos de conclusin, la sentencia de primera instancia y el recurso de apelacin (fls. 710 al 775, cuaderno 9), para, finalmente presentar como alegatos de ltima instancia, los siguientes (fls. 775 al 786):

Que no hay prueba alguna en el expediente, demostrativa de una actuacin improvisada del Fondo en sus relaciones con INTERBANCO, sino que, por el contrario, toda la compleja estructura prevista en la Resolucin No. 006 de 1999 muestra que hubo una poltica razonable y adecuada para los fines estatales en un contexto de crisis, que consistan en preservar la viabilidad del sistema financiero y la integridad de los establecimientos de crdito que resultaran viables, a un costo que el pas pudiera permitirse; en apoyo de su afirmacin, cit apartes de doctrina especializada en el tema. As mismo, seal que son los accionistas quienes deban juzgar si un banco en problemas era viable o no, ellos resolvan si lo capitalizaban, si conseguan un inversionista para que lo capitalizara o si, tras concluir que la entidad no poda recuperarse, dejaban que el banco quedara con patrimonio tcnico negativo y con una relacin de solvencia inaceptable, lo cual hubiera dado lugar a que la Superintendencia bancaria dispusiera la toma de posesin.

Que tampoco est probado, que el consentimiento de los accionistas hubiese estado viciado por error, fuerza o dolo proveniente u originado en las actuaciones de FOGAFIN, o en el contenido mismo de la Resolucin No. 006 de 1999, menos an cuando sta entidad no tena cmo saber cul era la verdadera motivacin que determin la decisin de los accionistas de acogerse a los crditos disponibles. Seala la misma deficiencia probatoria respecto de las acusaciones referidas a la supuesta falta de estudios previos al otorgamiento de los crditos, la
6 El apoderado del FOGAFIN, Dr. Antonio Jos Nez, present renuncia al poder conferido, la cual fue aceptada por auto del 29 de enero de 2007; la citada providencia fue comunicada a dicha entidad, sin que la misma hiciera manifestacin alguna al respecto. (fls. 788 al 792, cuaderno 9),

pretendida prdida econmica por el desembolso de recursos a travs de documentos negociables, la co-administracin del banco, la alegada inexperiencia e ineficiente gestin de la agente especial designada, el abuso del derecho de FOGAFIN en el otorgamiento de los crditos, as como de la existencia de acciones u omisiones contrarias a derecho atribuibles a la entidad, del dao cuya indemnizacin se reclama, ni por supuesto una relacin de causalidad entre dos extremos inexistentes.

Finalmente, al considerar que no est probada responsabilidad a cargo del FOGAFIN, solicit que se confirme la decisin de primera instancia y se condene en costas a la parte demandante.

Por su parte, el Ministerio Pblico no conceptu sobre el asunto en cuestin. II. CONSIDERACIONES

Corresponde a esta Corporacin resolver la apelacin interpuesta por los actores en contra del fallo del 9 de marzo de 2006 7, mediante el cual la Sub Seccin A de la Seccin Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, neg las excepciones formuladas por la Superintendencia Bancaria, as como las splicas de la demanda que presentaron algunos de los accionistas del Banco Intercontinental S.A. INTERBANCO (en liquidacin) seores: Ana Cecilia Valera Gonzlez, Ruth Gonzlez de Valera, Mara Mercedes Valera de Botero, las sociedades Plaza & Ca. S.C.A., ELVIS ANDINA Ltda.( en liquidacin), Inversiones Industriales de Colombia S.A. INVICOL S.A, y GRUPO PICHUCO R.E. HOLGUIN S.C.A 8

contra de la Superintendencia Bancaria y el Fondo de

Garantas de Instituciones Financieras FOGAFIN con el propsito de que se les reconozca perjuicios materiales por las actuaciones que condujeron a la liquidacin de dicho Banco. 1. Aspectos Preliminares

7 8

Visible a folios566 a 604, C.6.

Se tuvo como parte demandante por la Subseccin A de la Seccin Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante auto del 1 de julio de 2004(fls. 327 y 328, C.2) providencia que fue confirmada, por el mismo Tribunal por auto del 26 de agosto de 2004 (fls. 339-345, C.2).

En forma preliminar, y puesto que los accionantes sealan en la demanda que los perjuicios que reclaman, se derivan de algunas actuaciones administrativas9 y contratos 10, se precisa resolver dos problemas jurdicos, el primero, consistente en determinar si la accin de grupo es el mecanismo vlido para discutir la legalidad de actos administrativos, y el segundo que exige dilucidar si por va de accin de grupo pueden reclamarse perjuicios derivados de un contrato estatal.

1.1. Improcedencia de la accin de grupo para discutir la legalidad de actos administrativos

De conformidad con el artculo 88 de la Constitucin Poltica, artculos 3 y 46 de la ley 472 de 1998, la accin de grupo tiene carcter indemnizatorio, dado que su finalidad es lograr la reparacin de un dao ocasionado a un nmero plural de personas. 11

Consecuencia de lo anterior, es que las pretensiones de la demanda en tratndose de las acciones de grupo, siempre deben estar orientadas hacia la obtencin de una indemnizacin, y de ah su improcedencia, como lo ha sostenido la Sala, an para reclamar el pago de acreencias laborales, por cuanto stas no constituyen indemnizacin, toda vez que dichas acreencias solo corresponden a la retribucin de un servicio que presta el trabajador a favor del empleador. 12

Que son los siguientes actos administrativos: 1.- Resolucin No. 006 de 1999 mediante la cual el FOGAFIN cre una lnea de crdito para fortalecer patrimonialmente establecimientos de crdito. 2. Resolucin No. No. 011 del 5 de julio de 2000, mediante la cual la Superintendencia Bancaria de Colombia design a Nancy Pelez Monroy como Agente Especial.
9

Convenio de desempeo celebrado entre FOGAFIN, Superintendencia Bancaria por una parte, y por la otra INTERBANCO S.A., mediante la cual este ltimo adquiri una serie de compromisos y metas de gestin con el propsito de consolidarse econmica, financiera y administrativamente.
10

Sobre la naturaleza indemnizatoria de la accin de grupo pueden consultarse entre otras, las siguientes providencias de la Seccin Tercera del Consejo de Estado:
11

AG-113, 30 de septiembre de 2004, Magistrado Ponente Nora Cecilia Gmez Molina, actor Ral Mancera Mancera vs Nacin-Rama Judicial-Rama EjecutivaRama Legislativa. AG-04060, 16 de febrero de 2006, Magistrado Ponente Ramiro Saavedra Becerra, actor Margareth Alegra Lpez vs ICFES 12 Sobre este punto pueden consultarse entre otras, providencias:

Sobre la improcedencia de la accin de grupo para atacar la legalidad de actos administrativos, esta Sala se pronunci de manera reciente. El caso gir en torno a la reclamacin de perjuicios por la toma de posesin y liquidacin de una asociacin que haban constituido los demandantes, para llevar a cabo un proyecto de construccin de viviendas de inters social. En esa oportunidad esta Seccin confirm el auto de rechazo de demanda, al estimar que no es procedente discutir la legalidad de actos administrativos por va de la accin de grupo, sin embargo, y al igual que lo ha admitido en las acciones de reparacin directa, acept en casos muy puntuales, la posibilidad de solicitar el resarcimiento del dao a pesar de que ste se derive de un acto administrativo, las razones que conllevaron a tal conclusin se trascriben as:

los daos antijurdicos derivados de un acto administrativo son resarcibles a travs de la accin de grupo, en los mismos eventos en los cuales la jurisprudencia ha admitido que lo son a travs de la accin de reparacin, esto es: (a) Cuando el dao se deriva de la aplicacin de un acto administrativo de carcter general que ha sido declarado nulo a travs de las acciones ordinarias y lo que se pretende es la reparacin de los daos causados con el mismo, porque en tal evento al desvirtuarse la presuncin de legalidad que amparaba el acto, los efectos negativos que el mismo haya producido durante su vigencia se tornan antijurdicos. (b) Cuando el acto es legal, pero rompe el equilibrio que debe existir entre todas las personas frente a las cargas pblicas, porque en tales eventos no se cuestiona la legalidad del acto administrativo sino los efectos que esa decisin legtima les caus a los demandantes. (c) Cuando se causa un perjuicio con un acto preparatorio o de trmite, que, por lo mismo, no es susceptible de demandarse en accin de nulidad y restablecimiento del derecho. En este caso, como el acto administrativo mediante el cual se dispuso la toma de posesin y liquidacin de la Asociacin es un acto administrativo particular que goza de presuncin de legalidad, y ste es discutido por los accionantes, no es idnea la accin de grupo para obtener la reparacin del dao que haya podido causar, por cuanto para el efecto es necesario lograr

Auto AG-5428, del 13 de marzo de 2003, Magistrado Ponente Alier Eduardo Hernndez Enrquez, actor Jorge Enrque Arboleda y otros vs Imprenta Departamental del Valle del Cauce. AG-009, Magistrado Ponente Julio Enrque Correa Restrepo y AG-024 Magistrada Ponente Mara Elena Giraldo Gomz.

la declaracin de nulidad del acto, tema que escapa a la rbita fijada por el legislador a la accin de grupo 13.

Por tanto, la Sala acoge lo expuesto en el referido auto, en el sentido de reiterar que la accin de grupo no es el mecanismo vlido para debatir la legalidad de un acto administrativo.

1.2. Improcedencia de la accin de grupo para resolver asuntos derivados de contratos estatales

Esta Sala tambin ha sostenido, la improcedencia de reclamar perjuicios derivados de un contrato estatal por va de accin de grupo, al indicar, que de conformidad con el artculo 87 del Cdigo Contencioso Administrativo, el mecanismo judicial adecuado para ventilar asuntos de tal ndole, es la accin contractual.

En pasada oportunidad, esta Seccin conoci de la demanda presentada por un grupo de desplazados que aducan haber sido perjudicados por el incumplimiento de un convenio interadministrativo que tena por objeto proveer necesidades de vivienda, frente a lo cual esta Sala expres:

De igual manera, para la Sala no es claro que el incumplimiento del denominado convenio interadministrativo hubiese generado un perjuicio cierto y personal a los desplazados, ni que hubiese sido la causa eficiente y suficiente de la afectacin de intereses econmicos de los desplazados. Por el contrario, para la Sala es evidente que, en sentido estricto, esta accin de grupo pretende la indemnizacin generada por el incumplimiento de un contrato estatal, por lo que la controversia deja de ser un asunto para la proteccin de los intereses de la poblacin desplazada para convertirse en un litigio entre un particular y una entidad pblica que se genera por el incumplimiento de un contrato. En sntesis, como no se demostr la relacin de causalidad entre la inobservancia del convenio y el incumplimiento del contrato de compraventa, la controversia debi resolverse por medio de la accin contractual, que est limitada a establecer las consecuencias y los alcances del incumplimiento de un contrato celebrado con una entidad pblica, sin que para ello pueda acudirse a la accin de grupo, prevista para la defensa de derechos econmicos particulares, pero que, por

Auto proferido en la accin de grupo AG-1319 el 30 de enero de 2008, Magistrada Ponente Ruth Stella Correa Palacio, Actor Libardo Snchez y otros, demandado Municipio de Manizales, radicacin 2004-1319.
13

su magnitud, rebasan el inters meramente privado y se convierten en intereses grupales. 14 2. Caso Concreto

La apelacin formulada por el apoderado del grupo demandante comprende, bsicamente, dos aspectos que pueden concretarse as: el sealamiento de inconsistencias del fallo de primera instancia desde el punto de vista procesal, de una parte y el desacuerdo con la conclusin a la que lleg el a quo sobre la inexistencia de responsabilidad de las entidades pblicas demandadas.

En cuanto al primero de los aspectos enunciados, el apelante cuestion el fallo del Tribunal en tanto, segn su criterio, supli indebidamente las deficiencias de defensa de las entidades demandadas y no habra sido imparcial al haber negado la prueba testimonial solicitada en la demanda, lo cual le habra impedido arrimar suficientes pruebas al proceso.

Para la Sala, tales razonamientos no configuran motivos vlidos de censura, en tanto denotan el desconocimiento de las actuaciones procesales y probatorias surtidas en el trmite de la primera instancia, as como que stas son suficientemente indicativas del efectivo ejercicio de los derechos de contradiccin y defensa por parte de las entidades pblicas demandadas, sugiriendo con ello, que la negativa de sus pretensiones se debi a que el a quo, simple y llanamente, quiso favorecer a la parte demandada, apreciacin que resulta claramente infundada.

Menos an puede aceptarse el argumento referido a la decisin del Tribunal de no decretar la prueba testimonial solicitada por el apoderado del grupo demandante, toda vez que la oportunidad procesal legalmente prevista para recurrir tal decisin era la del trmino de ejecutoria del respectivo auto (C.P.C. art. 352), oportunidad durante la cual guard total silencio el actor, al punto que tal providencia qued ejecutoriada sin que se hubiese presentado recurso alguno, tal como consta a folios 369 al 372, cuaderno 1.

Sentencia del 26 de enero de 2006, Magistrado Ponente Alier Eduardo Hernndez Enrquez dentro de la accin de grupo instaurada por Juan Caate Escorcia y otros contra el Municipio de Cienaga, radicacin No. 2002-00614.
14

Ahora bien, respecto de la decisin de fondo, que constituye otro de los asuntos materia de apelacin, seal el recurrente que, contrario a lo decidido por el a quo, s debe declararse la responsabilidad patrimonial de las demandadas, por las razones que, para mayor claridad, irn siendo estudiadas por la Sala en su respectivo orden. 2.1. Improcedencia de la accin de grupo para discutir la validez de los contratos suscritos por INTERBANCO con las entidades accionadas

Asegura la parte actora, que el consentimiento prestado por los accionistas de INTERBANCO en la suscripcin de los acuerdos, contratos de garanta, de fiducia y de crdito con el FOGAFIN no fue libre y espontneo, pues fue el resultado de la presin ejercida tanto por FOGAFIN como por la Superintendencia Bancaria, tratndose as de un sometimiento del banco al poder dominante del prestamista. De igual manera, asevera que FOGAFIN actu indebidamente al ejercer una coadministracin en el manejo del banco y que se habra basado en unos estudios insuficientes para otorgar los crditos a INTERBANCO.

En este contexto, debe tenerse en cuenta que, obran a folio 67 y siguientes del cuaderno de pruebas No. 1, copias autnticas de los siguientes convenios, contratos de mutuo y prenda, as como de capital de garanta, celebrados entre el FOGAFIN e INTERBANCO:

1.- Convenio de desempeo celebrado el 27 de octubre de 1999 entre INTERBANCO por una parte, y por la otra, la Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera y el Fondo de Garantas de Instituciones Financieras con el objeto de establecer:

los compromisos y las metas de gestin que la administracin del ESTABLECIMIENTO DE CREDITO deber ejecutar y procurar alcanzar, respectivamente, dentro de los plazos que ms adelante se establecen para el efecto, con el propsito de consolidar econmica, financiera y administrativamente la entidad. b) Definir los mecanismos y el proceso de supervisin, informacin y seguimiento mediante los cuales EL FONDO verificar que EL ESTABLECIMIENTO DE CREDITO haya dado cumplimiento a los compromisos adquiridos y alcanzado las metas de gestin definidas en el Convenio o, en su defecto, los incumplimientos registrados en cuanto a dichos compromisos y metas de gestin, los principales obstculos registrados para el cumplimiento de los mismos, y a las acciones adoptadas por la administracin de la entidad para superarlos. c) Precisar las consecuencias que genera el incumplimiento

de los compromisos y metas de gestin definidos en el Convenio, incluyendo los eventos en los cuales el incumplimiento de tales compromisos y metas de gestin dar lugar a la remocin de los administradores de EL ESTABLECIMIENTO DE CREDITO. Y d) Definir las decisiones que la administracin del ESTABLECIMIENTO DE CREDITO deber consultar con EL FONDO, previamente a su adopcin. (fl. 278 cuaderno 1 de pruebas) 2.- Contrato de fiducia mercantil suscrito el 29 de octubre de 1999 por la Sociedad Fiduciaria Unin S.A. y el Banco Intercontinental S.A, como resultado del Convenio de Desempeo inmediatamente antes referido. (fls. 57-65 cuaderno 1 de pruebas)

3.- Contratos de capital de garanta celebrados entre INTERBANCO y el Fondo de Garantas de Instituciones Financieras el 30 de diciembre de 1999 (fls. 264-267 cuaderno 1 de pruebas) y del 18 de julio de 2000(fls. 268-269 cuaderno 1 de pruebas), con sus respectivas modificaciones

4.- Contratos de mutuo y prenda suscritos el 5 de julio de 2000 (fls. 73-75 cuaderno 1 de pruebas), 9 de julio de 2000 (fls.94 y 95 cuaderno 1 de pruebas), 14 de julio de 2000 (fls. 115-116 cuaderno 1 de pruebas), 24 de julio de 2000 (fls. 150 y 151 cuaderno 1 de pruebas) , 27 de julio de 2000, 4 de agosto de 2000 y 14 de agosto de 2000 (fl. 212-213 cuaderno 1 de pruebas), con sus respectivos otroses.

Ahora bien, respecto al caso concreto, debe recordarse que, la parte demandante alega que el consentimiento de la sociedad INTERBANCO en la suscripcin de los convenios y contratos antes referidos se encontraba viciado por la presin ejercida tanto por FOGAFIN como por la Superintendencia Bancaria.

Sin embargo, por las razones que a continuacin se expondrn, no es posible resolver de fondo el cargo aqu formulado:

Sea lo primero advertir que, segn el artculo 1495 del Cdigo Civil, debe entenderse por contrato el acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas.

Debe tenerse en cuenta adems, que ley 80 de 1993 en su artculo 32 defini los contratos estatales como los actos jurdicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonoma de la voluntad

As tambin, que al tenor del artculo 1502 del Cdigo Civil para que un contrato se repute como vlido se requiere que concurran las siguientes condiciones:

a) Consentimiento de las partes exento de vicios (ordinal 2) b) Causa lcita (ordinal 4) c) Objeto lcito (ordinal 3) d) Capacidad de las partes contratantes (ordinal 1) e) Cumplimiento de algunos requisitos o formalidades que la ley impone, bsicamente en atencin a la calidad o estado de las personas que lo celebran. (art. 1500, C.C.)

Por su parte, el artculo 1508 de ese Cdigo seala que Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo

En cuanto a la nulidad de los actos y contratos, el artculo 1740 ibdem, prescribe lo siguiente:

Art. 1740. Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato segn su especie y la calidad o estado de las partes. La nulidad puede ser absoluta o relativa. Por su parte, el artculo 1741 de la misma codificacin dispone lo siguiente: La nulidad producida por un objeto o causa ilcita, y la nulidad producida por la omisin de algn requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideracin a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas. Hay as mismo nulidad absoluta en los actos o contratos de personas absolutamente incapaces. Cualquier otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisin del acto o contrato.

A su turno, el artculo 44 de la ley 80 de 1993 seala que el contrato estatal ser nulo tambin en los casos previstos en el derecho comn.

De conformidad con la preceptiva antes indicada, debe colegirse que el presumible vicio del consentimiento a que alude la parte demandante, es susceptible de ser alegado como causal de nulidad de dichos negocios jurdicos, en cuyo caso y de conformidad con los planteamientos expuestos en precedencia, los actores han debido acudir en ejercicio de la accin contractual contemplada en el artculo 87 del Cdigo Contencioso Administrativo para pedir la declaratoria de nulidad de estos contratos con fundamento en la configuracin de un presunto vicio en el consentimiento, as como tambin, para solicitar consecuenciales. las restituciones

2.2. Improcedencia de la accin de grupo para discutir el acto administrativo mediante el cual FOGAGIN cre una lnea de crdito para fortalecer establecimientos de crdito con dificultades financieras

Los accionantes manifiestan su inconformidad con la Resolucin No. 006 de 1999, mediante la cual FOGAFIN cre una lnea de crdito para fortalecer establecimientos de crdito con dificultades financieras, basados en dos argumentos, el primero, en que FOGAFIN determin los requisitos para acceder a dicha lnea de crdito sin tener en cuenta la voluntad de los accionistas de INTERBANCO y segundo, en que las medidas que adopt FOGAFIN a travs de dicha Resolucin fueron inadecuadas, veamos: La medidas que adopt el FONDO DE GARANTIAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS para proveer unos recursos a las entidades de crdito que atravesaban dificultades de liquidez en un momento de crisis generalizada, constituan imposiciones abusivas, sin la aceptacin de los accionistas, FOGAFIN con su poder dominante, impona a las entidades en crisis sus condiciones () Las imposiciones de FOGAFIN plasmadas en la Resolucin No. 006 de 1999, en lugar de solucionar la crisis de las entidades financieras, como en el caso presente vino a gravar esa situacin(fl. 80, C.2)(negrillas fuera de texto) Frente a lo cual, la Sala estima conveniente ratificar lo ya expuesto al analizar la procedencia de las acciones de grupo para reclamar indemnizaciones derivadas de actos administrativos. Para tal efecto, resulta til retomar lo dicho en el auto proferido por esta Seccin el 30 de enero de este ao en la accin de grupo AG-

1319, cuya magistrada ponente fue la doctora Ruth Stella Correa Palacio, que estableci la improcedencia de la accin de grupo para demandar el reconocimiento de perjuicios originados en actos administrativos, salvo en tres casos: Cuando el dao se deriva de la aplicacin de un acto administrativo de carcter general que ha sido declarado nulo a travs de las acciones ordinarias y lo que se pretenda es la reparacin de los daos causados con el mismo.

Cuando el acto es legal, pero rompe el equilibrio que debe existir entre todas las personas frente a las cargas pblicas.

Cuando se causa un perjuicio con un acto preparatorio o de trmite, que, por s mismo, no es susceptible de demandarse en accin de nulidad y restablecimiento del derecho. 15

En este caso, como la Resolucin No. 006 de 1999, mediante la cual FOGAFIN cre una lnea de crdito para fortalecer establecimientos de crdito con dificultades financieras, constituye un acto administrativo de carcter general, respecto del cual no se prob que haya sido anulado por la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, la accin es improcedente.

2.3 No demostracin de que el manejo del proceso de toma de posesin haya sido inadecuado

Al respecto la actora, afirma que la

Agente Especial designada por la

Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera, mediante la Resolucin No. 011 del 5 de julio de 2000, no se encontraba capacitada para asumir dicho cargo.

As las cosas, los demandantes manifiestan su disentimiento

respecto a la

designacin de la precitada seora Pelez Monroy como agente especial para

Auto proferido en la accin de grupo AG-1319 el 30 de enero de 2008, Magistrada Ponente Ruth Stella Correa Palacio, Actor Libardo Snchez y otros, demandado Municipio de Manizales, radicacin 2004-1319.
15

administrar INTERBANCO, al sealar que no cuenta con

la preparacin ni la

experiencia necesaria para administrar INTERBANCO, en los siguientes trminos:

Por Resolucin No. 011 de 5 de julio de 2000, el Director del FONDO DE GARANTIAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS design como Agente Especial para administrar a INTERBANCO a la seora NANCY PELAEZ MONROY, una persona sin preparacin acadmica inexperta en el manejo de Instituciones financieras, sin ninguna especializacin en el manejo de empresas en dificultades. Este nombramiento va incrementando las negligentes y las deficientes actuaciones del Estado que conllevaran finalmente a la liquidacin del Banco, con la responsabilidad del Estado por la conducta de elegir funcionarios incompetentes (conducta in iligendo) (fls. 89, C. 2)(Negrillas fuera texto)

Por tanto es claro, que los razonamientos de la recurrente pretenden contradecir la resolucin mediante la cual se hizo dicho nombramiento. Para lo cual, la accin de grupo no es el mecanismo legalmente vlido, como tuvo oportunidad de

anotarse anteriormente cuando se analizaron los aspectos previos de la demanda.

Ahora bien, cabe precisar que s es procedente analizar dentro de la presente accin de grupo, los hechos que se atribuyen a la referida agente especial por su supuesta negligencia en la administracin de INTERBANCO, y que en palabras de la recurrente seran la causa para que Los funcionarios del banco quedaron marginados y el pblico fue perdiendo cada vez la confianza en su institucin financiera, conllev esta situacin unos retiros masivos, desatencin al pblico, falta de seguimiento de los programas de recuperacin y un abandono en el cobro de cartera (fl.650 del cuaderno principal No. 2)

Sin embargo, en el plenario no obra prueba que acredite que la seora Nancy Pelez Monroy haya actuado de manera negligente, de modo que su conducta o las decisiones adoptadas durante el tiempo que fungi como agente especial de INTERBANCO 16 hayan sido la causa directa y eficiente para la produccin del dao, esto es la liquidacin de la sociedad demandante.

Sobre las medidas que puede adoptar el agente especial en la toma de posesin, se incluyen por el numeral 10 del artculo 291 del Decreto 663 de 1993, las siguientes: Las medidas que se adopten podrn incluir, entre otras, la reduccin de capital, la emisin y colocacin de acciones sin sujecin al derecho de preferencia, la cesin de activos o pasivos, las fusiones o escisiones, el pago de crditos por medio de la entrega de derechos fiduciarios en fideicomisos en los cuales se encuentren los activos de la entidad, el pago anticipado de los ttulos, la creacin de mecanismos temporales de administracin con o sin personera jurdica con el objeto de procurar la optimizacin de la gestin de los activos para
16

Conclusiones

Visto lo anterior, se concluye que la accin de grupo no es la accin procedente para discutir la legalidad de actos administrativos 17, ni para cuestionar contratos estatales.

Por otra parte, ninguno de los hechos imputados al Fondo de Garantas de Instituciones Financieras - FOGAFIN, como a la Superintendencia Bancaria, fue acreditado en el proceso; tampoco lo fue el que la actuacin de estas entidades haya sido la causa inmediata y eficiente de la liquidacin del Banco Intercontinental - INTERBANCO, liquidacin de la que el grupo de accionistas deriva los perjuicios por cuya indemnizacin reclaman.

De all que al no estar probados los elementos constitutivos de la responsabilidad extracontractual de las entidades pblicas demandadas, forzoso resulta concluir, que el recurso de apelacin interpuesto por el apoderado del grupo demandante no est llamado a prosperar y, en consecuencia, que el fallo objeto de tal impugnacin debe mantenerse en firme.

En mrito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, administrando justicia en nombre de la Repblica de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFIRMASE por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, la sentencia proferida el 9 de marzo de 2006 por la Sub Seccin A de la Seccin Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
responder a los pasivos, as como cualquier otra que se considere adecuada para lograr los fines de la intervencin. Igualmente, podrn cancelarse gravmenes sobre bienes de la entidad, sin perjuicio del privilegio del acreedor sobre el valor correspondiente. 17 Salvo los supuestos establecidos en el auto proferido por esta Seccin el 30 de enero de este ao en la accin de grupo AG-1319, cuya magistrada ponente fue la doctora Ruth Stella Correa Palacio

CPIESE, NOTIFQUESE Y CMPLASE

MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR Presidenta

ENRIQUE GIL BOTERO

RUTH STELLA CORREA PALACIO

MAURICIO FAJARDO GOMEZ

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA