Marcelo Lima Guerra

O que um juiz?
What is a judge?
Marcelo Lima Guerra* Resumo
No presente estudo, procurarei oferecer algumas explicaes mais detalhadas sobre esta distino entre o juiz-papel e o juiz-ator, explorando idias que foram sendo desenvolvidas na compreenso de outros fenmenos sociais, tais como a linguagem, os jogos etc. Trata-se de uma linha de investigaes que tem sido rotulada de neoinstitucionalismo, a qual oferece um poderoso instrumento de anlise, constitudo por um conjunto de conceitos e expresses aqui denominado lxico institucionalista. Palavras-chave: Juiz. Neoinstitucionalismo. Regras constitutivas.

Abstract
In the present paper, I will offer some more detailed explanations about the distinction between judge-role and judge-actor, exploring ideas that have been developed for the understanding of other social phenomena, such as language, games etc. They integrate a field of research that has been labeled neoinstitutionalism, which offers a powerful instrument of analysis, constituted by a set of concepts and expressions here denominated institutionalist lexicon. Keywords: Judge. Neoinstitutionalism. Constitutive rules.

Ps-Doutor em Direito pela Universit degli Studi di Pavia (Itlia). Doutor e Mestre em Direito pela PUC-SP. Professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Cear. Juiz do Trabalho do TRT-7a Regio. marcelolimaguerra@gmail.com

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Introduo
A ningum surpreende dizer que ser juiz no uma propriedade natural de pessoas, como ser moreno, ser magro ou ser alto etc. da ordem do banal e do bvio afirmar que o juiz uma espcie de papel, uma espcie de personagem do drama jurdico. J quanto definio deste papel ou personagem, no se pode falar em resposta banal ou bvia. Talvez nem mesmo se possa falar em nica resposta questo o que um juiz? No presente estudo, procurarei oferecer algumas explicaes mais detalhadas sobre esta distino entre o juiz-papel e o juiz-ator, explorando ideias que foram sendo desenvolvidas na compreenso de outros fenmenos sociais, tais como a linguagem, os jogos etc. Trata-se de uma linha de investigaes que tem sido rotulada de neoinstitucionalismo, a qual oferece um poderoso instrumento de anlise, constitudo por um conjunto de conceitos e expresses aqui denominado lxico institucionalista. Acredito que o lxico institucionalista til por pelo menos duas razes. Em primeiro lugar, ele permite identificar com mais clareza pontos problemticos na compreenso dos mais diversos institutos e instituies jurdicos, o que possibilita a percepo de uma lgica comum a todos eles. Em segundo lugar, ele serve para afastar, definitivamente, a possibilidade de se investigar tais assuntos de uma perspectiva essencialista, a qual tem se revelado fontes de insolveis e estreis desavenas meramente lingusticas.

1 De juizes e personagens: explorando a analogia

At onde vai a analogia entre juzes e personagens de uma pea teatral? H algo nessa analogia quase banal que aproveite a uma compreenso no banal sobre o juiz? Um exemplo imaginrio pode comear a esclarecer o ponto. Suponha que algum no muito familiarizado com o mundo artstico v ao teatro assistir uma pea da qual no conhece nada, apenas que se chama Hamlet e que este tambm o nome de seu personagem principal. Tendo chegado quando j iniciada a pea, este espectador

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dirige-se ao seu vizinho e pergunta: Quem o Hamlet?, ao que o vizinho retruca apontando para algum que o espectador reconhece como Sir Lawrence Olivier, padrinho de seu melhor amigo. Como explicar esta situao? Como possvel algum ser Sir Lawrence Olivier e tambm ser Hamlet? Num nvel superficial de compreenso dos fenmenos, esta perplexidade parece se resolver facilmente: tudo seria uma questo de impreciso lingustica. Hamlet o nome de um personagem fictcio, ou seja, na verdade no existe uma pessoa que seja Hamlet, que seja constituda de uma matria hamletiana, ou que haja a propriedade da hamleteza ou hamletidade que faz de uma pessoa, precisamente, o (ou um) Hamlet. Hamlet um papel em uma pea e dificilmente se poderia dar dele uma definio melhor, num certo sentido da expresso definio. Sendo um papel, Hamlet pode ser desempenhado por atores, por pessoas reais que encenam Hamlet, que fazem o papel de Hamlet ou que, numa forma menos comum de se expressar, pessoas que valem como Hamlet, no contexto daquela pea. O que j no to simples a definio do que seja um papel ou um pesonagem de uma pea de teatro. Quanto a isso, um bom ponto de partida dar-se conta que Hamlet o nome de um personagem de uma pea que faz um determinado nmero de intervenes ou falas, entre elas uma particularmente famosa, a saber, Ser ou no ser, eis a questo. Da parecer razovel definir um personagem de uma pea como um conjunto de falas. deveras fecunda esta definio de um personagem de uma pea pelo conjunto de suas falas. Esta possibilidade pode ser melhor compreendida com um outro exemplo imaginrio, a seguir exposto. Sabe-se que os textos das peas de teatro (assim como o texto dos roteiros de filmes e formas congneres) so convencionalmente dotados de uma tal forma, em que a fala de cada personagem est assinalada por ser antecedida pelo nome do personagem. Imagine um autor que resolve adotar uma outra conveno e atribui cores diferentes impresso das falas de cada um dos personagens. Ao explicar a cada um dos atores a nova conveno, definindo os personagens da pea, ele diz O Hamlet o (personagem) das falas azuis. Com isso em mente, possvel compreender de que maneira um personagem em uma pea

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de teatro pode ser definido pelo conjunto de suas falas (sem prejuzo de que, na perspectiva interna ao mundo fictcio, contexto em que existe ficticiamente o personagem, ele possa ser definido de uma maneira anloga quela que pessoas comuns e reais so definidas, por exemplo, por ser louro ou moreno, irascvel ou calmo, inteligente ou estpido etc). No que estas consideraes sobre personagens fictcios de peas de teatro, definidos pelo conjunto de suas falas e que s adquirem uma existncia material quando so representados por algum ator real, podem contribuir para esclarecer a noo de juiz? J se pode mesmo antecipar: o ponto de semelhana que ambos, juzes (num certo sentido de juizes) e personagens (num certo sentido de personagens), existem apenas num nvel ideal ou abstrato e, para se tornarem concretos, necessrio que algum ou algo venha a valer como elas, assim como o Hamlet, para deixar de ser um mero texto, requer um ator. A relao entre Sir Olivier e Hamlet se revelar idntica, sob este aspecto, entre certa pessoa e o papel de juiz, em certas condies, bem como aquela entre um pedao de madeira e o papel de torre (de xadrez), em certas condies. Por isso mesmo, de modo anlogo definio de Hamlet por um conjunto de falas numa pea, um juiz tambm pode ser definido pelo conjunto de atos que est autorizado a praticar. H, no entanto, uma primeira diferena, bastante bvia, entre as falas que definem um personagem de uma pea de teatro, por um lado, e os atos que definem rgos jurdicos, por outro: os atos do juiz so normativamente estipulados como possibilidade hipottica e no como um conjunto fechado de atos com teor j estabelecido, espera de serem consumados, como so as falas de um personagem. Uma outra diferena que as entidades fictcias so criadas s pelo autor da fico, enquanto que entidades como juzes so criados de modo muito complexo: atravs de pacotes de normas, estabelecidas no apenas por processos explcitos, mas tambm recebendo o influxo de informaes culturais quase imperceptveis.

2 O lxico institucionalista
A esta altura, chegado o momento exato para se valer de um lxico ainda recente, mas j incorporado pela filosofia do direito
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contempornea1, lxico este cujas razes mais imediatas se encontram na filosofia da linguagem, mais precisamente na obra de John Searle. Muito embora alguns dos conceitos bsicos desenvolvidos por Searle j tivessem sido utilizados antes dele, coube ao filsofo americano o importante papel de sistematizar estes conceitos e sua respectiva terminologia. Este lxico se assenta, portanto, na distino adotada e difundida por Searle entre regras constitutivas e regras regulativas, de um lado, e entre fatos brutos e fatos institucionais, de outro lado.2 As regras regulativas disciplinam condutas e atividades que podem ser realizadas com total independncia da existncia de tais regras. Assim, as regras de etiqueta estabelecendo como se deve comer so exemplos paradigmticos dessas regras. J as regras constitutivas no se limitam a disciplinar condutas: elas tornam possvel a prpria existncia de condutas e objetos, os quais sequer existiriam sem tais regras e, precisamente por isto, so ditas constitutivas. Tais regras, que tm como exemplo paradigmtico as regras de um jogo, so abundantes no universo jurdico (embora seja ainda recente a reflexo terica sobre elas): aquelas que determinam os requisitos essenciais de um ato jurdico, as que definem certos objetos como cdulas de dinheiro e moedas, etc.

Por lxico entendo um conjunto de conceitos e termos associados, construdos especificamente para um fim (puramente cognitivo ou prtico); um novo lxico, na maior parte das vezes constitudo pela simples redefinio mais atenta de certo conjunto de termos (e reconstruo de seus respectivos conceitos), abre novas perspectivas de explicao e operao (= construo) da realidade. Coube a John Searle (1969, p. 33-42) elaborar e difundir uma importante dicotomia entre duas espcies de normas, a saber, as normas regulativas (regulative rules) aquelas que disciplinam comportamentos que podem ser realizados (bem como no realizados), independentemente de qualquer norma que os discipline e as normas constitutivas (constitutive rules) aquelas que fixam as condies de existncia dos prprios comportamentos sobre os quais elas versam. Registro que o conceito de regra constitutiva j havia sido identificado antes de Searle, assim como a prpria dicotomia mencionada, muito embora tenha sido a obra de Searle o principal fator de sua ampla recepo na filosofia contempornea; cf. Amedeo Conte (1995, p.324-327), que a documenta a presena de, ao menos, uma das modalidades de normas constitutivas, aquela que Conte chama de regole eidetico-costitutive, em obras de Johannes K. Thomae, Edmund Husserl, Ludwig Wittgenstein e Ernst Mally. Anoto, ainda, que essa distino entre

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A segunda distino, estreitamente ligada primeira, aquela entre fatos brutos e fatos institucionais. Os fatos brutos so aqueles cuja ocorrncia independe de qualquer regra formulada pelo homem. Assim, so exemplos paradigmticos de fatos brutos os eventos naturais, incluindo processos e objetos. J os fatos institucionais so aqueles que s podem ocorrer, s podem existir por causa de um sistema de regras (precisamente, as regras constitutivas da primeira distino), sistema esse que, normalmente, tambm reconhecido pelo nome de instituio. So exemplos paradigmticos de fatos institucionais os atos jurdicos, as jogadas de um jogo, o Estado, o dinheiro etc. Segundo Searle (1969, p. 50-53), toda instituio consiste num sistema de regras constitutivas, de tal forma que a todo fato institucional subjaz uma (um sistema de) regra(s) da forma X vale como Y no contexto C. No entanto, como demonstrarei, esta frmula adotada por Searle insuficiente para capturar os aspectos fundamentais dos fatos

regras constitutivas e regulativas foi absorvida pela filosofia contempornea do direito, e a categoria da norma constitutiva tem sido objeto de inmeros estudos os quais permitiram a identificao de diversas subespcies (nesse sentido, Conte (1995, p. 329-339); cf., ainda, Tecla Mazzarese (1989, p. 39-47), que investiga a distino entre normas regulativas e constitutivas e as possveis espcies dessa ltima categoria, tambm com relao s metanormas) tendo se revelado muito mais eficaz, como instrumento de anlise, do que, por exemplo, a mais antiga categoria da norma tcnica). Na medida em que, na obra de Searle, a distino entre fatos brutos e fatos institucionais formulada conjuntamente (uma servindo para formular a outra) com a de regras constitutivas e regulativas, foi tambm ele quem traou os contornos atuais do conceito de fatos institucionais, difundindo-o amplamente na filosofia contempornea, mesmo que a ideia subjacente ao conceito searliano no seja rigorosamente nova [ quanto est documentado, com preciso, por Giuseppe Lorini (2000). Searle (1969) elabora o conceito de fato institucional em contraposio quele de fato bruto. Por fatos institucionais entende aqueles fatos que s podem acontecer, s so possveis, graas a um conjunto de regras e convenes. So fatos que no existem in rerum natura. Exemplo paradigmtico so as jogadas de um jogo: nenhum movimento natural do homem pode constituir um roque, um xeque-mate ou um gol, a menos que existam regras (de xadrez e de futebol, respectivamente) que definam tais jogadas, ou o que vale como elas. O mesmo vale para quase todos os atos jurdicos: comodatos, casamentos, demisses so atos que s podem existir e serem cometidos em funo de regras que os definam. Ao contrrio, os fatos brutos so aqueles que ocorrem com total independncia de qualquer regra: so os fatos naturais. Cf. John Searle (1969, p. 50-53). O uso dessa distino como ferramentas conceituais tem se difundido amplamente, tambm na filosofia e teoria do direito, e da para outras reas da cincia jurdica. Cf., a respeito, e apenas a ttulo exemplificativo, a clssica obra de Maccormick e Weiberger (1986) e amplo registro histrico de Giuseppe Lorini (2000)

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institucionais, sobretudo do sistema de regras constitutivas que lhes subjacente.3 Nesta ordem, vale advertir que, rigorosamente, X vale como Y no contexto C ainda no expressa regra alguma. Trata-se apenas da forma lgica (esquema lgico) de sentenas que veiculam regras. Para que se tenha uma dessas sentenas necessrio substituir as variveis X, Y e Z, da mencionada frmula, por expresses lingusticas (significativas, obviamente). Assim, a sentena A tampa da garrafa vale como peo no contexto desta partida veicula uma regra constitutiva com a forma X vale como Y no contexto C. Portanto, s quando ocorre a substituio das variveis X, Y e C no exemplo dado, por tampa da garrafa, peo e desta partida, respectivamente que se obtm uma regra (rectius: uma sentena apta a veicular uma regra). Convm, agora, introduzir os termos X-expresses, Y-expresses e C-expresses para designar qualquer expresso lingustica que substitua, numa sentena que instancie a forma lgica sob comento, respectivamente, as variveis X, Y e C.4 Feito isso, de se observar que na forma lgica indicada, as variveis X, Y e C assinalam o lugar de expresses lingusticas com funes distintas e bem delineadas. As C-expresses indicam o contexto de aplicao de regras constitutivas. As X-expresses designam as entidades s quais se convenciona atribuir, com a regra constitutiva, o valor institucional em questo. As Y-expresses, enfim, nomeiam o fato institucional constitudo por tal regra. Denomino tais regras constitutivas, por razes que se tornaro plenamente claras mais adiante, de E-regras constitutivas.5 A funo

O prprio Searle (1969, p. 59), ao analisar a promessa, demonstra isso. Aquela que ele define como regra da condio essencial no pode ser considerada como sendo dotada da (ou instanciando a) frmula X vale como Y no contexto C. No texto, ser demonstrado que Y precisa ser constitudo ou definido por outras regras e tais regras correspondem, precisamente, quelas que Searle chama de regras de condio essencial. Ateno: o que denomino X-expresses, Y-expresses e C-expresses no so tipos distintos de expresses lingusticas, propriamente, mas funes distintas de expresses lingusticas. Em princpio, qualquer expresso lingustica pode funcionar como X-expresso ou como Y-expresso. Mais tarde, ficar tambm esclarecido que tais regras conjugam-se com outras, que denominarei V-regras.

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delas, como se percebe, a de selecionar a entidade ou o gnero de entidades ao qual o sistema de regras constitutivas de determinada instituio ou fato institucional atribui este valor institucional, nomeado por uma Y-expresso. Nesta ordem, est preparado o terreno para formular uma indagao importante: a que se referem as expresses lingusticas que podem substituir Y numa regra constitutiva que instancie a frmula X vale como Y no contexto C? Dizer que tais Y-expresses nomeiam aquilo que se reconhece como um fato (ato ou objeto) institucional insuficiente, pois ainda cabe perguntar o que nomeia uma expresso que nomeia um fato institucional? Isto, um fato institucional, em que consiste? De que ele feito? Aqui, comea a se revelar, com mais clareza, a insuficincia das E-regras constitutivas (aquelas com a forma lgica X vale como Y no contexto C) para dar conta dos complexos fenmenos designados pela expresso fatos institucionais.6 Para que se possa atribuir certo valor institucional (designado por Y-expresses) a determinada entidade (designada por X-expresses), necessrio tambm que este valor exista, ou melhor, que seja definido. Assim, no basta que uma X-expresso tenha uma referncia para que uma E-regra no seja vazia: tambm necessrio que a respectiva Y-expresso designe algo existente. Do contrrio a atribuio feita por uma E-regra constitutiva seria vazia (como seria a prpria regra). Ora, no sendo o valor institucional, obviamente, uma propriedade natural, algo que exista in rerum natura, ele prprio precisa ser constitudo. Assim, h a necessidade de outras regras constitutivas, precisamente as que estipulem o valor institucional que as ditas regras E-constitutivas atribuem a certas entidades. Desde logo, j se pode antecipar que os valores institucionais so, no mais abstrato nvel de discurso sobre eles, possibilidades de ser, incluindo-se nessa noo a possibilidade de transformar a posio normativa de outrem, a possibilidade de fazer algo, a possibilidade de estabelecer correspondncias a uma propriedade natural ou institucional etc. Por simplicidade (mas tambm creio que o nvel de abstrao do

Bem como, ainda se ver, a simples expresso fatos institucionais insuficiente, sendo necessrio duplic-la em fato institucional-valor e fato institucional-entidade.

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discurso acima permite-me a tanto), adoto para tais regras constitutivas das possibilidades de ser, em que se traduz um determinado valor institucional,7 a forma lgica Se Y ento Z. Denomino, ainda, tais regras constitutivas de V-regras constitutivas.8 Esta dicotomia de regras constitutivas bem visvel nas regras de um jogo. Parte de tais regras de jogo destinada funo de definir quais so os personagens ou participantes do jogo (so, portanto, E-regras constitutivas), ou melhor, de trazer para dentro do jogo o que est fora dele. Estas so regras do tipo X vale como Y no contexto C e bem podem ser consideradas como regras de constituio esttica. A outra parte das regras de um jogo destinada funo de definir o que so os personagens ou participantes do jogo, pela determinao do que fazem (= do que esto autorizados a fazer). Estas so as regras do tipo Se Y, ento Z, ou melhor, Y pode fazer Z, ou seja, as V-regras constitutivas, as quais bem podem ser consideradas como regras de constituio dinmica. Reunindo os pontos j firmados, creio ser possvel arriscar uma resposta indagao voltada a saber a que se refere uma Y-expresso numa regra da forma X vale como Y no contexto Z (ou seja, uma E-regra constitutiva). Da anlise das E-regras constitutivas (com a forma X vale como Y no contexto C), recordo que as X-expresses se referem, direta ou indiretamente, a entidades existentes antes da instituio das regras mesmas. A estas entidades que se atribui o valor institucional Y, nomeado pela Y-expresso de regras da forma X vale como Y no contexto C.

Valor este que, recordo, atribudo a um substrato emprico, selecionado segundo E-regras constitutivas, qualifica este substrato como determinado fato institucional, em um dos sentidos desta ambgua expresso. Aqui, nem relevante tomar partido quanto questo de saber se as regras com estrutura X vale como Y e as regras com a estrutura Se Y, ento Z so, de fato, conjuntos distintos de regras, ou partes distintas de uma s estrutura mais complexa, do tipo Se X, ento Z. Tendo em vista a complexidade que esses agregados de regras constitutivas apresentam na vida social conveniente, em nome da clareza, considerar como sendo distintas tais regras, sendo inofensivo que, eventualmente, uma pesquisa mais aprofundada venha a revelar que, rigorosamente, isto que tido como sendo dois conjuntos de regras distintas, so apenas dois conjuntos de elementos associados de regras complexas

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Por outro lado, da anlise das V-regras constitutivas (com a forma Se Y, ento Z), recordo que as Z-expresses se referem, precisamente, ao que melhor se candidata como substncia deste valor institucional, ou seja, as mencionadas possibilidades de ser. Que sobraria, ento, como referncia de Y-expresses? Nada, na linha da clssica resposta de Alf Ross (1976). Com efeito, alm das pessoas a que se atribui o valor institucional de juiz, designadas por X-expresses e o conjunto de possibilidades de ao no que se traduz este valor, designadas por Z-expresses, no haveria mais nada a que se referir. Assim, o E-juiz, nomeado por uma Y-expresso, no uma entidade a mais, alm dessas duas realidades o substrato e o valor institucional, mas sim a entidade tida como portadora do valor. O valor institucional constitudo pelas V-regras constitutivas, consistente nas possibilidades de ser, as quais so referidas pelas Z-expresses, atribudo diretamente s entidades selecionadas por E-regras constitutivas e referidas pelas X-expresses. As Y-expresses so, em princpio, apenas ferramentas lingusticas para imputar o valor institucional constitudo por V-regras constitutivas s entidades indicadas por E-regras constitutivas (referidas por X-expresses). Observo, no entanto, um fenmeno curioso relativo s expresses normalmente utilizadas para nomear fatos institucionais, as quais vm a ser aquelas que instanciam Y-expresses. Com a ajuda do lxico at agora desenvolvido, ser possvel demonstrar que todas essas Y-expresses, nomes de fatos institucionais, padecem de uma ambiguidade caracterstica. Todas as Y-expresses so empregadas para denominar tanto um determinado tipo de fato institucional, como tambm um fato institucional concreto deste tipo. o que comprova a circunstncia de que todas essas expresses podem, corretamente, substituir Y, em afirmaes (verdadeiras) com a forma Y um fato institucional. Por isso mesmo, a prpria expresso fatos institucionais padece da mesma ambiguidade. Assim, tanto a expresso fato institucional, como todas as Y-expresses, so empregadas para [o usurio] se referir:

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(a) ora a determinado valor institucional, em si mesmo considerado [conjunto de possibilidades de ser]; (b) ora a uma entidade particular [concreta ou abstrata], tomada como portadora de determinado valor institucional; Dessa forma, para eliminar a ambiguidade e manter-se advertido desta complexidade dos fenmenos a que Searle (1969) (e tantos outros, na sua esteira) se referiu indiscriminadamente com a expresso fatos institucionais, oportuno introduzir a seguinte terminologia: (a) com a expresso V-fato institucional, designo o valor institucional, que regras do tipo Se Y, ento Z [V-regras constitutivas] definem e que regras do tipo X vale como Y atribuem a certas entidades [E-regras constitutivas]; (b) com a expresso E-fato institucional, designo a entidade concreta, dotada de coordenadas espaciais e/ou temporais prprias j tomadas como portadoras do valor institucional Y, segundo regras do tipo X vale como Y. No necessrio decidir, aqui, se personagens de uma pea de teatro so fatos institucionais ou se a prpria lgica da institucionalidade derivada da lgica ficcional. Basta perceber que a desambiguao traada para fato institucional, e aplicvel a toda expresso que nomeia um fato institucional, tambm serve para lidar com a perplexidade descrita no incio do presente escrito, consistente em algum ser Sir Lawrence Olivier e, ao mesmo tempo, ser Hamlet. Com efeito, possvel considerar Hamlet como expresso ambgua e identificar os dois sentidos distintos com que ela utilizada, de modo anlogo ao que se fez com fato institucional. Assim, ter-se-ia o seguinte: (a) com a expresso V-Hamlet, designo o personagem enquanto mero conjunto de falas; (b) com a expresso E-Hamlet designo o ator considerado no com tal, mas como a incorporao do personagem. Retornando, agora, apresentao da pea, o nosso expectador, dominando o lxico institucionalista, saberia compreender assim a situao: Sir Oliver, o padrinho de meu melhor amigo, o E-Hamlet, ou seja, aquele a quem foi atribudo o V-Hamlet, no contexto dessa pea.

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3 Juiz como fato institucional e a ambiguidade previsvel de juiz

Tudo isto calha, perfeitamente, a uma compreenso mais rigorosa da constituio ontolgica dos juzes e da contribuio que para tanto nos oferece a analogia entre um juiz e um personagem numa pea teatral. Em primeiro lugar, cumpre lembrar o bvio: no existem juizes in rerum natura. Nenhum ser humano pode ser dito como possuindo (ou no), como um atributo integrante de sua constituio ontolgica natural (ou cultural, ou seja, minimamente normativa) enquanto ser humano, um atributo tal como magistradeza ou judgeness, o qual caracterizaria algum dele possuidor como um juiz por natureza. Por a j se pode compreender que juiz um fato institucional, quer dizer, como uma categoria dos fatos institucionais, a saber, a dos agentes institucionais. Assim, o lxico institucionalista se revela til na compreenso de aspectos fundamentais da noo de juiz, ao menos para permitir articular, de modo explcito, intuies comuns sobre tal noo. Dessa forma, h um valer-como-juiz, que atribudo a certos substratos empricos (ou suportes fticos) pessoas (at agora!), individual ou colegiadamente segundo certas regras (constitutivas). De outra parte, aquelas entidades concretas, s quais as mencionadas regras atribuem o valer-como-juiz, quando tomadas como portadoras de tal valer, e no mais como tais, entidades concretas do gnero a que pertenam, ento necessrio distinguir aquele terceiro nvel, distinto tanto do valer-como-juiz, como do nvel da entidade concreta ou suporte ftico [no caso, pessoas, individual ou colegiadamente consideradas], correspondente ao da entidade-concreta-valendocomo-juiz, ou seja, da entidade concreta, no mais considerada como si mesma, mas tomada institucionalmente como portando o valor-dejuiz. H, portanto, tambm no caso do amplo espectro de situaes referidas pelo termo juiz, uma radical distino entre dois grupos de casos, o que configura a ambiguidade denunciada. Juiz termo que se refere tanto ao valor-institucional-de-juiz, como quele suporte ftico ao qual atribudo tal valor institucional, considerado este suporte ftico

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no em sua prpria constituio ntica, mas como portador concreto do valor-institucional-de-juiz. Como se v, juiz padece da mesma ambiguidade j denunciada quanto a fato institucional, Hamlet e dinheiro. Para lidar com esta ambiguidade de juiz, introduzo, agora, os dois novos termos V-juiz e E-juiz, reproduzindo o tratamento da ambiguidade de fato institucional e Hamlet. Dessa forma, (a) com a expresso V-juiz, designo o valor-institucional-dejuiz, (b) com a expresso E-juiz, designo suporte ftico ao qual atribudo o mencionado valor-de-juiz. Seja recordado, em seguida, que tanto o prprio valor de juiz, como os atributos (ou critrios) utilizados na construo dos tipos de entidades concretas s quais se atribui aquele valor institucional, so constitudos por um sistema de regras constitutivas, que possibilita qualquer fato institucional existir. fcil identificar, neste sistema de regras, aquelas que estipulam os critrios com base nos quais atribudo, por este mesmo sistema, este valor de juiz a certas entidades concretas. O conjunto de regras e atos envolvidos na seleo de magistrados funcionam, claramente, como uma megaregra redutvel, todavia, forma X vale como Y no contexto C. Mais difcil a identificao das regras que constituem o prprio valer como juiz. aqui que a analogia entre juizes e personagens de uma pea teatral se revela mais til. Tomando a anlise antes realizada sobre o que seria o V-Hamlet como modelo para a anlise de todo e qualquer fato institucional, o V-juiz consistiria em algo anlogo a um conjunto de falas. Assim, a mais previsvel das tentativas de definir um juiz , precisamente, pela funo especfica que desempenha, funo esta que se articula ou se traduz, bem observadas as coisas, em um conjunto [razoavelmente determinado] de competncias, as quais definiriam mesmo esta funo. Eis o paralelo: os atos com os quais o juiz exerce uma competncia normativa so as suas falas. Com a pista fornecida pela anlise anterior, seguindo o modelo exposto, fcil identificar o V-Juiz como o conjunto de autorizaes para a prtica de atos especficos, mais precisamente, atos que constituam,

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extingam ou modifiquem posies normativas de outros agentes.9 Ora, competncia normativa ou poderes legais so expresses j consagradas para designar, precisamente, esta autorizao para a prtica de ato que constitui, extingue ou modifica posio normativa de outros agentes. Assim, possvel definir competncia normativa ou poder legal, na esteira de Torben Spaak (1994), como a possibilidade hipottica atribuda normativamente a uma pessoa de causar mudanas em alguma posio normativa (de pessoas ou de bens).10 Ademais, tal autorizao para praticar atos normativos aqueles cujo sentido so normas jurdicas , ela prpria, uma norma. Tal norma denomina-se, tradicionalmente, norma de competncia ou norma que confere poder. Desta forma, possvel identificar no conjunto de normas que estabelecem as competncias judiciais, aquelas que instituem o V-juiz, e este valor institucional nada mais seria, portanto, do que o conjunto destas competncias ou poderes. O conjunto das regras que fixam as competncias atribudas a quem-quer-que-valha-como-juiz funciona, em bloco, como uma s regra da forma Se Y, ento Z. So estas, portanto, as V-regras constitutivas do V-juiz (isto , do valer-como-juiz). Por a se percebe que, luz do lxico institucionalista, um V-juiz no pode ser nada alm de quanto constitudo por Y-regras, o valer como juiz constitudo por tais regras e, tambm por elas, atribudo a certas entidades concretas. J um E-juiz , trivialmente, a entidade concreta que, segundo as regras mencionadas, considerada como valendo como juiz na circunstncia C, ou seja, qualquer entidade concreta que atenda s exigncias para ser um V-juiz, ou valer como um V-juiz, postas por E-regras constitutivas.

Uma outra maneira de formular o mesmo conceito, mais intuitiva e prxima metfora do personagem, seria assim: o V-juiz o conjunto dos atos especficos de alterao de posio normativa, para os quais exista uma autorizao para que ele pratique. aqui, todavia, que convm desviar-se da metfora do personagem: Hamlet tem um conjunto fechado de falas, mesmo que, enquanto no faladas ou enunciadas concretamente, restem como possibilidade de enunciao; mas os atos que um juiz est autorizado a realizar no esto previamente estabelecidos, nem conhecidos. Da a importncia de destacar no o ato, mesmo com a qualificao de possvel, mas a prpria possibilidade de ato, que se reveste, no caso de atos judiciais, de sabor normativo. Spaak (1994) adota, ainda, a sugestiva expresso C-ato para designar, especificamente, os atos de exerccio de qualquer competncia.

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Tais respostas, contudo, valem mais por possibilitar a colocao de novas (e mais interessantes) questes, a surgirem dos questionamentos a que se pode submeter estas mesmas respostas. Assim, tendo em vista o que se disse sobre o que um V-juiz, cabe indagar se h limites culturais ao que pode ser criado como valer-institucional-como-juiz, ou se o institucionalismo vai to longe [o que no est definido s pelo uso do lxico] a ponto de admitir a constitutividade total e irrestrita do normativo? Da mesma forma, tendo em vista o que se disse sobre o que um E-juiz, convm indagar se h algum limite no jurdico ao que pode ser normativamente estabelecido como aquilo a que se pode atribuir o valer-como-juiz? O que impediria, por exemplo, que certos computadores possam vir a ser E-juizes, se e quando venham a ser capazes de realizar as tarefas que identificadas nas possibilidades que integram o V-juiz?

4 Juiz e funo jurisdicional

A anlise de juiz com o lxico institucional permite compreender aspectos importantes da noo de funo jurisdicional. Muito se discutiu em doutrina sobre a definio real de funo jurisdicional, como se ela fosse um tipo natural, ou seja, algo existente in rerum natura. Ora, nos termos aqui expostos, o que se reconhece como funo jurisdicional (vale dizer, aquilo que se sabe dela num nvel mais elementar, onde as controvrsias ainda no se manifestaram) aquilo aqui identificado como o V-juiz, ou seja, o conjunto de competncias normativas que constituem o valor institucional de juiz (ou o papel de juiz). S este enquadramento j basta para revelar quo equivocado, nas suas pressuposies bsicas, o tipo de investigao voltada a uma definio real de funo jurisdicional. Sendo ela um fato institucional, determinar sua natureza nada mais do que levantar as suas regras constitutivas, mais precisamente, as suas V-regras constitutivas. Compreende-se, portanto, que aquilo que se reconhece como funo jurisdicional, enquanto uma das funes estatais, s pode ser compreendido luz de um peculiar ordenamento jurdico. que tal figura nada mais do que um conjunto ou agregado de normas, uma instituio, pertencente a outro conjunto ou agregado de normas, a saber, a instituio chamada Estado.
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5 Juiz e providncia jurisdicional

Finalmente, vale advertir que o lxico dos fatos institucionais e o que se disse com ele sobre juzes, muito contribuem para que se possa dizer coisas interessantes tambm sobre providncias jurisdicionais, uma das categorias fundamentais do ordenamento jurdico, em qualquer das suas verses contemporneas.11 De incio, convm partir de uma observao banal: algo, o que quer que seja, dito ser uma providncia jurisdicional por ser uma providncia tomada por um juiz, enquanto juiz. Se Joo um juiz (vale como juiz, no contexto adequado, segundo o lxico institucionalista) e toma a providncia de instalar um novo sistema de segurana em sua residncia, nem por isto a providncia tomada ser jurisdicional. Esta observao banal e formulada em um vocabulrio confuso, precisamente aquele que foi substitudo pelo lxico institucionalista no qual ela poderia ser vertida com vantagem. No entanto, ela suficiente para possibilitar a aplicao do quanto foi afirmado sobre juzes. Pelo que se disse, a providncia jurisdicional , precisamente, o ato que um E-juiz, por ser tal [= valer como um V-juiz], est autorizado a praticar, por uma das normas de competncia normativa, que, no seu conjunto, definem o V-juiz. Dito de outro modo: a providncia jurisdicional ato que um E-juiz tem competncia normativa para praticar, competncia esta que, junto a outras institudas por um pacote de V-regras constitutivas, vem a ser aquilo que o V-juiz [= valer-

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Tal categoria (de fenmenos jurdicos) to fundamental que deve ser reconhecida como integrando o objeto de estudo, antes que de uma teoria do processo, da prpria teoria (geral) do direito. Ela, no entanto, tem sido negligenciada pela teoria geral do direito de feio clssica ou tradicional fortemente centrada, como se sabe, no estudo das normas jurdicas, e ainda assim numa certa viso muito estreita de norma, a ponto de no perceber as vrias interpolaes entre ambas categorias, a de norma jurdica e a de providncia jurisdicional. Alm disso, apesar de um dos pontos das acirradas discusses na processualstica civil brasileira mais recente consistir nas possveis modalidades efetivamente existentes de providncia jurisdicional (s vezes se cometendo o equvoco lgico de confundir classificao de fenmenos com a constatao e descrio de fenmenos), uma definio clara e precisa do que seja uma providncia jurisdicional no tem recebido a devida ateno dos processualistas.

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institucional-como-juiz] , ou aquilo em termos do que se pode definir um V-juiz. Dessa forma, a providncia um C-ato, ou seja, um ato de exerccio de uma das competncias jurisdicionais, vale dizer, atribudas ao juiz (isto , a quem vale como juiz) e que o definem enquanto rgo ou funo do ordenamento jurdico. Por isso mesmo, no existem providncias jurisdicionais concretas que no sejam, ontologicamente, exerccios de normas de competncia. Da a concluso: o que faz jurisdicional uma providncia ter sido ela tomada no exerccio de uma competncia normativamente atribuda a juiz. Esta anlise pode, entretanto, ser ainda mais enriquecida quando se faz a distino entre uma V-providncia jurisdicional e uma E-providncia jurisdicional. Dessa forma, tambm providncias jurisdicionais so normativamente constitudas, na medida em que a prpria possibilidade de elas existirem, o valer institucional que elas concretizam e quais as pores do real (substrato emprico) que valero como portando este valer institucional em certas circunstncias, tudo isso, enfim, feito de e por normas, ou melhor, atos humanos cujo sentido so normas constitutivas. Este modo de compreender as providncias jurisdicionais pode ser bastante til, no tratamento de certos problemas relativos a classificaes e tipologias de providncias jurisdicionais e temas correlatos. Por este mesmo vis institucionalista, compreende-se tambm porque todas as caractersticas de providncias jurisdicionais, sobretudo aquelas caractersticas que so utilizadas na determinao/ criao das categorias fundamentais de providncias jurisdicionais, correspondem, necessariamente, a um elemento da moldura criada pela norma de competncia que autoriza a emisso de tal providncia. nesse sentido, portanto, que a afirmao no ordenamento brasileiro, existem providncias de tais ou quais caractersticas (modalidades) equivalente (se traduz na) afirmao: no ordenamento brasileiro, o rgo jurisdicional tem competncia (estabelecida nas respectivas normas de competncia) para emitir providncias com tais ou quais caractersticas (caractersticas estas que so determinadas pelas prprias normas de competncia, ou outra norma que discipline,

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em carter secundrio por exemplo, meramente procedimental as providncias delineadas nas normas de competncia).12 Da ser fundamental advertir que caractersticas das providncias jurisdicionais expresso que h de ser entendida em sentido amplo. Em sentido estrito, a expresso mencionada designa apenas atributos da prpria conduta do juiz, qualificada como providncia jurisdicional. Contudo, para fins de elaborao de tipologias relevantes de providncias jurisdicionais,13 o que normalmente se aponta como caractersticas das providncias (inclusive no que se disse anteriormente sobre tipos de providncia jurisdicional) consiste, na verdade, nos diferentes efeitos que ela pode ter, nas diferentes finalidades perseguidas, nos diferentes requisitos a que sua emisso est condicionada e coisas assim. Nesta ordem de ideias, cumpre advertir para uma ambiguidade da expresso medida (ou meio) judicial, que impede consider-la como perfeitamente sinnima de providncia jurisdicional. Com efeito, s vezes medida judicial expresso utilizada para se referir a condutas ou pronunciamentos judiciais. Nesse caso, ela expresso sinnima de providncia jurisdicional. Mas, s vezes, medida judicial sobretudo quando se fala em medida judicial de tipo X expresso utilizada para designar no uma conduta judicial, mas os seus efeitos. o que ocorre, por exemplo, quando se fala em deciso que concede medida cautelar. Aqui, medida cautelar (ou, para manter a simetria, medida judicial do tipo cautelar) no designa um ato do juiz, pois esse ato referido pela expresso deciso que concede[...]. Deciso que concede medida cautelar expresso equivalente a providncia cautelar, e medida cautelar, naquela primeira expresso, designa os efeitos caractersticos que qualificam uma providncia jurisdicional como providncia cautelar. Essa mesma ambiguidade afeta tambm a expresso tutela jurisdicional. Assim, quando se fala em conceder tutela jurisdicional

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Esse ponto tem sido ignorado e negligenciado, com efeitos malvolos, na discusso ainda recente sobre a distino entre providncias (ditas) cautelares e providncias (ditas) antecipatrias. Melhor talvez dizer, para no incorrer em algum preconceito sobre o que ou no relevante, para fins de elaborao de tipologias de providncias jurisdicionais, como aquelas a que pertencem tipos como providncia executiva, providncia cautelar, providncia antecipatria etc.

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do tipo X, no se est referindo a providncias jurisdicionais de certo tipo, mas aos efeitos de certo tipo de providncias jurisdicionais. Por outro lado, tambm se usa a expresso tutela do tipo X v. g. tutela cautelar para se referir, coletivamente, a providncias jurisdicionais de certo tipo.

Concluso
A anlise realizada da noo de juiz, luz do vocabulrio neoinstitucionalista, pe em mxima evidncia o carter eminentemente convencional (ou artificial) desta instituio jurdica, a exemplo do que se d com tantas outras. guisa de concluso, vale pontuar que h pelo menos duas implicaes de grande relevncia a se extrair deste ponto: uma ontolgica e outra epistemolgica. Do ponto de vista ontolgico, as instituies jurdicas, entre elas o juiz, so desprovidas de uma essncia independente das normas que as constituem. Antes e fora do conjunto das normas constitutivas de certa instituio, sequer existe essa instituio. Claro que toda instituio no criada no nada, mas a partir de elementos da experincia comum anseios, expectativas e valores culturais aos quais toda instituio est funcionalmente ligada: as instituies so ferramentas culturais para a realizao de objetivos humanos, conformados em termos daqueles elementos da experincia comum. Do ponto de vista epistemolgico, o carter convencional das instituies jurdicas condiciona os mtodos adequados para compreendlas. H uma parte puramente descritiva dessa compreenso, a qual no pode ir alm da compreenso das normas que as constituem. Alm dessas normas, no h mais nada a compreender descritivamente quanto a uma instituio jurdica. Isto, todavia, de nenhuma maneira significa que as instituies esto imunes a crticas, mas permite identificar com clareza de onde pode partir e em que termos devem ser formuladas tais crticas. O carter convencional das instituies jurdicas, como se mencionou, pe s vistas sua funcionalidade intrnseca, ou seja, a peculiaridade delas de serem, na realidade, ferramentas para fins e objetivos formatados com elementos da experincia comum, portanto, ligados cultura. com base nestes elementos, sobretudo os valores ticos, que as instituies jurdicas podem ser criticadas ou aplaudidas.
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Dessa forma, o debate torna-se mais franco: ao invs de se forjar essncias de um instituto, como estratgia retrica para reivindicar a observncia de certos valores, a realizao de certos objetivos, so os prprios valores e objetivos que devem ser postos em discusso (junto com a aptido desta ou daquela formatao do instituto jurdico para promov-los). Com efeito, qualquer instituio jurdica pode servir, dependendo de sua constituio, a diferentes valores, normalmente contrapostos, o que torna as instituies jurdicas o ponto de intensas discusses. Essas discusses, todavia, no devem ser conduzidas como se fossem ontolgicas, e se assumirem sua natureza simplesmente tica ou axiolgica. Assim, o que um juiz? nem chega a ser a questo mais relevante, pois o juiz ser o que as normas respectivas constiturem como V-juiz. O ponto realmente desafiador questionar o que deve ser um juiz, o que o mesmo que indagar quais so os valores a serem realizados, e em que medida, com a instituio-juiz? Esta a questo prioritria a ser formulada a cada momento da vida de uma instituio como esta.14

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Tendo recebido a consagrao na Constituio, como direitos fundamentais, torna ainda mais imperativo o recurso a tais valores na reconstruo racional e crtica das instituies jurdicas.

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Recebido em: 15/06/10 Avaliado em: 06/09/10 Aprovado para publicao em: 14/09/10

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