(...) es difcil encontrar un problema jurdico medianamente serio que carezca de alguna relevancia constitucional 3
I. APROXIMACIN
Es conocido por todos que en nuestro Estado Constitucional de Dere- cho la aplicacin de los tributos ha dejado de concebirse como una relacin de poder, sustentada simplemente en la soberana estatal, ius imperium o en el poder de imperio del Estado. 4 En efecto, hoy en da podemos decir que la visin autoritaria del tributo -en la que se encontraba ausente cualquier idea de justicia- forma parte de la histo- ria del Derecho tributario -al menos, desde un punto de vista concep-
1 El presente artculo forma parte de la investigacin realizada gracias al auspicio del Instituto de Investigacin Cientfica de la Universidad de Lima (2008), bajo el ttulo Los Derechos y Garantas de los Contribuyentes en el Sistema Tributario Peruano. 2 Abogado por la Universidad de Lima. Doctor en Derecho por la Universidad Com- plutense de Madrid. Master en Tributacin/Asesora Fiscal por el Centro de Estu- dios Financieros de Madrid. Profesor de Derecho Tributario en la Pontificia Uni- versidad Catlica del Per, Universidad de Lima y Universidad de San Martn de Porres. 3 PRIETO SANCHS, Luis, Derechos fundamentales, neconstitucionalismo y ponde- racin judicial, Palestra, Lima, 2007, p. 119. 4 Es comn que nuestro TC seale que el fundamento de la imposicin en el Es- tado Social y Democrtico de Derecho, no se limita nicamente a una cuestin de Poder Estatal, sino que incorpora a su razn de ser el deber de todo ciudadano al sostenimiento de los gastos pblicos. Vid., entre otras, la STC N 06089- 2006-AA/TC (fj. 18). Los efectos del texto constitucional en el ordenamiento tributario Revista 50 - diciembre 2010 76 tual-. As, resultan esclarecedoras, a ttulo de ejemplo, las frases del TC, en el sentido que a todo tributo, le es implcito el propsito de con- tribuir con los gastos pblicos, como una manifestacin del principio de solidaridad que se encuentra consagrado implcitamente en la clusula que reconoce al Estado peruano como un Estado Social de Derecho (ar- tculo 43 de la Constitucin) 5 o que la exigencia de las deudas tributa- rias se sustenta en el principio de solidaridad y en el deber jurdico de colaboracin con la Administracin, propia de la configuracin del Es- tado Social y Democrtico de Derecho. 6
Por el contrario, nuestra norma constitucional ha diseado un modelo en el que las dos partes de la relacin tributaria (ciudadanos-contribu- yentes y Estado) se encuentran igual y plenamente sometidas a la Constitucin y al derecho -trmino este ltimo que abarca no slo al derecho positivo, sino tambin a los principios, deberes, derechos y valores de carcter constitucional-, que son las fuentes que legitiman las complejas situaciones activas y pasivas de ambas partes. En efecto, si bien de la norma constitucional se puede extraer implcitamente la obligacin de los ciudadanos-contribuyentes de soportar las cargas p- blicas, a partir de la cual se les pueden imponer legtimamente obliga- ciones de dar, hacer y no hacer (configurando una situacin pasiva); tambin es cierto que este mismo texto le reconoce a estos mismos particulares unos derechos y garantas dentro de los que no puede ni debe existir intromisin del poder estatal (configurando una situacin activa a su favor). Lo mismo ocurre en el caso del poder estatal, si bien el texto constitucional le ha impuesto el poder-deber de vigilar y facili- tar que los ciudadanos-contribuyentes cumplan con el deber de sopor- tar las cargas pblicas -para lo cual el ordenamiento jurdico le atribuye una serie de potestades y derechos- (situacin activa); no es menos cierto que este mismo texto obliga al poder estatal a ejercer tales po- deres dentro de los lmites impuestos por los principios, valores y dere- chos constitucionales, as como aqullos que se derivan del ordena- miento jurdico en su conjunto (situacin pasiva). 7
5 Vid., la STC N 0004-2004-AI/TC (fj. 9). 6 Vid., la reciente STC N 01993-2008-AA/TC (fj. 10). 7 Como acostumbra sealar nuestro TC: el respeto al contenido esencial de las liber- tades econmicas, constituye un lmite al poder estatal. Vid., entre otras, la STC N 00034-2008-AI/TC (fj. 24). Csar Gamba Valega Revista 50 - diciembre 2010 77 La fuente de todas estas complejas situaciones (activas y pasivas), evi- dentemente, no se origina -como dijimos- en una supuesta soberana estatal o en una supuesta primaca de los intereses recaudatorios sobre los intereses privados (como algunos todava parecen sostener), sino que tiene su nico sustento en el propio texto constitucional. La nor- ma fundamental, pues, consagra un modelo de relaciones tributarias entre el poder estatal y los ciudadanos-contribuyentes que, no slo le confiere legitimidad, sino que, al mismo tiempo, le pone lmites, como son los derivados de los derechos, valores y principios consagra- dos en su texto. La Constitucin, por tanto, constituye el marco nece- sario que irradia sin excepcin a todas y cada una de las relaciones tributarias, que, al mismo tiempo, hace las veces de fuente de legitima- cin y de lmite de las mismas.
Como tempranamente afirm, EDUARDO GARCA DE ENTERRA: (...) la Constitucin es el contexto necesario de todas las leyes y de todas las normas y que, por consiguiente, sin considerarla expresamente no puede siquiera interpretarse el precepto ms simple (...), 8 concluyendo, por tanto que las normas constitucionales son, pues, normas dominantes frente a todas en la concrecin del sentido general del ordenamiento. 9
En ese sentido, cuando la Administracin Tributaria ejerce los poderes que el ordenamiento jurdico le atribuye cumple una finalidad constitu- cional, cual es, la de hacer efectivo el deber constitucional de los ciu- dadanos-contribuyentes de soportar las cargas pblicas. Esta finalidad es su fuente de legitimidad, por lo que, como es obvio, esos poderes no pueden ejercerse al margen de los valores consagrados en el texto constitucional, sino que ellos constituyen la base misma de su actua- cin. De ah que la LPAG reconozca expresamente que la contraven- cin a la Constitucin, a las leyes o a las normas reglamentarias cons- tituye un vicio del acto administrativo, que causa su nulidad de pleno derecho. 10
8 Vid., el Prlogo a la obra de GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, Cvitas, Madrid, 1988, pp. 20 y 21. 9 Vid., a GARCA DE ENTERRA, Eduardo. Ob. Cit., p. 103. 10 Pese a ello, en una incomprensible visin del principio de legalidad (mejor di- cho, de juridicidad) -entendido como sometimiento de la Administracin a todo el derecho en su conjunto (Constitucin incluida)-, el Cdigo Tributario slo declara como actos nulos, aqullos que sean contrarios a la ley o norma de Los efectos del texto constitucional en el ordenamiento tributario Revista 50 - diciembre 2010 78
II. LA CONSTITUCIN COMO NORMA JURDICA QUE OBLIGA A TODOS LOS OPERADORES JURDICOS (ADMINISTRACIN TRIBUTARIA INCLUIDA) A APLICAR EL ORDENAMIENTO TRIBUTARIO CONFORME A LOS VALORES, PRINCIPIOS Y DERECHOS RECONOCIDOS EN SU TEXTO
Acorde con lo dicho, el principio de legalidad -reconocido en el artcu- lo 45 del texto constitucional (segn el cual el poder del Estado se ejerce con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen) y en los artculos III 11 y IV1.1 12 de la LPAG- no slo implica una regla de sumisin de la Administracin a las normas infra- constitucionales publicadas en el Diario Oficial -como, al parecer, algu- nos todava insisten en sostener en nuestro Derecho tributario-, sino que adems alcanza a la Constitucin misma, as como a los derechos, valores y principios recogidos en su texto.
Para corroborar lo dicho basta con remitirse al fundamento jurdico 15 de la STC N 3741-2004-AA/TC, en el que se seala expresamente lo siguiente:
(...) el principio de legalidad en el Estado constitucional no signi- fica simple y llanamente la ejecucin y el cumplimiento de lo que establece una ley, sino tambin, y principalmente, su compatibili- dad con el orden objetivo de principios y valores constitucionales; examen que la administracin pblica debe realizar aplicando cri-
rango inferior (artculo 109.2). Tal como si la Administracin slo estuviera sometida a las normas positivas infraconstitucionales; no a la Constitucin! Pero lo que ms llama la atencin es que la norma bajo comentario no sea un rezago del viejo Cdigo Tributario dictado en el ao 1966 -en cuyo caso, ya hubiera sido un error-, sino que se trata de una norma dictada en pleno siglo XXI, nada menos que el 15 de marzo de 2007 (Decreto Legislativo N 981). 11 En cuyo texto se puede leer lo siguiente: La presente Ley tiene por finalidad es- tablecer el rgimen jurdico aplicable para que la actuacin de la Administracin Pblica sirva a la proteccin del inters general, garantizando los derechos e in- tereses de los administrados y con sujecin al ordenamiento constitucional y jur- dico en general. 12 Norma que dispone que Las autoridades administrativas deben actuar con res- peto a la Constitucin, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estn atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas. Csar Gamba Valega Revista 50 - diciembre 2010 79 terios de razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad. Esta for- ma de concebir el principio de legalidad se concretiza, por ejemplo, en el artculo III del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, cuando seala que la actuacin de la ad- ministracin pblica tiene como finalidad la proteccin del inters general, pero ello slo es posible de ser realizado (...) garantizan- do los derechos e intereses de los administrados y con sujecin al ordenamiento constitucional y jurdico en general. 13
Por esta razn, las posiciones activas (derechos y potestades) y pasivas (obligaciones y deberes) del ciudadano-contribuyente y de la Adminis- tracin no se derivan slo de la legalidad (normas infraconstitucionales escritas). No podemos ni debemos interpretarlas conforme a la ley nicamente; 14 sino que, por el contrario, y esto es lo ms importante, en nuestro Estado Constitucional de Derecho -dado que la Constitu- cin constituye una norma jurdica en s misma-, es preciso que los principios, valores y bienes contenidos en su texto -o que tambin se deriven implcitamente del mismo- sean aplicados directamente por to- dos los operadores jurdicos sin excepcin (Administracin, jueces, ciudadanos-contribuyentes, etc.), cada vez que surge alguna cuestin originada por la aplicacin de los tributos que deba dilucidarse.
Tal ha sido la posicin reiterada del TC, en la que se viene afirmando que la concepcin de la Constitucin como norma jurdica determina que los valores, derechos y principios recogidos en su texto -por pertenecer a ella- limitan y delimitan jurdicamente los actos de (todos) los poderes pblicos. 15
En tal sentido, hoy ms que nunca -considerando las inagotables nece- sidades recaudatorias del Estado- urge que en el Estado Constitucional de Derecho las complejas relaciones entre el fisco y los ciudadanos-
13 El subrayado es nuestro (la negrita en el original). 14 No rige en todo caso el principio de interpretacin de la Constitucin confor- me a la ley. Vid., a AGUIL, Josep. La Constitucin del Estado Constitucional, Palestra-Tmis, Lima-Bogot, 2004, p. 10. Por el contrario, es la Constitucin como norma jurdica la que irradia sus efectos a cada una de las institucio- nes conformantes del ordenamiento jurdico (entre ellas, las situaciones jurdi- cas originadas por la aplicacin de los tributos). 15 El aadido entre parntesis es nuestro. Vid., la STC N 5854-2005-AA/TC (fj. 5). Los efectos del texto constitucional en el ordenamiento tributario Revista 50 - diciembre 2010 80 contribuyentes sean re-interpretadas a la luz de lo que establece el texto constitucional. 16 Esta apreciacin es vlida para todos los inter- vinientes en las relaciones tributarias (ciudadanos-contribuyentes, Ad- ministracin Tributaria y rganos de control). En buena cuenta lo que proponemos es, pues, la constitucionalizacin de todas las relacio- nes tributarias. 17
Slo as podremos considerar al texto constitucional como una prc- tica, tal como lo viene exigiendo el Estado Constitucional de Dere- cho, 18 pues como seala nuestro TC:
El trnsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho supuso, entre otras cosas, abandonar la tesis segn la cual la Constitucin no era ms que una mera norma poltica, esto es, una norma carente de contenido jurdico vinculante y com- puesta nicamente por una serie de disposiciones orientadoras de
16 De acuerdo con AGUIL, Josep. Ob. Cit., pp. 9 y ss.; (concretamente, 10 a 12) la concepcin de la Constitucin como fuente del derecho -es decir, como instrumento jurdico que contiene normas jurdicas llamadas a ser aplicadas por jueces y operadores jurdicos en la resolucin de casos, y no slo como fuente de las fuentes del Derecho-, propia del Estado Constitucional, obliga a alterar la concepcin de todas las operaciones del mtodo jurdico, as como implica necesariamente una revisin de todas las operaciones del mtodo jur- dico, pues la tradicional gran divisin entre creacin y aplicacin del Derecho ya no vale para dar cuenta de las nuevas realidades jurdicas. Todo lleva a con- siderar -concluye el autor- el Derecho y la Constitucin como prcticas. 17 Siguiendo la propuesta formulada por el profesor Josep AGUIL -siguiendo a Riccardo GUASTINI- referida al orden jurdico en su conjunto: la constitucio- nalizacin del orden jurdico. Vid., AGUIL, Josep. Ob. Cit., p. 59. En el mismo sentido, puede consultarse a LEN VSQUEZ, Jorge (El rgimen consti- tucional tributario: una perspectiva jurisprudencial, en el libro pluriautoral diri- gido por LANDA, Csar, Constitucin Econmica del Per. Foro Econmico Asia - Pacfico APEC, Palestra, Lima, 2008, p. 147), quien refiere que el efecto irradiacin de los derechos fundamentales y de los principios de fuerza normativa y supremaca jurdica de la Constitucin, han determinado un pro- ceso de constitucionalizacin del Derecho tributario. 18 La idea de Estado Constitucional -a diferencia del Estado de Derecho, en que la ley constituye el elemento central para definir cualquier tipo de con- troversia- se instituye sobre la concepcin de que el texto constitucional cons- tituye una norma jurdica vinculante y directamente aplicable por todos los operadores jurdicos. Vid., a AGUIL, Josep, Ob. Cit., pp. 9 y ss. Csar Gamba Valega Revista 50 - diciembre 2010 81 la labor de los poderes pblicos, para consolidar la doctrina con- forme a la cual la Constitucin es tambin una Norma Jurdica, es decir, una norma con contenido dispositivo capaz de vincular a todo poder (pblico o privado) y a la sociedad en su conjunto. 19
III. UN CASO CONCRETO DE (IN)APLICACIN DE LAS NOR- MAS TRIBUTARIAS DE CONFORMIDAD CON EL TEXTO CONSTITUCIONAL - EL SUPUESTO DEL ARTCULO 75 DEL CDIGO TRIBUTARIO
Sin embargo, no queremos que se nos malinterprete; no estamos pro- poniendo que la Administracin y los ciudadanos-contribuyentes cuenten con una especie de control difuso que les permita desechar cualquier norma legal por ser, en su opinin, incompatible con el texto constitucional. El Estado Constitucional de Derecho no puede ni debe admitir esto, considerando que el propio texto constitucional ha esta- blecido quienes son los rganos encargados para ello (Tribunal Cons- titucional y Poder Judicial, segn sealan los artculos 200 y siguien- tes, as como los artculos 51 y 138 de la CP). 20 Por el contrario, nues- tro objetivo es que todos los operadores jurdicos que intervienen en el diseo (Poder Legislativo y Ejecutivo) y en la aplicacin (ciudadanos- contribuyentes, Administracin y Jueces y Tribunales) del Sistema Tri- butario adopten todas y cada una de sus decisiones, sin excepcin, te- niendo como marco de referencia los principios, valores y derechos constitucionales. Se trata, pues, de aplicar plenamente al texto cons- titucional (incluyendo sus valores, derechos y principios) para la solu- cin de los problemas y conflictos que surgen en la prctica, a conse- cuencia de la aplicacin cotidiana de las normas que conforman nues- tro Derecho tributario.
Al respecto, JOSEP AGUIL, refirindose al mbito constitucional, se- ala lo siguiente:
19 La cursiva y el subrayado son nuestros. Vid., la STC N 5854-2005-AA/TC (fj. 2.3). 20 Recientemente, tambin algunos rganos colegiados administrativos en deter- minados supuestos, tal como lo ha reconocido nuestro TC (STC N 3741-2004- AA/TC y su aclaracin de fecha 13 de octubre de 2006). Los efectos del texto constitucional en el ordenamiento tributario Revista 50 - diciembre 2010 82 (...) para hablar de Estado constitucional tiene que haberse con- solidado una prctica jurdica y poltica que permita afirmar que de hecho en torno a la Constitucin formal se ha producido la estabi- lizacin de las conductas jurdicas y polticas de la comunidad de referencia, de forma que ella pueda ser considerada como norma fundamental y, en consecuencia, desempea su papel en los proble- mas de identificacin, de unidad y de continuidad del sistema jur- dico-poltico. Es decir, para hablar de Estado constitucional, la Constitucin formal del constitucionalismo tiene que ser positiva, tiene que ser usada desde los cnones del constitucionalismo. 21
Aplicando lo dicho por el autor tenemos que, para la vigencia de un verdadero Estado Constitucional de Derecho en el mbito tributario se requerir que las situaciones activas y pasivas de los operadores jur- dico-tributarios queden reguladas y definidas directamente por el sis- tema de derechos, valores y principios de carcter constitucional. Prescindir de estos bienes constitucionales para la solucin de los pro- blemas que se presentan en la prctica constituye una vulneracin a las reglas del Estado Constitucional de Derecho que nuestra Carta Magna pretende estatuir.
21 Vid., a AGUIL, Josep. Ob. Cit., p. 53. De acuerdo con el mismo autor, se puede considerar como un Estado Constitucional aqul que rene las siguien- tes condiciones: 1) Son sistemas que cuentan con una Constitucin rgida o formal, con una Constitucin diferenciada de la forma legal ordinaria (...); 2) Dicha Constitucin responde a las pretensiones normativas del constitucionalismo poltico: la limitacin del poder poltico y la garanta de los derechos; es decir, asume los valores y fines del constitucionalismo como ideologa (...); y, 3) La Constitucin formal que responde a los lineamientos normativos del constitucio- nalismo adems tiene que ser practicada. (El subrayado es nuestro). En ese sentido, corresponde preguntarse si en nuestro actual Sistema Tributario los principales operadores, como son la Administracin Tributaria y el Tribunal Fis- cal, recurren al texto constitucional para la resolucin de las controversias que surgen en la prctica cotidiana o, por el contrario, prefieren recurrir a un m- todo literal de las normas, basado en el significado de las palabras utilizadas por el legislador, sin interesar acaso si ello puede significar un sacrificio evi- dente a los valores constitucionales. El lector sabr obtener sus propias con- clusiones sobre lo que viene ocurriendo actualmente en nuestro Sistema Tri- butario. Sin embargo, desde ya nos oponemos a la utilizacin generalizada del Diccionario de la Real Academia de la Lengua -o de cualquier otro- como nico instrumento de interpretacin o como elemento que define las controversias tributarias. Ejemplos de ello sobran. Csar Gamba Valega Revista 50 - diciembre 2010 83 Entendemos que esta misma ha sido la posicin sentada por el TC, en- tre otras, en la Sentencia N 00047-2004-AI/TC, quien refirindose a la Constitucin como norma jurdica, 22 seala que dicho texto normati- vo constituye el fundamento de todo el orden jurdico y termina con- virtindose en el fundamento de validez de todo el ordenamiento institui- do por ella, llegando a exigir coherencia y conformidad de cualquier norma o acto a todo el texto constitucional. 23
Pongamos un ejemplo de lo que tratamos de sostener: como es sabido, hace muchos aos que el artculo 75 del CT habilita a la Administra- cin Tributaria a que, en forma previa a la conclusin de un procedi- miento de fiscalizacin, comunique a los contribuyentes las conclu- siones (...), indicndoles las observaciones formuladas y (...) las infrac- ciones que se les imputan, siempre que a su juicio la complejidad del caso tratado lo justifique.
Sin perjuicio del escaso rigor tcnico del precepto, entendemos que ste puede ser interpretado de dos formas. La primera, segn la cual la Administracin Tributaria goza de una facultad omnmoda o graciable -y, por tanto, sin posibilidad de ser controlada- para decidir en qu casos notifica las conclusiones de su fiscalizacin de forma previa al cierre del procedimiento de fiscalizacin, a efectos que el ciudadano-contribu- yente goce del derecho a desvirtuar los posibles reparos u observacio- nes que le puedan haber levantado. La segunda, por la cual se trata de una potestad limitada por un concepto jurdico indeterminado -la com- plejidad del caso tratado lo justifique- que obliga (ya no faculta) a la Administracin Tributaria a comunicar sus conclusiones en los casos en que en la prctica se verifique la realizacin del supuesto establecido en la norma (la complejidad lo justifique).
Una primera apreciacin sobre la cuestin planteada nos obliga a se- alar que el derecho fundamental a un debido procedimiento adminis- trativo [artculos 139.3) y 139.14) de la Constitucin, as como el ar- tculo IV.1.2 de la LPAG] obliga a la Administracin Tributaria a permi-
22 De acuerdo con la sentencia referida, la Constitucin dentro del esquema de las fuentes del derecho debe ser analizada desde 3 puntos de vista: 1) Como norma jurdica; 2) Como fuente de Derecho; y, 3) Como norma delimitadora del sistema de fuentes. Vid., el fj. 8 de la STC N 00047-2004/AI. 23 Vid., tambin la STC N 0014-2003-AI/TC (fj. 2). Los efectos del texto constitucional en el ordenamiento tributario Revista 50 - diciembre 2010 84 tir que el derecho de defensa pueda ejercerse, no slo cuando el proce- dimiento de fiscalizacin haya culminado (con la presentacin de los recursos que correspondan), sino que tambin esta garanta deba ejer- cerse durante la tramitacin del mismo, lo que ocurrir solamente si la Administracin comunica formalmente sus decisiones. Entendemos que ello est fuera de toda duda. Es decir, en todo procedimiento de fiscali- zacin la Administracin debe comunicar sus resultados dentro del procedimiento y el ciudadano-contribuyente goza del derecho a des- virtuar dentro del mismo procedimiento los posibles reparos u observa- ciones que le efecte la Administracin. Lo que se plantea ac no es eso (pues, por obvio, queda sobreentendido 24 ), sino que lo que se trata es de determinar si ante un supuesto complejo -a tenor del artculo 75 del CT-, la Administracin libremente puede optar por notificar sus conclusiones al contribuyente o se encuentra obligada a ello.
Al respecto, el Estado Constitucional de Derecho debe reprochar la pri- mera de las soluciones planteadas, pues la sola idea de decisiones ad- ministrativas que obedezcan a la mera voluntad de su emisor, sin nin- guna limitacin o posibilidad de control no corresponde a sus funda- mentos (los del Estado Constitucional), en que las decisiones necesa-
24 Lamentablemente, no siempre el Tribunal Fiscal ha manifestado una opinin coin- cidente con lo dicho. As, por ejemplo, en la Resolucin N 07021-3-2004, el rgano resolutor justific que la Administracin actuara una prueba y ni si- quiera corriera traslado de ella al administrado-contribuyente en el desarrollo del procedimiento, habida cuenta que -a su entender- ste tena expedito su derecho a impugnar la resolucin final. En la referida resolucin se puede leer lo siguiente: Que carece de sustento el cuestionamiento del recurrente respecto a que no le fueron comunicados los resultados de las pericias efectuadas, vulne- rando as su derecho de defensa, toda vez que mediante la apelada, la Adminis- tracin le comunic los resultados de dichas pericias, teniendo expedito su dere- cho de impugnar dicha resolucin mediante la correspondiente apelacin, tal como ha sucedido en el caso de autos. Con este criterio, el Tribunal Fiscal sienta el extrao precedente, segn el cual, el derecho de defensa slo puede ejercerse a la culminacin del procedimiento, no durante la tramitacin del mismo, lo cual no resulta compatible con nuestro Estado Constitucional de Derecho. En el mismo sentido, se pronuncia la resolucin N 00735-1-2005 de fecha 04 de febrero de 2005, en la que se puede leer lo siguiente: Que ms an en los resultados del requerimiento, la Administracin no est obligada a poner en conocimiento de la recurrente las infracciones que se le imputan, en virtud que no existe norma expresa en nuestro ordenamiento que le atribuya tal obligacin. (Olvidndose que la Constitucin as lo impone). Csar Gamba Valega Revista 50 - diciembre 2010 85 riamente deben obedecer a razones que deben ser expuestas. Por tanto, la sola idea de facultades administrativas ilimitadas -o lo que es lo mis- mo, no sujetas a control- debe quedar desterrada. En ese sentido, una interpretacin de la potestad acorde con el texto constitucional obliga a la Administracin: i) a comunicar en todos los casos los posibles re- paros u observaciones al ciudadano-contribuyente, otorgndole un pla- zo razonable para desvirtuar los mismos dentro del procedimiento de fiscalizacin; ii) en caso que la complejidad lo amerite, la Admi- nistracin se encuentra obligada a ejercer en forma positiva la facultad consagrada en el artculo 75 del CT, notificando y otorgando un plazo razonable para desvirtuar los reparos; y, iii) en caso que la Administra- cin Tributaria decida no ejercer la potestad conferida en el artculo 75 del CT, debe invocar y justificar las razones que la llevan a ello.
As, creemos que debera interpretarse la facultad administrativa con- tenida en el artculo 75 de la CT, pues los valores contenidos en el texto constitucional as lo exigen (deber de motivacin de los actos administrativos, derecho de defensa, interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos, igualdad, entre otros valores recogidos por el texto constitucional). Ntese, pues, que no se trata de otorgar un control difuso a los entes administrativos (que constitucionalmente no lo tienen, como dijimos), sino que el texto constitucional sea utilizado directamente por todos operadores del Derecho tributario para la re- solucin de las cuestiones que surjan en la prctica. Sin nimo de ser reiterativo, lo que se exige, entonces, es que los operadores tributarios hagan del texto constitucional (valores incluidos) una prctica diaria.
Lamentablemente, en nuestra prctica tributaria resulta que el citado artculo 75 del CT ha sido entendido como una mera facultad potes- tativa (como sinnimo de graciable o no sujeta a control), en el sen- tido que la Administracin puede libremente decidir a su capricho -es decir, sin sujecin a ningn valor constitucional, ni control- los casos en los que ejercer la referida potestad, no requirindose ni siquiera una motivacin razonable para acordar la denegatoria del ejercicio de esta facultad.
As, resultan ya comunes los precedentes sentados por el Tribunal Fis- cal, en los que dicha entidad se abstiene de ejercer cualquier control administrativo sobre el ejercicio de la potestad contenida en el artculo 75 del CT (pese a que se encuentra condicionada por un concepto ju- Los efectos del texto constitucional en el ordenamiento tributario Revista 50 - diciembre 2010 86 rdico indeterminado, y como tal sujeta a control), permitiendo que la Administracin decida arbitrariamente su ejercicio. As, por ejemplo, ante un reclamo de un ciudadano-contribuyente por la falta de comu- nicacin de las conclusiones del procedimiento de fiscalizacin, el Tri- bunal Fiscal responde lo siguiente (Resolucin N 03610-1-2005):
(...) que si bien de conformidad con el segundo prrafo del artcu- lo 75 del Cdigo Tributario, la Administracin podr comunicar sus conclusiones a los contribuyentes, indicndoles expresamente las observaciones formuladas y, cuando corresponda, las infraccio- nes que se les imputen, dicha comunicacin es potestativa, criterio que ha sido establecido por este Tribunal en reiterada jurispruden- cia como la Resolucin N 735-1-2005. 25
Incluso en la Resolucin N 9665-2-2001 el Tribunal Fiscal llega a con- cluir, de manera muy natural, que no existe norma legal alguna que obligue a la Administracin a comunicar al contribuyente los resultados de la evaluacin de los descargos presentados dentro del procedi- miento. 26 Ntese que en estos casos el Tribunal Fiscal se limita a con- trastar la decisin administrativa con el CT, omitiendo recurrir a los valores, principios y derechos contenidos en el texto constitucional. Segn estos pronunciamientos, pues, la Constitucin no constituye ningn parmetro de actuacin -y, por tanto, de control- al ejerci- cio de la potestad administrativa contenida en el artculo 75 del CT, solucin que no es acorde con la posicin que venimos sosteniendo.
En efecto, segn estos criterios, al parecer, la Administracin goza de una libertad absoluta -casi omnmoda- en la decisin sobre el ejercicio de la facultad contenida en el artculo 75 del CT, la cual no cuenta con parmetros de decisin administrativa ni de control por parte del Tribunal Fiscal.
Es evidente que en estos casos, injustificadamente, el control de la de- cisin administrativa se agot en uno de legalidad -es decir, de con- frontacin de las normas infraconstitucionales con la decisin admi- nistrativa-, omitiendo recurrir a los derechos, principios y valores de carcter constitucional para decidir la controversia. Ello, pues, llev a
25 El subrayado es nuestro. 26 El subrayado es nuestro. Csar Gamba Valega Revista 50 - diciembre 2010 87 conclusiones que, a todas luces, no se ajustan a nuestro Estado Cons- titucional de Derecho.
As, como el caso propuesto, hay muchsimos otros en los que tanto la Administracin Tributaria como el Tribunal Fiscal vienen reconociendo, de forma expresa o tcita, que en el ordenamiento tributario existen mbitos totalmente desvinculados del Derecho y de la Constitucin, en los que la Administracin puede ejercer sus poderes sin limitacin y control alguno, incluso vulnerando los derechos fundamentales irre- nunciables de los ciudadanos-contribuyentes. 27
Aunque parezca obvio decirlo, conviene recalcar que esta situacin no es compatible con el Estado Constitucional de Derecho, en el que no son admisibles las decisiones administrativas que obedezcan al mero capricho de su emisor -o que se presenten ausentes de cualquier moti- vacin que las justifique-, as como aqullas que no sean susceptibles de control, pues como ya hace algunos aos ha precisado nuestro Tri- bunal Constitucional, en un sentido contemporneo la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentacin objetiva; como lo incon- gruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisin. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razn de ex- plicarlo. 28
IV. EL CASO DEL PROCEDIMIENTO DE FISCALIZACIN DE LOS TRIBUTOS
Lo dicho anteriormente implica que rganos llamados a crear y apli- car las normas tributarias deben recurrir al texto constitucional para la adopcin de sus decisiones (normativas o singulares). En efecto, es sa- bido que en el entramado de situaciones activas y pasivas que se origi- nan en el mbito tributario existen, esencialmente, dos valores o bienes en juego, que son igualmente de rango constitucional. Por un lado, el
27 Para comprobar lo dicho basta con citar el inslito -pero reiterado- argumen- to invocado por el Tribunal Fiscal en pleno siglo XXI, segn el cual la Adminis- tracin no requiere justificar las razones que motivan el ejercicio de su facultad discrecional, ni el tiempo que emplear en ella. Vid., entre otras, las resolucio- nes Ns 05739-4-2005, 01485-3-2002 y 06608-3-2002. 28 El subrayado es nuestro. Vid., la STC N 0090-2004-AA/TC (fj. 12). Los efectos del texto constitucional en el ordenamiento tributario Revista 50 - diciembre 2010 88 deber de los ciudadanos a soportar las cargas pblicas, y por el otro, los derechos fundamentales irrenunciables de los ciudadanos-contri- buyentes. Ambos valores gozan de reconocimiento constitucional (im- plcito o explcito), por lo que en caso de una supuesta confronta- cin, debe procurarse que los dos se mantengan en vigencia de forma ponderada, evitando sacrificios excesivos de uno de los dos valores en juego. En efecto, cualquier operador jurdico-tributario (rgano legisla- tivo, Administracin, ciudadanos-contribuyentes y, Jueces y Tribuna- les) debe, entonces, adoptar todas y cada una de sus decisiones (nor- mativa o singular) de forma ponderada, procurando mantener vigentes ambos valores constitucionales, evitando, de este modo, sacrificios in- necesarios. As, lo exige nuestro Estado Constitucional de Derecho.
As, por poner un ejemplo, en el plano normativo-tributario (dentro del que incluimos al ejercicio de la potestad reglamentaria) es obligacin de los titulares estatales competentes otorgar a la Administracin todas las facultades que sean necesarias para hacer efectivo el deber de contri- buir (incluso, sancionando los incumplimientos), siempre, claro est, ha- ciendo valer (en positivo) las dems exigencias contenidas en el texto constitucional. Por tanto, cuando se otorga una facultad a la Adminis- tracin Tributaria (de recaudacin, fiscalizacin, revisin de controver- sias, de sancin, entre otras) no basta con regular el contenido de la de- cisin administrativa (por ejemplo, solicitar cualquier tipo de informa- cin a los contribuyentes), sino que adems -y esto es lo ms impor- tante- la norma debe permitir la plena vigencia (en positivo) de los de- ms bienes constitucionales que se encuentran en juego (salvaguardar el derecho a la intimidad, el secreto profesional, la proporcionalidad y razonabilidad, entre otros). De este modo, las facultades de la Admi- nistracin Tributaria se convierten a la vez que, en un medio para hacer efectivo el deber de contribuir; tambin en un desarrollo positivo de los derechos fundamentales. Son, pues, una forma de concretizar en la prctica los dems derechos y bienes constitucionales. 29
Sin embargo, es conocido por todos, que las normas tributarias y san- cionadoras-tributarias (como decisiones del rgano legislativo y de la
29 Vid., a AGUIL, Josep, Ob. Cit., pp. 56 a 58; concretamente, 58: El orden jurdi- co legtimo ya no ser aqul que simplemente respeta los derechos, sino aqul que desarrolla en positivo todas las exigencias normativas derivadas de los derechos. Csar Gamba Valega Revista 50 - diciembre 2010 89 Administracin, en ejercicio de su potestad reglamentaria) que vienen sucedindose en nuestro entorno vienen prefiriendo en forma desme- dida uno de los valores constitucionales en juego, como es el deber de los ciudadanos a soportar las cargas pblicas, en perjuicio de los otros valores constitucionales (bsicamente, los derechos y principios jurdicos). As, ante las crecientes necesidades recaudatorias, resulta que las normas tributarias vienen atendiendo exclusivamente al inters fiscal, inclinando la balanza hacia los poderes de la Administracin en desmedro de las garantas y derechos fundamentales de los ciudada- nos-contribuyentes (tambin valores y bienes de carcter constitucio- nal). 30 Hay, pues, un descuido indiscutible de los derechos fundamen- tales de los ciudadanos-contribuyentes; y, por tanto, una desprotec- cin evidente de estos ltimos.
As, pues, como resultado de las incesantes reformas tributarias de fin de ao, podemos decir que contamos con un rgimen tributario que en muchas ocasiones no respeta el contenido esencial de los derechos y valores constitucionales que garantizan la posicin (activa) de los ciudadanos-contribuyentes. Por el contrario, hoy por hoy, contamos con un Sistema Tributario ideado, razonado, creado, construido -y tambin aplicado- desde una perspectiva puramente administra-
30 Situacin que viene siendo materia de discusin desde hace ya algunos aos en la doctrina tributaria nacional, sin que los rganos competentes del Estado ha- yan mostrado siquiera alguna intencin por inclinar la balanza hacia el justo medio. As, por poner ejemplo, basta con remitirse al Pronunciamiento sobre la Situacin Tributaria del Pas formulado por el Instituto Peruano de Derecho Tributario - IPDT en abril de 2004, en el que se puede leer lo siguiente: En los ltimos aos se ha modificado la legislacin tributaria con un sesgo exagerada- mente fiscalista debilitando la posicin jurdica de los contribuyentes frente a la Administracin y desnaturalizando la finalidad de los tributos. En este marco se sitan las modificaciones dictadas por el Gobierno en virtud de las atribuciones delegadas mediante Ley 28709, cuyas disposiciones, en la mayora de los casos, vulneran los principios tributarios contenidos en la Constitucin Poltica del Esta- do. (Publicado en el Diario Gestin, el 29 de abril de 2004). Este mismo vicio fue evidenciado en las VIII Jornadas Nacionales de Tributacin organizadas por la Asociacin Fiscal Internacional (IFA) Grupo Peruano, dedicadas al tema de las Facultades de Fiscalizacin y Determinacin de la Administracin Tributa- ria, en cuya resolucin (de fecha 09 de junio de 2004) se puede leer lo siguiente: Que la legislacin tributaria peruana en los ltimos aos tiende a desatender los derechos fundamentales de los administrados y a prescindir del objetivo de man- tener un equilibrio entre el inters fiscal y los referidos derechos. Los efectos del texto constitucional en el ordenamiento tributario Revista 50 - diciembre 2010 90 tivista (proteccin del inters fiscal), desatendiendo los otros valores constitucionales que tambin se encuentran en conflicto. Actualmen- te, pues, el rgimen normativo-tributario no regula de forma equili- brada las posiciones (activas y pasivas) de la Administracin y de los ciudadanos-contribuyentes, tal como recomienda -y tambin obliga- nuestra carta magna.
Ejemplos de la situacin denunciada sobran, razn por la cual parecera ocioso referirse a ellos con detalle. Sin embargo, slo con la finalidad de demostrar la situacin actual por la que atraviesa nuestro Sistema Tributario, nos remitiremos al caso del procedimiento de fiscalizacin.
As, tenemos que en el mbito tributario los procedimientos seguidos por las diferentes administraciones tributarias se encuentran prctica- mente deslegalizados, dejando en manos de los funcionarios pbli- cos encargados de su seguimiento la decisin sobre las principales inci- dencias del procedimiento. Esta situacin determina que los mrgenes de discrecionalidad administrativa muchas veces sean ms amplios de lo necesario, llegando en ocasiones a confundirse el otorgamiento de poderes discrecionales legtimos -es decir, en casos justificados, como cuando el legislador no pueda regular la interminable casustica o cuando el principio de eficiencia administrativa as lo aconseja- con la arbitrariedad (el mero porque s), proscrita constitucionalmente. Se echa de menos, pues, una codificacin adecuada de los procedimientos tributarios, acompaados de un catlogo de derechos y garantas que asisten a los ciudadanos-contribuyentes durante la tramitacin y fina- lizacin de los mismos.
El ejemplo tpico de lo que pretendemos mostrar es el procedimiento de fiscalizacin de los tributos aplicado por la SUNAT, el que -pese a la reciente promulgacin del Decreto Supremo N 085-2007-EF- se en- cuentra total y absolutamente deslegalizado, a tal punto que no se encuentran reguladas las etapas y los plazos del procedimiento (inicio, tramitacin, alegaciones y resolucin final), as como en su regulacin se omite siquiera hacer mencin a:
La obligacin de la Administracin de planear o programar sus facultades de fiscalizacin segn criterios objetivos, con la finalidad de evitar cualquier desviacin en la finalidad del procedimiento; Csar Gamba Valega Revista 50 - diciembre 2010 91 Los lmites con que cuenta la SUNAT para requerir informacin a los administrados; 31
Que los plazos que debe otorgar la Administracin para la absolu- cin de los requerimientos deben tener en cuenta los principios de razonabilidad y proporcionalidad (es decir, deben guardar propor- cin con la cantidad de informacin, as como tener en cuenta la di- ficultad en obtener la informacin requerida);
La obligacin de la Administracin de pronunciarse dentro del pro- cedimiento sobre todos los argumentos formulados por el ciuda- dano-contribuyente;
La exigencia de la Administracin de otorgar al ciudadano-contribu- yente -con carcter previo a la conclusin del procedimiento- la po- sibilidad de exponer su posicin en un plazo razonable;
El derecho del ciudadano-contribuyente a tener acceso al expe- diente de fiscalizacin antes de la finalizacin del procedimiento, a efectos de conocer las pruebas, actuaciones e incidencias que sus- tentan la posicin de la Administracin Tributaria; 32
31 Es ms, podramos sealar que en el mbito tributario la intencin del legisla- dor es la de eliminar cualquier lmite a los pedidos de informacin. As, pues, el artculo 62 del Cdigo Tributario dispone que la Administracin puede exi- gir a los contribuyentes cualquier tipo de informacin, incluso la correspon- dencia comercial, llegando a disponer en el ltimo prrafo del referido artculo, que ninguna persona o entidad, pblica o privada, puede negarse a suministrar a la Administracin Tributaria la informacin que sta solicite para determinar la situacin econmica o financiera de los deudores tributarios. Precisamente, la referida normatividad ha permitido que la Administracin Tributaria concluya sin mayor sustento de una simple lectura de dicho dispositivo, que sta tiene la potestad de requerir cualquier tipo de informacin respecto a las actividades de terceros que se encuentre en poder de los deudores tributarios, no pudiendo s- tos exceptuarse invocando el secreto comercial o el deber de reserva del sujeto re- querido por limitarse nicamente a trabajar con informacin de terceros. (Vid., el Informe N 156-2004-SUNAT/2B0000 de fecha 07 de septiembre de 2004). Qu diferencia con el texto de la LPAG, que en su artculo 169.2, seala que ser legtimo el rechazo por parte de los administrados a las solicitudes de presentacin de informacin formuladas por la Administracin, cuando sta afecte los derechos constitucionales. 32 Por el contrario, este derecho bsico de todo procedimiento administrativo (ac- Los efectos del texto constitucional en el ordenamiento tributario Revista 50 - diciembre 2010 92
El derecho del ciudadano-contribuyente a que las actuaciones del procedimiento administrativo se lleven a cabo respetando la jornada laboral fijada por el ciudadano-contribuyente;
La obligacin de la Administracin de emitir una resolucin que ponga fin al procedimiento de fiscalizacin en todos los casos; y no slo cuando determine alguna diferencia con las declaraciones pre- sentadas por el sujeto intervenido; 33 y,
El derecho del ciudadano-contribuyente a que el procedimiento de fiscalizacin culmine en un plazo razonable, con la emisin de las resoluciones correspondientes. 34
Esta falta total de garantas en el procedimiento de fiscalizacin deter- mina que, por poner un ejemplo, la Administracin haya podido con-
ceso al expediente) ha sido negado expresamente en el segundo prrafo del ar- tculo 131 del Cdigo Tributario, que reconoce el carcter secreto del expe- diente de fiscalizacin hasta que se produzca su culminacin (se entiende, con la notificacin de las resoluciones que ponen fin al procedimiento). Las dife- rencias de esta norma con la LPAG son bastante saltantes, pues, el artculo 160 del referido dispositivo reconoce el libre acceso de parte de los los admi- nistrados al expediente administrativo, pudiendo incluso requerir el mismo me- diante un simple pedido verbal en la oficina en que se encuentre, incluso en cualquier momento de su trmite, as como a sus documentos, antecedentes, estudios, informes y dictmenes, obtener certificaciones de su estado y recabar co- pias de las piezas que contiene, previo pago del costo de las mismas. 33 El artculo 75 del Cdigo Tributario, al parecer, pretende amparar esta posicin de la Administracin, pues, su primer prrafo dispone que una vez concluido el procedimiento de fiscalizacin, emitir los actos administrativos correspon- dientes, si fuera el caso. Es decir, se prev expresamente la posibilidad que el procedimiento de fiscalizacin culmine sin la emisin de ningn acto adminis- trativo, generando as un vicio que afecta al principio de seguridad jurdica, pues -de no mediar diferencias con los datos declarados- el contribuyente no es notificado formalmente con el acto que pone fin al procedimiento. 34 Podra considerarse que el artculo 62-A del Cdigo Tributario s contiene un plazo de duracin del procedimiento de inspeccin; sin embargo, los efectos del vencimiento del mismo no implican la caducidad del procedimiento (como, l- gicamente, debiera ocurrir), sino nicamente que la Administracin ya no po- dr requerir mayor informacin de la solicitada al administrado-contribuyente. No se trata, pues, de un plazo del procedimiento de fiscalizacin, sino slo de un plazo para exigir documentacin (Vid., el artculo 62-A.4 y 5). Csar Gamba Valega Revista 50 - diciembre 2010 93 cluir que un contribuyente pueda ser sancionado por incumplir una obligacin tributaria -como es llevar los libros contables con un atraso mayor al permitido- incluso por perodos que se encuentran fuera de los alcances del procedimiento. En efecto, en opinin de la Admi- nistracin no existe norma alguna que condicione la aplicacin de la sancin respectiva a que el perodo de comisin de la infraccin sea uno materia del procedimiento de verificacin o fiscalizacin, 35 olvidndose de acudir a otras fuentes, como son los principios de seguridad jurdica y de predictibilidad o siquiera acudir al artculo 55.5) de la LPAG, que reconoce como un derecho de los administrados, el de ser informados en los procedimientos administrativos de oficio (como el de fiscaliza- cin) sobre la naturaleza y alcance del mismo, quedando proscrito cualquier exceso sobre ambos sin comunicacin previa.
Estas y otras caractersticas determinan que, por increble que parezca, en el actual procedimiento de fiscalizacin la Administracin Tributa- ria, al parecer -y as viene interpretndose-, se encuentra habilitada a fiscalizar a quien quiere, con o sin aviso previo, en el lugar que decida, con la intensidad y alcance que decida, durante el tiempo que consi- dere pertinente, adoptando las medidas cautelares que considere perti- nentes, solicitando la informacin que desee, durante el horario que decida y hasta cuando est satisfecha. 36
35 Vid., en este sentido el Informe N 129-2006-SUNAT/2B0000 de fecha 29 de mayo de 2006, en el que se concluye que El hecho de que el perodo tributario en que se haya configurado la infraccin tipificada en el numeral 5 del artculo 175 del TUO del Cdigo Tributario no se encuentre comprendido dentro de los pe- rodos materia del procedimiento de verificacin o fiscalizacin no constituye im- pedimento para la aplicacin de la sancin correspondiente a dicha infraccin. 36 Esta idea la tomo prestada de AGUALLO AVILS, Angel (Inters fiscal y Estatuto del contribuyente, en CREDF, nm. 80, 1993, p. 590): de conformidad con el RGIT, la Inspeccin de los Tributos, efectivamente, comprueba e investiga a quien quiere, con o sin aviso previo, con el alcance que le viene en gana, con la intensi- dad que le apetece, durante el tiempo que le conviene, adoptando las medidas cautelares que desea, utilizando los medios que se le antoje, en el lugar que le place, durante el horario que le complace y hasta cuando est satisfecha. Esto que acabo de decir no es un trabalenguas; no es ms que una traduccin en lenguaje paladino de las incontables expresiones del siguiente tenor: cuando as lo acuerde el rgano competente, a juicio de los actuarios, cuando la Inspeccin lo estime o juzgue conveniente, cuando lo considere justificado, etc.. Los efectos del texto constitucional en el ordenamiento tributario Revista 50 - diciembre 2010 94 V. CONCLUSIONES
Las lneas que nos anteceden no tienen otro objeto que el de recordar que en el cuidadoso esquema de valores constitucionales-tributarios no slo existe un valor susceptible de proteccin -como el deber de tri- butar-, como al parecer algunos insisten en sostener, sino -y esto es lo ms importante- tambin existen determinados derechos y garantas constitucionales irrenunciables de los ciudadanos-contribuyentes, que -pese a encontrarse tambin reconocidos por el texto constitucional- no estn teniendo la debida atencin que merecen. Podramos discre- par sobre la correccin o no del diagnstico ofrecido -esencialmente, pesimista por desventura-; sin embargo, lo cierto es que revela la nece- sidad cada vez ms urgente de afrontar cientficamente esta supuesta dicotoma entre deber de contribuir y derechos de los ciudadanos-con- tribuyentes, la cual -a nuestro modo de ver- debe resolverse mediante una interpretacin armonizadora de ambos valores en juego.
Corresponde, pues, que en nuestro Estado Constitucional de Derecho las posiciones del fisco y de los ciudadanos-contribuyentes sean re- interpretadas teniendo a la vista el equilibrio de todos los valores y derechos consagrados en el texto constitucional sin excepcin, evi- tando as dar una preponderancia al inters fiscal de forma exclusiva o slo a los derechos fundamentales de los ciudadanos-contribuyentes, pues ambos constituyen valores constitucionales que deben ponde- rarse adecuadamente en cada caso concreto (tanto en el plano nor- mativo como singular).