PERCIA FORENSE COMPUTACIONAL O que Forense Computacional?

? a cincia que estuda a aquisio, preservao, recuperao e anlise de dados armazenados em mdias computadorizadas e procura caracterizar crimes de informtica de acordo com as evidncias digitais encontradas no sistema invadido. A Forense Computacional uma rea de especializao relativamente nova no mundo e est se desenvolvendo principalmente pela necessidade das institui!es legais atuarem no com"ate aos crimes eletr#nicos. not$rio e as estatsticas reveladas atrav s das pesquisas mostram o aumento e%pressivo das fraudes eletr#nicas, sendo que a percia forense se mostra uma eficiente ferramenta para identificao e reduo desses riscos. As aes com base na prtica de forense computacional so uma tcnica cientifica, aplicada dentro de um processo legal que busca e id!ncias e responsabili"ao de en ol idos em incidentes que usem os meios computacionais para e#ecuo de crimes ou burlar regras estabelecidas. Grupo Treinar (&&&.grupotreinar.com."r'treinamento'direitodigital )

O perfil do perito forense computacional

O $rofissional ( perito forense computacional o profissional que identifica, preserva, classifica e

analisa as evidncias digitais de acordo com as t cnicas computacionais e procedimentos pr )esta"elecidos de investigao, relacionando essas evidncias com o caso investigado. ( perito tam" m a*uda a traar perfis de criminosos e ela"ora laudos periciais. +o trec,o a"ai%o o perito computacional -affael .argas e%plica so"re algumas 1

caractersticas desse profissional/ 01ara caracterizar um investigador, tam" m c,amado perito, pode)se enfatizar algumas o"serva!es importantes so"re sua personalidade e seus princpios. ( "om profissional tem de ser antes de tudo uma pessoa de "oa conduta, sendo con,ecedor dos princpios "sicos do direito, de sigilo e privacidade, al m de ter con,ecimento e entendimento profundo das caractersticas de funcionamento de sistemas de arquivos, programas de computador e padr!es de comunicao em redes de computadores, noo so"re psicologia dos atacantes, seus perfis de comportamento e motiva!es que os levam a realizar um ataque. Com o avano da tecnologia o profissional dever ter familiaridade com as ferramentas, t cnicas, estrat gias e metodologias de ataques con,ecidos, inclusive as que no se tm registro de ter ocorrido, mas que * so vistas como uma e%plorao em potencial de uma determinada vulnera"ilidade de um sistema. 2ste ter de ter con,ecimento das diretivas internas das empresas e institui!es envolvidas no processo investigativo, com especial ateno 3s limita!es como diretivas de privacidade, sigilo e escopo ou *urisdio de atuao, sendo uma pessoa que est sempre atualizada com os acontecimentos glo"ais, novas tecnologias, soft&ares e aplica!es ,ac4ers.5

$erfil do perito/

Capacidade t cnica 6con,ecimento em redes, sistemas operacionais e de arquivos, soft&ares e ,ard&ares7

2ntendimento das funcionalidades das ferramentas periciais Formao acadmica 6cursos na rea de informtica que envolvam as capacidades t cnicas supracitadas8 na rea criminal necessita concurso p9"lico7

Con,ecimento dos padr!es de investigao tica Con,ecimento em leis :oa redao

Con,ecimentos de psicologia 6traar perfis de criminosos7 Capacidade de relacionar evidncias com crime e'ou criminoso 6raciocnio l$gico7

$er%cia Forense Computacional e metodologias para obteno de e id!ncias por Raffael Vargas Forense Computacional A Forense Computacional uma rea de pesquisa relativamente recente e so crescente a necessidade

poucos os tra"al,os so"re este assunto no :rasil, entretanto atividades criminosas cada vez mais comum.

de desenvolvimento nesse sentido, ,a*a visto que a utilizao de computadores em

;e acordo com Freitas 6<==>7 a Forense Computacional

o ramo da criminalstica

que compreende a aquisio, preveno, restaurao e anlise de evidncias computacionais, quer se*am os componentes fsicos ou dados que foram processados eletronicamente e armazenados em mdias computacionais. +a figura a"ai%o apresentado um modelo proposto por ?"ric, e .alle 6<==@7, que procede de uma estrutura ,ierrquica de duas classes multinveis 6Aspectos Aegais e Aspectos B cnicos7. +a classe dos Aspectos Aegais encontram)se as e%igncias legais, "aseadas na rea de ;ireito, 3s quais devem estar su*eitas aos procedimentos periciais. C a classe dos Aspectos B cnicos corresponde 3s quest!es prticas da rea computacional.

&etodologia Forense para Obteno de ' id!ncias ;iariamente , diversos tipos de casos de fraudes e crimes onde o meio eletr#nico foi em algum momento utilizado para este fim, sendo este tipo de caso c,amado, de acordo com ?"ric, e .alle 6<==@7, de CD"erCrime. ;e acordo com Adams 6<===7, atualmente * e%istem padr!es metodol$gicos "em definidos e desenvolvidos pelo EFG;2 6Ecientific For4ing Group on ;igital 2vidence7, que o representante norte)americano na Hnternational (rganization on Computer 2vidence 6H(C27. Bais padr!es foram apresentados durante a Hnternational Ii)Bec, Crime and Forensics Conference 6HICFC7, realizada em Aondres, de J a K de outu"ro de LMMM. 2sses padr!es seguem um 9nico princpio/ o de que todas as organiza!es que lidam com a investigao forense devem manter um alto nvel de qualidade a fim de assegurar a confia"ilidade e a preciso das evidncias. 2sse nvel de qualidade pode ser atingido atrav s da ela"orao de E(1s 6Etandard (perating 1rocedures7, que devem conter os procedimentos para todo tipo de anlise con,ecida e prever a utilizao de t cnicas aceitas na comunidade cientfica internacional, apresentadas a seguir.

Obteno e Coleta de (ados (s procedimentos adotados na coleta de dados devem ser formais, seguindo toda uma metodologia e padr!es de como se o"ter provas para apresentao *udicial, como um c,ec4Aist, de acordo com as normas internacionais de padronizao, citadas acima. ?m e%emplo de c,ec4Aist adotado na o"teno e coleta de provas pode ser encontrado no site da Comisso 2urop ia 6<==J7. ) *dentificao ;entre os vrios fatores envolvidos no caso, e%tremamente necessrio sa"er

separar os fatos dos fatores, que possam vir a influenciar ou no um crime, para esta"elecer uma correlao na qual se faz um levantamento das liga!es relevantes como datas, nomes de pessoas, autarquias, etc, dentre as quais foi esta"elecida a comunicao eletr#nica. + $reser ao ?m 1erito Forense Computacional e%periente, de acordo com Nerr 6<==L7, ter de ter certeza de que uma evidncia e%trada dever ser adequadamente manuseada e protegida para se assegurar de que nen,uma evidncia se*a danificada, destruda ou mesmo comprometida pelos maus procedimentos usados na investigao e que nen,um vrus ou c$digo malicioso se*a introduzido em um computador durante a anlise forense. , Anlise +a concepo de Nerr 6<==L7, a anlise ser a pesquisa propriamente dita, onde o investigador se det m especificamente nos elementos relevantes ao caso em questo pois todos os filtros de camadas de informao anteriores * foram transpostos. +ovamente, deve)se sempre ser um profissional atento e cuidadoso em termos da o"teno da c,amada Oprova legtimaO, a qual consiste numa demonstrao implacvel e inquestionvel dos rastros e elementos da comunicao entre as partes envolvidas e seu teor, al m das datas e tril,as dos segmentos de disco utilizados. - Apresentao ;e acordo com Freitas 6<==>7 esta fase tecnicamente c,amada de 5

Osu"stanciao da evidnciaO, pois nela consiste o enquadramento das evidncias dentro do formato *urdico, sendo inseridas, pelo *uiz ou pelos advogados, na esfera civil ou criminal ou mesmo em am"as. ;esta forma, quando se tem a certeza material das evidncias, atua se em con*unto com uma das partes acima descritas para a apresentao das mesmas. ( investigador precisa estar perfeitamente sintonizado com os o"*etivos de cada etapa metodol$gica apresentada na figura e%posta anteriormente para poder minimizar o tempo e a quantidade de dados que deve desde o"ter at apresentar, ma%imizando sua eficincia e eficcia.

A aplicao minuciosa de t cnicas investigativas na computao forense convencionais. ;e a cordo com uma metodologia criada pela EFG;2

, sem

d9vida, muito semel,ante 3s t cnicas de percias investigativas utilizadas em crimes possvel con,ecer as caractersticas do am"iente de tra"al,o e entender o am"iente forense computacional como a cena de um crime, por isso , a necessidade de segu)la como forma de aperfeioar o tra"al,o pericial. A grande a"rangncia da atividade forense computacional em diversas reas que envolvem segurana computacional traz comple%idade aos tra"al,os a serem realizados na investigao de cada caso. A validade t cnica e *urdica das metodologias para recuperar dados de computadores envolvidos em incidentes de segurana tem se tornado fundamental, pois os procedimentos tm que ser tecnologicamente ro"ustos para garantir que toda a informao 9til como prova se*a o"tida e tam" m de uma forma a ser legalmente aceita de forma a garantir que nada na evidncia original se*a alterado, adicionado ou e%cludo. Aspectos .egais

(i iso dos $oderes da /nio (s poderes da ?nio dividem)se em trs/ 1oder Aegislativo/ que tem a 0funo tpica5 de legislar 6funo legislativa7. +o Pm"ito federal o poder Aegislativo e%ercido pelos deputados federais 6CPmara dos ;eputados7 e pelos Eenadores 6Eenado7, que *untos formam o Congresso +acional. +os 2stados e%ercido pelos deputados estaduais na Assem"l ia Aegislativa e nos Qunicpios pelos vereadores na CPmara Qunicipal8 6

 1oder 2%ecutivo/ que tem a 0funo tpica5 de e%ecutar as normas *urdicas, ou se*a, administrar, cumprir o que est disposto em lei 6funo administrativa7. +o Pm"ito federal o 2%ecutivo tem como c,efe o 1residente da -ep9"lica. +os 2stados tal funo e%ercida pelo Governador e nos Qunicpios pelo 1refeito8 1oder Cudicirio/ que tem a 0funo tpica5 de *ulgar os conflitos de interesses nos casos concretos atrav s de processo *udicial 6funo *urisdicional7. A estrutura do 1oder Cudicirio diferenciada dos outros poderes. 2la dividida em Custia Federal e Custia 2stadual, isso segundo o assunto ou pessoa contra quem se move o processo. +o e%iste organizao *udiciria municipal. Bais poderes so independentes uns dos outros, ou se*a, no , ,ierarquia entre eles, mas sim uma coe%istncia ,arm#nica. 2 esto elencados no artigo <R da Constituio Federal.

Fontes do (ireito A palavra fonte significa propriamente 0a nascente de onde "rota uma corrente de gua5. Assim, fonte jurdica quer dizer origem primria do ;ireito, portanto, quando indagamos so"re Fontes do ;ireito estamos querendo sa"er de onde provm as normas *urdicas. Fontes &ateriais o con*unto de todos os fatores e valores que influenciam na ela"orao das normas *urdicas. ;entre eles temos os fatores culturais, sociais, ,ist$ricos, religiosos, naturais, psicol$gicos, econ#micos, polticos, assim como tam" m os valores morais de cada poca. Fontes Formais As fontes formais so aquelas que revelam o modo como o ;ireito se manifesta, ou se*a, o modo como o Cuiz con,ece o ;ireito e o aplica. Eo quatro as principais fontes formais do ;ireito/ a0 a lei/ a lei a mais importante fonte formal do ;ireito. Aei a norma *urdica escrita emanada de um poder competente. A lei ela"orada pelo 1oder Aegislativo, o"edecendo aos trPmites de um processo legislativo. ( con*unto de leis, como * vimos, denomina)se Aegislao. b0 costume 1ur%dico/ trata)se da prtica geral, uniforme, p9"lica e reiterada 6repetida7 criada espontaneamente pela sociedade. 2ssa prtica ser geral quando realizada por todos8 uniforme quando ocorrer da mesma maneira8 p9"lica quando for con,ecida de todos no local8 e reiterada quando se realizar com ,a"itualidade, ou se*a, todos os dias tem)se a notcia da ocorrncia desta prtica. +o se pode entender por costume *urdico a mera prtica usual, mas sim aquela prtica adotada por todos, de forma not$ria, constante e prolongada no tempo, aquela prtica que se encontra sedimentada no meio social, ou se*a, que o consciente social adotou com plena e not$ria aceitao. ( costume *urdico adotado pelo Cuiz quando a lei for omissa ou quando ela e%pressamente o autoriza e no pode ser aplicado quando contrariar a lei.

c0 1urisprud!ncia/ o con*unto das ;ecis!es Cudiciais repetidas acerca de um determinado assunto. Eeria o entendimento predominante que vai se formando entre os Culgadores do ;ireito so"re uma determinada questo por ,averem diversas decis!es semel,antes a seu respeito. Aos poucos aca"a prevalecendo uma opinio dominante dando origem a uma Curisprudncia, que servir de orientao aos profissionais do ;ireito quando da lacuna da lei. d0 doutrina 2ur%dica/ o con*unto de teorias, estudos e refle%!es que os *uristas desenvolvem a respeito do ;ireito. Eo fontes de grande cola"orao para esclarecimentos *urdicos, servindo de referncia para a aplicao do ;ireito pelos Culgadores. e0 princ%pios gerais do (ireito/ so diretrizes trazidas no ordenamento *urdico para nortear a interpretao das leis ou a vontade do legislador na falta 6lacuna7 da lei, devendo ser interpretados de forma sistemtica, ou se*a, con*untamente com toda legislao "rasileira, no somente de forma isolada, assim como tam" m no conte%to do caso concreto 6investigao7. 2%/ princpio da proporcionalidade, princpio do estado de inocncia, etc.

$rinc%pios 3elati os s $ro as

A prova possui importPncia no processo *udicial na medida em que contri"ui diretamente para a formao do convencimento do *ulgador acerca da lide. 2la pode ser produzida de vrias formas, quais se*am, com a realizao de percia 6prova pericial7, a oitiva de testemun,as 6prova testemun,al7, o depoimento das partes, a *untada de documentos 6prova documental7, etc. necessrio, no entanto, que o *uiz acol,a e valore, em regra, apenas os meios de prova considerados lcitos, so" pena de causar insegurana *urdica. necessrio tam" m respeitar os princpios relativos 3 produo de provas, quais se*am/ ).) $rinc%pio do (e ido processo legal 0Ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal Ar ! "#$ %&V$ '( Quitos doutrinadores consideram o princpio do devido processo legal como a fonte de todos os demais princpios processuais constitucionais. AQA-AA conceitua este princpio, 8

tam" m denominado 0princpio do processo *usto5 ou ainda 0princpio da inviola"ilidade da defesa em *uzo5, como 0 uma garan ia do cidad)o$ cons i ucionalmen e previs a em benefcio de odos os cidad)os$ assegurando an o o e*erccio do direi o de acesso ao +oder ,udicirio como o desenvolvimen o processual de acordo com normas previamen e es abelecidas. .erifica)se apenas se o procedimento empregado est de acordo com o devido processo legal, sem se cogitar da su"stPncia do ato. ).+ $rinc%pio do 'stado de *noc!ncia ( princpio do estado de inocncia previsto no artigo @R da Constituio Federal determina que antes da sentena condenat$ria transitar em *ulgado no pode o acusado sofrer efeitos da e%ecuo da pena. Assim, por esse princpio toda pessoa presumida inocente at que se*a declarada

culpada por Eentena Condenat$ria transitada em *ulgado 6no ca"e recurso7. 2%cetuam)se as providncias de natureza cautelar como priso em flagrante, temporria ou preventiva. +o nosso ordenamento vigora a presuno de no culpa"ilidade, onde a inocncia no necessita ser provada 6Art. @S, A.HH, CF'TT7. A culpa, esta sim, deve ser provada para ,aver ento a ponderao na aplicao da pena. ( r u no processo penal no precisa provar a sua inocncia, tendo a acusador o #nus de fornecer os meios pro"at$rios para a condenao do acusado. ( silncio *amais dever ser interpretado contra o r u, pois este tem o direito de permanecer calado 6 art. @R, AUHHH, CF'TT.7. 1rincpio do 0in d9"io pro reo5.

)., $rinc%pio do contradit4rio e da ampla defesa ( artigo @R, A., da CF'TT, preceitua que Oaos litigantes, em processo *udicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contradit4rio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentesO. ("serva)se que o direito de defesa garantido tanto ao autor como ao r u,

e%istindo o direito das partes de alegarem fatos e de prov)los por meios lcitos. ( contradit$rio pode ser definido mediante a e%presso audia ur e al era pars 6oua)se tam" m a outra parte7. Ao contrrio do que ocorre no processo penal, onde imperativa a ocorrncia do

contradit$rio efetivo 6tanto que a confisso do acusado, isoladamente, no pode servir de "ase para a sua condenao7, no processo civil mitigado, no sentido de que na revelia do r u. +o Pm"ito do direito pro"at$rio, o contradit$rio manifesta)se na oportunidade que as partes tm para requerer a produo das provas, o direito de participarem diretamente de sua realizao, "em como o direito de se pronunciarem a respeito do seu resultado. ( princpio do contradit$rio necessita ser o"servado durante todo o processo, so" pena de cerceamento de defesa e possvel nulidade da sentena com "ase em tal fundamento. aceito o denominado contradit$rio admitido que o *uiz profira sentena condenat$ria "aseada

).- $rinc%pio dispositi o ( princpio dispositivo significa que as partes devem ter a iniciativa de levar ao processo as alega!es e o material pro"at$rio que sero utilizados pelo *ulgador para a formao do seu convencimento. ( direito processual no :rasil determina a iniciativa e%clusiva das partes no que tange aos fatos alegados no processo, no se admitindo que o *uiz profira a sentena com "ase em fatos estran,os 3 lide 6processo7. Contudo, nosso sistema processual no adota o princpio dispositivo de maneira irrestrita, passando o *uiz de mero espectador para uma posio ativa no processo. 2m decorrncia disso, o *ulgador pode ordenar de ofcio as provas necessrias 3 instruo do processo, nos termos do artigo LV= do C$digo de 1rocesso Civil, sempre o"servando o tratamento igualitrio 3s partes. 1ode)se afirmar, portanto, que a aplicao do princpio dispositivo em relao 3 produo das provas foi atenuado no nosso sistema processual. +o o"stante os termos do artigo LV= do C$digo de 1rocesso Civil :rasileiro, em regra, incum"e 3 parte provar o fato por ela alegado, consoante regra do artigo VVV do citado diploma legal, que enuncia o seguinte/ ( #nus da prova incum"e/ H W ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito8 HH W ao r u, quanto 3 e%istncia de fato impeditivo, modificativo ou e%tintivo do direito do autor8 Assim, tanto o autor, a partir de sua petio inicial, quanto o r u, em sua defesa, possuem o #nus de provar os fatos por elas alegados. 1or e%emplo, caso o r u apresentar sua contestao limitando)se a negar o fato alegado pelo autor, o #nus da 10

prova certamente incidir so"re o autor, uma vez que ca"e ao autor demonstrar a veracidade do fato alegado na petio inicial. 1or m, se o r u contestar a ao, afirmando fato capaz de eliminar os fatos invocados pelo autor, certamente o #nus de provar recair so"re o r u, com "ase na regra do artigo VVV, HH, do C$digo de 1rocesso Civil :rasileiro. A palavra O#nusO no significa que a parte ten,a o"rigao de provar o fato por ela narrado, mas sim deve suportar as consequncias de no provar os fatos alegados. +o , um dever de provar, nem 3 parte contrria tem o direito de e%igir a prova do adversrio. I um simples #nus, de modo que a parte assume o risco de perder a causa se no provar os fatos alegados dos quais depende a e%istncia do direito. Hsto porque, segundo uma m%ima antiga, fato alegado e no provado ine%istente. ).5 $rinc%pio do li re con encimento moti ado 1rimeiramente, ca"e referir a e%istncia, no direito processual, de trs grandes sistemas de avaliao da prova/ o sistema da prova legal, o da livre apreciao e o do livre convencimento motivado ou tam" m denominado pelos doutrinadores de sistema da persuaso racional. ( crit rio da prova legal considera que cada prova possui um valor previamente preconizado em lei, no sendo admissvel sua valorao conforme impress!es pr$prias. ;eve, o *uiz, o"servar os e%atos termos da lei quando da avaliao do con*unto pro"at$rio. 2m decorrncia disso, conquanto a prova produzida na ao *udicial no demonstre a verdade e a lei l,e atri"ua valor, o magistrado precisa decidir com "ase nela, desconsiderando totalmente os fatores racionais que poderiam formar seu convencimento. 2sse sistema de avaliao da prova foi muito utilizado no direito medieval, onde o valor da prova testemun,al era previsto em lei e o *ulgador estava vinculado a o"serv)lo. 1or e%emplo, o depoimento de um servo *amais tin,a o mesmo peso que o de um no"re. 1or m, a declarao realizada por dez servos correspondia 3 de um no"re ou sen,or feudal, em"ora o *uiz tivesse o convencimento de que o depoimento prestado pelo servo era o verdadeiro. +o sistema da livre apreciao da prova, o *uiz totalmente livre para formar seu o mesmo que fato

convencimento acerca dos fatos, porque pode utilizar suas convic!es pessoais, ainda 11

que no decorram logicamente das provas e dos fatos constantes do processo. Caracteriza)se estes sistema como o oposto do crit rio da prova legal, uma vez que o magistrado no tem a o"rigao de o"servar previs!es legais valorativas atinentes 3 prova. +esse sistema entrega)se ao *uiz o poder ar"itrrio, pois no apenas no se l,e limita o e%ame, podendo inclusive lanar mo de seu con,ecimento privado. (s sistemas pro"at$rios modernos no utilizam o crit rio da prova legal, tampouco o da livre apreciao da prova. 2%iste a preferncia por um modelo misto, c,amado de livre convencimento motivado ou da persuaso racional, "aseado em caractersticas dos dois tipos acima referidos. ( direito processual "rasileiro, no que tange 3 avaliao da prova, optou pelo princpio do livre convencimento motivado, em que conforme artigo LVL do C$digo de 1rocesso Civil/ 0( *uiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstPncias constantes dos autos, ainda que no alegados pelas partes8 mas dever indicar, na sentena, os motivos que l,e formaram o convencimento.5 ( *ulgador "rasileiro, como regra, no est adstrito 3 lei no que se refere 3 valorao da prova, assim como no tem li"erdade total para apreci)la, porque , a condio de que se limite a o"servar os elementos pro"at$rios pertencentes ao processo. ( Euperior Bri"unal de Custia, em vrias decis!es, suscitou a vigncia do princpio do livre convencimento motivado no sistema processual "rasileiro/ ,urisprud-ncia. 01-(C2EE( CH.HA. E2+B2+XA. Q(BH.AXY(. AA?;( 12-HCHAA. +Y()A;EB-HXY(. 1-H+CZ1H( ;( AH.-2 C(+.2+CHQ2+B( Q(BH.A;( . C?A1A 2 +2U( CA?EAA. -2.(A.HQ2+B( ;2 QAB-HA F[BHCA. 2+?+CHA;( +.K ;A E\Q?AA'EBC.-2C?-E( 2E12CHAA. 1-2]?2EBH(+AQ2+B(. A?E^+CHA. -2C?-E( +Y()C(+I2CH;(. +rocessual civil! Recurso especial! A/)o de indeni0a/)o! %ivre 'onvencimen o! Ree*ame das provas! Veda/)o! 1nunciado 234T,!1mbargos declara 5rios! 'ar er infringen e! '+'$ ar igo "6"! 7fensa n)o carac eri0ada! H ) Hnadmissvel em nosso sistema *urdico se apresenta a determinao ao *ulgador para que d realce a esta ou aquela prova em detrimento de outra. ( princpio do livre convencimento motivado apenas reclama do *uiz que fundamente sua deciso, em face

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dos elementos dos autos e do ordenamento *urdico. HH ) +os termos do artigo JV>, C1C, Oo *uiz no est adstrito ao laudo pericial, podendo formar sua convico com outros elementos ou fatos provados nos autosO, sendo certo, ademais, que o princpio do livre convencimento motivado apenas reclama do *uiz que fundamente sua deciso, em face dos elementos dos autos e do ordenamento *urdico.5

A prop$sito do mencionado princpio, importante comentrio foi feito por +elson +erD C9nior/ 8! %ivre convencimen o mo ivado! 7 jui0 soberano na anlise das provas produ0idas nos au os! 9eve decidir de acordo com o seu convencimen o! 'umpre ao magis rado dar as ra0:es de seu convencimen o! 9ecis)o sem fundamen a/)o nula pleno jure ('( ;6 &<)! N)o pode u ili0ar=se de f5rmulas genricas >ue nada di0em! N)o bas a >ue o jui0$ ao decidir$ afirme >ue defere ou indefere o pedido por fal a de amparo legal? preciso >ue diga >ual o disposi ivo de lei >ue veda a pre ens)o da par e ou in eressado e por>ue aplicvel no caso concre o! Correto afirmar, ento, e%ige)se motivao em todas as decis!es *udiciais, ou se*a, deve ocorrer a apresentao dos fundamentos pelos quais se est decidindo daquele modo. Al m disso, no apenas o C$digo de 1rocesso Civil :rasileiro que adota

e%pressamente o princpio do livre convencimento motivado 6artigo LVL7, mas tam" m o C$digo de 1rocesso 1enal :rasileiro, em seu artigo L@K, dispondo que @o jui0 formar sua convic/)o pelo livre convencimen o@! Assim, o *uiz tem li"erdade para apreciar as provas produzidas nos autos, mas deve fundamentar suas decis!es segundo o que disciplina nossa legislao.

$rocesso $enal6 a busca da erdade real e o direito de no produ"ir pro a contra si mesmo por %uis Aldair Nundes da 4ilva ,unior

A doutrina clssica sustenta que o processo penal "usca, por interm dio da prova, a Overdade realO. ;e acordo com o 1rofessor ;amsio de Cesus/

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0( processo criminal norteia)se pela busca da erdade real, alicerando)se em regras como a do artigo L@>, <.R parte, do C11, que retira o Cuiz da posio de e%pectador inerte da produo da prova para conferir)l,e o #nus de determinar diligncias e* officio, sempre que necessrio para esclarecer ponto relevante do processo.5 ;e modo diverso , uma parte da doutrina que sustenta o que se c,ega ao processo a verdade formal, que seria a verdade tida como verdadeira, decorrente das provas produzidas nos autos, segundo as normas processuais, as presun!es legais. A verdade real est demonstrada no C$digo de 1rocesso 1enal no art. L@> que prev que o *uzo poder determinar diligncias de oficio para dirimir d9vida so"re ponto relevante. (:E/ Qas a "usca da verdade real, no pode ferir garantias constitucionais, entre elas a garantia ao contradit$rio e a ampla defesa, notificao e vistas so"re os documentos *untados e diligncias realizadas no processo, proi"io das provas ilcitas e direito de no produzir prova contra si. ( r u no o"rigado, em ,ip$tese alguma, a produzir prova contra si. ( direito de garantido em ao menos trs incisos vizin,os no artigo @R da no se auto)incriminar calado. ( mesmo entende o Qinistro Gilmar Qendes, que entende que o direito ao silncio, que assegura a no)produo de prova contra si mesmo, constitui pedra angular do sistema de proteo dos direitos individuais e materializa uma das e%press!es do princpio da dignidade da pessoa ,umana. A tutela do direito da no auto)incriminao no somente protege o direito ao silencio como tam" m pro"e que o r u se*a su"metido a e%ames fsicos compelido por ordem do *uzo.

Constituio Federal/ direito 3 ampla defesa, da presuno da inocncia e de permanecer

$ro a *l%cita +o que diz respeito 3 prova a regra geral de que todos os meios lcitos so

admitidos. necessrio ento que o *uiz acol,a e valore, em regra, apenas os meios de prova considerados lcitos, so" pena de causar insegurana *urdica. A restrio contra as provas o"tidas por meios ilcitos vem prevista em patamar constitucional, no art. @R, inciso A.H da CF'TT, que diz/ As)o inadmissveis$ no processo$ as provas ob idas por meios ilci os?. Bal previso rece"e confirmao tam" m pelo artigo 14

VV< do C$digo de 1rocesso Civil e pelo artigo <VV do C$digo de 1rocesso 1enal. Atualmente, a maioria dos autores "rasileiros filia)se a teoria Hntermediria dos meios de prova, a qual o aplica o c,amado princpio da proporcionalidade. NellDanne NennD e Baiana -ios e%plicam o significado e a relevPncia na apreciao do Culgador do princpio da proporcionalidade frente 3s provas ilicitamente o"tidas/ 0 ( princpio da proporcionalidade se coaduna com a tese intermediria, ou se*a, nem deve aceitar todas as provas ilcitas, nem proi"ir qualquer prova pelo fato de ser ilcita. ;eve ,aver uma anlise de proporcionalidade de "ens *urdicos.5 Assim, pode)se ofender um direito por meio da prova ilcita se o outro direito for de maior importPncia para o indivduo, para que ocorra a prestao de uma tutela mais *usta e eficaz. ( Euperior Bri"unal de Custia, a respeito da licitude da prova, aplicou o princpio da proporcionalidade, nos seguintes termos/ +1NA%! +R7'144BA%! GRAVACD7 91 '7NV1R4A T1%1(EN&'A +7R BF 974 &NT1R%7'BT7R14! +R7VA %G'&TA! +R&N'G+&7 9A +R7+7R'&7NA%&9A91!@HAI1A4 '7R+B4@! R1'BR47! J! A grava/)o de conversa por um dos in erlocu ores n)o in ercep a/)o elefKnica, sendo lci a como prova no processo penal! 8! +elo +rincpio da +roporcionalidade$ as normas cons i ucionais se ar iculam num sis ema$ cujo Larmonia imp:e >ue$ em cer a medida$ olere=se o de rimen o a alguns direi os por ela conferidos$ no caso$ o direi o M in imidade! 6! +receden es do 4T(! (RH' n# 28JN34+$ 4T,$ "OT$ Rel! Fin! 1dson Vidigal$ 9! ,! 8"!P"!;Q$ por unanimidade$ negar provimen o) I dois pontos que precisam ser apreciados so" a $tica do princpio da proporcionalidade. ( primeiro ocorre quando o direito de maior relevPncia for o violado pela prova ilcita. +este caso, tal direito dever ser tutelado pelo 1oder Cudicirio e, conseq_entemente, a prova ilicitamente o"tida no dever ser aceita. ( segundo acontece no momento em que o direito que se "usca provar possuir maior relevPncia que o direito violado pela ilicitude na o"teno da prova. +este caso, a prova ilcita dever ser aceita vlida e eficazmente. 2m decorrncia disso, indu"itvel que o princpio ou teoria da proporcionalidade e%ige que se*am pesados os interesses e direitos postos em questo, predominando o de maior relevPncia. 15

1or m, com certeza no

fcil o papel do Culgador quando da valorao desses

direitos colocados em confronto, * que am"os possuem pesos distintos conforme a situao concreta que se apresenta. 1ara que o *uiz ten,a possi"ilidade de sa"er se ca"vel a utilizao da prova, ele dever fi%ar uma prevalncia de valores de um dos "ens, quando comparado com outro "em, de acordo com os valores e%istentes no momento da apreciao. +o entanto, no se trata de realizar uma comparao valorativa dos direitos de forma a"strata, tendo em vista que o princpio da proporcionalidade tem como e%igncia a ponderao dos direitos ou "ens *urdicos que esto em *ogo conforme o peso que conferido ao "em respectivo em determinada situao. I que se destacar que no caso do perito forense, este deve sempre evitar a prova ilcita, tendo sempre o mandado *udicial para o prosseguimento da investigao que e%i*a a violao de algum direito, pois se trata de um profissional a servio da Custia e aceitar a prtica da prova ilcita como forma de atuao pode vir a causar insegurana *urdica, pre*udicando o funcionamento de todo o ordenamento *urdico. CONSTITUIO FEDERAL
BZB?A( HH ;os ;ireitos e Garantias Fundamentais CA1ZB?A( H ;(E ;H-2HB(E 2 ;2.2-2E H+;H.H;?AHE 2 C(A2BH.(E Art. @R Bodos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo)se aos "rasileiros e aos estrangeiros residentes no 1as a inviola"ilidade do direito 3 vida, 3 li"erdade, 3 igualdade, 3 segurana e 3 propriedade, nos termos seguintes/ UHH ) inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunica!es telegrficas, de dados e das comunica!es telef#nicas, salvo, no 9ltimo caso, por ordem *udicial, nas ,ip$teses e na forma que a lei esta"elecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal8 6.ide Aei nR M.<M>, de LMM>7

A2H +R M.<M>, ;2 <J ;2 C?AI( ;2 LMM>.

3egulamenta o inciso 7**, parte final, do art. 58 da Constituio Federal. O $3'9*(':;' (A 3'$<=.*CA Fao sa"er que o Congresso +acional decreta e eu sanciono a seguinte Aei/

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Art. LR A interceptao de comunica!es telef#nicas, de qualquer natureza, para prova em investigao criminal e em instruo processual penal, o"servar o disposto nesta Aei e depender de ordem do *uiz competente da ao principal, so" segredo de *ustia. 1argrafo 9nico. ( disposto nesta Aei aplica)se 3 interceptao do flu%o de comunica!es em sistemas de informtica e telemtica. Art. <S +o ser admitida a interceptao de comunica!es telef#nicas quando ocorrer qualquer das seguintes ,ip$teses/ H ) no ,ouver indcios razoveis da autoria ou participao em infrao penal8 HH ) a prova puder ser feita por outros meios disponveis8 HHH ) o fato investigado constituir infrao penal punida, no m%imo, com pena de deteno. 1argrafo 9nico. 2m qualquer ,ip$tese deve ser descrita com clareza a situao o"*eto da investigao, inclusive com a indicao e qualificao dos investigados, salvo impossi"ilidade manifesta, devidamente *ustificada. Art. VS A interceptao das comunica!es telef#nicas poder ser determinada pelo *uiz, de ofcio ou a requerimento/ H ) da autoridade policial, na investigao criminal8 HH ) do representante do Qinist rio 19"lico, na investigao criminal e na instruo processual penal. Art. JS ( pedido de interceptao de comunicao telef#nica conter a demonstrao de que a sua realizao necessria 3 apurao de infrao penal, com indicao dos meios a serem empregados. ` LS 2%cepcionalmente, o *uiz poder admitir que o pedido se*a formulado ver"almente, desde que este*am presentes os pressupostos que autorizem a interceptao, caso em que a concesso ser condicionada 3 sua reduo a termo. ` <S ( *uiz, no prazo m%imo de vinte e quatro ,oras, decidir so"re o pedido. Art. @S A deciso ser fundamentada, so" pena de nulidade, indicando tam" m a forma de e%ecuo da diligncia, que no poder e%ceder o prazo de quinze dias, renovvel por igual tempo uma vez comprovada a indispensa"ilidade do meio de prova. a.................. Art. L=. Constitui crime realizar interceptao de comunica!es telef#nicas, de informtica ou telemtica, ou que"rar segredo da Custia, sem autorizao *udicial ou com o"*etivos no autorizados em lei. 1ena/ recluso, de dois a quatro anos, e multa. Art. LL. 2sta Aei entra em vigor na data de sua pu"licao. Art. L<. -evogam)se as disposi!es em contrrio. :raslia, <J de *ul,o de LMM>8 LK@R da Hndependncia e L=TR da -ep9"lica. F2-+A+;( I2+-H]?2 CA-;(E(

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