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A Constituio e a supralegalidade de tratados internacionais...
A CONSTITUIO E A SUPRALEGALIDADE DE TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS NO BRASIL: UMA ANLISE CRTICA DAS CAUSAS, JURIDICIDADE E CONSEQUNCIAS1
Robert de Alcntara Araripe Seabra2 Clarissa Fonseca Maia3 Mario Henryke Guerrero Palacios4 Resumo
O Supremo Tribunal Federal (STF), em deciso recente, na ADPF n 54, opinou pela descriminalizao do aborto de fetos anencefalos, o que contradiz diretamente a tese de supralegalidade dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos (TIDH). Aps dcadas em uma doutrina consolidada no entendimento da validade dos tratados internacionais como legislao ordinria, o STF decidiu, em 2008, dois casos que marcariam para sempre sua histria: a ADIN 3510 e o RE 466.343-1/SP. Foi no Recurso Extraordinrio (RE) 466.343-1/SP, na apreciao quanto inconstitucionalidade da priso do depositrio infiel, em todas as modalidades de depsito, em face do Tratado Internacional sobre Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica), que o STF sofreu uma mudana de paradigmas em suas decises. Este julgado passou a constituir um leading case em matria de internalizao de tratados que versem sobre Direitos Humanos, at a edio da smula vinculante 25, em 2009, pela Corte Constitucional Brasileira que considera, at ento, ilcita a priso civil do depositrio infiel qualquer que seja a modalidade do depsito, sob o argumento da supralegalidade, dotada de clara eficcia supraconstitucional. Assim, o presente trabalho buscou a anlise crtica da internalizao em carcter supralegal do Pacto de San Jos da Costa Rica, cuja adeso foi manifestada pelo Brasil em 1992, suas razes, seus fundamentos e suas
Artigo recebido em: 06/06/2012. Pareceres emitidos em: 26/07/2012 e 19/08/2012. Aceito para publicao em: 12/09/2012. Advogado, aluno dos Cursos de Especializao em Direito Pblico e em Direito Privado pela Universidade Federal do Piau UFPI, e de Preparao Magistratura pela Escola de Magistratura do Estado do Piau ESMEPI, Bacharel em Direito pelo Centro de Ensino do Vale do Parnaba, CESVALE. Mestra em Direito Constitucional pela UNIFOR, Professora de Ps Graduao em Direito Pblico pela Escola de Magistratura do Estado do Piau ESMEPI e Universidade Federal do Piau UFPI, Professora do Instituto Camilo Filho ICF. Alumno de la Universidade Anhuac Mexico Pblico Mxico Sur y assiste del Dr. Edgar Corzo Sosa, Investigador del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM.
Constituio, Economia e Desenvolvimento: Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional . Curitiba, 2011, n. 5, Jul.-Dez. p. 56-84.
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Robert de A. A. Seabra / Clarissa F. Maia / Mario H. G. Palacios
consequncias no ordenamento jurdico. Ser realizada uma pesquisa de reviso bibliogrfica e colao de partes de sentenas do STF, contrapondo pontos de vistas distintos abordados pela doutrina e extraindo-se a concluso crtica do colacionado. Palavras-chave: Direitos Humanos; Internalizao; Inconstitucionalidade; Depositrio infiel.
Abstract
The Federal Supreme Court (STF), in a recent decision, the ADPF No. 54, opined the decriminalization of abortion of anencephalic fetuses, which directly contradicts the thesis supralegalidade of International Treaties on Human Rights (TIDH). After decades in one consolidated doctrine in understanding the validity of international treaties as ordinary legislation, the Supreme Court decided, in 2008, two cases that marked its history forever: the ADIN 3510 and RE 466.343-1/SP. It was at the Extraordinary Appeal (RE) 466.343-1/SP in assessment as to the unconstitutionality of prison unfaithful trustee, in all forms of deposit, in the face of the International Treaty on Human Rights (Pact of San Jos, Costa Rica), which STF suffered a paradigm shift in their decisions. This trial has become a leading case on internalization of treaties that deal with human rights, to the 25th edition of binding precedent in 2009 by the Brazilian Constitutional Court considers that, until then, civil wrongful imprisonment of an unfaithful trustee whatever the mode of deposit, arguing the supralegalidade, endowed with clear efficacy supraconstitutional. Thus, the present study sought to critical analysis of internalization in character supralegal Pact of San Jos, Costa Rica, whose membership was expressed by Brazil in 1992, its reasons, its foundations and its consequences in the legal system. There will be a literature review of research and collation of parts of sentences of the Supreme Court, opposing viewpoints and distinct doctrine addressed by extracting the completion of critical collated. Keywords: Human Rights; Internalization; Unconstitutionality.
INTRODUO Na ltima dcada, o Poder Judicirio brasileiro foi marcado por inmeros progressos e transformaes que lhe ofereceram um comportamento mais afirmativo (justia afirmativa) e proativo (ativismo judicial) para solucionar as lides de grande repercusso poltica e social, tornando-o protagonista na vida institucional brasileira. O ativismo judicial, movimento que coloca o Poder Judicirio frente s decises polticas e sociais para dirimir conflitos causados pela mora, desdia ou crise de confiabilidade dos demais poderes (executivo e legislativo), ganhou espao no Brasil e tem sido cada vez mais aceito como soluo eficaz na concretizao dos direitos fundamentais que se inserem na nova ordem jurdica mundial. Em destaque, neste novo cenrio que se coloca, surgem os Direitos Humanos como perspectiva
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de retorno do jusnaturalismo sob a forma de ps-positivismo jurdico, imprimindo a ideia de uma cadeia de valores morais e jurdicos que seriam superiores s ordens constitucionais estabelecidas e s diferenas culturais, impondo sua considerao ainda que contrria conveno social e jurdica. Em decorrncia do socorro que presta nao pelo abandono dos demais poderes, o Poder Judicirio acabou se tornando, aos poucos, mais representativo do que o Poder Legislativo, no que se refere a questes de interesse social, conforme assevera o Professor Lus Roberto Barroso (2011), uma vez que este ltimo encontra-se em uma grave crise institucional e funcional. Em contrapartida, em Ulisses e o canto das sereias: sobre ativismos judiciais e o perigo de um terceiro turno da constituinte (STRECK, 2009) resta clara a demonstrao metafrica do paralelo entre as paixes momentneas que cegam os Homens e o objetivo maior da constituinte, que proteger o prprio gestor do poder de seus desmandos futuros, na imagem das ordens de Ulisses de que o amarrassem ao mastro e de l no o soltassem, no importasse quais fossem suas ordens futuras. A ordem jurdica recm-estabelecida encontra um contexto de contradio entre a realizao de seus valores fundamentais, sendo, de um lado, a Dignidade da Pessoa Humana (artigo 1, III, artigo 4, II e artigo 5, 2 CF) atravs de sua extenso com base em um novo paradigma de valorao constitucional; e, de outra via, a manuteno da soberania nacional, jurdica e constitucional (artigo 1, I e artigo 4, I, artigo 60, ambos da CF) contra decises que possam vir a extrapolar os poderes conferidos, sob o fundamento de uma possvel, ineficaz e confusa pacificao social. Lenio Streck (2009) demonstra que ao considerar acima de qualquer custo e sem racionalismo essas paixes, desconsidera-se o lan vital que imprime significado a uma Constituio: ela feita em momentos de sobriedade poltica para defender a sociedade destas erupes episdicas de paixes e desejos momentneos. Destarte,
mesmo nos casos de desespero coletivo como ocorre nos casos de guerra, o que aparece claramente nos textos de Homero ,era necessrio obedecer s razes e no s paixes temporrias ou aos interesses derivados de cada um dos indivduos. Como Ulisses e suas correntes, tambm a democracia pelos gregos passava pelo desenvolvimento de mecanismos que limitavam o exerccio do poder e o racionalizavam, como, por exemplo, mecanismos de pr-compromissos ou de auto restrio. (STRECK, 2009)
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Sob a problemtica de um novo tipo normativo, ausente em natureza jurdica nos tipos enumerados (numerus clausus) ao artigo 59 da Constituio Federal, criado pelo STF por ativismo judicial ao argumento de proteo aos direitos humanos, este trabalho objetiva a anlise crtica: das condies que levaram criao do tipo norma supralegal, da valorao do Pacto que gerou divergncia de posicionamentos em julgados e das consequncias da aplicao deste novo tipo normativo para o direito brasileiro. Para consecuo dos fins a que se prope, o presente estudo se baseia em reviso de literatura especializada de livros, artigos cientficos, materiais da rede mundial de computadores e breve anlise julgados que envolvem o tema. Assim, preliminarmente, tecer-se- uma explanao conceitual dos institutos em anlise, quais sejam, jurisdio constitucional, o ativismo judicial, os sistemas normativos, a lei, os direitos humanos, a internalizao dos tratados, e os argumentos favorveis e contrrios supralegalidade dos tratados internacionais que versarem sobre Direitos Humanos (DH), apontando enfim, porm sem esgotamento do tema, um posicionamento que achar coerente quanto ao abordado, e, em seguida, as concluses obtidas do estudo.
O QUE A SUPRALEGALIDADE A supralegalidade, cujo conceito era, at o ano de 2008, inexistente no
Brasil , pode-se caracterizar atualmente como um tpico exemplo de ativismo judicial, porm como se ver a seguir, extremamente questionvel sob o ponto de vista cientfico. O tipo de norma supralegal, institucionalizado pela histrica deciso do dia 03 de dezembro de 2008, no Recurso Extraordinrio n 466.343-1/SP, surge como um divisor de guas na histria jurdica nacional e constitui um leading case6 para decises semelhantes anulando a eficcia das legislaes contrrias.
O que ainda hoje persiste no sistema positivo (no se encontra entre os tipos normativos do art. 59), pois se trata de reconhecimento doutrinrio e jurisprudencial (e, a partir de 2009, tambm sumular). Porm frise-se que a possibilidade de internalizao de tratados sempre esteve presente, ainda que no da forma como foi permitida pelo STF. Guido Fernando Silva Soares em sua obra Common Law: Introduo ao Direito dos EUA (1. ed., 2. tir., 1999, p. 40-42) ensina que o leading case uma deciso que tenha
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H que se falar ainda que esta deciso influenciou profundamente, seno unicamente, para a edio da smula vinculante 25 (cujo texto foi extrado completamente da ementa do acrdo) e a revogao da smula 619, tornando de oponibilidade erga omnes seus efeitos.
AS TEORIAS QUANTO A INTERNALIZAO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS QUE VERSEM SOBRE DIREITOS HUMANOS (TIDH) NO BRASIL Os TIDH internalizados pelo Brasil possuem as seguintes teorias quanto a
sua hierarquia e oponibilidade: a) a que entende como supraconstitucional o status atribudo aos tratados internacionais de direitos humanos, cujo seu principal expoente Celso de Albuquerque Mello; b) a corrente que atribui hierarquia constitucional aos documentos internacionais de direitos humanos, defendida por Flvia Piovesan e Antnio A. Canado Trindade; c) aquela que considera os acordos internacionais como lei ordinria, sendo esse o entendimento sustentado at pouco tempo pelo Supremo Tribunal Federal e; d) a interpretao que atribui carter supralegal aos tratados internacionais de direitos humanos, recentemente aventada pela maioria do Pretrio Excelso. A primeira teoria, da lavra de Celso de Albuquerque Mello considera natureza supraconstitucional. Essa tese, apoiada em uma mutao constitucional extensiva7 dos pargrafos 1 e 2 do art. 5 da CF, defende a ideia que nem mesmo normas constitucionais teriam o condo de suprimir a normativa internacional subscrita pelo Estado em tema de direitos humanos. Critica-se esse posicionamento por ferir o princpio da supremacia da Constituio. Como bem destaca o Ministro Gilmar Mendes, a equiparao entre tratado e Constituio esbarraria j na prpria competncia atribuda ao Supremo
constitudo em regra importante, em torno da qual outras gravitam que cria o precedente, com fora obrigatria para casos futuros Define-se como mutao constitucional extensiva a utilizao, a um s tempo, de uma interpretao extensiva com combinao por via sistemtica (justificada por uma lgica na combinao de artigos, pargrafos e incisos) e uma mutao constitucional para fundamentar um entendimento totalmente alheio ao sentido original da norma, e muitas vezes, como o caso em anlise, direcionando a um sentido totalmente contrrio ao estabelecido pelo legislador originrio.
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Tribunal para exercer o controle de regularidade formal e do contedo material desses diplomas internacionais em face da ordem constitucional nacional.8 A aplicao dessa tese viola dispositivo constitucional, impossibilitando que seja exercido o controle de constitucionalidade sobre as convenes internacionais, conforme previsto no artigo 102, inciso III, alnea b da Constituio Federal, o qual estabelece que compete ao Supremo Tribunal Federal julgar, mediante recurso extraordinrio, as causas decididas em nica ou ltima instncia, quando a deciso recorrida declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal. Em razo do exposto, a presente teoria encontra grande resistncia quanto a sua aplicao. A segunda tese possui como expoentes Antnio Canado Trindade e Flvia Piovesan. Para esses autores, os tratados internacionais de direitos humanos devem ser aceitos em nvel constitucional, mesmo os recepcionados anteriormente edio da Emenda Constitucional n 45/2004 e que forem aprovados pelo Congresso Nacional sem respeitar o qurum especial previsto no artigo 5, 3 da Constituio Federal. Essa corrente atribui hierarquia constitucional somente aos tratados internacionais de direitos humanos em razo de seu carter especial, j os tratados internacionais comuns possuiriam hierarquia infraconstitucional. Fundamentam seu posicionamento no previsto no 2, artigo 5 da Carta Constitucional, pois entendem tal previso como uma clusula aberta de recepo de outros direitos enunciados em tratados internacionais de direitos humanos ratificados pelo Brasil. Soma-se a isso o princpio da mxima efetividade das normas
constitucionais referentes a direitos e garantias fundamentais, ou seja, os tratados internacionais teriam aplicabilidade imediata, nos termos do 1 do artigo 5 da Constituio Federal.
STF, RE n 466.343-1, p. 35. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 10 abr. 2012.
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Nesse sentido, Piovesan (2006, p. 94) diz que se as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais demandam aplicao imediata e se, por sua vez, os tratados internacionais de direitos humanos tm por objeto justamente a definio de direitos e garantias, conclui-se que estas normas merecem aplicao imediata. Vale ressaltar que, aps a Emenda Constitucional n 45/2004, somente os tratados internacionais que forem aprovados, em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, equivalero s emendas constitucionais. No entanto, ainda permanece a discusso em relao aos tratados internacionais de direitos humanos internalizados anteriormente Emenda Constitucional n 45/2004. Outro entendimento defendido em torno da internalizao dos tratados de direitos humanos o de que os tratados possuem hierarquia de lei ordinria, sendo este o posicionamento majoritrio do Supremo Tribunal Federal at o julgamento do Recurso Extraordinrio n 466.343-1/SP. Seu principal representante Francisco Rezek, para quem tanto os tratados internacionais comuns, como tambm os de direitos humanos sero recepcionados pelo ordenamento jurdico interno em nvel infraconstitucional (lei ordinria) e condicionados a um processo formal de recepo, qual seja, a aprovao pelo Congresso Nacional do texto que constitui o tratado e que passar, aps a publicao de Decreto-Legislativo no Dirio Oficial da Unio, a ser lei ordinria. Essa corrente tradicionalmente acolhida pela Suprema Corte desde o julgamento do Recurso Extraordinrio n 80.004/SE, de relatoria do Ministro Xavier de Albuquerque e que remonta ao ano de 1977. Vale lembrar que nesse caso no se tratava de questo envolvendo um tratado internacional de direitos humanos, mas sim sobre ttulos de crdito9.
Os Ministros integrantes do Tribunal discutiram amplamente o tema das relaes entre o Direito Internacional e o Direito Interno. O Relator, Ministro Xavier de Albuquerque, calcado na jurisprudncia anterior, votou no sentido do primado dos tratados e convenes internacionais em relao legislao infraconstitucional. A maioria, porm, aps voto-vista do Min. Cunha Peixoto (Relator para o acrdo) entendeu que ato normativo internacional, no caso, a Conveno de Genebra, Lei Uniforme sobre Letras de Cmbio e Notas Promissrias, poderia ser modificado por lei nacional posterior, ficando
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Mesmo aps a Constituio Federal de 1988 a tese continuou encontrando respaldo, conforme se verifica de um grande repertrio de casos julgados 10 que reafirmam o entendimento de que os tratados internacionais adentram no ordenamento jurdico interno como legislao ordinria e eventuais conflitos normativos resolvem-se pela regra lex posterior derrogat priori. Destaca-se que tal corrente atualmente possui a exceo prevista no artigo 5, 3 da Constituio Federal, que recepciona com status de emenda constitucional os tratados internacionais de direitos humanos que forem aprovados pelo qurum especial. Por fim, a ltima tese defendida pela doutrina brasileira em relao ao grau hierrquico atribudo aos tratados internacionais de direitos humanos a que foi apresentada pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinrio n 466.3431/SP e que atribuiu aos tratados internacionais de direitos humanos um nvel hierrquico intermedirio, entre a Constituio Federal e a legislao ordinria. Esse posicionamento, aventado pelo Ministro Gilmar Mendes, dispe que os tratados internacionais de direitos humanos possuem carter supralegal e que tem o condo de paralisar a eficcia jurdica de qualquer norma legal com eles conflitantes, inclusive da legislao infraconstitucional que tenha sido editada aps o incio da vigncia das convenes internacionais e que com elas sejam incompatvel.
Essa tese j vinha sendo sustentada pelo Min. Seplveda Pertence que entendia no ser possvel acatar a tese de hierarquia constitucional dos tratados internacionais de direitos humanos, em razo do princpio da supremacia da Constituio e aceitava sem certezas suficientemente amadurecidas, (...) a outorga de fora supralegal s convenes de direitos
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consignado que os conflitos entre duas disposies normativas, uma de direito interno e outra de direito internacional, devem ser resolvidas pela mesma regra geral destinada a solucionar antinomias normativas num mesmo grau hierrquico: lex posterior derrogat legi priori. STF, RE n 466.343-1/SP, p. 40. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 10 abr. 2012. STF, HC n 72.131/RJ, Rel. Min. Marco Aurlio (vencido), julg. em 23.11.1995; HC n 74.383-8/MG, Rel. para o Acrdo Min. Marco Aurlio, julg. em 22.10.1996; HC n 76.591-3/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, julg. em 27.05.1998; HC n 79.785-7/RJ, Rel. Min. Seplveda Pertence, julg. em 29.03.2000; HC n 79.870/SP, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 20.10.2000; ADI-MC n 1.480/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 18.05.2001; RE n 206.482/SP, Rel. Min. Maurcio Corra, DJ 04.09.2003; HC n 81.139/GO, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 19.05.2005. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 25 jun. 2012.
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humanos, de modo a dar aplicao direta s suas normas at, se necessrio, contra lei ordinria sempre que, sem ferir a Constituio, a complementem, especificando ou ampliando os direitos e garantias dela 11 constantes .
Denota-se dos casos levados Suprema Corte que nem todos tratavam da mesma matria, sendo que os Recursos Extraordinrios n 466.343-1 e 349.703-1 versavam sobre a impossibilidade de priso civil do depositrio infiel nos casos de alienao fiduciria. Por sua vez, no Habeas corpus n 87.585-8 buscava-se afastar a priso civil no caso de depositrio convencional baseado no artigo 11, item 1 do Decreto n 1.102 de 190312 e, no Habeas corpus n 92.566-9, pretendia-se declarar ilcita a priso civil do depositrio judicial. Ao fim do julgamento, os Ministros do Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, negaram provimento ao Recurso Extraordinrio n 466.343-1/SP, mantendo a deciso que entendeu no ser mais possvel determinar a priso civil nos casos em anlise13. Mesmo tratando-se de matrias diversas, mas com alguns pontos de convergncia, entre eles as denominaes priso civil e depsito infiel, o Supremo Tribunal Federal atribuiu a todos os casos o mesmo resultado final, reconhecendo a ilegalidade da priso civil do depositrio infiel em todas as modalidades de depsito. O acrdo restou assim ementado:
PRISO CIVIL. Depsito. Depositrio infiel. Alienao fiduciria. Decretao da medida coercitiva. Inadmissibilidade absoluta. Insubsistncia da previso constitucional e das normas subalternas. Interpretao do art. 5, inc. LXVII e 1, 2 e 3, da CF, luz do art.7, 7, da Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jos da Costa Rica).
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STF, HC n 79.785-ED, p. 22. Disponvel em <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 10 abr. 2012. Institui regras para o estabelecimento de empresas de Armazns-Gerais, determinando os direitos e obrigaes dessas empresas. Em seu artigo 11 prev que as empresas de Armazns-Gerais, alm das responsabilidades especialmente estabelecidas nesta Lei, respondem: 1)Pela guarda, conservao e pronta e fiel entrega das mercadorias que tiverem recebido em depsito, sob pena de serem presos os empresrios, gerentes, superintendentes ou administradores sempre que no efetuarem aquela entrega dentro de 24 (vinte e quatro) horas depois que judicialmente forem requeridas. STF, HC n 92.566-9/SP, Rel. Min. Marco Aurlio, julg. em 03.12.2008. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 10 abr. 2012.
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Recurso improvido. Julgamento conjunto do RE n 349.703 e dos HCs n 87.585 e n 92.566. ilcita a priso civil de depositrio infiel, qualquer 14 que seja a modalidade do depsito. (grifo nosso)
Esse texto que ementa a deciso do Recurso Extraordinrio 466.343-1/SP culminar na edio da Smula vinculante n 25, de mesmo teor da ementa, e na revogao da Smula n 619 que permitia, conforme a legislao ptria, a decretao da priso do depositrio judicial no processo que constitui o encargo, independentemente da propositura de ao de depsito.
ANLISE CRTICA DA ADOO SUPRALEGAL DO PACTO DE SAN JOS DA COSTA RICA Neste ponto do ensaio busca-se analisar criticamente a validade, os efeitos
e as consequncias da internalizao Supralegal do Pacto de San Jos da Costa Rica como Tradado ou Conveno que versa sobre Direitos Humanos no orbe jurdico brasileiro. Na primeira adversidade impe-se a problemtica sobre o significado de tal expresso: direitos humanos. E junto a este signo outros se aliam para ampliar o arcabouo subjetivo15, ainda que sejam, contraditoriamente, conceitos bsicos e de carter objetivo, como o conceito do que seria dvida, depositrio infiel, priso civil, etc. No h um rol taxativo16 e universal do que seja Direitos Humanos. Desta maneira, na medida em que surgem novas tecnologias, tanto a natureza quanto o homem se modificam e estes direitos tendem a receber uma nova dimenso. Eram de uma maneira durante os movimentos abolicionistas e Democrticos, foram outros
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STF, RE n 466.343-1/SP, p. 198. Disponvel em: <h ttp://www.stf.jus.br>. Acesso em: 10 abr.2012. Embora possuam conceitos claros e de simples definio a legislao e o abuso hermenutico causou enorme confuso doutrinria e jurisprudencial por abuso das partes envolvidas, quer fosse do legislador ordinrio, do magistrado, ou do que podemos chamar de legislador extraordinrio (STF). Caso houvesse um conceito esttico ou um rol, como aponta o texto, taxativo e universal, no haveria necessidade de que se firmassem novos pactos internacionais sobre o tema desde a Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1789, onde j vigorava o conceito de universalidade destes direitos.
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na revoluo industrial (sc. XVIII), na revoluo sexual (sc. XX), e tendem a se transformar novamente com a ampliao do direito de acesso a informao e consequente popularizao massiva da internet (sculo XXI), algo inimaginvel ao tempo da Declarao dos Direitos do Homem (1789). Em se tratando de Direitos Humanos, Bobbio (2004) j alertava em sede internacional sobre os problemas que podem advir do desentendimento terminolgico (signo, significante e significado) quando menciona que:
Contribuiu, para aumentar a confuso, o encontro cada vez mais frequente entre juristas de tradio continental e juristas de tradio anglo-saxnica, que usam frequentemente palavras diversas para dizer a mesma coisa e, por vezes, acreditam dizer coisas diversas usando as mesmas palavras. (BOBBIO, 2004, p. 26-27)
Usando um paralelo, em Cem Anos de Solido, Gabriel Garcia Marques (1967) menciona que, em Macondo, o mundo era to recente que muitas coisas careciam de nome e para mencion-las se precisava apontar com o dedo. Da mesma forma, a previso da supralegalidade de direitos derivados de tratados internacionais no to nova quanto sua aplicao e denominao (em 2008), conforme se pensa. O carter supralegal que foi atribudo pela Suprema Corte aos tratados internacionais de Direitos Humanos (art. 5, 1, 2; e ps EC45/2004 tambm o 3 da CF), encontra amparo no direito comparado, como se denota da Constituio Mexicana em seu artigo 117 (emendado em 12 de novembro de 2011), da Constituio Alem em seu artigo 2518, da Constituio Francesa no artigo 55 19 e na
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(...) Mexicanos todas las personas gozarn de los derechos humanos reconocidos en esta Constitucin y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte (...) Artigo 25 da Constituio da Alemanha: as normas gerais do Direito Internacional Pblico constituem parte integrante do direito federal. Elas prevalecem sobre as leis e produzem diretamente direitos e deveres para os habitantes do territrio nacional. STF, RE n 466.343-1/SP, p. 50. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 10 abr. 2010. Artigo 55 da Constituio da Frana de 1958: Les traits ou accords rgulirement ratifis ou approuvs ont, ds leur publication, une autorit suprieure celle des lois, sous rserve, pour chaque accord ou trait, de son application par lautre partie.
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Constituio Grega, artigo 2820, todas prevendo expressamente este nvel hierrquico21. O Paraguai tambm adota esse entendimento e disciplina a questo no artigo 137 de sua Constituio, prevendo que os tratados internacionais prevalecem sobre as normas infralegais, ressaltando que esto hierarquicamente abaixo da Constituio, que a norma suprema, no fazendo distino entre os tratados de direitos humanos e os comuns22. A Constituio Brasileira de 1988 no diferente, embora tenha adotado um texto que margeia variveis interpretativas, no qual se l:
Art. 5 (...) 2 - Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.
Desse texto normativo pode-se extrair uma interpretao simples e dois problemas bsicos, estando o texto dividido em duas partes. Em uma interpretao simplista, ainda pelo estilo da hermenutica clssica em seus primeiros critrios (gramatical, sistemtico, histrico, etc.), l-se o que foi escrito, ou seja, que os direitos que constam na Constituio no excluem a aquisio em carter genrico de outros direitos infraconstitucionais que sejam derivados de seu regime (normas de eficcia limitada23) e princpios (programas e objetivos24), ainda que no constem no texto original da Constituio.
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Artigo 28 da Constituio da Grcia de 1975: The generally recognized rules of international law and the international conventions after their ratification by law and their having been put into effect in accordance with their respective terms, shall constitute an integral part of Greek law and override any law provision to the contrary. Idem. STF, RE n 466.343-1/SP, p. 210. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Constituio do Paraguai de 1992: Artculo 137 - DE LA SUPREMACIA DE LA CONSTITUCION La ley suprema de la Repblica es la Constitucin. Esta, los tratados, convenios y acuerdos internacionales aprobados y ratificados, las leyes dictadas por el Congreso y otras isposiciones jurdicas de inferior jerarqua, sancionadas en consecuencia, integran el derecho positivo nacional en el orden de prelacin enunciado. PARAGUAI. Honorable Cmara de Senadores. Constitucin De La Republica Del Paraguay. Disponvel em: <http://www.senado.gov.py/leyes/?pagina=ley_resultado &id=2865>. Acesso em: 11 nov. 2008. Normas que a Constituio pede pela criao ao legislador ordinrio. Um exemplo de tal norma a do artigo 48, CF, onde se l: Art. 48. O Congresso Nacional, dentro de cento e
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Gramaticalmente, o legislador, dividindo o texto, atravs do conectivo ou, em dois tpicos, pretendeu, na primeira parte, ao tratar de outros direitos decorrentes do regime e dos princpios adotados pela Constituio, permitir a considerao de direitos em casos de lacuna do texto Constitucional e qui do legal25, exatamente para assegurar a efetividade do art. 5, XXXV, CF26 em uma repetio desnecessria do art. 4 e 5 da LINDB27 que parece mais ter confundido que simplificado o conjunto (sistema). Na segunda parte o Constituinte originrio buscou permitir a considerao no orbe jurdico ptrio (internalizao) dos tratados e convenes em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte. Consta no texto apenas que estes direitos adquiridos por tratados internacionais no sero desconsiderados, mas em hiptese alguma que estes teriam valor Constitucional, automaticamente, permitindo o contrabando legislativo contramajoritrio28 em sede internacional. Interpretar esta parte do texto estendendo aos tratados no internalizados pelo qurum de Emenda Constitucional (3/5) um status tambm constitucional fere diretamente a soberania e a independncia do Estado (art. 1, I e art. 4, I, III, IV, da CF), alm de oferecer poderes desmedidos sobre a Constituio ao Presidente do Reich (algo temido por Kelsen ao idealizar o sistema de controle constitucional concentrado). No tardou para que fosse suscitada em sede doutrinria e jurisprudente uma interpretao extensiva que considerasse constitucionalmente protegidos e de
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vinte dias da promulgao da Constituio, elaborar o Cdigo de Defesa do Consumidor. Normas que seguem os princpios programticos e objetivos que a constituio estabelece para aquisio de direitos. Legislao especfica, fontes analogia, costumes, doutrina, jurisprudncia e princpios gerais. A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Art. 4. Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. (...) Art. 5. Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum. Uma das caractersticas principais da Lei sua edio pelo ente competente, no caso de um pas democrtico, escolhido pelo povo para, de acordo com a Constituio, seguir seus ditames. As leis que forem criadas por outra forma se ope vontade majoritria, so, por isto, chamadas contramajoritrias, tanto a legislao como a aplicao desta contrria vontade da democracia.
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aplicao imediata os tratados internacionais em face da combinao dos pargrafos 1 e 2 do art. 5, CF. O Supremo Tribunal Federal at ento j havia firmado o entendimento de oferecer a estes tratados a validade de Lei ordinria, ainda que as prosseguissem os questionamentos em controle difuso. Para dirimir eventual conflito que passara a ser suscitado, sobre a internalizao dos tratados internacionais de direitos humanos e sua oponibilidade constitucional, o legislador resolveu emendar a Constituio (atravs da EC n 45 de 2004) estabelecendo uma expressa proibio da interpretao extensiva do art. 5, 2 combinado com seu 1 da CF, que trouxe o seguinte texto:
art. 5 (...) 3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais. (Includo pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
Muito importante a comparao deste texto com o texto que permeia a votao de Emendas Constitucionais do art. 60, CF, que expe:
art. 60. (...) 2 - A proposta ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, trs quintos dos votos dos respectivos membros. (grifo do autor)
Note-se que no se trata de uma liberdade exegtica oferecida ao julgador, muito ao contrrio, trata-se de uma clara limitao margem de qualquer interpretao. O 3 estabelece claramente que nada poder ser posto em paralelo Constituio se no for aprovado pelo qurum exigido para tanto, respeitando-se a soberania popular. Ressalte-se que, quanto ao qurum de que trata, no obstante seja especfica a disciplina do art. 5, 3, CF29, o mesmo qurum exigido para emendas constitucionais de qualquer matria ou disciplina30. O legislador atravs da EC 45/2004 oferece ao Presidente da Repblica, ao assinar um tratado que verse
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Tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos. O nico exemplo, at ento, de internalizao sob o rito do art. 5, 3, CF, o da Conveno Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia e seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova York, em 30 de maro de 2007 por meio do Decreto Legislativo n 186/2008.
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sobre Direitos Humanos, a oportunidade de ocupar a posio de um proponente a emendar a Constituio, emenda que poder vir a ser aprovada, mantendo a todo custo a soberania nacional e Constitucional. Com base nos instrumentos do direito ptrio31, inobstante a assinatura do Pacto de San Jos, o STF teria ampla competncia para declarar a inconstitucionalidade do Decreto n 911/1969 em seu artigo 4, que oferece a possibilidade da priso civil do devedor fiducirio como se depositrio infiel fosse. Em uma anlise do texto constitucional podero ser encontrados abundantes indcios que oferecem substncia a esta tese, contrabalanceando o simulacro oferecido pelo Acrdo do RE 466.343-1/SP. O artigo 5, da CF, que abre o Ttulo II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais) do Livro I (Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos) da CF, menciona em seu inciso LXVII:
Art. 5. (...) LXVII - no haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel;
Neste aspecto h uma dupla garantia inclusa no artigo 5, LXVII, CF, pois o legislador que poderia ter incerto uma norma de eficcia limitada
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ou ainda de
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STF, RE n 466.343-1/SP, p. 17. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 10 abr. 2012. p 86. Normas de eficcia contida: So aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos determinada matria, mas deixou margem atuao restritiva por parte da competncia legislativa do Poder Pblico, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados. Em cima das palavras do ilustre autor, observo que a legislao inferior, quando de sua regulamentao no ser ilimitada. Nas normas de eficcia contida, a regra geral corresponde regulamentao originria do poder constituinte e sua posterior restrio, por lei hierrquica inferior, trata-se da exceo; Jamais esta exceo tornar-se- regra, de modo que seja alterado o crebro normativo do poder constituinte. O ncleo fundamental de sua redao. Exemplo de norma de eficcia contida: Art. 5 (...) XIII - livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer. Disponvel em: <http://www.egov.ufsc. br/portal/conteudo/direito-de-greve-do-servidor-p%C3%BAblico-qual-suaefic%C3%A1cia-legal> Um exemplo sugerido seria: No haver priso civil exceto as previstas em Lei.
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eficcia contida34 (tal como previa a Emenda de 1969 da Carta de 1967) preferiu constitucionalizar a coero civil nos direitos e garantias fundamentais35 (que possuem eficcia imediata) para obrigar as duas formas de adimplemento obrigacional (assegurando a efetividade do depsito judicial e o cumprimento da obrigao alimentar). Nesta funo de dupla garantia, assim como o inc. LXVII garante ao devedor que no poder ser preso por dvida tambm garante ao alimentado e ao depositante a coero para forar o adimplemento da obrigao pelo alimentando e pelo depositrio. Porm, ainda na condio de apreciao pelo CN de Emenda Constitucional (art. 5, 3, CF) na questo relativa nulidade dos efeitos das normas constitucionais e pertinentes priso civil do depositrio infiel (judicial e administrativo), de bens pertencentes administrao pblica, esta Emenda ou Decreto Legislativo, teria uma legalidade duvidosa. Isto porque as clusulas ptreas da Constituio (art. 60) mencionam em seu 4:
4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: (...) IV - os direitos e garantias individuais.
Dentre os direitos e garantias individuais que se encontram no art. 5 est o inciso LXVII, que oferece ao alimentado e ao depositante a segurana (garantia) da coero civil sob o inadimplente injustificado da obrigao. H tambm de se convir que este bem em depsito judicial muitas vezes um bem cuja apreenso administrativa j foi efetuada, mas, sem local apropriado, permaneceu sob depsito do infrator at que fosse homologado seu perdimento ou no, em ltima instncia administrativa.
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Segundo previa a Carta Poltica de 1967, com a Emenda de 1969, no pargrafo 17 do art. 153, a priso civil do depositrio infiel deveria se dar na forma da lei, ou seja, se estava diante de norma de eficcia contida. Atualmente, a locuo na forma da lei foi afastada do texto constitucional, tornando-a norma de eficcia plena e aplicabilidade imediata. Segundo o 1, art. 5 1 - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata.
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Pode-se dizer com segurana que, a partir do perdimento, o bem j faz parte do patrimnio pblico. Se o perdimento do bem o torna patrimnio pblico obvio que apenas por aprovao do Congresso Nacional, especificamente a questo relativa a depsitos administrativos e judiciais, poder-se-ia considerar inaplicveis estas modalidades de depsito (que envolvessem patrimnio nacional bem pblico da Unio, dos Estados e dos Municpios). O posicionamento extrai-se da leitura do artigo 49, I, CF, cujo texto aponta:
Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional: I - resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional;
Entende-se que de competncia do Congresso Nacional resolver definitivamente quanto proposta de declarao de inconstitucionalidade da priso civil dos depositrios infiis de bens pertencentes administrao pblica, sendo esta apreciao resultante de Decreto Legislativo com validade de Emenda Constitucional por ser tratado que verse sobre direitos humanos (art. 5, 3) e por afrontar diretamente a Constituio. Do texto do artigo 7, item 7, do Pacto de San Jos extrai-se:
Art. 7 Direito Liberdade Pessoal (...) 7. Ningum deve ser detido por dvida. Este princpio no limita os mandados de autoridade judiciria competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigao alimentar.
De toda sorte, caso o STF entendesse necessrio, a aplicao Supralegal do Pacto de San Jos (art. 7, 7) ao caso em tela estaria assegurada caso esta no contrariasse diretamente o texto Constitucional, o que no acontece, por exemplo, com a priso do devedor fiducirio. Acredita-se que neste aspecto, ao normatizar a priso civil do devedor fiducirio, o legislador age com abuso do poder poltico, buscando favorecer
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injustificadamente grandes bancos e financeiras36, pois conforme demonstra Csar Peluso na deciso em anlise (RE n 466.343-1/SP),
a aplicao do artigo 4 do Decreto-Lei n 911/69 inconstitucional, pois entre os contratos de depsito e de alienao fiduciria em garantia no h afinidade ou conexo terica. (...) prescrever que h depositrio onde no h depsito, impropriedade tcnica, e dispor que depositrio quem no tem obrigao de custodiar e 37 devolver, constitui sonora fico jurdica .
O Ministro Csar Peluso, em seu voto, afastou a priso civil do depositrio infiel em razo de no se tratar de um contrato tpico de depsito. Considerou, todavia, a desnecessidade de invocar o Pacto de San Jos da Costa Rica encontrando solues no direito ptrio e na competncia do prprio tribunal em reconhecer a inconstitucionalidade em controle difuso, sem descalabros. J o Min. Gilmar Mendes acompanhando o voto do Relator (Min. Peluso) pela ilegalidade da priso civil do devedor fiducirio, acrescentou o fundamento da supralegalidade do Pacto, afirmando:
(...) desde a ratificao, pelo Brasil, sem qualquer reserva, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (art. 11) e da Conveno Americana sobre Direitos Humanos Pacto de San Jos da Costa Rica (art. 7, 7), ambos no ano de 1992, no h mais base legal para a priso civil do depositrio infiel, pois o carter especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar especfico no ordenamento jurdico, estando abaixo da Constituio, porm, acima da legislao interna.
Seu entendimento foi fundado no fato de, segundo o Ministro, ser o Brasil um Estado Constitucional Cooperativo. Neste modelo o Estado busca se
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O Ministro Marco Aurlio lembra, no RE 466.343-1/SP, que alm dos institutos serem diversos, o que j impossibilitaria a priso civil, a equiparao da alienao fiduciria foi a forma encontrada (pelo legislativo) para, em certo perodo, dar garantias a entidades financeiras por quem logrou financiamento. Houve abandono da razoabilidade legiferante e do prprio texto Constitucional para uma fico quase absoluta e fico jurdica, equiparando-se a figura do devedor fiduciante e a do depositrio infiel como se aquele assumisse a obrigao de no satisfazer o valor do bem alienado, mas de devolver o bem depositado, como o caso do depositrio. STF, RE n 466.343-1/SP, p. 17. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 10 abr. 2012. STF, RE n 466.343-1/SP, p. 17. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 10 abr. 2012. p 25.
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disponibilizar como referncia para outros Estados Constitucionais membros de uma comunidade, e no qual ganha relevo o papel dos direitos humanos e fundamentais.38. O Estado regido nas relaes internacionais pela cooperatividade entre as naes, em uma das interpretaes do art. 4, IX, CF, o que se tem aliado recente teoria do Transconstitucionalismo de Marcelo Neves (2009 apud SOLIANO, 2012), que prega a negociao e a cooperao dos Estados no cenrio transnacional em matrias que envolvem Direitos Humanos. H at os tratem do assunto como crise da jurisdio constitucional (CONI, 2006). O Ministro Gilmar Mendes pontua que os tratados de direitos humanos no podem afrontar a supremacia da Constituio, porm, possuem um lugar especial reservado, no ordenamento jurdico ptrio. A Min. Carmen Lcia sustentou que deve ser dada uma interpretao proativa aos direitos fundamentais a fim de que os direitos e garantias expressos na Constituio sejam concretizados efetivamente. Por fim, ponderou que o contrato de depsito e a alienao fiduciria so completamente distintos e que este ltimo no se enquadra na exceo do artigo 5, inciso LXVII da Constituio Federal, destacando que, diante desses novos modelos trazidos por Mendes, at mesmo as hipteses da Constituio (priso civil do depositrio infiel e do devedor de alimentos) so duvidosas. Observe-se que em todo o exposto foi tomado com centro o RE 466.343-1/SP (alienao fiduciria). Impropriedades tcnicas podem surgir em uma interpretao puramente literal do artigo 5, LXVII, CF. Depsito infiel no dvida. Se assim o fosse tambm seriam os valores ou bens subtrados ardilosamente (por meio de apropriao indbita, estelionato, furto ou roubo) estando tambm paralisadas suas punies pela mesma interpretao dita supralegal do mesmo art. 7, 7 do aludido Pacto, uma vez que no se limita a priso civil. Ademais a dvida originria de depsito, ausente a m-f em sua contrao, no punvel nem civil, nem penalmente. Observe-se que o Cdigo Civil, em seu artigo 642, menciona:
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HBERLE, Peter. El estado constitucional. Trad. Hector Fix-Fierro. Mxico: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2003, p. 75-77 apud MENDES. Ibidem, p. 43
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Art. 642. O depositrio no responde pelos casos de fora maior; mas, para que lhe valha a escusa, ter de prov-los.
O nus da prova exigido ao depositrio demonstra que, entre apropriao indbita39, estelionato40 depsito infiel e a simples dvida do depsito, o elemento diferenciador em um ponto a modalidade de contrao da obrigao (incluindo seu animus) e em outro a notria presena da m f. Verifica-se que in casu trata-se de m-f presumida uma vez que o depositrio deve provar que o extravio foi motivado por razes de fora maior. Logo, a dvida no o fato gerador da priso civil do depositrio infiel, no Brasil, mas sim a m-f do depositrio que, maliciosamente, d outra finalidade ao bem que tem por obrigao ter em sua guarda, muitas vezes acreditando na impunidade. O objetivo da priso do depositrio infiel a coero para que entregue o bem do qual possui guarda (isento do animus domini), assegurando-se a boa-f, a efetividade administrativa e jurisdicional. A partir do momento da manifestao do animus domini, a posse convertida em injusta41 e o depsito em infiel, sendo presumida a presena da m-f em manifestar-se na posse com anseios de propriedade. Ainda quanto literalidade do artigo 5, LXVII, CF, mostra-se imprpria a qualificao de priso civil em todas as modalidades de depsito, pois conforme anota Ferreira Filho (1986, p. 601) A priso civil aquela que no decorre da prtica de um ilcito definido na lei como delito e que objetiva a remover os bices que o depositrio esteja criando restituio da coisa. Pode-se ver claramente que, malgrado a ambiguidade do texto
Constitucional, a priso do depositrio infiel no priso puramente civil, vez que
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Art. 168 - Apropriar-se de coisa alheia mvel, de que tem a posse ou a deteno: Pena recluso, de um a quatro anos, e multa. (sujeito a aumento de pena em casos de depsito necessrio e judicial no art. 168, 1, incisos I e II do CP). Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilcita, em prejuzo alheio, induzindo ou mantendo algum em erro, mediante artifcio, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento. Pena - recluso, de um a cinco anos, e multa. (art. 171, 2, I e II com aumento de pena 3, ambos do CP). O que se v, efetivamente, a alterao do animus do sujeito que j possua a coisa consigo. Est-se diante, assim, de um sujeito que tinha a posse justa e que, tendo em vista a alterao de sua inteno subjetiva, pela recusa em devolver a coisa, passa a ter posse injusta. (ZULIANI, 2009).
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tambm constitui crime. Cita-se dentre muitos exemplos o crime de apropriao indbita que traz, com qualificador, em seu texto:
Art. 168 - Apropriar-se de coisa alheia mvel, de que tem a posse ou a deteno: Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa. Aumento de pena 1 - A pena aumentada de um tero, quando o agente recebeu a coisa: I - em depsito necessrio; II - na qualidade de tutor, curador, sndico, liquidatrio, inventariante, testamenteiro ou depositrio judicial; (grifo nosso).
Alm de outros diplomas que preveem a responsabilidade criminal do depositrio infiel em casos diversos como peculato (art. 327 c/c 312, CP), fraude execuo (art. 179, CP) alm dos j citados. (NASCIMENTO, 2012)
A priso civil aquela que no decorre da prtica de um ilcito definido na lei como delito e que objetiva a remover os bices que o depositrio esteja criando restituio da coisa. (FERREIRA FILHO, 1986, p. 601)
Para Barbosa, o que est em jogo a liberdade individual e neste aspecto,

o essencial que a primazia conferida em nosso sistema constitucional proteo dignidade da pessoa humana faz com que, na hiptese de eventual conflito entre regras domsticas e normas emergentes de tratados internacionais, a prevalncia, sem sombra de dvidas, h de ser outorgada 42 norma mais favorvel ao indivduo.
Demonstra pouca ou nenhuma eficcia a substituio da medida constitucional pela penal, j que o adimplemento ou a justificao do extravio pode ser considerado causa extintiva da priso constitucional ou civil do depositrio e a pretenso a de devoluo do bem. observvel que as medidas de natureza penal, que buscam a simples punio do ru, estipularo um prazo certo para que este cumpra sua pena e pague por seu crime. O depositante sair frustrado, sem a recuperao do bem depositado, o ru no aproveitar a extino da punibilidade ao devolver o bem e o
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STF, RE n 466.343-1/SP, p. 198. Disponvel em: <h ttp://www.stf.jus.br>. Acesso em: 10 abr. 2012.
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Estado ter grande onerosidade com a perda de patrimnio pblico e a inefetividade jurisdicional. H ainda que se falar no alarmante quadro de insegurana jurdica que gera a considerao, pelo STF (sedimentada pela Smula vinculante n 25), de que os Tratados de DH possam paralisar a eficcia de normas constitucionais, possibilitando sua arguio para outros casos de crimes contra o patrimnio e a ordem tributria, afinal tambm, pelos mesmos critrios, podem se considerar dvidas. Sobre a mudana brusca de posicionamento, impe-se a problemtica de Leis que, como a Lei 11.105/2005, foram alvo do posicionamento anterior (infraconstitucionalidade). Em meados de 2008 o STF decidiu pela constitucionalidade da Lei de Biossegurana, que previa o uso de embries humanos para pesquisas, considerando que o direito brasileiro adota a teoria natalista do incio da personalidade humana. Teria, o Pacto de San Jos, status de norma infraconstitucional estando abaixo das legislaes ordinrias posteriores sua edio atravs do critrio lex posterior derrogat lex priori43. No ordenamento Constitucional no h qualquer meno teoria que aponte o incio da personalidade jurdica, estando apenas sua previso, no diploma que lhe d ensejo, ou seja, no Cdigo Civil, em seu artigo 2 que afirma:
Art. 2 - A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro.
J o Pacto de San Jos da Costa Rica, em seu artigo 4, item 1, aponta:

Artigo 4 - Direito vida 1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepo. Ningum pode ser privado da vida arbitrariamente.
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Prescreve a Lei de Introduo s Normas de Direito Brasileiro Lei 4657/42 art. 2, 1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatvel ou quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior.
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Destarte percebe-se que o Pacto adota a teoria concepcionista da personalidade, proibindo a experincia em embries humanos, uma vez que j formado o zigoto atravs da unio (concepo) das clulas germinativas, masculina e feminina, h a proteo deste novo ser. Assim, como a considerao supralegal afetou a validade de normas que permitem a priso do depositrio infiel, tambm dilacera todo o entendimento legal e doutrinrio sobre a tese que sustenta o direito de sucesso, patrimnio, personalidade, entre outros institutos no ordenamento jurdico (principalmente civil), todos dependentes intrinsecamente do critrio adotado pela personalidade jurdica do nascituro. Sustentar a supralegalidade deste tratado (especificamente) provoca a inconstitucionalidade das decises que lhe deram razo infraconstitucional. Lenza (2010), anota que:
maioria da doutrina brasileira acatou, inclusive por influncia do direito norte americano, a teoria da nulidade ao se declarar a nulidade de lei ou ato normativo (afetando o plano da validade). (...) trata-se de vcio congnito, de nascimento do ato normativo. A ideia de a lei ter nascido morta (natimorta), j que existente enquanto ato estatal, mas em desconformidade (seja em razo de vcio formal ou material) em relao noo de bloco de constitucionalidade (ou paradigma de controle) consagra a teoria da nulidade, afastando a teoria da anulabilidade.
Porm, a ausncia de previso constitucional da teoria do incio da personalidade no pode ser considerada uma omisso, uma vez, afirma Hesse (1991), na qualidade de Carta poltica a Constituio deve prezar pela sua estabilidade e:
A constitucionalizao de interesses momentneos ou particulares exige, em contrapartida, uma constante reviso constitucional, com a inevitvel desvalorizao da fora normativa da Constituio.
A necessidade de reviso ampla de todos os diplomas que um dia passaram pelo STF em controle difuso e foram rejeitados sob os argumentos de que os tratados seriam normas ordinrias e no teriam validade sobre a lei posterior ou sobre a lei especfica (na resoluo padro de antinomias)44 imperiosa.
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Atravs da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro.
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CONSIDERAES FINAIS Atravs do presente estudo e anlise crtica, constatou-se que a supralegalidade, assim como fra adotada pelo STF, de tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos viciada: pelas razes legais e retricas que a fundamentam; pela incompetncia do Supremo Tribunal Federal ou qualquer ente em ferir clusulas ptreas; por ser tomada mencionando as modalidades de depsito genericamente; por abrir margens a uma ditadura dos direitos humanos; por ferir a soberania popular e nacional; pelo risco segurana jurdica no possvel contrabando legislativo em sede internacional; entre outras razes que restaram demonstradas. Em que pese a fora da Emenda n 45/2004 como limitador liberdade exegtica do julgador, este agiu no vcio jurisdicional e, nas consequncias bvias de sua desmensurao, dever considerar ou desconsiderar em sua totalidade a dita supralegalidade, por razes de juridicidade, legalidade e segurana jurdica, evitando-se a adoo da constitucionalidade ou inconstitucionalidade por tiras45 aos prazeres do caso e aos gostos do julgador. Foi demonstrado que a inteno do Legislativo, ao Emendar a CF com o 3, por meio da EC n 45, era dirimir a divergncia do judicirio sobre o art. 5, 2, CF, inobstante tenha, ao que tudo indica, enevoado-se qualquer certeza sobre o tema. Porm, com relao especificamente apreciao da ilegalidade da priso do depositrio infiel, impossvel a paralisao da eficcia do artigo 5, LXVII, CF, ainda que aprovado pelo qurum de EC (trs quintos) visto tratar-se de garantia individual alada condio de clusula ptrea pelo artigo 60, 4, IV, CF.
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Faz referncia ao conto O Mercador de Veneza de Willian Shakspeare. Neste conto, Shylock, um rico agiota judeu, aps assinar um contrato de emprstimo com o italiano e cristo, Antnio, no qual previa como garantia da dvida uma tira de sua carne (1 ), recorre justia para exigir uma coisa ou outra. O italiano estando falido pensa sucumbir aos sdicos desejos do judeu quando, advogando em seu socorro, Prcia disfarada de Eminente doutora em Direito, manipula e convence o Doge do vcio no contrato pela no previso do sangue de Antnio. A tira de carne deveria ser retirada sem sangue (o que se sabe ser impossvel).
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Ainda na insistncia da internalizao a qualquer custo do pacto, este no pode contrariar a Constituio, ainda que possa, no pode paralisar a eficcia do artigo 5, LXVII, CF. Quanto priso do depositrio infiel, em face do Pacto de San Jos que probe priso por dvidas, no seria priso por dvida de boa-f (pois a lei civil exime de responsabilidade civil e penal se o extravio se deu por caso fortuito ou fora maior). Seria o depsito infiel um extravio por m-f presumida e no por dvida. Mostrou-se haver tambm um excesso legislativo, considerando-se ilegtima a norma, ao imputar a priso por depsito infiel aos casos de genuna dvida com natureza completamente diversa da de depsito casos de alienao fiduciria que nada tem haver com o depsito, conforme j asseverado pelo Ministro Csar Peluso no acrdo do RE 466.343-1/SP46. Foram encontrados impedimentos legais com base na Constituio, art. 49, I (s o Congresso poderia decidir, pois no depsito esto inclusos os judiciais e administrativos). Por outra via, pela leitura do art. 60, 4, IV nem o Congresso poderia decidir, mesmo por emenda, pois h uma dupla garantia no art. 5, LXVII, CF, que o ala condio de clusula ptrea pelo art. 60, 4, IV; a garantia dos devedores (que no podero ser presos a no ser por alimentos e depsito infiel) e a garantia dos credores (estado-juiz, de ter efetivada a segurana dos depsitos judiciais, e cidados, de ter adimplida a prestao alimentar e depositria). Assim a arguida supralegalidade que se pretendeu dar ao Pacto de San Jos constitui verdadeira supraconstitucionalidade para realizar sob qualquer argumento e a qualquer preo os anseios de paixes momentneas, como no cenrio descrito por Streck (2009, p. 75-83). Como consequncias da supralegalidade do Pacto de San Jos da Costa Rica, assim como adotada pelo STF, a presente anlise concluiu que haver srios riscos ao Estado Democrtico, como hoje entendido, no sistema jurdico nacional. gritante a margem ingerncia ou contrabando legislativo internacional. Isto porque Direitos Humanos um conceito abstrato, que se diz universal, porm
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Excesso legislativo seria uso ilegtimo do poder o que torna legtima a invalidao do ato legislativo pelo STF. Assim ainda sem o Pacto o direito Brasileiro possui instrumentos prprios ao saneamento constitucional dos exageros legislativo.
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plasticamente mutvel, e que pode ser facilmente manipulado. H ainda o risco da utilizao relativa das normas, solidificando o temerrio imprio dos juzes como demonstram as decises que, versando sobre o mesmo Pacto de San Jos, o consideram norma ordinria e derrogada pelas normas posteriores ao tratar da ADIN n 3.510 e a recente deciso (2012) que descriminaliza o aborto de fetos anenceflicos pela ADPF 54; e supralegal com efeito de paralisar inclusive normas constitucionais ao cuidar do depositrio infiel em 2008 (RE 466.343-1/SP e outros em conjunto). O Chefe de Estado ao assinar um tratado internacional estar legislando em concreto, conseguindo um qurum simples favorvel ter normas superiores de votaes ordinrias. Os pases externos estaro em posio de superioridade sob o controle da Ordem Interna ao manipular estes Tratados firmando-os com o Executivo de modo que, poder-se-ia at tratar de perigo segurana jurdica, quem sabe at mesmo segurana nacional. A tese concepcionista levaria consigo por arrastamento47 a deciso recente da permisso (descriminalizao) de aborto de fetos anencfalos junto com a declarao de inconstitucionalidade das decises contrrias ao pacto de DH dito supralegal. Assim, admitir a supralegalidade em seu todo, conforme j fora em tiras, seria retroceder da deciso e de todas as que foram tomadas com base na mesma doutrina, pela teoria de controle de constitucionalidade brasileira com efeitos ex tunc. Caso contrrio, estaramos vivendo em um imprio de juzes que desvinculados Constituio e a Lei, estariam soltos ao sabor de suas vontades. Como no so estabelecidos critrios mnimos de segurana e objetividade h um estmulo para o constante aumento de aventuras jurdicas o que compromete a racionalidade do Estado de Direito. Ademais o juiz o no pode imiscuir-se neste paternalismo judicante destruindo bases normativas de validade do direito ao seu bel prazer, furtando-se das limitaes normativas ao pretexto de realizao de uma
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A dependncia ou a interdependncia normativa entre os dispositivos de uma lei pode justificar a extenso da declarao de inconstitucionalidade a dispositivos constitucionais mesmo nos casos em que estes no estejam includos no pedido inicial da ao. (RUSSO, 2012).
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suspeita e pessoal concepo de justia social. Se o juiz no est vinculado nem a lei nem a precedentes48, mas apenas a sua prpria conscincia (STRECK, 2010), nela fundamentando
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suas
decises,
ainda
que
contra
legem
ou
contra
precedentes , as bases maiores do Estado, sob o comando e razo de ser na legalidade e no controle Constitucional, estaro seriamente rudas, rompendo-se as correntes que o prendem ao mastro do navio salvando-o do efeito encantador do canto das sereias e das ciladas que lhe aguardam nestes caminhos tortuosos.
REFERNCIAS AQUINO, Toms de. Suma Teolgica. Madrid: Moya y Plaza, 1880, I-I, 29, a.3. BARROSO, Luis Roberto. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica. Disponvel em: <http://www.oab.org.br/oabeditora/users/revista/ 1235066670174218181901.pdf>. Acesso em: 03 nov. 2011. BOBBIO, Noberto, 1909. A era dos direitos. Nova ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 19. ed. So Paulo: Malheiros, 2006. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 4. ed. Coimbra: Almedina, 1998. COELHO, Fabio Ulhoa. Para entender Kelsen. 2. ed. So Paulo: Max Limonad, [s.d.]. CONI, Luis Cludio Queiroz. Internacionalizao do poder constituinte. 2006. 178 f. Dissertao (Mestrado em Direito das Relaes Internacionais) Instituto CEUB de Pesquisa e Desenvolvimento (ICPD), Centro Universitrio de Braslia. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/biblioteca/pesquisarBibliotecaDigital.asp>. DAVID, Ren. Os grandes sistemas de Direito contemporneo. 4. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 42. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Traduo e notas de Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Comentrios Constituio Brasileira. So Paulo: Saraiva, 1986.
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Neste ponto lembre-se o importante papel argumentativo do Stare Decises, e a obrigao de motivar as decises at mesmo na aplicao do precedente, sem tautologias retricas, no sistema americano. No sistema common law a judicial review reviso constitucional que estabiliza as decises com precedentes constitucionais e o stare decises a base argumentativa, a lei possui uma validade secundria no direito costumeiro.
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