sempre vedado ao julgador conhecer, de ofcio, da abusividade de clusulas em contrato bancrio?

Reflexes sobre a Smula 381 do STJ Pablo Stolze Gagliano1 e Salomo Viana2

Um dos pontos fundamentais do pensamento do filsofo da linguagem ROBERT ALEXY3 a defesa da imperiosa necessidade de o jurista desenvolver o fundamento discursivo do seu pensamento em bases lgicas, visando a atingir convincentemente o resultado hermenutico de sua atividade cognitiva.

E est certo ALEXY.

Afinal, no cabe ao magistrado julgar de acordo com o seu achismo, mas, sim, segundo valores socialmente objetivados, e na linha de uma hermenutica filosoficamente justificada.

Por isso, em nossa atividade acadmica, exortamos, continuamente, os nossos alunos a no imaginarem existir uma fronteira entre a dogmtica jurdica e os outros ramos do conhecimento humano, especialmente o filosfico.

Alis, em um sistema cada vez mais marcado pela abertura conceitual dos preceitos normativos imprio dos conceitos vagos e das clusulas gerais a comunicao entre as diversas fontes do conhecimento humano, alm de traduzir uma quebra do encastalamento

Juiz de Direito (BA), mestre em Direito Civil pela PUC-SP, especialista em Direito Civil pela Fundao Faculdade de Direito da Bahia, professor da Universidade Federal da Bahia e da Rede LFG. 2 Juiz Federal (BA), especialista em Direito Processual Civil pela UFBA, professor da Universidade Federal da Bahia e da Rede LFG. 3 Teoria da Argumentao Jurdica. SP: Edidora Landy, 2005.

autopoitico do Direito, passou a ser uma obrigatria exigncia para a adequada aplicao da norma ao caso concreto.

Nesse contexto, resta bvio que no pode o juiz tornar-se um mero reprodutor de uma ideia preconcebida, esteja ela insculpida em uma lei ou aparentemente incrustada no entendimento sumulado de um tribunal.

Uma postura acomodatcia de um membro do Poder Judicirio em tais casos, alm de gerar o risco poltico imanente ao amesquinhamento dos limites da atividade jurisdicional, menoscaba a certeza de que, em toda atividade interpretativa, uma ideia que se concebeu a priori precisa, invariavelmente, ser reconstruda por ocasio da sua aplicao no caso concreto.

este o grande medo que nos assoma, ante a publicao do enunciado n. 381 da smula da jurisprudncia dominante do STJ.

Tememos que tal enunciado produza interpretaes aodadas, superficiais, cmodas, com desprezo ao nus da argumentao jurdica, anunciado por ALEXY.

A prevalncia de interpretaes desta natureza, alm de produzir os resultados indesejveis j apontados, poderia culminar em um desastroso retrocesso nas concepes que passaram a nortear a teoria do contrato, mormente aps a entrada em vigor da Constituio Federal de 1988.

Lembremo-nos do teor do enunciado: Nos contratos bancrios, vedado ao julgador conhecer, de ofcio, da abusividade das clusulas.

Ora, se, por um lado, a edio de mais um enunciado de um tribunal superior traduz fortalecimento da segurana jurdica, por conta do estabelecimento de um parmetro claro para que se alcance a desejada uniformizao da jurisprudncia, por outro, no podemos

olvidar que a aplicao do preceito nele contida, segundo as caractersticas de cada caso posto sob apreciao judicial, demanda um esforo hermenutico mnimo por parte do julgador, para que se no despejem, no mesmo cadinho jurisprudencial, situaes marcadas pela dessemelhana.

GERIVALDO NEIVA, em recente texto, faz as seguintes ponderaes: Ora, da forma em que foi editada a Smula, quando o STJ diz que o Juiz no pode conhecer de ofcio de tais clusulas, por outras vias, est querendo dizer que os bancos podem inserir clusulas abusivas nos contratos, mas o Juiz simplesmente no pode conhec-las de ofcio. Banco manda, Juiz obedece! Como diz o jargo de uma comediante da televiso: clusula abusiva? Pooooooode!! Nesta lgica absurda, considerando que as clusulas abusivas so sempre favorveis aos bancos e desfavorveis ao cliente, o STJ quer que os Juzes sejam benevolentes com os bancos e indiferentes com seus clientes. Devem se omitir, mesmo sabendo que esta omisso ser favorvel ao banco, e no podem agir, mesmo sabendo que sua ao poder corrigir uma ilegalidade4.

E exatamente para se evitar situaes como a prevista pelo aludido autor que precisamos nos aprofundar nas bases da justificao do entendimento sumulado e, especialmente, estabelecer os limites da sua aplicao.

Neste passo, uma primeira concluso deve ser, de logo, anunciada: desde que sejam respeitados os limites estabelecidos pelo sistema jurdico, em especial os previstos no ncleo principiolgico da congruncia, no pode ser vedado ao julgador conhecer, de ofcio, da abusividade de uma clusula, em um contrato bancrio.

Esta a vontade do sistema jurdico. E no h smula que tenha o poder de contrari-la.

Assim, a proibio contida no enunciado somente pode se dirigir a hipteses em que o reconhecimento ex officio afronte o princpio da congruncia.
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http://gerivaldoneiva.blogspot.com/2009/05/sumula-381-do-stj-um-ato-falho.html.

E exatamente neste ponto que nos encontramos, de novo, com ROBERT ALEXY.

Se reconhecidamente indispensvel que o jurista desenvolva o fundamento discursivo do seu pensamento em bases lgicas, de modo a atingir convincentemente o resultado hermenutico de sua atividade cognitiva, sem estabelecer fronteiras entre a dogmtica jurdica e os outros ramos do conhecimento humano, igualmente imprescindvel que o jurista, ao aplicar uma norma que integra um microssistema jurdico, no ignore a existncia de ncleos principiolgicos de outros ramos da cincia do Direito.

Assim, no Direito Constitucional e no Direito Processual Civil, mais precisamente no exame do ncleo principiolgico da congruncia, que devemos buscar as bases necessrias para que seja dada ao enunciado n. 381 a sua exata interpretao.

Para tanto, vale lembrar que existe um poder-dever da autoridade jurisdicional de responder ao pedido feito pela parte5, sendo-lhe vedado se pronunciar sobre o que no tenha sido objeto do pedido6. Igualmente, no permitido ao Poder Judicirio ir alm do pedido formulado, concedendo ou deixando de conceder expressamente mais do que tenha sido pedido7.

Pronunciamento judicial decisrio em que o magistrado deixa de responder, na ntegra, ao pedido feito pela parte, em que se manifesta sobre o que no tenha sido objeto do pedido ou em que se pronuncia sobre matria alm do pedido formulado, pronunciamento tisnado de vcio. A depender da situao em que se enquadre, dentre as trs acima mencionadas, tratar-se- de uma deciso infra, extra ou ultra petita. E a ocorrncia de qualquer destas situaes consiste em infrao ao princpio da congruncia do decisum com o pedido8.

5 6

ALVIM, Arruda. Manual de Direito Processual Civil, vol. 2. So Paulo: RT, 2005, p. 552. ALVIM, Arruda. Ob. cit., p. 554. 7 ALVIM, Arruda. Ob. cit., p. 557. 8 ALVIM, Arruda. Ob. cit., p. 557.

Nenhuma dvida, pois, pode restar de que para que um julgador possa conhecer, de ofcio, da abusividade de uma clusula, em um contrato bancrio, ele somente poder faz-lo se o julgamento que resultar do fundamento discursivo do seu pensamento no violar o princpio da congruncia9.

Por outras palavras, o julgador deve, sim, conhecer, de ofcio, da abusividade de clusulas em contratos bancrios, desde que, com isto, no profira um julgamento extra ou ultra petita10.

E a de todo indispensvel que se realce que a necessidade de que o magistrado atue com obedincia ao ncleo principiolgico da congruncia est a anos-luz de distncia da odiosa aplicao do direito mediante perspectiva puramente processual.

Diferentemente disto, a ateno congruncia entre a demanda proposta e o seu julgamento pelo Poder Judicirio consectrio irrenuncivel do respeito a aspectos basilares de um Estado Democrtico de Direito.

Efetivamente, admitir que o Poder Judicirio possa proferir um julgamento a respeito do que no lhe foi pedido ou de modo a conceder mais do que foi pedido permitir que o patrimnio jurdico de uma das partes seja invadido sem que a ela tenha sido dada oportunidade de se manifestar e de interferir no contedo da deciso. permitir, portanto, que a garantia constitucional do contraditrio e, por conseguinte, o princpio do devido processo legal sejam reduzidos ao nada.
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Cuidamos, aqui, da chamada congruncia externa objetiva. A congruncia externa da deciso diz respeito necessidade de que ela seja correlacionada, em regra, com os sujeitos envolvidos no processo (congruncia subjetiva) e com os elementos objetivos da demanda que lhe deu ensejo e da resposta do demandado (congruncia objetiva). A congruncia interna diz respeito aos requisitos para a sua inteligncia como ato processual. Nesse sentido, a deciso precisa revestir-se dos atributos da clareza, certeza e liquidez (DIDIER Jr., Fredie. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil, vol 2, 4 edio. Salvador: Editora JusPodivm, 2009, p. 309). 10 Observe-se que no h possibilidade lgica de que do conhecimento, de ofcio, da abusividade de uma clusula contratual resulte uma deciso infra petita. Por este motivo, apesar de a aplicao do princpio da congruncia implicar tambm a proibio de julgamentos infra petita, nos adstringiremos, nestas reflexes, a tratar das hipteses de julgamentos extra e ultra petita.

Proclama-se, atualmente, a necessidade de que os agentes polticos do Poder Judicirio tenham uma atuao proativa. Anuncia-se um novo tempo, um tempo de ativismo judicial, em que novas posturas do jurista frente Constituio conduziriam ao que se rotula de neoconstitucionalismo, com os seus consectrios lgicos, dentre eles o neocivilismo e o neoprocessualismo (ou formalismo-valorativo).

No somos resistentes a que os preceitos decorrentes destes novos tempos se instalem.

Muito pelo contrrio!

O que no possvel, entretanto, admitir que a desejada proatividade do Poder Judicirio resulte por colocar em risco a segurana jurdica de quem quer quer seja. Se os preceitos de ordem pblica, tais como os estabelecidos no Cdigo Civil e no Cdigo de Defesa do Consumidor para assegurar a funo social da propriedade e dos contratos, devem ser vistos com pre-eminncia sobre outras normas, eles nunca tiveram, no tem e nunca tero fora para inumar a garantia constitucional do contraditrio, a menos que, nesse roldo, seja demolido um dos pilares do Estado Democrtico de Direito. Com a palavra, nesse ponto, HUMBERTO VILA11:

O Poder Judicirio no deve assumir, em qualquer matria, e em qualquer intensidade, a prevalncia na determinao da soluo entre conflitos morais porque, num Estado de Direito, vigente numa sociedade complexa e plural, deve haver regras gerais destinadas a estabilizar conflitos morais e reduzir a incerteza e a arbitrariedade decorrente da sua inexistncia ou desconsiderao, cabendo a sua edio ao Poder Legislativo e a sua aplicao, ao Judicirio.
11

Neoconstitucionalismo: entre a Cincia do Direito e o Direito da Cincia . Revista Eletrnica de Direito do Estado (REDE), n. 17, jan./fev./maro de 2009. Salvador: Instituto Brasileiro de Direito Pblico. Disponvel em www.direitodoestado.com.br/rede.asp,

Ao lado da violao garantia constitucional do contraditrio, alis, outras agresses ao sistema jurdico so facilmente identificveis no permissivo de que o Poder Judicirio julgue fora ou alm do que lhe foi pedido. Assim que, apenas a ttulo de exemplo, restariam tambm feridos o princpio dispositivo e o princpio da inrcia da jurisdio.

No , definitivamente, esta a ordem jurdica que se deseja.

Porm, no se pode confundir este tipo indesejvel de atuao do Poder Judicirio, com outro, este tambm marcado pela proatividade.

Todavia, a proatividade que marca este tipo outro de atuao a que nos referimos saudvel, hgida, reverente ao Estado Democrtico de Direito e, por isto mesmo, perfeitamente ajustada ao sistema jurdico. E, nessa perspectiva, o julgador deve, sim, aplicar, de ofcio, preceitos de ordem pblica, tais como os estabelecidos no Cdigo Civil e no Cdigo de Defesa do Consumidor para assegurar a funo social da propriedade e dos contratos, ou em observncia a outro princpio de matriz constitucional, desde que o faa no estritos limites do julgamento da lide posta sob sua apreciao.

Com efeito, segundo norma expressa, contida no Cdigo Civil, nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos de ordem pblica, tais como os estabelecidos naquele cdigo para assegurar a funo social da propriedade e dos contratos (art. 2035, pargrafo nico12).

A dico imperativa nenhuma conveno prevalecer conduz clara concluso de que o juiz no depende de manifestao alguma para que possa reconhecer a abusividade lesiva ao
12

Art. 2.035. (...) Pargrafo nico. Nenhuma conveno prevalecer se contrariar preceitos de ordem pblica, tais como os estabelecidos por este Cdigo para assegurar a funo da propriedade e dos contratos.

sistema de princpios constitucionais. Todavia, ele somente poder faz-lo se, ao conhecer, de ofcio, da abusividade, a concluso a que chegar no o conduza a desbordar os limites daquilo que lhe foi pedido e que constitui o chamado thema decidendum.

que se certo que o magistrado, em regra, no pode conhecer de fatos que no tenham sido alegados pelas partes13, no est ele, porm, atrelado ao enquadramento normativo que as partes fizerem dos fatos por elas alegados.

Um exemplo tornar mais claro o nosso pensamento.

Imagine-se, que seja proposta, por um banco, uma demanda, cujo pedido esteja voltado para a cobrana do valor resultante da aplicao de uma clusula penal14.

Ao narrar os fatos, o banco-autor, invocando a qualidade de credor, informa que celebrou determinado contrato com o ru, seu cliente, a quem imputa a situao de devedor, e que, no mencionado contrato, foi inserido um pacto acessrio, pelo qual os contratantes fixaram um valor a ttulo de indenizao para a hiptese de descumprimento culposo da obrigao principal. Por considerar que a obrigao principal assumida por seu cliente teria sido descumprida, o banco formula o pedido de que seja imposta ao devedor a obrigao acessria de pagar o valor constante na referida clusula.

O devedor, por sua vez, em defesa, argumenta que o valor cobrado inexigvel, em razo de a clusula penal conter determinado vcio invalidante.
13

As excees a esta regra somente podem estar contidas na lei, a exemplo do que se d com as normas insculpidas nos arts. 131 e 462 do CPC. 14 Sobre a clusula penal, um dos autores deste artigo, em obra da qual coautor, fez o registro de que se trata ela de ... um pacto acessrio, pelo qual as partes de um determinado negcio jurdico fixam, previamente, a indenizao devida em caso de descumprimento culposo da obrigao principal, de determinada clusula do contrato ou em caso mora. Em outras palavras, a clusula penal, tambm denominada pena convencional, tem a precpua funo de pr-liquidar danos, em carter antecipado, para o caso de inadimplemento culposo, absoluto ou relativo, da obrigao (GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil, Direito das Obrigaes, Saraiva, 6 ed, 2006, pg. 355).

Muito bem.

Ao apreciar o caso, o juiz conclui que o vcio apontado pelo ru inexiste.

O valor cobrado pelo banco, pois, se examinada a situao apenas luz dos argumentos esgrimidos pelo ru, seria exigvel.

Ao lado disto, porm, o magistrado constata que o valor estabelecido a ttulo de indenizao abusivo, porque excede o valor da prpria obrigao principal, o que constitui afronta ao que dispe o art. 412 do Cdigo Civil15. Nessa linha, apesar de o art. 41316 do mesmo cdigo nada dizer a respeito de a reduo judicial do valor previsto na clusula poder se operar de ofcio, dever o juiz faz-lo, reconhecendo a abusividade do valor excedente, independentemente de manifestao do demandado.

Ao assim atuar, o magistrado permanecer atrelado aos estritos lindes da demanda, sem qualquer afronta ao princpio da congruncia.

Observe-se, neste passo, que a deciso a respeito da questo principal (a imposio, ao ru, da obrigao de pagar o valor constante na clusula penal) ter como fundamento o juzo de valor formado pelo magistrado a respeito da abusividade da cobrana.

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Art. 412. O valor da cominao imposta na clusula penal no pode exceder o da obrigao principal. 16 Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqitativamente pelo juiz se a obrigao principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negcio.

Ele, o juiz, no decidir fundamentado na invalidade integral da clusula (que a tese defendida pelo ru), mas na sua invalidade parcial, naquilo em que o valor nela previsto for abusivo, independentemente de manifestao do interessado.

Assim, a resoluo da questo da abusividade que uma questo a ser resolvida incidenter tantum no exsurgir do processo como fruto da atuao jurisdicional fora dos limites do que foi pedido ao Poder Judicirio, mas rigorosamente dentro das fronteiras do que dado ao julgador conhecer ao proferir uma deciso numa determinada causa: o Poder Judicirio foi provocado para decidir a respeito da imposio de uma obrigao a algum e sobre ela decidiu17.

Imagine-se, agora, uma situao inversa, na qual a demanda proposta pelo cliente do banco, que, em situao semelhante anteriormente descrita, comparece em juzo para obter a declarao da invalidade de uma clusula penal. Neste caso, o consumidor dos servios bancrios no aguardou que o banco lhe cobrasse. Ele prprio resolveu tomar a iniciativa.

Ao apresentar os seus argumentos, o autor perfilha a linha de entendimento segundo a qual o pacto acessrio contido no contrato contm determinado vcio invalidante, pugnando pela sua declarao, para, assim, firmar a sua inexigibilidade.

Se, ao apreciar o caso, o juiz concluir que o vcio apontado pelo autor inexiste, mas, simultaneamente, constatar que o valor estabelecido a ttulo de indenizao abusivo, porque excede o valor da prpria obrigao principal, dever promover, ex officio, a reduo judicial do valor previsto na clusula, independentemente de manifestao do demandante.
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FREDIE DIDIER JNIOR, em editorial publicado em 13 de maio de 2009 no seu site, intitulado Sobre o n. 381 da smula do STJ (Editorial 63, www.frediedidier.com.br), faz precisas consideraes a respeito de aspectos processuais que envolvem o tema, estabelecendo conexo com a norma contida no pargrafo nico do art. 112 do CPC, que versa sobre a possibilidade de o juiz conhecer de ofcio sobre a nulidade de clusula de eleio de foro em contrato de adeso. O aludido editorial de leitura indispensvel para quem pretende formar uma ideia clara a respeito do real alcance do novo enunciado.

Ao faz-lo, o magistrado permanecer atrelado aos limites que foram traados no pedido formulado pelo autor. Mas no estar sujeito melhor dito, escravizado a uma manifestao do interessado para que possa atuar em respeito a um princpio matricial, como o , na hiptese dada, o da boa-f objetiva.

E a de todo adequado analisar, agora, ambas as situaes sob a tica da garantia constitucional do contraditrio.

No primeiro caso, o banco, na qualidade de autor, viu o Poder Judicirio se pronunciar, ex officio, sobre uma questo incidental e, com base no seu entendimento, decidir o que lhe foi pedido. E isto nenhuma dvida pode restar a respeito o julgador pode, sim, fazer.

Inaplicvel , pois, num caso como este, o enunciado n. 381 da smula do STJ.

Na segunda hiptese, o banco ru, por ocasio da citao, tomou conhecimento de que o pedido do autor estava voltado para a declarao da invalidade de determinada clusula. Ao lado disto, a ele, ru, no dado ignorar que o sistema jurdico, mxime no que toca existncia de preceitos de ordem pblica, tais como os estabelecidos no Cdigo Civil e no Cdigo de Defesa do Consumidor para assegurar a funo social da propriedade e dos contratos, bem como a boa-f objetiva, permite que o magistrado conhea de ofcio de abusividades. Assim, cabia ao ru, em obedincia norma contida no art. 300 do CPC18, defender, sob todos os aspectos jurdicos e no apenas quanto aos aspectos que foram objeto de abordagem pelo autor a validade da clusula.

Destarte, quanto incolumidade, em ambos os casos concretos imaginados, da garantia constitucional do contraditrio, restar ela mantida, na ntegra, uma vez que o magistrado,
18

Art. 300. Compete ao ru alegar, na contestao, toda a matria de defesa, expondo as razes de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir.

em nenhum dos casos, ao decidir, teria desbordado os limites da lide posta para a sua apreciao.

No por outro motivo que continua a merecer loa o enunciado n. 356 da IV Jornada de Direito Civil, segundo o qual nas hipteses previstas no art. 413 do Cdigo Civil, o juiz dever, de ofcio, reduzir a clusula penal.

Observe, porm, caro leitor: vista dos pedidos concretamente formulados nos casos propostos, no poderia o magistrado, por exemplo, conhecer de ofcio da abusividade do ndice de correo monetria escolhido pelas partes para incidir sobre o valor da obrigao principal, pois tal tema desborda os limites do objeto litigioso do processo.

Por tudo isto, o que se conclui que, em nosso sentir, o STJ no pretendeu, com a smula n. 381, impedir, em termos absolutos, a atuao judicial espontnea diante de clusulas consideradas abusivas, pois, se assim fosse, estaria aquele tribunal mandando s favas, no apenas a prpria principiologia constitucional, mas tambm o Cdigo Civil (arts. 421 e 422) e o Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 51).

No isso.

A pretenso, com toda a certeza, a de ajustar a atuao jurisdicional aos limites processuais do thema decidendum, para evitar aquele ativismo judicial indesejvel a que nos referimos.

Alis, uma leitura atenta do julgamento do REsp n. 1.061.530/RS que foi o recurso admitido, nos termos do art. 543-C do CPC, como representativo da controvrsia traz um valoroso contributo para o entendimento das razes que conduziram o STJ a publicar o enunciado n. 381.

No julgamento, restou claro que a preocupao daquela corte superior esteve voltada para impedir que a atuao ex officio do Poder Judicirio resulte em violao ao ncleo principiolgico da congruncia.

Na sua redao, entretanto, o enunciado disse mais do que poderia ser dito. Por isto, a sua construo redacional merece reviso, a fim de que no sirva de base ou de desculpa para justificar decises injustas, calcadas em interpretao superficial ou aodada.

Nessa ordem de idias, conclamamos voc, amigo leitor, a adotar, diante desse novo e importante enunciado, uma postura crtica e inteligente, a fim de que no se reverbere a falsa idia de que, a partir de sua edio, os juzes se converteram em meros repetidores de normas, dependentes sempre de provocao das partes, mesmo em temas de ndole constitucional, num inegvel revival da interpretao exegtica dos primrdios do Cdigo Francs.